ECLI:NL:PHR:2015:2323
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03955
Zitting: 27 oktober 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 8 juli 2014 de verdachte ter zake van het onder 1 primair ten laste gelegde vrijgesproken en wegens 1. subsidiair “met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” en 2. “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd, en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. I.J. Woltman, advocaat [NAAM], bij schriftuur (kennelijk) vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. De
eerste twee middelen
hebben betrekking op het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde. In de toelichting op de middelen worden beide middelen gezamenlijk besproken en niet scherp onderscheiden. Ik zal de middelen ook gezamenlijk bespreken en aldus opvatten dat deze erover klagen dat het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, in het bijzonder dat de verdachte “een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer]”, en dat het hof een verweer dat betrekking heeft op een “alternatief scenario” heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
4.	Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:
“1. subsidiair:
hij op 3 juli 2008 te Stavoren, in de gemeente Nijefurd, met zijn kleindochter [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid verkeerde, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van [slachtoffer] gebracht en over de borsten en de vagina van [slachtoffer] gewreven;
5. De bewezenverklaring van de onder 1 subsidiair en 2 gerubriceerde feiten steunt op tien bewijsmiddelen.
Daartoe behoren de volgende verklaringen van de aangeefster N.J. [slachtoffer] respectievelijk van de verdachte:
1. een proces-verbaal van verhoor met nummer 2008070482-5, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 69 tot en met 73 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van aangeefster [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1987:
Mijn opa [verdachte] heeft mij de afgelopen twee jaar meerdere malen op de foto gezet. Dat was gekleed maar ook wel bloot. Ik heb dus wel naakt geposeerd voor opa. De foto's zijn in de woning van opa genomen. In zijn slaapkamer in Stavoren en ook in Frankrijk. Opa gaf aan hoe ik moest liggen en hoe ik moest kijken. Ik moest mijn topje lager doen of mijn broekje uittrekken of ik moest mijn benen wijd doen. Dat soort aanwijzingen gaf hij dan. Opa heeft mij in Frankrijk in de zomer van 2005, in Nice bij zijn moeder thuis, naakt op de foto gezet. Ik was toen zeventien en een halfjaar oud.
Gisteren, 2 juli 2008, ben ik rond 18:00 uur bij opa in Stavoren aangekomen. We zijn gaan eten in café [A]. We zijn naar huis gegaan toen het café gesloten werd. Na sluitingstijd zijn we naar huis gelopen. We kwamen thuis en ik voelde me niet lekker en ik ben meteen van de voordeur naar de wc gelopen. Ik moest overgeven. Ik zat op mijn knieën voorovergebogen over de wc heen. Opa kwam zo nu en dan even kijken en vroeg hoe het met me was. Hij zei dat hij het bad zou laten vollopen en dat ik daar dan wel in kon. Ik viel toen weg. Het werd zwart voor mijn ogen en het was net of ik in slaap viel. Ik was toen nog in de wc.
Ik werd toen wakker en ik hoorde opa zeggen: "Oh wat is jouw poesje nat". Ik werd toen echt wakker en ik voelde iemand in mij stoten. Ik voelde dat iets in mijn vagina stootte. In, uit, in, uit en dan diep. Toen ik mijn ogen open deed zag ik mijn opa. Ik lag op mijn rug. Ik voelde echt een penis. Het kunnen niet zijn vingers zijn geweest, het was echt een penis. Ik kan voelen of er een vinger of een penis in mijn vagina zit. Ik duwde mijn opa toen weg met mijn voeten. Ik ben opgestaan en ben uit de woning gevlucht.
Ik werd compleet naakt wakker. Ik had niets aan. Mijn opa was de enige persoon in het huis.
2. 	een proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling met nummer 2008070482-2, d.d. 3 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door een opsporingsambtenaar (bladzijden 62 en 63 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte:
Ik weet dat ik door de politie ben aangehouden in verband met aanranding van mijn kleindochter. In de loop der tijd heb ik verschillende naaktfoto's van mijn kleindochter gemaakt. Vanavond was mijn kleindochter weer bij mij op bezoek. Wij hebben samen een paar biertjes gedronken en zijn vervolgens uit eten gegaan. In het restaurant hebben wij drie Bacardi-cola gedronken en twee glazen wijn. Thuisgekomen moest mijn kleindochter naar de wc. Op een gegeven moment zakte zij in elkaar. Om haar weer wat bij te brengen heb ik haar naakte lichaam vervolgens met mijn handen gemasseerd. Tijdens deze massage heb ik ook haar borsten en vagina gemasseerd. Tijdens het masseren kwam mijn kleindochter plotseling weer bij kennis.
3. een proces-verbaal van, verhoor met nummer 2008070482-21, d.d. 7 juli 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door opsporingsambtenaren (bladzijden 121 tot en met 129 van een dossier met registratienummer 2008070482) - zakelijk weergegeven - inhoudende: als verklaring van verdachte:
[slachtoffer] is mijn kleindochter. Zij is het kind van mijn dochter [betrokkene 1]. [slachtoffer] heet van haar achternaam [achternaam slachtoffer].
U vraagt naar de soort foto's en in welke houdingen ik [slachtoffer] fotografeerde. Eerst aangekleed of in ondergoed en in diezelfde houdingen ook naakt. Het idee om dit soort foto's te maken kwam van mij.
[slachtoffer] kwam op 2 juli 2008 rond 18:00 uur bij me. Nadat ze haar spullen binnen had gelegd, hebben we buiten in de tuin bier gedronken. We zijn toen naar restaurant [A] in Stavoren gegaan. In het restaurant hebben [slachtoffer] en ik een aantal glazen Bacardi/cola gedronken. Tot het eten aan tafel was, hebben we twee glazen witte wijn gedronken. Na een tijdje zijn we naar huis gegaan. Dat was mogelijk tegen sluitingstijd.
Toen wij thuiskwamen is [slachtoffer] naar het toilet gegaan. Toen het lang duurde dat [slachtoffer] naar de kamer kwam, ben ik gaan kijken. Ik hoorde toen dat ze aan het overgeven was. Ik trof [slachtoffer] geknield voor de toiletpot aan. Ze bleef maar overgeven. Ik heb tegen haar gezegd dat ze in bad moest. Ze wilde dat niet. Ik ben naar boven gegaan om het bad vol te laten lopen. Terwijl het bad volliep ben ik weer naar [slachtoffer] gegaan. Zij zat nog steeds geknield voor het toilet en had nog steeds kotsneigingen. Ik heb haar toen het toilet uitgewerkt. Ik kreeg haar niet verder dan de hal. In welke volgorde ik de dingen heb gedaan weet ik niet meer, maar ik moet haar T-shirt uitgedaan hebben of omhooggeschoven, ik heb haar in ieder geval bloot gemaakt. Misschien heb ik wel al haar kledingstukken uitgetrokken.
U vraagt mij naar het masseren waarover ik eerder iets heb gezegd. Daar heb ik inderdaad iets over gezegd. Zij lag toen in de gang voor het toilet, op haar rug met haar mond open. Nadat we thuisgekomen waren, ben ik niet naar het toilet geweest. Ik heb pas op het politiebureau geplast, maar toen heb ik op verzoek van een collega van u rubber handschoenen aangetrokken.“
6. Voorts heeft het hof de resultaten van DNA-onderzoek voor het bewijs gebruikt. Uit dat onderzoek volgt onder meer dat celmateriaal in de bemonsteringen van de penis van de verdachte bestaat uit celmateriaal van de verdachte dat is vermengd met celmateriaal dat afkomstig kan zijn van de aangeefster [slachtoffer], met een berekende frequentie van minder dan één op één miljard (bewijsmiddel 9). Celmateriaal in bemonsteringen van de onderbroek van de verdachte matcht eveneens met het DNA-profiel van de aangeefster, met een  berekende frequentie van minder dan één op één miljard. Van het RNA in bemonsteringen van de onderbroek van de verdachte zijn RNA-profielen verkregen die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen (en huid) in de bemonsteringen. Van het DNA in de bemonstering van de ingang van de vagina van de aangeefster is een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel verkregen, dat matcht met het Y-chromosomaal DNA-profiel van de verdachte. Bij een vergelijking van het onvolledige profiel in een databank met profielen van referentiemonsters van 49.783 mannen was sprake van 130 matches  (bewijsmiddel 10).
7. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen, waarbij het hof het in de middelen bedoelde verweer heeft samengevat en gemotiveerd heeft verworpen:
“Door de verdediging is zowel in hoger beroep als in eerste aanleg aangevoerd dat er sprake is van een alternatief scenario waardoor verklaard wordt hoe er aan het slachtoffer gerelateerd DNA op de penis van verdachte kan zijn gekomen. Verdachte heeft aangeefster [slachtoffer] uitgekleed omdat zij gebraakt had. Dat braaksel kan via zijn handen op zijn penis terechtgekomen zijn toen hij is gaan plassen. Verder is de verklaring van aangeefster niet betrouwbaar.
Bij tussenarrest van 11 mei 2011 heeft het hof in verband hiermee opdracht verstrekt om nader onderzoek door het NFI te laten uitvoeren.
Het NFI heeft op 25 augustus 2011 gerapporteerd dat bij het reeds uitgevoerd DNA onderzoek op de penis van verdachte de bemonsteringen volledig zijn verbruikt en dat nader onderzoek op die monsters niet meer mogelijk was. Tevens is gerapporteerd over de nog bestaande mogelijkheden van nader onderzoek. Nadat opdracht door het hof is verstrekt tot het verrichten van nader onderzoek heeft het NFI hierover gerapporteerd op 29 maart 2013.
Het technische bewijs
De door verdachte ten tijde van het tenlastegelegde gedragen onderbroek is op drie plaatsen bemonsterd: aan de voorzijde, zowel aan de binnenkant als aan de buitenkant, en aan de achterzijde aan de binnenkant.
Op deze monsters is DNA- en RNA-onderzoek uitgevoerd. De drie monsters bevatten DNA-materiaal dat matcht met aangeefster. Van het monster van de binnenkant van de voorzijde van de onderbroek zijn RNA-profielen verkregen die passen bij vaginale cellen.
De onderzoeken aan de andere twee monsters hebben niet geleid tot betrouwbare uitspraken met betrekking tot de celtypering ervan.
Voorts is Y-chromosomaal onderzoek uitgevoerd op de onderzoeksset zedendelicten van aangeefster. In het monster dat bij de ingang van de vagina is genomen, is een onvolledig Y- chromosomaal DNA-profiel verkregen. Dit profiel matcht met het profiel van verdachte. Dit profiel is vergeleken met 49.783 profielen in een databank. Deze bemonstering geeft 130 matches in die databank.
Vooropgesteld moet worden dat het hof zich ervan heeft vergewist dat de nieuwe onderzoeksmethode naar RNA celtypering betrouwbaar is en dat de geldigheid hiervan is geverifieerd door kennis te nemen van hetgeen de deskundige Van Dorp hierover ter terechtzitting van het hof heeft verklaard en door kennisneming van door het NFI overgelegde documentatie met betrekking tot dit onderzoek en de diverse nationale en internationale publicaties over de onderzoeksmethode. Deze documentatie en publicaties maken onderdeel uit van het dossier.
Voor het alternatieve scenario dat de DNA-profielen op de penis afkomstig zijn van braaksel is op grond van de aangetoonde aanwezigheid van vaginale cellen op de binnenkant van de voorzijde van de onderbroek van verdachte geen steun te vinden. Het hof acht dit alternatieve scenario dan ook niet aannemelijk geworden.
De bevindingen met betrekking tot de aangetroffen vaginale cellen in de onderbroek van verdachte duiden op contact van de penis van verdachte met de vagina van aangeefster. Het aantreffen van Y-chromosomaal materiaal bij de ingang van de vagina dat matcht met verdachte ondersteunt dit nog verder. Dit betreft een onvolledig profiel dat matcht met 130 aanwezige profielen in de databank. Voorts moet in aanmerking worden genomen het beperkt onderscheidend vermogen van Y-chromosomale profielen. Bij de waardering van het Y-chromosomale profiel acht het hof van groot belang dat er geen enkele aanwijzing is dat aangeefster de dag van het tenlastegelegde of daaraan voorafgaande dagen seksuele contacten heeft gehad met een andere man die een (dergelijk) Y-chromosomaal profiel zou kunnen hebben achtergelaten. Het hof acht het in voldoende mate vaststaan dat dit het profiel van verdachte is.
Ter gelegenheid van de nadere, afsluitende, behandeling ter zitting van het hof heeft de raadsman gesuggereerd dat de vaginale cellen in de onderbroek van verdachte via contact met verdachtes handen met de onderbroek van het slachtoffer aan de binnenzijde van zijn onderbroek via contact met zijn handen aan zijn eigen penis zijn aangebracht. Voor deze gang van zaken is echter geen enkele steun te vinden in de door verdachte afgelegde verklaring noch kan hiermee een verklaring worden gegeven voor het aantreffen van het Y- chromosomale profiel bij de ingang van de vagina van aangeefster. Deze gang van zaken wordt daarom als hoogst onaannemelijk terzijde gesteld.
De omstandigheid dat in de bemonstering van de baarmoedermond van aangeefster bloed is aangetroffen en dat er geen bloed bij de sporen in de onderbroek van verdachte is aangetroffen is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die een bewezenverklaring in de weg staat.
In het rapport van het NFI van 24 oktober 2008 wordt aangegeven dat er in de bemonstering van de baarmoedermond bloed is aangetroffen. Daaruit leidt het hof af dat niet de gehele bemonstering uit bloed bestond. Voorts is in de bemonstering van de ingang van de vagina en de vaginawand geen bloed aangetroffen. Het gaat derhalve om een geringe hoeveelheid bloed die op één specifieke plaats is aangetroffen en het bloed heeft zich derhalve niet in de vagina verspreid. In het licht van deze omstandigheden is het anders dan de raadsman betoogd, dan ook niet waarschijnlijk dat er bloed op verdachtes penis zou hebben gezeten na het binnendringen. Opmerking verdient nog dat uit de aanwezigheid van bloed in de bemonstering ook niet kan worden afgeleid dat aangeefster ten tijde van het binnendringen reeds bloedde.
Betrouwbaarheid aangeefster
Het hof acht de verklaring van aangeefster betrouwbaar. Zij heeft consistent verklaard op die punten waar zij nog herinneringen aan heeft. Haar verklaring met betrekking tot het seksuele contact vindt bovendien steun in deskundigenbewijs zoals hiervoor is besproken.
De enkele omstandigheid dat zij veel gedronken had en zich daardoor niet alles herinnerde, staat aan het aannemen van de betrouwbaarheid van haar verklaring, voor zover zij zich dingen wel herinnert, niet in de weg. Een associatie van aangeefster met een andere gebeurtenis uit verdachtes leven waarbij hij verdacht werd van verkrachting biedt evenmin een aanknopingspunt om de betrouwbaarheid van aangeefster (met steun van deskundigenbewijs) in twijfel te trekken.
Resumé
Op grond van de verklaring van verdachte dat hij daar ter plaatse was en aangeefster heeft uitgekleed en de verklaring van aangeefster [slachtoffer] met name met betrekking tot het binnendringen en het deskundigenbewijs zoals in de uitwerking van de bewijsmiddelen nader weergegeven acht het hof het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bewezen. Het hof verwerpt daarom het verweer.”
8. De steller van het middel betoogt dat het hof aldus het verweer ontoereikend gemotiveerd heeft weerlegd. Daarbij concentreert hij zich op de overweging van het hof, inhoudende dat het alternatieve scenario dat “de DNA-profielen op de penis afkomstig zijn van braaksel” op grond van de aangetoonde aanwezigheid van vaginale cellen op de binnenzijde van de voorzijde van de onderbroek van de verdachte geen steun is te vinden. In eerste aanleg is door de raadsman de mogelijkheid geopperd dat het celmateriaal van de aangeefster op het geslachtsdeel van de verdachte is terecht gekomen doordat de verdachte de aangeefster, die had overgegeven, heeft uitgekleed en – voordat hij werd aangehouden – naar het toilet is geweest.
Op deze suggestie is de raadsman in hoger beroep verder gegaan ten aanzien van het aantreffen van RNA-profielen in bemonsteringen van de onderbroek van de verdachte die passen bij de aanwezigheid van vaginale cellen (en huid). Door aanraking van de verdachte met de handen van de onderbroek van de aangeefster, zouden deze cellen volgens de raadsman op de handen van cliënt terecht kunnen zijn gekomen en na toiletbezoek op de penis en in de onderbroek van de verdachte, op dezelfde wijze als het braaksel.
9. Het hof heeft de geschetste gang van zaken als hoogst onaannemelijk van de hand gewezen, waarbij het mede in aanmerking heeft genomen dat van de bemonstering van de ingang van de vagina van de aangeefster een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel is verkregen, dat matcht met het Y-chromosomaal DNA-profiel van de verdachte. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, behoefde geen verdere motivering en leent zich niet voor een verdere toetsing in cassatie. Daarbij komt het volgende. De suggestie dat het aangetroffen celmateriaal op de penis en in de onderbroek van de verdachte is gekomen doordat de verdachte, na de aangeefster te hebben uitgekleed, naar het toilet is geweest, wordt gelogenstraft door de als bewijsmiddel 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte. Daarin verklaart hij dat hij, nadat hij en de aangeefster thuis waren gekomen, niet naar het toilet is geweest. Hij verklaart dat hij pas op het politiebureau heeft geplast, waarbij hij op verzoek van een politieambtenaar handschoenen van rubber heeft aangetrokken. Met deze verklaring, waaraan het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geloof heeft gehecht, komt de grondslag aan het alternatieve scenario te ontvallen.
10. Voor zover het middel stoelt op de veronderstelling dat het hof het ten laste gelegde feit bewezen heeft geacht uitsluitend omdat het heeft vastgesteld dat het aangedragen alternatieve scenario niet kan kloppen, berust het op een verkeerde lezing van het arrest en mist het daarmee feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor de veronderstelling in de schriftuur dat het hof van doorslaggevend belang heeft geacht dat de aangeefster de dag van het bewezen verklaarde of de dagen daaraan voorafgaand geen seksueel contact heeft gehad en daartoe de feiten heeft aangevuld. In de toelichting op het middel wordt ook elders gesteld dat het hof in strijd met het recht de feiten zou hebben aangevuld.  Hiermee wordt miskend dat het in dezen om een strafzaak gaat waarop het bepaalde in art. 24 Rv niet van toepassing is. Het hof heeft zijn oordeel dat het ten laste gelegde bewezen is doen steunen op de in de aanvulling neergelegde bewijsmiddelen. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte één of meer handeling(en) heeft verricht die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van de aangeefster. Het hof heeft geoordeeld dat het de verklaring van de aangeefster betrouwbaar acht, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de aangeefster consistent heeft verklaard op die onderdelen waaraan zij herinneringen heeft en dat haar verklaring ten aanzien van het seksuele contact steun vindt in het deskundigenbewijs. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Daarbij neem ik tot uitgangspunt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit het oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
11. Daarbij merk ik nog op dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat in de bemonstering van de baarmoedermond van de aangeefster bloed is aangetroffen, terwijl er bij de sporen in de onderbroek van de verdachte geen bloed is aangetroffen, niet aan een bewezenverklaring in de weg staat. Het hof heeft immers vastgesteld dat in de bemonstering van de ingang van de vagina en de vaginawand geen bloed is aangetroffen, terwijl evenmin kan worden vastgesteld of de aangeefster ten tijde van het binnendringen reeds bloedde.
12. De middelen falen.
13. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte en zonder motivering is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, inhoudende dat de verklaring die de verdachte op 3 juli 2008 heeft afgelegd niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat de verdachte voorafgaand aan dit verhoor niet is gewezen op zijn recht een advocaat [NAAM].
14. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat [NAAM], levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Indien ter zake verweer wordt gevoerd, moet de rechter beoordelen of aan het verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt.
Uit de pleitnotities die de raadsman van de verdachte ten behoeve van de terechtzitting van 24 juni 2014 heeft gebruikt, blijkt dat hij aldaar een tot vrijspraak strekkend verweer heeft gevoerd. Daartoe heeft hij onder meer betoogd dat de verklaring van de verdachte die hij om 5.00 uur in de nacht van 3 juli 2008 heeft afgelegd niet voor het bewijs “mag / kan” worden gebruikt, “gegeven de Salduz jurisprudentie”. Dit kort gemotiveerde verweer was tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 27 april 2011 voorzien van een meer uitgebreide toelichting. De raadsman heeft aldaar, aldus de pleitnotities, aangevoerd dat de verdachte niet is medegedeeld dat hij het recht had tot het raadplegen van een advocaat [NAAM]3 juli 2008 om 5.00 uur. Ook in dat verband wees de raadsman erop dat daarmee niet in overeenstemming met de zogenoemde Salduz-jurisprudentie is gehandeld en dat de verklaring die de verdachte tijdens dat verhoor heeft afgelegd van het bewijs moet worden uitgesloten. Nu onvoldoende bewijs resteert, moet vrijspraak volgen, aldus de raadsman. Het hof heeft (een gedeelte van) de verklaring van de verdachte die tijdens het bedoelde verhoor is afgelegd als bewijsmiddel 2 in de aanvulling opgenomen.
15. Uit de stukken van het geding leid ik voorts af dat de verdachte op 3 juli 2008 is aangehouden en om 5.00 uur op het politiebureau is verhoord.
De gedingstukken bevatten geen aanwijzing dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor, dat dateert van vóór de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Salduz tegen Turkije
, in de gelegenheid is gesteld een advocaat [NAAM], terwijl deze evenmin inhouden dat de verdachte afstand van het genoemde recht zou hebben gedaan. In zoverre heeft het hof zijn oordeel, dat de verklaring van de verdachte tegenover de politie niettemin voor het bewijs kon worden gebezigd, onvoldoende met redenen omkleed.
Het middel klaagt daarover terecht.
16. Tot cassatie behoeft het voorafgaande naar mijn mening niet te leiden. De verklaring van de verdachte die als bewijsmiddel 2 is opgenomen is in het licht van de gehele bewijsvoering van ondergeschikte betekenis. Met weglating van bewijsmiddel 2 is de bewezenverklaring van het ten laste gelegde seksueel binnendringen van de aangeefster, van wie de verdachte wist dat zij in staat van bewusteloosheid verkeerde, toereikend gemotiveerd. Dat geldt echter niet voor het onderdeel  “en over de borsten en de vagina van [slachtoffer] gewreven”. Weglating van dit onderdeel tast echter de ernst en aard van de bewezenverklaring, die is toegesneden op art. 243 Sr (seksueel binnendringen van (o.a.) een bewusteloze), niet aan. Gelet op het voorafgaande, moet worden geoordeeld dat de verdachte geen rechtens te respecteren belang heeft bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat het in hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
17. Het middel is op zichzelf terecht voorgesteld, maar kan niet tot cassatie leiden.
18. Vervolgens bevat de schriftuur een aanhef met “cassatiemiddelen”. Ik leid uit de toelichting af dat is beoogd twee middelen, die ik zal aanduiden als het
vierde en het vijfde middel
, voor te stellen die zien op feit 2. De middelen kunnen aldus worden begrepen, dat deze erover klagen dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd tot een bewezenverklaring is gekomen en dat het hof heeft verzuimd bepaaldelijk te beslissen op het door de verdediging uitdrukkelijk voorgedragen verweer dat de in de bewezenverklaring bedoelde foto’s geen kinderporno opleveren.
19. Het hof heeft onder 2 ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
2:
hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 juli 2008, te Stavoren, in de gemeente Nijefurd, en/ofte Nice, in Frankrijk, een aantal afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken en welke afbeeldingen waren vastgelegd op een gegevensdrager, te weten op een harde schijf van een computer, telkens heeft vervaardigd en in het bezit en heeft gehad, immers heeft hij, verdachte, meermalen een meisje dat de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt geheel naakt voor een fotocamera laten poseren in een seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd, bestaande die seksuele gedraging telkens uit het ruggelings met gespreide en deels opgetrokken benen naakt op bed liggen van voornoemd meisje, waardoor de schaamstreek telkens nadrukkelijk in beeld wordt gebracht (zie foto […] en […]).”
20. Voorop kan worden gesteld dat het bestanddeel 'seksuele gedraging' in art. 240b Sr niet alleen ziet op afbeeldingen van gedragingen van expliciet seksuele aard, waarbij het gaat om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Het bepaalde in art. 240b Sr omvat ook afbeeldingen die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin tonen, maar die, gelet op de wijze waarop zij tot stand zijn gekomen, eveneens strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Daarbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden 'onschuldig' zou kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft.
21. Voor zover in de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit de onder 2 gerubriceerde bewijsmiddelen niet kan blijken dat de verdachte één of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van de aangeefster, kan ik kort zijn, omdat het onder 2 bewezen verklaarde daarop geen betrekking heeft. Voor het overige kan worden verwezen naar hetgeen bij de bespreking van de eerste twee middelen is opgemerkt.
22. Voor zover het middel berust op de stelling dat de bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet dragen omdat niet is gebleken dat de verdachte het slachtoffer aanwijzingen heeft gegeven hoe zij moest gaan staan toen de bewuste foto’s zijn gemaakt, faalt het reeds omdat een dergelijke eis aan een bewezenverklaring waarin de onderdelen “laten poseren” staan vermeld niet kan worden gesteld. Daarbij komt dat de aangeefster ten aanzien van de in Stavoren en in Frankrijk gemaakte foto’s heeft verklaard dat de verdachte haar aangaf hoe zij moest liggen en hoe zij moest kijken en in dat verband de term “aanwijzingen” gebruikte (bewijsmiddel 1). Ook in de beschrijving van de foto’s wordt gerelateerd dat het meisje op de foto, te weten aangeefster, poseert in een duidelijk seksueel getinte houding.
23. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte foto’s van de aangeefster heeft gemaakt toen zij zeventien en een half jaar oud was. Op deze foto’s staat de aangeefster naakt afgebeeld, in verschillende posities. Het betreft afbeeldingen van een meisje dat naakt poseert in een seksueel getinte houding en waarbij de schaamstreek nadrukkelijk in beeld is gebracht (bewijsmiddelen 13 en 14). De foto’s zijn in de woning van de verdachte aangetroffen (bewijsmiddel 12). Aldus heeft het hof het bewezen verklaarde, dat opzet impliceert, uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. De redenen die het hof hebben gebracht tot afwijking van het tot vrijspraak strekkende verweer liggen aldus in de bewijsvoering besloten, terwijl het hof niet was gehouden op elk detail van het verweer te responderen. Het oordeel van het hof is toereikend gemotiveerd.
24. Ook het vierde en het vijfde middel falen.
25. Het eerste, tweede, vierde en vijfde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel kan niet tot cassatie leiden. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De bewijsmiddelen 11 tot en met 14 hebben uitsluitend betrekking op feit 2.
Pleitnotities van mr. L. Hoekstra ten behoeve van de terechtzitting in eerste aanleg van 13 maart 2009.
Pleitnotities van mr. I.J. Woltman ten behoeve van de terechtzittingen in hoger beroep van 27 april 2011 en 24 juni 2014.
Zie onder meer HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2842.
HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.
Zie het citaat bij de bespreking van het eerste middel.
Proces-verbaal van aanhouding 3 juli 2008, alsmede proces-verbaal van verhoor inverzekeringstelling van 3 juli 2008.
EHRM 27 november 2008, NJ 2009/214.
Vgl. HR 8 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9838.
Vgl. HR 23 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:133, NJ 2014/197 en HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:234. Zie voorts HR 11 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1938, NJ 2003/262, HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9287 en HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0502.
Kamerstukken II 1994/95, 23682, nr. 5, onder 2 en HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011, 81, m.nt. T.M.C.J. Schalken.