ECLI:NL:RBGEL:2015:8192
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/268887 / HA ZA 14-449
Vonnis van 25 november 2015
in de zaak van
[eiser]
wonende te Den Haag,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Meijjer te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SOLFIC ENERGY & EMISSION B.V.
,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.F.H. Donners te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Solfic E&E genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 27 mei 2015
de akte na tussenvonnis in conventie tevens akte wijziging van eis in reconventie van Solfic E&E (met producties 33 tot en met 44)
de antwoordakte na tussenvonnis van [eiser] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen zij heeft overwogen en beslist in haar tussenvonnis van 27 mei 2015 (hierna: het tussenvonnis). Zij heeft daarin onder r.o. 4.33 overwogen dat de rechtbank vooralsnog niet kan nagaan voor welke bedragen de systemen uiteindelijk aan de betreffende acht schippers zijn verkocht, of er behoudens de korting voor de Paradox nog andere kortingen zijn gegeven en hoe zich dit verhoudt tot de commissieafspraken tussen partijen. Daarop heeft zij Solfic E&E in de gelegenheid gesteld om bij akte de definitieve overeenkomsten in het geding te brengen en te berekenen welke commissie [eiser] op basis van die overeenkomsten zou zijn toegekomen, uitgaande van de bedragen die in haar excelsheets zijn vermeld en uitgaande van de uit de correspondentie blijkende afspraak dat beide partijen een deel van de verleende kortingen voor hun rekening zouden nemen.
2.2.
Solfic E&E heeft vervolgens bij akte de herziene offertes met de daarbij behorende facturen, alsmede rapportages van haar accountant in het geding gebracht en heeft op basis van deze stukken berekend welke korting Solfic E&E aan de schippers heeft gegeven. Van deze korting heeft zij 40% in mindering laten strekken op de commissie die zij volgens [eiser] aan hem verschuldigd is. Uiteindelijk concludeert zij dat, de uitgangspunten van de rechtbank volgend, aan [eiser] een bedrag van € 100.817,93 aan commissie toekomt.
2.3.
[eiser] heeft hierop bij antwoordakte gereageerd en – kort samengevat – gesteld dat geen enkel bedrag dan wel een lager bedrag in mindering dient te worden gebracht op de commissie van € 169.064,83 die Solfic E&E volgens het fee-overzicht van [eiser] (productie 9 bij dagvaarding) verschuldigd is. [eiser] bevestigt dat is afgesproken dat bij eventuele kortingen een verdeelsleutel (40% [eiser] ; 60% Solfic E&E) zou gelden maar stelt dat deze korting pas mocht worden gegeven nadat partijen daartoe na gezamenlijk overleg hadden besloten. Nu [eiser] , met uitzondering van de aan de eigenaar van de Paradox gegeven korting, niet heeft ingestemd met de verleende kortingen, kunnen deze niet leiden tot een verlaging van de commissie, aldus [eiser] . Voor zover [eiser] niet gevolgd zou worden in dit standpunt, stelt hij dat Solfic E&E uitgaat van een te hoog kortingbedrag.
2.4.
De rechtbank zal eerst beoordelen welke afspraken geacht moeten worden te zijn gemaakt over de door Solfic E&E te verlenen kortingen aan de schippers. Hiertoe zal worden gekeken naar hetgeen partijen in de overgelegde e-mailcorrespondentie van hun advocaten van 28 juni 2013 hebben bevestigd, met inachtneming van de context waarin deze e-mails zijn verzonden.
2.5.
In zijn e-mail van 28 juni 2013, 10.33 uur, schrijft mr. [NAAM]. Mulder:
Eventueel te verlenen korting op de verkoopprijs dient in onderling overleg te worden besloten en indien gezamenlijk tot het geven van korting zal worden besloten dan zal 60% daarvan door Solfic voor haar rekening worden genomen en 40% door [eiser] .
Mr. [NAAM]28 juni 2013, 13.48 uur:
De weergave van de afspraken in uw email van vanochtend is correct, met dien verstande dat (…)
Hieronder geef ik – ter verduidelijking en ter voorkoming van misverstanden – een aantal aanvullingen op uw weergave van de afspraken.
(…)
5. (…) Indien een koper problemen heeft met de verhoging van de geoffreerde prijs, dan zullen partijen gezamenlijk, geval per geval bekijken hoe daarmee om te gaan. Indien het systeem uiteindelijk voor een lager bedrag wordt verkocht dan de nu te offreren prijs, dan zullen partijen dat nadeel verdelen op basis van 40% van het mindere voor rekening van de heer [eiser] en 60% voor rekening van Solfic.
2.6.
De rechtbank leest in bovengenoemde e-mail van mr. [NAAM]E&E instemt met het voorstel van [eiser] om alleen in onderling overleg kortingen te verlenen. De zinsnede dat partijen per geval zullen bekijken hoe om te gaan met (…) ziet op de situatie dat een koper problemen heeft met de verhoging van de geoffreerde prijs en niet, althans niet duidelijk, op de situatie waarin door Solfic E&E een korting wordt verleend op de geoffreerde prijs. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] dit redelijkerwijs ook niet anders kunnen begrijpen, gelet op de volgende omstandigheden. Toen de voornoemde e-mails verzonden werden, waren partijen reeds in een geschil verwikkeld en was rechtstreeks overleg tussen partijen op zijn minst zeer moeizaam geworden. Duidelijk was dat Solfic E&E de regie weer in eigen handen wilde nemen en de rol van [eiser] in de klantcontacten zo klein mogelijk wilde maken. Dit is reeds af te leiden uit de brief van Solfic E&E van 21 juni 2013 (zie onder 2.13 van het tussenvonnis) waarin zij schrijft dat [eiser] onrechtmatig handelt en ten onrechte de schippers als zijn klanten beschouwt. Onder deze omstandigheden kon [eiser] niet snel veronderstellen dat Solfic E&E wel akkoord ging met zijn voorstel om kortingen pas na instemming zijnerzijds te verlenen. Naar het oordeel van de rechtbank is hierover dan ook geen overeenstemming bereikt.
2.7.
Hoewel [eiser] uiteraard belang had bij zo min mogelijk kortingen, had ook Solfic E&E daarbij een aanzienlijk belang en mag in beginsel ervan worden uitgegaan dat Solfic E&E niet lichtvaardig tot het verlenen van kortingen zal hebben besloten. Hiervan is ook niet gebleken. De kortingen aan de eigenaar van de schepen Variant en Fixut Maris zijn weliswaar fors te noemen (per schip € 30.756,00 minder dan de normale verkoopprijs van € 180.756,00) maar daar staat tegenover dat Solfic E&E onder lastige omstandigheden de verkooponderhandelingen met de schippers heeft moeten voeren. Als gevolg van de handelwijze van [eiser] had de reputatie van Solfic E&E een deuk opgelopen en bovendien was de concurrentie stevig. Daarbij bevond Solfic E&E zich niet in de meest gunstige positie doordat zij de commissie van [eiser] volledig in haar verkoopprijzen had verwerkt. Kortom, gelet op hetgeen [eiser] had mogen verwachten naar aanleiding van de e-mailcorrespondentie van 28 juni 2013 stond het Solfic E&E vrij om zelf uitvoering te geven aan de commerciële afronding en daarbij zelf te beslissen over te verlenen kortingen. [eiser] heeft onvoldoende gesteld om te concluderen dat Solfic E&E daarbij onnodig hoge kortingen heeft verleend en/of de belangen van [eiser] daarbij onevenredig heeft geschaad.
2.8.
Voorts zal worden beoordeeld of Solfic E&E op de juiste wijze heeft berekend welk bedrag in totaal aan kortingen is verleend. Zij heeft hiertoe het verschil berekend tussen de daadwerkelijk gerealiseerde omzet en de omzet die gehaald zou zijn indien de aanvankelijke offertes tot opdrachten hadden geleid. Op dit verschil heeft Solfic E&E enkele correcties aangebracht.
2.9.
Vast staat dat de door [eiser] genoemde en op de aanvankelijke offertes gebaseerde (geprognotiseerde) omzet van € 1.220.985,00 niet is gehaald. Vast staat eveneens dat de daadwerkelijk gerealiseerde omzet € 1.055.529,00 bedraagt. Solfic E&E heeft die omzet onderbouwd met de herziene offertes, de facturen en de nacalculatie van de accountant. De rechtbank neemt het verschil tussen deze bedragen dan ook als uitgangspunt. Het verschil van € 165.456,00 kan echter niet volledig worden toegeschreven aan verleende kortingen. Solfic E&E heeft hierop reeds enkele correcties aangebracht. De rechtbank komt op meer en andere correcties.
2.10.
De eerste correctie die door Solfic E&E is toegepast en door de rechtbank wordt gevolgd betreft een bedrag van € 43.650,00. [eiser] heeft in zijn overzicht met offerteprijzen en fees (productie 9 bij dagvaarding) abusievelijk opgenomen dat aan de schipper van de Paradox voor dit bedrag een roetfiltersysteem zou zijn verkocht (‘DPF met brander’). Uit de stukken blijkt echter dat dit roetfiltersysteem nooit is verkocht. [eiser] heeft ook geen commissie over dit bedrag berekend. Dit bedrag dient in mindering te strekken op de geprognotiseerde omzet en derhalve eveneens op het hiervoor genoemde verschil tussen de geprognotiseerde en de gerealiseerde omzet.
2.11.
De tweede correctie betreft een bedrag van € 34.085,00 en vloeit voort uit hetgeen [eiser] in zijn antwoordakte heeft opgemerkt over de volgende schepen: de Variant, de Fixut Maris en de Parcifal. Aan de eigenaren van deze schepen zijn geen DPF’s (roetfiltersystemen) met brander maar DPF’s zonder brander geleverd. Dit blijkt uit de uiteindelijke facturen die door Solfic E&E in het geding zijn gebracht. [eiser] wist dit kennelijk al toen hij de daaraan verbonden commissie bij Solfic E&E in rekening bracht aangezien hij voor de levering aan deze schippers per roetfiltersysteem een commissie heeft berekend van € 3.025,00 (zie de facturen, producties 3d, 3e, 3g van [eiser] ), in plaats van € 3.779,00, de commissie die ingevolge de overeengekomen bedragen bij een systeem met brander past (producties 10 en 11 van [eiser] ). Bij de berekening van de geprognotiseerde omzet is hij echter nog uitgegaan van de prijzen van een roetfiltersysteem met brander (zie productie 9 bij dagvaarding). Het verschil in verkoopprijs tussen een MPAT-DPF 4-5-190 met brander en zonder brander is € 6.817,00 per systeem (€ 97.195,00 -/- € 90.378,00, zie wederom de producties 10 en 11). Aangezien er in totaal vijf systemen zijn geoffreerd en verkocht (Parcifal 1x en Variant en Fixut Maris beide 2x) is voor een bedrag van € 34.085,00 (5 x € 6.817,00) teveel opgenomen onder de geprognotiseerde omzet. Zoals [eiser] terecht heeft opgemerkt kan dit verschil niet als korting worden aangemerkt aangezien het brandersysteem niet is geleverd. Het bedrag van € 34.085,00 dient in mindering te strekken op de geprognotiseerde omzet en dus ook op het hiervoor genoemde verschil tussen de geprognotiseerde en de gerealiseerde omzet.
2.12.
Voorts heeft Solfic E&E gesteld dat een correctie van € 19.200,00 in het voordeel van Solfic E&E dient te worden toegepast en heeft dit als volgt toegelicht. In de daadwerkelijk gerealiseerde omzet is een bedrag van € 19.200,00 opgenomen dat Solfic E&E aan omzet heeft gerealiseerd doordat zeven schippers hebben gekozen voor een remote-uitvoering (hiermee kan het systeem op afstand worden gemonitord) van € 2.400,00 per schipper en één schipper heeft gekozen voor zogenaamde dummies (geluiddempings-blokken op de plek van de roetfilter), ook voor een bedrag van € 2.400,00. De door [eiser] berekende (geprognotiseerde) omzet dient met een bedrag van € 19.200,00 te worden vermeerderd om de totale korting te kunnen berekenen, aldus Solfic E&E. [eiser] heeft in zijn antwoordakte per schip bekeken welk bedrag als korting moet worden aangemerkt en heeft derhalve gekozen voor een andere benadering dan Solfic E&E.
2.13.
De rechtbank is van oordeel dat deze laatste correctie slechts deels kan worden doorgevoerd. Vast staat dat de ‘extra’s’, zoals remote-monitoring en dummies, niet relevant zijn voor de verschuldigde fee en dat de geprognotiseerde omzet uitsluitend bestaat uit de offerteprijzen voor de basissystemen en de roetfiltersystemen. Om te kunnen berekenen welke korting op deze systemen is gegeven, dient de gerealiseerde omzet te worden gecorrigeerd voor eventuele meerprijzen die betrekking hebben op de genoemde extra’s. De rechtbank komt op basis van de door Solfic E&E overgelegde facturen tot de conclusie dat slechts in twee gevallen een meerprijs in rekening is gebracht voor extra’s. Bij de Paradox is op de factuur te zien dat, naast het bedrag voor het systeem van € 65.000,00, voor € 2.400,00 aan dummy-elementen in rekening is gebracht. Bij de Ensemble is op de factuur te zien dat, naast het bedrag van € 80.431,00 voor het systeem, € 1.800,00 in rekening is gebracht voor remote monitoring.  In alle andere gevallen is een systeem inclusief de ‘IqSafelink tbv remote monitoring’ geleverd maar is hiervoor geen meerprijs in rekening gebracht. In de gerealiseerde omzet is derhalve slechts een bedrag van € 4.200,00 opgenomen dat aantoonbaar gerelateerd is aan de levering van extra’s. Dit leidt tot een neerwaartse correctie van de gerealiseerde omzet en daardoor tot een opwaartse correctie van de totale korting met een bedrag van € 4.200,00.
2.14.
Resumerend leidt het voorgaande tot de conclusie dat de totale korting die aan de schippers is verleend een bedrag beloopt van € 81.935,00 (het onder 2.9 genoemde verschil van € 165.456,00 -/- € 43.650,00 -/- € 34.085,00 + € 4.200,00). Dit bedrag is, hoewel op een andere wijze berekend, ongeveer gelijk aan de door [eiser] berekende korting, zijnde € 82.212,00. Van de verleende korting dient 40% voor rekening van [eiser] te komen, zodat € 32.774,00 (40% van € 81.935,00) in mindering dient te worden gebracht op de commissie van € 139.723,00. Hierdoor beloopt het bedrag dat Solfic E&E uit hoofde van commissie aan [eiser] dient te betalen € 106.949,00 exclusief btw, zijnde € 129.408,29 inclusief 21% btw.
2.15.
Solfic E&E heeft in haar akte een beroep gedaan op verrekening. Volgens Solfic E&E bedraagt haar schade als gevolg van het tekortschieten van [eiser] in de nakoming van de overeenkomst € 319.632,50 zodat Solfic E&E zich beroept op verrekening ten aanzien van de vordering van [eiser] in conventie. Zoals echter volgt uit hetgeen in reconventie zal worden overwogen, is de tegenvordering van Solfic E&E niet eenvoudig vast te stellen en dient (de omvang van) de vordering tot schadevergoeding nog in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld. Onder verwijzing naar artikel 6:136 BW wordt het beroep op verrekening van Solfic E&E derhalve gepasseerd en zal de vordering van [eiser] tot betaling aan hem van de door Solfic E&E verschuldigde commissie worden toegewezen.
2.16.
In het tussenvonnis was onder r.o. 4.12 reeds beslist dat de onder I gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is.
2.17.
[eiser] heeft onder II van het petitum gevorderd Solfic E&E te veroordelen tot betaling van € 69.149,09, het totaalbedrag van de voorschotfacturen, alsmede de tot en met 31 juli 2014 vervallen wettelijke rente van € 3.386,48 en de vanaf 1 augustus 2014 te vervallen wettelijke rente over genoemd bedrag. Deze vordering is integraal toewijsbaar nu de wettelijke rente over het gefactureerde bedrag niet is weersproken.
2.18.
[eiser] heeft tevens vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten gevorderd van € 1.788,00. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim op of na 1 juli 2012 is ingetreden. De gevorderde vergoeding komt grotendeels voor toewijzing in aanmerking aangezien eiser voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het bedrag komt echter niet overeen met het in het Besluit bepaalde tarief, dat geacht wordt redelijk te zijn. Herberekening van de buitengerechtelijke incassokosten leidt tot een toewijsbaar bedrag van € 1.500,35.
2.19.
Daarnaast heeft [eiser] betaling gevorderd van de nog niet gefactureerde commissie inzake de op 29 juni 2013 door Solfic E&E opgemaakte offertes. Uit het voorgaande volgt dat deze vordering eveneens toewijsbaar is, en wel tot een bedrag van € 60.259,20 (€ 129.408,29 -/- € 69.149,09).
2.20.
Solfic E&E zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	81,44
- griffierecht		1.519,00
- salaris advocaat
3.552,50
(2,5 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal	€ 	5.152,94
2.21.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
in reconventie
2.22.
In het tussenvonnis had de rechtbank reeds beslist dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, alsmede de gevorderde betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
2.23.
In haar akte na tussenvonnis heeft Solfic E&E vervolgens aangegeven dat zij er de voorkeur aan geeft dat de rechtbank reeds nu de hoogte van de schadevergoeding vaststelt in plaats van dat dit in een schadestaatprocedure zal gebeuren. Dientengevolge heeft zij haar eis gewijzigd en primair betaling van een schadevergoeding van € 319.632,50 gevorderd. Subsidiair vordert zij nog steeds schadevergoeding op te maken bij staat.
2.24.
[eiser] maakt bezwaar tegen deze wijziging van eis en acht deze onder meer in strijd met de eisen van een goede procesorde. Hij neemt daarbij in aanmerking het tijdstip waarop deze eiswijziging is gedaan, de hoge mate van feitelijke en juridische complexiteit van het betreffende betoog, en de omstandigheid dat Solfic E&E deze onderbouwing eerder naar voren had kunnen brengen en niet verklaart waarom zij dat niet heeft gedaan.
2.25.
De rechtbank is van oordeel dat zonder nader onderzoek en/of instructie de schade thans niet aanstonds kan worden begroot en dat verder onderzoek en nadere instructie in dit stadium van de procedure tot een onredelijke vertraging van de procedure zou leiden. De beslissing om de zaak voor wat betreft de vordering van Solfic E&E naar de schadestaat-procedure te verwijzen wordt dan ook gehandhaafd.
2.26.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Solfic E&E worden begroot op € 2.842,00 voor salaris advocaat (2,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.421,00).
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
veroordeelt Solfic E&E om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 134.295,12 (éénhonderdvierendertig duizendtweehonderdvijfennegentig euro en twaalf eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 69.149,09 met ingang van 1 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling,
3.2.
veroordeelt Solfic E&E in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 5.152,94, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van zeven dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.3.
veroordeelt Solfic E&E in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Solfic E&E niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
3.6.
verklaart voor recht dat [eiser] is tekort geschoten in de nakoming van de met Solfic E&E gesloten overeenkomst om voor Solfic E&E sales- en marketing activiteiten in het kader van de NOx-subsidieregeling te verrichten en verklaart voor recht dat deze overeenkomst is ontbonden,
3.7.
veroordeelt [eiser] tot betaling van de door Solfic E&E geleden schade als gevolg van de onder 3.6 bedoelde wanprestatie, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.8.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Solfic E&E tot op heden begroot op € 2.842,00,
3.9.
verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015.