ECLI:NL:GHSHE:2013:3606
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 103.002.464/01
arrest van 5 maart 2013
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de Gemeente Sittard-Geleen,
zetelende te Sittard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Kempen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2007, 22 september 2009, 9 november 2010, 19 april 2011, 13 september 2011 en 10 april 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank  Maastricht onder nummer 93814/HA ZA 04-696 gewezen vonnis van 29 juni 2005.
28
Het tussenarrest van 10 april 2012
Bij genoemd arrest is de bij arrest van 13 september 2011 benoemde deskundige P. Notten van zijn benoeming ontheven en is B. Schreurs tot deskundige benoemd.
29
Het verdere verloop van de procedure
29.1.
Bij brief van 7 augustus 2012 heeft de deskundige Schreurs zijn definitieve rapport d.d. 6 augustus 2012 naar de griffie van het hof gezonden.
29.2.
[appellant] heeft een memorie na deskundigenbericht genomen en de gemeente een antwoordmemorie na deskundigenbericht, met 33 producties (genummerd 3 t/m 35).
29.3.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken opnieuw overgelegd en uitspraak gevraagd.
30
De verdere beoordeling
30.1.
Aan de deskundige Schreurs zijn in het tussenarrest van 10 april 2012 de volgende vragen voorgelegd:
1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou – uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 - een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs – wederom uitgaande van het prijspeil destijds - zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest?
2. Hoe schat u op grond van uw kennis en ervaring omtrent die vraag- en aanbodsituatie vanaf 1 juni 2004 de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw in? Deze rest zou hebben bestaan uit 1452 m2 kantoorruimte, 175 m2 algemene ruimte, 25 ondergrondse en 18 bovengrondse parkeerplaatsen. Kunt u een beredeneerde schatting maken per wanneer die rest (geleidelijk of direct) had kunnen worden verhuurd, en voor welke huurprijzen – uitgaande van het prijspeil destijds - en huurperioden dat zou zijn geweest?
3. Kunt u bepalen wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 zou zijn geweest?
4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?
30.2.
De deskundige heeft de vragen van het hof in zijn rapport van 6 augustus 2012, zakelijk weergegeven, als volgt beantwoord.
A.  Voor het bedoelde complex was in 2004  € 145,-- per m2 een passende huur.
B.   Door de omliggende beperkingen op het Fortuna-terrein was er meer dan voldoende vraag naar dit soort complexen zodat de verhuur van het gehele complex geen probleem zou opleveren. Gemiddeld € 145,-- per m2 is redelijk voor de verdere invulling van het te verhuren pand. De kans voor volledige verhuur was geen probleem, mede gelet op de zuigende werking van een instelling als Thuiszorg.
C.   De huurprijsstijging werd gekoppeld aan de maandprijsindex volgend de consumentenprijsindex reeks alle huishoudens, gepubliceerd door het CBS. Het indexcijfer is in de berekening meegenomen. Als kapitalisatiefactor is 11,76 x de jaarhuur gehanteerd; deze is iets lager gekozen omdat nog 1/3 verhuurd moest worden.
D.   Voor een thuiszorginstelling is 15 jaar met 5 optiejaren, gelet op de bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, gebruikelijk. Volgens de deskundige zullen vooral aan een thuiszorg verwante bedrijven willen huren; daarvoor is dan ook 15 jaar met 5 optiejaren gebruikelijk. Voor willekeurige derden wordt normaal 5 of 10 jaar met 5 optiejaren gehuurd.
E.   Alle bedragen zijn exclusief btw. Daar het hier een niet btw-plichtige huurder betreft dienen met de huurder jaarlijkse compensatie vergoedingen te worden afgesproken.
Uitgaande hiervan komt de deskundige tot een marktconforme huurprijs per 1 juni 2004 van € 780.000,-- excl. btw per jaar en op een executiewaarde in verhuurde staat per 1 juni 2004 van € 7.780.000,--.
30.3.
[appellant] heeft bij memorie na deskundigenbericht geen bezwaren tegen het rapport geuit. Hij stelt voor als deskundige met betrekking tot het definitieve ontwerp van de architect te benoemen de heer [architect 2] , architect, [adres] te [postcode] [vestigingsplaats] .
30.4.1.
De gemeente heeft gesteld dat zowel de wijze waarop het deskundigenrapport is tot stand gekomen, als de inhoud daarvan niet voldoen aan de daaraan te stellen maatstaven.
De gemeente heeft de volgende bezwaren geuit, kort weergegeven:
de deskundige heeft van [appellant] een aantal (proces)stukken ontvangen. Aan de gemeente was aanvankelijk niet bekend welke stukken dat waren. Ondanks zijn toezegging heeft de deskundige de gemeente niet in de gelegenheid gesteld andere processtukken toe te sturen. Op 16 juli 20012 heeft de deskundige een eerste conceptrapport op het kantoor van de advocaat [NAAM]. De gemeente heeft daarop gereageerd bij e-mail van 23 juli 2012, waarin zij schrijft dat en waarom het rapport niet aan de opdracht voldoet en waarbij een aantal (proces)stukken werden gevoegd. Op 30 juli 2012 heeft de deskundige op het kantoor van de advocaat [NAAM]afgegeven met verzoek om reactie voor 6 augustus 2012. Daarop heeft de secretaresse laten weten dat de advocaat [NAAM]20 augustus 2012 met vakantie zou zijn. Desondanks heeft de deskundige zijn definitieve rapport op 7 augustus 2012 bij het hof ingeleverd. De gemeente heeft dus niet kunnen reageren op het conceptrapport.
de deskundige is niet gecertificeerd voor bedrijfsmatig vastgoed.
de gemeente heeft de brieven aan en van de advocaten waarvan hij in zijn rapport melding maakt, niet ontvangen.
de gemeente heeft bij zijn e-mail van 23 juli 2012 aan de deskundige diverse stukken gevoegd over vergelijkbare kantoorpanden, waarvan de huurprijs aanzienlijk lager ligt dan de deskundige nu aangeeft. De deskundige heeft deze stukken en de hem door de gemeente verstrekte stukken waaruit de moeilijke verhuurbaarheid van het pand van [appellant] blijkt, niet in zijn beoordeling betrokken.
de deskundige vermeldt ten onrechte dat over de juiste m2 prijs geen statistische gegevens voorhanden zijn. De gemeente betwist dat en heeft in het geding gebracht de Bedrijventerreinmonitor 2003 van de Provincie Limburg, de Monitor Limburgse Bedrijventerreinen en Dienstenlocaties 2004, en de Factsheet kantorenmarkt Limburg medio 2012 van [makelaarskantoor] , waarin tal van gegevens daarover zijn te vinden.
Zij legt voorts over een verklaring van 24 september 2012 van [beëdigd makelaar van wonen MKB, bedrijfsvastgoed en WOZ] , beëdigd makelaar (wonen MKB, bedrijfsvastgoed en WOZ) te [vestigingsplaats] , inhoudend dat de huurprijzen van grote kantoren die volledig verhuurd zijn, marktconform, prijsniveau 2004, liggen tussen de € 110,-- en maximaal € 125,-- per m2 per jaar, en dat de executiewaarde van zulke kantoorruimtes ligt tussen de 65% en 70% van de marktwaarde.
Aangezien Orbis in haar ziekenhuis een volledige zorgboulevard heeft is er geen sprake van zuigende aantrekkingskracht op potentiële huurders van een thuiszorginstelling als huurder.
de executiewaarde ligt bij kantoren niet op 85% van de marktwaarde, zoals de deskundige berekent, maar tussen de 65% en 70% van de marktwaarde.
bereikbaarheid en herkenbaarheid voor klanten, op grond waarvan volgens de deskundige een lange huurperiode van 15 jaar met 5 optiejaren gebruikelijk zou zijn, speelt geen rol omdat het bij de thuiszorginstelling om een kantoorfunctie ging. Dan is een huurperiode van 5 jaar met eventueel 5 optiejaren gebruikelijk.
30.4.2.
De gemeente concludeert dat een huurprijs van € 145,-- per m2 voor het onderhavige complex in 2004 geen passende huurprijs was en dat de door de deskundige genoemde markt- en executiewaarde veel te hoog zijn. Dat laatste blijkt volgens de gemeente ook uit de verkoop eind 2008 van een in de directe omgeving van het pand van [appellant] gelegen vergelijkbaar kantoorpand. Dat volledige huur bij gereedkomen van het gebouw geen probleem zou zijn, wordt volgens de gemeente door de door haar genoemde stukken tegengesproken.
30.4.3.
De gemeente heeft bezwaar tegen de door [appellant] voorgestelde architect [architect 2] . Zij verzoekt het hof zelf een deskundige te benoemen, nu partijen daarover geen overeenstemming hebben.
30.5
[appellant] heeft op de door de gemeente bij memorie van 9 oktober 2012 ingenomen standpunten en overgelegde stukken nog niet kunnen reageren.
Het hof zal hem daartoe eerst in de gelegenheid stellen.
30.6
Verder legt het hof het navolgende aan partijen voor.
De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (o.a. HR 25 april 2008, NJ 2008, 553).
In r.o. 22.4.4 van het tussenarrest van 13 september 2011 heeft het hof de vragen geformuleerd die aan de deskundige zouden worden gesteld om de schadepost “huurderving TWM” te kunnen begroten. Vraag 2 betreft de huurprijzen, verhuurbaarheid en de huurperiode van de
rest
van het gebouw, dus voor zover niet aan TWM zou zijn verhuurd.
In r.o. 14.3 van het tussenarrest van 9 november 2010 had het hof echter reeds geoordeeld dat de schade door huurderving van de
andere
huurders niet toewijsbaar is, nu deze huurovereenkomsten door het hof als niet realistisch zijn beoordeeld en er gerede twijfel is of op die basis een koopovereenkomst door de gemeente zou zijn goedgekeurd. Van de mogelijkheid om het te realiseren pand aan nóg weer andere, potentiële huurders te verhuren is in de processtukken nooit sprake geweest. [appellant] heeft in zijn voorstel voor de vragen aan een deskundige (akte uitlating 7 december 2010) dergelijke vragen ook niet opgenomen.
Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat de hierboven bedoelde tweede vraag, naar de verhuurbaarheid van de
rest
van het gebouw, per abuis en ten onrechte in de vraagstelling aan de deskundige is opgenomen, en dat deze beslissing dient te worden heroverwogen om te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou worden gedaan.
Het hof stelt partijen in de gelegenheid zich hierover uit te laten.
30.7
Door een veelheid van oorzaken duurt deze procedure onwenselijk lang.
Dat brengt voor beide partijen onzekerheid en steeds oplopende (proces)kosten, waaronder alleen al hoge deskundigenkosten en doorlopende wettelijke rente, met zich mee.
Het einde van de procedure is ook nog niet in zicht.
[appellant] dient zich nog uit te laten over de kritiek van de gemeente op het deskundigenrapport van Schreurs, waarna het hof daarover een oordeel zal geven. Zonder daarmee enig inhoudelijk oordeel over het deskundigenrapport van Schreurs te geven wijst het hof op de mogelijkheid dat over de huurderving TVM een nieuw of aanvullend deskundigenrapport moet worden uitgebracht.
Voorts dienen nog deskundigenrapporten te worden uitgebracht door een architect (r.o. 22.2 tussenarrest 13 september 2011) en door een accountant (r.o. 22.4.6 tussenarrest van 13 september 2011). [appellant] dient zich in verband met het aspect van de voordeelstoerekening nog nader uit te laten over de werkelijk door hem gerealiseerde, alternatieve winst die hij heeft behaald omdat het hier in geding zijnde project niet doorging (r.o. 22.4.3 slot, tussenarrest 13 september 2011). Dat punt kan tussen partijen nog tot de nodige discussie en vraagpunten aanleiding geven.
Bij dat alles dient te worden bedacht dat het hof er al voor heeft gewaarschuwd dat de schadeberekening in hoge mate een hypothetisch en speculatief karakter zal dragen en ten dele ex aequo et bono zal moeten worden geschat (r.o. 14.1 tussenarrest 9 november 2010).
Het hof kan zich voorstellen dat partijen in dit alles aanleiding zien met elkaar te rade te gaan of hun geschil niet op andere wijze dan door alle geschilpunten uit te procederen, kan worden beslecht.
Partijen kunnen ook gezamenlijk aangeven welke geschilpunten zij thans eerst nog door het hof beslist willen zien (bijvoorbeeld de huurprijs en huurperiode waarvan voor TVM moet worden uitgegaan, en de vraag of de architect een definitief ontwerp heeft afgeleverd), en daarna onderling gaan overleggen over de hoogte van het schadebedrag.
Het hof verzoekt partijen zich hierover uit te laten.
30.8
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
31
De uitspraak
Het hof:
stelt de stukken weer in handen van partijen voor het nemen van een akte door [appellant] , gevolgd door een antwoordakte van de gemeente, over r.o. 30.5, 30.6 en 30.7;
bepaalt dat de zaak daartoe zal worden opgeroepen ter zitting van dinsdag 2 april 2013;
houdt voor het overige iedere uitspraak aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en
B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 maart 2013.
griffier                                                                       rolraadsheer