ECLI:NL:GHSHE:2014:3653
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.534/01
arrest van 16 september 2014
in de zaak van
1
[appellant],
wonende te [woonplaats],
2.
[appellante],
wonende te [woonplaats],
3.
[Beheer] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] en ieder voor zich als [appellant], [appellante] en [Beheer],
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
tegen
JVH Exploitatie B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als JVH,
advocaat: mr. D.A.C. Janssen te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 februari 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch resp. Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/227171 gewezen vonnissen van 11 april 2012 en 20 februari 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 25 februari 2014 en de memorie van antwoord in incidenteel appel van JVH.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting hebben beide partijen producties overgelegd.
Vervolgens is arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de incidentele vordering ex art. 223 Rv van JVH afgewezen met veroordeling van JVH in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6.2.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. a)	Bij notariële akte van 28 mei 1998 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [verkoper] aan [appellant] en [appellante] geleverd het kadastrale perceel gemeente [plaats], [sectieletter], nummer [perceelnummer 1] (hierna: perceel [perceelnummer 1]). Op dit perceel stond onder meer een cafetaria met een bovenwoning (hierna: de oude cafetaria).
b)	Art. 10 van de akte van 28 mei 1998 luidt
: “De kopers of hun rechtsopvolger(s) in eigendom, zakelijk genotsrecht of ander gebruiksrecht van het verkochte verplicht(en) zich tegenover na te noemen vennootschap of diens rechtsopvolger(s) om zodra in het verkochte amusements- en/of kansspelautomaten worden geplaatst, deze uitsluitend en alleen te betrekken van
[JVH, hof]
haar rechtsopvolger(s) of een met haar gelieerde vennootschap. De kopers of hun rechtsopvolger(s) zullen aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van gemelde verplichting op verbeurte van een boete van eenhonderd gulden (ƒ 100,00) voor iedere dag van in verzuim zijn, zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, en zullen voormelde verplichting bij wijze van kettingbeding in de akte van overdracht opleggen aan de rechtsopvolger(s) en voor en namens
[JVH, hof]
dan wel diens rechtsopvolger(s) aanvaarden. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze bij wijze van derdenbeding door verkoper, als zaakwaarnemer behartigend de belangen van genoemde vennootschap, voor die vennootschap aangenomen”.
Dit artikel zal hierna worden aangeduid als “het kettingbeding”.
c)	De oude cafetaria was in 1998 verhuurd aan [voormalig uitbater]. Deze [voormalig uitbater] had speelautomaten van geïntimeerde, (thans) JVH, in de cafetaria geplaatst.
d)	Na beëindiging van de huurovereenkomst met [voormalig uitbater] hebben [appellant] en [appellante] met betrekking tot de oude cafetaria op 12 september 2000 een huurovereenkomst gesloten met [uitbater 1] VOF.
e)	In het kader van een gepland nieuwbouwproject – met onder meer een nieuwe cafetaria - hebben [appellant] en [appellante] bij notariële akte van 1 oktober 2004 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan Woonstichting Leyakkers (hierna: de Woonstichting) geleverd een gedeelte van eerdergenoemd perceel [perceelnummer 1]. In de akte is bepaald: “
Bedoelde appartementen en cafetaria zullen worden gerealiseerd op het in eigendom van verkoper verblijvende deel van voormeld kadastraal perceel [plaats] [sectieletter] nummer [perceelnummer 1], alsmede op door verkoper van koper gekochte gedeelten van de percelen kadastraal bekend als gemeente [plaats] [sectieletter] nummers [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3]
” en
in art. 1: “
koper aanvaardt uitdrukkelijk alle lijdende erfdienstbaarheden, bijzonder lasten en beperkingen, afzonderlijke zakelijke rechten, kettingbedingen en kwalitatieve verplichtingen, blijkend en/of voortvloeiend uit de hierna vermelde titel
”. In de akte wordt als titel van de verkoper de akte van levering van 28 mei 1998 vermeld.
f)	Desgevraagd schreef notaris [notaris 1] op 21 november 2006 aan de advocaat [NAAM]: “
De akte waarop u doelt
[de akte van 1 oktober 2004, hof]
is voor mij verleden (..). Het kettingbeding c.q. de opleg daarvan is daarbij niet aan de orde gekomen. Overigens betrof het (..) een gedeelte van het perceel dat uitdrukkelijk niet bestemd was om voor horecadoeleinden gebruikt te worden
.”.
f)	Omdat ter splitsing in appartementen de onroerende zaken in handen van één eigenaar moesten zijn hebben [appellant] en [appellante] aan de Woonstichting bij notariële akte van 23 augustus 2005 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) de rest van perceel [perceelnummer 1] geleverd, evenals de percelen met nummers [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3]. In de akte is het kettingbeding niet opgenomen.
Op bladzijde 6 van de akte staat: “
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt, voor wat betreft registergoed 1
(het resterende gedeelte van perceel gemeente [plaats], [sectieletter], nummer [perceelnummer 1], hof)
verwezen naar een akte van levering mede op een oktober 2004 voor bedoelde waarnemer van voornoemde notaris [notaris 2] verleden, bij afschrift ingeschreven in voormeld register daags daarna in deel [deel] nummer [nummer 1], in welke akte soortgelijke bepalingen betreffende erfdienstbaarheden en mandeligheid zijn opgenomen als in voormelde akte die is ingeschreven in deel [deel], nummer [nummer 2]
” en
“
voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkopende partij verplicht is aan kopende partij op te leggen, doet hij dat bij deze uitdrukkelijk en wordt een en ander bij deze uitdrukkelijk door gevolmachtigde voor en namens kopende partij aanvaard. Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens uitdrukkelijk door verkopende partij voor die derden aangenomen
”.
g)	Het gebouw waarin de cafetaria zich bevond (op het deel van perceel [perceelnummer 1] dat op 1 oktober 2004 is geleverd) is gesloopt. Een nieuwe cafetaria is gebouwd op perceel [perceelnummer 4] dat onder meer afkomstig is uit perceel [perceelnummer 1] (namelijk het deel daarvan dat op 23 augustus 2005 is geleverd).
h)	Op 27 april 2006 heeft [Beheer], waarvan [appellant] enig bestuurder/ aandeelhouder is, met ingang van 1 mei 2006 een huurovereenkomst betreffende de nieuwe cafetaria gesloten met [uitbater 1] en [uitbater 2] (hierna: [uitbaters]). De overeenkomst is gesloten voor een periode van 5 jaar en inmiddels verlengd tot 30 april 2016.
In art. 1 van het aanhangsel bij de huurovereenkomst is bepaald “
dat er geen gelegenheid zal worden gegeven tot het bedrijven van enig kansspel
”.
i. i)	Bij notariële akte van 14 juli 2006 heeft de Woonstichting aan [Beheer] het (onder)appartementsrecht, onder meer omvattende het uitsluitend gebruik van de nieuwe cafetaria, geleverd. In de akte is het kettingbeding niet opgenomen.
j)	Op 16 augustus 2006 heeft [Beheer] met [uitbaters] een aanvullende overeenkomst gesloten, waarin zij afspreken dat behendigheidsspelen en/of (kans)spelautomaten wel worden toegestaan, doch niet eerder dan na het verkregen zijn van de desbetreffende vereiste overheidsvergunningen. Tevens is overeengekomen dat, indien huurder een overeenkomst aangaat met betrekking tot de huur en exploitatie van de behendigheidsspelen en/of (kans)spelautomaten, deze overeenkomst nimmer een kettingbeding mag inhouden, noch voor de verhuurder, noch voor een opvolgende huurder, noch verbonden mag worden aan het gehuurde registergoed.
k)	[uitbaters] hebben vanaf 1 oktober 2006 wederom (kans)spelautomaten van JVH in de cafetaria geplaatst.
l)	JVH betaalt jaarlijks aan [uitbaters] een bonus.
m
)
Bij notariële akte van 15 april 2014, verleden tussen [Beheer] en JVH en met als opschrift “
Kettingbeding
”, zijn partijen (alsnog) overeengekomen dat het in het dictum in conventie van het thans beroepen eindvonnis van 20 februari 2013 onder r.o. 5.3. gegeven oordeel als in de akte herhaald en ingelast moet worden beschouwd.
6.3.1.
JVH heeft [appellanten] in rechte betrokken en in conventie kort gezegd gevorderd:
a. a) betaling van € 19.370,27 vanwege door JVH aan [uitbaters] betaalde bonussen over de periode van 1 oktober 2006 tot en met 31 december 2010,
b) betaling van € 4.557,- per jaar met ingang van 1 januari 2011 zolang de huurovereenkomst tussen [Beheer] en [uitbaters] met betrekking tot de nieuwe cafetaria loopt en [uitbaters] daarin (kans)spelautomaten van JHV exploiteren,
c) betaling van € 1.900,- per maand zolang de huurovereenkomst tussen [Beheer] en [uitbaters] met betrekking tot de nieuwe cafetaria loopt
en
vanaf de datum dat [uitbaters] daarin geen (kans)spelautomaten van JHV meer exploiteren
en
vanaf de datum dat [uitbaters] (kans)spelautomaten van een andere leverancier exploiteren,
d) verschijning door [appellanten] ten kantore van notaris [notaris 3] te [vestigingsplaats 2] en medewerking aan het verlijden van een notariële akte, waarin ten aanzien van de nieuwe cafetaria een kettingbeding zal worden opgenomen met door JVH gevorderde inhoud,
alles op straffe van een dwangsom van € 1000,- per dag(deel), met een maximum van
€ 100.000.
6.3.2.
In reconventie hebben [appellanten] veroordeling van JVH gevorderd om bepaalde gegevens met betrekking tot de exploitatie van de automaten in het geding te brengen.
6.3.3.
De rechtbank heeft in conventie in het tussenvonnis van 11 april 2012 [appellanten] opgedragen te bewijzen dat JVH haar eis met betrekking tot het kettingbeding in een gesprek heeft laten vallen. De overige verweren van [appellanten] heeft zij verworpen. Bij eindvonnis heeft zij geoordeeld dat [appellanten] niet in het bewijs waren geslaagd en dat [appellanten] nog steeds gebonden zijn aan het kettingbeding en aansprakelijk zijn voor de schade die uit het niet nakomen van dat beding voortvloeit.
De rechtbank heeft vervolgens de vordering sub a) en b) in zoverre toegewezen, dat zij [appellanten] heeft veroordeeld om aan JVH te betalen € 18.093,73 en om vanaf 31 december 2010 telkens na afloop van een jaarlijkse periode het bedrag aan extra bonus (te weten 10% van de netto-opbrengst), dat JVH aan [uitbaters] dient te betalen, binnen één maand na datum van de desbetreffende creditnota aan [uitbaters], aan JVH terug te betalen. De vordering sub c) is afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing.
6.3.4.
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen op 28 februari 2012 had [appellant] verklaard dat hij bereid was om alsnog akkoord te gaan met het vastleggen van het kettingbeding in een notariële akte. De rechtbank heeft de vordering sub d) van JVH tot het alsnog laten vastleggen van het kettingbeding toegewezen, maar - nu [appellanten] zich bereid hadden verklaard aan de vordering te voldoen – de gevorderde dwangsom afgewezen.
Genoemde veroordeling in r.o. 5.3. van het dictum luidt:
“
veroordeelt [appellanten] om ten kantore van notaris [notaris 3] te [vestigingsplaats 2] te verschijnen op een door die notaris of diens plaatsvervanger te bepalen datum en tijd en alsdan mede te werken aan het verlijden van een notariële akte, waarin ten aanzien van het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats], [sectieletter] [perceelnummer 4], [sectiecijfer], plaatselijk bekend [adres 1] te [plaats] het navolgende wordt bepaald
:
“
[Beheer] B.V. of haar rechtsopvolger(s) in eigendom, zakelijk genotsrecht of ander gebruiksrecht van het perceel, kadastraal bekend gemeente [plaats], [sectieletter] [perceelnummer 4], [sectiecijfer], plaatselijk bekend [adres 1], [postcode] [plaats], verplicht zich tegenover na te noemen vennootschap of diens rechtsopvolger(s) om, zodra op of in voormelde onroerende zaak amusements- en/of kansspelautomaten worden geplaatst, deze uitsluitend en alleen te betrekken van de te [vestigingsplaats 2] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JVH Exploitatie B.V., kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2], [adres 2], haar rechtsopvolger(s) of een met haar gelieerde vennootschap.
[Beheer] B.V. of haar rechtsopvolger(s) zullen aansprakelijk zijn voor het niet nakomen van gemelde verplichting op verbeurte van een boete van eenhonderd gulden (ƒ 100,00) voor iedere dag van in verzuim zijn, zonder dat enige ingebrekestelling vereist is en zullen voormelde verplichting bij wijze van kettingbeding in de akte van overdracht opleggen aan de rechtsopvolger(s) en voor en namens JVH Exploitatie B.V. dan wel diens rechtsopvolger(s) aanvaarden.
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze bij wijze van derdenbeding door [Beheer] B.V., als zaakwaarnemer behartigend de belangen van genoemde vennootschap, voor die vennootschap aangenomen
”.”
6.3.5.
De vordering in reconventie is afgewezen.
in principaal hoger beroep
6.4.1.
Het hof zal de grieven 1 en 2 van [appellanten] gezamenlijk bespreken. Het hof stelt daarbij voorop dat een kettingbeding een beding van verbintenisrechtelijke aard is, dat wordt opgelegd aan de opvolgend eigenaar/gebruiker van een onroerende zaak ten behoeve van een crediteur van de eerste eigenaar van de onroerende zaak. Het beding rust dus niet op de zaak zelf. Om het kettingbeding door te geven aan de opvolgende eigenaar/gebruiker is een daarop gerichte rechtshandeling van diens rechtsvoorganger nodig: het kettingbeding moet (ook) van die opvolgend eigenaar/gebruiker bedongen worden (met deze overeengekomen worden). Wordt dit achterwege gelaten, dan kan de oorspronkelijke crediteur weliswaar aanspraak maken op schadevergoeding jegens de (oorspronkelijke) eigenaar die zijn verplichting niet nakomt, wegens wanprestatie of op een verbeurde boete, doch daarmee bereikt hij niet waar het hem om te doen was.
Teneinde de oorspronkelijke crediteur een rechtstreekse aanspraak jegens de achtereenvolgende nieuwe eigenaren/gebruikers te geven, dient een en ander te worden gegoten in de vorm van een derdenbeding ten gunste van de oorspronkelijke crediteur, versterkt met boeteclausules. De verbintenis tussen de oorspronkelijke crediteur (de derde bij het derdenbeding) en de opvolgende eigenaar/gebruiker (de promissor bij het derdenbeding) ontstaat op het ogenblik waarop de derde het voor hem bedongen recht aanvaardt.
6.4.2.
De zeer algemeen geformuleerde verwijzing in de akte van 1 oktober 2004 (waarbij het deel van het voormalig perceel [perceelnummer 1] is overgedragen waarop te zijner tijd de nieuwe cafetaria niet zou worden gerealiseerd) – die er voor zover thans van belang op neer komt dat de Woonstichting alle kettingbedingen uit de eerdere transportakte tussen [verkoper] en [appellant] en [appellante] aanvaardt – is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te kunnen concluderen dat toen tussen de Woonstichting en [appellant] en [appellante] is overeengekomen dat (kort gezegd) de Woonstichting, als zij speelautomaten op het overgedragen perceel zal gaan exploiteren, alleen automaten van JVH zal plaatsen op straffe van een boete van fl. 100,-- per dag. Dit geldt te meer nu volgens de - door [appellanten] niet betwiste - verklaring van notaris [notaris 1] bij het opstellen van de akte van 1 oktober 2004 niet over het kettingbeding is gesproken en door [appellanten] niet is gesteld hoe en wanneer de Woonstichting deze overeenkomst dan wel met [appellanten] zou hebben gesloten. Op geen enkele wijze blijkt uit de bewoordingen van deze akte dat de Woonstichting haar wil heeft geuit om (ook) juist deze specifieke verplichting op zich te nemen. Het beding is dus niet aan de Woonstichting opgelegd in deze akte.
6.4.3.
Hetzelfde heeft te gelden voor de akte van 23 augustus 2005 (waarbij het deel van het voormalig perceel [perceelnummer 1] is overgedragen waarop te zijner tijd de nieuwe cafetaria gebouwd zou worden). In deze akte is ook slechts een algemene verwijzing opgenomen, dit maal naar in de akte van 1 oktober 2004 opgenomen verplichtingen van de Woonstichting (“
voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkopende partij verplicht is aan kopende partij op te leggen, doet hij dat bij deze uitdrukkelijk en wordt een en ander bij deze uitdrukkelijk door gevolmachtigde voor en namens kopende partij aanvaard”).
Het hof heeft reeds overwogen dat op 1 oktober 2004 geen kettingbeding tussen de Woonstichting en [appellant] en [appellante] is overeengekomen. Nog afgezien van het feit dat de verwijzing naar die akte derhalve zinledig was, is het hof van oordeel dat met een enkele verwijzing als de onderhavige ook geen overeenkomst tussen de Woonstichting en [appellant] en [appellante] is gesloten, met de inhoud dat (kort gezegd) de Woonstichting, als zij speelautomaten op het overgedragen perceel zou gaan exploiteren, alleen automaten van JVH zal plaatsen op straffe van een boete van fl. 100,-- per dag. Het feit dat er toen geen overeenkomst tussen partijen is gesloten wordt ondersteund door de verklaring van [appellant] zelf bij de comparitie van partijen op 28 februari 2012: “
Toen het perceel met het cafetaria door mij en mijn echtgenote aan Woonstichting Leyakker op 23 augustus 2005 werd geleverd, is er niet over het kettingbeding gesproken
.”
Het hof neemt de rechtsoverweging 6.5. uit het beroepen vonnis van 11 april 2012 geheel over en maakt die tot de zijne.
6.4.4.
De slotsom is dat bij genoemde akten het kettingbeding door [appellant] en [appellante] niet aan de Woonstichting is opgelegd. De grieven 1 en 2 falen.
6.5.1.
De derde grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de stelling van [appellanten] dat het beroep van JVH op de rechten uit het kettingbeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarbij hameren zij vooral op de (te) lange duur van het kettingbeding en op het feit dat noch [verkoper], noch [appellant] en [appellante] enig contractueel voordeel hebben genoten bij het aanvaarden van het kettingbeding.
6.5.2.
Ook het hof verwerpt het standpunt van [appellanten] en sluit zich geheel aan bij de overwegingen van de rechtbank in r.o. 6.10 van het beroepen tussenvonnis. Dat [verkoper] en [appellant] en [appellante] geen voordeel hebben genoten, zoals [appellanten] stellen, maakt niet dat het beroep van JVH op het kettingbeding in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid. Het kettingbeding maakte voor [appellant] en [appellante] onderdeel uit van het gehele pakket aan rechten en verplichtingen dat zij van [verkoper] tegen betaling overnamen, over welk pakket, naar het hof aanneemt, toen wel onderhandeld zal zijn. Doorgaans ligt het juist in de aard van een kettingbeding als het onderhavige dat het een lange duur heeft. In de situatie dat het kettingbeding moet worden doorgegeven kan degene die daartoe verplicht is daarvan afzien, doch tegen betaling van een prijs, te weten – in casu – de vergoeding van de schade die JVH leidt door het niet-doorgeven van het kettingbeding. In zoverre valt inderdaad een vergelijking te trekken met een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, zoals [appellanten] doen (doch met een andere gevolgtrekking). Immers, weliswaar moet ook zo’n duurovereenkomst kunnen eindigen, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval onder meer meebrengen dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.
6.5.3.
Nu voor het overige onvoldoende is gesteld waarom een beroep op het beding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid faalt ook grief 3.
6.6.1.
Het kettingbeding is tussen [verkoper] en [appellant] en [appellante] overeengekomen ten behoeve van de exploitatie door (thans) JVH van speelautomaten in de oude cafetaria van [appellant] en [appellante]. Die oude cafetaria stond op perceel [perceelnummer 1]. De oude cafetaria is gesloopt en een nieuwe is gebouwd. De nieuwe cafetaria had geen bovenwoning meer en stond niet op dezelfde plaats als de oude. Wel staat de nieuwe cafetaria op een perceel dat (deels) afkomstig is uit perceel [perceelnummer 1]. De nieuwe cafetaria is - zo staat onbetwist vast - verhuurd aan dezelfde personen als welke de oude huurden (zij het dat deze personen – [uitbaters] – thans niet meer als VOF hebben gehuurd maar geheel op eigen naam).
6.6.2.
Als eerder overwogen is een kettingbeding geen zakelijk recht dat rust op een perceel, maar een overeenkomst versterkt met een derdenbeding. Deze overeenkomst was gesloten met betrekking tot een aan [appellant] en [appellante] toebehorende cafetaria op een bepaalde locatie. Gesteld noch gebleken is waarom [appellant] en [appellante] mochten menen dat deze overeenkomst geen gelding meer zou hebben indien zij eenzijdig (in de zin van: zonder overleg met JVH over de invloed van deze vernieuwing op het kettingbeding) hun cafetaria vernieuwden en iets verplaatsten, doch voor het overige op dezelfde manier bleven exploiteren (zij het dat zij thans exploiteren via [Beheer], waarvan [appellant] bestuurder/grootaandeelhouder is). De nieuwe cafetaria is in dit verband te beschouwen als een voortzetting van de oude en het kettingbeding geldt evenzeer voor de nieuwe cafetaria.
Grief 4 faalt daarom eveneens.
6.7.1.
Het hof ziet aanleiding thans de grieven 10 en 11 in principaal hoger beroep samen te bespreken. Deze zien op de (hoogte van de) door de rechtbank aan JVH toegewezen schadevergoeding. Bij de bespreking van deze grieven zal het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaan dat grief 6 in principaal hoger beroep slaagt en [Beheer] mede aansprakelijk is voor de wanprestatie van [appellant] en [appellante].
JVH heeft gesteld dat [uitbaters] vanaf 1 oktober 2006 automaten van JVH in hun cafetaria hebben geplaatst, maar dat [uitbaters] daarvoor, naast de gebruikelijk 50% van de netto-ontvangst, 20% extra bonus over de totale netto-opbrengst van de (kans)speelautomaten hebben gevraagd en gekregen. Het is op basis hiervan dat JVH haar schadevordering - zowel voor het verleden als de toekomst - heeft berekend.
De rechtbank heeft als gezegd aan JVH toegewezen € 18.093,73 en vanaf 31 december 2010 10% van de netto-opbrengst.
6.7.2.
[appellanten] hebben betwist dat een verdeling van 50-50 van de opbrengst gebruikelijk is. Ten pleidooie voor het hof is gebleken dat afspraken over de verdeling niet tussen partijen schriftelijk werden vastgelegd.
[appellanten] stellen dat zijzelf een verdeling van 68:32 met JVH zijn overeengekomen. JVH heeft dit bestreden aan de hand van de lichtingsopbrengsten over de jaren 2010-2012 van een voormalig cafetaria van [appellant] in [woonplaats] waar automaten van JVH staan (prods bij pleidooi). Hieruit blijkt dat de verdeling van de opbrengst na betaling van de kansspelbelasting tussen de exploitant ([appellanten]) en de mede-exploitant (JVH) steeds nagenoeg 50-50 is geweest. JVH heeft gesteld dat zij gebruikelijk was een verdeling van 50:50 te hanteren.
Door [appellanten] is dit laatste tijdens het pleidooi op zich ook niet ontkend, maar [appellant] heeft er desgevraagd op gewezen dat hij naast het bedrag uit de netto-opbrengst ook nog een bonus krijgt, waardoor het totaal aan opbrengsten (ontvangsten) voor hem op een verhouding van 60:40 kwam. (Bijvoorbeeld: over 2010 werd aan [appellanten] uitgekeerd
€ 4.459,- en aan JVH € 4.637,-. Daarnaast ontvingen [appellanten] een bonus van € 834,-. In totaal ontvingen zij derhalve € 6.833, waarmee de verhouding 60:40 is geworden.)
Het hof overweegt dat een verdeling tussen JVH en in dit geval [uitbaters] van 50:50 van de netto-opbrengst als uitgangspunt moet worden genomen.
6.7.3
In de dagvaarding in eerste aanleg (blz. 11) is door JVH gesteld dat bonussen in de automatenbranche gebruikelijk zijn, maar dat zij daar niets voor voelt en dat door haar aan [uitbaters] noodgedwongen betaalde bonussen dus schade voor haar zijn.
[appellanten] hebben hiertegen aangevoerd dat bonussen zeer gebruikelijk zijn en [appellant] heeft (als reeds gezegd) verklaard dat hij in zijn eigen cafetaria in [woonplaats] – een ander cafetaria dan die welke door [uitbaters] wordt geëxploiteerd – altijd bonussen van JVH heeft gekregen die hoger dan 10% van zijn deel van de omzet waren. Daarbij heeft [appellant] gewezen op de jaarrekeningen met betrekking tot deze cafetaria in [woonplaats]. De aldaar vermelde bonuspercentages waren volgens de eigen berekeningen van [appellanten] respectievelijk 17,64% (in 2010), 18% (in 2011) en 18,76% (in 2012).
[appellanten] hebben voorts gewezen op een brief van JVH aan [appellant] (prod. 1 mvg) van 7 maart 2012 waarin onder meer staat: “
Onder verwijzing naar de met u gemaakte bonusafspraak (..) crediteren wij u als volgt.. (..) Dit betreft het aan exploitant toekomende deel van de met alle automaten behaalde netto-exploitatie-opbrengsten
”. In deze brief wordt aangegeven dat een bonus van 19% van die opbrengst zal worden gecrediteerd. (Het hof constateert dat de door [appellanten] en door JVH in haar brief beschreven percentages iets van elkaar verschillen, maar aan die verschillen komen thans geen belang toe).
Door [appellanten] is voorts een - ongedateerde - verklaring overgelegd van Marcel van de Spijker, die van 2001 tot en met 2011 voor JVH heeft gewerkt (en in eerste aanleg reeds als getuige in enquête is gehoord). Uit deze verklaring valt af te leiden dat een bonus tot de normale werkwijze van JVH behoort.
Desgevraagd heeft [regiomanager JVH], regiomanager van JVH, tijdens het pleidooi verklaard (na eerst te hebben gezegd dat in bijzondere omstandigheden bonusafspraken los van de 50-50 verdeling worden gemaakt) dat het regelmatig (in 20-30% van de gevallen) voorkomt dat een bonus wordt uitgekeerd. Dat hangt af van de risico’s en van de prestatie die JVH moet leveren, en of de klant aan alle verplichtingen heeft voldaan, aldus [regiomanager JVH]. Met iedere ondernemer worden individuele afspraken over (eventuele) bonussen gemaakt. Gesproken is over de mogelijkheid van een staffel bij de betaling van bonussen.
6.7.5.
Hiermee is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat het betalen van bonussen bij JVH niet ongebruikelijk was. Gezien dit feit heeft JVH onvoldoende onderbouwd dat de bonus van 20% die zij thans aan [uitbaters] moet betalen zodanig van omvang is dat deze bonus niet meer tot de range van gebruikelijke bonussen behoort en er dus bij JVH sprake is van schade door het niet opleggen van het kettingbeding aan [uitbaters]
Nu JVH derhalve onvoldoende heeft gesteld om de door haar geleden schade aannemelijk te achten, slagen de grieven 10 en 11 in onderling verband beschouwd. De vorderingen van JVH tot betaling van schadevergoeding omdat zij aan [uitbaters] bonussen moet betalen voor het plaatsen van kansspelautomaten (hierboven weergegeven in r.o. 6.3.1. onder a) en b)) zullen alsnog worden afgewezen.
6.8.1.
Het hiervoor overwogene brengt met zich dat [appellanten] geen belang meer hebben bij de behandeling van de grieven 5, 6 8 en 9. Ten aanzien van de in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering – die door de rechtbank is afgewezen en waarop grief 7 ziet, heeft te gelden dat [appellanten] bij de behandeling alleen al daarom geen belang meer hebben, omdat de vorderingen van JVH – ter weerspreking waarvan [appellanten] bepaalde stukken wensten te verkrijgen – zullen worden afgewezen. Grief 12 die ziet op het alsnog overeenkomen van het kettingbeding tussen [Beheer] en JVH behoeft geen behandeling meer, nu zo’n beding inmiddels is overeengekomen, zodat [appellanten] bij behandeling van deze grief geen belang meer heeft.
Grief 13 ziet op de veroordeling in de proceskosten. Het hof ziet termen aanwezig om de proceskosten in eerste aanleg tussen partijen te compenseren, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
6.8.2.
Het beroepen tussenvonnis zal worden bekrachtigd. Het beroepen eindvonnis zal, voor zover aan het oordeel van dit hof onderworpen, worden vernietigd doch slechts voor zover daarin in conventie is bepaald dat [appellanten] worden veroordeeld aan JVH
€ 18.903,73 en na 31 31december 2010 10% van de netto-opbrengst te betalen en voor zover [appellanten] in de proceskosten in conventie en reconventie is veroordeeld.
6.8.3.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
6.8.4.
Het hof ziet termen aanwezig om de proceskosten in principaal hoger beroep tussen partijen te compenseren.
in incidenteel hoger beroep
6.9.
Bij de eerste grief in incidenteel hoger beroep heeft JVH geen belang meer, nu het kettingbeding inmiddels is overeengekomen tussen haar en [Beheer].
6.10.1.
De tweede grief is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de in r.o. 6.3.1. onder c) vermelde vordering (kort gezegd: terzake de schade die JVH zal leiden als [uitbaters] geen automaten van JVH meer zullen exploiteren.). JVH stelt dat nu [uitbaters] niet gebonden zijn aan het kettingbeding, zij op ieder moment de overeenkomst met JVH kunnen beëindigen en een andere leverancier van kansspelautomaten kunnen nemen. Bij pleidooi heeft JVH aangevoerd dat “
uitsluitend indien de hiervoor beschreven situatie zich voordoet
” zij vordert dat [appellanten] een bedrag van € 1.900,-- per maand zullen betalen.
6.10.2.
De grief faalt. De vordering is niet alleen toekomstig maar het is daarnaast volledig onzeker of, en zo ja wanneer de door JVH beschreven situatie zich zal voordoen. Het hof zal dan ook, gelijk de rechtbank, deze vordering afwijzen.
6.10.3.
Nu alle grieven in incidenteel appel falen zal JVH worden veroordeeld in de kosten van het incidentele hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het beroepen tussenvonnis van 11 april 2012;
vernietigt het beroepen eindvonnis van 20 februari 2013 voor zover dat is gewezen tussen JVH en [appellanten], doch slechts voor zover
-[appellanten] daarbij in conventie zijn veroordeeld tot betaling aan JVH van
€ 18.093,73;
- [appellanten] daarbij in conventie zijn veroordeeld om vanaf 31 december 2010 telkens na afloop van een jaarlijkse periode het bedrag aan extra bonus (te weten 10% van de netto-opbrengst) dat JVH aan [uitbaters] dient te betalen, binnen één maand na datum van de desbetreffende creditnota aan [uitbaters] aan JVH terug te betalen;
-[appellanten] zijn veroordeeld in de door JVH gemaakte proceskosten in conventie en reconventie;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
en opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af de vorderingen van JVH in dit arrest in r.o. 6.3.1. onder a) en b) weergegeven;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en reconventie zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
compenseert de proceskosten in het principaal hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt JVH in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [appellanten] tot op heden begroot op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, H.A.G. Fikkers en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.