ECLI:NL:RBAMS:2015:2103
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/572226 / HA ZA 14-903
Vonnis van 15 april 2015
in de zaak van
[naam eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.G.J. van Groenendaal te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTERBEST B.V.
,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NIGHT WRITERS HOLDING B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. T.F.W. Overdijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [de bondscoach], Interbest en Night Writers worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 2 september 2014;
de akte houdende overlegging producties van [de bondscoach] van 17 september 2014;
de conclusie van antwoord;
het tussenvonnis van 12 november 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald.
het proces-verbaal van comparitie van de comparitie van partijen, gehouden op 4 maart 2015 en de in dit proces-verbaal genoemde stukken;
de fax van mr. [NAAM]10 maart 2015, met daarin een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Interbest is een onderneming die reclamecampagnes verzorgt. Sinds 2010 organiseert zij één of meerdere keren per jaar het spel ‘Six Word Story Schrijfwedstrijd’, waarbij het de bedoeling is dat deelnemers in zes woorden een verhaal vertellen. Zij organiseert dit spel samen met Night Writers, een schrijverscollectief dat zich richt op het bieden van literair entertainment. Interbest zorgt daarbij voor de organisatie, de benodigde platforms om deel te nemen en aankondigingen in de media, een en ander met behulp van sponsors. Night Writers jureert de inzendingen.
2.2.
In 2014 heeft Interbest een Six Word Story-wedstrijd georganiseerd rondom het WK-voetbal (verder: het Spel). Zij wilde voor de openingsadvertentie van het Spel een connectie maken met het WK-voetbal. Zij heeft daarom, naar zij zelf verklaart in de conclusie van antwoord, besloten tot het plaatsen van een foto die het beeld oproept dat ‘zelfs de bondcoach met zijn assistenten tijdens de wedstrijd werken aan een Six Word Samenvatting van de wedstrijd’.
2.3.
Op 11 juni 2014 verscheen daartoe de volgende advertentie paginagroot in het dagblad [naam dagblad]:
2.4.
Namens [de bondscoach] zijn Interbest en Night Writers op 17 juni 2014 gesommeerd om zich - kort gezegd - te onthouden van het maken van inbreuk op het portretrecht van [de bondscoach] en (vrijwillig) te bevestigen dat zij - op straffe van een boete - geen gebruik meer zullen maken van het portret, een opgave zullen doen van de wijze waarop het portret gebruikt is alsmede dat zij aansprakelijk zijn voor de door [de bondscoach] geleden schade.
2.5.
Interbest heeft deze onthoudingsverklaring niet getekend.
2.6.
Op 20 juni 2014 heeft Interbest dezelfde advertentie geplaatst in [blad 2].
2.7.
[de bondscoach] en Interbest hebben hierna gecorrespondeerd over een (nieuwe) onthoudingsverklaring, maar zijn het niet eens geworden. Interbest heeft op 1 juli 2014 wel zelf een onthoudingsverklaring opgesteld en ondertekend. In deze onthoudingsverklaring staat ook:
“(…)
Interbest B.V.
(…)
VERKLAART TEN BEHOEVE VAN [naam eiser] HET NAVOLGENDE:
(…)
3. 	dat zij zich na de datum van deze verklaring zal onthouden van iedere ongeautoriseerde openbaarmaking van het portret van [de bondscoach];
4.	dat zij zich ervoor sterk maakt dat NightWriters Holding B.V. te Amsterdam, die betrokken is bij de jurering van inzendingen voor het Spel, de onder 1 en 2 vermelde verplichtingen eveneens zal naleven;
(…)
d)	dat ondergetekende zich niet verplicht acht deze verklaring te ondertekenen vanwege de gestelde inbreuken op de door [de bondscoach] gestelde aanspraken, maar bereid is deze verklaring te ondertekenen ten behoeve van het bereiken van een (deel)compromis in het geschil over de door [de bondscoach] gestelde inbreuken op zijn portretrecht.
(…)”
2.8.
[de bondscoach] heeft een verklaring van 12 september 2014 van [naam 1] van ‘[bedrijf 1]’ overgelegd, waarin [naam 1] zijn visie geeft op ‘de waarde van het gebruik van het portret van [de bondscoach] door Six Word Samenvatting’ op basis van ‘zijn ervaringen uit de praktijk’. [bedrijf 1] staat meerdere sportprofessionals bij, waaronder [de bondscoach]. In dit stuk staat onder meer:
“(…) Voor wat betreft een concrete begroting van de schade geldt dat met bovenstaande factoren rekening moet worden gehouden, afgezet tegen de objectief waardeerbare belangen van endorsements die de heer [de bondscoach] in het verleden is aangegaan. [de bondscoach] heeft een verbintenis met [naam bank] waarvoor € 150.000,- is vergoed voor (met name) zijn portretrecht voor nationaal gebruik voor de duur van één jaar.
Daarnaast kan gekeken worden naar de vergoedingen die topsporters in het algemeen objectief kunnen bedingen. In algemene zin ligt de waarde van nationale endorsements tussen de € 25.000 en € 200.000,-. In het laatste geval gaat het om absolute toppers in de sport ([naam 2], [naam 3], [naam 4] etc.) én om een brede, massamediale inzet. [de bondscoach] valt in de categorie absolute topsporters en kan derhalve vergoedingen verlangen aan de bovenkant van dit spectrum zoals uit de hierboven bedoelde verbintenis met de [naam bank] blijkt.
Het gaat in casu niet om massamediale inzet van het portret van [de bondscoach], hetgeen de hoogte van de vergoeding in redelijkheid naar beneden bijstelt. Ik merk wel op dat voor bijvoorbeeld televisiespots en andere acties waarbij actieve deelname noodzakelijk is, een andere vergoeding in rekening kan worden gebracht. De door mij besproken vergoeding heeft dan ook hoofdzakelijk betrekking op het enkele portretrecht.
Alle omstandigheden in aanmerking nemende, en mijn ervaring en begeleiding van topsporters daarin meegenomen, begroot ik de waarde van de vergoeding die [de bondscoach] had kunnen verlangen op € 50.000,- tot € 100.000,- voor de geplaatste advertenties.
(…) In deze kwestie kunnen onderhandelingen niet meer gevoerd worden omdat het portret van [de bondscoach] simpelweg zonder toestemming is gebruikt. Dat is voor mij een extra reden om aan te haken bij de hogere begroting van € 100.000,- als gemiste vergoeding voor de endorsement in kwestie met Six Word Samenvatting.
(…)”
2.9.
[de bondscoach] heeft verder een verklaring van 13 februari 2015 van [naam 5] van ‘[bedrijf 2]’ overgelegd, waarin staat:
“In antwoord op uw verzoek omtrent de marktwaarde van [de bondscoach] inzake het Interbest “incident”, geef ik u hieronder mijn mening.
Uitgaande van :
▪      ruim 30 jaar ervaring in het vak van sport en commercie,
▪     het gegeven dat [de bondscoach] zichzelf in de commerciële kanalen altijd en overal als   schaars positioneert,
▪	het WK 2014 een enorme extra waarde heeft gecreëerd voor [de bondscoach] als reclame “object”,
▪	dat het een kortstondige actie is geweest, maar wel met massaal bereik,
▪	dat het betreffende bedrijf een relatief onbekend bedrijf (merk) is (de associatieve waarde is dus eerder negatief  dan positief).
acht ik een vergoeding van minimaal € 75.000,-- op zijn plaats.”
3
Het geschil
3.1.
[de bondscoach] vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.  voor recht verklaart dat Interbest en Night Writers onrechtmatig hebben gehandeld door openbaarmaking van het portret van [de bondscoach], als omschreven in het lichaam van de dagvaarding en gehouden zijn de hierdoor veroorzaakte schade te vergoeden;
II. Interbest en Night Writers hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 95.815,-, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 juni 2014;
III. Night Writers op straffen van verbeurte van een dwangsom te veroordelen ieder gebruik van de in het lichaam van de dagvaarding bedoelde foto te staken en gestaakt te houden;
IV. Interbest en Night Writers te veroordelen in de kosten van dit geding, inclusief de nakosten.
3.2.
[de bondscoach] stelt daartoe, kort gezegd, dat Interbest en Night Writers met het plaatsen van de advertenties inbreuk maken op zijn portretrecht. Hij stelt als bekende voetbaltrainer een hoge mate van verzilverbare populariteit te hebben, zodat hij een redelijk belang in de zin van artikel 21 Auteurswet (Aw) heeft om zich tegen het gebruik van zijn portret door Interbest en Night Writers te verzetten. Interbest en Night Writers hadden zich dienen te onthouden van iedere suggestie dat [de bondscoach] de onderneming, producten of diensten van Interbest en Night Writers zou ondersteunen (‘ endorsement’). [de bondscoach] moet zelf over de commerciële exploitatie van zijn portretrecht kunnen beslissen. Het commercieel portretrecht is een fundamenteel grondrecht, dat de persoonlijke levenssfeer van [de bondscoach] raakt. Dat [de bondscoach] een publiek persoon is, maakt niet dat hij geen recht heeft op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en privacy. Bovendien doen Interbest en Night Writers geen beroep op hoogwaardige belangen zoals de vrijheid van informatie. Het gaat om loutere reclameactiviteiten, aldus steeds [de bondscoach].
3.3.
Interbest en Night Writers voeren verweer. Zij betwisten dat [de bondscoach] een redelijk belang als bedoeld in artikel 21 Aw heeft om zich tegen publicatie van de gebruikte foto te verzetten. Daarnaast zijn ze van mening dat de door [de bondscoach] gevraagde vergoeding exorbitant hoog is. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de foto een portret van [de bondscoach] is, ondanks dat het gezicht van [de bondscoach] maar voor een klein deel zichtbaar is. Partijen zijn het erover eens dat [de bondscoach] in beeld is gebracht, zittend op een bank tijdens een wedstrijd van het Nederlands elftal, waarbij de tekst van de advertentie en de context bijdragen aan de herkenbaarheid van [de bondscoach]. Ter beantwoording staat de vraag of [de bondscoach], zoals hij stelt en Interbest en Night Writers betwisten, een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen de openbaarmaking van dit portret door Interbest op de wijze zoals zij dit heeft gedaan.
4.2.
Op grond van artikel 21 Aw is openbaarmaking van een (niet in opdracht gemaakt) portret niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen de openbaarmaking verzet. Volgens vaste rechtspraak kan een “redelijk belang” in de zin van het portretrecht van artikel 21 Aw ook gelegen zijn in het belang van de geportretteerde om zijn populariteit, verworven in de uitoefening van zijn beroep, te verzilveren. In het onderhavige geval beroept [de bondscoach] zich op dit - volgens hem - zorgvuldig door hem opgebouwde  “commercieel” portretrecht. Dat Interbest de bewuste foto, zoals zij aanvoert, heeft gekocht via Getty Images en een licentie heeft gekregen voor het gebruik van de foto, doet er niet aan af dat er inbreuk kan worden gemaakt op het portretrecht van [de bondscoach]. Vast staat immers dat [de bondscoach] geen toestemming heeft gegeven voor het gebruik van zijn portret door Interbest.
4.3.
Interbest en Night Writers voeren als verweer primair aan dat de vordering van [de bondscoach] moet worden afgewezen wegens een gebrek aan een redelijk belang, omdat - naar zij aanvoeren - een bondscoach zich het gebruik van een dergelijk alledaagse foto (een bondscoach die met zijn assistenten aan het werk is om het verloop van een wedstrijd te analyseren) als sprekende illustratie bij een publieke activiteit (het Spel) die in direct verband staat met het WK, moet laten welgevallen. Foto’s die deze beroepsuitoefening betreffen en zijn gemaakt in voor publiek algemeen toegankelijke plaatsen zijn inherent aan de uitoefening van het beroep en om die reden mist [de bondscoach] een redelijk belang om zich (met een beroep op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer) tegen publicatie te verzetten, aldus Interbest en Night Writers.
4.4.
Interbest en Night Writers miskennen daarmee naar het oordeel van de rechtbank echter dat het in dit geval niet gaat om een afweging van belangen tussen privacybescherming van een publiek persoon en het recht op vrije nieuwsgaring, maar om de verzilverbare populariteit van het portretrecht van [de bondscoach]. Interbest en Night Writers betwisten op zichzelf ook niet dat [de bondscoach] een commercieel portretrecht heeft. Interbest heeft de foto niet gebruikt voor een nieuwsbericht, maar voor een commerciële uiting van Interbest. Dat Interbest (vrijwel) niets heeft verdiend aan het Spel, ontneemt niet het commerciële karakter aan de door haar gepubliceerde advertenties, die er immers op waren gericht haar Spel onder de aandacht van een zo groot mogelijk publiek te brengen. Interbest geeft verder zelf aan dat zij door deze campagne meer ‘exposure’ heeft gekregen, met name binnen de branche van ‘communicatieprofessionals’. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [de bondscoach] dan ook een redelijk belang om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portret door Interbest ter promotie van een door Interbest georganiseerd spel.
4.5.
De subsidiaire verweren van Interbest en Night Writers gaan evenmin op. Het beroep van Interbest en Night Writers dat het gebruik van de foto valt onder het citaatrecht van artikel 15a Aw of de parodie-exceptie binnen het Auteursrecht, zien immers niet op het portretrecht. En ook indien deze leestukken analoog zouden kunnen worden toegepast op het portretrecht, blijft in dit geval sprake van het gebruik van het portret in een advertentietekst en niet in (bijvoorbeeld) een kunstuiting. Het gebruikmaken voor een advertentie van de verzilverbare populariteit van een bekend persoon zonder diens toestemming, is niet opeens geoorloofd als het portret op een grappig (bedoelde) manier wordt gebruikt, of indien maar een klein (maar herkenbaar) gedeelte van het portret (functioneel) wordt gebruikt. De verzilverbaarheid blijft ook dan bij de persoon die dit in eerste instantie had kunnen verzilveren.
4.6.
Conclusie van het voorgaande is dat er een inbreuk is gemaakt op het portretrecht van [de bondscoach] en dat een vergoeding moet worden betaald voor gebruik van de populariteit van [de bondscoach] in de campagne voor het Spel. De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van Interbest en Night Writers dat de bondscoach als ‘instituut’ zijn verzilverbare populariteit niet te gelde dient te maken, omdat hij in zijn functie ‘een beetje van ons allemaal is’.
4.7.
[de bondscoach] heeft echter naar het oordeel van de rechtbank - in het licht van het verweer van gedaagden dat Night Writers slecht betrokken is geweest bij de (organisatie van) de jurering en niet bij de marketing van het Spel - onvoldoende onderbouwd dat ook Night Writers betrokken is geweest bij de openbaarmaking van het portret van [de bondscoach] in de bewuste advertentie. Interbest heeft ter comparitie verder verklaard dat zij Night Writers slechts op verzoek van [de bondscoach] heeft opgenomen in de door haar opgestelde onthoudingsverklaring. Alle (overgelegde) correspondentie in verband met de onthoudingsverklaring is afkomstig van Interbest. Voor zover de vorderingen van [de bondscoach] tegen Night Writers zijn gericht, zullen deze daarom (bij eindvonnis) worden afgewezen.
4.8.
Vervolgens is de vraag aan de orde welk bedrag Interbest dient te betalen als vergoeding voor het gebruik van de populariteit van [de bondscoach]. Volgens het arrest Cruijff/Tirion (HR 14 juni 2013, IER 2013/60) moet de vergoeding recht doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en moet deze in overeenstemming zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economisch verkeer. De rechtbank zal daarom aansluiten bij de hoogte van de vergoeding die [de bondscoach] zelf had kunnen bedingen indien hij had ingestemd met het gebruik van zijn verzilverbare populariteit voor een dergelijke campagne. De vraag of [de bondscoach] feitelijk schade heeft geleden door het gebruik van het portret door Interbest (in de zin van gederfde inkomsten uit overeenkomsten met derden of een vermindering van zijn verzilverbare populariteit) doet er niet aan af dat [de bondscoach] recht heeft op vergoeding van het bedrag dat hij in dit geval voor een dergelijke campagne als vergoeding had kunnen bedingen.
4.9.
Volgens [de bondscoach] is de waarde van het verbinden van zijn portret aan een product of dienst hoog, vooral omdat hij reeds is gebonden aan (exclusieve) contracten met derde partijen en hij zijn verzilverbare populariteit in de loop der jaren zorgvuldig heeft opgebouwd door zich te laten bijstaan door (sport)marketingdeskundigen en (zeer) selectief mee te werken aan commerciële uitingen. Met de verbintenissen die hij aangaat zijn volgens [de bondscoach] substantiële bedragen gemoeid. [de bondscoach] heeft ter onderbouwing van de door hem gevorderde vergoeding onder meer verwezen naar de hiervoor onder 2.8 en 2.9 genoemde verklaringen, die de waarde van zijn verzilverbare populariteit in dit geval stellen op bedragen tussen de EUR 50.000,- en EUR 100.000,-, waarbij volgens deze verklaringen - gezien de periode van plaatsing van de advertentie (tijdens het WK-voetbal van 2014) - een reden is om uit te gaan van de hogere vergoeding.
4.10.
Volgens Interbest is het rapport van [naam 1] onvoldoende onderbouwd en niet onafhankelijk, omdat [naam 1] optreedt als zaakwaarnemer van [de bondscoach] in veel sponsering-situaties. [naam 5] is als commissaris betrokken bij [naam 1] en dus eveneens verbonden aan [de bondscoach]. Bovendien gaat dit rapport volgens Interbest ten onrechte uit van ‘endorsement’ van [de bondscoach], omdat in geval van endorsement Interbest het hele gezicht van [de bondscoach] zou hebben gebruikt. Verder gaat het rapport ten onrechte uit van een sporter in plaats van een coach en zien de hierin genoemde bedragen op een langdurige verbintenis aan een campagne. Ten slotte is er bij de vergoeding geen plaats voor een boete-component, aldus Interbest.
4.11.
De rechtbank overweegt dat door [naam 1] in zijn verklaring weliswaar voorbeelden worden genoemd van bedragen die [de bondscoach] voor (andere) campagnes heeft ontvangen, maar naar het oordeel van de rechtbank sluiten deze voorbeelden onvoldoende aan bij de onderhavige situatie, te weten dat sprake is van het (tweemalige) gebruik van één portret voor reclamedoeleinden (éénmaal in een landelijk dagblad en éénmaal in de [blad 2]) tijdens een bijzonder evenement. De marge tussen de in de verklaring van [naam 1] genoemde bedragen (tussen EUR 50.000,- en EUR 100.000,-) is naar het oordeel van de rechtbank te groot om op basis van de summier genoemde voorbeelden een vergoeding voor het gebruik van de populariteit van [de bondscoach] in de onderhavige casus vast te kunnen stellen. Daarnaast is het door [naam 5] genoemde bedrag van EUR 75.000,- in het geheel niet met voorbeelden onderbouwd.
4.12.
De rechtbank stelt [de bondscoach] daarom in de gelegenheid om - bij voorkeur onderbouwd met stukken - nader uiteen te zetten welke bedragen [de bondscoach] in vergelijkbare gevallen vergoed heeft gekregen. Indien [de bondscoach] niet eerder vergelijkbare overeenkomsten heeft gesloten, zal zoveel mogelijk moeten worden aangeknoopt bij wat vergelijkbare personen in een vergelijkbare situaties als vergoeding hebben gevraagd. Daarbij is tevens van belang dat inzage wordt gegeven in de mate waarin een bijzonder evenement als het wereldkampioenschap voetbal de verzilverbare populariteit van [de bondscoach] (of een vergelijkbare persoon in een vergelijkbare situatie) tijdelijk verhoogt.
4.13.
De zaak zal daarom worden verwezen naar de rol van 27 mei 2015 voor het nemen van een akte door [de bondscoach] met betrekking tot het hiervoor onder 4.11 en 4.12 overwogene. Interbest zal daarna in de gelegenheid worden gesteld hierop te reageren. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
27 mei 2015
voor het nemen van een akte door [de bondscoach] over hetgeen is vermeld onder 4.13, waarna de wederpartij op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, rechter, bijgestaan door mr. C. Neve, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2015.
*