ECLI:NL:CBB:2016:15
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/855 t/m 13/862 en 13/865 t/m 13/868
18050 en 18400
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 12 januari 2016 in de zaken tussen
1. N.V. Rendo
Rendo), te Meppel, appellante in de zaken 13/858 en 13/859
(gemachtigden: mr. M. de Rijke en drs. P.C. Pittau),
2. Westland Infra Netbeheer B.V.
Westland), te Poeldijk, appellante in de zaak 13/862 en partij in de zaken 13/858, 13/861, 13/867 en 13/868,
(gemachtigden: mr. [NAAM]. B.M.M. Weiffenbach en mr. [NAAM]. R.C. Berg)
,
3. Liander N.V. (
Liander), te Arnhem, appellante in de zaken 13/865 en 13/867,
(gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. [NAAM]. J.E. Janssen
),
4. Stedin Netbeheer B.V
Stedin), te Rotterdam, appellante in de zaken 13/860 en 13/861, (gemachtigden: mr. M.W.F. Oosterhuis en mr. [NAAM]. M.G.A.M. Custers)
,
5. Netbeheer Nederland
Netbeheer), te Arnhem, appellante in de zaken 13/866 en 13/868,
(gemachtigden: mr. R. Elkerbout en mr. [NAAM]. J.E. Janssen),
6. Gas Transport Services B.V
GTS), te Groningen, appellante in de zaak 13/857
(gemachtigde: mr. A.A. Kleinhout),
7. TenneT TSO B.V. (
TenneT), te Arnhem, appellante in de zaken 13/855 en 13/856
(gemachtigden: mr. J.T.A. de Keijzer en mr. C.H.R.M. van der Hoeven)
en
de Autoriteit Consument en Markt, (ACM), verweerster,
(gemachtigden: mr. B.R.J. de Haan, mr. W.R. Vreeze, mr. [NAAM]. E.T.W.M. van Leeuwen en mr. V. Koura).
Procesverloop
Het College heeft op 5 maart 2015 en op 12 augustus 2015 tussenuitspraken gedaan (ECLI:NL:CBB:2015:44, ECLI:NL:CBB:2015:45, ECLI:NL:CBB:2015:272).
Bij brief van 3 september 2015 heeft ACM een reactie op deze tussenuitspraken aan het College gezonden. Bij brief van 25 november 2015 hebben appellanten een reactie ingediend.
Overwegingen
1.	In zijn tussenuitspraken heeft het College onder meer geoordeeld dat de methodebesluiten lijden aan (herstelbare) gebreken, onder andere wat betreft de motivering van de uitgangspunten voor vergoeding van de kosten van vreemd vermogen binnen de WACC. Het College verwijst naar 1.5.1 tot en met 1.5.4 (ECLI:NL:CBB:2015:45), 1.3 tot en met 1.5 (ECLI:NL:CBB:2015:44) en 2.3 tot en met 2.5 (ECLI:NL:CBB:2015:272)
2.1.1
ACM heeft in de brief van 3 september 2015 verwezen naar het in de tussenuitspraken opgenomen uitgangspunt dat de efficiënte kosten, met in begrip van het redelijk rendement, gedurende de reguleringsperiode tot vergoeding moeten komen en paragraaf 8.2.1 van de methodebesluiten aangepast door nader toe te lichten wat dat uitgangspunt betekent voor de wijze waarop ACM de WACC vaststelt.
2.1.2
De kern van deze gewijzigde motivering is als volgt. De gereguleerde tariefinkomsten dienen de verwachte kosten van een efficiënte netbeheerder te weerspiegelen en te dekken. Als onderdeel van de bepaling van de verwachte efficiënte kosten van een netbeheerder, bepaalt ACM de verwachte efficiënte vermogenskostenvoet (het redelijk rendement) door middel van de WACC. De WACC is een procentuele vergoeding van het totale vermogen, dat bestaat uit het (bestaande en nieuwe) vreemd vermogen en het eigen vermogen. De gehanteerde WACC is een gewogen gemiddelde van de verwachte kostenvoet van vreemd vermogen en de verwachte kostenvoet van het eigen vermogen, op basis van een door ACM vastgestelde verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. Bij bepaling van de WACC gaat ACM uit van wat in het economisch verkeer gebruikelijk is. ACM baseert de WACC daarom op rendementen van met de netbeheerders vergelijkbare bedrijven. Dat wil zeggen: bedrijven met een vergelijkbaar risicoprofiel. Dit leidt tot een objectieve vaststelling van de efficiënte vermogenskostenvoet. Een keuze voor het hanteren van de werkelijke vermogenskosten van de netbeheerders zelf ligt niet voor de hand, omdat dit minder goed aansluit bij de opdracht om tariefinkomsten te baseren op efficiënte kosten. Bovendien zou het (deels) vergoeden van de werkelijke vermogenskosten van de netbeheerder zelf de beoogde efficiëntieprikkels (deels) teniet doen.
2.1.3
Voorts heeft ACM de motivering in hoofdstuk 3 van bijlage 2 (Kostenvoet vreemd vermogen) aangepast. De aanpassing van dat hoofdstuk heeft betrekking op de keuze voor een referentieperiode van drie jaar, de gehanteerde kostenvoet vreemd vermogen in relatie tot de werkelijke kostenvoet vreemd vermogen van de netbeheerders en de wijze waarop rekening is gehouden met bestaande leningen. Ten aanzien van de redelijkheid van de referentieperiode, stelt ACM het volgende:
“ACM neemt als referentieperiode het gemiddelde van de rentestanden van de afgelopen 3 jaar (november 2009 - november 2012). (…) Voor het bepalen van de referentieperiode zijn de financieringslasten van nieuwe leningen, bestaande leningen en het eigen vermogen relevant. Bij het verstrekken van eigen vermogen en nieuwe leningen is van belang de referentieperiode te kiezen die het beste de toekomstige marktrentes weerspiegelt. (…) Voor bestaande leningen is het van belang dat de referentieperiode ook historische rentestanden meeneemt, omdat netbeheerders te maken hebben met financieringscontracten die zij in voorgaande jaren tegen de toen geldende marktrentes hebben afgesloten. (…) Het is onduidelijk hoe lang de referentieperiode terug moet gaan om de verwachte efficiënte kosten voor bestaande leningen te bepalen. Dat komt doordat in de academische wereld geen overeenstemming is over wat een efficiënte leningenportefeuille is. Alhoewel onderzoek is gedaan naar de optimale opbouw van een leningenportefeuille, zijn geen eenduidige conclusies beschikbaar over de looptijd van de leningen in de portefeuille. Dit in tegenstelling tot andere parameters die in deze reguleringsmethode worden gebruikt. Een afweging die meespeelt bij de keuze voor de opbouw van een leningenportefeuille is dat korte termijn leningen normaliter goedkoper zijn dan lange termijn leningen, maar ook onzekerheid geven (omdat het rentepercentage niet over langere tijd vaststaat). (…) De efficiënte verhouding van bestaande en nieuwe leningen is niet vast te stellen, waardoor het onduidelijk is hoe lang de referentieperiode moet zijn. (…) Op deze manier sluit de
WACC in ieder geval goed aan op wat voor nieuwe leningen en eigen vermogen de relevante marktrendementen zijn. ACM begrijpt de consequentie hiervan: er is met de huidige dalende marktrentes een risico dat de verwachte efficiënte vermogenskosten niet representatief zijn voor de financieringskosten van de bestaande leningen van de netbeheerders. In paragraaf 3.3 licht ACM toe hoe ze dit risico ondervangt. (…)
Uit onderzoek blijkt dat een referentieperiode van 3 jaar de beste schatter oplevert voor toekomstige rentes”.
2.1.4
Ten aanzien van de redelijkheid van de in de WACC verwerkte kostenvoet vreemd vermogen in relatie tot de werkelijke kostenvoet vreemd vermogen van de netbeheerders heeft ACM een representativiteitstoets uitgevoerd. Deze toets bestaat uit de vergelijking van de gemiddelde rentevoet van de netbeheerders met de kostenvoet vreemd vermogen die in de tariefinkomsten verwerkt is. Uit de jaarverslagen blijkt dat het gewogen gemiddelde rentepercentage van alle netbeheerders in 2012 4,4% was en de in de tariefinkomsten verdisconteerde kostenvoet vreemd vermogen voor de reguleringsperiode 2014-2016 voor de netbeheerders (vanwege geleidelijke ingroei in de tariefregulering) gemiddeld 4,4% bedraagt. Gemiddeld genomen kan een netbeheerder met deze WACC nog steeds de financieringslasten van zijn bestaande leningen dekken wanneer zijn vermogenskosten gedurende de reguleringsperiode op hetzelfde niveau als in 2012 zouden blijven. Uit verschillende publicaties over de financiële positie van de netbeheerders, leidt ACM af dat oude leningen (met relatief hoge rentepercentages) zouden wegvallen en tot een neerwaartse bijstelling van de werkelijke rentelasten gedurende de reguleringsperiode zou leiden. Ook dalen de rentelasten van de netbeheerders dalen. In 2013 was de gemiddelde rentevoet van de netbeheerders al naar 4,1% gezakt. De gewogen gemiddelde gerealiseerde rentevoet over
2014 is 3,8%. Als de rentevoet van de netbeheerders in 2015 en 2016 gelijk is aan die in 2014, geeft de reguleringsmethode gemiddeld genomen voldoende vergoeding voor de kosten van vreemd vermogen van de netbeheerder, inclusief de lasten van bestaande schulden.
2.1.5
Tenslotte stelt ACM dat zij wel degelijk rekening heeft gehouden met bestaande leningen. Allereerst door de geleidelijke ingroei van de WACC (en daarmee de kostenvoet vreemd vermogen) in de reguleringsperiode en ten tweede door het hanteren van een referentieperiode van drie jaar, waarmee impliciet rekening is gehouden met de financieringslasten van bestaande schulden, aangezien “de schatting voor nieuw aan te trekken vermogen gebaseerd is op gegevens van jaren waarin netbeheerders bestaande leningen hebben afgesloten”.
2.2.1
Appellanten, met uitzondering van Westland, hebben gereageerd op de aangepaste motivering van de uitgangspunten voor de kostenvoet vreemd vermogen. De standpunten zijn eenduidig: ACM heeft niet voldaan aan de in de tussenuitspraken gegeven opdracht om de kostenvoet vreemd vermogen te motiveren.
2.2.2
Liander, Stedin en Netbeheer wijzen erop dat ACM in de WACC-bijlage een aantal passages uit de oude WACC-bijlage heeft geschrapt die in het licht van de hiervoor aangehaalde rechtsoverweging in de tussenuitspraak als ondeugdelijk moeten of zouden kunnen worden aangemerkt (randnummers 33 t/m 35 van de oude WACC-bijlage) en voorts een update van de zogenoemde toets op representativiteit aan de WACC-bijlage heeft toegevoegd (in randnummers 43a tot en met 43h van de nieuwe WACC-bijlage). Per definitie kan een dergelijke toets het geconstateerde gebrek in de WACC-methode niet sauveren. Een dergelijke toets kan een onrechtmatig besluit niet alsnog rechtmatig maken. Een referentieperiode van drie jaar negeert de kosten bestaand vreemd vermogen; dat is onjuist en de motivering daarvoor overtuigt nog steeds niet. Het is niet in geschil dat de kosten van vreemd vermogen bestaan uit kosten van nieuwe leningen en kosten van bestaande (doorlopende) leningen (zie nieuwe WACC-bijlage, randnummer 28b). Zo zal bijvoorbeeld een tienjarige lening uit 2008 effect hebben op de kosten voor vreemd vermogen tot en met 2017. ACM schat de kosten van bestaand vreemd vermogen niet. De motivering in randnummer 28e van de nieuwe WACC-bijlage om de kosten van bestaand vreemd vermogen niet te schatten (en niet mee te nemen in de schatting van de kostenvoet vreemd vermogen is apert ondeugdelijk. Volgens appellanten heeft ACM niet heeft voldaan aan de opdracht van het College om rekening te houden met de kosten van bestaande leningen, respectievelijk de geleidelijke herfinanciering van de bestaande leningenportefeuille en had ACM net als bij de bepaling van de normatieve kostenvoet eigen vermogen ook bij de bepaling van de normatieve kostenvoet vreemd vermogen gebruik moeten maken van de gegevens van de door haar gedefinieerde vergelijkingsgroep.
2.2.3
GTS stelt eveneens dat ACM zich niet aan de herstelopdracht heeft gehouden en merkt op dat de aangepaste motivering bestaat uit het samenvoegen van reeds eerder in de beroepsprocedure gegeven onderbouwingen. Tevens wijst GTS erop dat de argumentatie van ACM in haar brief van 3 september 2015 ook strijdig is met de door haar zelf gekozen reguleringsmethodiek, zoals door ACM kernachtig samengevat in randnummer 7 van de WACC-bijlage (ongewijzigd): “WACC is normatief. ACM gaat bij de vaststelling van de vermogenskostenvoet uit van een efficiënt gefinancierde netbeheerder in plaats van de werkelijke vermogenskosten.” Volgens GTS ontkomt ACM met die keuze er niet aan om zich een beeld te vormen over wat zij verstaat onder een efficiënte, structureel vergelijkbare netbeheerder. Om vast te kunnen stellen wat die fictieve netbeheerder zou doen - en daarmee de norm in te vullen - moet ACM aannames doen (en dat doet zij in de praktijk ook veelvuldig). Maar op het punt van de leningenportefeuille van netbeheerders laat ACM dit na. Het probleem is volgens GTS dat ACM wel de WACC van de efficiënte structureel vergelijkbare netbeheerder als norm stelt, maar verzuimt om de aannames (waaronder de samenstelling van diens leningenportefeuille) te maken die daarvoor nodig zijn. De stelling van ACM dat geen objectieve aannames kunnen worden gedaan is in de eerste plaats terug te voeren op de door de ACM opgeworpen drempel dat er één referentieperiode zou moeten worden vastgesteld voor zowel bestaande als nieuwe leningen. ACM verwijst meermalen naar de vraag “of er objectieve maatstaven bestaan op basis waarvan kan worden bepaald hoe ver de referentieperiode moet teruggaan om op een verantwoorde manier rekening te houden niet de kosten van bestaande leningen.” Een dergelijke eis volgt echter geenszins uit de herstelopdracht van het College en er bestaan ook andere mogelijkheden om adequaat rekening te houden met de kosten van bestaand vreemd vermogen (bijvoorbeeld een trappetjesmodel). De stelling dat geen objectieve aannames kunnen worden gedaan is daarnaast terug te voeren op een andere door ACM zelf opgeworpen drempel: “Dat komt doordat in de academische wereld geen overeenstemming is over wat een efficiënte leningenportefeuille is.”. Die eis van academische consensus voor het doen van aannames heeft echter geen enkele basis. In het verleden heeft ACM diverse malen aannames gedaan om tot een norm te komen zonder dat er academische consensus ten aanzien van die norm bestond. GTS wijst er voorts op dat de representativiteitstoets irrelevant is omdat de toets zich niet verhoudt tot het door ACM gestelde uitgangspunt dat ACM niet uitgaat van werkelijke vermogenskosten. Tenslotte geldt dat ACM geen rekening houdt met bestaande leningen. Het ingroeieffect waarnaar zij verwijst, staat los van de WACC en de stelling dat met de driejaars referentieperiode zou zijn beoogd rekening te houden met bestaande financieringskosten is een redenering achteraf en staat haaks op het in de oorspronkelijke tekst gestelde.
2.2.4
Ook TenneT stelt zich ook op het standpunt dat het herstelbesluit niet conform de in de tussenuitspraak gegeven opdracht is en bestrijdt de stelling van ACM dat er geen verschil zou zijn tussen de huidige en voorgaande reguleringsperiodes. TenneT heeft de (bijna identieke) motivering van ACM in de methodebesluiten voor de derde, vierde en vijfde reguleringsperiode met betrekking tot de keuze van de referentieperioden onder elkaar gezet en geconstateerd dat uit de bestendige praktijk van ACM valt op te maken dat het gebruik van twee jaar leidde tot een balans van representativiteit en robuustheid. Het gebruik van vijf jaar, zo leert de praktijk, achtte ACM zinvol om tot een stabiele en voorzichtige schatting te komen, én om uitdrukkelijk rekening te houden met de geleidelijke herfinanciering van de leningenportefeuille van TenneT. Waarom dit niet langer zinvol is wordt ook uit de gewijzigde motivering niet duidelijk. Immers, de risicovrije rente is nog steeds historisch laag en netbeheerders hebben nog steeds te maken met geleidelijke herfinanciering. TenneT wijst er voorts nog op dat de representativiteitstoets niet deugt omdat van een foutieve rentevergoeding is uitgegaan. Tenslotte betoogt ook TenneT dat de aangepaste motivering in feite een herhaling is van eerder ingenomen standpunten, terwijl nieuw betrokken stellingen door ACM niet worden onderbouwd.
3.1
Het College overweegt dat hij in de tussenuitspraken aan ACM (onder meer) de opdracht heeft gegeven om te voorzien in een dragende motivering voor de keuze van een kostenvoet voor vreemd vermogen die exclusief is afgestemd op de kosten van nieuw aangetrokken vreemd vermogen. Daarbij heeft het College in aanmerking genomen dat niet valt uit te sluiten dat de in de einduitkomsten opgenomen rentevergoeding voor vreemd vermogen geen volledige dekking biedt voor de kosten voor vreemd vermogen, aangezien ook bestaande leningen financiële lasten met zich brengen en de omstandigheid dat ACM in de vorige reguleringsperiode uitdrukkelijk wel rekening gehouden heeft met (de geleidelijke herfinanciering van) de bestaande leningenportefeuille van netbeheerders.
3.2
Met appellanten constateert het College dat ACM de nadere onderbouwing met name heeft ontleend aan eerder naar voren gebrachte en aldus reeds in de beoordeling betrokken argumenten. Tevens stelt het College vast dat ACM in de gewijzigde overwegingen die aan de besluitvorming ten grondslag zijn gelegd onvoldoende acht heeft geslagen op de consistentie met zijn eerder gepresenteerde gedachtegang. Met name is opvallend dat ACM aanvankelijk expliciet niet, maar nu wel zegt de (aanwezigheid van) bestaande leningen te hebben betrokken in de kostenvoet vreemd vermogen, zonder die kostenvoet (of de referentieperiode) materieel te wijzigen.
3.3.1
Verweerder heeft niet in redelijkheid kunnen komen tot de keuze van de kostenvoet vreemd vermogen van 3,85 % nu onduidelijk blijft of en zo ja op welke wijze de realiteit van bestaande financiële verplichtingen onder ogen is gezien en waarbij de breuk met het verleden niet overtuigend is onderbouwd. Het College oordeelt dat ACM voor de reguleringsmethode 2014-2016 geen WACC mag hanteren waarin geen rekening is gehouden met het gegeven dat bestaande leningen financiële lasten met zich brengen.
3.3.2
Ten aanzien van de relevantie van de stelling van ACM dat in academische kring geen overeenstemming valt te bereiken over de ideaal gefinancierde netbeheerder, overweegt het College als volgt. Een netbeheerder ontkomt er niet aan om zich te financieren en daarbij, hoe zeer zij ook met onzekerheden omgeven zijn, keuzes te maken zonder dat hij zich kan verlaten op academische consensus. Netbeheerders hebben die keuzes gemaakt en ondervinden daarvan ook concrete gevolgen. ACM kan bij de bepaling van een redelijk rendement (de verwachte efficiënte vermogenskostenvoet) als onderdeel van de efficiënte kosten die gedurende de reguleringsperiode tot vergoeding moeten komen de ogen, academische consensus of niet, niet sluiten voor die werkelijkheid. De omarmde normatieve WACC brengt met zich dat ook op het punt van de kosten van langer lopende leningenportefeuilles, aannames gedaan zullen moeten worden. Als het niet mogelijk is om wetenschappelijke overeenstemming te bereiken over de optimale financiering van een prudent netbeheerder, dan ligt het op de weg van ACM om een alternatieve wijze te vinden, waarop in de berekening van de hoogte van de WACC de kosten van de langer lopende leningenportefeuilles van de netbeheerders op enigerlei wijze kan worden verdisconteerd. GTS wijst er terecht op dat ook bij de vaststelling van andere onderdelen van de WACC (zoals toekomstige risicovrije rente, invulling van de marktrisicopremie) wordt teruggegrepen op het doen van aannames bij het ontbreken van consensus. Het College vermag niet in te zien waarom dat voor de vaststelling van het onderdeel bestaande financiële verplichtingen in de kostenvoet vreemd vermogen geen werkbare benadering zou zijn. Het door appellanten voorgestelde zogenoemde trapjesmodel, dat uitgaat van een lopende financieringsportefeuille met tienjarige verplichtingen en een evenredige jaarlijkse spreiding is een alternatieve benadering.
4.1
Het College ziet in het belang van een spoedige beëindiging van het geschil en nu ACM zich niet op het standpunt heeft gesteld dat het door appellanten voorgestelde trapjesmode onbruikbaar is aanleiding ACM op te dragen om binnen één maand in overleg met appellanten de kostenvoet vreemd vermogen opnieuw te bepalen, waarbij de door appellanten voorgestelde methodiek tot uitgangspunt dient te worden genomen. Na ommekomst van die termijn zal ACM het College informeren over de uiteindelijke methode en zullen appellanten, indien nodig, in de gelegenheid worden gesteld een reactie te geven.
4.2
Het College houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak. Dat betekent ook dat over de proceskosten en het griffierecht in de einduitspraak zal worden beslist.
Beslissing
Het College:
- draagt ACM op om binnen één maand na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen dan wel andere besluiten daarvoor in de plaats te nemen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. M. van Duuren en mr. J.A.M. van den Berk, in aanwezigheid van mr. P.M. Beishuizen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.
w.g. R.C. Stam	w.g. P.M. Beishuizen