ECLI:NL:GHSHE:2014:4352
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.138.780/01
arrest van 21 oktober 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. S.A. Wensing te Coevorden,
tegen
[Bedrijf EBH B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Hofman te Barneveld,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 oktober 2013, hersteld bij herstelexploot van 12 november 2013, ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 5 september 2013 gewezen tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – [Bedrijf EBH B.V.] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  876234, rolnr. 13-1432)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 22 oktober 2013, hersteld bij herstelexploot d.d. 12 november 2013;
- de memorie van grieven met eiswijziging;
- het pleidooi van 27 augustus 2014, waarbij [Bedrijf EBH B.V.] pleitnotities heeft overgelegd;
- de bij brief van 21 juli 2014 door [Bedrijf EBH B.V.] toegezonden producties, die [Bedrijf EBH B.V.] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geen feiten vastgesteld doch heeft volstaan met een weergave van hetgeen [Bedrijf EBH B.V.] aan haar vordering en [appellant] aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd. Het hof zal daarom hierna eerst de feiten vaststellen waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan.
4.1.1.
[appellant] is eigenaar van een onroerende zaak, gelegen aan de [adres] te [plaats], gemeente Emmen. Deze onroerende zaak is onderverdeeld in vijf kamers, die door [appellant] worden verhuurd, en een aantal gemeenschappelijke ruimten.
4.1.2.
[Bedrijf EBH B.V.] is een onderneming die zich bezig houdt met de bemiddeling in arbeid.
4.1.3.
[appellant] heeft in oktober 2012 een kamer te huur aangeboden op marktplaats.nl. Op deze advertentie is gereageerd door de heer [werknemer EBH B.V.] (hierna: [werknemer EBH B.V.]), werknemer van [Bedrijf EBH B.V.]. Op 3 oktober 2012 heeft een bezichtiging plaatsgevonden, waarbij [appellant] een van de vijf kamers heeft laten zien aan [werknemer EBH B.V.]. [werknemer EBH B.V.] heeft meegedeeld de kamer nodig te hebben voor twee werknemers van [Bedrijf EBH B.V.]. Tussen [appellant] en [werknemer EBH B.V.] is toen mondeling een huurovereenkomst met betrekking tot de kamer gesloten voor een huurprijs van € 500,00 per maand, ingaande op de dag dat [Bedrijf EBH B.V.] de eerste huurtermijn zou hebben voldaan. [Bedrijf EBH B.V.] heeft op of omstreeks 10 oktober 2012 de eerste maandelijkse huurtermijn ad € 500,- aan [appellant] voldaan.
4.1.4.
Bij e-mail van 10 oktober 2012 heeft  [werknemer EBH B.V.] namens [Bedrijf EBH B.V.] aan [appellant] laten weten dat haar werknemers het daarop volgende weekend (hof: 13/14 oktober 2012)  de kamer zouden betrekken. Op 13 oktober 2012 arriveerden de twee werknemers samen met de coördinator van [Bedrijf EBH B.V.], de heer [coördinator EBH B.V.] (hierna: [coördinator EBH B.V.]), op het adres [adres] te [plaats]. Zij werden toen ontvangen door de heer [huurder kamer 4], een van de huurders. De  werknemers hebben de kamer nimmer in gebruik genomen.
4.2.
[Bedrijf EBH B.V.] heeft in eerste aanleg gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 854,29, bestaande uit de huurtermijn van € 500,-, een bedrag van € 4,02 ter zake van rente tot 28 januari 2013, een bedrag van € 75,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van € 275,27 ter zake van schade, bestaande uit vergeefse reiskosten/-tijd van haar werknemers, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 500,- vanaf 28 januari 2013 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.3.
[appellant] heeft tegen het bovenstaande verweer gevoerd en heeft in reconventie veroordeling van [Bedrijf EBH B.V.] gevorderd tot betaling van de huurtermijnen van € 500,- per maand vanaf 12 november 2012 tot aan de dag waarop de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.
4.4.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie [appellant] veroordeeld tot betaling van voornoemd bedrag van € 854,29, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 500,- vanaf 28 januari 2013 tot de dag der algehele voldoening. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen dat niet is gebleken dat de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, dat gesteld noch gebleken is dat de kamer nadien onvoorwaardelijk en op korte termijn is aangeboden aan [Bedrijf EBH B.V.] en dat het daarmee aan [appellant] is te wijten dat [Bedrijf EBH B.V.] over de maand oktober 2012 niet het overeengekomen huurgenot heeft gehad. De kantonrechter heeft het bedrag van € 500,- bij wijze van schadevergoeding toegewezen.
In reconventie heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen op de grond dat [appellant] niet voldaan heeft aan zijn verplichting om aan [Bedrijf EBH B.V.] onvoorwaardelijk het huurgenot van de kamer te verschaffen, zodat [Bedrijf EBH B.V.] zich terecht beroept op het recht om de betaling van de lopende huurtermijnen op te schorten.
[appellant] is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4.5.
[appellant] kan zich met voornoemd vonnis niet verenigen en komt hiervan in hoger beroep. Hij heeft zijn eis bij memorie van grieven vermeerderd in die zin dat hij naast vernietiging van het bestreden vonnis, afwijzing van de vordering van [Bedrijf EBH B.V.] in conventie en toewijzing van zijn vordering in reconventie tevens vraagt om veroordeling van [Bedrijf EBH B.V.] tot betaling van een bedrag van € 2.380,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. Tegen de eiswijziging heeft [Bedrijf EBH B.V.] geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijziging toelaatbaar en gaat hierna uit van die gewijzigde eis. In het navolgende zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de gewijzigde vordering toewijsbaar is.
4.6.
De grieven van [appellant] zijn gericht tegen:
- de vaststelling door de kantonrechter dat kamer 4 op 13 oktober 2012 niet beschikbaar was voor [appellant] (grief I);
- het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst was gericht op kamer 4, de andere aangeboden kamer niet geschikt was en dat het alsnog aanbieden van kamer 4 te laat was, aangezien onmiddellijk een verblijfplaats geregeld moest worden (grief II);
- het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] in gebreke is gebleven met het verschaffen van het overeengekomen huurgenot en dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (grief III);
- het oordeel van de kantonrechter dat het beroep op vernietiging door [appellant] onvoldoende is onderbouwd, dat niet is gebleken dat kamer 4 nadien onvoorwaardelijk en op korte termijn is aangeboden en dat het daarmee aan [appellant] te wijten is dat [Bedrijf EBH B.V.] over de maand oktober 2012 niet het overeengekomen huurgenot heeft gehad (grief V);
- de toewijzing door de kantonrechter van de vorderingen van [Bedrijf EBH B.V.] (grieven VI en VII);
- de afwijzing door de kantonrechter van de vordering van [appellant] in reconventie op de grond dat [appellant] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om huurgenot te verschaffen van kamer 4 en dat [Bedrijf EBH B.V.] zich terecht heeft beroepen op opschorting van de lopende huurtermijnen (grief VIII).
Met bovenstaande grieven legt [appellant] het geschil tussen partijen zowel in conventie als in reconventie in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal de grieven dan ook gezamenlijk behandelen.
4.7.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft mr. [NAAM][appellant] bezwaar gemaakt tegen het overleggen van de pleitnota door mr. [NAAM][Bedrijf EBH B.V.] geen memorie van antwoord heeft genomen en het haar daarom niet is toegestaan nog te reageren op de grieven van [appellant]. Het hof heeft bij het pleidooi na een korte schorsing dit bezwaar verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen,  dat, nu [Bedrijf EBH B.V.] geen memorie van grieven heeft genomen, zij weliswaar geen andere gronden aan haar vordering in conventie ten grondslag mag leggen of andere verweren in reconventie naar voren mag brengen dan in eerste aanleg (vgl. HR 22 juni 2007, NJ 2007/344, ECLI:NL:HR:2007:BA3032), maar dat zulks onverlet laat dat [Bedrijf EBH B.V.] gelet op het beginsel van hoor en wederhoor mag reageren op de grieven, mits zij daarbij binnen de kaders van haar in eerste aanleg ingenomen stellingen en gevoerde verweren blijft.
Na het voorlezen van de pleitnota door mr. [NAAM]. Wensing bezwaar gemaakt tegen het door mr. [NAAM]vordering in reconventie (einde huurovereenkomst door opzegging), omdat dit volgens hem een nieuw verweer betreft. Het hof verwerpt het bezwaar, aangezien [Bedrijf EBH B.V.] dit verweer in eerste aanleg, te weten bij conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in reconventie, al heeft aangevoerd. Derhalve is geen sprake van een nieuw, voor het eerst in hoger beroep opgeworpen verweer.
4.8.
Het hof komt thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van de zaak.
In conventie
4.9.1.
[Bedrijf EBH B.V.] heeft aan haar vordering in conventie, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de door haar gehuurde kamer (kamer 4) op de afgesproken datum niet beschikbaar was voor haar twee werknemers, omdat deze al werd bewoond door de heer [huurder kamer 4] (hierna: [huurder kamer 4]), dat de op 13 oktober 2012 andere aangeboden kamer (kamer 5) niet geschikt was voor de bewoning door twee personen en dat [appellant] hiermee toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. [Bedrijf EBH B.V.] stelt zich op het standpunt dat zij de huurovereenkomst vanwege het bovenstaande op 16 oktober 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden en dat [appellant], gelet op zijn ongedaanmakingsverplichting, de door [Bedrijf EBH B.V.] betaalde huur over oktober 2012 dient terug te betalen.
4.9.2.
[appellant] heeft tegen het voorgaande aangevoerd dat hij niet tekort is geschoten jegens [Bedrijf EBH B.V.], omdat in het weekend van 13/14 oktober 2012 zowel kamer 4 als kamer 5 beschikbaar was en is aangeboden en beide kamers qua ruimte en luxe identiek aan elkaar zijn. Volgens [appellant] hebben de twee werknemers van [Bedrijf EBH B.V.] tegenover [huurder kamer 4] aangegeven van geen van beide kamers gebruik te willen maken, omdat kamer 4 noch kamer 5 naar hun wens was. [appellant] heeft ter onderbouwing van het voorgaande schriftelijke verklaringen overgelegd van [huurder kamer 4], mevrouw [medebewoner 1] en de heer [medebewoner 2] (productie 6 bij conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie). Als er al sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [appellant], dan is deze tekortkoming volgens hem niet blijvend onmogelijk en nu evenmin sprake is van verzuim, dient de vordering van  [Bedrijf EBH B.V.] te worden afgewezen.
4.10.1.
Het hof overweegt als volgt.
Zoals [appellant] bij pleidooi desgevraagd heeft bevestigd, heeft hij op 3 oktober 2012 kamer 4 aan [werknemer EBH B.V.] getoond. Voorts staat tussen partijen vast dat de oppervlakte van deze kamer 12m2 bedraagt en dat het de bedoeling van [Bedrijf EBH B.V.] was om in deze kamer twee van haar werknemers te huisvesten. De tussen partijen op 3 oktober 2012 mondeling gesloten huurovereenkomst heeft dan ook betrekking op kamer 4. Daarnaast is tussen partijen  niet in geschil dat de huurovereenkomst een aanvang heeft genomen op 10 oktober 2012. Derhalve was [appellant] met ingang van die datum verplicht om kamer 4 aan [Bedrijf EBH B.V.] ter beschikking te stellen.
Naar het oordeel van het hof is op grond van de overgelegde stukken voldoende komen vast te staan dat op de dag waarop de werknemers van [Bedrijf EBH B.V.] de kamer wilden betrekken, zijnde 13 oktober 2012, kamer 4 niet voor hen beschikbaar was, omdat deze reeds werd bewoond door een andere persoon. Dit leidt het hof af uit de e-mail van [appellant] aan [Bedrijf EBH B.V.] van 17 oktober 2012 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), waarin, voor zover hier van belang, vermeld staat:
‘(…) de kamer
(het hof begrijpt: kamer 5)
staat natuurlijk tot jullie beschikking, mochten jullie liever kamer 4 hebben dan verhuisd [huurder kamer 4]
(het hof begrijpt: de heer [huurder kamer 4])
van 4 wel naar 5.’
[appellant] heeft weliswaar schriftelijke verklaringen van [huurder kamer 4] en twee andere medebewoners overgelegd, waaruit zou blijken dat ook kamer 4 op 13 oktober 2012 beschikbaar was, maar deze verklaringen stroken niet met de inhoud van bovengenoemde e-mail van [appellant] zelf.
Voor zover [appellant] stelt dat hij, ook indien kamer 4 niet beschikbaar zou zijn geweest, zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst toch is nagekomen, omdat tevens kamer 5 is aangeboden, dient deze stelling te worden verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de huurovereenkomst betrekking op kamer 4 en niet op kamer 5, zodat [Bedrijf EBH B.V.] reeds daarom geen genoegen hoefde te nemen met kamer 5. Bovendien blijkt uit de stukken, anders dan [appellant] stelt (en door [Bedrijf EBH B.V.] wordt betwist), dat kamer 5 qua omvang en luxe niet identiek is aan kamer 4. Tussen partijen staat vast dat kamer 4 een oppervlakte heeft van 12 m2 en voldoende (slaap)ruimte biedt voor twee personen. Uit de plattegrond van de eerste etage van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] (productie 1 bij conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie) is af te leiden dat kamer 5 een beduidend kleinere oppervlakte heeft dan kamer 4. [Bedrijf EBH B.V.] heeft tevens ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep foto’s overgelegd van, naar zij onbetwist stelt, kamer 5 waarop duidelijk te zien is dat in deze kamer slechts ruimte is voor één bed.
[appellant] stelt voorts dat de twee werknemers van [Bedrijf EBH B.V.] op 13 oktober 2012 hebben aangegeven naast kamer 5 ook kamer 4 niet te willen, omdat ook de laatste evenmin naar hun zin was, en verwijst ter onderbouwing naar de eerdergenoemde drie schriftelijke verklaringen. Het hof gaat hieraan evenwel voorbij, nu deze stelling en de inhoud van de verklaringen niet vallen te rijmen met de verklaring van [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, inhoudende dat voor hem niet duidelijk was dat de werknemers kamer 4 niet wilden, alleen dat zij kamer 5 niet wilden.
Het hof komt aldus tot het oordeel dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst tussen partijen voortvloeiende verplichting tot het verschaffen van het huurgenot van kamer 4, omdat kamer 4 op het moment dat de betreffende werknemers van [Bedrijf EBH B.V.] de kamer wilden betrekken (13 oktober 2012) werd bewoond door een andere persoon, terwijl deze kamer op grond van de huurovereenkomst tussen partijen al vanaf 10 oktober 2012 beschikbaar had dienen te zijn voor [Bedrijf EBH B.V.].
4.10.2.
Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Tussen partijen is niet in geschil dat [Bedrijf EBH B.V.] de huurovereenkomst tussen partijen middels een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring heeft willen ontbinden. Wel is in geschil of deze buitengerechtelijke ontbindingsverklaring effect heeft gesorteerd. [Bedrijf EBH B.V.] heeft in dit verband niet gesteld dat in het onderhavige geval nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk was als bedoeld in artikel 6:265 lid 2 BW. De overeenkomst had dus eerst kunnen worden ontbonden indien [appellant] schriftelijk in gebreke was gesteld, waarbij hem een termijn werd gegund om de overeenkomst alsnog na te komen. Vaststaat dat dat niet is gebeurd, terwijl gesteld noch gebleken is dat een van de uitzonderingen genoemd in artikel 6:83 BW zich voordoet. Voorts doet zich hier niet de situatie voor zoals aan de orde was in het door [Bedrijf EBH B.V.] aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925. In dat arrest ging het om een huurovereenkomst waaraan reeds uitvoering was gegeven en was er sprake van een tekortkoming in het verleden, terwijl het hier gaat om het initiële, ter beschikking stellen van het gehuurde. Het hof komt dus tot het oordeel dat, nu geen sprake was van verzuim aan de zijde van [appellant], [Bedrijf EBH B.V.] niet bevoegd was de huurovereenkomst te ontbinden. De buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst door [Bedrijf EBH B.V.] heeft dan ook geen rechtsgevolg. Dit betekent dat de verplichting van [appellant] tot terugbetaling van de huurtermijn over de maand oktober 2012 niet kan worden gegrond op de ontbinding van de huurovereenkomst op 16 oktober 2012 en de daaruit voor [appellant] voortvloeiende verplichting tot ongedaanmaking.
4.10.3.
Voor zover [Bedrijf EBH B.V.] haar vordering tot terugbetaling van de huur over oktober 2012 baseert op een verplichting van [appellant] tot vergoeding van de schade die [Bedrijf EBH B.V.] heeft geleden als gevolg van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW, bestaande uit het niet beschikbaar zijn van kamer 4 op het moment dat de werknemers van [Bedrijf EBH B.V.] de kamer wilden gaan betrekken, komt haar vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking. Artikel 7:208 BW ziet op aanvullende schadevergoeding en gevolgschade of wel schade die het
gevolg
is van het gebrek zelf. In casu wordt vergoeding gevorderd van schade die is ontstaan door de tekortkoming, te weten het niet ter beschikking stellen van het huurgenot, terwijl al wel een maand huur is betaald voor de kamer. Deze schade wordt bestreken door de algemene bepalingen van boek 6 BW, in het bijzonder door artikel 6:74 e.v. BW.
Echter, als de vordering zou worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW (verplichting tot vergoeding van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming), kan deze evenmin worden toegewezen. [appellant] heeft zowel in eerste aanleg als in appel aangevoerd dat nakoming niet blijvend onmogelijk is (kennelijk omdat de bewoner van kamer 4 binnen zeer korte tijd kon verhuizen naar kamer 5 waardoor kamer 4 vrij zou komen), waarover [Bedrijf EBH B.V.] (naast de – hiervoor door het hof als onjuist beoordeelde – toepasselijkheid van artikel 7:208 BW) niet meer heeft gesteld dan dat standpunt onjuist is. Aldus kan niet worden gekomen tot het oordeel dat nakoming blijvend (of tijdelijk) onmogelijk was. Voor het ontstaan van een verplichting tot schadevergoeding van als gevolg van een (toerekenbare) tekortkoming geleden schade geldt eveneens  dat [appellant] in verzuim dient te zijn gebracht (vgl. artikel 6:74 lid 2 BW). Hierboven is reeds vastgesteld dat dit niet het geval is, aangezien [appellant] nimmer in gebreke is gesteld.
4.10.4.
Het hof komt op grond van hetgeen hierboven is overwogen tot het oordeel dat de vordering van [Bedrijf EBH B.V.] tot terugbetaling van de huur over de maand oktober 2012, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, dient te worden afgewezen. Dit geldt tevens voor de door [Bedrijf EBH B.V.] in verband daarmee gevorderde betaling van buitengerechtelijke incassokosten.
4.10.5.
[Bedrijf EBH B.V.] heeft tevens vergoeding gevorderd van een bedrag van € 275,27 ter zake van extra schade, geleden in de vorm van op 13 oktober 2012 vergeefs gemaakte reiskosten en reistijd. Deze (cijfermatig onbetwist gebleven) vordering komt voor toewijzing in aanmerking. Deze schadepost betreft immers de vergoeding van gevolgschade. Deze schade is in dit geval op 13 oktober 2012 direct geleden, zodat ten aanzien van deze schadepost sprake is van blijvende onmogelijkheid. Verzuim is daarvoor niet vereist (zie: HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4732).
In reconventie
4.11.1.
[appellant] vordert in reconventie veroordeling van [Bedrijf EBH B.V.] tot betaling van een bedrag van € 500,- per maand vanaf 12 november 2012 tot aan de dag dat de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd. Hij legt hieraan ten grondslag  dat de huurovereenkomst tussen partijen nog altijd voortduurt en dat hij de kamer nog steeds beschikbaar houdt voor [Bedrijf EBH B.V.], zodat [Bedrijf EBH B.V.] nog altijd huur aan hem is verschuldigd.
4.11.2.
[Bedrijf EBH B.V.] voert primair als verweer dat zij geen huur meer is verschuldigd aan [appellant], omdat zij de huurovereenkomst tussen partijen op 16 oktober 2012 buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zoals hiervoor reeds is overwogen, faalt dit verweer.
4.11.3.
[Bedrijf EBH B.V.] voert subsidiair als verweer dat de huurovereenkomst is beëindigd door middel van een opzegging van de huurovereenkomst tegen 1 december 2012.
Dit verweer slaagt. Het hof neemt daartoe het navolgende in aanmerking. [Bedrijf EBH B.V.] heeft [appellant] op 16 oktober 2012 een e-mail gestuurd waarin hij terugbetaling van de huur over de maand oktober 2012 vordert. [appellant] heeft [Bedrijf EBH B.V.] vervolgens bij e-mail van 17 oktober 2012 gewezen op de opzegtermijn van een maand.
In reactie op de brief van de gemachtigde van [Bedrijf EBH B.V.] van 23 oktober 2012, waarin is aangegeven dat [Bedrijf EBH B.V.] de huurovereenkomst door middel van een buitengerechtelijke verklaring heeft vernietigd en voor zover nodig de vernietiging van de huurovereenkomst wordt aangezegd, heeft de gemachtigde van [appellant] bij brief van 30 oktober 2012 nogmaals gewezen op een opzegtermijn van een maand. Naar het oordeel van het hof moet het, gelet op het voorgaande, voor [appellant] duidelijk zijn geweest dat [Bedrijf EBH B.V.], zo de huurovereenkomst niet al was ontbonden door  de buitengerechtelijke verklaring, de huurovereenkomst tegen de eerst mogelijke datum heeft willen opzeggen. [Bedrijf EBH B.V.] is bij haar subsidiaire verweer in reconventie uitgegaan van 1 december 2012 als eerst mogelijke datum waartegen kon worden opgezegd. Dit is  niet door [appellant] bestreden.
Aldus dient het ervoor te worden gehouden dat de huurovereenkomst door middel van opzegging is beëindigd per 1 december 2012. Hieruit volgt dat [Bedrijf EBH B.V.] tot die datum in beginsel nog huur verschuldigd is aan [appellant]. [Bedrijf EBH B.V.] beroept zich op opschorting van die betalingsverplichting op de grond dat [appellant] de daarmee corresponderende verplichting tot het verschaffen van huurgenot niet is nagekomen. Dit beroep kan [Bedrijf EBH B.V.] naar het oordeel van het hof thans niet (meer) baten. Nu de huurovereenkomst per 1 december 2012 door opzegging is beëindigd, kan opschorting van de huurbetalingsverplichting niet meer aan de orde zijn, alleen al niet vanwege het feit dat [appellant] de daarmee corresponderende verplichting tot het verschaffen van huurgenot vanaf 1 december 2010 niet meer hoefde na te komen. Aangezien opschorting van nakoming niet leidt tot bevrijding maar tot uitstel van nakoming van de betalingsverplichting, dient [Bedrijf EBH B.V.] alsnog tot 1 december 2012 huur aan [appellant] te betalen.
4.11.4.
[appellant] vordert de huurbetaling vanaf 12 november 2012. Gelet hierop zal [Bedrijf EBH B.V.] in reconventie worden veroordeeld om een bedrag van (18/30 x € 500,- =) € 300,- aan [appellant] ter zake van huur te voldoen. De door [appellant] gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat het hof de wettelijke rente zal toewijzen vanaf 12 november 2012, aangezien [appellant] ook vanaf 12 november 2012 huurbetaling vordert.
In conventie en reconventie
4.12.
Het hof komt tot de slotsom dat de grieven deels slagen en dat het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie dient te worden vernietigd.
Nu partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de proceskosten zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep op beide instanties gevallen proceskosten compenseren.
4.13.
[appellant] vordert in hoger beroep tevens terugbetaling van het bedrag dat hij op grond van het bestreden vonnis aan [Bedrijf EBH B.V.] heeft voldaan, volgens hem € 2.380,13. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] op grond van het bestreden vonnis een bedrag aan [Bedrijf EBH B.V.] heeft voldaan. Nu [appellant] in hoger beroep tot betaling van een lager bedrag wordt veroordeeld dan in eerste aanleg, zal het hof bovenstaande vordering van [appellant] in zoverre toewijzen dat [Bedrijf EBH B.V.] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van het bestreden vonnis meer aan [Bedrijf EBH B.V.] heeft betaald dan het bedrag dat hij op grond van dit arrest aan [Bedrijf EBH B.V.] is verschuldigd. De door [appellant] daarover gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen.
5
De uitspraak
Het hof:
in conventie en reconventie:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
in conventie
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [Bedrijf EBH B.V.] van een bedrag van
€ 275,27;
in reconventie
veroordeelt [Bedrijf EBH B.V.] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 300,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
in conventie en reconventie
veroordeelt [Bedrijf EBH B.V.] tot terugbetaling aan [appellant] van hetgeen hij op grond van het vonnis in eerste aanleg meer aan [Bedrijf EBH B.V.] heeft betaald dan hij op grond van dit arrest aan [Bedrijf EBH B.V.] is verschuldigd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 december 2013 tot aan de dag van algehele voldoening;
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van beide instanties aldus dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, I. Bouter en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.