ECLI:NL:OGEAM:2015:22
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 18 september 2015
Zaaknummer: KG 2015 / 102
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis in kort geding
in de zaak van
de naamloze vennootschap
[eiseres],
gevestigd te Sint Maarten,
eiseres,
gemachtigden: mr. W.J. Nelissen en M.O. Kortenoever,
tegen:
de vennootschap naar vreemd recht
[gedaagde sub 1],
gevestigd te Miami, Florida, Verenigde Staten van Amerika,
en
de naamloze vennootschap
[gedaagde sub 2]
,
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagden,
gemachtigde: mr. H.A. Seferina.
Partijen worden aangeduid als [eiseres], [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], tenzij anders is vermeld.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties d.d. 30 juni 2015,
de aanvullende akte van [eiseres],
aanvullende producties van [eiseres],
producties van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2],
pleitnota namens [eiseres],
pleitnota namens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
1.2.
De zaak is behandeld ter zitting van 4 september 2015 in aanwezigheid van mr. [NAAM]. Sefarina. Namens [gedaagde sub 2] is haar directeur verschenen, de heer [A]. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
1.3.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 19 april 2007 is tussen [eiseres] en [gedaagde sub 1] (vertegenwoordigd door haar Vice-President Commercial Development [B]) een Agreement tot stand gekomen. De considerans daarvan luidt als volgt:
“WHEREAS: [gedaagde sub 1] intends to construct and develop a hotel and shopping center complex at or in the vicinity of the Wathey Cruise Facility and Harbor;
WHEREAS: [eiseres]and [gedaagde sub 1] are desirous of entering into an agreement pertaining to the lease of casino and office space by [eiseres]in the hotel and shopping center complex to be constructed and developed by [gedaagde sub 1],
WHEREAS: [eiseres]and [gedaagde sub 1] are desirous of stipulating the points of consensus they have arrived at in this agreement.”
2.2.
Uit artikel 1 van de Agreement volgt dat [eiseres] ruimte zal huren, dat deze centraal gelegen zal zijn in het complex en dat het casinogedeelte een oppervlakte zal hebben tussen 11.000 en 15.000 ft2 en de kantoorruimte tussen de 2.000 en 4.000 ft2. Lid 4 luidt als volgt:
“The (final) architectural designs pertaining to the Premises and the surrounding shopping area shall be mutually agreed upon between [eiseres]and [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] shall in connection therewith refrain from commencement of construction activities  for the Premises and the surrounding shopping area until parties have arrived at an mutual agreement on the architectural designs.”
2.3.
Artikel 2.2. bepaalt dat [eiseres] het exclusieve recht heeft om een casino te exploiteren en dat [gedaagde sub 1] dat zelf niet zal doen en ook niet zal toestaan dat derden in het complex een casino exploiteren.
2.4.
Artikel 5.1 luidt als volgt:
“If part of this agreement is or becomes invalid or non-binding, the parties shall remain bound to the remaining part. The parties shall replace the invalid or non-binding part by provisions which are valid and binding and the effect of which, given the contents and purpose of this agreement is, to the greatest extent possible, similar to that of the invalid or non-binding part.”
2.5.
In The Daily Herald van 9 april 2015 is te lezen dat het kabinet van Sint Maarten op 26 maart 2015 akkoord is gegaan met een masterplan voor het Sint Maarten Quarter, te ontwikkelen door [gedaagde sub 1] voor een bedrag van 120 miljoen dollar. [B] wordt geciteerd: hij zegt dat dit de laatste stap was en dat het project vol stoom vooruit kan.
2.6. [
eiseres] heeft naar aanleiding van deze berichtgeving meerdere e-mails en brieven geschreven aan [gedaagde sub 1] en gevraagd om opheldering. Blijkens haar berichten begreep zij niet hoe het kan, in het licht van de Agreement, dat zij van deze voortgang niet op de hoogte was gesteld. Zij heeft [gedaagde sub 1] gesommeerd om te verklaren dat haar rechten op grond van de Agreement door [gedaagde sub 1] zullen worden gerespecteerd.
2.7.
Op 7 juli 2015 reageert [gedaagde sub 1] per brief. In deze brief komen onder andere de volgende passages voor:
“Since we last corresponded several years ago, the Project has been delayed due to uncontrollable circumstances primarily dictated by the recent economic recession. As the capital markets have improved, we have worked diligently in an attempt to bring the project to fruition. In March, we received master plan approval for the Project from St. Maarten government. We are now in process of preparing more detailed schematics for the Project, including the architectural designs for the proposed casino and the surrounding retail and commercial areas. As it seems that you are still interested in being a tenant in the Project, we look forward to meeting with you to discuss the Project and the potential for [eiseres] N.V. to operate the casino space. The Project has changed substantially since 2007, and we look forward to bringing you up to speed on the latest developments.
As for the agreement from April 19, 2007, referenced in the Lexwell letter, our counsel in St. Maarten has advised us that it is unenforceable for a number of reasons. Nevertheless, if [gedaagde sub 1] and [eiseres] decide to move forward with a tenant lease, I am confident that we can come to agreement on reasonable, mutually acceptable lease terms.”
2.8. [
gedaagde sub 2], opgericht op 20 december 2007,  is met [het havenbedrijf] op 24 maart 2008 een Development Agreement aangegaan. In deze Development Agreement is te lezen dat [gedaagde sub 2] een “affiliate” van [gedaagde sub 1] is. Haar directeuren zijn of waren ook directeuren van [gedaagde sub 1].
2.9.
De benodigde percelen grond ten behoeve van het project zijn door [gedaagde sub 2] op 25 maart 2009 in erfpacht verkregen.
2.10.
Op 28 augustus 2015 heeft [eiseres] bij het Gerecht een bodemprocedure tegen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] aanhangig gemaakt.
3
Het geschil
3.1.
De vorderingen van [eiseres] strekken ertoe dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
gedaagden verbiedt met de bouw van het St. Maarten Quarter project te beginnen, althans enige ontwikkeling uit te voeren ter zake van de grond in ondererfpacht, vanaf het moment van dagtekening van dit vonnis totdat in de bodemzaak tussen partijen een definitief vonnis zal zijn gewezen op straffe van een dwangsom van USS 10.000.000,00, dan wel een door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag;
gedaagden verbiedt om met een derde partij te contracteren voor de exploitatie van het casino in het St. Maarten Quarter project, vanaf het moment van dagtekening van dit vonnis totdat in de bodemzaak tussen partijen een definitief vonnis zal zijn gewezen op straffe van een dwangsom van USS 10.000.000,00, dan wel een door het Gerecht in goede justitie te bepalen bedrag;
met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van dagtekening van het in deze te wijzen vonnis.
3.2. [
gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres], althans dat het Gerecht hen daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in de proceskosten.
3.3.
De argumenten van partijen worden hierna weergegeven en beoordeeld, voor zover deze relevant blijken voor de uitkomst van dit kort geding.
4
De beoordeling
4.1.
De spoedeisendheid is met de aard van de vordering gegeven.
4.2. [
gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren de volgende, kort en zakelijk weer te geven, verweren:
[gedaagde sub 2] is geen partij bij de Agreement zodat de vorderingen tegen haar niet op contractuele gebondenheid kunnen worden gebaseerd. [gedaagde sub 2] is een van [gedaagde sub 1] onafhankelijk opererende entiteit,
de Agreement heeft een voorlopig en voorwaardelijk karakter,
niet [gedaagde sub 1] maar [gedaagde sub 2] heeft de erfpacht op de gronden verworven op 25 maart 2009 zodat [gedaagde sub 1] sindsdien niet eens meer kan voldoen aan de vorderingen van [eiseres],
de bouwplannen van [gedaagde sub 2] zijn zeer globaal en de spade gaat voorlopig nog niet de grond in,
de Agreement ziet slechts op een klein gedeelte van het complex, namelijk het casino- en kantorengedeelte ten behoeve van [eiseres], maar de ingestelde vorderingen zien op het stil leggen van het gehele project. Daarvoor ontbreekt dus de benodigde rechtsgrond terwijl de bodemprocedure ook nog eens lang kan duren,
de vorderingen van [eiseres] tegen [gedaagde sub 1] zijn verjaard, zij heeft haar rechten verwerkt en uitoefening van die rechten is in strijd met de redelijkheid en billijkheid.
4.3.
Voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres] is van belang of het Gerecht in dit kort geding van oordeel is dat deze vorderingen in de bodemprocedure zeer waarschijnlijk zullen worden toegewezen.
4.4.
Blijkens openbare informatie (de eigen website van [gedaagde sub 1]) is zij een zeer grote onderneming, actief in meerdere landen, beschikt zij over een grote vloot cruise schepen en heeft zij duizenden mensen in dienst. Verder blijkt dat zij is genoteerd aan de New York Stock Exchange. Het is een feit van algemene bekendheid dat beursgenoteerde ondernemingen, bij te ontwikkelen projecten als de onderhavige, niet zelfstandig verplichtingen aangaan, maar dat zij daarvoor specifiek op te richten en te financieren rechtspersonen gebruiken teneinde allerhande risico’s te vermijden dan wel te beperken (special purpose vehicles). Deze rechtspersonen gaan dan lokaal verplichtingen aan, zoals het verwerven van gronden, inschakelen van architecten, aannemers e.d. alsmede het vinden van participanten en huurders. Het Gerecht acht het meer dan aannemelijk dat [gedaagde sub 2] als een dergelijke spv van [gedaagde sub 1]  is aan te merken. Dat blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de Development Agreement met [het Havenbedrijf], de omstandigheid dat haar directeuren ook directeuren van [gedaagde sub 1] zijn dan wel waren, dat zij de benodigde gronden in erfpacht heeft verworven maar ook dat [B] (niet zijnde een directeur van [gedaagde sub 2] maar een medewerker van [gedaagde sub 1]) blijkens de aangehaalde mediaberichten namens het project het woord voert. Bovendien heeft mr. [NAAM]kan zijn dat [gedaagde sub 1] deels beslissingsmacht heeft over [gedaagde sub 2].
4.5.
Het Gerecht overweegt dat zij er aldus vanuit gaat dat [gedaagde sub 1] het in haar macht heeft om aan [gedaagde sub 2] bindende instructies te geven. Anders dan [eiseres] meent kunnen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet met elkaar worden vereenzelvigd omdat het werken met spv’s vrij algemeen verbreid is en een nastrevenswaardig economisch doel dient, te weten het kunnen ontwikkelen van nieuwe projecten. Verder is niet gebleken dat ten tijde van de oprichting van [gedaagde sub 2] het de bedoeling van [gedaagde sub 1] was om [eiseres] op enigerlei wijze te benadelen.
4.6.
Gesteld noch gebleken is dat er sprake is van een contractovername door [gedaagde sub 2] van de Agreement van [gedaagde sub 1] met [eiseres]. Een mededeling aan [eiseres] ontbreekt en [eiseres] heeft hier dus ook nooit toestemming voor kunnen geven, voorzover zij dat al zou hebben gewenst. [gedaagde sub 1] kan dus niet stellen dat haar verplichtingen jegens [eiseres] zijn overgegaan op [gedaagde sub 2] omdat enige rechtsgrond daartoe ontbreekt. Evenmin kan [gedaagde sub 2] stellen dat zij zich niets gelegen hoeft te liggen aan [eiseres] omdat zij daarmee onrechtmatig zou handelen jegens [eiseres]. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] jegens [eiseres] gebonden is aan de Agreement en dat [gedaagde sub 2] dat per saldo ook is omdat zij anders onrechtmatig jegens [eiseres] zou handelen. Zij zou dan immers willens en wetens de mogelijke toerekenbare tekortkoming van [gedaagde sub 1] jegens [eiseres] faciliteren.
4.7. [
gedaagde sub 1] stelt dat de vorderingen van [eiseres] uit hoofde van de Agreement zijn verjaard. Het Gerecht overweegt als volgt. Projecten als de onderhavige zijn doorgaans zeer lang lopend voordat zij voltooid worden. Dat is ook hier zichtbaar. De Agreement is uit 2007 en de gronden zijn in 2009 verworven. Pas in 2015 wordt in publicaties uitgedragen dat er toestemming van de regering is en dat er uitgewerkte plannen zijn. Ter zitting is gebleken dat het nog steeds onduidelijk is wanneer er gebouwd gaat worden; volgens [gedaagde sub 1] dit jaar nog niet alhoewel perspublicaties anders doen vermoeden. Uit de Agreement zelf blijkt evenmin van harde mijlpalen gekoppeld aan kalenderdata. Het gaat er veeleer om dat [gedaagde sub 1] in [eiseres] een zakenpartner heeft gevonden die een casino wil exploiteren in het complex als dat wordt gerealiseerd. In die zin is de Agreement inderdaad voorwaardelijk zoals [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] stellen; als mijlpalen worden gehaald (toestemming regering, financiering enz.) dan wordt het gerealiseerd. Als de plannen moeten worden bijgesteld is dat ook mogelijk; zie artikel 5.1. van de Agreement.
4.8.
Namens [gedaagde sub 1] is ter zitting gezegd dat als gevolg van de economische crisis in 2008/2009 [gedaagde sub 1] zich bewust is geworden dat er geen middelen waren om het project te realiseren. Om die reden heeft ze haar plannen moeten laten varen. Desgevraagd is namens [gedaagde sub 1] aan het Gerecht medegedeeld dat deze beslissing nooit met [eiseres] is gedeeld.
4.9.
In het kader van het verjaringsverweer hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] bij gebrek aan wetenschap betwist dat [B] en [A] na de ondertekening van de Agreement contact hebben gehouden over de voortgang. [eiseres] heeft ter zitting uitgelegd dat [A] en [B] gedurende de jaren na de ondertekening zowel in Miami als op Sint Maarten regelmatig hebben gesproken over de voortgang van het project. Omdat zijdens [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niemand ter zitting is verschenen is deze uitleg niet weersproken en dient het Gerecht ervan uit te gaan dat er wel degelijk regelmatig contact heeft plaatsgevonden.
4.10.
Dit betekent dat het Gerecht van oordeel is dat geen sprake is van verjaring. De Agreement geeft [eiseres] bepaalde rechten terzake het project, zoals meebeslissen over het ontwerp en het exclusieve recht er een casino te vestigen. Het project heeft inmiddels na vele jaren het stadium bereikt van overheidstoestemming en verdergaande ontwerpen, zodat [eiseres] eerst recent haar rechten kan opeisen in de zin van artikel 3:307 lid 1 BW; met andere woorden: de voorwaarden daartoe zijn ingetreden. Het Gerecht is evenmin van oordeel dat sprake is van rechtsverwerking omdat er vanuit moet worden gegaan dat er regelmatig overleg is geweest tussen [A] en [B]. Het Gerecht oordeelt verder dat haar niet is gebleken dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de uitvoering van de Agreement kennelijk onaanvaardbaar zou zijn.
4.11.
Het Gerecht honoreert niet het verweer van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] dat de vorderingen van [eiseres] niet kunnen worden toegewezen omdat [eiseres] slechts belang heeft bij een beperkt gedeelte van het project. Duidelijk is dat [eiseres] mag meebeslissen over de inrichting van het complex:
The (final) architectural designs pertaining to the Premises and the surrounding shopping area shall be mutually agreed upon between [eiseres]and [gedaagde sub 1].
Door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] is geen toelichting gegeven of en hoe het project voorstelbaar is zonder de door [eiseres] te huren ruimtes.
4.12.
De verweren van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] gaan dus niet op en er is voldaan aan het criterium als vermeld onder 4.3. van dit vonnis.
4.12.
Dit betekent dus dat de vorderingen van [eiseres] toewijsbaar zijn, zij het dat de dwangsom wordt gemaximeerd tot 5 miljoen US dollar.
4.13.
Als in het ongelijk gestelde partijen worden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] veroordeeld in de proceskosten.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
rechtdoende in kort geding:
verbiedt gedaagden met de bouw van het Sint Maarten Quarter project te beginnen, althans enige ontwikkeling uit te voeren terzake van de grond in ondererfpacht, tot in de bodemzaak tussen partijen een vonnis dat kracht van gewijsde heeft is gewezen,
verbiedt gedaagden om met een derde partij te contracteren voor de exploitatie van het casino in het Sint Maarten Quarter project tot in de bodemzaak tussen partijen een vonnis dat kracht van gewijsde heeft is gewezen,
bepaalt dat gedaagden bij overtreding van een van deze veroordelingen een dwangsom van maximaal USD 100.000,00 dollar per dag verbeuren tot een maximum van 5 miljoen USD,
veroordeelt gedaagden in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eiseres begroot op Nafl 450,00 aan verschotten en op Nafl 1.500,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14  dagen na dagtekening van dit vonnis,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.