ECLI:NL:PHR:2016:10
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00002
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 22 januari 2016
CONCLUSIE inzake:
1.
mr. [NAAM]2.
mr. [NAAM],
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [betrokkene] ,
eisers tot cassatie,
(hierna: curatoren
)
advocaat: mr. W.H. van Hemel,
tegen:
[verweerder]
,
verweerder in cassatie,
(hierna: [verweerder] )
advocaat: mr. T.T. van Zanten
Deze zaak betreft de afwikkeling van het faillissement van [betrokkene] , de organisator van een piramidespel. Curatoren stellen een vordering tot terugbetaling van uitgekeerde ‘rendementen’ in tegen [verweerder] , die als deelnemer voor een bedrag van ca. € 4 mln. van de zogenoemde Ponzi-zwendel heeft geprofiteerd.
De zaak vertoont samenhang met HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986. Curatoren hebben hun vordering (onder meer) gebaseerd op de grondslagen van onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking. Het hof heeft beide grondslagen verworpen en de vordering van curatoren afgewezen. Daartegen richt zich het cassatieberoep van curatoren.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten
:
a)	[betrokkene] heeft gedurende een aantal jaren op grote schaal geld ontvangen van personen als geldlening en ter belegging;
hij hield zijn kredietverstrekkers voor dat hij de geleende gelden uiterst profijtelijk belegde, waardoor hij in staat was zeer hoge rentevergoedingen te betalen; in het najaar van 2004 heeft de stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) een onderzoek ingesteld naar de activiteiten van [betrokkene] ; naar aanleiding van haar onderzoek heeft zij bij beschikking van 15 maart 2005 [betrokkene] bevolen direct zijn activiteiten te staken, omdat deze in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer (Wte).
b)	Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [betrokkene] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. [NAAM]. Op dat moment had [betrokkene] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160 miljoen.
c)	Bij arrest van hof Amsterdam van 20 juli 2007 is [betrokkene] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005.
d)	Ook [verweerder] heeft bedragen aan [betrokkene] ter beschikking gesteld. Een in dat kader tussen [betrokkene] en [verweerder] gesloten schriftelijke overeenkomst van 21 juli 1999
houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“ [betrokkene] HEEFT VAN [verweerder] ONTVANGEN:
OP 13 APRIL 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 50.000,-
OP 26 JUNI 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 50.000,-
OP 19 JULI 1999 EEN BEDRAG TER GROOTTE VAN F 400.000,-
IN TOTAAL EEN BEDRAG VAN F 500.000,- ZEGGE VIJFHONDERD DUIZEND GULDEN.
HET BEDRAG ZAL WORDEN GEBRUIKT TER SPECULATIE MET O.M. JAPANSE WARRANTS.
GEMAAKTE WINST ZAL GEHEEL NAAR KEUZE VAN [verweerder] WORDEN UITGEKEERD OF BIJGESCHREVEN TER VERMEERDERING VAN TOTAALBEDRAG.
[...]
HET NEMEN VAN WINST EN DE VERDELING ERVAN ZAL OOK PER 3 MAANDELIJKSE TERMIJN WORDEN BESPROKEN EN BESLOTEN [...]”
e)	Een brief van [betrokkene] aan [verweerder] van 1 oktober 1999
houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Geachte [verweerder] ,
Hierbij, zoals door ons overeengekomen, een driemaandelijkse stand van zaken betreffende mijn actie met Japanse warrants, en uw voordeel hieruit.
Uw voordeel over de afgelopen drie maanden bedraagt in totaal ƒ145.940,-.
Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of u dit bedrag wilt opnemen, mocht dit niet het geval zijn dan zal ik dit bedrag beschouwen als behorend bij het totaal van de hoofdsom en het volgens dezelfde voorwaarden behandelen.
[...]
(door [verweerder] is met de hand bij geschreven)
S.V.P. bijschrijven bij de hoofdsom
;”
f)	In de jaren 2002 tot en met 2004 heeft [verweerder] nog bedragen van in totaal € 1.2 miljoen aan [betrokkene] ter beschikking gesteld.
g)	Een schriftelijke overeenkomst van 5 mei 2003
(betrekking hebbend op een bedrag van € 300.000,-) bevat de volgende passage:
“ [betrokkene] VERKLAART ZICH VOLLEDIG GARANT TE STELLEN TER TERUGBETALING VAN HET GEHELE GELEENDE BEDRAG PLUS ALLE EVENTUELE BIJSCHRIJVINGEN ALS WINST, (…).”
Een soortgelijke schriftelijke overeenkomst met betrekking tot een bedrag van € 600.000,- is gesloten op 15 februari 2004
.
h)	Een brief van [betrokkene] aan [verweerder] van 31 december 2004
houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“Geachte [verweerder] ,
Hierbij, zoals door ons overeengekomen, een driemaandelijkse stand van zaken betreffende mijn actie met o.m. Japanse warrants, en uw voordeel hieruit.
Uw voordeel over de afgelopen drie maanden bedraagt in totaal € 197064,-
De totale opbrengst + inleg vanaf oktober ’99 komt daarmee op:
Saldo 31-12-2004 = € 1330209,- + € 197064,- = € 1.527.255,-.
Graag verneem ik zo spoedig mogelijk of u dit bedrag wilt opnemen, mocht dit niet het geval zijn dan zal ik dit bedrag beschouwen als behorend bij het totaal van de hoofdsom en het volgens dezelfde voorwaarden behandelen.
[...]
(door [verweerder] is met de hand bij geschreven)
S.V.P. € 200.000,- overmaken op mijn bankrekening (...) en de rest a € 1.327.255 blijft als hoofdsom
”
i. i) Vanaf oktober 1999 heeft [betrokkene] [verweerder] periodiek brieven met gelijksoortige strekking als de onder (e) en (h) vermelde brieven doen toekomen.
1.2
Bij inleidende dagvaarding van 4 december 2007 hebben curatoren
[verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Na vermindering van eis hebben zij gevorderd [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen ad € 4.044.410,94, te vermeerderen met wettelijke rente.
Curatoren hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat: 1) de uitbetalingen berusten op een nietige rechtshandeling, nu [betrokkene] heeft gehandeld in strijd met de Wte 1995 en de Wtk; 2) het ontvangen van de uitbetalingen door [verweerder] schuldheling in de zin van artikel 417 bis WvSr oplevert, en aldus wegens strijd met een dwingende wetsbepaling nietig is, althans nietig is wegens strijd met de openbare orde; 3) de uitbetalingen onverschuldigd zijn gedaan nu door [betrokkene] geen beleggingswinsten zijn gemaakt; 4) [verweerder] door de uitbetalingen ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene] .
1.3
[verweerder] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd te gebieden dat de te zijnen laste gelegde beslagen worden opgeheven en geen nadere beslagen worden gelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Curatoren hebben verweer gevoerd.
1.4
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 december 2008
de vordering van curatoren op de (hiervoor onder 1.2 genoemde) grondslagen 1 en 2 afgewezen. Deze grondslagen spelen in cassatie als zodanig geen rol meer. Ten aanzien van grondslag 3 (onverschuldigde betaling) oordeelde de rechtbank:
“4.11. Als derde grondslag voor zijn vordering heeft de Curator aangevoerd dat de aan [verweerder] uitgekeerde bedragen onverschuldigd zijn betaald. De Curator stelt daartoe dat [verweerder] blijkens de met [betrokkene] gesloten overeenkomt slechts recht had op uitbetaling van op zijn beleggingen behaalde rendementen. Nu, naar uit het arrest in de strafzaak volgt, in het geheel niet is belegd en dus ook geen rendementen zijn behaald, ontbreekt volgens de Curator de rechtsgrond voor de uitbetalingen.
4.12.
De rechtbank volgt de Curator ook hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat [betrokkene] [verweerder] heeft benaderd met het voorstel voor hem te beleggen in Japanse warrants en hem de daarop te behalen rendementen uit te betalen. In de daarop volgende jaren heeft [betrokkene] , naar evenmin in geschil is, steeds aan [verweerder] meegedeeld welke rendementen hij had behaald en hem verzocht aan te geven of hij deze bij de hoofdsom wilde bijschrijven of opnemen. Zoals hiervoor reeds is overwogen bestond daarbij voor [verweerder] onvoldoende concrete aanleiding te betwijfelen dat de door [betrokkene] telkens aan hem uitbetaalde bedragen afkomstig waren uit het op zijn beleggingen behaalde rendement. De rechtbank is met [verweerder] van oordeel dat hij onder deze omstandigheden redelijkerwijze erop heeft mogen vertrouwen dat [betrokkene] met de uitbetalingen telkens voldeed aan zijn uit de overeenkomst voorvloeiende verbintenis om de op de belegging behaalde rendementen uit te keren.
Dit vertrouwen staat aan toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling in de weg. Het is immers [betrokkene] geweest die [verweerder] welbewust in de waan heeft gebracht dat een voldoende rechtsgrond voor de betalingen bestond, zodat ook indien met de Curator wordt aangenomen dat geen rendementen zijn behaald en aldus geen voldoende rechtsgrond voor de uitbetalingen zou bestaan, het gelet op het door [betrokkene] bij [verweerder] opgewekte gerechtvaardigd vertrouwen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien de Curator, die daarbij op de voet van artikel 68 Faillissementswet (Fw) de rechten van [betrokkene] uitoefent, de uitbetalingen desalniettemin met succes als onverschuldigd betaald terug zou kunnen vorderen.”
1.5
Ten aanzien van grondslag 4 (ongerechtvaardigde verrijking) oordeelde de rechtbank:
“4.13 Als laatste grondslag voor zijn vordering heeft de Curator aangevoerd dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene] . De Curator betoogt dat de vordering tot schadevergoeding uit ongerechtvaardigde verrijking - anders dan de hiervoor behandelde vordering uit onverschuldigde betaling - door hem namens de gezamenlijke schuldeisers kan worden ingesteld. [betrokkene] beschikte immers over een enorm negatief vermogen waardoor iedere uitbetaling aan [verweerder] ten laste kwam van de overige schuldeisers, die met de aan [verweerder] voldane bedragen niet meer betaald konden worden, zodat sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers.
De Curator betoogt vervolgens dat, zo de tussen [betrokkene] en [verweerder] gesloten overeenkomst al een rechtsgrond voor de uitbetalingen zou vormen, die overeenkomst inclusief de uitvoering daarvan geen naar maatschappelijke opvattingen normale rechthandeling is. In feite ging het om de uitvoering van de oplichting door [betrokkene] en dat kan de verrijking van [verweerder] die daarvan het gevolg is geweest niet rechtvaardigen. [verweerder] is om die reden gehouden de als gevolg daarvan door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen, aan de boedel te vergoeden, aldus de Curator.
4.14.
[verweerder] heeft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking bestreden en daartoe allereerst aangevoerd dat de Curator daarin niet-ontvankelijk is. De vordering kan gelet op het vereiste verband tussen de verrijking en de verarming, slechts door individuele, door de uibetalingen verarmde schuldeisers van [betrokkene] worden ingesteld en niet door de Curator. [verweerder] wijst erop dat de uitbetalingen deels al hebben plaatsgevonden vóórdat een deel van de huidige schuldeisers had ingelegd. Laatstgenoemden kunnen als gevolg van die uitbetalingen dan ook niet zijn verarmd.
Verder bestrijdt [verweerder] de ongerechtvaardigdheid van de verrijking als gevolg van de uitbetalingen, aangezien de met [betrokkene] gesloten overeenkomst daarvoor een voldoende rechtsgrond oplevert. Tot slot bestrijdt hij het bestaan van causaal verband en de omvang van de door de Curator gestelde schade en beroept hij zich ten aanzien van een deel van de verrichte uitbetalingen op verjaring.
4.15.
De rechtbank stelt voorop dat de Curator - ingeval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde - bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan [betrokkene] zelf toe (Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Dit geldt ook in het geval de benadeling slechts schuldeisers raakt wier vorderingen pas na de benadelende handelingen zijn ontstaan (Hoge Raad 8 november 1991, NJ 1992, 174). Bovendien bestaat - anders dan [verweerder] heeft betoogd - geen goede grond de bevoegdheid van de Curator om - uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen - een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van geleden schade, te beperken tot de kring van personen die gelet op hun betrokkenheid, op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de Curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers.
Het gaat hier om het verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade waarbij het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de Curator om op te treden tegen bij de benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, meebrengt dat de derde tegenover de Curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628).
4.16.
De rechtbank is in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad, anders dan [verweerder] , van oordeel dat de bevoegdheid van de Curator om in geval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, namens hen een vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, niet is beperkt tot het jegens die derde geldend maken van een vordering uit onrechtmatige daad.
Er bestaan geen goede gronden aan te nemen dat de Curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, [verweerder] - als degene die van de benadeling zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden - niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken. Daarbij is gelet op het bij het optreden van de Curator tegen benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken collectieve belang, geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Ook het ontstaansmoment van de diverse vorderingen van de schuldeisers doet niet terzake, nu de Curator hier optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers die - naar de Curator onbetwist heeft gesteld - als groep zijn benadeeld door de ten laste van de boedel gedane uitbetalingen aan [verweerder] . De slotsom is dan ook dat de Curator ontvankelijk is in zijn vordering.
4.17.
Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. [verweerder] heeft niet betwist dat hij als gevolg van de in verhouding tot zijn inleg zeer hoge uitbetalingen is verrijkt, maar voert aan dat de tussen hem en [betrokkene] gesloten overeenkomst een redelijke grond voor die uitbetalingen oplevert.
De rechtbank volgt [verweerder] daarin niet. Zoals hiervoor is overwogen, is tussen partijen niet in geschil dat [betrokkene] en [verweerder] zijn overeengekomen dat [betrokkene] de hem door [verweerder] ter beschikking gestelde gelden zou beleggen in Japanse warrants en dat hij hem de daarop te behalen rendementen zou uitbetalen. Dit brengt mee dat de tussen partijen gesloten overeenkomst slechts een redelijke grond voor de als gevolg van de uitbetalingen opgetreden verrijking van [verweerder] kan opleveren, indien en voor zover ook daadwerkelijk behaalde rendementen zijn uitbetaald. Indien echter juist is dat, zoals de Curator stelt, niet is belegd en geen rendementen zijn behaald, moet worden aangenomen dat de uitbetalingen gedaan werden uit de inleg van andere geldverstrekkers. Deze uitbetalingen strekten aldus ter instandhouding van de door [betrokkene] opgezette zwendel, aangezien - zoals het gerechtshof in de strafzaak overwoog - daarmee de illusie in stand werd gehouden dat de voorgespiegelde zeer hoge rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [betrokkene] ter beschikking te (blijven) stellen. In dat geval moet met de Curator worden geoordeeld dat een redelijke grond voor de uitbetalingen en de daaruit gevolgde verrijking van [verweerder] ontbreekt, terwijl als gevolg daarvan de overige schuldeisers uit de aldus aan [verweerder] betaalde bedragen niet meer voldaan kunnen worden.
De conclusie is dan ook dat, indien en voor zover de aan [verweerder] gedane uitbetalingen niet afkomstig zijn van door [betrokkene] op beleggingen in Japanse warrants behaalde rendementen, [verweerder] daardoor ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene] ongerechtvaardigd is verrijkt.
4.18.
[verweerder] heeft evenwel bij gebrek aan wetenschap betwist dat het door hem aan [betrokkene] ter beschikking gestelde geld in het geheel niet is belegd en dat reeds daarom ook geen behaalde rendementen zijn uitbetaald. Hoewel als onvoldoende gemotiveerd betwist met de Curator kan worden aangenomen dat - zoals ook uit het arrest in de strafzaak blijkt - door [betrokkene] in ieder geval vanaf 2003 niet meer is belegd en dus ook geen behaalde rendementen meer zijn uitbetaald, staat dit voor de uitbetalingen in de periode van 10 april 1999 tot 31 december 2002 geenszins vast. De rechtbank zal de Curator, op wie de bewijslast van zijn stellingen rust, overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat ook in de periode voor 1 januari 2003 door [betrokkene] met het hem door [verweerder] ter beschikking gestelde geld niet in Japanse warrants is belegd en dat de in die periode gedane uitbetalingen niet afkomstig waren uit daarop behaalde rendementen.
4.19.
Indien de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, is daarmee tevens komen vast te staan dat [verweerder] , voor zover de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen zijn inleg overstijgen, ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, zodat hij verplicht zal zijn, voor zover dit redelijk is, hun schade te vergoeden. Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank dienaangaande reeds thans het volgende.
(…)
4.22.
Vervolgens is aan de orde in hoeverre [verweerder] gehouden zal zijn de door de gezamenlijke schuldeiser[s] geleden schade te vergoeden. Daarbij geldt dat de schadevergoedingsplicht ingevolge artikel 6:212 BW enerzijds wordt beperkt tot maximaal het bedrag van de verrijking terwijl anderzijds slechts een verplichting tot schadevergoeding bestaat voor zover dat redelijk is. De eerste begrenzing brengt hier mee dat [verweerder] ten hoogste gehouden kan zijn tot terugbetaling van het verschil tussen zijn inleg en dat deel van de uitbetalingen dat niet afkomstig is van op beleggingen in Japanse warrants behaalde rendementen. Verder is de rechtbank van oordeel dat de eerste begrenzing meebrengt dat een eventuele schadevergoedingsverplichting van [verweerder] in zoverre moet worden beperkt dat aan hem tot aan de datum van het faillissement, een op zijn inleg te behalen redelijk rendement toekomt, waarvoor de rechtbank zal aansluiten bij de hoogte van de wettelijke rente.
4.23.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat indien en voor zover de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, [verweerder] zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene] geleden schade, welke bestaat uit het verschil tussen de inleg - vermeerderd met de wettelijke rente tot 15 juni 2005 - en de som van de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen.”
1.6
In het dictum van het tussenvonnis heeft de rechtbank curatoren toegelaten tot het in rov. 4.18 omschreven bewijs. Zij heeft teven tussentijds hoger beroep opengesteld.
1.7
[verweerder] is van het tussenvonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof, na vernietiging, in conventie de vorderingen van curatoren zal afwijzen en in reconventie de vorderingen van [verweerder] zal toewijzen. De grieven richten zich tegen de honorering van de grondslag ongerechtvaardigde verrijking.
Curatoren hebben verweer gevoerd en hebben incidenteel appel ingesteld met conclusie – na wijziging van eis – dat, na vernietiging, [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.146.511,49, te vermeerderen met wettelijke rente. De incidentele grieven zijn gericht tegen de verwerping van de overige grondslagen, met name die van onverschuldigde betaling (incidentele grief VII).
1.8
Bij eindarrest van 16 september 2014
heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van de curatoren afgewezen. Voor zover van belang in cassatie oordeelde het hof daartoe (met door mij in rov. 4.9 aangebrachte nummering):
“
De grieven IV tot en met VI in het incidentele appel (nietige rechtshandelingen)
(…)
4.3.
Met de grieven IV en VI betoogt de curator dat [verweerder] wist dan wel moest vermoeden dat de rendementsbetalingen die hij van [betrokkene] ontving niet op legale wijze konden worden behaald. Naar de mening van de curator hadden de beleggingstransacties tussen [betrokkene] en [verweerder] een zodanig ongebruikelijk karakter, zowel naar constructie ( [betrokkene] handelde als privé-persoon en voerde geen bedrijfsnaam, had geen btw-nummer, noch zakelijk briefpapier, verschafte evenmin enige documentatie met betrekking tot de beleggingen, terwijl, ten slotte, van een - voor [verweerder] kenbaar - ontbreken van een sluitende administratie sprake was), als naar risicoverdeling en naar voorgewend (exorbitant) rendement, dat [verweerder] had dienen te beseffen dat de hem toegezegde bedragen niet hun grondslag konden vinden in een deugdelijke beleggingsconstructie. [verweerder] moest, aldus de curator, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzien dat dergelijke opbrengsten niet anders dan uit door [betrokkene] georganiseerde zwendelpraktijken konden worden gegenereerd.
4.4.
[verweerder] verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat hij op grond van de bij hem bekende gegevens niet had moeten vermoeden dat de aan hem uitbetaalde bedragen van oplichting afkomstig waren. Hij voert aan dat er voor hem geen reden bestond om te twijfelen aan de deskundigheid en de in het verleden behaalde successen op beleggingsgebied van [betrokkene] . Deze had immers een verleden achter zich als valutahandelaar bij de Kredietbank in België en was inmiddels directeur van de beleggingsonderneming [A] . [betrokkene] beschikte over een grote overtuigingskracht, niet alleen tegenover [verweerder] , maar, naar naderhand is gebleken, ook tegenover tal van anderen die substantiële bedragen aan [betrokkene] toevertrouwden ter belegging. [betrokkene] genoot destijds alom in de kringen waarin hij placht te verkeren groot aanzien. Weliswaar had [verweerder] geen zicht op de wijze waarop [betrokkene] de beleggingen gestalte gaf, doch hij kreeg periodiek een overzicht van de behaalde rendementen en het stond te zijner keuze of hij daarvan een bedrag uitbetaald wenste te krijgen, dan wel dat de rendementen zouden worden toegevoegd aan de hoofdsom van de oorspronkelijke beleggingsovereenkomst. Voor zover hij kon zien kreeg de door hem uitgebrachte keuze de verlangde uitvoering, hetgeen hem sterkte in zijn vertrouwen in [betrokkene] .
4.5.
De grieven IV en VI zijn tevergeefs voorgesteld. De hoogte van de gerapporteerde rendementen was op zichzelf niet onhaalbaar en er waren, niettegenstaande de door de curator beklemtoonde omstandigheden, geen concrete aanwijzingen en waarschuwingssignalen in de richting van door [betrokkene] gepleegde strafbare feiten. Weliswaar bleek achteraf het gerapporteerde rendement “too good to be true”, maar [verweerder] heeft zich gedurende de looptijd van de beleggingsovereenkomsten en de elkaar opvolgende, telkens zakelijk overeenstemmende rapportages over de stand van zaken niet behoeven te realiseren dat de ontvangen bedragen uit misdrijf afkomstig waren. Hieromtrent geldt nog het volgende.
4.6.
Allereerst is in dit verband van belang dat niemand destijds [verweerder] erop heeft gewezen dat het hier om verboden of dubieuze transacties zou gaan. Dit behoefde ook anderszins niet tot hem door te dringen. De beleggingswinsten die [betrokkene] jegens [verweerder] had toegezegd (en die hij vervolgens ook uitbetaalde) behoefden hem vanwege de marktsituatie niet op andere gedachten te brengen, gelet op de hem voorgespiegelde grote kundigheid van [betrokkene] op beleggingsgebied samenhangende met diens positie als directeur-grootaandeelhouder bij [A] BV en [B] BV, beide onder toezicht van de Stichting Toezicht Effectenverkeer/Autoriteit Financiële Markten vallende financiële instellingen, en met diens werkzaamheden uit dien hoofde in de valutahandel. Daarbij geldt tevens dat de toegezegde rendementen in de ogen van [verweerder] mede gerechtvaardigd konden worden door het daaraan inherente risico, waar eventueel door [betrokkene] bij zijn valutatransacties te lijden zware verliezen hem zouden kunnen beletten de toegezegde rendementen en mogelijk zelfs de hoofdsommen aan [verweerder] te voldoen. Waarschuwingssignalen ontbraken destijds, ook al kan de curator worden toegegeven dat met de wetenschap van thans de vage mededelingen van [betrokkene] omtrent de aard van zijn beleggingen in ‘Japanse warrants’ en hetgeen de curator overigens omtrent de constructie heeft aangevoerd (kort gezegd: dat werd belegd bij een privépersoon, dat geen documentatie betreffende de beleggingen beschikbaar was en voor [verweerder] kenbaar van een sluitende administratie bij [betrokkene] geen sprake was) achterdocht gerechtvaardigd zou zijn geweest. Die gerechtvaardigde achterdocht behoefde, gelet op alle omstandigheden van het geval, echter niet zover te gaan dat [verweerder] rekening had moeten houden met strafbare feiten van de kant van [betrokkene] , zoals die naderhand zijn gebleken en die hebben geresulteerd in de door dit hof aan [betrokkene] opgelegde langdurige vrijheidsstraf. In deze context kan het [verweerder] redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [betrokkene] dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zovele andere slachtoffers van de gentleman-fraudeur die [betrokkene] uiteindelijk gebleken is te zijn.
Grief VII in het incidentele appel (onverschuldigde betaling)
4.7.
De curator heeft aangevoerd dat het in deze zaak niet gaat om betalingen ter voldoening van een opeisbare schuld, maar om een verplichting tot betaling van be[h]aalde rendementen van beleggingen in Japanse warrants. Het behalen van rendementen was in zijn visie derhalve een noodzakelijke voorwaarde voor het ontstaan van een schuld. [betrokkene] belegde echter niet en daardoor bestond er ook geen schuld van [betrokkene] aan [verweerder] , aldus de curator. Dit wordt, aldus de curator, niet anders door de periodieke door [betrokkene] ondertekende brieven waarin [verweerder] op de hoogte wordt gesteld van de stand van zaken, nu die geen ander doel dienden dan te strekken tot bewijs van hetgeen in het contract van 21 juli 1999 en de latere contracten tussen partijen was overeengekomen. Naar zijn mening oefent hij een recht uit dat ook [betrokkene] zelf had kunnen inroepen en heeft hij daartoe een vordering ingesteld die ook [betrokkene] zelf had kunnen instellen.
4.8.
[verweerder] heeft hier tegenover gesteld dat [betrokkene] en hij niet alleen bij aanvang van de beleggingen in 1999 overeenkomsten sloten, maar dat in de loop der jaren tientallen schuldbekentenissen door [betrokkene] werden ondertekend, waarmee [betrokkene] telkens vastlegde welk bedrag hij nog aan [verweerder] verschuldigd was. De rechtsgrond voor de betaling is in de visie van [verweerder] derhalve zowel gelegen in de oorspronkelijke afspraak als in de nader op schrift gestelde tientallen schuldbekentenissen/overeenstemmingen tot uitbetaling op basis waarvan daadwerkelijk is uitbetaald. Zelfs als zou kunnen worden vastgesteld dat een rechtsgrond ontbreekt, verzetten de redelijkheid en billijkheid zich ertegen dat [betrokkene] zich ondanks de getekende schuldbekentenissen en betalingsafspraken terugbetaling zou kunnen vorderen. Nu [betrokkene] een dergelijke vordering evident niet toekomt, komt deze ook de curator niet toe, aldus [verweerder] .
4.9. (1)
(1)
In het midden kan blijven of de periodiek door [betrokkene] verschafte overzichten van de stand van zaken met betrekking tot de ontwikkeling van de hoofdsom en de behaalde rendementen aangemerkt moeten worden als bewijsmiddelen van het bestaan van een schuld uit de oorspronkelijke overeenkomst van 21 juli 1999 en de latere geldlenings-/beleggingsovereenkomsten (zo de curator) dan wel als even zovele nadere overeenkomsten (zo [verweerder] ).
(2)
Vastgesteld kan worden dat partijen telkens op het fundament van de oorspronkelijke overeenkomst voortbouwden, doordat zij, op basis van de door [betrokkene] vermelde gegevens en naar keuze van [verweerder] , de hoofdsom (die het onderwerp van de beleggingsovereenkomsten uitmaakte) nader bepaalden en tevens vaststelden welk gedeelte van het door [betrokkene] opgegeven rendement voor onmiddellijke uitkering werd bestemd (welke uitkering dan ook binnen afzienbare tijd volgde).
(3)
[verweerder] heeft op grond van de inhoud van de door [betrokkene] verstrekte overzichten en bij gebreke van concrete waarschuwingssignalen als hiervoor besproken, er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de door [betrokkene] opgegeven rendementen, zoals overeengekomen, daadwerkelijk uit beleggingen in Japanse warrants afkomstig waren en dat [betrokkene] daarmee voldeed aan een verplichting waartoe hij op grond van hetgeen tussen partijen was overeengekomen gehouden was.
(4)
Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat dit vertrouwen aan een vordering uit onverschuldigde betaling in de weg staat.
(5)
Een vordering van [betrokkene] tot terugbetaling door [verweerder] van de als rendementen aan [verweerder] uitgekeerde bedragen op de grond dat de facto niet werkelijk was belegd, zou in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar zijn.
(6)
Dit brengt mee dat ook aan de curator geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt.
(7)
Grief VII kan niet slagen.
De grieven in het principaal appel en grief VIII in het incidentele appel (ongerechtvaardigde verrijking)
4.10.
Met zijn grieven 1 en 2 komt [verweerder] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator ontvankelijk is in zijn vordering voor zover deze is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Deze grieven zijn gegrond voor zover de curator de vordering heeft ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers.
4.11.
Na het wisselen van de memorie van grieven en de memorie van antwoord/memorie van grieven in het incidenteel appel heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in de hiervoor reeds eerder genoemde zaak tussen de curator en een van de andere geldverstrekkers aan [betrokkene] die (aanzienlijk) meer dan hun inleg van [betrokkene] hebben terugontvangen (HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986). Ook in die zaak had de curator zijn vordering onder meer gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Met betrekking tot deze grondslag heeft de Hoge Raad (na erop te hebben gewezen dat de curator had gesteld de vordering te hebben ingesteld ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [betrokkene] ) overwogen dat de vordering, gelet op het stelsel van de Faillissementswet, op deze grondslag niet toewijsbaar is. De Hoge Raad overwoog - verkort weergegeven - dat de betalingen aan de desbetreffende geldverstrekker telkens betalingen door [betrokkene] betroffen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F. en in het stelsel van de Faillissementswet de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid doordat de schuldenaar voor zijn faillissement betalingen aan een derde heeft verricht ter voldoening aan een opeisbare schuld, behoudens de in art. 47 F. uitdrukkelijk geregelde (zich in die zaak niet voordoende) uitzonderingen, geen grond oplevert de derde tot teruggaaf (aan de boedel) van die betalingen te noodzaken. Gelet op het stelsel van art. 47 F. en de daaraan ten grondslag gelegde (in het arrest weergegeven) redenen, kan de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door de curator niet met een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking worden bestreden; in het kader van het faillissement van [betrokkene] is de verrijking van betrokken geldverstrekker immers, gelet op het stelsel van art. 47 F., niet ongerechtvaardigd ten opzichte van de aldus in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers, aldus de Hoge Raad.
4.12.
De curator heeft in de onderhavige zaak zijn beroep op ongerechtvaardigde verrijking gehandhaafd. Hij heeft ook in dit verband aangevoerd dat het in deze zaak niet gaat om betalingen ter voldoening van een opeisbare schuld, maar om een verplichting tot betaling van be[h]aalde rendementen. De curator doet een beroep op ongerechtvaardigde verrijking zowel ten koste van de gezamenlijke schuldeisers als ten koste van [betrokkene] zelf.
4.13.
Waar het gaat om ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de gezamenlijke schuldeisers, heeft de curator bij pleidooi betoogd dat in de onderhavige zaak – anders dan in de zaak die heeft geleid tot het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad - wel is voldaan aan de vereisten van de actio pauliana (benadeling en wetenschap van benadeling). De curator heeft niet bestreden dat de onderhavige rechtshandelingen niet op de voet van art. 47 dan wel art. 42 Faillissementswet (F) zijn vernietigd. Hij betoogt echter dat hij in een geval als het onderhavige een keuze heeft uit een actio pauliana dan wel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, waarbij de norm dan echter wel dient te worden ingevuld door de pauliana. Ook als dit juist zou zijn, kan dit betoog de curator niet baten. Waar de betalingen aan [verweerder] telkens betalingen door [betrokkene] uit hoofde van de voldoening van een schuld betroffen die in de verhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] heeft te gelden als een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 F, en krachtens dit artikel, slechts twee, nauwkeurig geformuleerde, zich in de onderhavige zaak niet voordoende, uitzonderingen zijn gecodificeerd op het beginsel dat geen redelijke rechtsgrond bestaat om degene die ontving waarop hij krachtens zijn vorderingsrecht aanspraak had, tot teruggaaf daarvan te noodzaken, terwijl bovendien ook de behoeften van het rechtsverkeer meebrengen dat de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de betaling door de schuldenaar onaantastbaar blijft, ook al geraakt de schuldenaar later, misschien zelfs kort na de betaling, in staat van faillissement, kan de vordering van de curator niet worden gefundeerd op een analoge toepassing van het aan dit artikel ten grondslag liggende beginsel. Hetzelfde geldt voor de analoge toepassing van het bepaalde in artikel 42 F, nu de voldoening van een opeisbare schuld niet kan worden aangemerkt als een onverplicht verrichte rechtshandeling.
4.14.
Waar het de gestelde ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [betrokkene] zelf betreft, geldt dat de betalingen niet als zonder oorzaak kunnen worden aangemerkt en dat de verrijking van [verweerder] als gevolg van deze beleggingsovereenkomst daardoor het karakter van een ongerechtvaardigde verrijking ontbeert.
4.15.
Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de curator derhalve niet toewijsbaar is op de grondslag ongerechtvaardigde verrijking.”
1.9
Curatoren hebben tijdig
cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft de zaak schriftelijk doen toelichten. Curatoren hebben gerepliceerd.
2
Beoordeling van het cassatieberoep
Inleiding
2.1
In deze ‘Ponzi’-zaak vragen de curatoren van [betrokkene] Uw Raad ten tweede male om een oordeel over een zogenoemde
clawback-
actie, gericht tegen een van de deelnemers van het door [betrokkene] opgezette piramidespel die daarvan (fors) hebben geprofiteerd in die zin dat zij door [betrokkene] (veel) meer uitbetaald hebben gekregen dan zij hebben ingelegd.
2.2
In het eerdere geval, dat heeft geleid tot het arrest van Uw Raad van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986 ( [C] q.q./ [D] )
, had het Amsterdamse hof de vordering van de curator op de grondslagen van (onder meer) onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking afgewezen.
In cassatie lag uitsluitend nog de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking voor. Uw Raad oordeelde dat de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar was nu de verrijking van de deelneemster in kwestie, gelet op het stelsel van art. 47 Fw, niet ongerechtvaardigd was ten opzichte van de gezamenlijke in hun verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeisers. Bij het stelsel van art. 47 Fw werd aangesloten omdat Uw Raad de betalingen aan deelneemster in dat geval kwalificeerde als betalingen “uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 Fw.”
2.3
Kort daarna wees het Amsterdamse hof op 11 september 2012 arrest in een derde clawback-zaak ( [C] q.q./ [E] ).
In dat geval kwam het hof eveneens tot het oordeel dat de betalingen waren gedaan door [betrokkene] ter voldoening van zijn contractuele verplichtingen jegens de deelnemer. Onder verwijzing naar HR 28 oktober 2011 heeft het hof de vordering op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar geoordeeld. Van deze uitspraak is geen cassatie ingesteld.
2.4
De procedure in de thans voorliggende zaak curatoren/ [verweerder] was in appel aangehouden in afwachting van de uitkomst van de twee andere procedures. Nadat die hadden geresulteerd in het arrest van het hof van 11 september 2012 respectievelijk het arrest van Uw Raad van 28 oktober 2011, hebben curatoren hun vordering op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking expliciet gehandhaafd. Zij hebben daartoe benadrukt dat, anders dan in de twee andere zaken, in het onderhavige geval naar hun mening geen sprake was van betalingen ter voldoening van een opeisbare schuld.
In zijn arrest van 16 september 2014 heeft het Amsterdamse hof dat standpunt echter niet gevolgd. Het heeft ook de betalingen door [betrokkene] aan deelnemer [verweerder] aangemerkt als betalingen uit hoofde van de voldoening van een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw en, wederom met toepassing van het arrest HR 28 oktober 2011, de vordering op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking niet toewijsbaar geoordeeld.
2.5
Het cassatieberoep is erop geënt dat een cruciaal verschil bestaat tussen de onderhavige zaak en de zaken van de curator tegen [E] en [D] : waar in de twee laatstgenoemde zaken wel een verplichting tot betaling bestond, is dat naar de stellige opvatting van curatoren in de zaak tegen [verweerder] niet het geval.
2.6
Op dit punt teken ik vast aan dat – hetgeen in een Ponzi-scheme wellicht niet opmerkelijk mag heten – de inhoud van de tussen [betrokkene] en de diverse deelnemers gemaakte afspraken verre van duidelijk is. Met name is niet steeds duidelijk of sprake is van – enerzijds – een ‘
beleggings’
overeenkomst, waarbij de belegger een bedrag ter beschikking stelt om voor zijn rekening en risico te beleggen en recht heeft op uitkering van de rendementen van de beleggingen, dan wel van – anderzijds – een overeenkomst van
geldlening
waarbij de geldgever recht heeft op teruggave van het uitgeleende bedrag en betaling van een overeengekomen rentevergoeding (ongeacht het resultaat van de met het geleende verworven beleggingen).
2.7
In de zaak tegen [D] was vastgesteld dat [betrokkene] meerdere overeenkomsten van geldlening had gesloten waarbij hij tegen afgifte van schuldbekentenissen bedragen heeft ontvangen en tevens dat hij diverse (tussen 3% en 80% variërende) rentepercentages had aangeboden.
Uw Raad verbond daaraan de gevolgtrekking dat de gelden niet aan [betrokkene] ter belegging waren toevertrouwd, maar hem waren uitgeleend.
In de zaak tegen [E] heeft het hof vastgesteld dat [E] geldbedragen aan [betrokkene] ter beschikking had gesteld waarvoor hem schuldbekentenissen waren afgegeven waarin [betrokkene] verklaarde “
wegens in onderpand genomen gelden
” tegen een in de schuldbekentenis genoemde rente het eveneens in de schuldbekentenis genoemde “hoofdbedrag” verschuldigd te zijn. De curator betoogde dat de verschuldigdheid van rente afhankelijk was van het succes van de beleggingen en dat nu vaststond dat de gelden niet waren belegd, ook geen rente verschuldigd was. Het hof overwoog dat [E] er weliswaar vanuit gegaan was dat de gelden lucratief zouden worden belegd en dat de daarop te behalen rendementen de bron zouden zijn voor de rentebetalingen, maar dat er geen enkele aanwijzing bestond dat [E] de overeenkomsten zo heeft moeten opvatten dat deze [betrokkene] verplichtten tot belegging dan wel dat alleen rentebetalingen verschuldigd zouden zijn als daadwerkelijk werd belegd en rendement werd behaald.  De omstandigheid dat [E] ervan uitging dat de gelden zouden worden belegd (waarbij [betrokkene] hem voorhield dat de hoge rendementen op valutahandel en grondspeculaties de hoge rentepercentages mogelijk maakten) maakt niet dat de overeenkomsten zelf in wezen als beleggingsovereenkomsten moeten worden beschouwd. Derhalve zijn de betalingen gedaan ter voldoening van contractuele verplichtingen, aldus het hof.
In het onderhavige geval zijn de overgelegde overeenkomsten met [verweerder] niet eenduidig. Waar de overeenkomst van 21 juli 1999 tussen [betrokkene] en [verweerder] slechts spreekt van ter ‘
speculatie’
ontvangen gelden en de uitkering van ‘
winst’
, maakt die van 5 mei 2003 gewag van een garantstelling ter ‘terugbetaling van het
geleende
bedrag’. Curatoren hebben zich sterk gemaakt voor de kwalificatie ‘lening’, zulks met name in het kader van hun betoog dat, anders dan te doen gebruikelijk, [betrokkene] degene was die het risico van de beleggingen droeg.
Op de daartoe strekkende incidentele grieven van curatoren heeft het hof feitelijk vastgesteld dat de bedragen zijn verstrekt op basis van geldleningsovereenkomsten ten behoeve van belegging (rov. 2.1), waarbij in het algemeen nog werd vastgesteld dat [betrokkene] zijn kredietverstrekkers voorhield dat hij door profijtelijke beleggingen in staat zou zijn zeer hoge rentevergoedingen te betalen (rov. 2.2). Anders dan in de zaak [C] q.q./ [E] heeft dit het hof echter niet gebracht tot de aanname van een directe contractuele grondslag voor de betalingen. Het onderscheidt de in dit geval ‘voorgewende rendementen’ uitdrukkelijk van de in de zaak [C] q.q./ [D] ‘bedongen rente’ (rov. 4.2) en gaat bij zijn beoordeling van de vordering uit onverschuldigde betaling uit van hetgeen partijen stilzwijgend tot uitgangspunt namen, namelijk dat de oorspronkelijke overeenkomsten
sec
bij gebreke van daadwerkelijke beleggingen en rendementen geen grondslag voor een betalingsverplichting vormden. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.1.
2.8
Uit het voorgaande blijkt dat er in het kader van het Ponzi-scheme van [betrokkene] gebruik gemaakt werd van diverse verschillend geformuleerde overeenkomsten – soms ook ten aanzien van één belegger –, die niet steeds uitmunten in juridische duidelijkheid. In het onderhavige geval waren die overeenkomsten zelfs opgesteld door de belegger, [verweerder] , zelf. Dit rechtvaardigt mijns inziens een benadering waarbij enigszins minder gewicht wordt gehecht aan juridische scherpslijperij rondom de gehanteerde contracten en meer gewicht toekomt aan hetgeen alle ‘profiterende’ beleggers in genoemde zaken verenigt, namelijk dat zij naar de niet of niet met succes bestreden vaststelling van het hof, kort gezegd, te goeder trouw zijn. Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de cassatieklachten.
Bespreking van het cassatiemiddel
2.9
Het cassatieberoep van curatoren richt zich tegen de oordelen van het hof met betrekking tot de grondslagen ongerechtvaardigde verrijking (rov. 4.10-4.16) en onverschuldigde betaling (rov. 4.7-4.9) en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 4.17 en het dictum. Het middel omvat (na een inleiding) twee onderdelen, elk met meerdere subonderdelen.
Onderdeel 1: ongerechtvaardigde verrijking
2.10
Subonderdeel 1.1
komt, naar de kern genomen, met rechts- en motiveringsklachten op tegen de aanname in rov. 4.13 dat
“de betalingen aan [verweerder] telkens betalingen door [betrokkene] uit hoofde van de voldoening van een schuld betroffen die in de verhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] heeft te gelden als een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 Fw”
(cassatiedagvaarding nr. 38).
Daartoe wordt gewezen op het als essentieel aan te merken betoog van curatoren in feitelijke instanties dat [betrokkene] slechts verplicht was om met de inleg behaalde rendementen uit te keren, zodat, nu in werkelijkheid geen rendementen waren behaald, [betrokkene] geen verplichting tot uitbetaling had en de door hem verrichte betalingen dus onverschuldigd zijn verricht. Bedoelde aanname zou niet zonder nadere motivering met dit betoog te verenigen zijn (cassatiedagvaarding nr. 39).
Voor zover in het arrest gelezen zou moeten worden dat het hof genoemd betoog van curatoren heeft verworpen, is het desbetreffende oordeel van het hof onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. In het arrest is geen enkele (althans, geen begrijpelijke) motivering voor dat oordeel te vinden. Dat oordeel zou ook niet te rijmen zijn met het feit dat het hof bij de beoordeling van de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling in rov. 4.9 (i) in het midden laat of er nu wel of geen rechtsgrond bestond voor de betaling van de als rendement uitgekeerde bedragen (rov. 4.9, eerste zin) en (ii) zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank dat het door [betrokkene] bij [verweerder] gewekte gerechtvaardigd vertrouwen (dat er wel een rechtsgrond bestond voor betaling van de bedragen die hem als rendement zijn uitgekeerd) aan een vordering uit onverschuldigde betaling in de weg staat, nu de rechtbank daarbij tot uitgangspunt neemt dat er juist geen zodanige rechtsgrond bestaat (rov. 4.9, vierde zin) (cassatiedagvaarding nr. 40).
2.11
De rechtsklachten van subonderdeel 1.1 falen nu niet duidelijk wordt gemaakt om welke reden de aanname dat de door [betrokkene] gedane betalingen zijn verricht “ter voldoening van een schuld die in de verhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] heeft te gelden als een opeisbare schuld als bedoeld in art. 47 Fw”, onjuist zou zijn.
2.12
Ook de motiveringsklachten treffen geen doel, deels bij gemis aan feitelijke grondslag. De in cassatie bestreden aanname bouwt immers klaarblijkelijk voort op hetgeen het hof heeft overwogen en geoordeeld in rov. 4.9 en dat erop neer komt dat in de rechtsverhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] wel degelijk een rechtsgrond voor de betalingen bestond. Ik licht dat als volgt toe.
2.13
[verweerder] heeft in appel bij herhaling betoogd dat de rechtsgrond voor de betalingen (mede) is gelegen in de (ondertekening van de) periodiek verschafte rendementsoverzichten c.q. schuldbekentenissen en de daarop berustende betalingstoezeggingen c.q. –afspraken waarbij [betrokkene] evenzovele betalingsverplichtingen op zich nam
, welk betoog het hof heeft geparafraseerd (rov. 4.8) en aldus heeft samengevat dat naar de stelling van [verweerder] de periodiek verschafte overzichten even zovele ‘
nadere overeenkomsten
’ opleverden (rov. 4.9).  Curatoren hebben voormeld betoog van [verweerder] bestreden met de stelling dat een schuldbekentenis geen zelfstandige grondslag kan zijn voor een betalingsverplichting, maar slechts een
bewijsstuk
is van een (beweerdelijke) schuld
, aan welk betoog het hof heeft gerefereerd in rov. 4.7.
In rov. 4.9 heeft het hof echter uitdrukkelijk in het midden gelaten of de periodiek verschafte overzichten aangemerkt moeten worden als loutere bewijsstukken (stelling curatoren) dan wel even zovele ‘nadere overeenkomsten’ (stelling [verweerder] ). Het hof heeft op zijn beurt
a)
vastgesteld dat beide partijen – [betrokkene] en [verweerder] – telkens op het fundament van de oorspronkelijke overeenkomst
voortbouwden
,
b)
doordat zij, op basis van de door [betrokkene] vermelde gegevens en naar keuze van [verweerder] , de hoofdsom (die het onderwerp van de beleggingsovereenkomsten uitmaakte)
nader bepaalden
en tevens
vaststelden
welk gedeelte van het door [betrokkene] opgegeven rendement voor onmiddellijke uitkering werd bestemd (welke uitkering dan ook binnen afzienbare tijd volgde), waarbij, naar het oordeel van het hof,
c)
[verweerder] op grond van de
inhoud
van de door [betrokkene] verstrekte overzichten en bij gebreke van concrete
waarschuwingssignalen
als eerder door het hof besproken
, er gerechtvaardigd op heeft mogen
vertrouwen
dat de door [betrokkene] opgegeven rendementen, zoals overeengekomen, daadwerkelijk
uit beleggingen in Japanse warrants afkomstig waren
en dat [betrokkene] daarmee
voldeed aan een verplichting
waartoe hij op grond van hetgeen tussen partijen was overeengekomen gehouden was,
d)
welk vertrouwen, zoals de rechtbank heeft overwogen, aan een vordering uit onverschuldigde betaling
in de weg
staat.
Aldus heeft het hof, met toepassing van de (wils)vertrouwensleer en op basis van alle omstandigheden
a)
tot en met
d)
van het geval – waaronder ook hetgeen zich na het sluiten van de oorspronkelijke overeenkomsten telkenmale tussen partijen heeft afgespeeld –, geoordeeld dat in de rechtsverhouding tussen partijen een rechtsgrond voor de betalingen door [betrokkene] aan [verweerder] besloten lag.
Deze lezing vindt bevestiging in rov. 4.13, laatste volzin (‘voldoening van een opeisbare schuld is geen onverplicht verrichte rechtshandeling’) en in art. 4.14 (‘betalingen niet zonder oorzaak’). Genoemd oordeel is niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft aldus, anders dan het subonderdeel stelt, in rov. 4.9 niet in het midden gelaten of er een rechtsgrond voor de betalingen bestond – die is er naar het gemotiveerde oordeel van het hof wel – en evenmin aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat het vertrouwen van [verweerder] aan toewijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling ‘in de weg staat’ in dier voege dat zodanige vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vonnis, rov. 4.12).
2.14
Subonderdeel 1.2
berust op de lezing dat het hof in rov. 4.13, sprekende van
“een schuld”
die
“in de verhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] heeft te gelden als een opeisbare schuld in als bedoeld in art. 47 F”
, van oordeel is geweest dat er geen (opeisbare) schuld van [betrokkene] aan [verweerder] bestond maar dat – (a) gelet op het door [betrokkene] (welbewust) bij [verweerder] gewekte vertrouwen dat er een rechtsgrond bestond
dan wel (b) om enige andere reden – in hun onderlinge verhouding heeft te gelden dat sprake was van een opeisbare schuld in de zin van art. 47 Fw en de betalingen aan [verweerder] daarom niet kunnen worden beschouwd als een onverplicht verrichte rechtshandeling als bedoeld in art. 42 Fw. Het subonderdeel klaagt dat het hof in dat geval heeft miskend dat de betalingen, nu zij niet berustten op een uit wet of overeenkomst voortvloeiende verplichting, moeten worden gekwalificeerd als onverplichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw en dat daaraan niet kan afdoen de (enkele) door het hof vastgestelde omstandigheid dat [betrokkene] bij [verweerder] (welbewust) het vertrouwen heeft gewekt dat er wel een rechtsgrond voor de betalingen bestond, noch het oordeel van het hof (in rov. 4.9) dat toewijzing van de vordering tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 1.2.
2.15
Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof in rov. 4.13 niet tot uitgangspunt heeft genomen dat er geen opeisbare schuld van [betrokkene] aan [verweerder] bestond. Zoals hierboven naar aanleiding van subonderdeel 1.1 is besproken, had het hof eerder vastgesteld (rov. 4.9) dat er, gelet op alle (hiervoor onder 2.13 als
a)
t/m
d)
genummerde) omstandigheden van het geval, een rechtsgrond bestond voor de betalingen van [betrokkene] aan [verweerder] . Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat tegen die achtergrond de betalingen niettemin als onverplicht verrichte rechtshandelingen in de zin van art. 42 Fw moeten worden gekwalificeerd. Tenslotte heeft het hof niet geoordeeld dat toewijzing van de vordering tot terugbetaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals subonderdeel 1.2 (nr. 43) nog veronderstelt. Ik verwijs verder naar hetgeen ik hierboven naar aanleiding van subonderdeel 1.1 reeds heb opgemerkt.
2.16
Subonderdeel 1.3
richt zich tegen rov. 4.10, waarin het hof oordeelt dat Goedharts grieven 1 en 2, waarmee [verweerder] opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat de curator ontvankelijk is in zijn vordering voor zover deze is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, gegrond zijn voor zover de curator de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers. Het omvat verschillende klachten.
2.17
De
eerste
klacht (nr. 44) neemt tot uitgangspunt dat genoemd oordeel gegrond is op hetgeen het hof vervolgens in rov. 4.13-4.15 heeft overwogen en betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven gelet op de voorgaande klachten tegen die rov. 4.13-4.15.
Nu de voorgaande, tegen rov. 4.13 en 4.15 gerichte klachten
falen, treft ook deze voortbouwende klacht geen doel.
2.18
De
tweede
klacht (nr. 45) berust op de lezing dat het oordeel in rov. 4.10 op enige andere grond gebaseerd is en luidt dat dit oordeel niet in stand kan blijven omdat uit het arrest niet blijkt welke grond dit dan zou zijn en het oordeel daarom niet naar behoren gemotiveerd is. De
derde
klacht (nr. 46) veronderstelt dat het oordeel is gebaseerd op de (door [verweerder] verdedigde) opvatting dat een Peeters/Gatzen-vordering alleen kan worden ingesteld indien zij strekt tot vergoeding van schade op grond van onrechtmatige daad en niet ook indien zij – zoals in het onderhavige geval – strekt tot vergoeding van schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de gezamenlijke schuldeisers; zij klaagt dat dat oordeel onjuist is omdat ook die opvatting onjuist is.
2.19
Deze klachten falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu het arrest geen andere lezing toelaat dan dat het oordeel in rov. 4.10 is gebaseerd op hetgeen in rov. 4.13 en 4.15 is overwogen en het daarin vervatte oordeel van het hof niet gegrond is op de opvatting dat een Peeters/Gatzen-vordering niet kan worden ingesteld indien zij – zoals in het onderhavige geval – strekt tot vergoeding van schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking ten koste van de gezamenlijke schuldeisers. Het hof heeft immers, in navolging van het arrest HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. FMJV de vordering van curatoren in rov. 4.11-4.15 afgewezen op de grond dat, kort gezegd, de onderhavige verrijking van [verweerder] gelet op het wettelijk stelsel van art. 47 Fw niet ongerechtvaardigd is.
2.20
Subonderdeel 1.4
richt zich tegen rov. 4.14-4.15, waarin het hof het beroep van curatoren op ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [betrokkene] zelf beoordeelt. Volgens het subonderdeel maakt het hof niet duidelijk waarom de door hem bedoelde betalingen niet als
“zonder oorzaak”
kunnen worden aangemerkt en evenmin waarom de verrijking het gevolg zou zijn van
“deze beleggingsovereenkomst”,
zodat het oordeel in rov. 4.14 en rov. 4.15 reeds daarom zonder nadere motivering niet te begrijpen valt (nr. 51).
Voor het geval rov. 4.14 moet worden gelezen in samenhang met rov. 4.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat sprake was van (betalingen door [betrokkene] uit hoofde van de voldoening van een schuld die in de verhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] heeft te gelden als) een opeisbare schuld (als bedoeld in art. 47 Fw), worden de tegen dat oordeel gerichte klachten van de subonderdelen 1.1 en 1.2 ook tegen rov. 4.14 (en rov. 4.15) gericht (nr. 52-53).
2.21
Om met het laatste te beginnen: het subonderdeel faalt voor zover het voortbouwt op de klachten in de subonderdelen 1.1 en 1.2.
Ook de eerste klacht is tevergeefs voorgesteld. Volgens het arrest van Uw Raad van 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. FMJV kan tot uitgangspunt worden genomen dat het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde die verrijking in beginsel rechtvaardigt. Gelet op dat uitgangspunt en de voorafgaande rechtsoverwegingen rov. 4.9 en 4.13, waarin het hof had geoordeeld dat een rechtsgrond voor de betalingen bestond en de betalingen de voldoening van een opeisbare schuld betroffen (welke rechtsgrond en schuld voortvloeien uit de respectieve beleggingsovereenkomsten in samenhang met het daarop gebaseerde handelen van partijen), is het oordeel van het hof in rov. 4.14 dat, waar het de gestelde ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [betrokkene] zelf betreft, geldt dat de betalingen niet als zonder oorzaak kunnen worden aangemerkt en dat de verrijking van [verweerder] als gevolg van deze beleggingsovereenkomst daardoor het karakter van een ongerechtvaardigde verrijking ontbeert, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
2.22
Ook
subonderdeel 1.5
richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen rov. 4.14-4.15. Daartoe wordt aangevoerd het hof niet (kenbaar) is ingegaan op het door curatoren in MvA/MvG inc. nr. 98 jo. 96 gevoerde betoog dat er verschillende (t.a.p. opgesomde) feiten en omstandigheden zijn in het licht waarvan de beleggingsovereenkomst, ook indien aangenomen zou moeten worden dat daaruit voor [betrokkene] wel de verplichting voortvloeide om aan [verweerder] de bedragen te betalen die hij als rendement aan hem heeft uitgekeerd, niet kan gelden als een (voldoende) rechtvaardiging voor de verrijking die [verweerder] (ten koste van [betrokkene] zelf) heeft genoten (nr. 54). Indien het hof bij zijn oordeel in rov. 4.14-4.15 aan deze feiten en omstandigheden voorbij is gegaan omdat zij volgens het hof niet relevant (kunnen) zijn bij de beoordeling van de vordering van curatoren uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking ten koste van [betrokkene] zelf, heeft het hof daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zo zou onjuist zijn de opvatting dat de enkele omstandigheid dat de verrijkte zijn verrijking afleidt uit een overeenkomst die hij met de verarmde heeft gesloten, de verrijking (steeds) rechtvaardigt. Indien het hof wel van een juiste rechtsopvatting uitgegaan, dan is zijn oordeel in rov. 4.14-4.15 in het licht van deze omstandigheden zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 1.5 (nr. 55).
2.23
Voorop staat dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist waar het tot uitgangspunt neemt dat het hof niet op de genoemde omstandigheden is ingegaan of deze niet van belang heeft geacht. Het hof heeft het gros van de door het subonderdeel genoemde omstandigheden immers behandeld – en weerlegd – in rov. 4.3-4.6, waar het in het kader van de gestelde nietigheidsgronden heeft onderzocht of [verweerder] zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van [betrokkene] (een zogenoemde Ponzi-zwendel) c.q. of [verweerder] een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van [betrokkene] (rov. 4.2), welke vragen het hof ontkennend heeft beantwoord. Op zijn oordeel dat [verweerder] , kort samengevat, in weerwil van genoemde omstandigheden te goeder trouw was – welk oordeel in cassatie niet is bestreden – heeft het hof in het vervolg van zijn arrest voortgebouwd. Allereerst ligt dit oordeel mede ten grondslag (“als hiervoor besproken”) aan het oordeel in rov. 4.9 dat de rechtsverhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] een rechtsgrond voor de betalingen meebracht, en via dit oordeel en rov. 4.13 (voldoening van een opeisbare schuld) ook aan het bestreden oordeel dat de betalingen niet zonder oorzaak waren en dat de verrijking van [verweerder] niet ongerechtvaardigd was (rov. 4.15).
Reeds hierop stuiten alle klachten af.
2.24
Ten overvloede zij nog vermeld dat de rechtsklacht ook anderszins geen doel treft. Zoals reeds opgemerkt, kan volgens het arrest HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. FMJV tot uitgangspunt worden genomen dat het bestaan van een aan de verrijking ten grondslag liggende (rechtsgeldige) overeenkomst tussen de verrijkte en de verarmde die verrijking in beginsel rechtvaardigt.
Zodanige rechtvaardiging zou kunnen ontbreken waar de verrijking niet door partijen is beoogd.
Gelet op de tevergeefs bestreden overwegingen van het hof in rov. 4.9, waaruit volgt dat partijen voortbouwden op de oorspronkelijke overeenkomst doordat zij op basis van de door [betrokkene] vermelde gegevens en naar keuze van [verweerder] , de hoofdsom nader bepaalden en tevens vaststelden welk gedeelte van het door [betrokkene] opgegeven rendement voor onmiddellijke uitkering werd bestemd (welke uitkering dan ook binnen afzienbare tijd volgde), kan worden aangenomen dat beide partijen in casu de verrijking van [verweerder] hebben beoogd, zodat de overeenkomst(en) c.q. de rechtshandelingen tussen [verweerder] en [betrokkene] een rechtvaardiging voor die verrijking boden. De door het subonderdeel genoemde omstandigheden wijzen niet in een andere richting en het subonderdeel licht ook niet toe waarom het oordeel van het hof in het licht van die omstandigheden onjuist of zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn. Maar zelfs indien er niet vanuit kan worden gegaan dat de verrijking door [betrokkene] werd beoogd dan geldt hetzelfde nu [verweerder] daar redelijkerwijze wel vanuit mocht gaan, zoals eveneens volgt uit rov. 4.2-4.6 en 4.9.
Onderdeel 2: onverschuldigde betaling
2.25
Na een inleiding (cassatiedagvaarding nrs. 63-66) wordt in
subonderdeel 2.1
opgekomen tegen de overwegingen van het hof in rov. 4.9, vierde en volgende volzinnen, die ik voor de overzichtelijkheid opnieuw aanhaal (met door mij aangebrachte nummering):
“
(4)
Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat dit vertrouwen aan een vordering uit onverschuldigde betaling in de weg staat.
(5)
Een vordering van [betrokkene] tot terugbetaling door [verweerder] van de als rendementen aan [verweerder] uitgekeerde bedragen op de grond dat de facto niet werkelijk was belegd, zou in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar zijn.
(6)
Dit brengt mee dat ook aan de curator geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt.
(7)
Grief VII kan niet slagen.”
Deze overwegingen zijn volgens het subonderdeel onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Deze hoofdklacht wordt, enigszins samengevat, als volgt uitgewerkt.
Ten
eerste
is het hof bij beoordeling van de vraag of toewijzing (althans, het instellen) van de vordering van curatoren uit hoofde van onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (althans, bij beoordeling van de vraag of die vordering in de gegeven omstandigheden toewijsbaar is) niet ingegaan op de omstandigheden die curatoren hebben gesteld ter onderbouwing van hun betoog dat het toewijzen/instellen van hun vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Daardoor geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans geeft het hof een oordeel dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof miskent (daarmee) (eveneens) dat het oordeel dat toewijzing (althans, het instellen) van een bestaande vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, een tot terughoudendheid nopende maatstaf veronderstelt en/of dat aan een zodanig oordeel hoge motiveringseisen worden gesteld (nr. 69-70).
Ten
tweede
is onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof, zonder de door curatoren in cassatiedagvaarding nr. 69 genoemde omstandigheden in zijn beoordeling te betrekken, aan zijn vaststelling dat een vordering van [betrokkene] tot terugbetaling door [verweerder] van de als rendementen aan [verweerder] uitgekeerde bedragen in de gegeven omstandigheden niet toewijsbaar zou zijn (zin 5) zonder meer de gevolgtrekking verbindt dat ook aan curatoren geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt (zin 6). Het hof miskent daarmee dat curatoren niet alleen opkomen voor de belangen van [betrokkene] maar in het bijzonder ook voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (nr. 71).
Ten
derde
heeft het hof bij zijn beoordeling van de vraag of de door curatoren ingestelde vordering uit onverschuldigde betaling toewijsbaar is, een toetsing
ex tunc
toegepast. Daarmee heeft het miskend dat de toetsing
ex nunc
dient te geschieden.  Indien het hof wel een toetsing ex nunc heeft toegepast, is zijn oordeel in de zesde zin van rov. 4.9 onjuist, althans, zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gelet op de door curatoren in nr. 69 aangevoerde omstandigheden (nr. 72).
De
vierde
klacht signaleert dat het hof in rov. 4.9 niet de maatstaf vermeldt die het hof had moeten toepassen om tot het oordeel te komen dat de vordering van curatoren uit hoofde van onverschuldigde betaling niet toewijsbaar is, te weten dat de toewijzing c.q. het instellen van die vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar
is. Indien het hof het in rov. 4.8 (derde zin) weergegeven verweer heeft gehonoreerd en/of het hof anderszins van oordeel is geweest dat de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling niet toewijsbaar is op de (enkele) grond dat “de redelijkheid en billijkheid zich verzetten” tegen toewijzing/instelling van die vordering, heeft het hof een verkeerde maatstaf toegepast (nr. 73).
Ten
vijfde
heeft het hof miskend dat het toewijzen althans instellen van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling (in beginsel) alleen dan naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is (althans, kan zijn) op de grond dat degene die heeft betaald bij de ontvanger van de betaling het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er een rechtsgrond voor de betaling bestond, indien (en voor zover) vaststaat dat de ontvanger, door terugbetaling (althans, door de verplichting om terug te betalen) van hetgeen hij heeft ontvangen in een
nadeliger positie
zou komen te verkeren dan wanneer de betaling niet zou hebben plaatsgevonden (nr. 74).
2.26
Dit subonderdeel berust op de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de toewijzing althans het instellen van de vordering van curatoren uit hoofde van onverschuldigde betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie inleiding, nr. 65-66). Uit hetgeen ik hiervoor bij de bespreking van subonderdeel 1.1 heb betoogd – dat het hof heeft geoordeeld dat er gelet op de rechtsverhouding tussen [betrokkene] en [verweerder] wel degelijk een rechtsgrond voor de betalingen bestond – volgt dat het subonderdeel als geheel naar mijn mening feitelijke grondslag mist. Dit geldt in het bijzonder voor de klachten die met name op die veronderstelde afwijzingsgrond worden gebaseerd, zoals de klachten 1, 3, 4 en 5.
2.27
Voor zover klacht 1 geacht wordt tevens betrekking te hebben op de afwijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling op de grond dat van het ontbreken van een rechtsgrond geen sprake is, faalt deze eveneens. Het hof heeft de door het subonderdeel onder i tot en met iii genoemde omstandigheden in zijn oordeel betrokken (zie hiervoor onder 2.23), terwijl de onder iv en v genoemde stellingen niet van dien aard zijn dat het hof daarop in zijn motivering in dit kader nog expliciet had moeten responderen. Uit het feit dat deze omstandigheden niet met zoveel woorden worden vermeld, mag overigens gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou hebben betrokken. Het onderdeel legt bovendien niet uit waarom het oordeel van het hof in het licht van deze omstandigheden zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn.
Wat betreft klacht 2 valt nog op te merken dat het subonderdeel miskent dat indien [betrokkene] zelf niet een vordering uit onverschuldigde betaling toekomt – omdat van onverschuldigde betaling geen sprake is – curatoren niet meer of andere rechten geldend kunnen maken.
2.28
Subonderdeel 2.2
berust op het – mijns inziens terechte – uitgangspunt dat het hof van oordeel is geweest dat de vordering van curatoren uit hoofde van onverschuldigde betaling niet toewijsbaar is omdat er naar zijn oordeel wèl een rechtsgrond voor de betaling van de bedoelde bedragen heeft bestaan. Het strekt tot betoog dat ook in dat geval de afwijzing van de vordering van curatoren uit hoofde van onverschuldigde betaling niet in stand kan blijven, gelet op de klachten die curatoren in onderdeel 1.1 hebben gericht tegen het arrest voor zover daarin het oordeel zou moeten worden gelezen dat er wel een rechtsgrond voor de betaling van de bedoelde bedragen heeft bestaan.
2.29
Dit onderdeel bouwt voort op subonderdeel 1.1 en faalt derhalve evenzeer.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Eiseres tot cassatie mr. [NAAM]q.q. is eerst bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 april 2013 naast mr. [C] q.q. tot medecurator benoemd  (rov. 1 van ’s hofs arrest). Ik spreek hierna echter steeds in meervoud van ‘curatoren’.
Zie voor andere uit deze zwendel voortkomende procedures recentelijk o.m. HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399 (bank/gedupeerde beleggers) en voorts de rechtspraak, vermeld in de conclusie van A-G Wissink voor dit arrest (voetnoot 1).
Ontleend aan rov. 2.1-2.2 van het arrest van het hof Amsterdam van 16 september 2014.
In rov. 2.1 overweegt het hof: “Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, met dien verstande dat de curator met de eerste twee incidentele grieven betoogt dat de beleggingen telkens plaatsvonden op basis van geldleningsovereenkomsten. Dit wordt door [verweerder] op zichzelf onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat bedragen zijn verstrekt ter geldlening en ter belegging (met de geleende gelden) staat derhalve vast; of door derden ook bedragen zijn verstrekt alleen ter belegging kan in het midden blijven. Het hof zal hiermee bij de feitenweergave in de door de curator gewenste zin rekening houden.”
Prod. 3 bij inl. dagv.; prod. 3 bij MvA/MvG inc.
Prod. 3 bij inl. dagv.; prod. 10 bij MvA/MvG inc.
Prod. 1 bij MvA/MvG inc.
Prod. 1 bij MvA/MvG inc.
Prod. 3 bij inl. dagv.
Zie voetnoot 1.
Volgens weergave van de rechtbank in het vonnis van 17 december 2008, rov. 3.2.
ECLI:NL:RBAMS:2008:BH2716, JOR 2009/92 m.nt. S.R. Damminga en C. Rijckenberg; RI 2009/40; NJF 2009/84.
ECLI:NL:GHAMS:2014:3880, RI 2015/15.
De cassatiedagvaarding is op 16 december 2014 uitgebracht.
NJ 2012/495 m.nt. FMJV; JOR 2011/387 m.nt. S.R. Damminga en C. Rijckenberg; RI 2012/18. Zie over het arrest ook B. Bierens, MvV 2012/10, p. 279 e.v.; W.M. Schonewille en J.W. de Jong, Ondernemingsrecht 2012/102,  en F.P.C. Strijbos, Bb 2012/10.
Hof Amsterdam 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6937, JOR 2010/363 m.nt. F.M.A. ’t Hart.
Hof Amsterdam 11 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3178, JOR 2013/254; RI 2013/12; RF 2013/12.
Akte houdende vermindering van grondslagen, nrs. 1-2.
HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. FMJV, rov. 3.1 i.v.m. Rb Haarlem 4 maart 2009, JOR 2009/150, rov. 2.4-2.6.
HR 28 oktober 2011, rov. 3.5.3.
Hof Amsterdam 11 september 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY3178, JOR 2013/254, rov. 3.2-iv, 6.2.
Inl. dagv. nr. 6, 46; MvA/MvG inc. nr. 11, 15, 30, 96, 195, 271 en 275.
MvG nr. 69, 105; MvA Inc. nr. 8, 10, 26-27, 28-30, 33-34, 44 en 74; pleitnotities mr. J.H van der Velden d.d. 23 april 2014, nr. 20-22.
Pleitaantekeningen mr. J.E.P.A. van Hooff d.d. 23 april 2014, nr. 20-27.
Zie rov. 4.5-4.6 van het bestreden arrest.
Vgl. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst 2013, nr. 267 slot. Zie ook S.R. Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (diss. 2014), p. 325, voetnoot 128.
Verwezen wordt naar rov. 4.9.
Anders dan het subonderdeel in nr. 44 veronderstelt, bestrijden de aan het onderdeel voorafgaande klachten niet ook rov. 4.14.
Vgl. tevens HR 5 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0194, NJ 1992/244 m.nt. PvS. Zie ook TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 829 en R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (2015), nr. 315.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/462, 465 en 477.
Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/477.
Verwezen wordt naar MvA/MvG inc. nrs. 65-69, 319; pleitaantekeningen  mr. J.E.P.A. van Hooff, nrs.  35, 39-44.