ECLI:NL:RBOVE:2014:4247
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/159905 / KG ZA 14-262
Vonnis in kort geding van 6 augustus 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] CLIMATE SYSTEMS B.V.
,
gevestigd te Staphorst,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. R.R. Beuker te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOUWBEDRIJF [gedaagde] B.V.
,
gevestigd te Rijssen,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat [NAAM]. P.J. den Boef te Houten.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure in conventie en in voorwaardelijke reconventie
1.1.
Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen dat op 21 juli 2014 is uitgesproken. Daarbij is overwogen dat bij (het onderhavige) eindvonnis de beslissingen zullen worden gemotiveerd.
2
De feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie
2.1.
[eiser] en [gedaagde] hebben op 12 maart 2013 een Design & Build overeenkomst gesloten, waarbij [gedaagde] zich in opdracht van [eiser] heeft verbonden een nieuw kantoorgebouw en bedrijfshal (hierna tezamen: het gebouw) te ontwerpen en realiseren, tegen betaling van een bedrag van € 8.453.957,- (exclusief btw) door [eiser].
2.2.
De ICT-ruimte, die zich bevindt in het kantoorgedeelte van het gebouw (hierna: het kantoorgedeelte), is vanaf begin mei 2014 in gebruik bij (drie medewerkers van) [eiser].
Op 2 juni 2014 zijn de bedrijfshal (waar de productie wordt gedraaid) en het parkeerterrein door [eiser] in gebruik genomen.
De R&D-ruimte is vanaf 23 juni 2014 in gebruik bij [eiser]. Deze ruimte bevindt zich niet in het kantoorgedeelte. De medewerkers van R&D maken gebruik van de faciliteiten in het kantoorgedeelte.
2.3.
[eiser] heeft de facturen d.d. 19 juni 2014 (zijnde € 200.920,26) en 2 juli 2014 (zijnde € 239.212,49) niet voldaan. Deze twee bedragen van in totaal € 440.132,75 vormen het restant van de opdrachtsom.
2.4.
Bij brief van 16 juli 2014 (productie 4 van de zijde van [eiser]) heeft [eiser] aan [gedaagde] meegedeeld dat zij het gebouw niet aanvaardt. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het gebouw niet opleveringswaardig is vanwege een groot aantal ernstige gebreken.
2.5.
In de nacht van 17 op 18 juli 2014 is [gedaagde] een retentierecht gaan uitoefenen op het kantoorgedeelte. [gedaagde] heeft daartoe het kantoorgedeelte afgesloten met hekken en (door haar aangebrachte) sloten en zij heeft borden aangebracht waarop staat vermeld dat zij haar retentierecht uitoefent.
2.6.
De geplande verhuizing van de kantoorwerkzaamheden van [eiser] naar het kantoorgedeelte op 18 juli 2014 heeft geen doorgang kunnen vinden.
3
De beoordeling in conventie
3.1.
Bevoegdheid
3.1.1.
[gedaagde] heeft vooraf aangevoerd dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is van het geschil kennis te nemen wegens het openstaan van een andere rechtsgang die voldoende rechtsbescherming biedt, te weten de Raad van Arbitrage voor de Bouw te Utrecht.
3.1.2.
Conform artikel 7.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken civiel/familie, deelt een partij die een incidentele vordering wenst in te stellen deze vordering en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk mee aan de wederpartij, aan eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter. Hoewel [gedaagde] hieraan niet heeft voldaan en de incidentele vordering pas ter zitting heeft gedaan, is hiertegen door [eiser] geen bezwaar gemaakt. De voorzieningenrechter zal het bevoegdheidsincident dan ook beoordelen.
3.1.3.
[gedaagde] heeft zich beroepen op artikel 28 lid 2 van de Design & Build Overeenkomst en de op die overeenkomst toepasselijk verklaarde UAV GC (paragraaf 47 lid 2). Noch in de Design & Build Overeenkomst noch in de UAV GC is een regeling opgenomen inzake spoedarbitrage of arbitrage in kort geding. Nu [eiser] op zeer korte termijn de tussenkomst van de voorzieningenrechter heeft gezocht en de vorderingen een ordemaatregel behelzen, acht de voorzieningenrechter zich bevoegd van de vorderingen van [eiser] kennis te nemen.
3.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het spoedeisend belang voldoende komen vast te staan gezien het feit dat [gedaagde] het retentierecht heeft ingeroepen in de nacht voorafgaande aan de geplande verhuizing van [eiser] naar het kantoorgedeelte.
3.3.
[eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] niet gerechtigd was tot het uitoefenen van het retentierecht op het kantoorgedeelte. [eiser] heeft daarbij ten eerste aangevoerd dat [gedaagde] niet over de feitelijke macht beschikte. Ten tweede dient een afweging van de bij het geschil betrokken belangen te leiden tot opheffing van het retentierecht, aldus [eiser].
3.4.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor het ontstaan van een geldig retentierecht aan drie voorwaarden dient te zijn voldaan: 1) de vordering op de schuldenaar moet opeisbaar zijn, 2) er moet voldoende samenhang bestaan tussen de vordering en de verplichting tot afgifte van de zaak, en 3) de zaak moet zich in de feitelijke macht van de schuldeiser bevinden.
De voorwaarden 1 en 2 zijn in deze procedure geen onderwerp van geschil. [eiser] heeft zich er enkel op beroepen dat [gedaagde] niet voldoet aan de derde voorwaarde, namelijk dat [gedaagde] niet de feitelijke macht over het kantoorgedeelte had ten tijde van het inroepen van het retentierecht.
3.5.
Volgens de Hoge Raad houdt het uitoefenen van de feitelijke macht in dat, in de terminologie van artikel 3:290 BW, “afgifte” nodig is om de zaak in de macht van de schuldenaar of rechthebbende te brengen. Bij onroerende zaken geschiedt de afgifte in de regel door deze te ontruimen (HR 5 december 2003; ECLI:NL:HR:2003:AL8440).
3.6.
De voorliggende vraag is derhalve of sprake is geweest van afgifte van het kantoorgedeelte door [gedaagde] voordat zij het retentierecht had ingeroepen.
3.7.
Uit de door partijen aangevoerde feiten heeft de voorzieningenrechter kunnen opmaken dat in het kantoorgedeelte vanaf begin mei een ICT-ruimte door [eiser] in gebruik is genomen. In deze ruimte zijn drie ICT-medewerkers werkzaam geweest. Deze drie medewerkers hadden ieder een sleutel van de ICT-ruimte. De vierde sleutel was in bezit van de verhuismanager van [eiser]. [gedaagde] had geen sleutel en daarmee geen toegang tot het vertrek. Niet duidelijk is geworden wat de aard van de werkzaamheden in de ICT-ruimte is geweest. Volgens [eiser] werden de gewone werkzaamheden verricht terwijl [gedaagde] heeft gesteld dat het slechts voorbereidende werkzaamheden betrof – te weten het bedrijfsklaar maken van de ICT-structuur. Volgens [gedaagde] heeft zij slechts hiervoor toegang verleend, hetgeen door [eiser] wordt betwist.
3.8.
[gedaagde] heeft gesteld over de feitelijke macht ten aanzien van het kantoorgedeelte te beschikken, hetgeen door [eiser] onvoldoende is betwist. Met het gebruik door [eiser] van één enkele (ICT-)ruimte in het gehele kantoorgedeelte, waarvan [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij daarvoor toestemming heeft gegeven, kan niet worden gezegd dat [gedaagde] de feitelijke macht over het gehele kantoorgedeelte heeft prijsgegeven.
[eiser] heeft aangevoerd dat de gehele kantoorruimte is ingericht en dat het gehele pand in gebruik is. Zij heeft dit onderbouwd met foto’s (productie 6). Dit standpunt is echter strijdig met haar stelling dat [eiser] voornemens was op 18 juli 2014 haar kantoor naar de nieuwe locatie te verplaatsen. Dit impliceert immers dat het kantoorgedeelte nog niet (geheel) in gebruik was genomen door [eiser]. Daarbij komt dat de door [eiser] als productie 6 overgelegde foto’s zijn genomen nadat het retentierecht was ingeroepen, te weten op 18 juli 2014. Hiermee toont [eiser] niet aan dat het kantoorgedeelte voor het inroepen van het retentierecht reeds door haar in gebruik was genomen. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat de als productie 6 overgelegde foto’s slechts zien op vijf kamers, dat er nog bouwmaterialen in het kantoor liggen en dat meerdere kamers in het kantoorgedeelte leeg staan. Zij heeft daartoe foto’s overgelegd (productie 9). Ook het enkele feit dat de medewerkers van ICT en R&D (met toestemming van [gedaagde]) gebruik maakten van de faciliteiten van het kantoorgedeelte maakt niet dat de feitelijke macht over is gegaan van [gedaagde] naar [eiser].
3.9.
Een en ander ligt voor het parkeerterrein anders. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat het parkeerterrein wordt gebruikt door dat deel van haar personeel dat werkzaam is in de bedrijfshal vanaf de ingebruikname van die bedrijfshal. Hiermee is de feitelijke macht bij [eiser] komen te liggen.
3.10.
De tweede grondslag van de vorderingen van [eiser] ziet op een afweging van de betrokken belangen die dient te leiden tot opheffing van het retentierecht. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat zij onevenredig veel schade lijdt als gevolg van de afsluiting van het kantoorgedeelte; zij is onbereikbaar voor haar klanten op een zeer belangrijk moment, namelijk het moment van integrale ingebruikname van haar nieuwe locatie. Daartegenover staat het belang van [gedaagde] bij betaling van de resterende circa € 400.000,- dat op een totale opdrachtsom van ongeveer € 8.500.000,- beperkt in omvang is (nog geen 5%), aldus [eiser].
3.11.
Anders dan [eiser] is de voorzieningenrechter van oordeel dat een afweging van de betrokken belangen niet in het voordeel van [eiser] kan uitvallen. [gedaagde] heeft naar voorlopig oordeel een deugdelijke vordering. De hoogte van de twee openstaande facturen van in totaal € 440.132,75 is niet door [eiser] betwist. [eiser] heeft betaling van deze facturen geweigerd omdat zij zich op het standpunt stelt dat het gebouw diverse ingrijpende gebreken kent. [eiser] heeft deze gebreken enkel benoemd maar niet met stukken onderbouwd. Zij heeft slechts ter zitting gemeld dat zij ten aanzien van de vermeende gebreken aan de vloer opdracht heeft gegeven aan de TU Delft voor het opstellen van een rapport. Daartegenover heeft [gedaagde] een drietal bedrijven gevraagd een reactie te geven op de klachten van [eiser] over de vloer. Uit deze reacties, die door [gedaagde] zijn overgelegd als productie 3, 4 en 5, volgt dat de klachten niet gegrond zijn. Bij deze stand van zaken dient het belang van [gedaagde] bij betaling van de facturen te prevaleren boven het belang van [eiser] tot gebruikmaking van het kantoorgedeelte. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat een bedrag van € 440.132,75 in absolute zin geen gering bedrag is.
3.12.
De voorzieningenrechter zal gezien het vorenstaande de vordering sub II gedeeltelijk – voor zover het het parkeerterrein betreft – toewijzen als bepaald in het dictum van het tussenvonnis van 21 juli 2014. Voor het overige – te weten ten aanzien van het kantoorgedeelte – zal de vordering sub II worden afgewezen. Ook de vordering sub I zal worden afgewezen. Deze vordering is constitutief van aard en om die reden niet toewijsbaar in kort geding.
3.13.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt.
3.14.
Aangezien [eiser] grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal de vordering sub IV, welke ziet op de buitengerechtelijke incassokosten, worden afgewezen.
3.15.
[eiser] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	608,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.424,00
3.16.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4
De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
4.1.
Met de toewijzing van de vordering sub II in conventie ten aanzien van het parkeerterrein is voldaan aan de voorwaarde zoals door [gedaagde] gesteld aan de instelling van haar reconventionele vordering.
4.2.
De voorzieningenrechter zal de reconventionele vordering tot betaling van de facturen ten bedrage van € 440.132,75 afwijzen. Zoals [gedaagde] reeds in conventie heeft aangevoerd, zijn partijen blijkens artikel 28 lid 2 van de Design & Build Overeenkomst en de op die overeenkomst toepasselijk verklaarde UAV GC (paragraaf 47 lid 2) overeengekomen dat alle geschillen beslecht dienen te worden door de Raad van Arbitrage voor de Bouw te Utrecht. Ten aanzien van deze vordering is geen sprake van een zodanige ordemaatregel dat een beslissing van de Raad van Arbitrage niet kan worden afgewacht. Daarbij komt dat de Raad van Arbitrage, gezien de bouwtechnische aspecten waarop partijen zich beroepen, bij uitstek geschikt is als geschillenbeslechter. Tot slot is, gezien het feit dat [eiser] zich beroept op ernstige gebreken aan het gebouw, aannemelijk dat nadere bewijsvoering nodig is, waarvoor in kort geding geen plaats is.
4.3.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu de reconventie volgt uit de conventie en er aan de zijde van [eiser] in de reconventie geen kosten zijn gemaakt, worden de kosten begroot op: nihil.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.424,00,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.5.
wijst de vorderingen af,
5.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2014.