ECLI:NL:RBNHO:2015:5233
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
FV/MAB
zaaknummer / rolnummer: C/14/156322 / HA ZA 14-277
Vonnis van 3 juni 2015
in de zaak van
de stichting
STICHTING ZUIDRANDFLAT
,
gevestigd te Gouda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Postma te Delft,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T & R PROJECTMANAGEMENT B.V.
,
statutair gevestigd te Wieringerwerf, kantoor houdende te Castricum,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.P. Otte te Limmen.
Partijen zullen hierna Zuidrandflat en T & R genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 4 augustus 2014 met producties;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties;
het tussenvonnis van 5 november 2014;
de conclusie van antwoord in reconventie;
het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2015 en de daarin genoemde stukken;
de brieven van T & R van 14 april 2015 en 19 mei 2015 en de brief van Zuidrandflat van 14 april 2015 en 28 mei 2015, alsmede de reacties op deze brieven van de rechtbank van
22 mei 2015 en 29 mei 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Zuidrandflat houdt zich onder meer bezig met de verhuur van appartementen in het wooncomplex de ‘Zuidrandflat’ (hierna: het wooncomplex) aan de De La Reylaan 100 te Gouda. Het wooncomplex bestaat uit twee flatgebouwen van elk 110 woningen.
2.2.
T & R legt zich toe op advisering en het vervaardigen van technische ontwerpen op het gebied van burgerlijke en utiliteitsbouw alsmede op het gebied van elektro-, installatietechniek en telematica. Daarnaast houdt T & R zich bezig met advisering, voorbereiding en directievoering van bouwwerken, met als specialisatie installatietechniek. T & R heeft vanaf 2009 diverse opdrachten voor Zuidrandflat verricht.
2.3.
Via T & R Beheer BV is [bestuurder T & R] (hierna: [bestuurder]) bestuurder en aandeelhouder van T & R.
2.4.
In 2010/2011 heeft Zuidrandflat besloten de buitenkozijnen van alle woningen van  het wooncomplex te laten vervangen door kunststofkozijnen.
2.5.
Op 21 december 2010 heeft T & R aan Zuidrandflat een voorstel gedaan tot het opstellen van een Programma van Eisen met betrekking tot de beoogde vervanging van de kozijnen. In dit voorstel is onder meer opgenomen dat op de werkzaamheden en eventuele meerwerkzaamheden “De Nieuwe Regeling 2005” (hierna: DNR 2005) van toepassing is en dat T & R ervan uitgaat dat die regeling in bezit is van Zuidrandflat.
2.6.
Op 13 januari 2011 heeft Zuidrandflat aan T & R voor een totaalbedrag van
€ 5.992,00 (exclusief btw) opdracht geven voor het opstellen van het Programma van Eisen zoals omschreven in het voorstel van T & R van 21 december 2010.
2.7.
Op 24 april 2011 heeft T & R aan Zuidrandflat een voorstel gedaan tot projectbegeleiding van de renovatie. Ook in dit voorstel is opgenomen dat op de werkzaamheden en eventuele meerwerkzaamheden DNR 2005 van toepassing is en dat
T & R ervan uitgaat dat die regeling in bezit is van Zuidrandflat.
2.8.
Bij brief van 7 juni 2011 heeft Zuidrandflat aan T & R opgedragen de projectleiding van de eerste fase van de voorbereiding van de kozijnvervanging, voor een bedrag van € 11.600,00 exclusief btw. Het voorstel van 24 april 2011 vormt de basis voor de opdracht maar is daarin anders gefaseerd. De brief is ondertekend “in opdracht van het bestuur van de Zuidrandflat” door [medewerker 1], (hierna: [medewerker 1]).
2.9.
Op basis van het Programma van Eisen heeft onder meer Gosse Wijnsma Kunststofkozijnen B.V. (hierna: GW) zich ingeschreven. Op 20 maart 2012 heeft GW een gewijzigde prijsopgave verstrekt aan T & R. Hierin staat onder de kop ‘5. Garanties, Kwaliteit’ onder meer het volgende vermeld:
“KOMO certificaat op het kozijnsysteem:
Voor de kunststof gevelelementen van Gosse Wijnsma Kunststofkozijnen is door SKG (…) uit De Meern een KOMO attest met productcertificaat verleend onder nummer 01.20.045.”
Bij het onderdeel ‘overige bepalingen’ op bladzijde 9  is een garantiebepaling opgenomen, waarin onder meer staat “Kunststof profielen, Gealan Komo keur: 10 jaar (…)”.
2.10.
Op 3 april 2012 heeft Zuidrandflat aan T & R opdracht verstrekt met betrekking tot de projectbegeleiding tijdens de uitvoering van het werk op basis van het voorstel van
24 april 2011. De werkzaamheden omvatten die van coördinator/toezichthouder en directievoerende taken. Met deze opdracht was een bedrag van € 26.400,00 exclusief btw gemoeid.
2.11.
Bij brief van 19 juni 2012 heeft Zuidrandflat de opdracht tot het vervangen van de kozijnen verstrekt aan GW. Uit deze brief blijkt dat de opdracht mede gebaseerd is op de aanbieding van GW van 20 maart 2012.
2.12.
Alvorens met de werkzaamheden te starten heeft GW een proefopstelling gemaakt, door een woning te voorzien van het nieuw te leveren kozijn. Deze proefopstelling is bezichtigd door bewoners, T & R en het bestuur van Zuidrandflat.
2.13.
In de zomer van 2012 is GW gestart met het vervangen van de kozijnen. De kozijnen die GW heeft geplaatst zijn niet afkomstig van Gealan maar van Veratec en zijn niet voorzien van een Komo keurmerk.
2.14.
Bij e-mail van 6 september 2012 heeft [medewerker 2] (hierna: [medewerker 2]) namens Zuidrandflat aan T & R onder meer gevraagd om stukken waaruit blijkt dat de door GW geleverde kozijnen van Gealan afkomstig zijn en voorzien zijn van het KOMO keurmerk.
T & R heeft deze e-mail op 7 september 2012 doorgestuurd aan GW.
2.15.
GW heeft per e-mail van 10 september 2012 het volgende aan T & R geschreven:
“(…) Aan de beginfase van het offerte traject hadden we enkel Gealankozijnen. Vanwege onze groei en om mee te gaan in de projectenmarkt hebben we tussentijds onze eigen profiellijn DoKK systeem op de markt gebracht.
(…)
In jullie project worden ook onze DoKK kozijnen geplaatst.”
2.16.
Op 25 september 2012 heeft er een bouwvergadering plaatsgevonden, waarvan door [bestuurder] een verslag is opgemaakt. In het verslag staat onder punt 7 onder meer het volgende:
“(…)
In afwijking op het PVE, de offerte van GW en de besproken uitgangspunten heeft GW op eigen initiatief en zonder ruggespraak met het bestuur en directie de volgende producten en fabrikaten toegepast:
Veratec profiel i.p.v. het Gealan profiel
Hautau hang- en sluitwerk i.p.v. GU
Op deze producten is (nog) geen KOMO- en SKG keur van toepassing en de aangeleverde certificaten van GW geven hier onvoldoende tot geen uitsluitsel over.”
2.17.
Bij e-mail van 26 oktober 2012 heeft GW het volgende aan T & R en Zuidrandflat bericht:
“(…)
Jullie vraag is waarom wij gekozen hebben voor een ander profiel dan het Gealan profiel. Zoals op de laatste bouwvergadering door mij mondeling al is uitgelegd en toegelicht, is door ons bedrijf gekozen voor het Veratec profiel voor commerciële redenen. (…) Om dit in de markt te zetten hebben wij gekozen voor onze eigen kozijnen onder de benamingen DoKK-systeem en Topfront-systeem.
Aangezien het uiterlijk van het profiel en de kwaliteit gelijkwaardig is zagen wij er geen belemmering in de kozijnen voor dit project te voorzien van het Veratec profiel. (…).”
2.18.
Zuidrandflat heeft alle termijnbetalingen verricht aan GW, behoudens één termijn van € 137.918,03. Medio november 2012 heeft Zuidrandflat een termijnbetaling aan GW verricht van € 85.913,02.
2.19.
In het verslag van een bouwvergadering van 4 december 2012 staat het volgende:
“(…)
ER (rb:  [bestuurder]) geeft een korte uiteenzetting van het tot nu toe gevoerde proces m.b.t. de vervanging van de puien en afspraken vast te leggen over de onderdelen van de keuring.
Er heeft een aanbesteding plaatsgevonden waarbij GW de laagste inschrijver was. N.a.v. aanvullende vragen is een nieuwe offerte ingediend op 20 maart 2012 met de navolgende uitgangspunten:
Profielen		: Gealan
Hang- en sluitwerk	: Gu
KOMO Keur	: Op productie en montage
(…).”
2.20.
Op 4 december 2012 schrijft [manager] (sectormanager bij SKG) het volgende aan Zuidrandflat:
“(…)
Na bestudering van de inhoud komen wij tot de conclusie dat de geleverde kunststofelementen door Gosse Wijnsma niet onder KOMO attest en certificatie geleverd zijn, maar door een Veratec systeem, welke niet bij ons bekend is en niet onder het KOMO certificaat geleverd kan worden. Dit Veratec systeem dient door de leverancier als gelijkwaardig aangetoond te worden zoals aangegeven in het Programma van Eisen.
De toegepaste profielen uit het Veratec systeem met een RAL certificaat kunnen als gelijkwaardig worden beoordeeld. (…) Door het overleggen van beproevingen, van b.v. IFT (Institut für Fenstertechnik), kan SKG de eventuele gelijkwaardig beoordelen.”
2.21.
GW is op 22 januari 2013 in staat van faillissement verklaard.
2.22.
Op 23 januari 2013 heeft SKG een onderzoeksrapport uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende vermeld:
“4. Waarnemingen en resultaten
Algemeen
(…)
Op de gevelelementen zijn geen KOMO of RAL (Duits kwaliteitsmerk) merktekens waarneembaar, het enige kwaliteitskeurmerk is zichtbaar op de meerpuntssloten van de binnenschuivende schuifdeuren hierop staat het sterrenmerk van de SKG aangegeven het betreft hier een twee sterren meerpuntsslot van HAUTAU.
4.1.
Omschrijving
Waarnemingen en bevindingen
(…)
2. (…) Op de in de woningen aanwezige gevelelementen zijn geen zichtbare KOMO of RAL kenmerken zichtbaar die aangeven of het hier elementen betreft welke zijn vervaardigd uit profielen van een gecertificeerd systeemhuis.
Het enige wat aan getroffen is een inkt-jet met daarop de productie datum van het profiel.
3. (…)
4. (…) Vastgesteld is dat de in de woning aanwezige binnenschuivende hefschuifdeuren afwijken van een gangbaar systeem. De schuifdeur wordt tussen twee gevelelementen in geplaatst, in plaats van in een kader (kozijn). Het is een eigen ontwerp dat niet aantoonbaar voldoet aan de eisen. (…)”
2.23.
Zuidrandflat heeft Limuco verzocht om een schade expertise. Op 28 april 2013 heeft Limuco een rapport uitgebracht. Hierin staat onder meer het volgende:
“ (…) De opbouw van de schuifpui is niet volgens een gecertificeerd proces verlopen. Ook is er een vreemde constructie toegepast. (…) Alle prestaties die de gevel moet leveren moeten dan ook komen van het ter plaatse samenbouwen van alle onderdelen. Duidelijk is dat op dit punt diverse fouten zijn gemaakt”.
Limuco komt tot de conclusie dat uit het onderzoek vele gebreken naar voren komen en dat deze gebreken voornamelijk tot uiting komen in de vorm van tochtklachten en, in mindere mate, bedienbaarheidsklachten.
2.24.
Op 13 mei 2013 heeft Snoeren Bouwmanagement B.V. de kozijnen in het wooncomplex beoordeeld. In haar verslag van 16 mei 2013 schrijft zij op bladzijde 2 onder meer het volgende:
“Gosse Wijnsma heeft een gevelpui samengesteld uit een zestal losse elementen. (…) Bij winddruk op de gevel gaan de zes losse elementen bewegen en na verloop van tijd zullen de verbindingen losraken, waarna de werking van de pui niet meer naar behoren zal functioneren en er mogelijk tocht- en geluidsoverlast zal gaan plaatsvinden.
Gosse Wijnsma heeft, in plaats van het toepassen van een rondom doorlopend kunststof kader, de schuifpui samengesteld uit losse elementen. Hierdoor is er geen KOMO attest voorhanden van de pui-samenstelling. Het gevolg is dat de puien in de huidige vorm niet getest zijn op luchtdichtheid en waterdichtheid. Ook is de toegepaste onderdorpel tijdens de uitvoering van de werkzaamheden aangepast om de waterdichting en waterafvoer te kunnen waarborgen. In het bestek staat overigens niet omschreven dat de kozijnen aan KOMO moeten voldoen.”
3
Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
Zuidrandflat vordert  samengevat - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat T & R toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van haar opdracht en op die grondslag Zuidrandflat het recht heeft de overeenkomsten tussen partijen geheel te ontbinden, althans de overeenkomsten bij vonnis te ontbinden en het door Zuidrandflat aan T & R betaalde honorarium, vermeerderd met BTW, terug te vorderen op grond van de uit de ontbinding voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen;
II. T & R te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van het eindvonnis een bedrag aan honorarium terug te betalen aan Zuidrandflat, ter hoogte van respectievelijk € 11.600,00 en € 26.400,00, vermeerderd met BTW en verminderd met het bedrag dat Zuidrandflat nog niet heeft voldaan aan T & R, te weten € 4.712,40 (inclusief BTW), in totaal derhalve een bedrag van
€ 41.267,60, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
III. T & R te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van het eindvonnis aan Zuidrandflat te voldoen een nader te bepalen bedrag aan schadevergoeding en kosten, te weten de schade en herstelkosten die zijn ontstaan als gevolg van de aan T & R toerekenbare tekortkomingen, althans toerekenbare onrechtmatige daad, te vermeerderen met BTW over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding tot aan het moment van algehele voldoening hiervan, nader te bepalen en te vereffenen volgens de eisen der wet, met het verzoek deze schadestaatprocedure uit proceseconomische overwegingen te laten plaatsvinden binnen de nu aanhangige procedure;
IV. T & R te veroordelen te voldoen de buitengerechtelijke kosten van Zuidrandflat, te weten een bedrag van € 2.500,00, althans de geliquideerde kosten van
€ 1.158,00 en de deskundigenkosten ten bedrage van € 1.179,75 en € 677,50 inclusief BTW;
V. T & R te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met rente en nakosten.
3.2.
T & R voert verweer.
3.3.
T & R vordert in reconventie – kort gezegd – veroordeling van Zuidrandflat tot betaling van € 4.712,40 vermeerderd met de wettelijke handelsrente + 3 % vanaf
21 mei 2013, subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente van 21 mei 2013, met veroordeling van Zuidrandflat in de kosten van het geding in reconventie.
3.4.
Zuidrandflat voert verweer.
3.5.
Op de stellingen van partijen in conventie en in reconventie wordt hierna, voor zover voor de beslissing van belang, ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
In de conclusie van antwoord in reconventie heeft Zuidrandflat aangegeven per
1 januari 2015 via een fusie te zijn opgegaan in de stichting Woonpartners Midden-Holland (hierna: Woonpartners) en dat zij de procedure op die naam wenst voort te zetten. Omdat Zuidrandflat niet de in de artikelen 225 en 227 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering neergelegde procedure heeft gevolgd en ter zitting is gebleken dat T & R niet zonder meer wenst in te stemmen met voortzetting van de procedure op naam van Woonpartners, heeft Zuidrandflat aangegeven in dat geval de procedure op eigen naam voort te zetten. De rechtbank zal daar dan ook van uitgaan in het vervolg van de procedure.
in conventie voorts
algemene voorwaarden
4.2.
T & R voert onder meer als verweer aan dat op de overeenkomst de DNR 2005 van toepassing zijn. De toepasselijkheid van die voorwaarden wordt door Zuidrandflat op zichzelf niet bestreden. Zuidrandflat heeft echter de vernietigbaarheid ingeroepen van bepalingen in de DNR 2005. Zuidrandflat stelt zich op het standpunt dat de algemene voorwaarden niet aan haar ter hand gesteld zijn voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst. T & R heeft Zuidrandflat geen redelijke mogelijkheid geboden om van die voorwaarden kennis te nemen, aldus Zuidrandflat.
4.3.
De rechtbank stelt voorop dat de vraag of de DNR 2005 vernietigbaar zijn, vooral van belang is daar waar het gaat om artikel 15. Lid 1 van dit artikel luidt als volgt:
“De door de adviseur te vergoeden schade is per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000.”
4.4.
Uit artikel 6:233 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker – in dit geval T & R – aan de wederpartij – in dit geval Zuidrandflat – geen redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 lid 1 BW brengt mee dat T & R de hiervoor bedoelde mogelijkheid heeft geboden indien zij de voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Zuidrandflat ter hand heeft gesteld. Zuidrandflat stelt dat de voorwaarden niet aan haar ter hand gesteld zijn. De vraag die voorligt is of dit maakt dat artikel 15 van de DNR 2005 vernietigbaar is.
Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW brengt mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn
(HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 ([namen partijen]).
T & R stelt dat, ofschoon zij de voorwaarden in het kader van deze opdracht niet zelf aan Zuidrandflat heeft verstrekt, deze via [medewerker 1] bekend waren bij Zuidrandflat. Volgens
T & R in de conclusie van antwoord en ter zitting heeft zij met [medewerker 1] gesproken over de voorwaarden en heeft zij daarbij aangegeven de voorwaarden aan [medewerker 1] te kunnen toesturen. Dit was volgens [medewerker 1] niet nodig omdat zij de voorwaarden wel van internet kon halen of kon opvragen bij Woonpartners. Zuidrandflat heeft hierover ter zitting gezegd dat zij dit niet bij [medewerker 1] heeft geverifieerd, maar dat het betoog van T & R onjuist is. Het gesprek met [medewerker 1] zou volgens Zuidrandflat kennelijk hebben plaatsgevonden in relatie tot een andere opdracht. De rechtbank acht de stellingen van T & R daarmee onvoldoende gemotiveerd betwist en gaat ervan uit dat namens Zuidrandflat is aangegeven dat toezending van de algemene voorwaarden niet nodig was. Of [medewerker 1] dit in het kader van deze opdracht heeft aangegeven of dat dit een eerdere opdracht betrof, doet niet ter zake. In beide gevallen kan Zuidrandflat immers worden geacht met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend te zijn geweest. Voor zover Zuidrandflat heeft willen betogen dat bekendheid van [medewerker 1] met de voorwaarden Zuidrandflat niet bindt, heeft te gelden dat uit de overgelegde stukken blijkt dat [medewerker 1] bij eerdere overeenkomsten tussen Zuidrandflat en T & R het bestuur van Zuidrandflat vertegenwoordigde. Bekendheid van [medewerker 1] met de DNR 2005 bindt Zuidrandflat daarom wel degelijk.
In het licht van voormeld arrest betekent dit dat Zuidrandflat zich in redelijkheid niet kan beroepen op de vernietigbaarheid van de DNR 2005.
4.5.
Zuidrandflat bepleit voorts dat de fouten van T & R dusdanig ernstig zijn en de (financiële) gevolgen daarvan zo groot dat T & R geen beroep op artikel 15 toekomt. Hierbij weegt voor Zuidrandflat zwaar mee dat de fouten relatief eenvoudig door T & R vermeden hadden kunnen worden. Hiermee komt aan de orde de vraag of het beroep van T & R op artikel 15 van de DNR 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Op de vraag of er inderdaad sprake is van een fout of toerekenbare tekortkoming van
T & R zal overigens hierna nog worden ingegaan. De rechtbank is van oordeel dat Zuidrandflat onvoldoende geconcretiseerd heeft waarom de ernst van de fouten van T & R
– zo daar al sprake van zou zijn – in combinatie met de gevolgen daarvan, maken dat het beroep van T & R op artikel 15 van de DNR 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtbank volgt Zuidrandflat daarom niet in haar betoog.
4.6.
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van T & R op artikel 15 van de DNR 2005 slaagt. Dit betekent dat, mocht in deze procedure blijken dat T & R schade aan Zuidrandflat dient te vergoeden, de te vergoeden schade beperkt is tot een bedrag gelijk aan de advieskosten.
T & R betoogt dat artikel 15 mee brengt dat haar aansprakelijkheid beperkt is tot een bedrag van € 14.400,00 exclusief BTW, gelet op de overeenkomst van 3 april 2012. Volgens T & R moet er een onderscheid gemaakt worden tussen het uitvoerende en adviserende deel van die overeenkomst. Zoals uit het navolgende nog zal blijken, heeft T & R te weinig gesteld om dat onderscheid te kunnen maken. Dit betekent dat artikel 15 van de DNR 2005 eventuele aansprakelijkheid in dit geval niet enkel beperkt tot het door T & R genoemde bedrag, maar tot het gehele bedrag van de opdracht van 3 april 2012.
verplichtingen GW
4.7.
Het verwijt dat Zuidrandflat T & R maakt komt er kort gezegd op neer dat T & R tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting erop toe te zien dat GW – zoals GW met Zuidrandflat was overeengekomen - Gealan profielen met Komo keur aan Zuidrandflat zou leveren.
T & R betoogt dat uit niets blijkt dat GW gehouden was tot levering van Gealan profielen met Komo keur en wijst erop dat in het PvE een dergelijke specifieke omschrijving ontbreekt.
4.8.
De rechtbank overweegt als volgt. Ten behoeve van haar inschrijving heeft GW op 28 juli 2011 een presentatie van haar bedrijf en producten beschikbaar gesteld aan T & R. In die presentatie nemen Gealan profielen en het Komo keur een prominente plaats in. Op de pagina getiteld ‘Kwaliteitsnormen’ staat, onder verwijzing naar een bijgevoegd attest, vermeld dat voor zwel de productie als de montage het Komo keur van toepassing is. Het attest dat bij de presentatie is gevoegd betreft een Komo attest met productcertifcaat en vermeldt op meerdere plekken het woord ‘Gealan’.  Op de pagina getiteld ‘Materiaal’ staat  bij ‘profiel’ vermeld ‘Gealan’ en verderop bij de garantiebepalingen staat zowel bij ‘Kozijnen’ als bij ‘Assemblage’ de tekst “10 jaar garantie van Gosse Wijnsma Kunststofkozijnen en Gealan”.
Niet alleen uit de bedrijfspresentatie van GW maar ook uit de offerte van GW van
20 maart 2012 blijkt dat GW Gealan profielen met Komo keur zou leveren. Immers staat daar op bladzijde 8 onder de kop ‘5. Garanties, Kwaliteit’ onder meer vermeld dat er een Komo certificaat is afgegeven op het kozijnsysteem en staat op bladzijde 9 bij de overige bepalingen onder meer de tekst “kunststof profielen Gealan Komo keur.”
Uit het voorgaande blijkt overduidelijk dat GW aan Zuidrandflat aanbood om Gealan profielen met Komo keur te leveren. T & R heeft niet bestreden dat bovenstaande informatie aan de basis lag van de overeenkomst tussen Zuidrandflat en GW. GW was dus gehouden tot leveren van Gealan profielen met Komo keur. Het stond weliswaar niet in het programma van eisen, maar dat doet er in het licht van het voorgaande niet toe.
De rechtbank merkt verder nog op dat tussen partijen voorafgaand aan deze procedure niet ter discussie gestaan heeft dat GW gehouden was voormelde profielen met Komo keur te leveren. Dit blijkt wel uit (de verslagen van) diverse bouwvergaderingen, zoals die van
4 december 2012.
4.9.
Het betoog van T & R, inhoudende dat Zuidrandflat zelf ervoor gekozen heeft om in afwijking van het PvE te kiezen voor een vlak profiel in plaats van voor een verdiept profiel, is niet relevant. Zoals gezegd vloeide uit de overeenkomst tussen GW en Zuidrandflat voort dat GW Gealan profielen met Komo keur moest leveren en onbetwist is dat er ook vlakke Gealan profielen bestaan. Dat op die vlakke profielen geen Komo keur zou bestaan, zoals T & R betoogt, is niet komen vast te staan en doet niet af aan de hiervoor omschreven verplichting die GW op zich had genomen.
verplichtingen T & R
4.10.
Vast staat dat GW geen Gealan profielen heeft geleverd maar Veratec profielen en dat voor laatstgenoemde profielen een Komo keur ontbrak. Zuidrandflat verwijt T & R dat zij zeer ernstig en toerekenbaar tekort is geschoten in de vervulling van de aan haar verstrekte opdracht, nu zij heeft nagelaten haar primaire taken uit te voeren. T & R betwist dat zij in de vervulling van die taken tekort geschoten is. In dit kader ligt de vraag voor of de verplichtingen van T & R mee brachten dat zij erop had moeten toezien dat GW de juiste, te weten de overeengekomen, materialen leverde.
4.11.
Van belang in dit verband is dat Zuidrandflat op 3 april 2012 aan T & R de projectleiding van de uitvoering van de kozijnvervanging heeft opgedragen. Uit de brief van 3 april 2012 van Zuidrandflat blijkt dat de werkzaamheden directievoerende taken omvatten en taken als coördinator/toezichthouder.
Het voorstel van T & R van 24 april 2011 vormt de basis voor deze opdracht. In dat voorstel heeft T & R bij de fase “Projectleiding t.b.v de uitvoering” zelf onder de noemer “directievoerende taken” de volgende werkzaamheden opgenomen:
“- Het vertegenwoordigen en behartigen van de belangen van de directie in zaken welke de aanleg van kozijnen betreffen in de meest uitgebreide zin
- Het uitschrijven en voorzitten van de bouwvergaderingen incl. verslaglegging
- Het voeren van tussentijds overleg / terugkoppeling met de directie, per mail, telefonisch of mondeling
- Het bewaken van de voorgang van alle betrokkenen en het beoordelen en adviseren over de te betalen termijnen
- Het benodigde advies ten aanzien van meer – minderwerk, stelposten en verrekenbare hoeveelheden alsmede het verstrekken van een betalingsadvies aan de directie
- Controle over de eindafrekening
- Het vaststellen van het proces verbaal van oplevering.”
In datzelfde voorstel heeft T & R bij de rol van coördinator/toezichthouder de volgende werkzaamheden opgenoemd:
“- Het voeren en/of controleren van de benodigde correspondentie;
- Het bewaken van de voortgang van het werk (planning);
- Naleving van de uitvoering zoals is vastgelegd in het Programma van Eisen;
- Het terugkoppelen aan de directie over de voortgang van het werk inclusief de
gesignaleerde tekortkomingen en / of afwijkingen;
- Het toezien op naleving van de voor het project geldende voorschriften en de
controle op voorwaarden van de verleende vergunningen (indien aanwezig);
- Het houden van de benodigde kwaliteitscontroles;
- Het toezien op tijdige levering van garantiebewijzen, onderhoudscontracten, installatie instructie en revisiebescheiden;
- Het houden van een oplevering inclusief vastlegging van de opleveringspunten.”
Op basis van de aldus door T & R zelf omschreven werkzaamheden, is de rechtbank van oordeel dat het tot de verplichtingen van T & R behoorde om erop toe te zien dat GW het juiste leverde. Immers diende T & R de belangen van Zuidrandflat te behartigen in de meest ruime zin van het woord en diende zij ook kwaliteitscontroles te houden. Bovendien heeft
T & R niet althans onvoldoende gemotiveerd dat een dergelijke verplichting op haar rustte.
4.12.
Tussen partijen is niet in geschil dat T & R zowel bij de proefopstelling als bij de levering van kozijnen niet expliciet is nagegaan of GW daadwerkelijk Gealan profielen met Komo keur zou leveren/leverde. T & R heeft aangegeven dat zij uitging van de aanwezigheid van het Komo keur. Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of T & R bij de proefopstelling en/of de levering van de kozijnen had moeten zien dat GW iets leverde wat afweek van de overeenkomst.
Voor de proefopstelling is van belang dat ter zitting Zuidrandflat het proefmodel heeft getoond, gelijk aan het proefmodel dat GW aan Zuidrandflat en T & R heeft getoond voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst. In de strip aan de onderkant van de binnenzijde waarin het glas geplaatst moet worden, zijn duidelijk zichtbaar de woorden ‘Gealan’ en ‘Komo’. Deze woorden blijven zichtbaar na de montage en zijn waarneembaar door het glas heen. T & R had dit dus kunnen en moeten zien, ook bij de visuele inspectie die zij zelf zegt te hebben gehouden.
T & R betoogt weliswaar dat het niet meer te zien is zodra het glas geplaatst is, maar dit betekent dat T & R het wel had kunnen en ook moeten zien bij de levering van de kozijnen, omdat er toen nog geen glas in zat. Over de levering van de kozijnen heeft T & R ter zitting verklaard dat er heel veel gebeurde in relatief korte tijd en dat het mogelijk zo is geweest dat er iets aan haar aandacht is ontsnapt.
4.13.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat T & R toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aan haar verstrekte opdracht. Zowel bij de proefopstelling als de levering van de kozijnen heeft zij niet gecontroleerd op de aanwezigheid van een Komo keur en heeft zij niet gecontroleerd of de kozijnen inderdaad afkomstig waren van Gealan. Het voorgaande klemt te meer nu bij een visuele inspectie zij had kunnen zien dat de woorden “Gealan” en “Komo” op de kozijnen ontbraken. Dat de kozijnen wel beschikten over een door ITF Rosenheim afgegeven keuringscertificaat, zoals T & R stelt, is betwist door Zuidrandflat en kan bovendien niet tot de conclusie leiden dat GW heeft geleverd wat was overeengekomen.
ontbinding
4.14.
Zuidrandflat wenst ontbinding van alle drie de overeenkomsten die zij met T & R heeft gesloten. Voor ontbinding van de overeenkomst van 13 januari 2011 is geen plaats, nu die overeenkomst betrekking had op het opstellen van het programma van eisen. Gesteld noch gebleken is dat T & R in de nakoming van de uit die opdracht voortvloeiende verbintenissen tekort is geschoten. De tweede overeenkomst dateert van 7 juni 2011.  Hierbij heeft Zuidrandflat aan T & R opdragen de projectleiding van de eerste fase van de voorbereiding van de kozijnvervanging. Zuidrandflat stelt dat ook in deze fase sprake is van een tekortkoming zijdens T & R, omdat Zuidrandflat nooit met GW in zee had moeten gaan. Deze eerst ter zitting ingenomen stelling van Zuidrandflat is onvoldoende om ontbinding van de tweede overeenkomst te rechtvaardigen. Overige gronden voor ontbinding van deze overeenkomst zijn door Zuidrandflat niet aangevoerd.
4.15.
De derde overeenkomst dateert van 3 april 2012 en ziet op de projectleiding van de uitvoering van de kozijnvervanging. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, is T & R toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van deze overeenkomst. Daarmee is ontbinding van de overeenkomst aan de orde.
T & R betoogt dat enkel partiële ontbinding van deze overeenkomst aan de orde kan zijn, omdat Zuidrandflat enkel iets kan terugvorderen van het deel van de overeenkomst dat ziet op het uitvoerende aspect. T & R heeft echter te weinig gesteld om een adequaat onderscheid te kunnen maken tussen een adviserend en een uitvoerend deel van die overeenkomst. Dit betekent dat de overeenkomst van 3 april 2012 volledig ontbonden wordt.
Aan het verweer van T & R dat zij niet in verzuim is komen te verkeren omdat zij niet in gebreke is gesteld, gaat de rechtbank voorbij. Aangenomen moet worden dat in dit geval het verzuim van T & R van rechtswege is ingetreden. Nakoming door T & R van haar verplichtingen was immers niet meer mogelijk. GW had de Veratec profielen zonder Komo keur immers al geleverd en voor een groot deel geïnstalleerd. Onder deze omstandigheden diende het geen enkel doel om T & R in de gelegenheid te stellen alsnog haar verplichting om toe te zien op levering van de overeengekomen materialen na te komen.
De gevorderde verklaring voor recht is ten aanzien van deze overeenkomst dus toewijsbaar.
4.16.
Ontbinding van de overeenkomst van 3 april 2012 leidt tot wederzijdse ongedaanmakingsverbintenissen. Dit betekent dat T & R gehouden is om het door Zuidrandflat aan haar betaalde honorarium terug te betalen. T & R moet daarom aan Zuidrandflat terugbetalen het bedrag van € 26.400,00 verminderd met het bedrag van
€ 4.712,40 (zijnde het bedrag dat Zuidrandflat nog niet aan T & R heeft voldaan), waarmee het terug te betalen bedrag uitkomt op € 21.687,60 vermeerderd met BTW.
Ongedaanmaking van de door T & R geleverde prestatie is naar haar aard uitgesloten. Op grond van artikel 6:272 lid 1 BW treedt voor die prestatie een vergoeding in de plaats, ten belope van haar waarde op het tijdstip van ontvangst. Gelet hierop is het aan T & R om te stellen dat de door haar geleverde prestatie een zekere waarde vertegenwoordigde. Zuidrandflat betoogt dat die prestatie, bezien in het licht van alle omstandigheden, geen waarde heeft gehad. Dit is niet gemotiveerd betwist door T & R. Er is daarom geen reden voor enige waardevergoeding.
schade
4.17.
Naast ontbinding van de overeenkomsten en terugbetaling van het honorarium, vordert Zuidrandflat dat T & R veroordeeld wordt tot vergoeding van een nader te bepalen bedrag aan schade.
Zuidrandflat legt aan deze vordering, verkort weergegeven, ten grondslag dat achteraf is gebleken dat de door GW geleverde kozijnen volstrekt ondeugdelijk waren en van inferieure kwaliteit. Zuidrandflat stelt recht en belang te hebben om de door haar dientengevolge geleden schade op T & R te verhalen. Voor de exacte hoogte van de schade en de herstelkosten wenst zij toegelaten te worden tot een schadestaatprocedure. Zuidrandflat heeft verzocht de schadestaatprocedure in deze procedure te laten plaatsvinden. T & R betwist de door Zuidrandflat gestelde schade.
Gelet hierop zal de rechtbank Zuidrandflat in deze procedure, overeenkomstig haar vordering, in de gelegenheid stellen de door haar bedoelde schade bij akte nader te onderbouwen. T & R zal daarna in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren.
4.18.
Vooruitlopend op het vervolgtraject van de procedure, is tussen partijen een debat ontstaan over de vraag of er sprake is van eigen schuld van Zuidrandflat. De rechtbank zal om redenen van proceseconomie reeds nu daarop beslissen.
T & R heeft in dit kader onder meer aangevoerd dat de schade onder de CAR-verzekering van GW zou zijn gevallen en dat Zuidrandflat erop had moeten toezien dat GW daadwerkelijk een dergelijk verzekering had afgesloten. Zuidrandflat betwist onder meer dat schade gedekt zou zijn door een CAR verzekering.
De rechtbank stelt voorop dat, hoewel op GW de verplichting rustte om een CAR verzekering af te sluiten, een dergelijke verzekering ontbrak. T & R heeft onvoldoende gesteld dat de schade door een dergelijke verzekering gedekt zou worden. T & R heeft weliswaar aangegeven dat het volgens haar zo is dat een CAR verzekering ook tot uitkering zou komen indien er sprake was van het bewust leveren van ander materiaal dan overeengekomen, maar dit is door T & R niet verder onderbouwd.
Bovendien is de rechtbank van oordeel dat op T & R de verplichting rustte erop toe te zien dat een dergelijke verzekering was afgesloten. In het PvE was weliswaar opgenomen dat Zuidrandflat erop moest toezien dat GW tijdig een bewijs van verzekering zou verstrekken, maar dit doet niet af aan het feit dat de verantwoordelijkheid voor de directievoering en de algehele projectleiding bij T & R lagen. Onder deze omstandigheden was het niet aan Zuidrandflat maar aan T & R om erop toe te zien dat GW een CAR verzekering afsloot. Dat een CAR verzekering ontbrak, valt daarmee niet toe te rekenen aan Zuidrandflat.
4.19.
Daarnaast stelt T & R  Zuidrandflat te hebben gewaarschuwd en wel begin september 2012. Volgens T & R bestond de waarschuwing eruit dat zij op 6 september 2012 tegen [medewerker 2] gezegd heeft dat zij twijfelde over de uitvoering van de kozijnen en de montage. Volgens T & R gaf [medewerker 2] toen aan zelf ook al twijfels te hebben over het product. Desgevraagd is zijdens T & R ter zitting verklaard dat zij tegen [medewerker 2] gezegd heeft dat Zuidrandflat de keuze had om door te gaan met het project of om het project te stoppen, dat [medewerker 2] aangaf met het project te willen doorgaan en dat het niet mogelijk was om [medewerker 2] op andere gedachten te brengen. Niet gebleken is echter dat T & R zich daadwerkelijk heeft ingespannen om [medewerker 2] te doen inzien dat (tijdelijke) stopzetting van het project wenselijk was. Bovendien is gesteld noch gebleken dat T & R op andere wijze getracht heeft Zuidrandflat ervan te doordringen dat stopzetting van het project nodig was. In het licht van de op haar rustende verplichtingen kon T & R niet volstaan met het waarschuwen van [medewerker 2] op de manier zoals zij dat gedaan heeft. T & R heeft onvoldoende invulling gegeven aan haar verplichtingen.  Eigen schuld van Zuidrandflat is wat dit betreft niet gebleken.
T & R wijst er daarnaast op dat Zuidrandflat niet alleen het project niet heeft stilgelegd maar in november 2012 ook nog een betaling aan GW heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank valt wel te begrijpen dat Zuidrandflat tot het doen van die betaling is overgegaan, omdat op dat moment de kwaliteit van de door GW geleverde kozijnen nog niet duidelijk was.
4.20.
Al het voorgaande leidt tot de hierna te melden beslissing.
in reconventie
4.21.
In reconventie vordert T & R betaling van haar factuur van € 4.712,40. Hieraan legt T & R ten grondslag dat Zuidrandflat deze factuur onbetaald heeft gelaten. Zuidrandflat concludeert tot afwijzing van deze vordering, gelet op de ontbinding van de overeenkomst met T & R. Verder voert zij als verweer aan dat die termijn gekoppeld was aan het ‘gereedkomen van de werkzaamheden’ en dat T & R dat laatste gedeelte van het werk niet verricht heeft.
De rechtbank overweegt dat in conventie in 4.16 en 4.17 reeds is bepaald dat de overeenkomst, waarop deze factuur kennelijk betrekking heeft, is ontbonden, dat nakoming door T & R blijvend onmogelijk is en Zuidrandflat recht heeft op terugbetaling van het reeds door haar betaalde honorarium. Onder deze omstandigheden is er geen plaats voor toewijzing van de door T & R ingestelde vordering.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
draagt Zuidrandflat op om bij akte de door haar bedoelde schadestaat in het geding te brengen en verwijst de zaak daarvoor naar de rol van woensdag 1 juli 2015,
waarna T & R op de rol van 29 juli 2015 bij antwoordakte mag reageren;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J. Berkers en in het openbaar uitgesproken op
3 juni 2015.