ECLI:NL:PHR:2015:2495
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/06070
mr. J. Spier
Zitting 16 oktober 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Integrated Logistics Co.
(hierna: ILC)
tegen
[verweerster]
(hierna: [verweerster])
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.
1.2
Op 3 februari 2007 heeft [verweerster] een nog te produceren rupskraan type CC6800 serienummer 52020 (hierna: de kraan; of: de 52020) van de fabrikant Demag te Zweibrücken (Duitsland) gekocht voor € 6.062.500 EXW (ex works) Zweibrücken. De koopprijs moest in zijn geheel één week vóór de levering worden betaald.
1.3
Bij een overeenkomst van augustus 2007 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [verweerster] de kraan verkocht aan ILC voor € 6.850.000, eveneens EXW Zweibrücken. Daarbij werd mede overeengekomen dat een gebruikte kraan, type CC22800 (hierna: de ruilkraan), voor een bedrag (inruilwaarde) van € 3.100.000 FOB Kuwait (Harbour), defects and damages repaired tot “partial payment” (deelbetaling) van de koopprijs voor de kraan zou dienen.
1.4
Over de “Mode of payment” voor de kraan bepaalt art. 8 van de koopovereenkomst:
- Deposit € 250.000 September 7, 2007 ultimately; - Balance € 6.600.000 (less price of exchange crane [de ruilkraan]) upon notice of readiness [van de kraan] from [Demag].
1.5
ILC heeft op 5 september 2007 de beoogde Deposit
(
aanbetaling) van € 250.000 aan [verweerster] verricht.
1.6
Partijen zijn op 23 maart 2009 een “Amendment” op de koopovereenkomst (hierna: het amendment) overeengekomen, waarbij de inruilwaarde van de ruilkraan werd verlaagd tot € 2.750.000. Bij het amendment was tevens partij Nebem B.V. te Dordrecht, aan wie [verweerster] daarbij de ruilkraan verkocht voor € 2.750.000. Partijen namen in het amendment in aanmerking dat Demag inmiddels aan [verweerster] had bericht dat de kraan op of omstreeks 15 april 2009 zou worden geleverd.
1.7
Over de “Mode of payment” voor de kraan bepalen de artikelen 3, 4 en 5 van het amendment:
“3. Nebem shall pay the purchase price of € 2.750.000 to [verweerster] (RABO-bank Rotterdam nr. [...]) upon receipt of the notice of readiness of [de kraan] by [Demag] and prior to delivery;
4. [ILC] shall pay the remainder of the purchase price of [de kraan] (€ 6.850.000 less down payment € 250.000 less € 2.750.000 =) € 3.850.000 to [verweerster] (on the said bank account) upon receipt of the notice of readiness of [de kraan] by [Demag] and prior to delivery;
5. [verweerster] shall transfer to [Demag] its own purchase price of [de kraan] immediately upon receipt of the said purchase sums from Nebem and [ILC].”
1.8
In de koopovereenkomst, noch ook in het amendment of anderszins hebben partijen uitdrukkelijk afgesproken op welke manier ILC het resterende bedrag van € 3.850.000 op de genoemde bankrekening van [verweerster] bij de RABO-bank Rotterdam zou betalen; in het bijzonder is niet afgesproken dat die betaling door middel van een
letter of credit
zou geschieden of zou mogen geschieden, dan wel juist uitgesloten zou zijn.
1.9
Demag heeft op 6 april 2009 aan [verweerster] gemeld dat de kraan gereed was. [verweerster] heeft dit bericht onverwijld aan ILC doorgezonden, met verzoek het resterende bedrag van € 3.850.000 te betalen en te bevestigen dat de ruilkraan op 15 april 2009 FOB Kuwait zou worden afgeleverd met het oog op te boeken scheepsvervoer.
1.10
ILC gaf bij e-mail van 13 april 2009 te kennen dat zij het resterende bedrag van € 3.850.000 wilde betalen door middel van een letter of credit, onder meer met de volgende inhoud:
- de letter of credit zou op verzoek van [verweerster] “transferable” aan Demag zijn;
- de bank van ILC zou aan de begunstigde ([verweerster] of Demag) betalen tegen “presentatie” (bedoeld zal wel zijn: overlegging) van de in de letter of credit genoemde documenten, waaronder:
* de originele factuur en een certificaat van oorsprong [van de kraan], beide gelegaliseerd door de Kamer van Koophandel;
* een concept wissel voor de waarde van de letter of credit;
* een “truck consignment note” van verlading van de kraan c.a. op vrachtwagens volgens de door Demag verstrekte paklijst, voor akkoord ondertekend door ILC;
- de conditie dat [verweerster] de truck consignment note aan de agent van ILC zou afgeven voordat ILC de ruilkraan FOB Kuwait zou afleveren.
1.11
[verweerster] heeft ILC bij e-mails van 13 en 16 april 2009 bericht dat zij niet wilde dat op die manier zou worden betaald. Zij heeft ILC bij de e-mail van 13 april 2009 gesommeerd om uiterlijk 16 april 2009 te betalen, met mededeling dat zij zich het recht voorbehield anders de koopovereenkomst en het amendment ontbonden te verklaren. ILC heeft bij e-mails van 15 en 16 april 2009 telkens vastgehouden aan haar wens te betalen door middel van een letter of credit.
1.12
Na verdere contacten tussen de partijen bij e-mails van 20 en 25 april 2009 heeft [verweerster] bij e-mail van 27 april 2009 de koopovereenkomst en het amendment ontbonden verklaard op grond van een door haar aanwezig geachte wanprestatie van ILC, daarin omschreven als “mainly your non compliance with the payment terms as agreed between parties”.
1.13
Eind april, begin mei 2009 is een swap tussen [verweerster] en het Belgische bedrijf Sarens N.V. (hierna: Sarens) overeengekomen en uitgevoerd. Deze swap hield in dat Sarens de aanspraken van [verweerster] op Demag ter zake van de kraan (de 52020, met betaling- en afnameverplichting in april 2009) overnam en dat [verweerster] in ruil daarvoor de aanspraken van Sarens ter zake van een soortgelijke kraan (serienummer 52027, met betaling- en afnameverplichting in oktober 2010; kennelijk per abuis wordt in de stukken een aantal malen oktober 2009 in plaats van oktober 2010 genoemd) overnam, een en ander zonder bijbetaling. Op of na 29 april 2009 heeft Sarens de 52020 aan Demag betaald en van haar afgenomen.
1.14
[verweerster] en Sarens hebben daarna de hiervoor genoemde swap in die zin teruggedraaid dat [verweerster] de kraan kreeg en dat Sarens de aanspraken op Demag ter zake van de 52027 terugkreeg.
1.15
Tevens heeft [verweerster] op enig tijdstip - volgens ILC al in mei 2009, volgens [verweerster] in juli 2009 - de kraan aan een bedrijf in Rusland verkocht voor de koopprijs van om en nabij € 7.600.000 en aldus - als slechts op het verschil van verkoop- en inkoopprijs wordt gelet - een winst behaald van (€ 7.600.000 minus € 6.062.500 =) € 1.537.500.
2
Procesverloop
2.1
Op 30 december 2010 heeft ILC [verweerster] gedagvaard door de Rechtbank Rotterdam en terugbetaling gevorderd van het aanbetaalde bedrag van € 250.000, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten. In een akte van 24 mei 2011 heeft ILC haar eis vermeerderd en voorts gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst en het nader overeengekomen amendment ten onrechte door [verweerster] zijn ontbonden, met veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de door haar door die ontbinding geleden schade, nader op te maken bij staat.
2.2
[verweerster] heeft in reconventie schadevergoeding gevorderd van ILC ten belope van € 537.500, vermeerderd met wettelijke handelsrente en kosten, zulks op grond van een toerekenbare tekortkoming van ILC.
2.3.1
In haar vonnis van 16 mei 2012 heeft de Rechtbank [verweerster] in conventie veroordeeld aan ILC te betalen € 250.000, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten. Het in conventie meer of anders gevorderde is afgewezen. De vordering in reconventie is afgewezen, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten. Het vonnis is voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.3.2
De Rechtbank oordeelde, samengevat, dat niet in geschil is dat de koopovereenkomst en het nader overeengekomen amendment zijn ontbonden. Op grond van art. 81 lid 2 Weens Koopverdrag is [verweerster] daarom in beginsel gehouden de aanbetaling van € 250.000 aan ILC terug te betalen (rov. 5.5 en 5.6). Het vasthouden van ILC aan “zijn” (ik maak daar hierna steeds haar van, behalve in citaten) wens het resterende bedrag te betalen door middel van een letter of credit was “alles afwegend” niet in overeenstemming met haar verplichting onder de koopovereenkomst en het amendment om te betalen voorafgaand aan de levering van de kraan (rov. 5.12 en 5.13). Dit leverde een wezenlijke tekortkoming op als bedoeld in art. 64, eerste lid, onder a Weens Koopverdrag. Ingevolge dat artikel kon [verweerster] daarin aanleiding vinden de koopovereenkomst en het amendment ontbonden te verklaren zoals zij dat heeft gedaan (rov. 5.15). ILC is vanwege deze tekortkoming schadeplichtig jegens [verweerster]. [verweerster] heeft echter geen schade geleden als gevolg van die tekortkoming. Volgens de Rechtbank is de door [verweerster] gehanteerde wijze van schadeberekening niet juist, gelet op het volgende:
“5.16 (…) Ter comparitie van partijen is aan de zijde van [verweerster] desgevraagd verklaard, dat de CC6800 een maand na de ontbinding, te weten in mei 2009, voor ongeveer € 7.600.000,- is verkocht aan een bedrijf in Rusland. Gelet op deze hogere verkoopprijs is de rechtbank van oordeel, dat [verweerster] in concreto geen schade heeft geleden met betrekking tot de CC6800.”
De vordering tot schadevergoeding van [verweerster] is daarom volgens de Rechtbank niet toewijsbaar. Daarom gaat ook het beroep op verrekening en opschorting ten aanzien van de terugbetaling van € 250.000 niet op (rov. 5.17). Niet aannemelijk is dat ILC (toewijsbare) schade heeft geleden omdat de transactie met de ruilkraan niet doorging (rov. 5.18). De door ILC gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, voor zover deze betrekking heeft op de ruilkraan, is daarom niet toewijsbaar (rov. 5.19).
2.4.1
[verweerster] is in hoger beroep gekomen van het onder 2.3.1 genoemde vonnis.  [verweerster] heeft tien grieven aangevoerd en tevens haar eis vermeerderd. ILC heeft het beroep bestreden en heeft incidenteel appel ingesteld.
2.4.2
Na eiswijziging strekte de vordering van [verweerster], samengevat, tot veroordeling van ILC tot betaling aan [verweerster] van € 787.500, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, zulks met verdere nevenvorderingen.
De vordering van ILC, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, strekte, samengevat, tot veroordeling van [verweerster] (1) tot betaling aan ILC van € 250.000, te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente, alsmede (2) tot schadevergoeding aan ILC, op te maken bij staat, een en ander eveneens met verdere nevenvorderingen.
2.5.1
In zijn arrest van 26 augustus 2014
heeft het Hof het vonnis in conventie bekrachtigd en het vonnis in reconventie vernietigd. Het Hof heeft ILC alsnog veroordeeld om tegen kwijting aan [verweerster] te betalen € 787.500, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, zoals op de voet van art. 6:120 lid 2 BW vastgesteld, over € 537.500 met ingang van 23 februari 2011 en over € 250.000 met ingang van 3 juli 2013, steeds tot aan de dag van algehele voldoening. ILC is tevens veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in reconventie en die van het principale en het incidentele appel. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
2.5.2
Het Hof heeft, voor zover thans van belang, overwogen:
“13. Ten aanzien van de
principale grieven II tot en met VIII
wordt als volgt overwogen.
13.1
Ingevolge artikel 74 Verdrag heeft [verweerster] in beginsel recht op volledige vergoeding in geld van de werkelijk door haar als gevolg van de tekortkoming van ILC geleden schade, in het bijzonder de gederfde winst. Niet omstreden is dat [verweerster], als de koopovereenkomst en het amendement regelmatig zouden zijn afgewikkeld, een winst zou hebben behaald van € 787.500.
13.2
Het betoog van ILC dat dit bedrag hoger is dan de schade die ILC bij het sluiten van de overeenkomsten voorzag of had behoren te voorzien, zoals bedoeld in artikel 74, tweede volzin, Verdrag, moet worden verworpen. Dit betoog is immers niet toereikend onderbouwd. De concrete feiten waarop ILC zich in dit verband beroept, zijn gesitueerd in juli en oktober 2008 en februari-april 2009. ILC legt niet uit dat zij relevant zijn voor wat ILC in augustus 2007, bij het sluiten van de koopovereenkomst waarbij de koopprijs werd bepaald, voorzag of had behoren te voorzien, zoals bedoeld in evengenoemde bepaling.
13.3
ILC betoogt thans allereerst dat “op grond van de redelijkheid en billijkheid en alle feiten en omstandigheden van deze zaak” de uitkomst van de onderhavige procedure moet zijn dat de vordering van [verweerster] wordt afgewezen. Hij beroept zich daartoe op een aantal omstandigheden die hij onder a tot en met g op pag. 3-6 van zijn memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, opsomt en zelf samenvat als het aansturen van [verweerster] op ontbinding zodat zij een veel grotere winst kon maken dan bij uitvoering van de overeenkomsten, het weigeren de aanbetaling aan ILC terug te betalen en daardoor het vonnis naast zich neer te leggen en het misleiden van ILC door (nadat het tussenarrest in deze zaak was uitgesproken) betalingtoezeggingen te doen die zij niet van plan is na te komen. De bedoelde omstandigheden zouden, indien zij zouden komen vast te staan, echter niet, in elk geval niet zonder meer, ertoe leiden dat het betoog van ILC zou slagen. Het betoog kan daarom niet op de door ILC aangevoerde gronden als juist worden aanvaard en wordt mitsdien verworpen.
13.4
ILC betoogt verder, kennelijk op de voet van artikel 77 Verdrag, dat [verweerster] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de schade te beperken. Hij noemt echter als voorbeelden van wat [verweerster] zijns inziens had kunnen doen, gevallen waarbij de kraan alsnog aan hem zou worden geleverd en hij door middel van een
letter of credit
zou betalen. Blijkens het hoger overwogene behoefde [verweerster] een dergelijke manier van betalen niet te accepteren. Op deze door ILC aangevoerde gronden kan ook dit betoog daarom niet als juist worden aanvaard.
ILC beweert in dit verband ook, naar het hof begrijpt, dat [verweerster], in plaats van de (hierboven, onder 1.1 bedoelde)
swap
met Sarens aan te gaan, de kraan aan Sarens had kunnen verkopen voor dezelfde koopprijs als de met ILC overeengekomen koopprijs. Aldus bestrijdt hij echter onvoldoende de andersluidende stelling van [verweerster] (geen bijbetaling omdat het een vriendendienst was), zodat de bewering ontoereikend is toegelicht en wordt gepasseerd.
“Ter zijde” merkt ILC hier nog op (sustenu 12, MvA, tevens incidenteel appel) dat [verweerster] na de ontbinding de kraan - ook als die niet aan het Russische bedrijf zou zijn verkocht - voor een hogere dan de met ILC overeengekomen koopprijs aan een ander had kunnen verkopen, omdat de prijzen van soortgelijke kranen ten tijde van de ontbinding waren gestegen, zodat er dan geen schade zou zijn ontstaan. Aldus veronachtzaamt hij echter dat [verweerster] de kraan eerst nog moest betalen aan en afnemen van Demag en licht hij ook niet toe waarom men zou mogen aannemen dat [verweerster] tijdig - voordat haar aanspraken jegens Demag in gevaar zouden komen - een andere koper (die ten minste een even hoge als de met ILC overeengekomen koopprijs wilde betalen) zou hebben gevonden.
Het onderhavige betoog van ILC wordt dan ook verworpen.
13.5
ILC doet zijn beroep op artikel 6:101 BW steunen op het betoog dat de ontbinding ongegrond en onnodig was. Uit het voorgaande volgt dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard, zodat het daarop steunende beroep wordt verworpen.
13.6
Het hof neemt aan dat de eerste rechter tot het hierboven, onder 11, gereleveerde oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overweging is gekomen met toepassing van voordeelsverrekening.
13.7
Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. Een gehoudenheid tot voordeelsverrekening is in het Verdrag niet uitdrukkelijk geregeld, maar haar gelding moet worden aangenomen aan de hand van de in artikel 7, lid 2, Verdrag bedoelde algemene beginselen. Van die gelding gaat dan ook uit Opinion No. 6 “Calculation of Damages under CISG Article 74” van de CISG Advisory Council, uitgebracht in het voorjaar van 2006. Die gezaghebbende opinie houdt onder meer in, onder 9A:
In calculating the amount of damages owed to the aggrieved party, the loss to the aggrieved party resulting from the breach is to be offset, in principle, by any gains to the aggrieved party resulting from the non-performance of the contract.
In die opinie wordt voorts, onder 9.1, met instemming geciteerd uit Schlecht-riem et al., Commentary on the [CISGL], Oxford 2005, Article 74 ¶ 32:
however, advantages gained are not to be taken into account if there is no adequate connection with the loss and [they] are related to the injured party's own expenditure (e.g. insurance); it would be contrary to the principle of good faith [artikel 7, lid l. Verdrag] for the liable party to be exempted by them.
Bovendien wordt aldaar, onder 9.3, met instemming geciteerd uit de toelichting op PECL, Article 9:502:
The aggrieved party must bring into account … any compensating gains which offset its loss … Compensating gains typically arise as the result of a cover transaction concluded by the aggrieved party. But it is for the non-performing party to show that the transaction generating the gains was indeed a substitute transaction, as opposed to a transaction concluded independently of the default.
Goeddeels zoals voor de toepassing van artikel 6:100 BW geldt aldus het volgende voor voordeelsverrekening op de voet van het Verdrag: vereist is dat zowel de schade als het voordeel gevolg is van de tekortkoming, er is slechts plaats voor verrekening voor zover deze redelijk is en de tekortkomende partij heeft te stellen en te bewijzen dat een door de wederpartij gesloten winstgevende transactie een dekkingstransactie was, en niet een transactie die los stond van de wanprestatie.
13.8
Wat betreft de vraag of het voordeel van [verweerster] gevolg is van de tekortkoming van ILC, kan worden aangenomen dat er tussen beide een conditio-sine-qua-nonverband is. Zonder de tekortkoming zou [verweerster] de kraan niet in de periode mei-juli 2009 aan het Russische bedrijf hebben verkocht. Daarmee is echter uiteraard de vraag nog niet beantwoord.
13.9
ILC betoogt dat de transactie met het Russische bedrijf een dekkingstransactie was, die gevolg is van zijn tekortkoming.
13.10
Dat betoog kan geen steun vinden in de stelling dat [verweerster] steeds de beschikking over de kraan hield totdat deze aan het Russische bedrijf werd verkocht. Die stelling is immers in strijd met het gegeven dat [verweerster] na de
swap
van eind april, begin mei 2009, geen aanspraken ter zake van de kraan meer had nu die aanspraken door Sarens waren overgenomen. Ook de stelling dat [verweerster] de
swap
kon terugdraaien, is ontoereikend, omdat [verweerster] dat niet eenzijdig kon doen maar daarvoor op de medewerking van Sarens was aangewezen, terwijl gesteld noch gebleken is dat Sarens tegenover [verweerster] ertoe gebonden was die medewerking te verlenen.
13.11
ILC zoekt steun voor zijn onderhavige betoog in de stelling dat [verweerster] de koopovereenkomst en het amendement heeft ontbonden met als doel de kraan in een, wat de koopprijzen voor dergelijke kranen betreft, stijgende markt aan een derde te verkopen voor een hogere dan de van ILC bedongen koopprijs. Ook deze stelling biedt echter het betoog niet de nodige steun. Indien [verweerster] met het genoemde doel heeft ontbonden, heeft zij dat doel in casu pas verwezenlijkt nadat zij eerst, bij de
swap
, haar aanspraken ter zake van de kraan zonder voorbehoud aan Sarens had prijsgegeven en vervolgens, door met Sarens terugdraaien van de
swap
overeen te komen, de kraan van Sarens heeft verworven. Het beweerde doel van de ontbinding levert dan niet het vereiste verband tussen schade en voordeel op.
13.12
De korte tijd tussen de ontbinding en de verkoop aan het Russische bedrijf en de omvang van de winst die [verweerster] met die verkoop heeft gemaakt, bieden, ook indien beschouwd in verband met de verdere gebleken en gestelde omstandigheden, al evenmin de nodige steun aan het onderhavige betoog van ILC.
13.13
ILC betoogt nog dat [verweerster] en Sarens zozeer als twee-eenheid hebben gehandeld dat de
swap
en het terugdraaien daarvan, die tussen hen plaatsvonden, materieel als niet ter zake doende moeten worden beschouwd. Dat betoog vindt onvoldoende steun in datgene wat hij eraan ten grondslag legt: de betrokkenheid van [verweerster] en Sarens bij Nebem B.V. en de bereidheid van Sarens tot terugdraaien van de
swap
, terwijl Sarens anders zelf de winst op de verkoop aan het Russische bedrijf had kunnen maken.
13.14
Alles overziende moet de slotsom zijn dat ILC onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat de verkoop aan het Russische bedrijf een dekkingstransactie was, en niet een transactie die los stond van de wanprestatie. Tot bewijs op dit punt zal ILC dus niet kunnen worden toegelaten. Voorts moet de slotsom zijn dat voor voordeelsverrekening geen plaats is. De grieven zijn dus gegrond voor zover zij tot dit oordeel strekken: voor het overige behoeven zij geen bespreking.
(…)
15. Uit het voorgaande volgt dat de eis van [verweerster] tot het gevorderde bedrag van € 787.500 in hoofdsom alsnog dient te worden toegewezen. De nevenvordering ter zake van de wettelijke handelsrente zal ook worden toegewezen, echter ten aanzien van de som van € 537.500 eerst met ingang van 23 februari 2011, de datum van de CvA in conventie, tevens eis in reconventie in deze zaak, en ten aanzien van de som van € 250.000 eerst met ingang van 3 juli 2013, de datum van de memorie van grieven, zulks bij gebreke van houvast voor een eerdere ingangsdatum.”
2.6
ILC heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft ten aanzien van het zevende onderdeel van het cassatieberoep geconcludeerd tot referte en voor het overige geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft zij incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de eerste zes onderdelen van het principaal cassatieberoep doel mochten treffen. ILC heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [verweerster] is nog bevallen van een “schriftelijke dupliek/repliek”.
3
Uitgangspunt in cassatie
3.1
In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat partijen in art. 9 van de koopovereenkomst een forumkeuze hebben gemaakt voor de Rechtbank Rotterdam zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft (rov. 2 van het bestreden arrest).
3.2
Voorts moet worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt beheerst door het Weens Koopverdrag en aanvullend door het Nederlandse (interne) recht.
4
Heeft ILC wel belang bij (zes van de zeven) klachten?
4.1
In het principaal cassatieberoep wordt door
onderdeel 7
tegen rov. 15 slechts opgekomen voor zover daarin de nevenvordering tot vergoeding van wettelijke handelsrente toewijsbaar is geoordeeld. Niet bestreden wordt de eerste volzin dat uit de voorgaande overwegingen volgt dat de eis van [verweerster] tot het gevorderde bedrag van € 787.500 in hoofdsom alsnog dient te worden toegewezen.
4.2
Wanneer we heel scherp slijpen, is wellicht verdedigbaar dat bij die stand van zaken de eerste zes onderdelen van het principaal cassatieberoep bij gebrek aan belang geen succes kunnen hebben, wat dan weer zou meebrengen dat we niet toekomen aan het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
4.3
M.i. gaat het te ver om de zaak op deze wijze af te handelen. Zouden één of meer van de tegen de voorafgaande rechtsoverwegingen gerichte klachten slagen, dan raken deze uiteraard ook het voortbouwende oordeel van rov. 15. Het was mogelijk verstandig geweest daartegen een zelfstandige klacht te richten, (strikt) nodig was dat m.i. niet.
5
Hoe moet ’s Hofs arrest worden begrepen?
5.1
Voor de beoordeling van deze zaak en daarmee ook van de klachten is m.i. van belang hoe de feiten moeten worden beoordeeld. In het licht van art. 419 leden  2 en 3 Rv. is de Hoge Raad gebonden aan de door het Hof vastgestelde feiten. ’s Hofs waardering daarvan is uitgangspunt in cassatie, tenzij deze met vrucht wordt bestreden. Dat laatste is een hele toer, gezien de smalle marges van art. 79 lid 1 RO en de vaste rechtspraak op dit punt.
5.2
ILC heeft in feitelijke aanleg aangevoerd dat sprake was van een opzetje van Adrichem om van de overeenkomst tussen partijen af te komen nu [verweerster] de litigieuze kraan voor een hoger bedrag aan een derde zou kunnen (door)verkopen.
Zelfs als dat juist zou zijn, blijft overeind dat [verweerster] in deze pretense opzet slechts kon slagen wanneer ILC niet aan haar verplichtingen voldeed. Dat dit laatste het geval is, is in cassatie niet langer een punt van discussie.
5.3
Hetgeen onder 5.2 is verwoord, stelt het betoog van ILC al aanstonds in een wat ander licht. Daar komt nog bij dat, uitgaande van de juistheid van het betoog van ILC, de vraag rijst waarom zij niet de kraan op de in de overeenkomst voorziene wijze heeft afgenomen en deze zelf met (aanzienlijke) winst heeft doorverkocht. Het meest voor de hand liggende antwoord is: omdat het behalen van zo’n winst niet zó vanzelfsprekend was als ILC wil doen geloven.
5.4
Het Hof heeft enigszins om de hiervoor geschetste brij heen gedraaid. Zijn oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat als het betoog van ILC al juist zou zijn,
bij [verweerster] hooguit sprake was van een hoop, wellicht zelfs een (redelijke) verwachting, dat zij de kraan met winst zou kunnen doorverkopen. Maar een zekerheid was het, volgens het Hof, allerminst. Immers moesten eerst nog enkele obstakels uit de weg worden geruimd.
5.5
Gelet op hetgeen hiervoor is geschetst, meen ik er goed aan te doen de klachten op hun eigen merites te beoordelen. Er is m.i. geen voldoende klemmende grond om naar een bepaald resultaat toe te werken omdat een andere uitkomst in het oog springend onbillijk of onredelijk zou zijn. In ’s Hofs arrest ligt eenzelfde oordeel besloten.
6
Bespreking van de principale klachten
6.1
De eerste zes onderdelen kanten zich tegen rov. 13. Het zevende onderdeel valt rov. 15 aan.
6.2
In
onderdeel 1
komt ILC op tegen rov. 13.6. Het Hof heeft aangenomen dat de Rechtbank tot haar oordeel in rov. 5.16 is gekomen met toepassing van voordeelsverrekening. Volgens ILC heeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het oordeel van de Rechtbank. ILC stelt dat de Rechtbank in genoemde rechtsoverweging de vordering heeft afgewezen omdat [verweerster] in concreto geen schade heeft geleden.
6.3
De uitleg van de bestreden rechtsoverweging is in beginsel voorbehouden aan het Hof als feitenrechter. M.i. wordt de onderhavige klacht nochtans terecht voorgesteld. ’s Hofs uitleg van rov. 5.16 van het vonnis van 16 mei 2012 is inderdaad onbegrijpelijk. In deze rechtsoverweging wordt niet het leerstuk van voordeelsverrekening toegepast, maar wordt een schadeberekening gemaakt. Voordeelsverrekening vindt eerst plaats ná schadeberekening; een behaald voordeel van een gebeurtenis wordt in mindering gebracht op de door diezelfde gebeurtenis geleden schade als aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
De Rechtbank oordeelde de door [verweerster] toegepaste schadeberekening niet juist en gaf vervolgens weer wat volgens haar de juiste wijze van schadeberekening was, om te concluderen dat in concreto geen schade is geleden. Aldus kwam de Rechtbank niet toe aan de vraag of het voordeel zou moeten worden verrekend.
6.4
Het slagen van deze klacht betekent nog niet dat ’s Hofs arrest voor vernietiging gereed ligt. Een oordeel daaromtrent schort ik op totdat de onderdelen 2-6 zijn besproken; zie hierna onder 6.23.
6.5
Voor zover het onderdeel,  in de tweede alinea, het Hof toedicht te hebben geoordeeld dat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in concreto geen schade is geleden, mist het feitelijke grondslag. Voor die lezing is geen enkel aanknopingspunt te vinden in rov. 3.6, waartegen de klacht is gericht.
6.6
In
onderdeel 2 onder a
komt ILC op tegen rov. 13.7 e.v. Het Hof zou daarin blijk  geven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het arrest inhoudt dat ook als sprake is van een dekkingstransactie nog een afzonderlijke toetsing dient plaats te vinden of het verrekenen van het voordeel genoten op de dekkingstransactie in de omstandigheden van het geval redelijk is.
6.7
Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers geoordeeld dat
geen
sprake is van een dekkingstransactie; het heeft op die grond geoordeeld dat voor voordeelsverrekening geen plaats is (zie, afrondend, rov. 3.14).
6.8
ILC stelt verder dat als dekkingstransactie moet worden aangemerkt een tweede verkoop die niet tot stand had kunnen komen indien de eerste koopovereenkomst niet zou zijn ontbonden. Anders gezegd: van een dekkingstransactie is, volgens ILC, sprake op de enkele grond dat er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen de wanprestatie van ILC en de winst gemaakt op de verkoop aan het Russische bedrijf. Voor zover het Hof dit heeft miskend, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus ILC.
6.9
Deze klacht faalt reeds omdat niet wordt opgekomen tegen ’s Hofs oordeel dat voor voordeelsverrekening pas plaats is als sprake is van een “
adequate
connection” (cursivering toegevoegd) (rov. 13.7). Dat oordeel is bovendien juist.
“Adequate connection” is een beperkter begrip dan een condicio sine qua non verband, zoals genoegzaam bekend uit de rechtspraak en literatuur met betrekking tot art. 6:98 BW.
Wanneer ik een schilderij uit mijn collectie aan X verkoop voor € y, terwijl ik het zelf had gekocht voor € 0,5 y, dan is mijn winst € 0,5 y. Wanneer X wanpresteert en ik de overeenkomst ontbind, heb ik recht op € 0,5 y. Dat wordt niet anders als ik later besluit om het schilderij te behouden en weer later genoodzaakt ben om het te verkopen voor € 2y omdat ik in financiële nood ben geraakt. Daaraan doet niet af dat tussen deze laatste verkoop en de daarmee behaalde “winst” enerzijds en de wanprestatie van X anderzijds een condicio qua non verband bestaat. Maar er bestaat tussen beide geen “adequate connection”.
6.10
Aan der klachten baard stip ik nog aan dat de hier besproken problematiek m.i. verwantschap vertoont met de vraag of sprake is van “eenzelfde gebeurtenis” als bedoeld in art. 6:100 BW. Ik wijs daarop nu het Hof, in cassatie niet bestreden, ook in dit opzicht heeft gewezen op de verwantschap tussen art. 76 Weens Koopverdrag en art. 6:100 BW (rov. 13.7 in fine, met name de passage “en niet een transactie die losstond van de wanprestatie”). Ik veroorloof me nog kort hierop voort te borduren.
6.11
Het enkele feit dat de transactie met het Russische bedrijf niet had kunnen plaatsvinden als ILC niet in haar verplichtingen zou zijn tekortgeschoten, is onvoldoende om eerstgenoemde transactie zonder meer als dekkingstransactie aan te merken. Het Hof heeft klaarblijkelijk de swap tussen [verweerster] en Sarens gezien als een dekkingstransactie; zie rov. 13.10 en 13.11, in samenhang met rov. 3.14. Dat oordeel wordt door onderdeel 4 onder vuur genomen. In dat kader kom ik erop terug.
6.12
De klachten
onder b
vervallen goeddeels in herhalingen. Voor zover ze iets nieuw behelzen, berusten ze op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest waar wordt verondersteld dat het Hof heeft geoordeeld dat het in mindering brengen van het voordeel op de verkoop aan het Russisch bedrijf niet redelijk is. Mogelijk was het Hof die mening toegedaan, maar dat is niet wat het Hof in rov. 3.14 als dragende gronden naar voren schuift.
6.13
Onderdeel 3
stelt voorop dat het Hof blijkens rov. 13.8 als juist heeft aanvaard de stelling dat [verweerster] de winst gemaakt op de verkoop van de kraan aan het Russische bedrijf niet had kunnen realiseren als de koopovereenkomst niet was ontbonden. Het onderdeel klaagt vervolgens dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat ondanks het bestaan van dit condicio sine qua-non verband tussen de wanprestatie en de verkoop, die verkoop toch niet kwalificeert als een dekkingstransactie zodat het redelijk is het genoten voordeel te verrekenen met de schade geleden door de wanprestatie. Volgens ILC heeft ze voldoende feiten en omstandigheden aangedragen waaruit valt af te leiden dat het wel degelijk om een dekkingstransactie ging.
6.14.1
De enige a prima vista enigszins relevante stelling waarop het onderdeel beroep doet, is dat niet plausibel is Sarens “zomaar tegen inkoopprijs een dergelijke kraan beschikbaar zou stellen, zodat [verweerster] deze met forse winst kon door verkopen aan een derde”. Het is juist dat partijen op dit punt de degens hebben gekruist.
Het Hof heeft deze kwestie onbesproken gelaten en kon dat ook doen omdat het er in zijn visie niet toe deed, zoals hiervoor onder 6.11 vermeld. Hierop loopt de klacht stuk.
6.14.2
Bovendien, maar dat te allen overvloede, is op deze stelling misschien toch wel wat af te dingen; zie hierboven onder 5.
6.15
In
onderdeel 4
wordt opgekomen tegen rov. 13.10 met de stelling dat “een dubbele ruil geen ruil is”. Dat laatste zou het Hof hebben miskend. Deze veel te algemene stelling gaat niet op. De klacht loopt reeds daarop stuk.
6.16
Voor zover het onderdeel wil betogen dat het Hof zijn oordeel slechts hierop baseert dat “[verweerster] eerst door middel van de ruiltransactie haar aanspraken ter zake van de kraan zonder voorbehoud aan Sarens had prijsgegeven en vervolgens, door met Sarens terugdraaien van de swap overeen te komen, de kraan van Sarens heeft verworven”, ziet het over het hoofd het Hof ook betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verweerster] geen
aanspraken
ter zake van de kraan meer had en dat gesteld noch gebleken is dat Sarens ertoe
gehouden
was medewerking aan het terugdraaien van de swap te verlenen. Er was, met andere woorden, in ’s Hofs visie geen sprake van een schijntransactie, maar van een reële swap. [verweerster] was dus afhankelijk van de medewerking van een derde en tevoren stond niet vast dat het daarvan zou komen (rov. 13.10 en 13.11). In rov. 13.13 veegt het Hof nog de stelling van ILC van tafel dat [verweerster] en Sarens “als twee-eenheid hebben gehandeld”, welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden.
6.17
Onderdeel 5
is gericht tegen rov. 13.12, waarin het Hof overweegt dat de korte tijd tussen de ontbinding en de verkoop aan het Russische bedrijf en de omvang van de winst die [verweerster] met die verkoop heeft gemaakt,
ook indien beschouwd in verband met de verder gestelde en gebleken omstandigheden, evenmin de nodige steun bieden aan het betoog dat de transactie een dekkingstransactie was. ILC klaagt - kort gezegd - dat ’s Hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
6.18
ILC ziet er m.i. aan voorbij dat het gezien de door het Hof in rov. 13.7 aangenomen en in cassatie niet bestreden bewijslastverdeling aan haar was om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat de verkoop een dekkingstransactie was. Het lag dan ook op haar weg om te stellen en te onderbouwen dat en
waarom
de korte tijd tussen ontbinding en verkoop en de omvang van de winst in dit verband relevant, zoal niet beslissend, zijn. Een voldoende overtuigende onderbouwing van dit standpunt kan op de in cassatie genoemde vindplaatsen in feitelijke aanleg niet worden gevonden. Het Hof behoefde niet te motiveren waarom niet van een dekkingstransactie sprake was, maar slechts waarom het door ILC gestelde ontoereikend was om zulks aan te nemen. Dat oordeel heeft het Hof voldoende gemotiveerd. Veel meer dan dat de door ILC gestelde omstandigheden niet tot deze slotsom leiden, kon het Hof moeilijk overwegen. Niet gezegd kan worden dat de door het onderdeel genoemde korte tijdsverloop
in de gegeven omstandigheden
zoals door het Hof in rov. 3.10 en 3.11 vermeld zonder meer tot de door ILC verdedigde slotsom leidt.
6.19
Bovendien – het is een zelfstandig dragende grond voor mijn oordeel – doet het onderdeel slechts heel terloops beroep op een passage in de gedingstukken waar het tijdsverloop in verband worden gebracht met een dekkingskoop. Dat gebeurt (inderdaad) in de mva onder 16 voorlaatste alinea, maar kennelijk vond ILC haar stelling zelf ook niet erg overtuigend. Allicht daarom noemt zij, in dezelfde volzin, twee andere redenen waarom het tijdsverloop haar te stade zou komen.
6.20.1
Onderdeel 6
is gekant tegen de verwerping in rov. 13.4 van de op art. 77 Weens Koopverdrag gegronde stelling dat [verweerster] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de schade te beperken. Het onderdeel is ingesteld voor het geval het oordeel dat de verkoop aan het Russische bedrijf niet een dekkingstransactie is, stand houdt. Uit het bovenstaande volgt dat aan die voorwaarde m.i. is voldaan.
6.20.2
ILC betoogt dat haar beroep op art. 77 Weens Koopverdrag op ontoereikende gronden is verworpen. [verweerster] heeft gesteld te hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht door de swap met Sarens. Het staat evenwel vast dat deze swap is teruggedraaid. Dit betekent, volgens ILC, dat de swap in werkelijkheid geen schadebeperkende maatregel is geweest. Voor zover het Hof anders heeft geoordeeld, is dat oordeel onbegrijpelijk. Bij die stand van zaken valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [verweerster] toch geacht kan worden te hebben voldaan aan haar schadebeperkingsplicht ex art. 77 Weens Koopverdrag.
6.20.3
ILC wijst verder op haar stelling dat “[a]ls [verweerster] heeft nagelaten een dekkingskoop (…) te sluiten en aldus in strijd heeft gehandeld met artikel 77 van het Weens Koopverdrag, (…) zij geen aanspraak [kan] maken op schadevergoeding”.
Het Hof heeft deze stellingname niet betrokken in rov. 13.4 en evenmin elders in het bestreden arrest besproken; 's Hofs verwerping van het beroep op art. 77 WKV is volgens ILC derhalve onvoldoende gemotiveerd.
6.21
ILC kan worden toegegeven dat rov. 13.4 niet uitmunt door overtuigende kracht. Ontoereikend is ’s Hofs oordeel daarmee nog niet. Het Hof legt uit waarom het de stellingen van ILC, in het licht van het verweer van [verweerster], onvoldoende concreet vindt. Met name houdt het Hof ILC voor dat niet uit de verf is gekomen waarom [verweerster] (ten minste?) voor dezelfde prijs had kunnen doorverkopen aan Sarens (tweede alinea). Voorts heeft ILC, volgens het Hof, niet voldoende toegelicht waarom [verweerster], die de kraan eerst zelf nog moest betalen en afnemen, tijdig een andere koper zou hebben gevonden (voorlaatste alinea).
6.22
Wederom: dwingend is ’s Hofs oordeel zeker niet en heel erg overtuigend is het evenmin. Maar de vraag of het tekort schiet, zal mede moeten worden beoordeeld aan de hand van de stellingen die ILC op dit punt heeft betrokken. Dat is heel weinig. Het onderdeel verwijst slechts naar een akte houdende vermeerdering van eis in prima. Daarin komt ILC niet verder dan het aanroeren van de schadebeperkingsplicht (onder 11 eerste, derde en vierde alinea). In de zesde alinea vraagt ze [verweerster] om overlegging van de koopovereenkomst. Nu ILC in eerste aanleg in het gelijk is gesteld, had het Hof hierop in appel moeten ingaan; dat heeft  het (dan ook) gedaan. Het komt mij voor dat het Hof, al met al, heeft kunnen volstaan met de gegeven motivering, al zou een uitvoeriger en klemmender redengeving (en misschien zelfs een ander oordeel) zeker de voorkeur hebben verdiend.
6.23
Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat ’s Hofs oordeel, voor zover in het principaal beroep bestreden en los van het hierna te behandelen onderdeel 7 dat ziet op een andere kwestie, stand kan houden. Daarom kan het slagen van onderdeel 1 m.i. niet tot vernietiging leiden.
6.24
In
onderdeel 7
klaagt ILC dat het Hof in rov. 15 Van Adrighems nevenvordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW ten onrechte toewijsbaar heeft geoordeeld. [verweerster] refereert zich op dit punt aan het oordeel van Uw Raad. Aldus expliciet ook de s.t. onder 53.
6.25
ILC klaagt dat het Hof heeft miskend dat de verplichting tot vergoeding van wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW (het dictum noemt slechts art. 6:120 lid 2, maar dat artikel verwijst naar art. 6:119a BW) geldt indien betaling van het op grond van de desbetreffende handelsovereenkomst verschuldigde bedrag niet tijdig plaatsvindt en niet in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een verplichting tot schadevergoeding in verband met ontbinding van een handelsovereenkomst. Dat standpunt vindt steun bij de meeste Nederlandse auteurs, zij het dan ook dat sommige auteurs hun standpunt niet of nauwelijks motiveren.
De considerans van de richtlijn waarop art. 6:119a is gebaseerd, wijst ook in de richting van een enge interpretatie; aangegeven wordt dat de richtlijn niet strekt tot regulering van onder meer “betalingen bij wijze van schadeloosstelling”.
Andere auteurs menen dat elke geldschuld onder de werking van art. 6:119a BW valt.
Uitgaande van de eerste zo-even besproken opvatting is (slechts) de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd.
6.26
Volledigheidshalve stip ik nog het volgende aan. Rechtbank (rov. 5.17) en Hof (rov. 14 en 15) hebben zich niet uitgelaten over de vraag of het Verdrag ruimte biedt voor toewijzing van rente en, zo ja, hoe deze berekend dient te worden. Artikel 78 Weens Koopverdrag bepaalt het volgende:
“If a party fails to pay the price or any other sum that is in arrears, the other party is entitled to interest on it, without prejudice to any claim for damages recoverable under article 74.”
6.27
Onzeker is of uit dit artikel ook volgt dat rente is verschuldigd over schadevergoeding. De meer gangbare opvatting is dat dit het geval is.
Het kan verder blijven rusten nu de rechtsstrijd in cassatie hierop geen betrekking heeft.
6.28
Het Verdrag zwijgt verder over het percentage en de ingangsdatum voor de berekening van rente. Gezien deze lacune zou ik willen aannemen dat in casu art. 6:119 e.v. BW inderdaad van toepassing zijn.
6.29
Hier aangekomen, rijst de vraag of de klacht slaagt. Onder 6.25 bleek dat de meer gangbare opvatting een beperkte reikwijdte van art. 6:119a BW is. Ook de considerans biedt daarvoor de nodige steun, waarbij wel moet worden bedacht dat het hier gaat om een enigszins bijzondere schadevergoeding, te weten na ontbinding van de overeenkomst. De tekst van art. 6:119a BW laat m.i. ook een ander antwoord toe, maar heel veel reden voor twijfel is er m.i. niet. Nu deze bepaling is terug te voeren op een Europese richtlijn
zou overwogen kunnen worden om een prejudiciële vraag hierover te stellen aan het Hof van Justitie EU. Maar strikt nodig lijkt me dat niet. Kortom: m.i. zou Uw Raad dit punt kunnen afdoen door te doen wat het Hof had behoren te doen: de rente op de voet van art. 6:119a BW (of, zoals het dictum luidt: art. 6:120 lid 2 BW) te vervangen door de wettelijke rente.
7
Bespreking van het incidentele cassatieberoep
7.1
Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 1 tot en met 6 van het principaal cassatieberoep m.i. tevergeefs zijn voorgesteld. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep is ingesteld. De klachten in het incidentele cassatieberoep behoeven m.i. dan ook geen verdere behandeling. Toch meen ik er goed aan te doen deze klachten wel te bespreken. Immers blijkt uit het voorafgaande dat een ander oordeel mogelijk is dan door mij bepleit.
7.2
Het incidentele middel komt op tegen rov. 13.8 waarin het Hof aanneemt dat sprake is van een condicio sine qua non verband tussen het voordeel van [verweerster] en de tekortkoming van ILC. [verweerster] wijst er in dat verband op dat zij heeft betoogd dat zij, de tekortkoming van ILC weggedacht, “een andere kraan van hetzelfde type aan de Russische koper zou hebben verkocht”.
7.3
Het is juist dat [verweerster] in de mvg levering aan een Russische partij ter sprake brengt. Het betoog kan zo worden gelezen dat zij dat, de wanprestatie van ILC weggedacht, sowieso zou hebben gedaan. Het duidelijkst is dat m.i. te lezen in de mvg onder 64 en 65, waarop het middel evenwel geen beroep doet. Het
kan
eveneens worden gelezen in de mvg onder 67 en 68, maar erg helder en eenduidig is dat betoog m.i. niet. De mvg onder 69 is duidelijker, maar evenmin glashelder.
7.4
Het Hof had er m.i. beter aan gedaan om uitvoeriger op de onder 7.3 genoemde stellingen in te gaan. Was het Hof daartoe ook gehouden? Niet geheel zonder aarzeling beantwoord ik die vraag bevestigend. Daarbij geeft voor mij de doorslag dat ILC de stellingen [verweerster] zo heeft begrepen als ze volgens het middel zijn bedoeld.
7.5
Mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Meijer proberen de angel uit het probleem te trekken door te betogen dat het Hof de stellingen (het verweer) van ILC heeft aanvaard en daarmee de stellingen van [verweerster] heeft verworpen (s.t. onder 45). Ik sluit niet uit dat dit juist is. Niet ten onrechte wijzen zij erop dat [verweerster] is blijven steken in blote stellingen en, zo voeg ik toe, dat het betoog van ILC niet op voorhand onaannemelijk is.
7.6
Alles afwegend, komt het mij voor dat rov. 13.8, waarin
iedere
motivering ontbreekt, de toets der kritiek niet kan doorstaan. Hetgeen onder 7.5 werd vermeld, zou een eventuele overwinning van [verweerster] zeer wel een Pyrrhus karakter kunnen geven. Maar dat is een vraag die door de feitenrechter zal moeten worden beantwoord.
7.7
Zou de voorwaarde waaronder het middel is ingesteld, zijn vervuld dan slaagt de klacht.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot:
vernietiging van het bestreden arrest, doch slechts in zoverre als in het dictum van ’s Hofs arrest ILC wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente. In plaats daarvan ware te bepalen dat ILC de wettelijke rente verschuldigd is;
verwerping van het principale beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Volgens de cassatiedagvaarding een vennootschap naar vreemd recht (vermoedelijk het recht van Koeweit).
Ontleend aan rov. 1 van het arrest van 26 augustus 2014 van het Hof Den Haag.
Het Hof vermeldt nog dat ILC de stelling van [verweerster], zoals vervat in “sustenu 19 cve in reconventie”, dat het hier gaat om een certificaat van verlading op vrachtwagens, niet heeft bestreden.
Het is wel even zoeken om dat te vinden; zie p. 2 in samenhang met het slot van p. 15.
Zie ’s Hofs weergave in rov. 1.6 van het arrest in het incident van 23 april 2013. Het bedrag vormt het verschil tussen de tussen partijen overeengekomen verkoopprijs van de kraan van € 6.850.000 en de inkoopprijs van € 6.062.000 na verrekening met het door ILC in conventie gevorderde bedrag.
Zie ’s Hofs weergave in rov. 1.7 van het arrest in het incident van 23 april 2013 en in rov. 4 en 5 van het arrest van 26 augustus 2014.
Genoemd bedrag is het oorspronkelijk gevorderde bedrag vermeerderd met het uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan ILC verschuldigde/betaalde bedrag ad € 250.000, oftewel het verschil tussen de overeengekomen verkoopprijs van de kraan en de inkoopprijs.
Zie de weergave van de vorderingen in rov. 3 van het arrest van 26 augustus 2014.
Hof Den Haag 26 augustus 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2863, NJF 2014/403.
Zie rov. 5.4 van het eindvonnis van 16 mei 2012 van de Rechtbank Rotterdam en rov. 2 van het arrest van 26 augustus 2014 van het Hof Den Haag.
Het Hof verwijst in dat verband in rov. 13.3 naar de mva op p. 3-6 onder a-g.
Zie met name rov. 13.3 voorlaatste volzin.
Zie rov. 13.4 voorlaatste volzin, rov. 13.10 en 13.11 voorlaatste volzin.
Zie reeds de tekst van art. 6:100 BW. Zie nader A.T. Bolt, Voordeelstoerekening (diss.), 1989, nr. 1.1 en A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad (diss.), 1965, nr. 218. Zie ook HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402, NJ 2011/43 Jac. Hijma, rov. 3.5. Dat hierover ook wel anders wordt gedacht, blijkt uit S.D. Lindenbergh, in: losbladige Schadevergoeding, art. 6:100 BW, aant. 3. Bij dit alles verdient opmerking dat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat – voor zover hier van belang – geen rechtens relevant verschil bestaat tussen art. 6:100 BW en art. 74 Weens Koopverdrag; zie rov. 13.7.
Kröll/Mistelis/Perales Viscasillas (eds), (John Gotanda) UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) art. 74 aant. 32 en 33; vgl. ook art. 75 aant. 10-14 (al ziet art. 75 op een andere kwestie). A prima vista anders Münchener Kommentar, Band 3, Schuldrecht, Besonderer Teil, 6e dr., (Westermann) art. 74 aant. 20; dat betoog ziet evenwel op een andere kwestie, te weten welke schade voor vergoeding in aanmerking komt. De in de hoofdtekst verdedigde opvatting vindt in zoverre steun in het betoog van Westermann (art. 75 aant. 7-10) dat uit zijn beschouwingen blijkt dat geen klip en klare antwoorden mogelijk zijn, zoals wél het geval zou zijn als de door het onderdeel vertolkte opvatting opgeld zou doen. Zie voorts Staudinger/Magnus (Wiener UN-Kaufrecht), 2013, Art. 75/3 e.v., met name ook aant. 10; P. Schlechtriem & P. Butler, UN Law on International Sales: The UN Convention on the International Sale of Goods, 2009/300 en 310 e.v.; F. Spoorenberg & I. Fellrath, Offsetting losses and profits in case of breach of commercial sales/purchase agreements under Swiss law and the Vienna Convention on the International Sale of Goods, IPRax 2009, p. 357 e.v.
Het gaat hier om het onderscheid tussen het condicio sine qua non verband en de toerekening als bedoeld in art. 6:98 BW. De enkele omstandigheid dat sprake is van een condicio sine qua non is in voorkomende gevallen onvoldoende. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6 II 2013/101.
In de mva onder 37 gaat ILC op het betoog [verweerster] in.
Zie voor de relevante stellingen van ILC haar mva onder 16.
Het Hof had wellicht ook tot een ander oordeel kunnen komen, maar die enkele omstandigheid maakt zijn oordeel onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
Zij verwijst naar haar akte houdende vermeerdering van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie onder 11.
Mijn ambtgenoot Keus voor HR 17 juni 2011, ECLI:PHR:2011:BQ1677, NJ 2012/334 L.C.A. Verstappen onder 4.12.5; H.B. Krans, WPNR 05/6623 p. 447 noot 5 en p. 450 op grond van de veronderstelde bedoeling van de Europese en Nederlandse wetgever en in M.H. Wissink en T.H.M. van Wechem (red.), Betalingsachterstanden bij handelstransacties: de richtlijn betalingsachterstanden in het Nederlandse recht, 2006 p. 50 en 51 waar nog wordt verwezen naar de considerans van de richtlijn, terwijl voorts onder verwijzing naar één auteur wordt betoogd dat “in Duitsland” wordt aangenomen “dat “Rückzahlungsansprüche” niet onder de Richtlijn vallen”; T.A. van Dijk, in: SDU Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 6:119a BW, aant. C.1.1 en T&C boeken 3, 4, 5 en 6 (Rank, 2015) art. 119a aant. 2); beide laatsten zonder noemenswaardige motivering. In deze zin ook TK 2001-2002, 28239 nr 3 p. 10. Zie in die zin ook het vonnis van de Rechtbank in rov. 5.17. Zie ook U. Huber, JZ 20/2000 p. 961; art. 284 BGB waarop hij doelt, is bij de modernisering van het BGB met ingang van 1 januari 2002 een geheel andere bepaling geworden.
Zie onder 13 (Pb L 200/35 van 8.8.2000). Volledigheidshalve stip ik nog aan dat deze richtlijn met ingang van 16 maart 2010 is ingetrokken en vervangen door richtlijn 2011/7/EU. De als gevolg van deze nieuwe richtlijn ingevoerde leden 4 en 5 van art. 6:119a BW zijn niet van toepassing op overeenkomsten die vóór het tijdstip der inwerkingtreding zijn gesloten; zie art. 183a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek.
M. Freudenthal en J.M. Milo, NTBR 1999/6 p. 155; M. Freudenthal, in A.W. Jongbloed (red.), Beschouwingen over het nieuwe privaatrecht p. 34; I.D.J. Willemars, Contracteren juli 2012/2 p. 76 en 77, zij het kennelijk met aarzeling.
Zie Bacher, in: Schlechtriem & Schwentzer, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2010, Article 78/6, onder verwijzing in voetnoot 5 naar auteurs die deze vraag vervolgens vrijwel allemaal bevestigend beantwoorden. Zie ook bevestigend CISG Advisory Council, Opinion No. 14; ik leid dit af uit aant. 1.2, 1.3 en 3.6, waar “the general principle of full compensation” wordt benadrukt. Münchener Kommentar zum BGB/Huber, Band 3, Schuldrecht, Besonderer Teil § 433-610, Art. 78/3; Staudinger/Magnus (Wiener UN-Kaufrecht), 2013, Art. 78/8 onder verwijzing naar rechtspraak; onduidelijk T&C Vermogensrecht, Weens Koopverdrag art. 78 (Christiaans & Van Wechem) aant. 1 en 2.
In die zin ook Asser/Hijma, 7-I* 2013/592; CISG Advisory Council Opinion No. 14 art. 78 supra 9 (Opinion, black letter text) en onder 3.2; P. Schlechtriem & P. Butler, UN Law on International Sales: The UN Convention on the International Sale of Goods, 2009/318.
2000/35/EG.
Zie mva onder 36 en vooral 37.