ECLI:NL:RBOBR:2015:7666
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/301028 / KG ZA 15-723
Vonnis in kort geding van 28 december 2015
in de zaak van
[eiser 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. W.L.P. van Rooij te Deurne
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. H.M.M. van den Elzen te ‘s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eiser 1] en de ouders, dan wel vader (gedaagde sub 1) of moeder (gedaagde sub 2) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 1 december 2015 met 10 producties
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met 25 producties, ontvangen ter griffie op 10 december 2015
de brief van de zijde van [eiser 1] van 10 december 2015 met productie 11
productie 26 van de zijde van de ouders, ontvangen bij brief van 9 december 2015
de mondelinge behandeling die plaats vond op 11 december 2015 te 14.00 uur in aanwezigheid van [eiser 1] met mr. [NAAM][eiser 1] , [naam 1] , die namens de ouders verscheen, met mr. [NAAM]n Elzen
de pleitnota van [eiser 1]
de pleitnota van de ouders
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Vader, thans 87 jaar oud, heeft in het verleden een agrarische onderneming geëxploiteerd in Mill. In het kader van de beëindiging van zijn onderneming heeft vader in 2009 onroerend goed (cultuurgrond) aan zijn zoons [eiser 1] en [naam 1] verkocht en geleverd.
2.2.
Vader heeft aan [eiser 1] verkocht en geleverd cultuurgrond aan de [adres 1] en cultuurgrond aan de [adres 2] .
2.3.
In de akte van levering, die op 29 december 2009 gepasseerd is, verklaart [eiser 1] aan vader een bedrag van € 206.500,- verschuldigd te zijn. In de akte is onder meer bepaald dat over de hoofdsom of het restant daarvan een rente is verschuldigd van 5% per jaar, jaarlijks te voldoen op uiterlijk 31 december van dat jaar. Verder is bepaald dat de hoofdsom gedurende de eerste drie jaar aflossingsvrij is en dat er na afloop van de periode nieuwe afspraken worden gemaakt over de wijze van aflossen naar de toekomst toe.
2.4.
[eiser 1] heeft op 10 augustus 2009 een bedrag aan vader betaald van € 45.000,-, op 11 januari 2010 een bedrag van € 15.000,- en op 29 december 2010 een bedrag van
€ 10.325,-. Van deze laatste betaling staat vast dat deze moet worden aangemerkt als rentebetaling over 2010 zoals bedoeld in de akte van levering.
2.5.
Na 29 december 2010 heeft vader [eiser 1] gesommeerd om achterstallige rente en aflossing te betalen.
2.6.
Op 12 april 2013 heeft vader een in executoriale vorm uitgegeven grosse van de notariële akte van levering aan [eiser 1] betekend met bevel tot betaling van een bedrag van
€ 20.650,-. [eiser 1] heeft niet aan dit bevel voldaan.
2.7.
Op 22 mei 2013 heeft vader ten laste van [eiser 1] uit kracht van de akte van levering executoriaal beslag gelegd op de onroerende zaken van [eiser 1] , waaronder de door vader aan [eiser 1] geleverde cultuurgrond.
2.8.
Op 22 september 2014 hebben de ouders executoriaal beslag laten leggen op onroerende zaken van [eiser 1] .
2.9.
Eveneens op 22 september 2014 vond een mondelinge behandeling plaats in het kader van twee bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank ingediende verzoeken tot het leggen van conservatoir beslag waarvan één verzoek van de zijde van [eiser 1] gericht tegen de ouders met nummer C/01/283389 BP RK 14/926 en één verzoek van de zijde van vader gericht tegen [eiser 1] met nummer C/01/283833 BP RK 14/962.
Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn partijen tot overeenstemming gekomen die is neergelegd in een proces-verbaal waarvan de inhoud – voor zover van belang – als volgt luidt:
‘(…)
1. Ten aanzien van de vorderingen van vader op [eiser 1] geldt dat [eiser 1] binnen een week na heden drie jaar rente (2011, 2012, en 2013) en twee jaar aflossing (die van 1 januari 2013 en die van 1 januari 2014) minus een bedrag van € 15.000,00 betaalt. Per saldo zal [eiser 1] ongeveer € 57.000,00 aan vader betalen op het rekeningnummer van vader. Voor het restbedrag (aflossing en verschuldigde rente) op grond van de akte van 29 december 2009 vestigt [eiser 1] ten gunste van vader een eerste hypotheek op het perceel [adres 4] . Omdat dit nummer misschien is vernummerd wordt een kopie van een kadastrale kaart aan dit proces-verbaal gehecht. De grootte van dit perceel is 4,76 ha.;
2. Ten behoeve van de door [eiser 1] op zijn ouders gepretendeerde vordering vestigen zijn ouders een tweede hypotheek op hun woning voor een bedrag van € 130.000,00;
3. Partijen zullen over en weer binnen een week een bindend adviseur aanwijzen welke bindende adviseurs gezamenlijk een derde bindende adviseur zullen aanwijzen die als voorzitter van de bindend adviescommissie zal fungeren. Binnen zes maanden zullen de bindend adviseurs bepalen of [eiser 1] een vordering heeft op zijn ouders, en zo ja, wat de omvang van die vordering is en hoe die vordering zou moeten worden voldaan. Partijen zullen gezamenlijk en gelijkelijk de kosten van het bindend advies dragen;
4. Het beslag wordt opgeheven op het moment dat de hypotheek wordt gevestigd;
5. Met inachtneming van deze overeenkomst velrenen partijen elkaar over en weer finale kwijting;
(…)’
2.10.
Er is een bindend adviescommissie benoemd in de personen van de heer [naam 2] (voorzitter), de heer [naam 3] (namens de ouders) en de heer [naam 4] (namens [eiser 1] ). Deze commissie heeft op 30 juni 2015 een bindend advies uitgebracht. Naar aanleiding van door beide partijen ingediende verzoeken tot rectificatie, c.q. een aanvullend bindend advies, heeft de commissie op 28 augustus 2015 een aanvullend bindend advies uitgebracht.
De beslissing in het advies van 30 juni 2015 luidt – voor zover van belang – als volgt:
‘De commissie stelt op grond van vorenstaande vast dat de heer [eiser 1] per saldo een schuld per 31 december 2014 heeft aan zijn ouders van Euro 91.423,48 (zegge: een en negentigduizend vierhonderd en drie en twintig Euro, 48 cent)
De specificatie van dit bedrag is opgenomen
in bijlage 5
.
2.
Hoe zou die vordering voldaan moeten worden?
De Commissie is van oordeel dat de resterende schuld van de heer [eiser 1] aan zijn ouders ad Euro 91.423,48, vanaf 1 januari 2015 rentedragende tegen een jaarlijkse rente van 5% betaald moet worden in 8 jaarlijkse termijnen van Euro 11.427,93, waarvan de eerste termijn vervalt op 31 december 2015, op welke datum ook de jaarlijkse rente voldaan dient te worden. De heer [eiser 1] dient hypothecaire zekerheid te stellen voor deze geldlening. Deze hypotheek, in de vorm van een zogeheten vaste hypotheek met daling vanwege gedane aflossingen en ter grootte van de som ad Euro 91.423,48 vermeerderd met 25% voor rente en kosten, dient gepasseerd te worden bij Notariskantoor Cuijk, binnen vier weken na dagtekening van deze beslissing. De hypotheek dient gevestigd te worden op het perceel, [adres 3] De kosten van deze akte zijn voor rekening van de heer [eiser 1] .
Tevens dienen ten tijde van de hypotheekvestiging, de op 22 mei 2013 en 22 september 2014 executoriale beslagnemingen opgeheven te worden.
De looptijd van 8 jaren komt overeen met de resterende termijnen zoals overeengekomen in de leveringsakte van 29 december 2009. In deze akte is ook vastgelegd dat er hypothecaire zekerheid moet worden gegeven.
(…)’.
2.11.
In het naar aanleiding van de verzoeken van de ouders en [eiser 1] opgestelde hersteladvies van 28 augustus 2015 besliste de commissie als volgt:
‘(…)
•  Pagina 7: De schuld van de heer [eiser 1] per 31 december 2014 aan de ouders bedraagt Euro 93.258,77 (zegge:…; zie bijlage 1 behorende bij deze brief.
•  Pagina 7: Betaling in jaarlijkse temrijnen van Euro 11.657,35;
•  Pagina 7: De in de hypotheekakte op te nemen som bedraagt Euro 93.258,77.
Deze brief wordt geacht deel uit te maken van het bindend advies d.d. 30 juni 2015.
(…)’.
2.12.
[eiser 1] stelt zich op het standpunt dat er redenen zijn om het bindend advies te vernietigen en beraadt zich nog over de vraag of hij een daartoe strekkende procedure wil gaan inzetten.
2.13.
In navolging van het advies heeft [eiser 1] notaris Van Nunen, werkzaam bij Notariskantoor Schepers & Van Nunen Netwerk Notarissen te Veghel, gevraagd een hypotheekakte op te stellen. Op 22 oktober 2015 heeft notaris Van Nunen de concept-hypotheekakte aan mr. [NAAM]n Elzen verzonden met het verzoek deze te bespreken met de ouders en voor 30 oktober 2015 een reactie te geven.
2.14.
Op de eerste pagina van de concept-hypotheekakte is overwogen dat partijen ( [eiser 1] en vader) uitvoering geven aan het bindend advies van 30 juni en 28 augustus 2015.
In de conceptakte is voorts neergelegd dat door [eiser 1] een recht van hypotheek wordt gevestigd tot zekerheid voor de nakoming van de betaling van het door [eiser 1] aan zijn ouders verschuldigde bedrag van € 93.258,77 te vermeerderen met 5% rente per jaar in acht jaarlijkse termijnen.
De gebruikelijke bedingen bij het vestigen van een recht van hypotheek, zoals verhuur en verpachtverbod, beheerbeding, ontruiming ontbreken in de conceptakte.
2.15.
Mr. [NAAM]n Elzen heeft bij brief van 6 november 2015 namens de ouders gereageerd op de concept-hypotheekakte. Zij heeft in deze brief voorop gesteld dat de ouders pas kunnen instemmen met het vestigen van de hypotheek indien [eiser 1] zich onvoorwaardelijk neerlegt bij het bindend advies. Verder in de brief heeft mr. [NAAM]n Elzen kanttekeningen geplaatst bij de concept-hypotheekakte.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser 1] vordert  samengevat - :
I. de ouders te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis hun handtekening te plaatsen onder de Notaris van Nunen opgestelde hypotheekakte tegen gelijktijdige goedkeuring dan wel medewerking van de ouders voor het opheffen van de reeds gelegde beslagen van 22 mei 2013 en 22 september 2014;
II. de ouders te veroordelen om binnen 1 dag na betekening van dit vonnis een geldig ID van de ouders en van de gevolmachtigde toe te sturen aan Notaris van Nunen;
III. Voor het geval de ouders hun medewerking niet dan wel niet tijdig, danwel niet volledig verlenen aan de bovenstaande veroordelingen vordert [eiser 1] dat deze uitspraak in de plaats treedt van de noodzakelijke wilsverklaring en handtekening van de ouders voor de ondertekening van de hypotheekakte en de goedkeuring dan wel medewerking van de opheffing van de beslagen;
IV. de ouders te veroordelen tot betaling van een dwangsom als zij het gevorderde onder I en II niet nakomen, met veroordeling van de ouders in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan zijn vorderingen heeft [eiser 1] – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. [eiser 1] wenst het bindend advies te volgen en conform de inhoud van het bindend advies een hypotheek te vestigen zodat [eiser 1] kan voldoen aan de jaarlijkse betalingen zoals die zijn bepaald door de adviescommissie. De executoriale beslagen moeten bij het vestigen van een hypotheek worden doorgehaald.
Tegelijkertijd wenst [eiser 1] wellicht het bindend advies te vernietigen. Het recht de vernietiging in te roepen van een bindend advies is een wettelijk recht en kan [eiser 1] niet ontnomen worden door de ouders, die thans als voorwaarde voor hun medewerking aan het opheffen van de executoriale beslagen stellen dat [eiser 1] zich neerlegt bij het bindend advies en bevestigt dat hij geen vernietiging van het advies zal vragen.
Door de executoriale beslagen die nu al zo’n lange tijd op de onroerende zaken van [eiser 1] liggen wordt hij belemmerd in de ontwikkelingen van zijn bedrijf.
Het spoedeisend belang bij zijn vorderingen is gelegen in het feit dat er verschillende facturen open staan die [eiser 1] pas kan voldoen als het beslag is opgeheven en hij tot verkoop van de onroerende zaken kan over gaan. Voorts dreigt de ING bank, die hypotheekhouder is van de onroerende zaken waarop de executoriale beslagen liggen, tot executie van die onroerende zaken over te gaan om haar belangen te beschermen.
3.3.
De ouders voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
De ouders vorderen  samengevat -:
1. Te bepalen dat [eiser 1] binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis zich schriftelijk onvoorwaardelijk en onherroepelijk neerlegt bij het bindend advies en rectificatie bindend advies, en dat hij afstand doet van het recht om ontbinding dan wel vernietiging van dit bindend advies en rectificatie bindend advies te vorderen;
2. Voorwaardelijk, indien en voor zover [eiser 1] zich schriftelijk onvoorwaardelijk en onherroepelijk neerlegt bij het bindend advies en rectificatie bindend advies en dat hij afstand doet van het recht om ontbinding dan wel vernietiging van het bindend advies te vorderen, te bepalen dat partijen binnen 14 dagen na dit vonnis zullen meewerken aan het vestigen van een eerste recht van hypotheek ten laste van [eiser 1] en ten behoeven van de ouders conform de concept-akte van notaris van Nunen, versie 19 oktober 2015, met dien verstande dat deze akte wordt aangevuld dan wel gewijzigd met de bepalingen en bedingen zoals in sub 40 ad. 13 van de Conclusie van antwoord tevens eis in reconventie is weergegeven, met bepaling dat, indien [eiser 1] niet dan wel niet tijdig zijn medewerking verleent, deze uitspraak in de plaats treedt van zijn wilsverklaring en handtekening voor de ondertekening van de hypotheekakte;
3. Bovenstaande veroordelingen uit te spreken op straffe van een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom;
4. Met veroordeling van [eiser 1] in de kosten van de procedure.
4.2.
De ouders hebben ter onderbouwing van de vorderingen in reconventie verwezen naar hetgeen zij in conventie als verweer hebben aangevoerd.
4.3.
[eiser 1] voert verweer in reconventie waarop hierna voor zover van belang, nader zal worden in gegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Op 22 september 2014 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten die is neergelegd in een door de voorzieningenrenrechter opgemaakt proces-verbaal. De voorzieningenrechter constateert thans dat partijen de afspraken zoals die zijn neergelegd in deze vaststellingsovereenkomst tot op heden niet (volledig) zijn nagekomen.
In het kader van dit kort geding is het van belang vast te stellen dat [eiser 1] geen recht van eerste hypotheek heeft gevestigd op het perceel [adres 4] (conform punt 1 van de vaststellingsovereenkomst), hetgeen kennelijk de reden is geweest dat de executoriale beslagen niet zijn opgeheven (zoals in punt 4 van de vaststellingsovereenkomst is afgesproken).
Het spoedeisend belang dat [eiser 1] thans bij zijn vorderingen stelt te hebben vloeit in feite dus voort uit het niet voortvarend en volledig nakomen van de vaststellingsovereenkomst door hem. Voor zover [eiser 1] door het in stand blijven van de executoriale beslagen in een benarde financiële positie is gekomen dient dit voor zijn risico te komen omdat hij deze situatie door een meer voortvarende uitvoering van de afspraken in de vaststellingsovereenkomst had kunnen voorkomen. De voorzieningenrechter is dan ook van mening dat [eiser 1] geen spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.
Ten aanzien van de stelling van [eiser 1] dat ING dreigt over te gaan tot de executoriale verkoop van de onroerende zaken overweegt de voorzieningenrechter dat de door [eiser 1] overgelegde stukken onvoldoende aanknopingspunten bieden voor de aanname dat een dreigende executieverkoop op handen is.
5.2.
Los van het oordeel dat [eiser 1] geen spoedeisend belang heeft, geldt dat de vorderingen die [eiser 1] in deze kort gedingprocedure heeft ingesteld om de volgende redenen niet kunnen worden toegewezen.
Nu [eiser 1] meerdere malen en uitdrukkelijk heeft verklaard te overwegen de bindend adviezen te vernietigen hebben de ouders goede grond te vrezen dat [eiser 1] de voor hem uit hoofde van dat advies voortvloeiende verplichtingen niet zal nakomen of, na het beroep op een vernietigingsgrond de rechtsgeldigheid van de naar aanleiding van het bindend advies gedane rechtshandelingen ter discussie zal stellen. De vorderingen van [eiser 1] kunnen daarom ook niet worden toegewezen omdat de ouders een beroep toekomt op art. 6:263 BW.
5.3.
Bovendien kan van de ouders, nu vast staat dat [eiser 1] de bindend adviezen mogelijk wil vernietigen, in redelijkheid niet gevergd worden dat zij de zekerheid voor een bedrag van € 182.678,63 die is gecreëerd  door de door hen gelegde executoriale beslagen, opgeven voor het uit hoofde van de bindend adviezen te vestigen recht van hypotheek voor een bedrag van € 93.258,77. Immers, indien geconcludeerd wordt dat er een terecht beroep op vernietiging van de bindend adviezen is gedaan zijn de ouders niet alleen de op basis van deze adviezen gevestigde hypothecaire zekerheid kwijt omdat dan aan die vestiging de titel zal zijn ontvallen, maar ook de zekerheid van de executoriale beslagen die door hen bij het vestigen van de hypotheek immers zullen worden opgeheven.
5.4.
Tot slot ziet de door [eiser 1] ingestelde vordering op het ondertekenen door de ouders van een onvolledige hypotheekakte. Een redelijke uitleg van de bindend adviezen brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich mee dat van de door [eiser 1] te vestigen hypotheek een complete hypothecaire akte dient te worden opgemaakt, waarin de gebruikelijke bedingen zijn opgenomen. De concept-hypotheekakte bevat deze gebruikelijke bedingen niet, zodat ook op deze grond de vorderingen van [eiser 1] zoals zij thans voorliggen niet kunnen worden toegewezen.
5.5.
[eiser 1] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van vader worden begroot op:
- griffierecht		€    285,00
- salaris advocaat
€    816,00
Totaal			€ 1.101,00
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Aan de vordering van de ouders om te bepalen dat [eiser 1] afstand doet van het recht om ontbinding dan wel vernietiging van de bindend adviezen te vorderen ontbreekt een wettelijke grondslag. Op grond van artikel 7:904 BW kan [eiser 1] een beroep doen op de vernietigbaarheid van de bindend adviezen en niet is gebleken dat er tussen partijen een afspraak bestaat die inhoudt dat partijen afstand doen van de mogelijkheid de vernietiging van de bindend adviezen in te roepen.
Zowel de vordering in reconventie onder 1 als de voorwaardelijke vordering in reconventie onder 2, die wordt ingesteld op voorwaarde dat [eiser 1] afstand doet van zijn recht om vernietiging van de adviezen te vorderen, moeten dan ook worden afgewezen.
6.2.
Zoals de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling al heeft gesuggereerd, zouden de ouders aan de onzekerheid of [eiser 1] al dan niet de bindend adviezen zal vernietigen een einde kunnen maken door hem op grond van art. 3:55 lid 2 BW een redelijke termijn te stellen om te kiezen tussen bevestiging en vernietiging van de bindend adviezen.
6.3.
De ouders zijn in reconventie in het ongelijk gesteld en worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie, die aan de zijde van [eiser 1] worden begroot op  € 400,00 aan salaris gemachtigde.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
:
7.1.
wijst de vorderingen af,
7.2.
veroordeelt [eiser 1] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de ouders tot op heden begroot op € 1.101,00,
in reconventie
:
7.3.
wijst de vorderingen af,
7.4.
veroordeelt de ouders in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser 1] tot op heden begroot op € 400,00,
in conventie en in reconventie
:
7.5.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015.