ECLI:NL:RBGEL:2016:1780
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/286905 / HA ZA 15-418 \ 557/97
Vonnis van 16 maart 2016
in de zaak van
1. naamloze vennootschap
ASR SCHADEVERZEKERING NV
,
gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht,
2. naamloze vennootschap
REAAL SCHADEVERZEKERINGEN NV
,
gevestigd en kantoorhoudende te Zoetermeer,
3. naamloze vennootschap
HDI-GERLING VERZEKERINGEN NV
,
gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam,
4. naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN NV
,
gevestigd en kantoorhoudende te Apeldoorn,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIRBUS TECHNOLOGY BENELUX BV
,
statutair gevestigd te Beesd, gemeente Geldermalsen, kantoorhoudende te Tiel,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. B.M. Stroetinga te Eindhoven.
Partijen zullen hierna ASR c.s. en Zirbus genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 7 oktober 2015
het verkort proces-verbaal van comparitie van 19 januari 2016.
1.2.
Daarna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Polyganics is een bedrijf dat gespecialiseerd is in ontwerp, productie en marketing van innovatieve bioresorbable medische hulpmiddelen en richt zich op biosurgery, specifiek de overblijvende reparatie van zachte weefsels. Polyganics is verzekerd bij ASR. Het bedrijfspand van Polyganics is gevestigd aan de Rozenburglaan 15A te Groningen (hierna het pand te noemen). In het pand heeft op 14 juni 2013 een brand gewoed. ASR c.s. hebben de schade vergoed en zijn in de rechten van Polyganics getreden.
2.2.
In het pand bevond zich een vriesdroger, een zogenaamde Sublimator 80-5, die door Zirbus op basis van een overeenkomst, neergelegd in de offerte van 17 november 2006 met nummer 1106-1273-3, in 2007 is geleverd en geplaatst in het bedrijf van Polyganics.  Sinds 2008 was de vriesdroger op basis van een tussen Polyganics en Zirbus gesloten onderhoudscontract bij Zirbus in onderhoud.
2.3.
In een in opdracht van ASR opgesteld rapport van Biesboer Expertise van 16 september 2013, waarbij ook een rapport van Dekra van 11 september 2013 is gevoegd, staat over de (oorzaak van de) brand onder meer:
“4.1	Situering en objectbeschrijving
“Centraal in het pand, tussen een clean room en laboratoriumruimten is een technische ruimte gesitueerd. Aan weerszijden van deze technische ruimten bevonden zich verbindingsgangen tussen de voormelde clean room en de laboratoriumruimte. (…) Vanuit één van de voormelde verbindingsgangen kon via een (loop)deur de technische ruimte worden betreden (…). In deze ruimte stonden, parallel aan elkaar, een tweetal vriesdrogers met rond deze apparatuur looppaden van circa 50 centimeter breed. De deuren van deze vriesdrogers waren gesitueerd in de belendende clean room (…). Gezien vanuit de clean room was ten tijde van de ontdekking van de brand de linker vriesdroger in gebruik. (…)
4.2
Omschrijving brand- en schadeverloop
De feitelijke brand is beperkt gebleven tot de voormelde technische ruimte waarin de vriesdrogers stonden opgesteld. De overige ruimten waaronder de belendende clean room en de laboratoriumruimten waren ook door rook en roet ernstig vervuild. De eerste beoordeling van de brandschade in de technische ruimte vond plaats vanuit de clean room, via een opening in de scheidingswand technische ruimte/clean room, boven de linker vriesdroger (…). Vanaf die positie was zichtbaar dat de wand aan de linker voorzijde van de linker vriesdroger was ingekoold. Op deze wand was vanaf vloerniveau een oplopend V-vormig brandbeeld zichtbaar naar het plafond van de ruimte (…). Vanaf de linkerzijde van de linker vriesdroger was in de technische ruimte een overwegend hoog brandbeeld zichtbaar, kennelijk als gevolg van een stralings- en /of conventiewarmte. Bij een nadere expertise in de technische ruimte bleek deze door rook, roet en gevallen brandende materialen als gevolg van de brand zwaar beschadigd. De rechter vriesdroger was aan de rechterzijde overwegend beroet en toonde slechts feitelijke brandschade aan de bovenzijde (…). Achter de rechter vriesdroger langs kon de linker vriesdroger worden bereikt. De rechterzijde van de linker vriesdroger was beroet echter, behoudens enkele versmolten kunststof delen, blijkens visuele waarnemingen, verder nog intact. (…) Boven de linker vriesdroger was de scheidingswand met de clean room door de brand en/of de bluswerkzaamheden van de brandweer verloren gegaan (…) De rechter vriesdroger toonde aan de linkerzijde sporen van hitte-inwerking op de kunststof isolatie (…) Zoals eerder vastgesteld toonde de linker wand van de technische ruimte een oplopend V-vormig brandbeeld (…).
In de technische ruimte toonde langs en aan de wanden geplaatste/bevestigde apparatuur grote schade, voornamelijk als gevolg van rook en roet (…). Onder de linker vriesdroger werden 3 jerrycans met vloeistof aangetroffen welke vanaf de linkervoorzijde vanaf de technische ruimte door warmte waren aangestraald.
Uit het aangetroffen algemene brand- en schadebeeld kan worden afgeleid dat de brand in de technische ruimte heeft gewoed aan de linkervoorzijde van de linker vriesdroger. Dit deel van de technische ruimte wordt derhalve aangemerkt als het zogenaamde ontstaansgebied van de brand. (…)
4.5
Vriesdroogproces/procesdata
(…)
Na de brand werd de data verkregen van het vriesdroogproces dat bezig was ten tijde van het ontstaan van de brand. Een grafiek, waarin het verloop van dat vriesdroogproces is weergegeven, is als bijlage C bij deze rapportage gevoegd, waarnaar wordt verwezen. Uit deze verkregen procesdata blijkt dat de onderhavige vriesdroger op 13 juni 2013 te 16.48 uur is ingeschakeld. Aansluitend is de temperatuur van het apparaat vrijwel in een diagonale lijn gestegen tot deze omstreeks circa 160 graden waarna, gelet op de registratie, de temperatuurvoeler kapot is gegaan en geen meting meer registreerde. Op 14 juni 2013 te 05.56 uur werd in het onderhavige bedrijfspand het brandalarm geactiveerd.
4.6
Hypothese brandoorzaak
Op basis van de vorenstaande bevindingen wordt als mogelijke oorzaak voor het ontstaan van de onderhavige brand de navolgende hypothese gesteld:
Waarschijnlijk is door het oplopen van de temperatuur tot mogelijk 250/300°C de siliconenolie zodanig verhit dat dit heeft geleid tot toename van de druk in de siliconenoliehouder. Hierna de olie, via de atmosferische niveauregelaar, uit de houder is geperst/gedrukt, waardoor de (hete) siliconenolie over de vriesdroogketel naar beneden is gelopen en/of tegen de scheidingswanden is verneveld. Gezien de hoge temperatuur, heeft de siliconenolie daarbij het vlampunt bereikt en is het aansluitend ontstane damp/luchtmengsel tot ontbranding gekomen. Een mogelijke oorzaak van het oplopen van de temperatuur in de vriesdroger kan een mankement zijn in de schakeling/schakelrelais van de verwarmingselement. (…)
(…)
4.8
Veiligstellen vriesdroger
Gelet op de gedane bevindingen, is na overleg met opdrachtgever de onderhavige vriesdroger voor nader onderzoek veiliggesteld en overgebracht naar Dekra (…)
Naar aanleiding van dat onderzoek is door de heer Venhuizen voornoemd een rapportage opgesteld (…)
De conclusie in de rapportage van Dekra (…) luidt als volgt:
Oorzaak brand
In de sublimator is het relais dat de 6 kilowatt verwarmingselementen schakelt vast blijven zitten in de “aan” stand. Dit heeft geleid tot een ongecontroleerde temperatuurtoename van de siliconenolie door de continue bekrachtigde verwarmingselementen. De siliconenolie is brandbaar met een relatief laag vlampunt. Op grond van deze bevindingen wordt geconcludeerd dat de brand is ontstaan als gevolg van het falen van het relais.
Oorzaak falen relais
Het relais is in blijven staan als gevolg van het vastlassen van de inwendige schakelende contacten. Er is geen beveiligingscircuit aanwezig dat in kan grijpen als dit relais faalt. Het ontwerp voldoet hierdoor niet aan de machinerichtlijn. Ook is er geen alarmering aanwezig voor het geval het relais in blijft staan. Het relais is langer dan de gespecificeerde levensduur gebruikt, als ervan wordt uitgegaan dat de machine continue in gebruik was. Dit kan de verklaring zijn van het falen van het relais.
(…)
5.4	Gesprek met [naam] (verzekerde)
(…)
(…) [naam] heeft binnen Polyganics de taak om voor het onderhoud van de technische middelen te zorgen. (…) Ongeveer 3 á 4 weken daarvoor wilde Polyganics de oude vriesdroger gebruiken toen bleek dat er een storing kwam vanwege (eind)drukverlies. Bij het doormeten van de drukcabine bleek, dat er meerdere lekkages waren in de pakkingen tussen de condensor en de kijkglazen van de condensor en op de aansluitingen van de vacuümleidingen. Voor het kijkglas op de condensor werd een afdichtring besteld bij Zirbus omdat dit een speciaal op maat gemaakte afdichtring is. De andere pakkingen waren standaard pakkingen die bij de groothandel werden besteld. Na het ontvangen van alle pakkingen c.q. afdichtringen, heeft de heer [naam] de pakkingen vervangen. Na het vervangen van de pakkingen heeft hij de vriesdroger getest. Bij het testen op donderdag 13 juni 2013 bleek dat de lekkages verholpen waren waardoor de storing verholpen was. Na deze test is de oude vriesdroger weer in gebruik genomen. In de ochtend van 14 juni 2013 is er brand ontstaan.
(…)
7. Samenvatting en conclusie
Gezien het vorenstaande, kan als resultaat van de ingestelde expertise en daarbij gelet op de inhoud van de afgelegde verklaringen, de gedane mededelingen, en de overgelegde bescheiden worden gesteld dat:
- op 14 juni 2013, omstreeks 05:55 uur brand is ontdekt (…)
(…)
- gelet op het aangetroffen brand- en schadebeeld, de technische ruimte als ontstaansgebied van de brand kan worden aangemerkt, meer specifiek de linkervoorzijde van de daarin gesitueerde linker vriesdroger;
(…)
- binnen het ontstaansgbied van de brand aan de linkerzijde van voormelde vriesdroger geen technische oorzaak voor het ontstaan van de brand aangetroffen werd;
- uit de wijze van inbrandingen/verkolingen van de door brand beschadigde wand van de technische ruimte kon worden afgeleid dat zich aldaar een vloeistof heeft verspreid c.q. verneveld en/of langs de wand was uitgelopen;
- zich boven op de vriesdroger een cilindervormig reservoir bevond dat was gevuld met siliconenolie en was voorzien van een atmosferische niveauregelaar;
- op de rondvormige ingang van de vriesdroogketel aan de linkerzijde, evenals aan de rechterzijde en bovenop de vriesdroogketel oliesporen werden aangetroffen;
- uit het geregistreerde temperatuurverloop van het vriesdroogproces ten tijde van het ontstaan van de brand bleek dat de temperatuur van de siliconenolie in de vriesdroger mogelijk tot 250/300°C is gestegen, ver boven de gebruikelijke procestemperatuur van 40°C;
- (…) het schakelrelais 8K4 van het verwarmingselement is “blijven plakken”; er geen beveiligingscircuit aanwezig was dat in kon grijpen als dit relais faalt waardoor het ontwerp niet voldoet aan de machinerichtlijn; geen alarmering aanwezig was voor het geval het relais in blijft staan;
- (…) het relais langer dan de gespecificeerde levensduur is gebruikt;
- de jaarlijkse inspectie (…) de vriesdroger uitsluitend het functioneel testen, drukmetingen en kalibratie van de temperaturen in de installatie betreffen;
(…)
Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de brand (…) het gevolg is van een mankement in de (…) vriesdroger (…) Door het ‘blijven plakken’/falen van het relais (…) is de temperatuur van de in de vriesdroger gebruikte siliconenolie zodanig hoog opgelopen (…) dat deze uit de siliconenoliehouder/vriesdroger is geperst/gedrukt en tot ontbranding is gekomen. (…)”.
2.4
In een rapport van Dekra van 29 april 2015, dat als bijlage is gevoegd bij een aanvullend rapport van Biesboer d.d. 5 juni 2015 en dat ook in opdracht van ASR is opgesteld, staat onder meer als reactie op commentaar van de verzekeraar van Zirbus, Interpolis:
“
(…)
Is het technische ontwerp veilig?
(…)Wat ik heb aangegeven is dat de CE markering inhoudt, dat de fabrikant zelf wettelijk verplicht moet aantonen dat zijn product veilig is. Als er voor het betreffende product een
productnorm
bestaat is het gebruikelijk dat deze gevolgd wordt. (…)
Ik heb aangegeven (…) dat ik de verklaring van overeenstemming van deze machine niet heb (…) Zonder deze gegevens zou ik dan elke norm die mogelijk is toegepast moeten checken, of aan alle bepalingen is voldaan. Dit zou een zeer tijdrovend werk worden, en vanwege de wettelijke verplichting tot CE markering ook niet nodig: de fabrikant moet dit dossier al hebben.
(…)
Technische aspect
Technisch gezien is de zaak helder:
het falen van één enkel onderdeel leidt tot brand.
Een dergelijk ontwerp is niet in overeenstemming met de veiligheidsnormen. (…)
Geconcludeerd wordt dat het ontwerp niet veilig is.
Hoofdzaak en bijzaak
Het uitgangspunt van de normen is dus dat iedere component kan falen. En bij één enkele fout mag geen gevaarlijke situatie ontstaan. Dat één component heeft gefaald met brand als gevolg is gebleken uit het onderzoek. Dit is de hoofdzaak.
Een bijzaak is, wat de oorzaak van falen van het relais is geweest. (…)
(…)
Als bovenstaande berekeningen terecht zijn is er geen sprake van het overschrijden van de levensduur van het component. Dit houdt echter niet in dat het component niet heeft kunnen falen. Ook tijdens de normale levensduur van onderdelen is uitval niet uitgesloten. Het onderzoek heeft aangetoond dat het relais daadwerkelijk heeft gefaald”.
De door Biesboer getrokken conclusie in het aanvullende rapport luidt:
“Resumerend wordt dan ook gesteld, dat de vriesdrooginstallatie, (…) door het bedrijf Polyganics is gebruikt voor sublimatie, hetgeen een normaal proces is voor deze installatie. Polyganics heeft bij de gebruikseisen (…) vastgelegd dat de installatie geen schade mag veroorzaken en dat de installatie bij storingen moet uitschakelen. Polyganics mocht er als gebruiker vanuit gaan dat Zirbus een installatie leverde die voldeed aan de veiligheidseisen bij normaal gebruik. Door Zirbus is ondanks deze eis geen extra beveiliging op de installatie aangebracht waardoor deze brand heeft kunnen plaatsvinden”.
3
Het geschil
3.1.
ASR c.s. hebben gevorderd  samengevat - Zirbus te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 125.000,00 wegens schade aan ieder van eiseressen, vermeerderd met rente en tot betaling van € 23.374,29 wegens kosten aan ieder van eiseressen, eveneens vermeerderd met rente en kosten.
Aan het gevorderde hebben ASR c.s. het volgende ten grondslag gelegd. Tussen Polyganics en Zirbus is een overeenkomst gesloten tot het ontwerpen, maken en leveren van een vriesdroger en een overeenkomst tot onderhoud/kalibratie daarvan. Op grond van die overeenkomsten mag een deugdelijke vriesdroger worden verwacht die niet oververhit raakt en waarbij deugdelijke voorzieningen zijn ingebouwd die brand voorkomen. Ook mag worden verwacht dat Polyganics wordt gewaarschuwd voor de reikwijdte van de onderhoudswerkzaamheden en dat wordt geadviseerd verder onderhoud te doen. Aan die verplichtingen heeft Zirbus niet voldaan. Zij heeft een gebrekkig product in het verkeer gebracht dat bij normaal gebruik schade veroorzaakt. De gebrekkigheid van de vriesdroger schuilt volgens ASR c.s. daarin dat (a) Zirbus een relais met een beperkte levensduur heeft toegepast dat in de “in-stand” kan blijven staan, en (b) dat veiligheidsvoorzieningen zijn uitgebleven terwijl het gaat om een brandbaar medium. Bovendien had Polyganics van Zirbus de instructie moeten krijgen de status van het relais regelmatig af te lezen.
Zirbus is daarom tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten, dan wel heeft zij onrechtmatig jegens Polyganics gehandeld.
3.2.
Zirbus heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Uit de voorhanden rapporten zoals hiervoor onder de feiten weergegeven, volgt genoegzaam dat de oorzaak van de brand in de vriesdroger is gelegen in de omstandigheid dat het relais dat de verwarmingselementen schakelt vast is blijven zitten in de “aan” stand, wat heeft geleid tot een ongecontroleerde temperatuurtoename.
4.2.
Bij de beoordeling van de regresvorderingen van ASR c.s. is allereerst van belang dat, zo is ter comparitie gebleken, partijen het erover eens zijn dat de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 (hierna BBr te noemen) van toepassing is.
4.3.
Op grond van artikel 2 BBr zullen brandverzekeraars hun verhaalsrecht jegens niet-particulieren niet verder uitoefenen dan tot een bedrag van € 500.000,-- per schadegebeurtenis (ontstaan na 31 december 2001). Op grond van artikel 2.2 zal het recht van verhaal jegens niet-particulieren alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Uit de Toelichting bij artikel 2 BBr volgt dat de BBr uitgaat van het principe dat regres gepleegd moet kunnen worden op “eenieder die verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelende personen. Bepalend is dus of onzorgvuldig handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. De aard van de aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) is niet bepalend. (…). Met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW (verwijtbaar handelen of nalaten en/of toerekening van een oorzaak).”
4.4.
Bij de uitleg van een regeling als de BBr, een regeling van algemene aard die zich uitstrekt naar niet bij het opstellen daarvan betrokken derden, moet vooral worden gelet op de bewoordingen ervan, bezien in het licht van de gehele tekst en op de bijbehorende, voor derden toegankelijke toelichting, waarbij het gaat om de betekenis en eventuele bedoeling van de opstellers die daaruit naar objectieve maatstaven volgt (vgl HR 16 mei 2003, NJ 2003, 470). Met inachtneming daarvan dient de tekst van en toelichting op artikel 2.2. BBr zo te worden begrepen, dat er sprake moet zijn van een ter zake van de brand aan een persoon of onderneming te maken verwijt, dat wil zeggen daadwerkelijk verwijtbaar handelen. Het enkel benoemen van een beweerde tekortkoming of onrechtmatige daad vanwege een gebrek aan de machine die in het verkeer is gebracht is dus op zichzelf, zoals Zirbus terecht heeft opgemerkt, onvoldoende. De toelichting bij artikel 2 laat immers geen ruimte voor een uitleg dat de tekortkoming of onrechtmatige daad ook kan worden toegerekend op basis van verkeersopvattingen. Een andersluidende uitleg zou in strijd komen met de ratio van de BBR - het beperken van regresvorderingen van brandverzekeraars op (de aansprakelijkheidsverzekeraars van) de veroorzakers van onder alle in die regeling genoemde vormen van door brandverzekering gedekte schade - en zou er toe leiden dat aan die regeling nauwelijks nog betekenis toekomt.
4.5.
ASR c.s. hebben, zoals overwogen, primair gesteld dat Zirbus is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten en dat die tekortkoming haar ook kan worden toegerekend op grond van (gelet op de toepasselijkheid van de BBr) schuld in subjectieve zin, zulks gelet op de hiervoor onder 3.1 genoemde omstandigheden.
Schuld in vorenbedoelde zin is afwezig als de tekortkoming het gevolg is van een voorval dat de schuldenaar redelijkerwijs niet heeft moeten en kunnen voorkomen en waarvan hij de gevolgen niet heeft moeten en kunnen verhinderen. Bij de beoordeling daarvan moet rekening worden gehouden met de strekking en de inhoud van de gegeven verbintenis en met hetgeen een nauwgezet schuldenaar in de gegeven omstandigheden zou hebben gedaan.
4.6.
Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang in welke hoedanigheid Zirbus wordt aangesproken. Het gaat er dan om of de hiervoor onder 2.2 bedoelde overeenkomst tussen Zirbus en Polyganics van 17 november 2011 kwalificeert als een overeenkomst van opdracht/aanneming van werk (waarbij Zirbus in opdracht en ten behoeve van Polyganics een vriesdroger heeft ontworpen/geproduceerd en geleverd), zoals Polyganics heeft gesteld, of als een overeenkomst van koop/verkoop, zoals Zirbus heeft opgeworpen. Daarover wordt het volgende overwogen.
4.7.
Zirbus is een dochteronderneming van Zirbus Technology GmbH (hierna: Zirbus GmbH). Als onvoldoende weersproken moet worden aangenomen dat Zirbus GmbH de ontwerper/producent is van (onder andere) vriesdrogers en dat Zirbus de verkoper/installateur daarvan is, die (zo nodig) ook de vriesdroger onderhoudt. Dat dat zo is volgt ook uit de website van Zirbus, waarop in de processtukken en tijdens de comparitie van beide zijden wordt gewezen. Weliswaar staat daar, zoals ASR c.s. hebben gesteld, dat Zirbus is gespecialiseerd in het ontwikkelen en produceren van onder andere vriesdrogers, maar bij doorklikken op de (groot in beeld verschijnende) link “lees meer over Zirbus” is als informatie over de beide ondernemingen te lezen dat Zirbus GmbH de producent is van verschillende apparaten, waaronder vriesdrogers en dat Zirbus installatie, onderhoud, kalibratie en validatie daarvan verzorgt. Bovendien heeft personeel van Polyganics op enig moment voor de levering van de vriesdroger, Zirbus GmbH in Duitsland bezocht (onder andere) om een test van de vriesdroger (een zogenaamde Factory Acceptance Test - FAT) bij te wonen. Ook daaruit volgt dat het voor Polyganics duidelijk had moeten zijn dat niet Zirbus maar Zirbus GmbH de ontwerper/producent van de vriesdroger was. Dat Zirbus betrokken is geweest bij de door Polyganics gewenste specificaties van de door haar gekochte (standaard) vriesdroger, is onvoldoende voor een ander oordeel. Voor het overige zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Aangenomen moet dan ook worden dat Zirbus niet de ontwerper/producent is, zodat zij niet in die hoedanigheid kan worden aangesproken, maar enkel als verkoper/installateur en als degene die de vriesdroger op basis van het tussen Zirbus en Polyganics gesloten onderhoudscontract sedert 2008 heeft onderhouden.
4.8.
Op grond van het voorgaande en nu vast staat dat de door Zirbus van Zirbus GmbH betrokken en aan Polyganics verkochte vriesdroger was voorzien van een door Zirbus GmbH op 20 augustus 2007 afgegeven CE keurmerk (bijlage A bij productie 15 bij dagvaarding), moet worden geoordeeld dat Zirbus als verkoper redelijkerwijs niet kon voorzien dat de vriesdroger bij normaal gebruik in brand zou kunnen vliegen. Op de vraag of Zirbus, als verkoper, Polyganics had moeten wijzen op een bepaalde beschikbare veiligheidsvoorziening wordt hierna onder het kopje “de beveiliging/alarmering” nader ingegaan. De eventuele toepasselijkheid van de Machinerichtlijn kan het voorgaande niet anders maken. Aangenomen dat die richtlijn geldt, valt niet in te zien dat Zirbus die, zoals gezegd, als verkoper (en niet als producent) optrad de vriesdroger in de gegeven omstandigheden niet als veilig heeft mogen beschouwen. Omdat Zirbus evenwel niet slechts de verkoper van dat apparaat is, maar tevens de installateur en degene die de vriesdroger periodiek (sedert 2008) heeft onderhouden, moet worden geoordeeld dat zij meer (technische) kennis van zaken heeft dan een gemiddelde verkoper. De vraag is dus of die omstandigheden met zich brengen dat Zirbus enig verwijt (in vorenbedoelde zin) aan de brand treft. Daarvoor zijn de volgende, door ASR c.s. aangevoerde, omstandigheden van belang.
Levensduur relais
4.9.
ASR c.s. hebben gesteld, dat het in de vriesdroger gebruikte relais een beperkte levensduur had, dat die levensduur op het moment van de brand was verstreken en dat dat de mogelijke oorzaak van de brand is geweest. Ter staving daarvan hebben ASR c.s. verwezen naar het (hiervoor onder 2.3 weergegeven) rapport van Biesboer d.d. 16 september 2013.
4.10.
Als het zo is dat de technische levensduur van het relais op enig moment vóór de brand was verstreken, dan had Zirbus dat tijdens de door haar uitgevoerde (overeengekomen) periodieke controles moeten zien en hetzij het relais moeten vervangen, hetzij Polyganics moeten waarschuwen dat het relais vervangen moest worden.
Zirbus heeft echter betwist dat de technische levensduur van het relais was verstreken.
4.11.
In het hiervoor bedoelde rapport van Biesboer staat dat het in de vriesdroger aanwezige relais langer dan de gespecificeerde levensduur is gebruikt, “als ervan wordt uitgegaan dat de machine continue in gebruik was” en dat dat de verklaring kan zijn van het falen van het relais. Dat is gebaseerd op het bij dat rapport als bijlage gevoegde rapport van Dekra van 11 september 2013. Daarin staat in hoofdstuk 6.2 over de levensduur van het relais:
“
Informatie met betrekking tot de schakelfrequentie is van Polyganics niet verkregen. Opdrachtgever Biesboer heeft wel aangegeven dat de schakelfrequentie hoger is dan 1 maal per minuut. Onbekend is of de machine 24 uur per dag heeft gewerkt gedurende de volledige levensduur. Als dit het geval is geldt het volgende:
Uit de grafiek die Moeller (de fabrikant van het relais; de rechtbank) heeft verstrekt wordt afgelezen dat (…) de levensduur 2,5 miljoen schakelingen is bij een belasting van 9 Ampère. Dit komt overeen met een periode van 4,7 jaar bij een schakelfrequentie van 1 maal per minuut
”.
4.12.
Dat het door Biesboer/Dekra aangenomen aantal schakelingen hoger is dan één maal per minuut en dat de vriesdroger gedurende de gehele levensduur van het relais continue in gebruik is geweest hebben ASR c.s. tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Zirbus, niet met concrete bescheiden kunnen staven. Dekra heeft op dat punt in haar nadere rapport d.d. 29 april 2015, als reactie op een brief van Interpolis, de verzekeraar van Zirbus, geschreven:
“Als aanvullende informatie is een interview met dhr. Kuipers (bedoeld zal zijn H.W Kuiper, werkzaam bij Polyganics; de rechtbank) verstrekt, gerapporteerd door Biesboer, dd. 11 maart 2015. Hierin wordt het volgende vermeld:
De productie procedure bedraagt per dag 16 tot 18 uur
In deze gehele periode wordt tenminste 1 maal per minuut geschakeld
Een aantal uren lang wordt er meer dan 1 maal per minuut geschakeld
De machine wordt niet iedere dag gebruikt
De machine heeft niet voor een langere periode stil gestaan
De aangeleverde gegevens zijn niet zo nauwkeurig dat op grond hiervan een exacte berekening gedaan kan worden van het aantal schakelhandelingen per dag. Een schatting is wel mogelijk.
Als uitgegaan wordt van een periode van circa 6 uur, waarin de schakelfrequentie twee maal per minuut bedraagt, en een periode van 10 uur waarin de schakelfrequentie een maal per minuut bedraagt, bedraagt het totale aantal schakelingen 6 x 120 + 10 x 60 = 1320 per etmaal.
Als uitgegaan wordt van een gebruik gedurende het hele jaar van 50%, is het totale aantal schakelingen per jaar 365 dagen x 50%, x 1320 schakelingen per etmaal = 241 duizend schakelingen per jaar.
Na vijf jaar bedraagt het aantal schakelhandelingen dan 1,2 miljoen schakelingen.
Deze waarde ligt ruim onder de 2,5 miljoen schakelingen, wat aangegeven wordt als ‘einde levensduur’.
Als bovenstaande berekeningen terecht zijn is er geen sprake van het overschrijden van de levensduur van het component”.
4.13.
Dekra heeft in haar nadere rapport het gemotiveerde verweer van Zirbus, dat de technische levensduur van het relais niet was verstreken, dus onderschreven. Daartegenover zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Voor een bewijsopdracht is daarom geen plaats. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat de levensduur van het relais op het moment van de brand niet was verstreken.
ASR c.s. hebben in dit verband ook nog gesteld, zo begrijpt de rechtbank, dat Zirbus het relais niet goed heeft onderhouden. Als onweersproken staat evenwel vast dat Zirbus in januari 2013, vijf maanden voor de brand, onderhoud aan de vriesdroger heeft uitgevoerd. Namens ASR c.s. is daarover (tijdens de comparitie) wel verklaard dat uit de schriftelijke verklaring van Kuiper d.d. 30 oktober 2015 blijkt dat controle van het relais niet op de controlelijst of checklist staat, maar dat is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk. Bij de stukken bevindt zich (als bijlage bij productie 5 aan de dagvaarding) de controlelijst of checklist van het door Zirbus op 8 januari 2013 gepleegde onderhoud. Op die lijst staat het relais met daarachter een vinkje, wat erop duidt dat het relais is gecontroleerd. Als onvoldoende weersproken moet daarom worden aangenomen dat Zirbus het relais toen heeft gecontroleerd, dat het naar behoren schakelde, geen vonkvorming vertoonde en geen sporen van slijtage vertoonde. De conclusie is dat op dat moment vervanging van het relais niet  nodig was. Zirbus kan op dat punt dus niets worden verweten.
De temperatuur in de kast
4.14.
ASR c.s. hebben verder gesteld dat de temperatuur in de kast waarin het relais was aangebracht “mogelijk-waarschijnlijk” hoger dan de gespecificeerde maximale waarde van 40°C was, omdat de kast (te) vol was, hetgeen extra warmteontwikkeling tot gevolg heeft, wat een extra ontwerp risico van verkleving-versmelting van het relais heeft opgeleverd.
Zirbus heeft betwist dat de kast te vol was en daardoor te warm werd.
4.15.
Ook dit betreft een omstandigheid die, indien juist, Zirbus bij het reguliere onderhoud had moeten bemerken. Dat de kast te warm werd is echter niet gebleken. Het volgt niet uit de in het geding gebrachte rapporten en ook in de dagvaarding hebben ASR c.s. niet concreet aangegeven waarop hun stelling dat de temperatuur in de kast boven de 40°C kwam, is gebaseerd. Deze stelling is daarom, tegenover de betwisting daarvan door Zirbus, onvoldoende gemotiveerd, zodat daaraan moet worden voorbijgegaan.
De beveiliging/alarmering
4.16.
ASR c.s. hebben gesteld dat het ontwerp van de vriesdroger niet voorziet in een beveiliging waarmee ongewenst opwarmen wordt voorkomen en dat het evenmin voorziet in een alarmering of uitschakeling indien ongewenst opwarmen optreedt. Dat was volgens ASR c.s. mogelijk geweest door het aanbrengen van: (a) een tweede relais/blokje in de schakelkast en/of (b) een beveiliging tegen oververhitting en/of (c) een deugdelijke opvangvoorziening voor overstromende hete olie en/of (d) een akoestische of softwarematige beveiliging bij oververhitting.
4.17.
In beginsel geldt op dit punt dat het enkel in het verkeer brengen van een vriesdroger die in brand kan vliegen onvoldoende is om tot aansprakelijkheid van Zirbus te komen omdat de hiervoor genoemde BBr van toepassing is. De vraag is of Zirbus terzake van het ontbreken van een of meer van de gestelde veiligheidsvoorzieningen enig verwijt te maken valt. Daarbij moet bedacht worden dat, zoals overwogen, Zirbus GmbH een CE keurmerk voor de vriesdroger had afgegeven.
4.18.
Wat betreft de onderdelen onder 4.16 a, b en c valt niet in te zien dat Zirbus in de omstandigheden als voornoemd enig verwijt treft. Daarbij komt bovendien dat, anders dan ASR c.s. hebben gesteld, noch uit de (eventueel toepasselijke) Machinerichtlijn noch uit dwingende wetgeving volgt dat voornoemde voorzieningen hadden moeten worden toegepast.
4.19.
Resteert de vraag naar een beveiliging als bedoeld onder 4.16 d. Volgens Zirbus was de vriesdroger wel tegen oververhitting beveiligd, omdat het besturingssysteem een aantal foutmeldingen afgeeft alvorens de temperatuur zo hoog kan oplopen zoals kennelijk is gebeurd. Het gaat daarbij om de volgende meldingen, die volgens Zirbus zowel op het display van de vriesdroger als op het computerscherm van Polyganics af te lezen zijn en die bovendien ook op afstand uitleesbaar zijn:
1. heater off”
2. “ emergency cooling” en
3. “ safety thermostaat”.
De eerste twee meldingen zijn mede afhankelijk van de instellingen die de “supervisor” heeft ingesteld, dat wil zeggen wanneer deze in werking moet treden, gerelateerd aan de factor tijd (maximum: 9999 minuten). Polyganics heeft volgens Zirbus die waarde zelf extreem lang (=hoog) ingesteld en daarmee verhinderd dat deze veiligheidsvoorziening in dit geval in werking is getreden, waarmee de schade zou zijn voorkomen.
4.20.
ASR c.s. hebben gesteld dat het besturingssysteem niet voorzag in een beveiliging en zij hebben bovendien gesteld dat een dergelijke beveiliging niet adequaat is, omdat Zirbus wist dat de vriesdroger gedurende de nacht (ongeveer zes uur) onbemand was.
4.21.
Dat vorenbedoeld beveiligingssysteem bestond kan wel worden aangenomen. Kuijper voornoemd, werkzaam bij Polyganics, heeft namelijk verklaard (schriftelijke verklaring d.d. 30 oktober 2015):
“We konden inderdaad van afstand de computer uitlezen, maar we kregen de alarmeringen van de computer niet op afstand gemeld. Bij een oververhitting komt er een alarmmelding op het computerscherm te staan waarna een operator handmatig moet ingrijpen. Er gebeurt softwarematig en hardwarematig niets met de machine als er een alarmmelding voor oververhitting op het computer verschijnt. De melding op het computerscherm wordt niet doorgezet naar een alarmering op een telefoon of tablet”.
Daaruit kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het besturingssysteem voorzag in een beveiliging, maar dat de alarmmeldingen niet op afstand konden worden uitgelezen. Dat dat zo is volgt ook uit hetgeen M. Brouwer (directeur/projectmanager bij Zirbus) daarover tijdens de comparitie heeft verklaard. Hij heeft verklaard dat de alarmmeldingen te koppelen zijn aan een “thuissysteem”, maar dat Polyganics daar niet voor gekozen heeft. Het instellen van deze mogelijkheden kan de klant volgens Brouwer zelf.
Gelet op het gemaakte verwijt is de vraag dan, gegeven het voorgaande, of Zirbus, als verkoper/installateur, Polyganics had moeten wijzen op de mogelijkheid dat alarmmeldingen die op het display van de vriesdroger verschijnen, ook te koppelen waren aan een thuissysteem, zodat deze meldingen ook op afstand af te lezen waren. Ervan uitgaande dat Zirbus Polyganics niet op die mogelijkheid heeft gewezen, dat is onduidelijk gebleven, en er veronderstellenderwijs van uitgaande dat Zirbus wist dat de machine zes uur onbemand was (Zirbus heeft dit betwist), wordt het volgende overwogen.
4.22.
Het display op de vriesdroger had, zo blijkt uit de stukken, een brede functie. Het daarop kunnen aflezen van storingen was slechts een van de vele functies van het display. Voor het functioneren van de vriesdroger was het ook niet nodig om (voortdurend) op het display te kijken. Onder die omstandigheden, waarbij tevens bedacht moet worden dat Zirbus ervan uit mocht gaan dat de vriesdroger (brand)veilig was, zulks gelet op het CE keurmerk, betrof de mogelijkheid van het op afstand kunnen uitlezen van het display van de vriesdroger niet een zodanig wezenlijke veiligheidsfunctie, dat Zirbus Polyganics daarop bij de verkoop had moeten wijzen. Daarbij wordt nog het volgende overwogen. Als Zirbus Polyganics al had gewezen op de mogelijkheid van het op afstand kunnen aflezen van het display van de vriesdroger, komt de vraag aan de orde of, in de situatie dat Polyganics gebruik had gemaakt van die mogelijkheid, de brand daarmee was voorkomen.
In de omstandigheden zoals hiervoor over wogen - dat het display vele functies had en dat het niet nodig was daarop voortdurend te kijken - had het op de weg van ASR c.s. gelegen feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit zou kunnen blijken dat Polyganics bij gebruik van de bedoelde mogelijkheid de storing zo tijdig had kunnen ontdekken dat de brand inderdaad zou zijn voorkomen. Dergelijke omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken.
Of de door Polyganics hoog (op 9999 minuten) ingestelde tijdswaarde van invloed is geweest op het beveiligingssysteem, zoals Zirbus heeft gesteld en Polyganics heeft betwist, kan, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in het midden blijven.
4.23.
De slotsom is dat Zirbus geen verwijt kan worden gemaakt van het gebrekkig zijn van de vriesdroger en dat de vorderingen van ASR op de primaire grondslag moeten worden afgewezen.
4.24.
Subsidiair hebben ASR c.s. aan het gevorderde ten grondslag gelegd dat Zirbus onrechtmatig jegens Polyganics heeft gehandeld.
4.25.
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor met betrekking tot de primaire grondslag reeds is overwogen, geldt dat ook in buitencontractuele verhoudingen op grond van de toepasselijke BBr voor toewijzing van het gevorderde noodzakelijk is dat Zirbus onzorgvuldig heeft gehandeld. Bij een beroep op onrechtmatige daad zal de verhalende verzekeraar (van de benadeelde verzekerde) dus moeten aantonen dat er naast onrechtmatig handelen of nalaten en de daardoor ontstane schade, sprake is van onzorgvuldigheid van de aansprakelijke derde. Er zijn evenwel, naast hetgeen hiervoor al is overwogen, geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die tot dat oordeel zouden kunnen leiden. De vorderingen moeten daarom ook op de subsidiaire grondslag worden afgewezen.
4.26.
Als de in het ongelijk gestelde partij, zullen ASR c.s. in de kosten van de procedure en in de nakosten worden veroordeeld. Deze laatste kosten zullen worden toegewezen tot het gevorderde bedrag. De proceskosten aan de zijde van Zirbus worden begroot op:
- griffierecht		€ 3.864,--
- salaris advocaat
€ 5.160,--
(2 punten x tarief € 2.580,--)
Totaal			€ 9.024,--.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt ASR c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Zirbus tot op heden begroot op € 9.024,--,
5.3.
veroordeelt ASR c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ASR c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 59,-- aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016.
Coll.: ED