ECLI:NL:GHSHE:2012:4855
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Sector strafrecht
Parketnummer	:  20-000597-11
Uitspraak	:  4 mei 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de economische kamer van het gerechtshof 's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Maastricht van 1 februari 2011 in de strafzaak met parketnummer 03‑994119-09 tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,
volgens eigen opgave wonende te [adres] .
Hoger beroep
De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Blijkens de inhoud van de akte rechtsmiddel van 10 februari 2011 is het hoger beroep niet beperkt. Het hoger beroep is nadien evenmin beperkt door partiële intrekking daarvan.
In de ‘schriftuur hoger beroep OM ex art. 410 Sv’ van 24 februari 2011 zijn door de officier van justitie geen grieven geformuleerd ten aanzien van het door de economische politierechter onder 2 bewezen verklaarde feit. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn door de advocaat-generaal evenmin bezwaren tegen dit gedeelte van het vonnis opgegeven. Blijkens de mededeling van de advocaat-generaal zijn de bezwaren tegen het vonnis slechts gericht tegen de beslissing van de economische politierechter ter zake van het onder 1 ten laste gelegde en niet tegen de beslissing van de economische politierechter ter zake van het onder 2 ten laste gelegde. Nu het belang van het openbaar ministerie noch enig ander rechtens te beschermen belang is gediend met een behandeling van het hoger beroep voor zover betrekking hebbende op feit 2, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 416, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering en het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Al hetgeen hierna wordt overwogen heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat in hoger beroep nog aan de orde is.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis, voor zover dit betrekking heeft op het onder 1 ten laste gelegde, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren dat verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en verdachte te dien aanzien zal veroordelen tot een geldboete van EUR 850,00, subsidiair 17 dagen vervangende hechtenis.
Vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis van de economische politierechter bevestigen, met verbetering van de gronden.
Vrijspraak
1.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof het navolgende vast.
Door en in opdracht van de verdachte zijn snoei-, rooi-, opruim- en transportwerkzaamheden verricht op en/of in de nabijheid van de graft op het perceel van de verdachte. Een graft is volgens de verdachte een (steile) helling die een overgang vormt tussen een hoger en een lager gelegen stuk land, in het proces-verbaal een hellingtrede genoemd. De betreffende graft was aan de boven- en onderzijde afgerasterd met een prikkeldraadafscheiding (zie het proces-verbaal d.d 17 juni 2009, proces-verbaalnummer 2009041238-1).
De verdachte zelf heeft op de graft, zijnde op de hellingtrede binnen de afrastering, bomen en struiken gesnoeid met een motorzaag, een handzaag en een knipschaar. Buiten de afrastering, in het hoger gelegen weiland, heeft een loonwerker in opdracht van de verdachte enkele bomen gerooid waarbij gebruik is gemaakt van een landbouwwerktuig. Door de verbalisant is in het weiland, nabij de plaats waar de bomen zijn gerooid, een grondverzakking met daarop een wielspoor van vermoedelijk een landbouwvoertuig waargenomen. Voorts waren op de plaatsen waar de bomen waren gerooid gaten in de grond ontstaan.
2.
Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat zich in de graft een dassenburcht bevond, welke burcht in ieder geval in het verleden door dassen bewoond is geweest. Het hof verwijst hiervoor naar de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Voorts is voldoende komen vast te staan dat zich in de graft veel konijnen bevonden die gebruik maakten van de dassenburcht. De das (Meles Meles) en het konijn (Oryctolagus cuniculus)zijn beschermde inheemse diersoorten. Ten aanzien van de konijnen is niet gebleken dat enige uitzonderingsbepaling van toepassing was.
3.
Overwegingen met betrekking tot het onder 1 primair ten laste gelegde.
3.1
Onder 1 primair is aan de verdachte, voor zover hier van belang, ten laste gelegde dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, al dan niet opzettelijk, één of meer nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten dassen of konijnen, heeft beschadigd, vernield en/of verstoord. In het vervolg van de tenlastelegging wordt deze gedraging feitelijk beschreven als het met een (zwaar) landbouwwerk- dan wel -voertuig snoei-, rooi-, opruim- en/of transportwerkzaamheden verrichten boven op de graft, waarin de dassenburcht en/of de verblijfplaats van een andere beschermde diersoort (konijn) was gelegen, waardoor grote gaten en/of verzakkingen ontstonden.
3.2
Gebleken is dat de verdachte op de graft, zijnde volgens het hiervoor genoemde proces-verbaal de locatie binnen de afrastering, werkzaamheden heeft verricht met een motorzaag, een handzaag en een knipschaar. Niet is gebleken dat door deze werkzaamheden (grote) gaten en/of verzakkingen zijn ontstaan. De werkzaamheden in het weiland, buiten de omheining, hebben niet ‘boven op de graft’ plaatsgevonden, zoals is ten laste gelegd.
Reeds op deze grond kan niet worden bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd.
3.3
Het hof overweegt voorts het navolgende.
De gaten die waren ontstaan door het rooien van de bomen en de grondverzakking bevonden zich kennelijk boven de dassenburcht. Er zijn geen aanwijzingen dat door de werkzaamheden de dassenburcht is vernield. Wel zou sprake kunnen zijn van beschadiging of verstoring van de burcht. In dat geval rijst de vraag of sprake was van een nest, hol of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats.
Uit de Memorie van Toelichting bij de Flora- en faunawet volgt dat het voor de beantwoording van de vraag of sprake is van beschadiging, vernieling, uithaling, wegneming en/of verstoring van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen niet van belang is of deze ook in gebruik zijn. Veel dieren bezetten immers hun hol of nest slechts een bepaald gedeelte van het jaar. Het is van belang dat die holen of nesten voor die dieren of hun soortgenoten beschikbaar blijven of in een aantal gevallen voor dieren behorend tot andere soorten (kamerstukken II, 1992-1993, 23147, nr. 3, pagina 32).
Bij de formulering van de verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet heeft onder meer de EG-Habitatrichtlijn als richtsnoer gediend (vergelijk: Memorie van Antwoord bij de Flora- en faunawet, kamerstukken II, 1995-1996, 23147, nr. 7, pagina 45). Artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van de EG-Habitatrichtlijn (richtlijn van 21 mei 1992, 92/43EEG; PbEG 1992, L 206) bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen voor de instelling van een systeem van strikte bescherming van bepaalde diersoorten in hun natuurlijke verspreidingsgebied, waarbij een verbod wordt ingesteld op (onder meer) de beschadiging of vernieling van de voortplantings- of rustplaatsen.
Een omschrijving van ‘voortplantings- of rustplaatsen’ die onder de EG-Habitatrichlijn bescherming behoeven volgt uit het “Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC”:
“Breeding sites and resting places are to be strictly protected, because they are crucial to the life cycle of animals and are vital parts of a species’ entire habitat. Article 12(1)(d) should therefore be understood as aiming to safeguard the continued ecological functionality of such sites and places, ensuring that they continue to provide all the elements needed by a specific animal to rest or to breed successfully. The protection applies all year round if these sites are used on a regular basis”
(pagina 45).
Eenzelfde omschrijving volgt uit een rapport van de “Article 12 Working Group under the Habitats Committee” (Contribution to the interpretation of the strict protection of species (Habitats Directive article 12): A report from the Article 12 Working Group under the Habitats Committee with special focus on the protection of breeding sites and resting places (article 12 1 d)):
“Breeding sites”
[en]
“Resting places that are used regularly, either within or between years, will need tot be protected even when not occupied”
(pagina 14 en pagina 15).
Noch uit de Flora- en faunawet zelf, noch uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever een andere betekenis heeft willen geven aan de termen nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen dan in de EG-Habitatrichtlijn is bedoeld.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat artikel 11 van Flora- en faunawet niet beperkt is tot die gevallen waarin een nest, hol of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats op het moment van de verweten gedraging(en) daadwerkelijk in gebruik is bij het dier. Wel dient er sprake te zijn van een zekere mate van regelmatig gebruik. Dat sprake is van een zekere mate van regelmatig gebruik kan worden afgeleid uit de frequentie van gebruik als nest, hol of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaats in voorgaande jaren.
De vraag rijst of in het geval van de onderhavige dassenburcht sprake was van een zekere mate van regelmatig gebruik ten tijde van de ten laste gelegde periode. Zowel bij de economische politierechter als bij het hof zijn hierover getuigen gehoord.
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting stelt het hof vast dat de dassenburcht in ieder geval in het verleden door dassen bewoond is geweest. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 4] en [getuige 1] zou afgeleid kunnen worden dat ten tijde van het ten laste gelegde de dassenburcht nog steeds bij dassen in gebruik was. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 3] en [getuige 2] kan evenwel worden afgeleid dat de burcht niet meer in gebruik was bij dassen. Eventuele sporen van dassen bij de dassenburcht zouden verklaard kunnen worden door de aanwezigheid van meerdere – bewoonde – dassenburchten in de (directe) omgeving: dassen uit die burchten kunnen de onderhavige dassenburcht toevallig passeren of kortstondig bezoeken.
Voor wat betreft het gebruik in het verleden is door de getuige [getuige 1] verklaard dat de dassenburcht in 2003, 2005 en 2006 als door dassen bewoond geregistreerd stond. De getuige [getuige 3] heeft verklaard dat de onderhavige burcht al sinds 2006 niet meer bij dassen in gebruik is. Volgens deze getuige is de dassenburcht vanaf de jaren negentig aangetast en verloren gegaan.
Uit deze verklaringen leidt het hof af dat tot 2006 gesproken kan worden van een regelmatig gebruik en daarmee van een vaste rust- of verblijfplaats voor de das, ook al was de burcht niet elk jaar als zodanig in gebruik. Vanaf 2006 is de burcht kennelijk niet meer bij dassen in gebruik.
Gezien de verklaring van [getuige 3] dat de burcht vanaf de jaren negentig is aangetast en verloren is gegaan en gelet op het tijdsverloop dat de burcht niet meer bij dassen in gebruik is, bestaat er gerede twijfel of ten tijde van het ten laste gelegde nog gesproken kan worden van regelmatig gebruik en derhalve van een vaste rust- of verblijfplaats voor de das. Mitsdien kan ook op deze grond niet worden bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
4.
Overwegingen met betrekking tot het onder 1 subsidiair ten laste gelegde.
4.1
Onder 1 subsidiair is aan de verdachte, voor zover hier van belang, ten laste gelegd dat hij al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, één of meer dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te weten de das, opzettelijk heeft verontrust.
4.2
Uit de Memorie van Antwoord bij de Flora- en faunawet volgt dat het woord verontrusten wordt gebruikt voor zover levende dieren in het geding zijn (kamerstukken II, 1995-1996, 23147, nr. 7, pagina 46).
Nu niet is komen vast te staan dat de dassenburcht in de ten laste gelegde periode daadwerkelijk door één of meer dassen werd gebruikt en evenmin kan worden vastgesteld of ten tijde van de werkzaamheden een das in de burcht of in de nabijheid aanwezig was, kan niet worden bewezen dat er ten gevolge van de werkzaamheden op de graft een verontrusting van een das heeft plaatsgevonden.
5.
Op grond van het voorgaande dient het vonnis van de economische politierechter voor zover dit betrekking heeft op het onder 1 ten laste gelegde te worden bevestigd.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep voor zover gericht tegen het onder 2 ten laste gelegde niet-ontvankelijk.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
Aldus gewezen door
mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,
mr. J. Buhrs-Platschorre en mr. M. Bakhuis, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. F. Gerritsen, griffier,
en op 4 mei 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. J. Buhrs-Platschorre en mr. M. Bakhuis zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.