ECLI:NL:PHR:2015:2753
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/04885
Zitting: 22 december 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem heeft bij arrest van 23 september 2014 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 164.500,- ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat [NAAM], heeft namens de betrokkene twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 2] , [getuige 4] en [getuige 5] .
Voor een goed begrip van de gedane getuigenverzoeken is het volgende van belang. In de ontnemingsprocedure heeft de verdediging ten overstaan van het hof verweer gevoerd tegen de voordeelsberekening in het Rapport WVV
waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. Daarbij is onder andere aangevoerd dat er meer legale contante inkomsten waren uit het pand [a-straat 1] te Amersfoort dan vermeld in het Rapport WVV. Het ging om huurinkomsten ten bedrage van in totaal € 40.350 uit verhuur van twee kamers van dit pand, aan [getuige 3] , [getuige 2] , [getuige 4] en [getuige 5] . De getuigenverzoeken hebben betrekking op deze huurders en tot doel aannemelijk te maken dat de gestelde huurinkomsten daadwerkelijk zijn ontvangen. De getuige [getuige 1] , medeverdachte van de betrokkene in de onderliggende strafzaak zou ook over deze huurinkomsten kunnen verklaren.
5. De tijdig
ingediende appelschriftuur houdt, voor zover van belang, in:
“Cliënt is het niet eens met de door de rechtbank gegeven beslissing omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel, primair omdat cliënt (gedeeltelijk) is vrijgesproken van witwassen. Subsidiair is cliënt het niet eens met de hoogte van het door de rechtbank geschatte bedrag omtrent het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Cliënt wenst als getuige te doen horen:
- [getuige 1] , geboren [geboortedatum] 1983,
- [getuige 7] , geboren [geboortedatum] 1956 en
- [getuige 6] , geboren [geboortedatum] 1978.
Deze personen zijn in de hoofdzaak ook al als getuige gehoord maar zij zijn nog niet in het kader van de ontnemingszaak gehoord. Niet uit te sluiten is dat zij in het kader van de ontnemingszaak nieuwe c.q. andere verklaringen afleggen waarvan de inhoud van belang kan zijn voor de beoordeling in de zaak van cliënt.
Daarnaast wenst cliënt als getuige te doen horen:
- [getuige 2] , geboren [geboortedatum] 1959 en
- [getuige 3] , nadere gegevens op dit moment onbekend.
Deze personen zijn nog niet eerder als getuige gehoord. Zij hebben een kamer gehuurd in het pand aan het adres [a-straat 1] in Amersfoort en kunnen derhalve meer verklaren over de huurbetalingen die zijn gedaan en in welke vorm deze zijn geschied. Cliënt zal zo spoedig mogelijk voor nadere gegevens van deze getuigen zorgdragen.”
6. Op de terechtzitting in hoger beroep op 9 september 2014 heeft de raadsman deze verzoeken toegelicht. Na de onderbreking van het onderzoek waarin het hof zich heeft beraden over de gedane verzoeken, heeft de verdediging het verzoek om [getuige 7] en [getuige 6] als getuigen te horen ingetrokken onder toevoeging van de verzoeken om [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen te horen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt hierover het volgende in:
“De raadsman van veroordeelde brengt naar voren - zakelijk weergegeven -:
Ik persisteer bij het bij appelmemorie gedane verzoek om getuigen te horen en breid dit verzoek verder uit. De verdediging wenst de volgende getuigen, te horen:
- [getuige 1] , over de op schrift gestelde huurcontracten met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1] . Zij is in hoger beroep veroordeeld door het hof. De verdediging wenst het tegen haar gewezen arrest toegevoegd te zien aan het dossier.
- [getuige 7] , de vader van [getuige 1] , wil de verdediging bevragen, met name over de terugbetaling van een lening.
- [getuige 6] is eerder gehoord in de bodemzaak.
- Van [getuige 3] weet cliënt dat hij regelmatig in Amersfoort verblijft. De verdediging wil hem graag horen.
- Ook de huurders [getuige 4] , [getuige 2] en [getuige 5] wenst de verdediging te bevragen. Ten aanzien van [getuige 2] geldt dat cliënt niet weet waar deze persoon verblijft. De verdediging probeert zijn verblijfsgegevens te achterhalen om hem als getuige te kunnen horen. Mogelijk kan hij aan de hand van zijn mobiele telefoonnummer worden getraceerd.
Het horen van de huurders is van belang om de huurkomsten aannemelijk te kunnen maken. In dit licht wijs ik op het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2009 (LJN: BJ 9921). Op grond van het vorenstaande verzoek ik het hof om het onderzoek te schorsen.
(…)
De jongste raadsheer vraagt welke pogingen de raadsman en veroordeelde sinds het moment van instellen van appel hebben ondernomen om de adresgegevens van de verzochte getuigen te kunnen achterhalen.
De raadsman deelt daarop mede - zakelijk weergegeven -:
Op het pand, waar we het in deze zaak over hebben, is beslag gelegd door het Openbaar Ministerie. Vervolgens is de hypotheek niet meer betaald en is het pand geveild. De huurovereenkomsten met de huurders zijn beëindigd en zij zijn eruit gezet. Daardoor is het contact met mijn cliënt verbroken. Het is moeilijk om de voormalige huurders te traceren. De raadsheer-commissaris en het Openbaar Ministerie beschikken over meer mogelijkheden dan de verdediging om de benodigde gegevens te kunnen achterhalen.
De voorzitter merkt op dat de huuropbrengsten voorkomen uit een pand dat mogelijk door hypotheekfraude is verkregen.
De advocaat-generaal reageert als volgt op de verzoeken van de verdediging - zakelijk weergegeven -:
- Het verzoek om [getuige 1] te horen kan worden toegewezen gelet op de argumentatie van de raadsman, mede in het licht van het gevorderde ontnemingsbedrag.
- De onderbouwing van het verzoek om de vader van [getuige 1] te horen, is mijns inziens te mager. Dit geldt ook ten aanzien van [getuige 6] . Ik verzet mij tegen toewijzing van deze verzoeken.
- Bij [getuige 2] en [getuige 3] geldt het verdedigingscriterium, maar dan moeten deze getuigen wel traceerbaar zijn.
- Voor [getuige 4] en [getuige 5] is het noodzaakcriterium van toepassing. Deze getuigen kunnen wat mij betreft worden gehoord.
Op verzoek van de raadsman wordt het onderzoek onderbroken.
Nadat het onderzoek is hervat, deelt de raadsman mede - zakelijk weergegeven -:
De verdediging trekt het verzoek om de vader van [getuige 1] te horen in.
Ditzelfde geldt ten aanzien van [getuige 6] . Voor het overige persisteert de verdediging bij de gedane verzoeken.
Het pand aan de [a-straat 1] heeft ruim € 40.000 aan huurinkomsten gegenereerd (conclusie van antwoord, nr. 8).
De jongste raadsheer merkt op dat de betaling van de huur op rekening moet zijn gebeurd of contant tegen afgifte van kwitanties.
De raadsman deelt daarop mede - zakelijk weergegeven -:
De administratie van mijn cliënt is meegenomen door justitie. Een en ander kan ook aannemelijk worden gemaakt door het horen van getuigen.
De veroordeelde verklaart - zakelijk weergegeven -:
In het begin schreef ik wel kwitanties uit, maar dat is in de loop der tijd minder geworden.
Na gehouden beraad ik raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof bij arrest zal beslissen op de verzoeken van de veroordeelde en zijn raadsman en dat zo nodig het onderzoek zal worden heropend.”
7. Het hof heeft deze verzoeken afgewezen en heeft daartoe blijkens het bestreden arrest het volgende overwogen:
“De verzoeken tot het horen van getuigen
Door en namens veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep verzocht om de volgende personen als getuigen te horen:
- [getuige 1] , over de op schrift gestelde huurcontracten met betrekking tot het pand aan de [a-straat 1];
en voorts de huurders ter onderbouwing van het standpunt van de verdediging wat betreft de ontvangen huurpenningen:
- [getuige 6] ;
- [getuige 2] ;
- [getuige 3] ;
- [getuige 4] ;
- [getuige 5] .
Het hof is van oordeel dat geen de hierboven vermelde verzoeken, deels eerder gedaan bij appelschriftuur van 18 februari 2013, voor toewijzing in aanmerking komt, nu deze verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd en het hof ook overigens niet de noodzaak tot inwilliging van de verzoeken is gebleken. Daarbij komt dat de huidige verblijfplaats van de huurders die de verdediging als getuigen wenst te horen niet bekend is en gesteld noch gebleken is dat de verdediging getracht heeft deze gegevens te achterhalen.”
8. Kort samengevat: de verzoeken ten aanzien van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] zijn in de appelschriftuur gedaan. De eveneens in de appelschriftuur gedane verzoeken ten aanzien van de vader van [getuige 1] en [getuige 6] zijn op de zitting ingetrokken en ter zitting zijn daaraan de verzoeken toegevoegd om [getuige 4] en [getuige 5] als getuige te horen. De advocaat-generaal bij het hof heeft zich op het standpunt gesteld dat alle (gehandhaafde en toegevoegde) verzoeken kunnen worden toegewezen.
9. Het middel bevat als eerste klacht dat het hof de onjuiste maatstaf heeft gehanteerd ten aanzien van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3] , namelijk het noodzakelijkheidscriterium in plaats van het verdedigingscriterium.
10. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Op grond van art. 511g, tweede lid, Sv zijn op de behandeling van een vordering als de onderhavige in hoger beroep de bepalingen van Titel II van het derde Boek van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing. Art. 415, eerste lid, Sv bepaalt — voor zover hier van belang — dat de bepalingen zoals deze gelden voor de behandeling door de rechtbank ter terechtzitting met betrekking tot het recht getuigen en deskundigen te doen dagvaarden of oproepen en ter terechtzitting te doen horen, van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep.
In een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van getuigen wordt gedaan, dient de rechter, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf, te weten het verdedigingscriterium te hanteren, namelijk of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de verzochte getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.
Art. 418, tweede lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, bevat op deze regel een uitzondering in geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden en indien de getuige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord. In dat geval kan oproeping worden geweigerd indien het hof het horen van de getuige ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.
11. Wat de verzoeken tot het horen van [getuige 2] en [getuige 3] betreft, heeft het hof door te oordelen dat de noodzaak tot inwilliging van de verzoeken niet is gebleken, inderdaad niet de juiste maatstaf aangelegd. Deze verzoeken zijn immers bij tijdig ingediend appelschriftuur gedaan, terwijl uit de stukken niet blijkt dat de uitzonderingssituatie van art. 418, eerste lid, Sv zich hier voordoet. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.
12. In cassatie wordt niet met zoveel woorden geklaagd dat het hof het criterium van het verdedigingsbelang had moeten bezigen bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van [getuige 1] . Deze getuige wordt in het middel wel genoemd, maar lijkt in de toelichting op het middel te zijn ‘vergeten’. Omdat [getuige 1] al eerder in de hoofdzaak als getuige is gehoord is de steller van het middel er mogelijk van uitgegaan dat op deze getuige wel het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is, maar nogmaals in de schriftuur staat hierover ten aanzien van deze getuige niets vermeld. Duidelijk is wel dat het verzoek [getuige 1] als getuige te horen al in de appelschriftuur is gedaan en nu in cassatie wordt geklaagd dat het hof dit verzoek ten onrechte heeft afgewezen.
13. Dat bij de beoordeling van het verzoek [getuige 1] als getuige te horen het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is, kan echter worden betwijfeld. In zijn conclusie van 24 maart 2015
, betoogt mijn ambtgenoot Bleichrodt in een vergelijkbare zaak, dat indien de ontnemingsrapportage pas beschikbaar is gekomen nadat de te horen getuige in de hoofdzaak is gehoord, het verdedigingscriterium zou moeten worden gehanteerd. De Hoge Raad is echter op het in de conclusie ingenomen standpunt niet ingegaan en heeft de zaak afgedaan op de voet van art. 81 RO
, mogelijk omdat Bleichrodt in zijn conclusie eveneens van oordeel was dat het hanteren van een verkeerde maatstaf in de betrokken zaak niet tot cassatie hoefde te leiden. Ik stel de kwestie nogmaals aan de orde omdat het om een rechtsvraag gaat die voor zover ik kan nagaan nog niet beantwoord is. Wellicht dat in deze ontnemingszaak de Hoge Raad aan dat punt een overweging kan wijden.  Daar komt bij dat het verzoek tot het horen van [getuige 1] , zoals ik hierna zal toelichten, voor betrokkene niet zonder belang is.
14. Met betrekking tot de vraag welk criterium in een ontnemingszaak moet worden toegepast als het gaat om een getuige die in de hoofdzaak al is gehoord, betoogt Bleichrodt in zijn conclusie het volgende:
“13. Het hof heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] in de hoofdzaak is gehoord. Het hof heeft het tijdig bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting herhaalde verzoek beoordeeld aan de hand van het noodzakelijkheidscriterium, omdat (kort gezegd) de hoofdzaak en de ontnemingszaak in dit opzicht als “één geheel” moeten worden aangemerkt. Daarbij heeft het hof de verbondenheid tussen de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure benadrukt. De steller van het middel legt daarentegen het accent op het afgescheiden karakter van de ontnemingsprocedure.
14. Voor beide benaderingen zijn argumenten aan te voeren. De ontnemingsprocedure is niet een van de hoofdzaak geheel los staande procedure. Deze is wel gezien als een voortzetting van de vervolging in de hoofdzaak en daarmee als een sequeel daarvan.
Daar staat tegenover dat de wetgever heeft gekozen voor een afzonderlijke behandeling van de ontnemingsvordering, die uitmondt in een afzonderlijke uitspraak. Aan deze keuze ligt een aantal redenen ten grondslag.
Daartoe behoort dat de wetgever wilde beklemtonen dat de ontnemingsmaatregel een afzonderlijke maatregel is, die geen deel uitmaakt van een afgewogen sanctiepakket. Ook biedt een afgescheiden procedure de mogelijkheid bijzondere procedurele voorzieningen te treffen en kan daarmee worden voorkomen dat het financiële onderzoek, dat tijdrovend kan zijn, leidt tot vertraging in de afdoening van de hoofdzaak. De omstandigheid dat de ontnemingszaak is afgescheiden van de hoofdzaak berust aldus op een keuze van de wetgever.
15. Die keuze komt ook tot uitdrukking in het systeem van de wet. Titel IIIb van boek IV van het Wetboek van Strafvordering bevat regels die de afzonderlijke ontnemingsprocedure betreffen. In die titel wordt het begrip ‘zaak’ gereserveerd voor de ontnemingsprocedure. Dat blijkt bijvoorbeeld uit art. 511d, tweede lid, Sv, waarin met schorsing van ‘de zaak’ onmiskenbaar wordt gedoeld op de ontnemingsprocedure. Art. 511g, tweede lid, Sv verklaart titel II van het derde boek van overeenkomstige toepassing op de ontnemingsprocedure, met een viertal uitzonderingen. Onder a wordt bepaald dat ‘de zaak’ in hoger beroep aanhangig wordt gemaakt door een oproeping van de advocaat-generaal aan de verdachte of de veroordeelde betekend. Ook in deze context kan de term ‘de zaak’ niet anders worden uitgelegd dan als te zijn beperkt tot de ontnemingsprocedure. In de ontnemingszaak geldt ook een afwijkend beslissingsschema. Ingevolge art. 511e, eerste lid, aanhef en onder a, Sv beraadslaagt de rechter naar aanleiding van de vordering en van het onderzoek ter terechtzitting over de vraag of de in art. 36e Sr bedoelde maatregel moet worden opgelegd en, zo ja, op welk bedrag de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is te schatten. Tegen de uitspraak in de ontnemingszaak staat afzonderlijk hoger beroep open (art. 511g, eerste lid, Sv). Als in eerste aanleg voor de hoofdzaak en de ontnemingszaak één parketnummer wordt gebezigd, zoals in de onderhavige zaak, zal aan de hand van de appelakte(s) moeten worden bepaald of het hoger beroep (ook) is gericht tegen de afzonderlijke uitspraak in de ontnemingszaak.
Ook bij de behandeling van het hoger beroep is sprake van een van de hoofdzaak afgescheiden procedure. Dat betekent dat ook bij de toepassing van procedurele voorschriften, waaronder die die ten aanzien van het horen van getuigen, onderscheid moet worden gemaakt tussen de hoofdzaak en de ontnemingsprocedure.
16. Het gescheiden karakter van beide procedures brengt naar mijn mening mee dat de enkele omstandigheid dat de getuige reeds in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter-commissaris is gehoord nog niet meebrengt dat op de beoordeling van een in de ontnemingszaak gedaan verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is. De ontnemingsprocedure kent een eigen beslissingsschema en een eigen procedure. De vordering is in de regel gebaseerd op de ontnemingsrapportage. Het horen van getuigen zal veelal aan de hand van de ontnemingsrapportage invulling kunnen krijgen. De ontnemingsrapportage is in de onderhavige zaak eerst beschikbaar gekomen nadat de getuige [betrokkene 1] in de hoofdzaak ten overstaan van de rechter-commissaris is gehoord. In een dergelijk geval lijkt het mij niet in overeenstemming met het gescheiden karakter van beide procedures en met de ratio van art. 418, tweede lid, Sv ervan uit te gaan dat het striktere criterium van de noodzakelijkheid geldt.
17. Gelet op het voorafgaande, ben ik met de steller van het middel van mening dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het hof had ingevolge art. 418, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv, de in art. 288, eerste lid, Sv voorziene maatstaf moeten hanteren en aldus moeten beoordelen of redelijkerwijs valt aan te nemen dat door het afzien van de oproeping van de verzochte getuige de betrokkene niet in zijn verdediging wordt geschaad.
3. Vgl. HR 8 mei 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1509, NJ 20001/509 m.nt JdH.
4. Zie Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3, p. 10-11.
5. HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0100, NJ 1995/751. ”
15. Ik onderschrijf de analyse en conclusie van Bleichrodt. Voor onderhavige zaak betekent dit het volgende. Uit de aan de Hoge Raad toegezonden stukken blijkt dat [getuige 1] op 2 november 2009 door de rechter-commissaris in de hoofdzaak is gehoord.
De ontnemingsrapportage dateert van 17 oktober 2011 en is dus pas beschikbaar gekomen nadat [getuige 1] door de rechter-commissaris is gehoord. Gelet hierop had het hof bij de beoordeling van het verzoek om [getuige 1] als getuige te horen overeenkomstig art. 418, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 511g, tweede lid, Sv en art. 288, eerste lid, Sv het verdedigingscriterium moeten hanteren. Nu het hof dat niet gedaan heeft treft het middel wat de getuige [getuige 1] aangaat doel.
16. Tot slot bevat het middel ook de klacht dat het oordeel van het hof, inhoudende dat het verzoek om de getuigen te horen onvoldoende onderbouwd is, dan wel dat de noodzaak daarvoor niet is gebleken, onbegrijpelijk casu quo onvoldoende gemotiveerd is. In de schriftuur wordt niet per getuige toegelicht waarom dit oordeel niet door de (cassatie)beugel zou kunnen. Wel wordt gesteld dat de overweging dat “dat de verblijfplaats van de huurders bij de verdediging niet bekend is en dat niet gesteld noch gebleken is dat de verdediging getracht heeft deze gegevens te achterhalen” blijk geeft van het aanleggen van een onjuiste maatstaf omdat het criterium zou moeten zijn of het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zouden verschijnen waarbij wordt verwezen naar art. 288 lid 1 sub a Sv.
17. De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn verzoek om [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 5] en [getuige 4] als getuigen te horen, aangevoerd dat zij een kamer hebben gehuurd in het pand aan het adres [a-straat 1] in Amersfoort, dat zij daarom kunnen verklaren over de huurbetalingen die zijn gedaan, in het bijzonder in welke vorm deze zijn geschied en dat het horen van de huurders derhalve van belang is om de huurinkomsten aannemelijk te kunnen maken. De steller van het middel heeft een punt dat de overweging van het hof  “dat gesteld noch gebleken is dat de verdediging getracht heeft de huidige verblijfplaats van de te horen getuigen te achterhalen”, niet overeenkomt met  de maatstaf ex. art. 288, eerste lid onder a, Sv inhoudende dat het “onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen”.
Ik vraag mij echter af of het hof bedoeld heeft deze (zelfstandige) grond te gebruiken om de getuigenverzoeken af te wijzen en dus de maatstaf van art. 288, eerste lid onder a, Sv verkeerd heeft toegepast. Ik meen dat dit niet het geval is en dat deze overweging gelezen moet worden in de context van de toets aan het noodzakelijkheidscriterium. Deze overweging volgt immers op de zinsnede in het arrest waarin het hof aangeeft dat de noodzaak tot het inwilligen van de verzoeken het hof niet gebleken is.
18. Anders dan ten aanzien van het verzoek om het horen van de getuige [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , geldt voor het verzoek om [getuige 5] en [getuige 4] als getuige te horen de maatstaf van het noodzakelijkheidscriterium. Ook bij de toepassing van dit criterium geldt dat de begrijpelijkheid van de afwijzing van de verzoeken zoals aangegeven in het arrest van de Hoge Raad van 1 juli 2014
vooropstaat en een vrijwel ongemotiveerde afwijzing van een verzoek, ook al geldt voor de beoordeling daarvan het noodzakelijkheidscriterium, niet (meer) wordt geaccepteerd.
19. Gelet op hetgeen door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag is gelegd, namelijk dat alleen door het horen van deze getuigen de legale contante inkomsten uit verhuur ad € 40.350  aannemelijk kan worden gemaakt, mede omdat de administratie van betrokkene in beslag was genomen en de omstandigheid dat deze getuigen nog niet eerder zijn gehoord, acht ik de afwijzing van de verzoeken met de enkele motivering dat de verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd, het hof de noodzaak daarvan niet inziet en niet gebleken is, dat de verdediging de verblijfplaats van de getuigen heeft trachten te achterhalen, ontoereikend gemotiveerd en ook niet zonder meer begrijpelijk. Het middel is ook in zoverre terecht voorgesteld.
20. Het middel slaagt.
21. Het
tweede middel
klaagt over de verwerping van het als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voorgedragen verweer dat het ontnemingsbedrag voor de helft voor rekening komt van [getuige 1] aangezien zij als de partner van de betrokkene heeft mee geprofiteerd van de wederrechtelijk verkregen inkomsten.
22. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De raadsman brengt naar voren - zakelijk weergegeven -:
Ik vind het van belang dat het veroordelend arrest tegen [getuige 1] van 3 mei 2013 aan het dossier wordt toegevoegd. Dit arrest is nog niet onherroepelijk. Ik leg dit over aan het hof.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord — zakelijk weergegeven -.
(…)
Ik heb nog geen kennis kunnen nemen van de inhoud van het arrest dat is gewezen tegen [getuige 1] . Er is geen aanleiding om een bedrag in mindering te brengen. De partiële vrijspraak in de hoofdzaak heeft geen gevolgen voor de ontneming. Ik wijs op jurisprudentie van de Hoge Raad, gepubliceerd onder LJN BQ8627. In navolging van de rechtbank vraag ik het hof om het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting vast te stellen op een bedrag van € 183.000. Ik zie geen reden tot matiging.
De advocaat-generaal leest de vordering voor en legt die aan het hof over.
De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman onder meer aanvoert - zakelijk weergegeven-:
De verdediging komt uit op een lager ontnemingsbedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld, nu de toenmalige vriendin van mijn cliënt, [getuige 1] , wel degelijk heeft meegeprofiteerd.
De voorzitter merkt op dat [getuige 1] door het hof is veroordeeld voor het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, terwijl bij de veroordeelde bewezen is verklaard dat hij dit alleen heeft gedaan.
De raadsman vervolgt zijn pleidooi - zakelijk weergegeven -.
Mijn cliënt ging samen met [getuige 1] op vakantie. Er is geld op de rekening van [getuige 1] terecht gekomen. Indien het hof tot de vaststelling komt van een ontnemingsbedrag, dan komt de helft daarvan voor rekening van [getuige 1] .
(…)
De advocaat-generaal repliceert - zakelijk weergegeven -:
(…)
Het is mogelijk om aan de hand van het veroordelend arrest tegen [getuige 1] het bedrag ponds-pondsgewijs te verdelen, maar een hoofdelijke veroordeling met terugwerkende kracht kan niet.”
23. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het arrest in de hoofdzaak
De veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem van 14 februari 2012 (parketnummer 21-004565-09) veroordeeld tot een gevangenisstraf ter zake van onder meer:
hennepteelt en be-/verwerking van hennep in de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 mei 2009 (feit 1);
het aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep op 19 mei 2009 (feit 2);
gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2006 tot en met 19 mei 2009 van een aantal met name genoemde voorwerpen (feit 3);
(mede) gebruik maken van een valse werkgeversverklaring en een valse salarisspecificatie bij de aanvraag van een hypothecaire lening in maart 2006.
Partiële vrijspraak in relatie tot de vordering
Ten aanzien van het gewoontewitwassen is veroordeelde vrijgesproken van het witwassen van:
a. een geldbedrag van € 179.841,50;
b. een Harley Davidson motorfiets, voorzien van het kenteken [getuige 3] ;
c. een Mercedes Benz.
(…)
Medeveroordeelde [getuige 1]
De toenmalige partner van veroordeelde, [getuige 1] , is in de strafzaak met parketnummer 21-003760-12 op 3 mei 2013 door het hof veroordeeld vanwege het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd. Uit de bewezenverklaring en strafmotivering blijkt dat zij onder meer de volgende voorwerpen samen met veroordeelde heeft witgewassen:
- ( tour)caravan, merk Tabbert, type JE585, kenteken [AA-00-BB] ;
- ( pols)horloge, merk Audemars Piguet;
- Bang & Olufsen apparatuur;
- Wit bankstel;
- Tuin/loungeset;
- Personenauto, merk Peugeot, type 307 SW HDI, kenteken [CC-00-DD] .
Voornoemde voorwerpen zijn opgenomen in de kasopstelling in het Rapport WVV. Nu veroordeelde en zijn toenmalige partner, [getuige 1] , samen profijt hebben getrokken van deze voorwerpen, zal het hof de geldelijke waardering van die voorwerpen in de ontneming van veroordeelde zoals vermeld in het Rapport WVV halveren.”
24. Het hof heeft hetgeen door de raadsman van de betrokkene is aangevoerd kennelijk en niet onbegrijpelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 tweede volzin Sv.
25. Uit hetgeen hiervoor onder 23 is opgenomen blijkt dat de betrokkene in zijn strafzaak in hoger beroep is veroordeeld voor onder meer gewoontewitwassen van een aantal voorwerpen en dat hij in die zaak is vrijgesproken van witwassen van onder meer een geldbedrag van € 179.841,50. Daaruit blijkt voorts dat de toenmalige partner van de betrokkene, [getuige 1] , in haar strafzaak in hoger beroep is veroordeeld voor het medeplegen van witwassen van een aantal voorwerpen. Gelet daarop en op hetgeen is aangevoerd, hetgeen niet meer inhoudt dan dat [getuige 1] “wel degelijk heeft meegeprofiteerd” en dat de betrokkene samen met haar op vakantie ging, dat er geld op haar rekening terecht is gekomen en dat, indien het hof tot de vaststelling komt van een ontnemingsbedrag, de helft daarvan voor rekening van [getuige 1] dient te komen, acht ik het impliciete oordeel dat het in de onderhavige zaak vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel niet gehalveerd behoeft te worden gelet op het “meeprofiteren” van [getuige 1] , niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Hieraan doet mijns inziens niet af dat uit het aan de cassatieschriftuur gehechte arrest in de strafzaak tegen [getuige 1] blijkt dat zij behalve voor het medeplegen van witwassen van een aantal voorwerpen voorts is veroordeeld voor het medeplegen van witwassen van een geldbedrag van in totaal € 93.969,20.
26. Het middel faalt.
27. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
28. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel met nummer TIG/FIN/AF/061 van 17 oktober 2011.
Namens de verdachte is op 4 februari 2013 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter van 31 januari 2013. De appelschriftuur is gedateerd op 18 februari 2013 maar is blijkens een stempel op de appelschriftuur binnengekomen op 19 februari 2013 bij de rechtbank Utrecht. In het procesdossier bevindt zich tevens een gefaxte appelschriftuur, waaruit is af te leiden dat deze op 18 februari 2013 is ontvangen, kennelijk ter griffie van de rechtbank Utrecht. Gelet daarop en gelet op de omstandigheid dat het hof in zijn motivering van de afwijzing van de getuigenverzoeken de appelschriftuur van 18 februari 2013 noemt maar daarbij niet aangeeft dat de appelschriftuur te laat is binnengekomen, ga ik ervan uit dat de appelschriftuur tijdig is ingediend.
Vgl. ook HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950, NJ 2003/97, m.nt. Mevis.
HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653, NJ 2014/409, m.nt J.M. Reijntjes, rov. 2.3.
ECLI:NL:PHR:2015:672.
HR 26 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1339.
Zie bewijsmiddel 11 op p. 12 van de Beslissing van de Rechtbank Midden-Nederland d.d. 31 januari 2013. Het proces-verbaal van dit verhoor heb ik in de stukken niet aangetroffen.
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt. M.J. Borgers, met name rov. 2.76.
HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2783, NJ 2014/449, m.nt. M.J. Borgers en HR 31 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:772, NJ 2015/238, m.nt. N. Rozemond, rov. 2.4.