ECLI:NL:PHR:2016:156
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02266 B
Zitting: 26 januari 2016
Mr. [NAAM]:
[klager]
1. De Rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft op 20 februari 2015 een beslissing gegeven die bij herstelbeschikking van 8 mei 2015 in die zin is verstaan dat de vordering van de officier van justitie tot onttrekking aan het verkeer wordt toegewezen voor zover zij betrekking heeft op een inbeslaggenomen harde schijf en een inbeslaggenomen computer en wordt afgewezen voor zover zij betrekking heeft op een tweede harde schijf.
2. Tegen deze beschikking is namens klager cassatieberoep ingesteld.
3. Namens klager heeft mr. O.O. van der Lee, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
4
De procedure en de bestreden beschikking
4.1.
Het gaat in deze beklagprocedure om het volgende. Klager is een TBS-gestelde en bevindt zich op een longstay-afdeling vanwege een pedoseksueel delict. In verband met de vermoedelijke overtreding van artikel 240b Sr zijn onder klager inbeslaggenomen twee harde schijven en een computer. Het Openbaar Ministerie heeft afgezien van vervolging wegens het bezit van kinderporno omdat een vervolging gelet op klagers al lopende TBS-maatregel niet opportuun zou zijn. Daarop heeft klager een klaagschrift ex. art. 552a Sv ingediend strekkende tot teruggave van het beslaggoed. Het Openbaar Ministerie heeft daarop gereageerd door indiening van een vordering ex art. 36b lid 1 sub 4e Sr jo. art. 552f Sv tot onttrekking aan het verkeer. Het klaagschrift en de vordering zijn door de Rechtbank gezamenlijk in raadkamer behandeld op 6 februari 2015. De gegeven beslissingen zijn evenwel neergelegd in twee afzonderlijke beschikkingen.
4.2.
Ten aanzien van één harde schijf is tijdens de raadkamerbehandeling door de officier van justitie gesteld dat die schijf kan worden teruggegeven aan klager. Op de andere harde schijf zijn bestanden aangetroffen die kunnen worden gekwalificeerd als kinderporno. Ten aanzien van die schijf handhaafde de Officier van Justitie de vordering tot onttrekking aan het verkeer evenals ten aanzien van de computer. Dit laatste omdat daarop “rond de 18.000 afbeeldingen van seksuele gedragingen van jongere vrouwen, waarvan de leeftijd rond de 18 jaren oud werd geschat” zijn aangetroffen. Er zou namelijk “geen enkele garantie” [zijn] “dat bij het verwijderen van de 18.000 afbeeldingen deze niet op een of andere wijze zijn terug te halen”. Met die stelling reageerde de officier van justitie kennelijk op hetgeen door de klager was aangevoerd. Die stelde:
“Ik heb nog niets van de inbeslaggenomen goederen teruggekregen. In de Pompestichting is in versnelling een PC-beleid gekomen. De PC’s worden nagekeken, helemaal schoongemaakt en opnieuw ingedeeld. Waarom kan ik, gelet op deze handelswijze, mijn spullen niet terugkrijgen?
De vrouwen, welke staan afgebeeld op de 27 afbeeldingen, worden net iets jonger geschat dan ik dacht dat ze waren. Ik heb de map met afbeeldingen van iemand anders gekregen. De afbeeldingen kunnen niet van het internet afkomstig zijn, omdat wij in de Pompestichting geen internet hebben. De afbeeldingen moeten dus van een interne schijf afkomen.”
De raadsman van klager voerde daarbij het volgende aan:
Mijn cliënt zit op de longstay-afdeling (TBS), wat een omgeving betreft met verregaande controle en met beperkingen. Ik kan me vinden in de sepotbeslissing in deze, gelet op de TBS. Ik verzoek om teruggave van de computer aan cliënt, nu de officier van justitie weliswaar zegt dat deze afbeeldingen niet dramatisch kunnen worden verwijderd, maar dat dit ter beoordeling is aan de kliniek waar cliënt verblijft en niet aan het openbaar ministerie. Deze afbeeldingen kunnen wel worden verwijderd. Een andere TBS-er heeft dit ook aan de hand gehad en daarvan is de computer geschoond teruggegeven. Cliënt heeft niet de expertise om deze afbeeldingen na het schonen terug te halen. Nu er geen wettelijke grondslag is voor het beslag, dient de vordering ex artikel 552f Sv te worden afgewezen. Ik verzoek primair om teruggave van de computer en subsidiair om teruggave van de computer nadat deze geschoond is.”
4.3.
De bestreden beschikking houdt voor zover hier van belang het volgende in:
“De beoordeling
De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat de computer (met daarop rond de 18.000 afbeeldingen van seksuele gedragingen van jongere vrouwen waarvan de leeftijd rond de 18 jaren oud werd geschat) en de HD schijf Packard Bell (met daarop 27 afbeeldingen welke als strafbare afbeeldingen werden beoordeeld krachtens artikel 240b Sr.) vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer, aangezien voornoemde goederen in verband staan met een gepleegd strafbaar feit en het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en/of het algemeen belang. De rechtbank zal de vordering van de officier van justitie ten aanzien van deze goederen toewijzen.”
5
De beoordeling van het middel
5.1.
Het middel richt zich uitsluitend tegen de beslissing ten aanzien van de inbeslaggenomen computer en komt erop neer dat de beslissing leidt aan een motiveringsgebrek omdat niet duidelijk is in verband met welk strafbaar feit de computer wordt onttrokken aan het verkeer en evenmin waarom de computer van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.
5.2.
De Rechtbank heeft de computer vatbaar voor onttrekking aan het verkeer geacht aangezien die computer in verband staat met een gepleegd strafbaar feit en het ongecontroleerde bezit daarvan strijdig moet worden geacht met de wet en/of het algemeen belang. In de bestreden beschikking worden geen wetsartikelen vermeld waarop de beslissing is gebaseerd. Een en ander maakt dat niet helder is of de Rechtbank het oog heeft gehad op een van de in art. 36c Sr genoemde gronden dan wel de onttrekking heeft bevolen op grond van art. 36d Sr.
5.3.
Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat de Rechtbank door enkel te verwijzen naar het “verband” waarin de computer zou staan met “een strafbaar feit” onvoldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat zich een grond voordoet waarop onttrekking aan het verkeer kan worden bevolen. Mocht de Rechtbank hebben bedoeld dat het bezit van de 18.000 op de computer aangetroffen afbeeldingen zelf het strafbare feit vormt waarmee de computer in verband staat (zodat gezegd kan worden dat dit strafbare feit met betrekking tot de computer is begaan in de zin van art. 36c sub 2e Sr), dan is dat niet zonder meer begrijpelijk, aangezien de uitkomst van het opsporingsonderzoek nu juist was dat niet van strafbare afbeeldingen kan worden gesproken. Ik merk daarbij op dat voor strafbaarheid ex art. 240b Sr niet voldoende is dat de persoon in kwestie “rond” de achttien jaar is. Bewezen moet worden dat die persoon kennelijk jonger is dan achttien jaar.
5.4.
Mocht de Rechtbank dat niet hebben miskend en hebben bedoeld dat het strafbare feit waarmee de computer in verband staat het verwerven en in bezit hebben van de kinderporno is die op één van de inbeslaggenomen harde schijven is aangetroffen, dan is niet duidelijk welk verband de Rechtbank daarbij op het oog heeft. Ook als men daarover zou willen speculeren, komt men niet veel verder. Van de in art. 36c Sr genoemde gronden, lijkt de sub 3 genoemde grond het meest in aanmerking te komen. Mogelijk heeft de Rechtbank geoordeeld dat het verwerven van de kinderporno met behulp van de computer is begaan. Dat oordeel is dan niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de klager in raadkamer verklaarde dat hij de bestanden van iemand anders had gekregen en dat hij geen internet heeft in de TBS-kliniek zodat de bestanden niet door hem kunnen zijn gedownload. Denkbaar is ook dat de Rechtbank heeft gedacht aan art. 36d Sr, zodat het door haar bedoelde verband hierin bestaat dat de computer is aangetroffen bij het onderzoek naar het feit waarvan de klager wordt verdacht. Dan echter is vereist dat de computer kan dienen “tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan”. Als de Rechtbank heeft geoordeeld dat aan die voorwaarde is voldaan, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, ook niet wat het begaan van soortgelijke feiten betreft, aangezien aangevoerd is dat de klager geen beschikking heeft over internet zodat niet goed valt in te zien hoe met de computer nieuwe kinderporno kan worden verworven.
5.5.
Hoewel de eerste klacht van het middel slaagt,  zie ik reden om ook – zij het kort – de tweede klacht te bespreken. Voor onttrekking aan het verkeer is, ongeacht de vraag of art. 36c Sr dan wel art. 36d Sr toepassing vindt, vereist dat het ongecontroleerd bezit van het desbetreffende voorwerp in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Als de Rechtbank heeft geoordeeld dat het ongecontroleerde bezit van de computer in strijd is met de wet, is dat oordeel om de onder 5.3 vermelde redenen niet zonder meer begrijpelijk. Als de Rechtbank heeft geoordeeld dat het ongecontroleerde bezit van de computer in strijd is met het algemeen belang, geldt eveneens dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Het behoeft immers bepaald verklaring waarom het bezit van afbeeldingen die niet onder het bereik van de strafwet vallen, in strijd zou zijn met het algemeen belang. Daar komt bij dat van het ongecontroleerde bezit van de computer geen sprake lijkt te zijn. De klager heeft aangevoerd dat hij er geen bezwaar tegen heeft dat de inrichting de harde schijf van zijn computer wist en opnieuw formatteert, terwijl niet direct valt in te zien hoe een TBS-gestelde in de kliniek over allerlei de kennis van de leek te boven gaande programmatuur kan beschikken om de afbeeldingen weer zichtbaar te maken.
5.6.
Ik voeg daaraan nog het volgende toe. Dat het onwenselijk is dat de klager in de inrichting waar hij wegens een pedoseksueel delict wordt verpleegd, beschikt over afbeeldingen van seksuele gedragingen waarbij vrouwen van rond de achttien jaar zijn betrokken, moge zo zijn, maar het gaat daarbij niet direct om een belang waarvoor de art. 36b e.v. Sr zijn geschreven. Het bezit van de bedoelde afbeeldingen raakt aan de orde van de (verpleeg)inrichting. Art. 7 lid 1 van de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden (Bvt) geeft het hoofd van de inrichting de bevoegdheid om huisregels vast te stellen waarin de aanwezigheid van bepaalde voorwerpen in de cel wordt verboden. Daarnaast geeft art. 7 lid 3 Bvt het hoofd van de inrichting de bevoegdheid de verpleegden aanwijzingen te geven wanneer dat noodzakelijk is in het belang van onder meer een ongestoord verloop van de verpleging. Het penitentiaire recht biedt kortom voldoende mogelijkheden om het probleem het hoofd te bieden.
5.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de Rechtbank voor zover betrekking hebbend op de computer onvoldoende met redenen is omkleed. Het middel is gegrond.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover die betrekking heeft op de inbeslaggenomen computer, in zoverre tot zodanige beslissing met betrekking tot verwijzing of terugwijzing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Deze zaak hangt samen met de zaak tegen klager (15/02267 B), in welke zaak ik ook vandaag concludeer.
Ook tegen de op het klaagschrift gegeven beslissing is namens klager cassatieberoep ingesteld. In deze, in noot 1 al genoemde samenhangende zaak zijn evenwel geen cassatiemiddelen ingediend, hetgeen betekent dat klager niet in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen en de beschikking als gevolg daarvan onherroepelijk zal zijn. Aan de ontvankelijkheid van het onderhavige cassatieberoep staat dat niet in de weg. Ik merk daarbij op dat, mocht dat cassatieberoep er uiteindelijk toe leiden dat de vordering tot onttrekking aan het verkeer wordt afgewezen, het OM dan een last tot teruggave zal moeten geven. Over het uitblijven van een last kan in een dergelijk geval (opnieuw) worden geklaagd.
Dat wordt niet veel anders als de beschikking gelezen wordt in het licht van de vordering van de OvJ. Die vordering vermeldt dat het strafbare feit is begaan “met betrekking tot het inbeslaggenomene”(hetgeen wijst op art. 36c sub 2e) en verwijst vervolgens naar de art. 36b, 36c en 36d Sr.