ECLI:NL:GHDHA:2013:3988
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.091.386/01
Rolnummer rechtbank	: 362070 / HA ZA 10-1049
arrest d.d. 5 november 2013
inzake
1.
Dixons B.V.,
gevestigd te Ouder Amstel,
2.
Dynabyte B.V.,
gevestigd te Zwolle,
3.
HEMA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4.
Hunkemöller B.V.
gevestigd te Amsterdam,
5.
MS Mode Holding B.V.,
voorheen
M&S Mode International B.V.
gevestigd te Amsterdam,
hierna gezamenlijk te noemen: Dixons c.s. en afzonderlijk respectievelijk Dixons, Dynabyte, Hema, Hunkemöller en MS Mode,
appellanten,
advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,
tegen
Stichting opleidingsfonds Hoofdbedrijfschap Detailhandel,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HBD,
advocaat: mr. R.G. Snouckaert van Schauburg te Den Haag.
Het geding
Bij exploot van 19 juli 2011, is Dixons c.s. in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht, gewezen vonnissen van respectievelijk 26 mei 2010 (verder: het bestreden tussenvonnis) en 11 mei 2011 (verder: het bestreden eindvonnis). Bij memorie van grieven heeft Dixons c.s. vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft HBD de grieven bestreden. Op 30 september 2013 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleidooizitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
De door de rechtbank in het bestreden eindvonnis vastgestelde feiten zijn door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
2.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
Ingevolge de Subsidieregeling ESF3 kan de minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid (SZW) op aanvraag een zogenoemde projectsubsidie verlenen aan een rechtspersoon, indien is voldaan aan de daartoe gestelde voorwaarden. De aanvraag dient ingevolge het bepaalde in artikel 5, lid 2 van de Subsidieregeling ESF3 te worden ingediend onder gebruikmaking van een formulier dat daartoe door de minister ter beschikking wordt gesteld, en dient in ieder geval een projectbeschrijving met bijbehorende begroting en financieringsplan te bevatten. Artikel 6 van de Subsidieregeling ESF3 luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Een projectsubsidie-aanvraag wordt afgewezen:
a. indien de aanvraag of het voor subsidie aangemelde project niet voldoet aan de bij en krachtens deze regeling gestelde eisen;
(…)
e. indien door subsidieverlening het in het toepasselijke ESF3-Beleidskader aangegeven subsidieplafond zou worden overschreden;
(…)".
2.2
Artikel 2a van het indertijd geldende ESF3-beleidskader bepaalde dat slechts bepaalde, door werkgevers en werknemers in het leven geroepen, dan wel beheerde, samenwerkingsverbanden per bedrijfstak of onderneming, een projectaanvraag konden doen als bedoeld in de Subsidieregeling ESF3. HBD was zo een toegelaten aanvrager.
2.3
Dixons c.s. heeft in 2005 HBD ingeschakeld voor het doen van een aanvraag voor een projectsubsidie.
2.4
Ten tijde van het inschakelen van HBD was nog niet bekend wanneer het subsidieplafond zou worden vastgesteld en op welke datum het subsidieloket zou worden gesloten.
2.7
HBD heeft op 13 oktober 2005 een conferentie van SZW bijgewoond, op welke conferentie werd medegedeeld dat de bodem van de subsidiepot in zicht kwam, en de verwachting werd uitgesproken dat dit waarschijnlijk in maart of april 2006 het geval zou zijn.
2.8
De bodem van de subsidiepot kwam echter al veel eerder in zicht: om overbesteding aan ESF-projecten te voorkomen heeft de Staatssecretaris op 27 oktober 2005 besloten dat het plafond voor subsidies verstrekt op basis van de Subsidieregeling ESF3, met ingang van 28 oktober 2005, 9.00 uur, op nul euro werd gesteld. Dit besluit werd op 28 oktober 2008 bekendgemaakt door middel van een persbericht, een bericht op de website van SZW en brieven, telefoontjes en e-mails aan potentiële aanvragers. Publicatie van het besluit in de Staatscourant vond op 1 november 2005 plaats.
2.8
Op de website van SZW stonden onder meer de volgende vragen en antwoorden:
"(…) Kan ik nog een aanvraag indienen?
Dat heeft geen zin meer (…)
Komen te late aanvragen op volg orde van binnenkomst toch aan bod bij vrijval?
Het loket is definitief gesloten; de na sluiting binnengekomen aanvragen worden niet in behandeling genomen en ook niet op een wacht- of reservelijst geplaatst (…)".
2.9
Het besluit was kennelijk al voor de bekendmaking van het persbericht naar buiten gekomen. Volgens Dixons c.s. heeft de directeur HR van Dixons  tijdens een diner op 25 oktober 2005 van het gerucht gehoord van de directeur van ROC Tilburg. In de loop van 27 oktober en in de vroege ochtend van 28 oktober 2005 en ook in de dagen daarna werden vele ESF-subsidieaanvragen ingediend.
2.10
De aanvragen die binnenkwamen na 28 oktober 2005 9.00 uur zijn door de staatssecretaris afgewezen.
2.11
Bij uitspraak van 3 januari 2007  (ABRS 3-1-2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ5491) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat de algemene regels van bekendmaking van afdeling 3.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onverkort van toepassing zijn op aanvragen ingevolge de ESF3-subsidieregeling. Dit betekent dat het besluit van de Staatssecretaris eerst in werking is getreden op 1 november 2005 (datum publicatie van het besluit in de Staatscourant) en dat het in dat besluit bekendgemaakte subsidieplafond geen gevolgen heeft voor de vóór die datum ingediende aanvragen.
2.12
HBD heeft de subsidieaanvragen van Dixons c.s. niet voor 1 november 2005 ingediend.
2.13
Bij brief van 20 mei 2008 heeft de raadsman van Dixons c.s. HBD aansprakelijk gesteld voor het te laat indienen van de subsidieaanvragen van Dixons c.s.. De aansprakelijkstelling werd al volgt gemotiveerd:
"In de laatste dagen van oktober 2005 is uitgelekt dat het subsidieloket gesloten zou worden. Voor zover ik na heb kunnen gaan was dat gerucht ook bij U bekend, al is die bekendheid niet van doorslaggevende betekenis om U aansprakelijk te stellen.
U had toen, dat wil zeggen in die laatste dagen van oktober 2005 en nog vóór de officiële sluiting van het loket op 1 november 2005 namens mijn afzonderlijke cliënten een aanvraag tot toekenning van subsidie in kunnen dienen, ook als of ofschoon alle daarvoor vereiste gegevens nog niet beschikbaar waren.
Het vervolg zou dan zijn geweest dat de Staatssecretaris ingevolge art. 4:5 van de Awb een (redelijke) termijn had moeten stellen om het verzoek te completeren. Volgens de Awb zou in ieder geval het verzoek tijdig zijn ingediend en vervolgens, aangenomen dat de ontbrekende gegevens tijdig aan het ingediende verzoek zouden zijn toegevoegd, waren mijn cliënten in aanmerking gekomen voor subsidie zoals alle anderen die tijdig een subsidieverzoek hebben ingediend."
2.14
HBD heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.
2.15
In de onderhavige procedure vordert Dixons c.s. een verklaring voor recht dat HBD toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens ieder van Dixons c.s. tijdig subsidie aan te vragen en de veroordeling van HBD aan ieder van Dixons c.s. de schade te vergoeden die zij als gevolg van die toerekenbare tekortkoming heeft geleden en nog zal leiden, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van HBD in de kosten van de procedure.
2.16
De rechtbank heeft de vorderingen van HBD bij het bestreden eindvonnis afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat geen sprake was van een resultaatsverplichting de subsidie tijdig aan te vragen, temeer nu ten tijde van de opdrachtverlening niet bekend was wanneer het subsidieplafond zou worden vastgesteld, terwijl HBD voor het indienen van de subsidieaanvragen afhankelijk was van na de totstandkoming van de overeenkomst nog door Dixons c.s. in te dienen gegevens. Volgens de rechtbank heeft HBD evenmin gehandeld in strijd met hetgeen een zorgvuldig opdrachtgever betaamt. HBD heeft ontkend op de hoogte te zijn geweest van de in rechtsoverweging 2.9 bedoelde geruchten, en als de directeur HR al over het gerucht heeft gesproken met HBD (de betreffende medewerker ontkent dit), dan was dit gerucht zo vaag en in strijd met de informatie die HBD zelf van SZW had ontvangen, dat zij hieraan geen waarde hoefde te hechten. Tot slot is de rechtbank van oordeel dat in redelijkheid niet aan HBD kan worden verweten dat zij – ondanks de andersluidende verklaringen van SZW – niet meteen de nog onvolledige aanvragen heeft ingediend.
3.1
In hoger beroep vordert Dixons c.s. de vernietiging van het bestreden tussen- en eindvonnis en toewijzing van haar inleidende vorderingen. Haar grieven zijn gericht tegen voornoemde overwegingen uit het eindvonnis die de rechtbank hebben gebracht tot haar oordeel. Tegen het bestreden tussenvonnis, waarbij de rechtbank enkel een comparitie van partijen heeft gelast, zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het ervoor houdt dat het hoger beroep zich niet uitstrekt tot dat vonnis.
3.2
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de overeenkomst met HBD geen resultaatsverplichting tot het tijdig doen van een aanvraag inhield. De taak van HBD was de deelaanvragen van Dixons c.s. op zodanige wijze te begeleiden, dat de kans op honorering hiervan zo groot mogelijk was. Van een resultaatsverplichting was echter geen sprake, noch voor wat betreft de honorering van de aanvraag, noch ten aanzien van het indienen van de aanvraag. Weliswaar kon van HBD worden verwacht dat zij Dixons c.s. zou wijzen op het sluiten van het subsidieloket zodra zij dit zag aankomen, maar de verplichting van HBD ging niet zo ver dat zij ongeacht het moment van sluiting en ongeacht de vraag of Dixons c.s. de benodigde gegevens had aangeleverd, ervoor diende zorg te dragen dat de aanvraag vóór dat moment waren ingediend. Dat HBD de voortijdige sluiting heeft zien aankomen althans redelijkerwijs had moeten zijn aankomen, is niet gebleken. HBD kan naar het oordeel van het hof niet verweten worden dat zij op de in 2.9 bedoelde geruchten geen actie heeft ondernomen: niet gebleken is dat HBD deze geruchten kende terwijl de bron van het gerucht niet bekend was en het gerucht bovendien in strijd was met hetgeen HBD op 13 oktober 2005 van SZW (een onverdachte bron) had gehoord.
3.3
HBD is naar het oordeel van het hof evenmin jegens Dixons c.s. tekortgeschoten, omdat zij niet onmiddellijk heeft ingezien dat de bekendmaking van de sluiting van het subsidieloket door middel van een persbericht, een bericht op de website van SZW en brieven, telefoontjes en e-mails aan potentiële aanvragers, niet voldeed aan de eisen van afdeling 3.6 van de Awb. Dat deze wijze van bekendmaken niet voldeed was niet zodanig evident, dat van HBD, als redelijk bekwaam opdrachtnemer, kon worden verlangd dat zij dit direct zou onderkennen. De enkele omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State later heeft geoordeeld dat de wijze van bekendmaking op 28 oktober 2005 niet voldeed, is hiertoe niet voldoende. Dit betekent dat HBD niet jegens Dixons c.s. is tekortgeschoten, omdat zij niet alles op alles heeft gezet om deelaanvragen van Dixons c.s. nog voor de publicatie van het besluit in de Staatscourant rond te krijgen. Daar komt bij dat – wat er overigens ook zij van de stelling van Dixons c.s. dat een onvolledige aanvraag ook een aanvraag is in de zin van de Awb, zodat hiervoor het bepaalde in artikel 4:5 van de Abw geldt, hetgeen HBD betwist – twijfelachtig is of op grond van de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht in redelijkheid van HBD kon worden verwacht dat zij bewust aanvragen zou indienen, die ingevolge het bepaalde in artikel 6 van de Subsidieregeling ESF3 voor afwijzing gereed lagen. De taak van HBD was immers erop toe te zien dat de aanvragen zoveel als mogelijk voldeden aan de Subsidieregeling ESF3.
3.4
Bij gebreke van stellingen die indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Dit een en ander betekent dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Dixons c.s. zal – als de in het ongelijk gestelde partij – zoals door HBD gevorderd hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 11 mei 2011;
- veroordeelt Dixons c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HBD tot op heden begroot op € 649,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.E.H.M. Pinckaers en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 november 2013 in aanwezigheid van de griffier.