ECLI:NL:PHR:2015:2502
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/04157
Zitting: 29 september 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag – voor zover hier van belang – vrijgesproken van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde en ter zake van het onder 2 tweede alternatief, 3 eerste en tweede cumulatief/alternatief, 4 subsidiair en 5 wegens respectievelijk “handelingen plegen ter voorbereiding van: een inlichting als bedoeld in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht zonder daartoe gerechtigd te zijn opzettelijk verstrekken aan een buitenlandse mogendheid, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting betreft”, “als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen” en “als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat deze hem gedaan wordt ten gevolge van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige bediening is gedaan”, en “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie II”. veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren. Voorts heeft het Hof inbeslaggenomen voorwerpen verbeurdverklaard c.q. daarvan de teruggave bevolen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. M.F. van Hulst, advocaat [NAAM], tien middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het Hof leidt de onderhavige zaak als volgt in:
“6.3.1 Inleiding
Op 21 februari 2012 ontving het Nederlands openbaar ministerie vanuit Duitsland een rechtshulpverzoek van de Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof d.d. 7 februari 2012. Uit (de Nederlandse vertaling van) dit verzoek blijkt dat op 18 oktober 2011 in Duitsland twee verdachten met de aliassen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn aangehouden wegens verdenking van het verrichten van spionageactiviteiten voor een Russische inlichtingendienst. Als voorlopig resultaat kon worden vastgesteld dat zowel de verdachte alias [betrokkene 1] - die onder de codenaam "[A]" werkte - als de verdachte alias [betrokkene 2] - die onder de codenaam "[B]" werkte - de opdracht had om informatie met betrekking tot politieke, militaire en economische doelen te vergaren en deze informatie aan de inlichtingendienst door te spelen. Naast het verzamelen van informatie lag een verder zwaartepunt van de operationele activiteiten van "[A]" in het runnen van een andere agent, waarbij hij als instructeur optrad.
Inmiddels is de identiteit van [betrokkene 1 en 2] vastgesteld. Het gaat - blijkens de vanwege de ambassade van Rusland in Berlijn afgegeven kopieën van twee Russische paspoorten - om [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In het vervolg van het arrest zal het hof deze benamingen (weer te geven als: [betrokkene 1 en 2]) gebruiken om de in de Duitsland aangehouden personen aan te duiden.
Onder [betrokkene 1 en 2] zijn meerdere digitale gegevensdragers in beslag genomen. In het elektronisch geheugen van een laptop werden meerdere documenten van het Nederlandse Ministerie van Buitenlandse Zaken (hierna: BZ) aangetroffen. Daarnaast werden in de zogenaamde unallocated space van de gegevensdragers verschillende tekstfragmenten aangetroffen, waarin het - ongedateerde - berichtenverkeer tussen [betrokkene 1 en 2] en "de Centrale" wordt weergegeven. Uit deze tekstfragmenten kan onder meer worden afgeleid dat de agent die door "[A]" wordt gerund, wordt aangeduid als "BR". In het Duitse strafrechtelijk onderzoek was het vermoeden gerezen dat "BR" een medewerker van BZ zou kunnen zijn. Aan het Nederlandse openbaar ministerie werd door Duitsland onder meer verzocht te helpen bij de identificatie van de agent genaamd "BR".
Uit het verkregen ambtsbericht van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, d.d. 15 februari 2012, bleek dat deze dienst uit hoofde van zijn wettelijke taakuitvoering beschikte over de navolgende informatie :
""BR" betreft hoogstwaarschijnlijk de navolgende persoon: [verdachte], geboren [geboortedatum] 1951 te [geboorteplaats], blijkens de GBA ingeschreven op [a-straat 1], [woonplaats]. Betrokkene is werkzaam op het ministerie van Buitenlandse Zaken te ' s-Gravenhage."
Op basis van deze informatie, alsmede de informatie uit het Duitse rechtshulpverzoek, is op 24 maart 2012 [verdachte] (hierna: de verdachte), aangehouden op Schiphol.”
Het middel van de Advocaat-Generaal bij het Hof
4. Het middel houdt in dat de vrijspraak van het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde berust op onjuiste uitleg van het begrip “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” in de betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr.
5. Aan de verdachte is onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegd:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,
(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:
A. (primair, eerste cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van. Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)
en/of
B. (primair, tweede cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)
en/of
C. (primair, derde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: BRN/ 10/0068, forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)
en/of
D. (primair, vierde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)
en/of
E. (primair, vijfde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608-6609)
en/of
F. (primair, zesde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)
en/of
G. (primair, zevende cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO - NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)
zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een buitenlandse mogendheid, te weten de Russische Federatie en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam dat gevaar ontstaat dat de inlichting(en) en/of de gegevens aan een buitenlandse mogendheid of aan een in het buitenland gevestigd persoon of lichaam bekend wordt/worden,
terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven(s) en/of voorwerp(en) betrof,
terwijl hij, verdachte, heeft gehandeld in dienst en/of opdracht van een buitenlandse mogendheid en/of een in het buitenland gevestigd persoon en/of lichaam;
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, terzake dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland, (telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting(en) kon/konden worden ontleend, te weten:
A. (subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)
en/of
B. (subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […], forum: MAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)
en/of
C. (subsidiair, derde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 43, blz. 6292)
en/of
D. (subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)
en/of
E. (subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: NAR (12022816301RHV-1, blz. 6608-6609)
en/of
F. (subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie| van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)
en/of
G. (subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)
een bericht- uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO - NAG, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)
zonder daartoe gerechtigd te zijn, opzettelijk heeft verstrekt aan en/of ter beschikking heeft gesteld van een of meer tot kennisneming daarvan niet gerechtigde person(en) en/of licha(a)m(en), te weten een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR) , terwijl hij, verdachte, wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat het zodanig(e) inlichting(en) en/of gegeven (s) en/of voorwerp (en) betrof;
althans, indien terzake van het vorenstaande geen veroordeling mocht volgen, ter zake dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2010 tot en met 17 juli 2011 te Den Haag en/of Amsterdam en/of Rotterdam en/of elders in Nederland en/of te Bocholt en/of elders in Duitsland,
(telkens) een of meer inlichtingen en/of gegevens waarvan de geheimhouding door het belang van de staat en/of een of meer van zijn bondgenoten werd geboden en/of een of meer voorwerpen waaraan zodanige inlichting (en) kon/konden worden ontleend, te weten:
A. (meer subsidiair, eerste cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministeriel van Buitenlandse Zaken, verzonden op 1 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 36, blz. 6265-6270)
en/of
B. (meer subsidiair, tweede cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 3 maart 2010, kenmerk: […], forum': NAVO, thema: Veiligheid (nummer 38, blz. 6278-6279)
en/of
C. (meer subsidiair, derde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 10 maart 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid; (nummer 43, blz. 6292)
en/of
D. (meer subsidiair, vierde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie: van Buitenlandse Zaken, verzonden op 24 juni 2010, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Veiligheid (nummer 84, blz. 2812-2813)
en/of I
E. (meer subsidiair, vijfde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministeriel van Buitenlandse Zaken, verzonden op 7 juni 2011, kenmerk: […],  forum: NAVO, thema: NAR (1202281630.RHV-1, blz. 6608-6609)
en/of
F. (meer subsidiair, zesde cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie) van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO, thema: Vredesoperaties, (1202211600.RHV-2, blz. 6547-6549)
en/of
G. (meer subsidiair, zevende cumulatief/alternatief)
een bericht uit het berichtenverkeer van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, verzonden op 14 juli 2011, kenmerk: […], forum: NAVO - NAC, thema: Veiligheid (1202211600.RHV-4, blz. 6552-6554)
zonder daartoe gerechtigd te zijn, onder zich heeft genomen en/of gehouden;
6. Het Hof heeft de vrijspraak van dit tenlastegelegde als volgt gemotiveerd:
“6.3.4 Feit 1: Gaat het om staatsgeheimen?
6
3.4.1 Algemeen
Het openbaar ministerie verwijt de verdachte dat het bij de zeven documenten die de verdachte aan de SVR heeft geleverd, om staatsgeheimen ging. In de tenlastelegging van feit 1 heeft het openbaar ministerie uit de collectie digitale en fysieke documenten die in deze zaak aan de orde zijn, een (beperkte) selectie gemaakt. Naast deze zeven documenten zijn er immers nog honderden documenten die in Nederland in bezit van de verdachte werden aangetroffen, en/of in Duitsland werden aangetroffen en kennelijk van BZ afkomstig zijn. Veruit de meeste van deze documenten hebben een aanduiding waaruit blijkt dat ze niet openbaar zijn. In een aantal gevallen gaat het om de aanduiding 'Vertrouwelijk', 'Rijksintern', 'BZ-intern' of 'Limité'. De overige documenten, waaronder de zeven ten laste gelegde documenten A tot en met G, hebben de aanduiding (rubricering) 'BZ-vertrouwelijk', 'Restreint' (EU) dan wel 'Nato restricted'. De eerstgenoemde aanduiding is ontleend aan de Nederlandse regelgeving inzake rubricering: het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst - bijzondere informatie (d.d. 24-2-2004, Stcrt. 2004 nr. 47, hierna: Vir-bi 2004), dat in de ten laste gelegde periode gold. De andere twee aanduidingen komen uit de corresponderende internationale (NAVO en EU) regels. Het is van belang om reeds thans vast te stellen dat nationaal en internationaal, voor staatsgeheime inlichtingen andere rubriceringsaanduidingen gelden dan de aanduidingen op de ten laste gelegde documenten. In
formele
zin gaat het bij de ten laste gelegde (en andere) documenten - blijkens hun rubricering - dus
niet
om staatsgeheimen.
6.3.4.1.1 De Nederlandse regelgeving
Het begrip staatsgeheim wordt in de artikelen 98, 98a, 98b en 98c van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) omschreven als: "een inlichting waarvan de geheimhouding, door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". Het lijdt geen twijfel dat de inhoud van het begrip staatsgeheim aldus "zeer onbepaald is". Dit valt reeds te lezen in de Inleiding tot de "Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de rijksdienst" (vastgesteld bij besluit van 20-1-1989, Stcrt. 1989 nr. 29, hierna Aanwijzingen 1989). De Inleiding stelt tevens: "De aanwijzingen beogen een preventieve bescherming toe te voegen aan de repressieve bescherming die het Wetboek van Strafrecht aan deze gegevens biedt". Die preventieve bescherming bestaat allereerst uit de strikte beperking van de personen die tot kennisneming gerechtigd zijn. Het gaat dan om personen die, na ondergaan veiligheidsonderzoek, een vertrouwensfunctie bekleden. Daarnaast bevatten de Aanwijzingen 1989 regels omtrent registratie en wijze van verzending en bewaren. In de Inleiding wordt in algemene zin vastgesteld dat beveiligen extra werkzaamheden meebrengt en dat 'onnodig beveiligen' daarom moet worden vermeden. In de Inleiding wordt erop gewezen dat andere onder de rijksdienst berustende gegevens, waarvan de geheimhouding geboden is (maar die niet als staatsgeheim zijn aan te merken), niet onder de aanwijzingen vallen.
De aanwijzingen uit 1989 zijn opgevolgd door het Vir-bi 2004 dat op zijn beurt per 1 juni 2013 werd vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1-6-2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497, hierna VIRBI 2013). Terwijl de Aanwijzingen 1989 zich tot staatsgeheimen beperkten, heeft het Vir-bi 2004 (en ook het VIRBI 2013) mede betrekking op een nieuw gedefinieerde categorie gerubriceerde informatie binnen de rijksoverheid, namelijk de Departementaal vertrouwelijke.
Aan het Vir-bi 2004 ontleent het hof de nadere omschrijving van bovengenoemde begrippen. Er is volgens artikel 5 van dit Besluit en de toelichting daarop sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname van de informatie door een niet gerechtigde (compromittering genoemd) kan leiden tot schade, ernstige schade of zeer ernstige schade aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten. De mate waarin die schade kan ontstaan, is bepalend voor het niveau van rubricering. De toelichting op artikel 1 Vir-bi 2004 verwijst voor de omschrijving van het begrip staatsgeheim uitdrukkelijk naar artikel 98 Sr.
Naast de bijzondere informatie die staatsgeheim is, bestaat dus de bijzondere informatie die als 'Departementaal vertrouwelijk' wordt aangemerkt. Die rubricering vindt toepassing indien compromittering "nadeel kan toebrengen, aan het belang van één of meer ministeries" (artikel 5 Vir-bi; het VIRBI 2013 heeft het overigens over compromittering die schade aan het genoemde belang kan toebrengen).
Het onderscheid tussen staatsgeheime en niet-staatsgeheime bijzondere informatie is onder meer van belang voor de straf die wordt bedreigd in geval van compromittering van dergelijke informatie. Indien het om staatsgeheimen gaat, kan onder omstandigheden levenslange gevangenisstraf worden opgelegd (artikel 98a, tweede lid, Sr). In geval van niet-staatsgeheime informatie bedraagt de straf bij opzettelijke compromittering één jaar (artikel 272 Sr). Het hof stelt vast dat - vanuit de strafbedreigingen bezien - aldus een diepe kloof gaapt tussen de strafrechtelijke bescherming van staatsgeheimen en die van andere gerubriceerde (bijzondere) informatie die niet als staatsgeheim wordt aangemerkt.
6.3.4.1.2 Het materiële begrip staatsgeheim
Of in
materiële
zin sprake is van staatsgeheime informatie als bedoeld in artikel 98 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, is blijkens de wetsgeschiedenis ter uiteindelijke beoordeling van de rechter (Memorie van Antwoord bij het ontwerp van wet houdende nadere voorzieningen met betrekking tot de bescherming van gegevens, waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat wordt geboden, Kamerstukken I 1950/51, 1554, p. 1). De formele rubricering van het document is daarbij niet van doorslaggevend belang. De rechter wordt bij zijn beoordeling tot op zekere hoogte 'geholpen' door de omschrijving van de verschillende rubriceringen en gegeven voorbeelden in (de toelichting op en bijlagen van) het Vir-bi, dat bij de omschrijving van het begrip staatsgeheim, zoals gezegd, uitdrukkelijk aansluiting zoekt bij de omschrijving daarvan in artikel 98 Sr: "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De uitwerking in het Vir-bi van het begrip biedt door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselend gebruikte begrippen 'schade' en 'nadeel', slechts beperkte steun bij de uitleg. Daarbij komt het navolgende.
Ter terechtzitting in hoger beroep is als getuige gehoord [getuige 1], die in de periode 2009-2013 hoofd van de directie Veiligheid, Crisisbeheersing en Integriteit (VCI) van BZ was en tevens Beveiligingsautoriteit van dat ministerie. Uit zijn verklaring blijkt dat een document door degene die het document opstelt wordt gerubriceerd; aldus ook het VIRBI 2013, dat de (formele) verantwoordelijkheid voor inhoud en rubricering bij de lijnchef legt (artikel 4 lid 3 jo 1 sub f). Bij de bepaling van het rubriceringsniveau wordt, aldus de getuige, bezien wie op het bestuursdepartement dan wel op de posten in het buitenland van de inhoud van het document zouden moeten (kunnen) kennisnemen. Informatie wordt gezien als gereedschap voor de (buitenlandse) dienst. BZ-vertrouwelijk gerubriceerde documenten die in de ogen van de opsteller een bredere verspreiding verdienen (en zich daarvoor lenen), worden op de interne database voor het berichtenverkeer van het ministerie beschikbaar gesteld. Bij die (ruime) mate van verspreiding wordt daarmee bij de vaststelling van de inhoud rekening gehouden, aldus de getuige. Indien (de inhoud van) het bericht zich daarvoor niet leent, wordt dit niet in de database opgenomen. Het ministerie heeft overigens naar aanleiding van de onderhavige zaak besloten de kring van geautoriseerden tot deze database wezenlijk te beperken.
In geval van informatie die als staatsgeheim wordt gerubriceerd gelden, zoals de Aanwijzingen 1989 al tot uitdrukking brachten, veel striktere regels inzake de omgang met en wijze van verspreiding van zodanig gerubriceerde documenten. "Naarmate het rubriceringsniveau van informatie hoger ligt, (nemen) de beveiligingseisen toe (...), waarmee de beperkingen door en de kosten van de beveiliging ook navenant toe kunnen nemen", aldus ook de toelichting op het VIRBI 2013.
Het hof leidt uit een en ander af dat tussen het manifeste belang van (brede) informatievoorziening met het oog op een juiste en adequate uitvoering van de overheidstaak door (in dit geval) het ministerie van Buitenlandse Zaken (en de daaronder ressorterende diensten en zijn buitenposten) enerzijds en het zo mogelijk geheimhouden van zaken die dat moeten blijven anderzijds, een structurele spanning bestaat. Een verzoening in dat belangenconflict wordt, aldus de getuige, ook daarin gezocht dat bij een noodzakelijk geachte ruime(re) verspreiding van informatie deze inhoudelijk op die verspreidingsgraad wordt aangepast en met het oog daarop dus meer globaal wordt gehouden.
6.3.4.1.3 Wie is 'eigenaar' van de informatie?
Bij de in feit 1 ten laste gelegde documenten gaat het steeds om informatie die samenhangt met de NAVO en haar organisatie in Brussel. Voor zover het daarbij zou gaan om "gegevens (...) die afkomstig zijn van de NAVO (...) of die door een lidstaat aan de NAVO worden voorgelegd", dient het door de NAVO of de desbetreffende lidstaat aan die gegevens toegekende rubriceringsniveau te worden gehandhaafd, aldus artikel 1 van het NAVO-Verdrag van 6-3-1997 inzake de beveiliging van gegevens (Trb. 1998, 187). Dienaangaande kan het navolgende worden opgemerkt. Tussen Nederland en zijn internationale partners is, aldus [getuige 1], niet ter-discussie dat het de (exclusieve) bevoegdheid van de 'eigenaar' van de informatie is om het niveau van rubricering vast te stellen. Die rubricering moet door de partners worden gerespecteerd, dat wil zeggen zij moeten aan de van partners ontvangen informatie tenminste hetzelfde rubriceringsniveau toekennen als de 'eigenaar' van de informatie deed. In de meeste gevallen is, aldus [getuige 1], Nederland eigenaar van de informatie nu die informatie door leden van de Permanente Vertegenwoordiging in Brussel bij de NAVO bij bijeenkomsten werd vergaard (en daarover aan BZ werd gerapporteerd); de rubricering van die documenten is een nationale verantwoordelijkheid, hetgeen door de internationale partners ook wordt gerespecteerd. Indien, aldus de getuige, hetgeen in een vergadering wordt besproken hoog gerubriceerd dient te worden, dan laat men daarover gedurende de vergadering geen misverstand bestaan en worden ook overigens de bij dat rubriceringsniveau' behorende noodzakelijke veiligheidsmaatregelen, zoals het verbod op mobiele telefoons, doorgevoerd.
Het hof stelt terzijde vast dat het in de onderhavige zaak in alle gevallen (van niet onder feit 1 ten laste gelegde documenten) waarin de NAVO 'eigenaar van de informatie' was, ging om NATO restricted documenten, die dienovereenkomstig als BZ-vertrouwelijk werden gerubriceerd. Datzelfde geldt voor de EU-documenten, .waarvan de rubricering niet hoger dan (diffusion UE) resteint(e) was.
6.3.4.1.4 De beoordeling door de strafrechter
Duidelijk is dat de aan artikel 98 Sr ten grondslag liggende materiële norm strekt tot bescherming van het belang van de staat en zijn bondgenoten bij het (langs strafrechtelijke weg) tegengaan van compromittering van informatie waarvan de geheimhouding geboden is. De wetgever heeft het begrip staatsgeheim geen nadere invulling gegeven. Eén van de organen van de staat, het kabinet, heeft in opeenvolgende besluiten met afweging van 'de in het geding zijnde belangen aangegeven wanneer hij, als beschermde, compromittering zodanig ernstig acht dat de informatie als staatsgeheim dient te worden aangemerkt en - sedert 2004 - van welke gerubriceerde informatie kan worden gezegd dat zij weliswaar vertrouwelijk is, maar het risico van compromittering, gelet op de inhoud van de documenten, niet aan de noodzakelijk geachte ruimere verspreiding in de weg dient te staan. Het is de vaststeller van het document die dit, de inhoud daarvan in aanmerking genomen, met als uitgangspunt het Vir-bi 2004 (thans VIRBI 2013) rubriceert.
In de visie van het hof past de strafrechter tegen de achtergrond van het voorafgaande terughoudendheid om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in, het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie 'slechts' als niet-staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. Het is binnen de democratische rechtsstaat immers primair de Staten-Generaal (en niet de strafrechter) die de beleidsvorming door het kabinet en de uitvoering van dat beleid toetst. Voor de strafrechter gaat het er in de eerste plaats om te bewaken dat geen veroordeling voor schending van staatsgeheimen (met de bijbehorende hoge strafposities) volgt in een geval dat de gecompromitteerde informatie naar zijn oordeel de kwalificatie als staatsgeheim in de zin van artikel 98 Sr niet verdient. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat, zoals de getuige [getuige 1] opmerkte, "rubriceren geen exacte wetenschap is" en mede afhankelijk is van de communis opinio binnen de organisatie over de wijze waarop met de desbetreffende informatie dient te worden omgegaan.
Het hof deelt dan ook niet het standpunt van het openbaar ministerie (pagina 3 van het requisitoir) dat niet (mede) getoetst zou moeten worden aan het Vir-bi 2004 en dat de standpunten van het ministerie van Buitenlandse Zaken niet gebruikt zouden kunnen worden bij de beantwoording van de vraag of het om staatsgeheimen gaat.
6
3.4.2 De afzonderlijk ten laste gelegde documenten
Bij feit 1 gaat het om een zevental, specifiek omschreven documenten die alle de rubricering BZ-vertrouwelijk (dus bevattende niet-staatsgeheime, bijzondere informatie) hebben. Vier documenten, uit maart en juni 2010, betreffen de 'Intelligence reform' bij de NAVO. Bij de drie andere documenten, uit juni/juli 2011, gaat het om de opstelling van de NAVO ten opzichte van Libië in het post-Khadaffi tijdperk.
Over deze documenten heeft de NAVO zogenoemde 'damage assessments' uitgebracht, waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd. Daarnaast bevat het dossier over deze documenten een rapport en verklaringen van de in eerste aanleg als deskundige gehoorde prof.dr. B. G. J. de. Graaff
Ten slotte heeft, op verzoek van het hof, BZ in een tweetal schriftelijke reacties van de hand van [getuige 2] (opvolger van de getuige [getuige 1] als hoofd VCI) zijn visie gegeven op de genoemde damage assessments en bedoeld deskundigenrapport. Eerder had in het opsporingsonderzoek de BZ-getuige [getuige 3] een uitgebreide verklaring tegenover de Rijksrecherche afgelegd. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft, zoals gezegd, de getuige [getuige 1] over verschillende met rubricering samenhangende aspecten uitgebreid verklaard.
Een en ander leidt het hof tot de navolgende beoordeling van de als BZ-vertrouwelijk gerubriceerde, afzonderlijk ten laste gelegde documenten.
6.3.4.2.1 De documenten A t/m D betreffende de NAVO 'intelligence reform'
Vastgesteld kan worden dat deze documenten in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Kennelijk heeft de (Nederlandse) National Security Authority geen aanleiding gezien om deze documenten ter beoordeling aan de NAVO voor te leggen.
Professor De Graaff acht de intelligence reform een uitermate gevoelig onderwerp, waardoor de rubricering van de documenten A tot en met D als (absoluut) te laag moet worden aangemerkt. Bij zijn RC-verhoor in eerste aanleg verwijst hij in dit verband naar de "werkwijze en inrichting van de inlichtingenstructuur" die normaal gesproken als staatsgeheim worden gerubriceerd; tevens wijst hij erop dat namen' van medewerkers van veiligheidsdiensten niet naar buiten mogen worden gebracht. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij op de vraag van de officier justitie waarom de bedoelde documenten te laag zijn gerubriceerd geantwoord: "Bij intelligence gaat het om wezenlijke belangen van een staat en zijn bondgenoten. Als het gaat om capabilities dan mag de opponent daar niets van weten. Rubricering is een van de middelen om ervoor te zorgen dat de opponent niet over die informatie kan beschikken. (..) Wij weten niet in hoeverre deze documenten in handen van de opponent zijn gevallen, maar er staan wel handgeschreven samenvattingen op evenals namen van personen en dat is al een veiligheidsrisico."
In reactie hierop heeft BZ (brief [getuige 2] d.d. 18 februari 2014) erop gewezen dat het bij de intelligence reform van de NAVO, die niet over een eigen inlichtingenverwervingscapaciteit beschikt, vooral gaat over "de reorganisatie van de. interne NAVO bureaucratie, waarbij in de inlichtingenwereld zeer gevoelige onderwerpen als modus operandi, kennisniveau en bronnen geenszins aan de orde komen". Namen van niet-operationele medewerkers zijn evenmin staatsgeheim, aldus BZ.
Het hof sluit zich bij deze gedachtegang aan: de wijze waarop informatie wordt verwerkt kan bepaald niet op één lijn worden gesteld met methoden van informatievergaring; beleidsmatige informatie dient van operationele informatie te worden onderscheiden. Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.
6.3.4.2.2 De documenten E, F en G betreffende Libië
Document E
betreft, een verslag van de Noord Atlantische Raad d.d. 7 juni 2011, voorafgaande aan de vergadering van de Defensie-ministers de volgende dag. In in feite één A4 komen aan de orde de mogelijk ondersteunende rol die de NAVO bij de stabilisatie in het post-Khadaffi- tijdperk zou kunnen spelen en de vraag hoe voorkomen kan worden dat de NAVO een leidende rol krijgt toebedeeld. Tevens bevat het verslag een globale beschrijving van de actuele operationele situatie en worden in stacccato-bewoordingen de opvattingen van de bondgenoten weergegeven.
Ten aanzien van dit document wordt in het damage assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012 naar voren gebracht dat het lekken ervan de NAVO schade zou kunnen toebrengen, doordat het "een tegenstander inzicht verschaft in de operaties van de NAVO in Libië, de beoordeling van de Bondgenoten van de huidige situatie aldaar, alsmede hun plannen en intenties voor de- toekomst. [..] Een tegenstander zou eventuele duidelijke meningsverschillen tussen de Bondgenoten kunnen uitbuiten door individuele landen bilateraal te benaderen om op die manier de besluitvorming bij de NAVO te beïnvloeden. Aangezien consensus de hoeksteen vormt- van de besluitvorming van. de NAVO, zou dit in het bijzonder schadelijk kunnen zijn voor de belangen van de NAVO". Indien door de NAVO aangemaakt zou de inhoud van dit document als 'Nato secret' worden geclassificeerd. Dit komt overeen met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim geheim'. Voor deze classificatie zou zijn gekozen omdat de compromittering van het document zou resulteren in 'ernstige schade' voor de NAVO, aldus het damage assessment d.d. 4 september 2012.
Ook volgens De Graaff is document E te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de ter terechtzitting in eerste aanleg gestelde vraag of hij ten aanzien van dit document het belang van de staatsveiligheid concreter kon maken antwoordde De Graaff: "Het bieden van inzicht aan een partij die niet betrokken is bij het conflict, is sowieso een cruciaal gegeven, zeker als een bondgenootschap daarbij is betrokken. De vraag naar wat de NAVO moet doen wordt in document E bekritiseerd. Als je als opponent hiervan op de hoogte bent, kan je druk uitoefenen op partijen, die het minste voelen voor ingrijpen in het conflict. Als opponent kan je als je op de hoogte bent van de verdeeldheid tussen de NAVO-lidstaten ook Ghadaffi gaan steunen. Als land ben je geïnteresseerd in de positie van een bondgenootschap ten aanzien van een conflict".
[getuige 2] wijst er in zijn brief van 18 februari 2014 op dat het bij document E om een standaard verslag gaat van een vergadering van de Noord Atlantische Raad op het niveau van ambassadeurs, waarvan de inhoud die deels van militaire aard is, zeker gevoelig is. Mede gelet op de voorbeelden die in het Vir-bi van het rubriceren van informatie met betrekking tot de krijgsmacht worden gegeven en het (beperkte) niveau van detaillering, kan bij compromittering evenwel maximaal van nadelige gevolgen worden gesproken. Het document is derhalve correct voorzien van de rubricering 'BZ-vertrouwelijk' . [getuige 2] wijst er in dit verband op dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. De getuige [getuige 1] wees er op dat document E een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.
Document F
betreft het verslag van een ontmoeting, van de Noord Atlantische Raad (en andere partners van de Operatie Unified Protector) met dr. Jibril van de Transnationale Raad, waarin in algemene bewoordingen over toekomstplannen, actuele situatie en wapenembargo wordt gesproken.
Het hof stelt vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft’ dat zij zelf document F als 'Nato restricted' zou hebben gerubriceerd, hetgeen overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering 'BZ-vertrouwelijk' en dus geen staatsgeheim oplevert.
Volgens De Graaff is document F te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. Op de terechtzitting in eerste aanleg heeft De Graaff verklaard dat het volgens hem om een heel cruciaal document gaat, omdat "de leider van het Libische verzet op bezoek gaat bij de NAVO en daar zijn plannen ontvouwt. Als buitenstaander van de NAVO wil je weten hoe de NAVO tegenover het Libische verzet staat".
De getuige [getuige 1] wees er op. dat document F een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties.
Document G
betreft een kort verslag van de evaluatie door de Informele Raad van. het functioneren van het Nato Crisis Response System (NORS) tijdens de Libië-crisis.
Voor wat betreft document G is de NAVO van opvatting dat dit document door haar als 'Nato confidential' zou zijn geclassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim confidentieel', zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn.
Ook volgens De Graaff is document G te laag gerubriceerd. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat ook dit document in zijn ogen staatsgeheime informatie bevat. In zijn rapport wijst hij erop dat in het document diverse zwaktes in het functioneren van het NORS worden genoemd.
De getuige [getuige 1] wees er op dat ook dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Datzelfde brengt [getuige 2] ten aanzien van dit document naar voren. Hij constateert dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als 'Nato confidential' zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten. Het lekken van het document zal niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten, aldus [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014.
6.3.4.2.3 Conclusie
Net als bij de documenten A tot en met D ziet het hof met betrekking tot de documenten E, F en G geen redenen om af te wijken van het oordeel van BZ - en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F - omtrent het rubriceringsniveau. Bij de beoordeling heeft het hof mede in aanmerking genomen dat er vooral sprake lijkt te zijn van niet-operationele en weinig specifieke informatie. Dat, zoals in de damage assessments van de. NAVO wordt gesteld, "consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO" en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.
Voorts neemt het hof - ten aanzien van alle afzonderlijk ten laste gelegde documenten - in aanmerking dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de 'eigendom' van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.
Tot slot heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat naar aanleiding van de compromittering van zo vele documenten ter zake - deskundigen van de eigen dienst (BZ), die dagelijks met dergelijke informatie omgaan, de documenten opnieuw hebben beoordeeld en steeds hebben gezegd dat zij, terugziende, die documenten niet anders (dat wil zeggen hoger dan 'BZ-vertrouwelijk' ) zouden hebben gerubriceerd.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van de ten laste gelegde documenten A tot en met G niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het bij de inhoud van deze documenten gaat om "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden". De verdachte moet reeds hierom van het onder 1 (primair, subsidiair en meer subsidiair) ten laste gelegde worden vrijgesproken.
Overigens merkt het hof ten overvloede op dat met betrekking tot document E het bewijs ontbreekt dat de verdachte dit aan [betrokkene 1 en 2] heeft verstrekt, dan wel onder zich heeft genomen/ gehouden. Document E is immers wel bij [betrokkene 1 en 2], maar niet bij de verdachte aangetroffen. Evenmin is gebleken dat het document via het account van de verdachte is bevraagd in het computersysteem van BZ.
6.3.4.2.4 Mozaïektheorie
Het openbaar ministerie heeft in het requisitoir uitgebreide beschouwingen gewijd aan het leerstuk van de mozaïek- of aggregaattheorie, dat zijn neerslag vindt in onder andere de regelgeving van de EU. Het hof stelt vast dat het openbaar ministerie niet heeft aangegeven welke specifieke relevantie een en ander heeft voor de beoordeling van de onder 1 ten laste gelegde documenten. Daarom gaat het hof aan deze beschouwingen voorbij. Overigens ziet het hof niet in dat he, lekken van deze documenten in het concrete geval via de mozaïektheorie zou leiden tot de conclusie dat het bij deze documenten gaat om "een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden".
7. Het onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde is toegespitst op overtreding van het bepaalde in art. 98 respectievelijk 98c Sr. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat het in de tenlastelegging voorkomende begrip “(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” daarin is gebruikt in dezelfde betekenis waarin dit voorkomt in art. 98 Sr. Daarbij teken ik aan dat art. 98c Sr voor dit begrip verwijst naar art. 98 Sr.
8. Art 98 Sr luidt:
“1. Hij die een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, wordt, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een inlichting die van een verboden plaats afkomstig is en tot de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten in betrekking staat, een voorwerp waaraan een zodanige inlichting kan worden ontleend, of zodanige gegevens opzettelijk verstrekt aan of ter beschikking stelt van een tot kennisneming daarvan niet gerechtigd persoon of lichaam, indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat het een zodanige inlichting, een zodanig voorwerp of zodanige gegevens betreft.”
9. Ten tijde van het tenlastegelegde gold voorts het Besluit voorschrift informatiebeveiliging rijksdienst-bijzondere informatie (hierna: Vir-bi 2004). Volgens de toelichting strekt de werking van dit voorschrift zich niet verder uit dan tot de rijksdienst.
De bepalingen van dat besluit luiden voor zover van belang:
“Art. 1: Verklaring van de gebruikte begrippen
In dit besluit wordt verstaan onder:
a. bijzondere informatie: staatsgeheimen en overige bijzondere informatie waarvan kennisname door niet gerechtigden nadelige gevolgen kan hebben voor de belangen van de Staat, van zijn bondgenoten of van één of meer ministeries;
b. staatsgeheim: bijzondere informatie waarvan de geheimhouding door het belang van de Staat of zijn bondgenoten wordt geboden;
c. rubriceren: vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven;
d. (…)
Art. 4: Beveiliging van bijzondere informatie van internationale herkomst
Bijzondere informatie die krachtens een internationaal verdrag of overeenkomst is verkregen wordt beveiligd volgens dit voorschrift. Voor zover het verdrag of de overeenkomst afwijkende of verdergaande beveiligingsbepalingen bevat worden die afwijkende of verdergaande bepalingen toegepast.
Art. 5: Rubriceringen en merkingen
1. Staatsgeheimen worden als volgt gerubriceerd:
a. Stg. ZEER GEHEIM
indien kennisnemen door niet gerechtigden zeer ernstige schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;
b. Stg. GEHEIM
indien kennisnemen door niet gerechtigden ernstige schade kan toe-brengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten;
c.Stg. CONFIDENTIEEL
indien kennisnemen door niet gerechtigden schade kan toebrengen aan het belang van de Staat of zijn bondgenoten.
2. Bijzondere informatie die geen staatsgeheim is, wordt als volgt gerubriceerd:
Dep. VERTROUWELIJK
indien kennisnemen door niet gerechtigden nadeel kan toebrengen aan het belang van één of meer ministeries.
3. (…)”
10. De toelichting op art. 1 van het Vir-bi 2004 houdt onder meer het volgende in:
“Het Vir bevat algemene regels voor de beveiliging van informatie binnen de rijksoverheid.
Binnen deze informatie bestaat informatie waarvan de kennisname door niet gerechtigden schade of nadeel op kan leveren voor de Staat, zijn bondgenoten of een of meer ministeries. Om deze reden moeten er bij deze informatie hogere eisen worden gesteld aan de waarborging van de exclusiviteit, dat wil zeggen de mate waarin de toegang tot de informatie is beperkt tot een gedefinieerde groep van gerechtigden. Deze informatie wordt bijzondere informatie genoemd.
Bijzondere informatie bestaat uit staatsgeheimen en uit overige kwetsbare informatie (niet-staatsgeheime bijzondere informatie), die weliswaar geen staatsgeheim is, maar toch meer beveiliging behoeft dan het algemene beveiligingsniveau biedt. Niet-staatsgeheime bijzondere informatie is dikwijls al op basis van een departementale regeling gemerkt, bijvoorbeeld ‘BZ-vertrouwelijk’ voor informatie, waarvan kennisname door niet bevoegden kan leiden tot nadelige gevolgen voor het Ministerie van Buitenlandse Zaken. Voorbeelden van categorieën niet-staatsgeheime bijzondere informatie zijn opgenomen in bijlage 2 van dit voorschrift. Deze voorbeelden hebben geen limitatief karakter; ze dienen als hulpmiddel bij het vastleggen in het beleidsdocument van de soorten bijzondere informatie die zich op een ministerie bevinden (zie artikel 13, tweede lid, onder a).
Er moeten pas hogere eisen aan de waarborging van de exclusiviteit worden gesteld indien er risico's zijn die dat rechtvaardigen. Daarom stelt de definitie van ‘bijzondere informatie’ in artikel 1 onder a als eis dat er sprake moet zijn van nadelige gevolgen voor de belangen van de Staat, zijn bondgenoten of van één of meer van zijn ministeries indien niet-gerechtigden hiervan kunnen kennisnemen. Het nadeel kan soms zo ernstig zijn, dat er sprake is van schade. In bijlage 2 van dit voorschrift zijn voorbeelden opgenomen van categorieën van informatie waarbij sprake kan zijn van de hier bedoelde nadelige gevolgen. Gerechtigd om kennis te nemen van staatsgeheimen zijn personen met een verklaring van geen bezwaar op grond van de Wet veiligheidsonderzoeken (Wvo); in alle gevallen van kennisname van bijzondere informatie is een ‘need to know’ vereist, dat wil zeggen dat voor de betrokkene toegang tot de bijzondere informatie noodzakelijk is om een uit zijn functie voortvloeiende taak te kunnen vervullen.
De omschrijving van het begrip staatsgeheim is ontleend aan de omschrijving die het Wetboek van Strafrecht geeft in artikel 98.”
De toelichting op art. 5 van het Vir-bi 2004 houdt onder meer het volgende in:
“Onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.
Het rubriceren kan worden opgesplitst in een aantal stappen. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of informatie als staatsgeheim of als niet-staatsgeheime bijzondere informatie moet worden beschouwd. Er is sprake van een staatsgeheim als het belang van de Staat of zijn bondgenoten in het geding is en indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot schade aan deze belangen.
Er is sprake van niet-staatsgeheime bijzondere informatie indien kennisname door niet gerechtigden kan leiden tot nadeel aan het belang van één of meer ministeries. Indien bij de schending van de geheimhouding het nadeel aan het belang van één of meer ministeries zo ernstig is, dat sprake is van schade, zal er doorgaans sprake zijn van schade aan de belangen van de Staat of van zijn bondgenoten en dus van een staatsgeheim.
In de tweede plaats moet de rubricering worden vastgesteld. De rubricering zelf, dat wil zeggen de mate van beveiliging die aan informatie wordt gegeven, wordt bepaald door de mate van nadeel of schade die kan worden geleden indien een niet gerechtigde kennis neemt van de informatie.
Het schema, dat in bijlage 2 van dit voorschrift is opgenomen, verduidelijkt het voorgaande.
Gedeelten van of bijlagen bij informatie kunnen onderling verschillend worden gerubriceerd. Bij die gedeelten of op die bijlagen dient de desbetreffende rubricering afzonderlijk te worden vermeld. De informatie als geheel dient tenminste zo hoog te zijn gerubriceerd als het hoogst gerubriceerde gedeelte of de hoogst gerubriceerde bijlage.
Uitgangspunt bij het rubriceren zijn de in het beleidsdocument (zie artikel 13, tweede lid) opgenomen criteria voor het rubriceren.”
11. Aan het Vir-bi 2004 gingen vooraf de Aanwijzingen voor de beveiliging van staatsgeheimen en vitale onderdelen bij de Rijksdienst van 20 januari 1989. Het Vir-bi 2004 is met ingang van 1 juni 2013, dus na de onderhavige tenlastegelegde feiten, vervangen door het Besluit Voorschrift Informatiebeveiliging Rijksdienst Bijzondere Informatie van 1 juni 2013 (Stcrt. 2013 nr. 15497).
12. Art. 98 Sr maakt deel uit van titel I van boek II van het Wetboek van Strafrecht. De inhoud van deze titel wordt in de Memorie van toelichting als volgt omschreven:
“Deze titel behelst misdrijven, die den nederlandschen staat regstreeks in gevaar brengen hetzij door het land te berooven van zijn vorst, zijne instellingen of een zijner deelen, hetzij door vijandelijkheden van buitenlandsche mogendheden uit te lokken, hetzij door opzettelijke openbaarmaking waar het staatsbelang geheimhouding eischt, of door den staat bij onderhandelingen opzettelijk te benaadelen. Men vindt hier bijeen wat elders (o.a. in de artt. 80-93 van het duitsche wetboek) onder de benamingen hoogverraad en landverraad wordt gescheiden.”
13. Na totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht is art. 98 voor wat betreft “een inlichting waarvan de geheimhouding door het belang van de staat wordt geboden” niet gewijzigd, met dien verstande dat aan “staat” is toegevoegd “of van zijn bondgenoten”. Materiële wijziging van art. 98 Sr is met deze toevoeging niet beoogd.
14. Heider
wijst erop dat de Minister van Binnenlandse Zaken in het parlementaire debat over het Wetsontwerp inzake de inlichtingen- en veiligheidsdiensten is ingegaan op de vraag wie in concrete gevallen uitmaakt of iets staatsgeheim is:
“Het binnen afzienbare tijd vast te stellen Beveiligingsvoorschrift voor de rijksdienst voorziet, juist gezien de onbepaaldheid van het begrip “staatsgeheim”, in een strikte procedure voor het aanwijzen van dergelijke geheimen. Het voorschrift beperkt in de eerste plaats het aantal ambtenaren, dat staatsgeheimen mag aanwijzen. In de tweede plaats moeten die aanwijzingen plaatsvinden aan de hand van de per ministerie, in overleg met de Minister van Binnenlandse Zaken, op te stellen lijsten met in algemene termen omschreven groepen van gegevens, die een staatsgeheim vormen. Die lijsten zullen in beginsel ook aangeven wat de maximale geldigheidsduur van de aanwijzing van zo’n staatsgeheim is.
Verder wordt voorzien in een stringent toezicht op de naleving van die procedure.
15. Volgens Heider is de beantwoording van de vraag of de geheimhouding van enig gegeven door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden uiteindelijk in handen van de rechter. Zo is het zijns inziens door de wetgever ook bedoeld.
Een klassificatievoorschrift ziet hij slechts als een intern voorschrift voor ambtenaren en andere belanghebbenden, dat aangeeft hoe te handelen met gegevens waarvan de kennisneming door onbevoegden (zeer) ernstige schade of nadeel aan de veiligheid of het belang van de staat of zijn bondgenoten kan veroorzaken. Veeleer, aldus Heider, zal de rechter letten op de materiële inhoud van het gegeven. ”Ook feiten, die geen stempel kunnen krijgen, zoals troepenbewegingen kunnen gegevens zijn in de zin van art. 98 Sr. Omgekeerd is het stempel ‘geheim’ nog niet voldoende bewijs dat het gegeven ook inderdaad geheim behoort te zijn en te blijven. Dat zal steeds per geval beoordeeld moeten worden. Kortom, het begrip ‘staatsgeheim’ is geen formeel maar een materieel begrip.”
16. In zijn arrest van 25 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB2875 overwoog de Hoge Raad:
“4.5. Met het oordeel dat de inbeslaggenomen stukken afkomstig zijn van de AIVD en staatsgeheime informatie bevatten en voorwerp van het in art. 98c Sr voorziene strafbare feit uitmaken, heeft de Rechtbank tot uitdrukking gebracht dat het bevel tot uitlevering het belang dient ter bescherming waarvan die bepaling in het leven is geroepen, te weten de bescherming van staatsgeheimen.
In haar vervolgens gegeven oordeel dat in het onderhavige geval het in art. 10 EVRM vervatte recht van bronbescherming niet is geschonden, ligt besloten dat aldus sprake is van een zwaarwegend maatschappelijk belang dat staatsgeheime gegevens niet in het openbaar circuleren en voorts dat de inbreuk op het recht op bronbescherming - welke inbreuk de Rechtbank kennelijk heeft aangenomen, hetgeen in cassatie niet wordt bestreden - in het licht van de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is te achten.
Die oordelen geven tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 4.4 is vooropgesteld, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij in het licht van het verhandelde in raadkamer ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk zijn. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking
a) dat uit de stukken van het geding bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de inbeslaggenomen documenten staatsgeheime gegevens bevatten over operationeel onderzoek door de AIVD naar de mogelijke verwevenheid van onderwereld en bovenwereld, dat strekt tot voorkoming van ernstige strafbare feiten, terwijl die gegevens van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten en
b) dat het door de klaagster aangevoerde bezwaar tegen uitlevering van de documenten zich wat de mate van waarschijnlijkheid van onthulling van de bron betreft heeft beperkt tot haar vrees dat onderzoek aan de documenten tot identificatie van de bron zou kunnen leiden omdat op deze stukken vingerafdrukken zouden kunnen worden aangetroffen, in welk verband de Officier van Justitie heeft verklaard dat een onderzoek aan de documenten weliswaar mogelijk, maar niet noodzakelijk is om de identiteit van het lek bij de AIVD te achterhalen, aangezien dit aan de hand van de aan de AIVD inmiddels bekende inhoud van deze documenten reeds mogelijk is.”
17. In de motivering van zijn oordeel dat uit de stukken van het geding bezwaarlijk anders kan volgen dan dat de inbeslaggenomen documenten staatsgeheime gegevens bevatten, terwijl die gegevens van belang zijn in verband met de bescherming van de democratische rechtsorde en die bij openbaarmaking de nationale veiligheid en de veiligheid van derden op het spel kunnen zetten weegt de Hoge Raad niet mee dat de onderhavige stukken volgens de aangifte van het Hoofd van de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst veelal als “Sto Geheim” of als staatsgeheim gerubriceerd waren. Dat past bij de opvatting dat staatsgeheim een materieel begrip is.
18. In de memorie van toelichting op art. 98 Sr wordt onder meer verwezen naar § 93 StGB, Deze bepaling luidt thans:
„ (1) Staatsgeheimnisse sind Tatsachen, Gegenstände oder Erkenntnisse, die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind und vor einer fremden Macht geheimgehalten werden müssen, um die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland abzuwenden.
(2) Tatsachen, die gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung oder unter Geheimhaltung gegenüber den Vertragspartnern der Bundesrepublik Deutschland gegen zwischenstaatlich vereinbarte Rüstungsbeschränkungen verstoßen, sind keine Staatsgeheimnisse.“
19. Schönke-Schröder, aant. 2 op § 93 StGB, merkt over deze bepaling onder meer op:
„Diese Tatsachen usw. müssen zZ der Tat (vgl. BGH GA/W
63,
289) noch
geheim
sein. Als geheim gelten Tatsachen,
die nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich sind.
a)  Materieller Geheimnisbegriff.
Ob dies der Fall ist, bestimmt sich nicht nach formellen Kriterien, sondern hängt allein davon ab, dass nur ein bestimmter begrenzter Personenkreis von der betreffenden Tatsache Kenntnis hat oder erlangen kann. Demgemäß sind hier nicht nur Tatsachen geschützt, die bislang überhaupt noch nicht bekannt oder entdeckt waren und schon deshalb gar nicht formell sekretiert werden konnten (…), sondern auch solche, die, ohne ausdrücklich unter Verschluss genommen zu sein, nach dem Charakter ihres Inhalts oder der Art ihrer Behandlung auf die Kenntnis bestimmter Personen beschränkt bleiben sollen (sog.
materieller Geheimnisbegriff).
Zwar ist zuzugeben, dass durch den Verzicht auf eine
formelle
Sekretur die Rechtsanwendung mit einer gewissen Unsicherheit behaftet ist (…). Dennoch ist der materielle dem formellen (und damit auch einem materiell-formellen) Geheimnisbegriff vorzuziehen, da damit einerseits auch solche geheimhaltungsbedürftigen Tatsachen einbezogen werden, die sich einer formellen Sekretur entziehen (zB Truppenbewegungen; …), und andererseits der Gefahr vorgebeugt wird, dass durch übereifrige Sekretur die Möglichkeit öffentlicher Kritik und Meinungsbildung ungebührlich beschnitten wird; (…).
(…)
d)  Kein Geheimhaltungswille.
Nicht erforderlich ist ein besonderer subjektiver
Geheimhaltungswille seitens bestimmter Staatsorgane.
Nach dem materiellen Geheimnisbegriff kommt es allein auf die sachliche Bedeutung der Nachricht und ihre objektive Geheimhaltungsbedürftigkeit an (…).“
20. Ook in het Münchener Kommentar (Lampe/Hegmann ad § 93 StGB, Rn 10) wordt van een
Materieller Geheimnisbegriff
uitgegaan:
„In der Umschreibung des Abs. 1 – geheimhaltungsbedürftig, um die Gefahr eines schweren Nachteils für die äußere Sicherheit abzuwenden – kommt die Entscheidung des Gesetzgebers für den materiellen Geheimnisbegriff zum Ausdruck.
Ein Sachverhalt muss aus sich heraus objektiv die Geheimhaltung gebieten. Diese rechtliche Bewertung entzieht sich staatlicher Anordnung und ist deshalb auch grds. vom staatlichen Willen unabhängig. Eine Sekretierung schafft mithin kein Staatsgeheimnis – wie bei dem formellen Staatsgeheimnisbegriff –, ihr kommt aber erhebliche indizielle Bedeutung zu. Das Abstellen auf ein objektives Geheimhaltungsinteresse kann Erkenntnisse – zB Erfindungen, Entdeckungen – bereits mit ihrer Entstehung im privaten Umfeld zu Staatsgeheimnissen qualifizieren, noch bevor staatliche Stellen davon Kenntnis erhalten.“
21. In het voorgaande ligt de nadruk – al dan niet openlijk – steeds op de materiële inhoud van hetgeen als staatsgeheim zou moeten worden bestempeld. Daarom brengt dit mij tot de conclusie dat voor de vraag of sprake is van (een inlichting) waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden als bedoeld in art. 98 Sr de inhoud van die inlichting - en niet de rubricering daarvan door de (ambtenaren van de) staat - bepalend is. Een dergelijke rubricering kan bij de beantwoording van bedoelde vraag wel gewicht in de schaal werpen doch kan niet doorslaggevend zijn. Zo kan het voorkomen dat er nog geen gelegenheid is geweest om een bepaalde inlichting te rubriceren, kan rubricering zijn verzuimd of kan een fout zijn gemaakt bij de rubricering. Uiteindelijk is die rubricering, zoals Heider stelt, een interne aangelegenheid. In dit verband wijs ik ook op hetgeen in de toelichting op art. 5 van het Vir-bi 2004 onder rubriceren wordt verstaan: het vaststellen en aangeven dat een gegeven bijzondere informatie is en het bepalen en aangeven van de mate van beveiliging die aan deze informatie moet worden gegeven.
22. In rov. 6.3.4.1.2 overweegt het Hof dat het ter uiteindelijke beoordeling van de strafrechter is of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie. De formele rubricering van een document op basis van Vir-bi 2004 acht het Hof niet van doorslaggevend belang. De uitwerking in Vir-bi 2004 van het begrip “(een inlichting waarvan) de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden” biedt, aldus het Hof, door de abstracte formuleringen, zoals de afwisselende begrippen “schade” en “nadeel”, slechts beperkte steun bij de uitleg van dat begrip. In zoverre heeft het Hof dus niet miskend dat het bij de uitleg van genoemd begrip gaat om de vraag of in materiële zin sprake is van staatsgeheime informatie.
23. Volgens de toelichting op het middel geven de overwegingen van het Hof niettemin blijk van een te beperkte opvatting van voormeld begrip door een te zwaar gewicht toe te kennen aan de op basis van het Voorschrift informatiebeveiliging bijzondere informatie (Vir-bi 2004) gegeven rubricering van de in de tenlastelegging genoemde documenten bij de beantwoording van de vraag of geheimhouding van die documenten door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden. Daartoe wordt er op gewezen dat het Hof in rov. 6.3.4.1.4 overweegt dat de strafrechter terughoudendheid past om door een strikte, eigen uitleg van de omschrijving in artikel 98 Sr en de begrippen in het Vir-bi informatie als staatsgeheim te kwalificeren die door de eigenaar (vaststeller) van de informatie 'slechts' als niet- staatsgeheime bijzondere informatie werd gerubriceerd. In het bijzonder wordt in dit verband geklaagd over de overweging van het Hof dat het geen redenen zag om af te wijken van het oordeel van BZ - en tevens dat van de NAVO voor wat betreft document F - omtrent het rubriceringsniveau. Voorts wordt geklaagd dat volgens het Hof (kennelijk) aan de beoordeling en het rubriceringsniveau van BZ doorslaggevende betekenis moet worden toegekend.
24. In rov. 6.3.4.1.4 zet het Hof uiteen dat hem terughoudendheid past informatie als “staatgeheim” te kwalificeren in geval de “eigenaar” die informatie slechts als niet-staatsgeheime bijzondere informatie heeft gerubriceerd. Vervolgens onderzoekt het Hof in rov. 6.3.4.2 de aard van de afzonderlijke, in de tenlastelegging genoemde informatie. Daarbij slaat het Hof niet alleen acht op de rubricering van die informatie maar ook op de inhoud van die informatie en hetgeen de getuige [getuige 1] en de deskundige De Graaff daarover hebben verklaard, op een rapport van de deskundige De Graaff, op door de NAVO uitgebrachte zogenoemde 'damage assessments', waarin de risico's van compromittering worden getaxeerd, alsmede op een tweetal schriftelijke reacties van [getuige 2], opvolger van de getuige [getuige 1] als hoofd VCI.
25. Voor wat betreft de documenten A t/m D eindigt het Hof zijn overwegingen als volgt:
“Na kennis te hebben genomen van de vier documenten stelt het hof vast. dat daarin in zeer algemene bewoordingen vooral over de aansturing van het hervormingsproces en de vormgeving van de nieuwe inlichtingenstructuur wordt gesproken. Het hof vermag in deze documenten geen staatsgeheime informatie te ontwaren.”
26. Gelet op de nadruk die het Hof legt op de inhoud van de documenten gelezen in samenhang met de aandacht die het Hof in zijn overwegingen geeft aan hetgeen de getuige [getuige 1] en de deskundige De Graaff daarover hebben verklaard alsmede aan de NAVO-assessments en de schriftelijke reacties van [getuige 2], valt uit hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de documenten A t/m D niet op te maken dat het Hof ten aanzien van deze documenten aan de rubricering daarvan op basis van Vir-bi 2004 doorslaggevende betekenis heeft toegekend terwijl daaruit evenmin de terughoudendheid spreekt waarvan het Hof gewag maakt in rov. 6.3.4.1.2.
27. Voor wat betreft de documenten E, F en G weegt het Hof in rov. 6.3.4.2.2 en 6.3.4.2.3 niet alleen mee hoe deze documenten door Buitenlandse Zaken zijn gerubriceerd maar geeft het Hof ook aandacht aan de inhoud van de documenten, die het Hof als “niet-operationele en weinig specifieke informatie” kenschetst. Voorts overweegt het Hof met betrekking tot de inhoud van die documenten:
“Dat, zoals in de damage assessments van de. NAVO wordt gesteld, "consensus de hoeksteen vormt van de besluitvorming van de NAVO" en dat uit de documenten blijkt dat die consensus niet altijd wordt gerealiseerd, kan bezwaarlijk als een staatsgeheim novum worden beschouwd. De enkele omstandigheid dat de SVR de verstrekking van de documenten door de verdachte hogelijk waardeerde en er kennelijk zijn voordeel mee kon doen, impliceert nog niet dat het reeds om die reden om staatsgeheime informatie gaat.”
28. Gelet op de nadruk die het Hof legt op de inhoud van de documenten gelezen in samenhang met de aandacht die het Hof in zijn overwegingen geeft aan hetgeen de getuige [getuige 1] en de deskundige De Graaff daarover hebben verklaard valt uit hetgeen het Hof overweegt met betrekking tot de documenten E t/m G niet op te maken dat het Hof ten aanzien van deze documenten aan de rubricering daarvan doorslaggevende betekenis heeft toegekend terwijl daaruit evenmin de terughoudendheid spreekt waarvan het Hof gewag maakt in rov. 6.3.4.1.2.
29. Voor wat betreft document E gaat het Hof voorbij aan het assessment van de NAVO d.d. 10 december 2012, gezien rov. 6.3.4.2.3, eerste alinea, kennelijk omdat het “niet-operationele en weinig specifieke informatie” bevat, een document ten aanzien waarvan de opvolger van de getuige [getuige 1], [getuige 2] erop heeft gewezen dat het een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Ook daaruit spreekt niet dat het Hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de rubricering door Buitenlandse Zaken van het document.
30. Voorts wordt nog geklaagd dat het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd:
“dat het, gelet op het hierboven onder 6.3.4.1.3 gestelde omtrent de 'eigendom' van de informatie, onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid.”
31. In de toelichting op het middel onder 9 wordt gesteld dat het Hof door ten aanzien van de in de tenlastelegging genoemde documenten te overwegen zoals het heeft gedaan de beoordeling van de NAVO heeft miskend. Deze klacht kan in elk geval niet betrekking hebben op de - in cassatie niet bestreden - overweging van het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de informatie die aan de Noord Atlantische Raad werd ontleend, van de zijde van de NAVO, op het moment dat die informatie werd gegenereerd en verspreid, duidelijk als staatsgeheim werd aangeduid. Gelet op dat oordeel van het Hof valt immers niet in te zien dat het Hof hier de beoordeling door de NAVO heeft miskend.
32. Voorts wordt in de toelichting onder 9 gesteld dat het Hof in het licht van hetgeen de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft aangevoerd onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het bondgenootschappelijk kader, in het bijzonder aan de rubricering die daaraan door de NAVO als “eigenaar” van de gegevens wordt toegekend.
33. Ten aanzien van de documenten A t/m D stelt het Hof vast dat deze in de damage assessments van de NAVO niet aan de orde worden gesteld. Van document E stelt het Hof niet vast of en welke rubricering dit volgens de NAVO heeft c.q. dient te hebben. Op deze documenten kan de klacht dus geen betrekking hebben. Ten aanzien van document F stelt het Hof vast dat de NAVO in het damage assessment van 4 september 2012 aangeeft dat zij dit document zelf als 'Nato restricted' zou hebben gerubriceerd, hetgeen - aldus het Hof - overeenkomt met de in Nederland aan dit document toegekende rubricering 'BZ-vertrouwelijk' en dus geen staatsgeheim oplevert. Gelet op een en ander valt niet in te zien waarom het Hof bij de beoordeling van de vraag of genoemde documenten zouden moeten worden aangemerkt als bevattende inlichtingen waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden voorbij is gegaan aan het bondgenootschappelijk kader, in het bijzonder aan de rubricering die daaraan door de NAVO als “eigenaar” van de in die documenten vervatte gegevens wordt toegekend.
34. Ten aanzien van document G overweegt het Hof (arrest p. 33, 34) dat de NAVO van opvatting is dat dit document door haar als 'Nato confidential' zou zijn geklassificeerd, hetgeen overeenkomt met de Nederlandse rubricering 'Staatsgeheim confidentieel', zonder dat overigens wordt aangegeven waarom ongeautoriseerde onthulling schadelijk voor de NAVO zou zijn. Vervolgens onderzoekt het Hof of het lekken van het document zal leiden tot schade aan de belangen van Nederland of zijn bondgenoten. De deskundige De Graaff oordeelt dat het document staatsgeheime informatie bevat omdat in dat document diverse zwaktes in functioneren van het NCRS worden genoemd. De getuige [getuige 1], zoals ook diens opvolger [getuige 2], wijst erop dat dit document een betrekkelijk routinematig karakter heeft en geen betrekking heeft op militaire operaties. Voorts, aldus het Hof constateert [getuige 2] in zijn brief van 18 februari 2014
“dat de NAVO niet motiveert waarom zij dit document als 'Nato confidential' zou rubriceren en acht deze rubricering tegen de achtergrond van de Nederlandse regels te zwaar. Hierbij wijst hij erop dat niet wordt verwezen naar of wordt geciteerd uit hoog gerubriceerde NAVO-documenten.”
Het lekken van het document zal, aldus [getuige 2], niet leiden tot schade aan belangen van Nederland of zijn bondgenoten.
35. Zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest kan rubricering van een document als geheim een belangrijke aanwijzing zijn dat dit inlichtingen bevat waarvan de geheimhouding door het belang van de staat of van zijn bondgenoten wordt geboden. Door het onderhavige document niet als een dergelijk document aan te merken heeft het Hof echter het bondgenootschappelijk kader niet miskend. Het Hof heeft zich immers laten leiden door het gebrek aan motivering van de door de NAVO aangegeven rubricering alsmede door aard en inhoud van het document. Daarbij teken ik aan dat de toevoeging aan art. 98 Sr van “of zijn bondgenoten”, er niet toe heeft geleid dat aan rubricering van documenten door bondgenoten zwaarder gewicht zou moeten worden toegekend dan aan rubricering door de Nederlandse staat van Nederlandse informatie.
36. Het middel faalt.
De middelen van de verdachte
37. Het
eerste middel
houdt in dat uit de bewezenverklaring van het onder 2, tweede alternatief tenlastegelegde blijkt van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het in art. 98a lid 3 Sr gebezigde begrip “handelingen gepleegd ter voorbereiding van een misdrijf” dan wel van onjuiste toepassing van de ter zake geldende maatstaf, en wel omdat het Hof op ontoereikende en/of onbegrijpelijke gronden voorbij is gegaan aan het aanzienlijke tijdsverloop tussen de aanvang van de vermeende voorbereiding, 1 januari 2005, en het onsuccesvolle einde daarvan op 24 maart 2014.
38. Het Hof heeft onder 2, tweede alternatief, bewezenverklaard:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 24 maart 2012 te Den Haag en/of elders in Nederland handelingen heeft gepleegd ter voorbereiding van het misdrijf van het verstrekken van een staatsgeheim aan een buitenlandse mogendheid, welke handelingen eruit bestonden dat hij, verdachte:
- contact heeft onderhouden met een of meer medewerkers van een Russische inlichtingendienst (SVR) en
- informatiedragers (usb-sticks en een laptop) voorhanden heeft gehad”
39. Met betrekking tot het bewijs van de voorbereiding heeft het Hof overwogen:
“Uit het berichtenverkeer tussen [betrokkene 1 en 2] en de SVR - alsmede uit het feit dat één van de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks digitale sporen heeft achtergelaten op (één-op-één-kopieën van) twee harde schijven die onder [betrokkene 1 en 2] in beslag zijn genomen - blijkt dat de verdachte gedurende een periode van minimaal twee jaar contact heeft onderhouden met in ieder geval [betrokkene 1] (in het berichtenverkeer aangeduid als "[A]"). Het berichtenverkeer bevat opdrachten en instructies van de SVR aan [betrokkene 1 en 2] om de verdachte documenten te laten verzamelen en over te dragen. De prioriteit van de SVR ging uit naar confidentiële documenten en hoger. De documenten moesten worden gecodeerd, alvorens deze werden overgedragen. In verband hiermee heeft de verdachte een laptop voorhanden gehad. De verdachte heeft meermalen aan deze opdracht voldaan. Via [betrokkene 1] bedankte de SVR de verdachte voor de overdracht van de documenten. Tevens ontving de verdachte hiervoor forse beloningen in de vorm van contant geld.
Op de bij de verdachte aangetroffen USB-sticks stond een groot aantal als vertrouwelijk gerubriceerde documenten.
Voor bewezenverklaring van feit 2 behoeft niet te worden vastgesteld dat de bij de verdachte aangetroffen documenten ook daadwerkelijk staatsgeheime informatie bevatten. De vraag die dient te worden beantwoord is of de USB-sticks waarop deze documenten stonden, de laptop die de verdachte voorhanden heeft gehad en de contacten die hij heeft gehad met [betrokkene 1 en 2], afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig konden zijn voor het misdadige doel dat de verdachte daarmee voor ogen had (zie Hoge Raad 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213). Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Uit de te hanteren bewijsmiddelen, waarbij bijzondere betekenis toekomt aan de opdracht van de SVR aan [betrokkene 1 en 2] om verdachte te bewegen tot het verstrekken van "confidentiële documenten en hoger", leidt het hof af dat de verdachte de intentie had om staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid te verstrekken. De voorwerpen die de verdachte voorhanden heeft gehad, alsmede de contacten die hij heeft onderhouden met [betrokkene 1 en 2], vormen naar het oordeel van het hof een 'veruiterlijking' van dat misdadige doel (zie Gerechtshof Amsterdam 17 september 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3756).
Het hof acht daarom wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tweede alternatief ten laste gelegde.”
40. Het Hof heeft onder verwijzing naar HR 20 februari 2007, ECLI: NL:HR:2007:AZ0213 tot uitgangspunt genomen dat het dient te beoordelen of de in de bewezenverklaring genoemde voorwerpen, afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van de voorwerpen voor ogen had.
41. In aanmerking genomen dat verdachte, zoals het Hof heeft overwogen en in cassatie niet is bestreden, de intentie had om staatsgeheime informatie aan een buitenlandse mogendheid te verstrekken, verdachte (o.a. bewijsmiddel 5) met een medewerker van de SVR contacten heeft onderhouden en heeft geoefend in het coderen van berichten, verdachte (bewijsmiddel 5, file 1123) thuis een windows laptop had waarop hij de oefening van het coderen van berichten zou voortzetten, hij (bewijsmiddel 5, file 1122) op een USB-stick informatie had opgeslagen waarvan het coderen hem niet was gelukt en hij dit nog eens wilde oefenen, geeft het oordeel van het Hof dat verdachte ter voorbereiding van het misdrijf van het verstrekken van een staatsgeheim informatiedragers (usb-sticks en een laptop) voorhanden heeft gehad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting noch van een onjuiste uitleg van een te dier zake geldende maatstaf.
42. Blijkens de toelichting op het middel is het gebaseerd op de opvatting dat de bewezenverklaarde voorbereiding volgens het arrest van het Hof meer dan zeven jaar heeft geduurd. Deze opvatting berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. De bewezenverklaring spreekt van tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 24 maart 2014. Daarmee is niet gezegd dat die voorbereidingshandelingen zich hebben uitgestrekt over een periode van zeven jaar.
43. De in het middel vervatte klacht berust dus op een onjuiste feitelijke grondslag.
44. Het middel faalt.
45. Het
tweede middel
gaat reeds daarom niet op omdat in het gevoerde verweer geheel wordt voorbijgegaan aan HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rov. 3.6.5.
46. Het
derde middel
klaagt over ontoereikende weerlegging van het verweer dat “BBR” en “:BR” niet dezelfde persoon zijn.
47. Gelet op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen heeft het Hof in rov. 6.3.2.2 bedoelde verweer op toereikende gronden verworpen.
48. Het middel faalt.
49. Het
vierde middel
stuit af op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder bewijsmiddel 5, file 1123 en 1122, alsmede op hetgeen het Hof heeft overwogen onder 6.3.2. Daar komt nog bij dat niet valt in te zien waarom het ontbreken van coderingssoftware op de bij verdachte in 2012 aangetroffen laptop zou moeten betekenen dat die software niet op een andere, eventueel inmiddels versleten laptop zou kunnen hebben gestaan.
50. Het
vijfde middel
stuit eveneens af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen.
51. Het
zesde middel
miskent hetgeen in de bewijsmiddelen 5, file 1120 en 1119, 7, 59 en 60 is vermeld over betalingen aan verdachte c.q. kasstortingen op verdachtes rekening.
52. Het
zevende middel
stuit af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen.
53. Het
achtste middel
stuit eveneens af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen. Voorts miskent het hetgeen het Hof op p. 16,17 heeft overwogen over de mogelijkheid van misbruik van verdachtes account, in het bijzonder dat uit het ter zake verrichte onderzoek geen aanwijzingen voor dergelijk misbruik naar voren zijn gekomen alsmede hetgeen bewijsmiddel 61 te dier zake inhoudt. Dat het Hof anders dan verdachtes raadsman dit onderzoek voldoende acht valt binnen het bereik van genoemde vrijheid en behoeft daarom niet nader te worden gemotiveerd.
54. Het
negende middel
, dat ten onrechte stelt dat het Hof heeft overwogen dat verdachte is doorgegaan met het verstrekken van inlichtingen aan de SVR, gaat er aan voorbij dat het voldoende is dat de onderhavige overweging, die spreekt van na aanhouding doorgaan met “laakbare praktijken”, als betrekking hebbend op de straf zijn grondslag vindt in het onderzoek ter terechtzitting
terwijl deze gelet op de inhoud van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk is.
55. Het
tiende middel
gaat voorbij aan de inhoud van bewijsmiddel 32, dat overeenkomstig het namens verdachte gevoerde verweer spreekt van vijf onder verdachte inbeslaggenomen USB-sticks, en stuit overigens af op de vrijheid van het Hof bij de selectie en waardering van bewijsmiddelen.
56. De middelen van de verdachte kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.
57. Ambtshalve heb ik voor wat betreft het deel van het arrest van het Hof waartoe verdachtes cassatieberoep zich uitstrekt geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
58. Deze conclusie strekt tot verwerping van de beroepen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Smidt II, p. 15.
Kamerstukken I 1965-1966, 8538, nr. 21, p. 4.
In Naar eer en geweten. Liber amicorum J. Remmelink, Arnhem: Gouda Quint bv 1987, p. 183.
Handelingen II 1985-1986, nr. 17.363, p. 1135.
Daarbij verwijst hij naar Kamerstukken I 1950-1951, 1554, nr. 59.
In Naar eer en geweten. Liber amicorum J. Remmelink, Arnhem: Gouda Quint bv 1987, p. 184.
Vgl. Kamerstukken I 1965-1966, 8538, nr. 21, p. 3, 4: “Het wetsontwerp vervangt in artikel 98 van het Wetboek van Strafrecht de woorden „het belang van de staat" door: het belang van de staat of van zijn bondgenoten, terwijl in plaats van „de veiligheid van de staat" wordt gelezen: de veiligheid van de staat of van zijn bondgenoten. Hiermee wordt geen principiële verandering in het materiële strafrecht aangebracht, zoals enkele leden menen. De toevoeging „of van zijn bondgenoten" expliceert slechts wat reeds in het begrip „het belang (of de veiligheid) van de slaat" ligt besloten.”
Bij de doorzoeking en de aanhouding van verdachte (op 24 maart 2012 en dus geruime tijd na de aanhouding van [betrokkene 1 en 2] op 18 oktober 2011) zijn op USB-sticks bestanden aangetroffen die deels ná 18 oktober 2011 zijn gedateerd (zie overzicht inhoud USB-sticks en digitale bestanden, p. 523-544), zodat verdachte kennelijk - zoals in het requisitoir op p. 77 wordt gesteld - na de aanhouding van [betrokkene 1 en 2] is doorgegaan met het verzamelen van inlichtingen.