ECLI:NL:RVS:2014:3871
Raad van State — Uitspraak 


201402998/1/A3.
Datum uitspraak: 29 oktober 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], namens de [minderjarige], wonend te [woonplaats] (Kenia),
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 februari 2014 in zaak nr. 13/9367 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Buitenlandse Zaken.
Procesverloop
Bij besluit van 2 april 2012 heeft de minister de aanvraag van [appellant] om een Nederlands paspoort ten behoeve van de [minderjarige] niet in behandeling genomen.
Bij besluit van 9 oktober 2013 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 februari 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2014, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. C.E. Knook, werkzaam bij het ministerie, is verschenen.
Overwegingen
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
2. Ingevolge artikel 9 van de Paspoortwet, zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, heeft iedere Nederlander binnen de grenzen bij deze wet bepaald, recht op een nationaal paspoort, geldig voor vijf jaren en voor alle landen.
Ingevolge artikel 28, eerste lid, verschaft de in artikel 26 bedoelde autoriteit zich de nodige zekerheid over de identiteit en de nationaliteit van de aanvrager, en indien deze geen Nederlander is, tevens met betrekking tot diens verblijfstitel.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder d, van de Rijkswet op het Nederlanderschap wordt in deze Rijkswet en de daarop berustende bepalingen onder vader verstaan: de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, is Nederlander het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is, alsmede het kind van een Nederlander die voordien is overleden.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, zoals dit artikel luidde tot 1 april 2003, wordt Nederlander de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend.
Ingevolge artikel 199 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is vader van een kind de man:
(…);
c. die het kind heeft erkend;
d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld;
(…).
Ingevolge artikel 204, eerste lid, aanhef en onder e, zoals dit artikel luidde tot 1 april 2014, is de erkenning nietig, indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Paspoortuitvoeringsregeling Buitenland 2001 (hierna: Paspoortuitvoeringsregeling) wordt voor het verkrijgen van de nodige zekerheid over het Nederlanderschap van de aanvrager gebruik gemaakt van het door deze overgelegde Nederlandse reisdocument, alsmede van de door de aanvrager bij de aanvraag verstrekte gegevens.
Ingevolge het vierde lid wordt, indien onzekerheid blijft bestaan over het Nederlanderschap van de aanvrager, daarnaar een gericht onderzoek ingesteld. Dit onderzoek omvat zoveel mogelijk verificatie van de nationaliteit met behulp van door de aanvrager over te leggen documenten die zijn afgegeven door een bevoegde autoriteit, waaronder zijn geboorteakte, en eventuele andere bewijsstukken.
Ingevolge artikel 52, eerste lid, wordt een aanvraag, waarbij niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 9, niet in behandeling genomen.
3. [appellant] heeft de Nederlandse nationaliteit. Op 26 februari 1972 is hij in het huwelijk getreden met [echtgenote]. Niet gebleken is dat dit huwelijk is ontbonden. Op 17 augustus 2011 heeft [appellant] een Nederlands paspoort aangevraagd ten behoeve van [minderjarige]. Bij de aanvraag is een geboorteakte overgelegd, die op 30 maart 2001 is geregistreerd op grond van de Keniaanse Births and Deaths Registration Act (hierna: BDR Act). In deze geboorteakte is vermeld dat [minderjarige] op 27 oktober 2000 in [plaats], Kenia, is geboren met [appellant] als vader en [moeder] als moeder. De vroedvrouw heeft als informant aangifte van de geboorte gedaan. De moeder bezit de Keniaanse nationaliteit.
Bij beschikking van 28 januari 2013 heeft de rechtbank Den Haag voor recht verklaard dat:
- aannemelijk is dat tussen [appellant] en [moeder] een band bestaat die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen;
- aannemelijk is dat tussen [appellant] en [minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
4. Bij besluit van 2 april 2012 heeft de minister de aanvraag op grond van artikel 52, eerste lid, van de Paspoortuitvoeringsregeling niet in behandeling genomen, omdat de Nederlandse nationaliteit van [minderjarige] niet kan worden vastgesteld. Daarbij heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat een kind dat niet staande een huwelijk tussen de ouders is geboren, erkend moet zijn. De vermelding als vader op een Keniaanse geboorteakte wordt gelijkgesteld met erkenning, mits zowel de vader als de moeder ten tijde van de geboorte van het kind, ongehuwd waren. Doordat [appellant] ten tijde van de geboorte van [minderjarige] was gehuwd met [echtgenote], kan de familierechtelijke betrekking tussen [appellant] en [minderjarige] niet worden vastgesteld en kan laatstgenoemde derhalve het Nederlanderschap niet aan [appellant] ontlenen.
De minister heeft het besluit in bezwaar gehandhaafd. Daarbij heeft de minister aan de motivering van het besluit van 2 april 2012 toegevoegd dat een vader naar Keniaans recht alleen op een geboorteakte wordt opgenomen indien deze is gehuwd met de moeder van het kind of, indien een gezamenlijk verzoek hiertoe is ingediend door de vader en moeder. [appellant] is weliswaar vermeld op de geboorteakte, maar nergens uit blijkt dat hij een gezamenlijk verzoek hiertoe heeft ingediend met de moeder. De vroedvrouw heeft aangifte gedaan en is als informant op de geboorteakte vermeld, aldus de minister.
5. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat [appellant] het kind naar Keniaans recht heeft erkend. Niet is aannemelijk gemaakt dat hij ten tijde van de geboorte naar gewoonterecht met [moeder] was gehuwd. Evenmin is gebleken dat door [appellant] en [moeder] een gezamenlijk verzoek is ingediend, nu uit de geboorteakte blijkt dat de vroedvrouw aangifte heeft gedaan van de geboorte en van een ingediend gezamenlijk verzoek niet is gebleken. De rechtbank heeft [appellant] niet gevolgd in zijn standpunt dat hij [minderjarige] alsnog naar Nederlands recht heeft erkend door een verzoek te doen op grond van artikel 204, aanhef en onder e, van Boek 1 van het BW. De beschikking van 28 januari 2013 maakt erkenning van het kind slechts mogelijk. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat de familierechtelijke betrekking tussen [appellant] en [minderjarige], op grond waarvan zij het Nederlanderschap aan hem kan ontlenen, niet kan worden vastgesteld.
6. [appellant] betoogt, wat de gevolgde procedure betreft, dat de rechtbank heeft miskend dat hij niet van horen in bezwaar heeft afgezien. Hij stelt zich op het standpunt ten onrechte niet in bezwaar te zijn gehoord.
6.1. Dit betoog slaagt. Naar aanleiding van het door [appellant] tegen het besluit van 2 april 2012 gemaakte bezwaar, heeft de minister hem bij brief van 29 april 2012 verzocht mee te delen of hij wenst te worden gehoord. Daarbij is tevens meegedeeld dat hij een andere, in Nederland woonachtige, persoon kan machtigen hem te vertegenwoordigen op een hoorzitting. Hierop heeft [appellant] niet gereageerd.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 4 maart 2004, 200304658/1, mag het al dan niet houden van een hoorzitting niet afhankelijk worden gesteld van een niet in de wet voorziene formaliteit. Niet geoorloofd is dat het bestuursorgaan een hoorzitting achterwege laat op de grond dat de bezwaarde daarom niet uitdrukkelijk heeft verzocht door middel van het tijdig terugzenden van een antwoordformulier. Slechts indien, overeenkomstig artikel 7:3 aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), de belanghebbende - al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkende vraag van het bestuursorgaan - uitdrukkelijk heeft verklaard geen gebruik te willen maken van zijn recht gehoord te worden, kan van het horen worden afgezien. Nu [appellant] niet heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, had de minister niet mogen afzien van het horen en is het besluit van 9 oktober 2013 genomen in strijd met artikel 7:2 van de Awb.
In verband met de vraag of toepassing kan worden gegeven aan artikel 8:72, derde lid, van de Awb, zal de Afdeling overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil.
7. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het bestreden besluit in strijd is met het verbod van reformatio in peius. Hij voert aan dat uit het besluit van 2 april 2012 volgde dat voor inwilliging van de aanvraag een uitspraak van de Nederlandse rechter als bedoeld in artikel 204, eerste lid, aanhef en onder e, van Boek 1 van het BW voldoende was. Hierbij werd de vermelding van [appellant] op de geboorteakte met erkenning gelijkgesteld. Nu deze erkenning in bezwaar toch niet voldoende is gebleken om de aanvraag in behandeling te nemen, is de positie van [minderjarige] verslechterd, aldus [appellant].
7.1. De minister heeft bij het besluit van 2 april 2012 met toepassing van artikel 52, eerste lid, van de Paspoortuitvoeringsregeling geweigerd de aanvraag in behandeling te nemen, omdat hij na onderzoek tot het oordeel is gekomen dat de Nederlandse nationaliteit van [minderjarige] niet kan worden vastgesteld. De minister heeft daarmee feitelijk de aanvraag inhoudelijk beoordeeld en afgewezen (vergelijk de uitspraak van 29 augustus 2012 in zaak nr. 201110370/1/A3).
7.2. Uit de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 7:11 van de Awb volgt dat in bezwaar een volledige heroverweging plaatsvindt, maar dat die er in beginsel niet toe mag leiden dat het bestuursorgaan de heroverweging gebruikt om een verslechtering van de positie van de indiener te bereiken, die zonder bezwaarschriftprocedure niet mogelijk zou zijn. Leidt de heroverweging tot een voor de indiener ongunstiger resultaat, dan geldt dat indien het bestuursorgaan ook zonder dat het bezwaarschrift zou zijn ingediend tot wijziging van het bestreden besluit ten nadele van de indiener bevoegd zou zijn en artikel 7:11 van de Awb zich er niet tegen verzet dat een zodanige wijziging bij het besluit op het bezwaarschrift wordt bewerkstelligd.
Bij het besluit van 9 oktober 2013 heeft de minister de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd. Dit leidt niet tot een verslechtering van de rechtspositie van [minderjarige]. Uit hetgeen de minister in het besluit van 2 april 2012 heeft overwogen, zoals hiervoor onder 4 is vermeld, volgt niet dat voor het alsnog inwilligen van de aanvraag een uitspraak van de Nederlandse rechter als bedoeld in artikel 204, eerste lid, aanhef en onder e, van Boek 1 van het BW voldoende was.
Het betoog faalt.
8. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld, dat de familierechtelijke betrekking tussen hem en [minderjarige] niet kan worden vastgesteld en dat zij derhalve het Nederlanderschap niet aan hem kan ontlenen. Ten tijde van de geboorte van [minderjarige] was hij naar gewoonterecht met [moeder] gehuwd en [minderjarige] is daardoor naar Keniaans recht erkend. Pas in verweer in beroep heeft de minister gesteld dat hij het huwelijk naar gewoonterecht met de moeder van [minderjarige] dan wel een door hem met de moeder gezamenlijk gedaan verzoek om erkenning niet met bewijsstukken heeft aangetoond. Hem is ten onrechte niet de gelegenheid geboden alsnog bewijs te leveren ter ontkrachting van dit nieuwe verweer. Het bewijs van zijn huwelijk in 1996 met [moeder] heeft hij bovendien reeds in het kader van de procedure op grond van artikel 204, eerste lid, aanhef en onder e, van Boek 1 van het BW met stukken gestaafd, aldus [appellant].
8.1. Niet in geschil is dat [minderjarige] niet bij haar geboorte het Nederlanderschap heeft verkregen, aangezien [appellant] ten tijde van de geboorte naar Nederlands recht niet de juridische vader van [minderjarige] was. Bezien moet worden of juridisch vaderschap door erkenning is ontstaan. De Keniaanse geboorteakte mag alleen aan erkenning naar Nederlands recht worden gelijkgesteld als zowel de vader als de moeder ten tijde van de geboorte ongehuwd zijn. Onbetwist is dat [appellant] ten tijde van de geboorte van [minderjarige] gehuwd was met [echtgenote]. De vermelding op de geboorteakte van [appellant] als vader mag reeds daarom niet worden gelijkgesteld met erkenning naar Nederlands recht, welk standpunt de minister ook steeds heeft ingenomen. De vraag of aan de Keniaanse geboorteakte kan worden ontleend dat [appellant] het kind naar Keniaans recht heeft erkend, is in deze procedure derhalve niet relevant.
De rechtbank heeft terecht, zij het op andere gronden, overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld, dat de familierechtelijke betrekking tussen hem en [minderjarige] niet kan worden vastgesteld en zij derhalve het Nederlanderschap niet aan hem kan ontlenen. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd, kan hieraan niet afdoen.
Het betoog faalt.
9. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het vertrouwensbeginsel is geschonden. Hij voert daartoe aan dat bij hem het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat voor inwilliging van de aanvraag een uitspraak van de Nederlandse rechter als bedoeld in artikel 204, eerste lid, aanhef en onder e, van Boek 1 van het BW voldoende was. Dit vertrouwen is gebaseerd op het besluit van 2 april 2012 in samenhang bezien met de uitleg die daaraan is gegeven door de beslisambtenaar, N. Griffioen, en Consular Officer bij de Nederlandse ambassade te Nairobi, E.M. Njenga-Wassenaar. C.E. Knook, jurist bij het cluster bezwaar en beroep Consulaire Zaken van het ministerie van Buitenlandse Zaken, heeft zich lange tijd hangende de bezwaarprocedure bij dit standpunt aangesloten. Met het besluit op bezwaar is ook gewacht op de beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 januari 2013. Ten onrechte heeft de rechtbank volgens [appellant] overwogen dat hij aan de gedane uitlatingen niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon ontlenen dat de aanvraag alsnog zou worden ingewilligd. Niet is gemotiveerd waarom de betrokken personen niet bevoegd waren hierover bindende uitspraken te doen, aldus [appellant].
9.1. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat gewekte verwachtingen worden gehonoreerd, indien deze gerechtvaardigd zijn, tenzij bij afweging van alle betrokken belangen, waarbij het belang van degene bij wie de gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt zwaar weegt, zwaarder wegende belangen, het algemeen belang of belangen van derden, aan honorering van de verwachtingen in de weg staan.
Daargelaten of bij [appellant] gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt, is de Afdeling van oordeel dat de voorgeschreven wet- en regelgeving ter zake van de verstrekking van een paspoort zich in dit geval verzet tegen honorering van het eventueel bij [appellant] opgewekte vertrouwen. Indien wordt vastgesteld dat de familieband tussen vader en kind niet kan worden vastgesteld, is de minister op grond van deze dwingendrechtelijke wet- en regelgeving gehouden de paspoortaanvraag af te wijzen. Het buiten toepassing laten van de toepasselijke wettelijke voorschriften leidt in dit geval tot een aantasting van zwaarder wegende algemene belangen.
Het betoog faalt.
10. Nu [appellant] in beroep en hoger beroep zijn standpunten nader heeft kunnen toelichten en de conclusie is dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de familierechtelijke betrekking tussen hem en [minderjarige] niet kan worden vastgesteld en zij derhalve het Nederlanderschap niet aan hem kan ontlenen, bestaat aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten.
11. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 oktober 2013 gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal evenwel bepalen dat de rechtsgevolgen ervan geheel in stand blijven.
12. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 21 februari 2014 in zaak nr. 13/9367;
III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Buitenlandse Zaken van 9 oktober 2013, kenmerk 0351/2012-NP;
V. bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
VI. veroordeelt de minister van Buitenlandse Zaken tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.461,00 (zegge: veertienhonderdeenenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Buitenlandse Zaken aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 406,00 (zegge: vierhonderdenzes euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nell
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2014
597.