ECLI:NL:PHR:2015:2678
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/05633
Zitting: 22 december 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 14 oktober 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, onder meer onder parketnummer 16-601353-09 wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf waarvan twee maanden voorwaardelijk. Het hof heeft daarnaast de teruggave gelast van inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander zoals in het arrest vermeld.
Er bestaat samenhang met de zaken 14/05478 en 14/05631. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
In het
middel
wordt ten aanzien van het onder parketnummer 16-601353-09 bewezenverklaarde feit geklaagd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat verdachte dermate nauw en volledig met een ander heeft samengewerkt dat verdachte het betreffende feit heeft medegepleegd, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
Onder parketnummer 16-601353-09 is aan verdachte ten laste gelegd:
“hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 21 december 2009 te Amersfoort, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [b-straat 1]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 27.877 gram hennep en/of hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet en/of ongeveer 5.950 gram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”
6. Daarvan is bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 juli 2009 tot en met 21 december 2009 te Amersfoort, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft bewerkt en verwerkt, in een pand aan [b-straat 1] een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 27.877 gram hennep en/of hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, en ongeveer 5.950 gram hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
7. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat mogelijk wel uit de bewijsmiddelen kan worden opgemaakt dat verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van hennepplanten en hasj in de door hem gehuurde ruimte, maar niet, althans niet zonder meer, dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander die planten en hasj ook heeft bewerkt en verwerkt zoals is bewezen verklaard. Daarbij wordt gewezen op de tot bewijs gebezigde verklaring van verdachte waarin hij onder andere verklaart dat medeverdachte [medeverdachte 2] in genoemde ruimte “zijn” hennep en hasj verwerkte. Het gaat er in de kern om of uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen het medeplegen van verdachte van het bewerken en verwerken van de aangetroffen hennepproducten kan volgen.
8. In zijn arrest van 2 december 2014 is de Hoge Raad ingegaan op de afgrenzing tussen medeplegen en medeplichtigheid. Onder verwijzing naar eerdere uitspraken heeft de Hoge Raad herhaald dat voor een bewezenverklaring van medeplegen is vereist dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen en dat het accent daarbij ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De Hoge Raad heeft in dat arrest verder naar aanleiding van zijn eerdere rechtspraak een aantal aandachtspunten geformuleerd die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de samenwerking zo nauw en bewust is geweest dat van medeplegen mag worden gesproken. Zo overwoog de Hoge Raad dat de kwalificatie van medeplegen slechts dan is gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Waar het verwijt bij medeplegen zich concentreert op het gewicht van die bijdrage, is het kernverwijt bij medeplichtigheid het bevorderen en/of vergemakkelijken van een door een ander begaan misdrijf. Daarbij verwees de Hoge Raad ten aanzien van het medeplegen naar het vereiste voor het in art. 141 Sr strafbaar gestelde in vereniging plegen van geweld, te weten dat de verdachte “een voldoende significante of wezenlijke bijdrage aan het geweld” heeft geleverd. Ook ten aanzien van het medeplegen geldt dat die bijdrage kan worden geleverd tijdens het begaan van het feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering, maar ook in de vorm van gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Als er geen sprake is van een gezamenlijke uitvoering, dan dient in de bewijsvoering aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken en uit die bewijsvoering moeten blijken waarom de bijdrage van de verdachte daarvoor van voldoende gewicht is geweest.
9. In het middel wordt niet betwist dat, zoals uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt, verdachte een bedrijfspand huurde op het adres [b-straat 1] waar een autobedrijf was gevestigd waarvan verdachte en medeverdachte [medeverdachte 2] de vennoten zijn. Verder houden de gebezigde bewijsmiddelen zakelijk weergegeven in dat:
in genoemd pand in een kluis en in de kofferbakken van daar staande auto’s diverse plakken hasj, henneptoppen, hennepgruis en ander hennepresten zijn aangetroffen die alle positief zijn getest op cannabis;
op en bij de bar van bedoelde ruimte een weegschaal en tientallen gebruikte sealbags, plastic tassen, bigshoppers, strijkzakken enzovoort met daarin hennepresten zijn aangetroffen;
op één van de aangetroffen sealbag een dactyloscopisch spoor is gevonden van verdachte en op een aantal aangetroffen zogenaamde strijkzakken, dactyloscopische sporen van [medeverdachte 2].
in het pand een sterke wietlucht hing;
verdachte een sleutel had van genoemde kluis en auto’s;
verdachte voorafgaand aan het openmaken van de kofferbakken van die auto’s heeft verklaard dat daarin zakken met henneptoppen en hasj lagen en dat hij verder heeft verklaard dat de hennep en hasj door [medeverdachte 2] bij de bar werden gewogen en verpakt om later te worden verkocht in diens coffeeshop [A];
die [medeverdachte 2] ook een sleutel had van de kluis.
Uit deze bewijsmiddelen kan zonder meer (en dus zonder nadere motivering) worden opgemaakt dat verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van die hasj en hennep in het door hem gehuurde pand en dat hij mede gelet daarop een en ander samen met [medeverdachte 2] opzettelijk aanwezig heeft gehad.
10. Bewezenverklaard is echter dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander de hennep en hasjiesj heeft bewerkt en verwerkt en dus dat sprake is geweest van medeplegen van dat be- en verwerken. Het hof heeft zijn bewijsbeslissing niet nader gemotiveerd. De vraag is daarom of uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de bijdrage van verdachte aan het ver- en bewerken van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen, of dat uit die bewijsmiddelen slechts kan volgen dat sprake is geweest van medeplichtigheid.
11. Ik merk ten eerste op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, de verklaring van verdachte dat medeverdachte [medeverdachte 2] in het pand “zijn” hennep en hasj verwerkte op zichzelf niet uitsluit dat verdachte een dergelijke bijdrage heeft geleverd. Dat zegt immers nog niets over de rol en bijdrage van verdachte. Verder kan uit de gebezigde bewijsmiddelen wel worden afgeleid dat verdachte zich niet afzijdig heeft gehouden van die ver- en bewerking, laat staan dat het volledig aan zijn waarneming is ontgaan dat dat gebeurde in het door hem gehuurde pand. Daaruit volgt immers dat verdachte kennelijk heeft toegestaan dat dat pand werd gebruikt voor de bedoelde verwerking (en opslag van) de hasj en hennep, terwijl die verwerking vrij zichtbaar plaatsvond in of bij de bar.
12. Op grond van de grote hoeveelheden aangetroffen hasj, hennep en hennepresten en het feit dat er een dactyloscopisch spoor van verdachte op verpakkingsmateriaal is aangetroffen, heeft het hof bovendien kunnen oordelen dat het onwaarschijnlijk is dat [medeverdachte 2] de hasj en hennep in zijn eentje heeft be- en verwerkt en verdachte daaraan geen enkele bijdrage heeft geleverd. Uit de gebezigde bewijsmiddelen wordt echter niet direct duidelijk of verdachte meer heeft gedaan dan het ter beschikking stellen van de ruimte voor verwerking en opslag, en zo ja, waaruit zijn bijdrage dan verder heeft bestaan. Daarom had het hof mijns inziens gelet op de hiervoor genoemde eisen die de Hoge Raad stelt aan de bewezenverklaring van medeplegen, nader moeten motiveren waarom het hier van oordeel is dat verdachte het be- en verwerken heeft medegepleegd. Nu het hof dat niet heeft gedaan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
13. Ik wil niet verhullen dat ik heb getwijfeld of de naar mijn mening op zichzelf slagende klacht tot cassatie moet leiden. Het scenario wat er zal gebeuren na vernietiging en terugwijzing is niet zo moeilijk voor te stellen. Daarbij komt de sinds de invoering van art. 80a RO steeds zwaarwegendere vraag welk belang de verdachte eigenlijk heeft bij vernietiging en terugwijzing, om de hoek kijken. Deze laatste ontwikkeling beïnvloedt zonder meer blik waarmee we naar een cassatieberoep kijken en het is gelet op de diversiteit van de gevallen waarin 80a RO wordt toegepast nog steeds zoeken naar waar de grens ligt.
14. Wat onderhavige zaak aangaat, speelt mee dat de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden door verdachte niet zijn betwist. Zoals ik hiervoor heb opgemerkt, kan daaruit zonder meer worden afgeleid dat verdachte tezamen en in vereniging met een ander genoemde hennep en hasj opzettelijk aanwezig heeft gehad. Dat is ook mede ten laste is gelegd. Als het arrest van het hof wordt vernietigd, is er voldoende aanleiding te veronderstellen dat een nieuwe behandeling van de zaak alsnog zal leiden tot een veroordeling wegens medeplegen van de opzettelijke overtreding van art. 3 Opiumwet, zo niet van het onder B van die bepaling vermelde verbod op het be- en verwerken, dan wel van het onder C vermelde verbod op het aanwezig hebben. Op die opzettelijke overtredingen ingevolge art. 11 tweede lid Opiumwet is dezelfde maximumstraf gesteld. Daardoor zal de aard en ernst van het bewezenverklaarde niet (wezenlijk) veranderen en is er dus ook geen reden te veronderstellen dat een minder zware straf zal worden opgelegd.
Ook is in dat geval ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk, zodat de verdachte - anders dan de steller van het middel meent - ook in die zin geen belang heeft bij de constatering (en vernietiging op de grond) dat hij ten onrechte is veroordeeld voor het medeplegen van het be- en verwerken.
15. Toch zal ik niet tot niet-ontvankelijkheid wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang concluderen. Het gaat hier namelijk niet alleen om een kwestie van feitelijke aard, waarbij de feitenrechter een grote vrijheid toekomt bij de weging en waardering van het bewijs, maar ook om een kwalificatiebeslissing, die weliswaar met de bewijsconstructie en -waardering samenhangt, maar gelet op de vraag of er sprake is van medeplegen, in cassatie behoort te worden getoetst.
Daarbij is het van belang dat het erop lijkt dat het hof bij het strepen in de tenlastelegging niet per vergissing daaruit de passage “in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad” heeft geschrapt. Dat het hof (uitsluitend) is uitgegaan van medeplegen van het ver- en bewerken blijkt ook expliciet uit de strafmotivering.
Het zou anders liggen als het hof zowel het medeplegen van be- en verwerken als het aanwezig hebben zou hebben bewezen verklaard. Als het medeplegen van het be- en verwerken in dat geval niet uit de bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid, dan zou er nog een kwalificatie van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod overblijven, waardoor de ernst van het feit niet zou worden beïnvloed.
16. Het voert mijns inziens ook te ver om in deze zaak de bewezenverklaring verbeterd te lezen in die zin dat niet het aanwezig hebben wordt weggestreept, maar het ver- en bewerken en vervolgens de kwalificatie ambtshalve te verbeteren door het feit te kwalificeren als medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
17. Daarom ben ik van mening dat het middel slaagt.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, rov. 3.1 – 3.2.3. Vgl. bijv. ook HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637.
Zie ook de bespreking door Van Dorst van deze ontwikkeling in de laatste druk van zijn Cassatie in strafzaken, 2015, p. 65-73; M. Borgers, “Doorpakken in cassatie”, NJB 2013, 2122 (afl. 36, p. 2505-2511); J.S. Nan, “Artikel 80a RO”, DD 2013, 70; J. Boksem, annotatie bij de conclusie van de Procureur Generaal d.d. 16 december 2014, ECLI:NL:PHR:2014:2304, in NBSTRAF 2015/27.
Zie HR 29 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2860, waarin het ging om een zaak waarin niet alle onderdelen van de bewezenverklaring konden worden afgeleid uit de bewijsmiddelen, ik (met een verwijzing naar HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960) had geconcludeerd tot toepassing van 80a RO, omdat mijns inziens een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zou leiden en de Hoge Raad oordeelde dat in dat geval daarvoor in cassatie geen plaats was.
Daarin staat de zinsnede “Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het bewerken en verwerken van een grote hoeveelheid softdrugs”.
HR 8 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3486, waarbij de Hoge Raad kwam tot een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO omdat blijkens hetgeen is bewezenverklaard en de kwalificatie daarvan, die niet alleen inhield dat verdachte heeft gehandeld “in de uitoefening van een beroep of bedrijf” maar ook dat het feit betrekking heeft op “een grote hoeveelheid”, de Hoge Raad aannam dat het hof niet alleen het 3e, maar ook het 5e lid van art. 11 Opiumwet toepasselijk had geacht. Zie ook HR 28 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3053.
Vgl. HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2570.