ECLI:NL:GHSHE:2014:3658
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.355/01
arrest van 16 september 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] (USA),
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. M.S. van Dijk te Rotterdam,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te [woonplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
advocaat: mr. R.H.A. Julicher te Venray,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 17 juli 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/11529/HA ZA 12-116)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties en eiswijziging;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de akten die door partijen na het pleidooi zijn genomen.
De advocaat [NAAM][appellant] heeft haar pleitnota niet volledig voorgedragen. Voor zover de
pleitnota niet is voorgedragen houdt het hof daarmee bij de beoordeling geen rekening.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
De advocaat [NAAM][geïntimeerden] heeft bezwaar gemaakt tegen het feit dat zich bij de stukken, die voorafgaand aan het pleidooi door [appellant] aan het hof zijn gezonden, stukken van de eerste aanleg bevinden die in eerste aanleg niet in het geding zijn gebracht. Het gaat om de volgende stukken:
a. a) de producties bij de dagvaarding d.d. 28 augustus 2009;
b) de producties bij de cva in conventie/eis in reconventie bij productie 2 bij de dagvaarding d.d. 30 maart 2012;
c) de bijlagen behorend bij het beroepschrift van [appellant] d.d. 18 januari 2012 aan het gerechtshof te Amsterdam.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. [NAAM]a) en b) bedoelde stukken hem bekend zijn uit eerdere procedures. Voor die stukken geldt dat er naar het oordeel van het hof geen grond om ze níet bij de beoordeling van de onderhavige zaak te betrekken.
Dit is anders ten aanzien van de onder c) genoemde stukken waarvan de advocaat [NAAM][geïntimeerden] heeft verklaard dat deze hem onbekend zijn. Het hof zal die stukken bij de beoordeling buiten beschouwing laten.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 weergegeven welke feiten tussen partijen vast staan. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven aangevoerd zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.
De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn de volgende:
De woningen van partijen zijn naast elkaar gelegen aan de [straatnaam] [huisnummer 1] en [huisnummer 2] in [woonplaats 2]. De woning van [appellant] wordt bewoond door zijn bejaarde moeder. Tussen partijen zijn geschillen gerezen over het rioleringsstelsel – in het bijzonder de (tussenwand van de) putruimte achter de woningen –, de bewakingscamera van [appellant] en de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerden]
Partijen hebben bij deze rechtbank met zaaknummer 96180/HAZA 09-697 een bodemprocedure gevoerd over de hiervoor genoemde geschillen. In deze bodemprocedure hebben partijen tijdens de op 2 juli 2010 gehouden descente – voor zover voor deze zaak van belang – de navolgende vaststellingsovereenkomst gesloten, zoals die is neergelegd in het door partijen ondertekende proces-verbaal (hierna: de vaststellingsovereenkomst):
1.
[geïntimeerde 1] zal voor 1 september 2010 een gescheiden rioleringsstelsel aanleggen zodat hij niet langer van het gedeelte van [appellant] van de gemeenschappelijke putruimte gebruik hoeft te maken. Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 200,00 voor elke dag dat hij te laat is, met een maximum van EUR 10.000,00.
2.
[appellant] verplicht zich binnen drie dagen na heden en tot uiterlijk 1 september 2010 om de putruimte aan zijn zijde zodanig open te maken en te houden dat [geïntimeerde 1] daarop kan lozen. Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 200,00 voor elke dag dat hij te laat is.
3.
Nadat [geïntimeerde 1] zijn eigen riolering gerealiseerd heeft, zal [geïntimeerde 1] de bestaande tussenwand opmetselen tot het maaiveld.
4.
[appellant] zal binnen twee weken na heden de draaibare bewakingcamera zodanig naar achteren plaatsen dat de lens niet langer uitzicht kan bieden op het perceel van [geïntimeerde 1]: Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 200,00 voor elke dag dat hij te laat is, met een maximum van EUR 10.000,00.
5.
[appellant] zal binnen vier weken na heden de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerde 1] zodanig aanpassen dat redelijkerwijs geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de dakpannen voldoende uitsteken. Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 200,00 voor elke dag dat hij te laat is, met een maximum van EUR 10.000,00.
6.
De kosten van de deskundige zoals deze die nog nader zal factureren, zullen door [appellant] aan de rechtbank worden voldaan.
7.
[appellant] betaalt EUR 500,00 op de rekening 12.81.06.034 van R. [geïntimeerde 1] als tegemoetkoming in de kosten van de aanleg van de riolering als genoemd onder 1. Hij zal dit bedrag overmaken zodra de riolering gereed is.(…)’
Op 13 juli 2010 heeft [geïntimeerden] het proces-verbaal van 2 juli 2010 aan [appellant] betekend en bevel gedaan binnen twee dagen aan de inhoud van het proces-verbaal te voldoen.
Op 1 oktober 2010 heeft [geïntimeerden] vanwege – volgens [geïntimeerden] – door [appellant] verbeurde dwangsommen bevel gedaan te betalen een bedrag van EUR 27.684,63 inclusief explootkosten, waarbij tevens de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 2 juli 2010 is aangezegd.
Op 23 december 2010 heeft [geïntimeerden] [appellant] aangezegd vanwege verbeurde dwangsommen binnen twee dagen te betalen een bedrag van EUR 30.098,58, waarbij eveneens de tenuitvoerlegging van het proces-verbaal van 2 juli 2010 is aangezegd.
Op 28 januari 2011 heeft [geïntimeerden] executoriaal beslag gelegd op de op naam van [appellant] staande onroerende zaken aan de [straatnaam] [huisnummer 3] en [huisnummer 1] te [woonplaats 2].
[appellant] heeft in april en mei 2011 klachten ingediend tegen deurwaarders die processen-verbaal van constatering hebben opgemaakt met betrekking tot de tussen partijen gerezen geschillen en de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst.
[appellant] heeft [geïntimeerden] gedagvaard in een procedure in kort geding met zaaknummer 106880/KG ZA 11-37. In het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2011 in voornoemde kortgedingprocedure is onder meer, voor zover thans van belang, het volgende opgenomen:
‘2.6. Met betrekking tot dit al dan niet openhouden van de putruimte door [appellant] in de periode tot 4 augustus 2010 blijkt uit de door [geïntimeerde 1] overgelegde processen-verbaal van constatering door de deurwaarder overduidelijk dat [appellant] de lozing van [geïntimeerde 1] via zijn rioleringsstelsel heeft belemmerd, zulks met name door het plaatsen van een stalen plaat. Daaruit kan even wel niet geconcludeerd worden dat [appellant] de putruimte niet heeft opengehouden. Door bedoelde stalen plaat verliep de lozing weliswaar trager, waardoor het bezinksel en het water langer in de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1] bleef staan, maar gesteld noch gebleken is dat dit heeft geleid tot overstroming van de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1]. Derhalve is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] niet aan zijn verplichting heeft voldaan, zodat hij op dit punt geen dwangsommen kan hebben verbeurd.
2.7.
Met betrekking tot de tussenwand in de putruimte is in het vonnis van 28 maart 2011 overwogen dat het er op lijkt dat met de tussenwand wordt bedoeld de zich ten tijde van de descente in de bodemprocedure daarin bevindende gemetselde stenen. De deskundige heeft desgevraagd verklaard dat bij die descente de tussenwand aan de orde is geweest zoals die door [geïntimeerde 1] is bedoeld, te weten de door [geïntimeerde 1] in de putruimte opgemetselde tussenwand en niet een onder de erfafscheidingsmuur aanwezige c.q. op te metselen tussenwand. Gebleken is dat [geïntimeerde 1] in de putruimte een tussenwand heeft opgemetseld tot onder de putdeksel. Hoewel daarmee vast staat dat die wand niet is opgemetseld tot het maaiveld, heeft [geïntimeerde 1] naar het oordeel van de rechter daarmee voldaan aan de vaststellingsovereenkomst. Doel en strekking van de overeenkomst op dit punt was immers dat er een gescheiden rioleringsstelsel zou komen, waarbij partijen via hun eigen rioleringsstelsel zouden lozen en het voor [geïntimeerde 1] niet meer mogelijk is te lozen via de putruimte van [appellant]. [geïntimeerde 1] heeft daaraan geheel voldaan, nu de deskundige heeft vastgesteld dat de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1] niet meer functioneel is en gebleken is dat de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1] is dichtgemaakt. Het door [appellant] gewenste opmetselen zou er slechts toe leiden dat het putdeksel boven de put zou uitsteken, waardoor de zijwanden van de putruimte weer opgemetseld zouden moeten worden teneinde de put te kunnen afsluiten. Die verhoging zou dan betekenen dat de putruimte boven het terras van [geïntimeerde 1] zou uitsteken en dat kan niet de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst zijn geweest.
(…)
2.12.
Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat hij de camera na de constatering van de deurwaarder op 9 en 18 augustus 2010 niet meer heeft verplaatst, niet juist is. Derhalve wordt aan het proces-verbaal van constatering van de door [geïntimeerde 1] ingeschakelde deurwaarder d.d. 7 september 2010, waarin is vermeld dat nog steeds de tuin van [geïntimeerde 1] met de camera zichtbaar en te filmen is, meer gewicht toegekend dan aan de constateringen van de door [appellant] ingeschakelde deurwaarder. Geconcludeerd moet dan ook worden dat [appellant] terzake van de camera dwangsommen heeft verbeurd en zulks tot het maximum van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag, nu vast staat dat de camera eerst is verplaatst in de periode tussen 7 september 2010 en de descente op 10 mei j.l.. Het feit dat niet precies duidelijk is op welk moment de camera is verplaatst dient voor rekening en risico van [appellant] te komen, nu [appellant] steeds heeft volgehouden dat de camera na 18 augustus 2010 niet meer is verplaatst en bij de descente is gebleken dat zulks wel het geval is.
(…)
2.14.
Een redelijke uitleg van de tussen partijen op dit punt getroffen regeling ziet naar het oordeel van de rechter op het voorkomen van lekkage in het schuurtje van [geïntimeerde 1] door van het dak van het schuurtje aflopend (regen)water. De deskundige heeft tijdens de descente desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de door [appellant] getroffen maatregelen onvoldoende zijn om te voorkomen dat er geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden. Dat die lekkage kan plaatsvinden via de muur van het schuurtje en niet via de dakrand is naar het oordeel van de rechter niet bepalend. De enige oplossing is volgens de deskundige het aanbrengen van een overstek. Dit betekent dat geconcludeerd moet worden dat [appellant] niet heeft voldaan aan hetgeen tussen partijen op 2 juli 2010 is overeengekomen en dat [appellant] deswege dwangsommen heeft verbeurd en zulks tot het maximum van het overeengekomen bedrag.
(…)
2.16.
De vorderingen van [appellant]
Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] dwangsommen heeft verbeurd vanwege de niet -nakoming van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst van 2 juli 2010 terzake van de dakrand en de beweegbare camera. Voor opheffing van het door [geïntimeerde 1] deswege op 28 januari 2011 gelegde executoriale beslag en staking van de executie bestaat derhalve geen aanleiding, zodat die vorderingen zullen worden afgewezen. [geïntimeerde 1] heeft voldaan aan de verplichting tot het opmetselen van de tussenwand, zodat ook de deswege door [appellant] ingestelde vordering zal worden afgewezen.
2.17.
De vorderingen van [geïntimeerde 1]
wenst nakoming van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst. Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde 1] zijn verplichtingen terzake van het realiseren van de riolering is nagekomen, zodat [appellant] aan [geïntimeerde 1] een bedrag van EUR 500,-- moet voldoen als tegemoetkoming in de kosten van de aanleg van de riolering. Met het in executoriale vorm afgegeven proces-verbaal van de vaststellingsovereenkomst van 2 juli 2010 beschikt [geïntimeerde 1] reeds over een executoriale titel, zodat deze vordering zal worden afgewezen nu gesteld noch gebleken is van enig belang voor het verkrijgen van het thans wederom verkrijgen van de gevorderde titel.
(…)
2.19.
De vordering van [geïntimeerde 1] met betrekking tot de dakrand van het schuurtje zal worden toegewezen zoals hierna is bepaald, nu gebleken is dat de door [appellant] getroffen maatregelen ondanks de opgelegde en verbeurde dwangsommen onvoldoende zijn gebleken om te voorkomen dat er geen lekkage meer kan plaatsvinden. De rechter geeft [appellant] daarbij uitdrukkelijk in overweging gevolg te geven aan het advies van de deskundige om de door deze aangegeven overstek zodanig te maken dat er geen lekkage meer kan plaatsvinden. Daartoe zal aan [appellant] een termijn worden vergund van 4 weken vanaf de betekening van dit vonnis. De door [geïntimeerde 1] gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd tot het in het dictum aangegeven bedrag.
(…)
3. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie en in reconventie
3.1.
veroordeelt [appellant] de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerde 1] zodanig aan te passen dat er redelijkerwijs geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de dakpannen voldoende uitsteken, waarbij de ingekorte dakpannen dienen te worden vervangen door niet ingekorte pannen,
3.2.
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde 1] een dwangsom te betalen van EUR 300,-- voor iedere dag dat hij niet aan de in 3.1 uitgesproken veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van EUR 25.000,-- is bereikt, (…)’
2.9. Tegen voornoemde uitspraak van de voorzieningenrechter en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen heeft [appellant] hoger beroep ingesteld. Het Gerechtshof
’s Hertogenbosch (hierna: het Hof) heeft op 8 november 2011 arrest gewezen en [geïntimeerden] ontslagen van instantie, omdat het door [appellant] verschuldigde griffierecht één dag te laat was betaald, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.
2.10.
[appellant] heeft cassatieadvies ingewonnen. Er is geen cassatie ingesteld tegen voornoemd vonnis van het Hof.
2.11.
Op 30 maart 2012 heeft [appellant] [geïntimeerden] gedagvaard om in deze bodemprocedure te verschijnen.
3.2.
[appellant] vorderde in eerste aanleg in conventie (samengevat):
I. primair het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2011 te herroepen,
subsidiair het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2011 te vernietigen;
II. opheffing van het executoriale beslag binnen twee dagen na dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
III. [geïntimeerden] te bevelen de executie van het proces-verbaal d.d. 2 juli 2010 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag;
IV. [geïntimeerden] te gebieden de muur met stenen op te metselen tot aan het maaiveld binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 200,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;
V. [geïntimeerden] te veroordelen tot vergoeding aan [appellant] van de als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat;
met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.
[geïntimeerden] vorderden in eerste aanleg in reconventie (samengevat en na vermindering van hun eis):
I. te verklaren voor recht dat [appellant] € 500,00 verschuldigd is aan [geïntimeerden] vanwege het aanleggen van een gescheiden rioleringsstelsel en [appellant] te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerden];
II. te verklaren voor recht dat [appellant] vanwege overtreding van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010 een bedrag van € 4.200,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden] verschuldigd is en [appellant] te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerden];
III. te verklaren voor recht dat [appellant] vanwege overtreding van artikel 4 van de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010 een bedrag van € 10.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden] verschuldigd is en [appellant] te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerden];
IV. te verklaren voor recht dat [appellant] vanwege overtreding van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010 een bedrag van € 10.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden] verschuldigd is en [appellant] te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerden];
V. te verklaren voor recht dat [appellant] vanwege overtreding van het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van 17 mei 2011 een bedrag van € 25.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden] verschuldigd is en [appellant] te veroordelen tot betaling van dit bedrag aan [geïntimeerden];
VI. veroordeling van [appellant] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerden] zodanig aan te passen dat er redelijkerwijs geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde als dat de dakpannen voldoende uitsteken, op straffe van een dwangsom van € 400,00 per dag met een maximum van € 10.000,00;
met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.4.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie:
- [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot herroeping van het vonnis van
de voorzieningenrechter van 17 mei 2011;
- de overige vorderingen van [appellant] afgewezen;
- [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
In het vonnis waarvan beroep in reconventie heeft de rechtbank:
- voor recht verklaard dat [appellant] € 500,00 aan [geïntimeerden] verschuldigd is vanwege het
aanleggen van een gescheiden rioleringsstelsel;
- voor recht verklaard dat [appellant] vanwege overtreding van het bepaalde onder 2. van de
vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 4.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden]
verschuldigd is;
- voor recht verklaard dat [appellant] vanwege overtreding van het bepaalde onder 4. van de
vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 10.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden]
verschuldigd is;
- voor recht verklaard dat [appellant] vanwege overtreding van het bepaalde onder 5. van de
vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 10.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden]
verschuldigd is;
- voor recht verklaard dat [appellant] vanwege overtreding van het dictum van het vonnis van
de voorzieningenrechter van 17 mei 2011 een bedrag van € 25.000,00 aan dwangsommen
aan [geïntimeerden] verschuldigd;
- [appellant] veroordeeld tot betaling van € 49.500,00 aan [geïntimeerden];
- aan [appellant] het gebod opgelegd om binnen een week na betekening van het vonnis de
dakrand van het schuurtje van [geïntimeerde 1] zodanig aan te passen dat er redelijkerwijs geen
lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de
dakpannen voldoende uitsteken en [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerden] een
dwangsom te betalen van € 400,00 voor iedere dag dat hij niet aan deze veroordeling
voldoet, zulks tot een maximum van EUR 10.000,00 is bereikt;
- [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
3.5.
[appellant] kan zich met het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie, niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep hun eis vermeerderd. Naast bekrachtiging van de beslissingen van de rechtbank in reconventie vorderen zij in hoger beroep:
- te bepalen voor recht dat [appellant] ter zake van overtreding van het gestelde in het vonnis
waarvan beroep een totaal van € 10.000,- aan dwangsommen verschuldigd is aan [geïntimeerde 1]
c.s. en [appellant] te veroordelen dit bedrag aan [geïntimeerden] te betalen;
- [appellant] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het arrest van het hof, de
dakrand van het schuurtje van [geïntimeerden] zodanig aan te passen dat er redelijkerwijs geen
lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als de
dakpannen voldoende uitsteken, zulks op straffe van een dwangsom van € 400,- voor elke
dag dat hij te laat is, met een maximum van € 20.000,-;
- [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Tegen deze eiswijziging op zichzelf heeft [appellant] geen bezwaar gemaakt; het hof zal op de aldus gewijzigde eis recht doen.
3.6
De grieven van [appellant] hebben betrekking op de volgende onderwerpen:
a) de afwijzing van de vordering tot herroeping dan wel vernietiging van het kort-
gedingvonnis van 17 mei 2011 (grieven 1 en 2);
b) de afwijzing van de vorderingen tot opheffing van het door [geïntimeerden] gelegde beslag,
tot staking van de executie van de vaststellingsovereenkomst en tot betaling van
schadevergoeding (grief 3);
c) de vraag of [geïntimeerden] hebben voldaan aan hun verplichting om het muurtje in de
rioolput op te metselen (grieven 4 en 5);
d) de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn verplichting om de rioolput open te houden
(grief 6);
e) de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn verplichting om een bewakingscamera te
verplaatsen (grief 7);
f) de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn verplichting om een toereikende voorziening te
treffen aan de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerden] (grief 8);
g) de vraag of [appellant] dwangsommen is verbeurd (grief 9).
Het hof zal deze grieven hierna achtereenvolgens beoordelen.
3.7.
ad a) de afwijzing van de vordering tot herroeping dan wel vernietiging van het kort-gedingvonnis van 17 mei 2011 (grieven 1 en 2).
3.7.1.
[appellant] vorderde in eerste aanleg primair de herroeping in de zin van artikel 382 Rv van het kort-gedingvonnis d.d. 17 mei 2011 omdat door [geïntimeerden] bedrog zou zijn gepleegd en [geïntimeerden] zich hebben bediend van valse dan wel vervalste stukken.
3.7.2.
De rechtbank heeft [appellant] in zijn vordering tot herroeping niet-ontvankelijk verklaard omdat deze niet is ingesteld binnen de in artikel 383 Rv genoemde termijn van drie maanden.
3.7.3.
Het door [appellant] tegen deze beslissing ingestelde hoger beroep stuit af op artikel 388 lid 2 Rv, waarin is bepaald dat een beslissing inzake de heropening van het geding niet vatbaar is voor hoger beroep.
heeft zich weliswaar beroepen op de zogenaamde doorbrekingsgronden van het appelverbod, maar dat beroep kan niet worden aanvaard aangezien tegen de herroepingsbeslissing wél cassatieberoep open staat (HR 21 september 2012 ECLI:NL:HR:2012:BW4896).
heeft ook nog aangevoerd dat door hem een ”voorvraag” aan de orde is gesteld zodat hij ontvankelijk is in zijn hoger beroep. Het gaat daarbij volgens [appellant] (pagina 8 pleitnota) om de vraag wanneer het vermoeden van de bedrieglijke, althans oneerlijke proceshouding van [geïntimeerden] is omgeslagen in zekerheid.
Naar het oordeel van het hof betreft die kwestie geen voorvraag maar de inhoud van de vordering tot herroeping.
Aan de aanvullende grief op dit punt (eveneens op pagina 8 van de pleitnota) gaat het hof voorbij, ook al omdat [geïntimeerden] terecht bezwaar maken tegen het (te) late tijdstip waarop de grief naar voren is gebracht.
Een en ander betekent dat [appellant] in zijn hoger beroep tegen de herroepingsbeslissing van de rechtbank niet ontvankelijk zal worden verklaard.
3.7.4.
Uit de toelichting op de tweede grief begrijpt het hof dat de vordering tot vernietiging van het kort-gedingvonnis d.d. 17 mei 2011 is ingesteld voor het geval de vordering tot herroeping van het kort-gedingvonnis (geheel of gedeeltelijk) wordt toegewezen. Omdat aan die voorwaarde niet is voldaan behoeft deze grief geen verdere bespreking.
3.8.
. ad b) de afwijzing van de vorderingen tot opheffing van het door [geïntimeerden] gelegde beslag, tot staking van de executie van de vaststellingsovereenkomst en tot betaling van schadevergoeding (grief 3).
3.8.1.
[geïntimeerden] hebben op 28 januari 2011 executoriaal beslag doen leggen op twee onroerende zaken van [appellant], te weten: [straatnaam] nummers [huisnummer 3] en [huisnummer 1] te [woonplaats 2].
Het beslag is aan [appellant] betekend op 1 februari 2011 op het adres [straatnaam] [huisnummer 1] te [woonplaats 2]. Het proces-verbaal van betekening is als productie 5 gevoegd bij onderdeel IV, behorend bij de memorie van grieven.
3.8.2.
Volgens [appellant] is het beslag niet correct betekend omdat hij op 1 februari 2011 woonachtig was in de VS.
[geïntimeerden] hebben dit bestreden. Zij hebben een e-mail van deurwaarderskantoor Hafkamp in het geding gebracht (productie 13 MvA) waarin is vermeld dat adresverificatie heeft plaatsgevonden en dat [appellant] op 1 februari 2011 ingeschreven stond op het adres [straatnaam] [huisnummer 1] te [woonplaats 2].
3.8.3.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [appellant] op 1 februari 2011 in de VS woonachtig was of in [woonplaats 2]. Vast staat dat [appellant] kennis heeft genomen van het executoriaal beslag en er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit blijkt dat [appellant] door een eventuele onjuiste betekening zou zijn benadeeld (artikel 66 Rv).
In zoverre bestaat er geen grond voor opheffing van het executoriaal beslag.
3.8.4.
[appellant] heeft aan zijn vorderingen tot opheffing van het beslag, tot staking van de executie en tot schadevergoeding verder ten grondslag gelegd dat hij volledig heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010 zodat de executiemaatregelen die zijn gebaseerd op het niet nakomen van de vaststellingsovereen- komst onrechtmatig moeten worden geacht.
3.8.5.
Uit hetgeen hierna zal worden beslist omtrent grief 8 (de dakrand van het schuurtje) volgt dat ook naar het oordeel van het hof [appellant] niet (volledig) heeft voldaan aan de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010. Daarmee vervalt de grondslag voor de hier bedoelde vorderingen van [appellant]. Grief 3 faalt dan ook.
3.9.
ad c) de vraag of [geïntimeerden] hebben voldaan aan hun verplichting om het muurtje in de rioolput op te metselen (grieven 4 en 5).
3.9.1.
Een van de geschilpunten tussen partijen heeft betrekking op de rioolput, gelegen op de grens van hun percelen aan de achterzijde van de woningen. In ieder geval in 2010 was de situatie aldus dat de rioolafvoer van beide woningen uitkwam op de rioolput (een bezinkput); vervolgens werd het rioolwater richting gemeenteriool afgevoerd via één buis, gelegen in het perceel van [appellant]. Het ongestoord gebruik van de put is op enig moment verstoord geraakt; beide partijen beschuldigen elkaar de oorzaak daarvan te zijn.
Om aan deze situatie een einde te maken hebben partijen bij gelegenheid van een comparitie in een eerdere gerechtelijke procedure afgesproken de rioolsystemen van de twee woningen volledig te scheiden in die zin dat [geïntimeerden] een eigen (gesloten) rioleringssysteem zouden aanleggen.
In de gemeenschappelijke rioolput bevond zich een tussenwandje. Omtrent dit tussenwandje is in de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 20010 opgenomen (artikel 3):
”Nadat [geïntimeerde 1] zijn eigen riolering gerealiseerd heeft, zal [geïntimeerde 1] de bestaande
tussenwand opmetselen tot het maaiveld.”
In de onderhavige procedure is in geschil of [geïntimeerden] aan deze verplichting hebben voldaan.
3.9.2.
Ook in het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 17 mei 2011 was deze vraag aan de orde. De voorzieningenrechter heeft ter plekke de situatie opgenomen (op 10 mei 2011), dit in het bijzijn van de deskundige die ook betrokken is geweest bij het opstellen van de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010.
De voorzieningenrechter heeft met betrekking tot de tussenwand in de putruimte overwogen:
“2.7.
Met betrekking tot de tussenwand in de putruimte is in het vonnis van 28 maart 2011 overwogen dat het er op lijkt dat met de tussenwand wordt bedoeld de zich ten tijde van de descente in de bodemprocedure daarin bevindende gemetselde stenen. De deskundige heeft desgevraagd verklaard dat bij die descente de tussenwand aan de orde is geweest zoals die door [geïntimeerde 1] is bedoeld, te weten de door [geïntimeerde 1] in de putruimte opgemetselde tussenwand en niet een onder de erfafscheidingsmuur aanwezige c.q. op te metselen tussenwand. Gebleken is dat [geïntimeerde 1] in de putruimte een tussenwand heeft opgemetseld tot onder de putdeksel. Hoewel daarmee vast staat dat die wand niet is opgemetseld tot het maaiveld, heeft [geïntimeerde 1] naar het oordeel van de rechter daarmee voldaan aan de vaststellingsovereenkomst. Doel en strekking van de overeenkomst op dit punt was immers dat er een gescheiden rioleringsstelsel zou komen, waarbij partijen via hun eigen rioleringsstelsel zouden lozen en het voor [geïntimeerde 1] niet meer mogelijk is te lozen via de putruimte van [appellant]. [geïntimeerde 1] heeft daaraan geheel voldaan, nu de deskundige heeft vastgesteld dat de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1] niet meer functioneel is en gebleken is dat de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1] is dichtgemaakt. Het door [appellant] gewenste opmetselen zou er slechts toe leiden dat het putdeksel boven de put zou uitsteken, waardoor de zijwanden van de putruimte weer opgemetseld zouden moeten worden teneinde de put te kunnen afsluiten. Die verhoging zou dan betekenen dat de putruimte boven het terras van [geïntimeerde 1] zou uitsteken en dat kan niet de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst zijn geweest.”
3.9.3. Het betreft hier een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep de hier bedoelde vraag opnieuw beoordeeld en het volgende overwogen:
“
Of de vordering onder IV toewijsbaar is, hangt af van de vraag wat een redelijke uitleg van de bepaling onder 3. van de vaststellingsovereenkomst is en of de verbintenis uit deze bepaling is nagekomen of nog moet worden nagekomen. De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken en hetgeen hieromtrent is aangevoerd, blijkt dat het doel en de strekking van de vaststellingsovereenkomst – en meer specifiek deze bepaling – was, dat er een gescheiden rioleringsstelsel werd gerealiseerd. Daarbij zouden partijen via hun eigen rioleringsstelsel gaan lozen en zou het niet meer mogelijk zijn dat [geïntimeerden] loosde via de putruimte van [appellant]. Een redelijke uitleg van de bepaling onder 3. van de vaststellingsovereenkomst houdt dan ook in dat als aan voornoemd doel en strekking van de bepaling is voldaan, daarmee de verbintenis uit deze bepaling is nagekomen.
[geïntimeerden] heeft de tussenwand van de putruimte opgemetseld tot het putdeksel. De deskundige heeft tijdens de descente in de kortgedingprocedure vastgesteld dat de putruimte aan de zijde van [geïntimeerden] niet meer functioneel is en dat de putruimte aan die zijde is dichtgemaakt. Toewijzing van de vordering van [appellant] tot opmetselen van de tussenwand tot maaiveldhoogte zou er slechts toe leiden dat het putdeksel boven de put zou uitsteken, waardoor de zijwanden van de putruimte opgemetseld zouden moeten worden teneinde de put te kunnen afsluiten. Die verhoging zou dan betekenen dat de putruimte boven het terras van [geïntimeerden] zou uitsteken. Dat kan niet de bedoeling van de vaststellingsovereenkomst zijn geweest. De rechtbank is dan ook van oordeel dat met het opmetselen van de tussenwand tot het putdeksel aan het doel en de strekking van (eerder genoemde bepaling van) de vaststellingsovereenkomst is voldaan, zodat de vordering onder IV – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – voor afwijzing gereed ligt
.”
3.9.4. [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerden] niet op de juiste wijze uitvoering hebben gegeven aan artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst. Hij heeft de volgende bezwaren aangevoerd tegen de beslissing van de rechtbank:
- het muurtje is niet opgemetseld tot maaihoogte; daardoor verzakt de scheidingsmuur tussen
de twee woningen boven de rioolput;
- het muurtje is opgemetseld met PUR schuim;
- de tuin van [geïntimeerden] ligt 30 cm lager dan de tuin van [appellant]; het niet hoog genoeg
opmetselen kan ertoe leiden dat partijen in de toekomst weer problemen met elkaar krijgen
doordat water in de put loopt;
- de rechtbank heeft miskend dat er ten tijde van de vaststellingsovereenkomst nog geen
terras lag bij [geïntimeerden]
3.9.5.
[geïntimeerden] hebben betwist dat er sprake zou zijn van verzakken van de gemeenschappelijke scheidingsmuur boven de put. Zij wijzen erop dat het muurtje in de put niet onder de scheidingswand staat en geen steun hoeft te geven, aangezien een zware ijzeren balk als latei dient.
Verder wijzen [geïntimeerden] erop dat zij hun deel van de put hebben laten vervallen door het opmetselen van het tussenmuurtje, het volstorten van hun deel van de putruimte met beton en het toedekken van de put (zoals in het verleden) met een putdeksel waarvan de bovenkant gelijk ligt met het maaiveld. De kieren van het putdeksel zijn gedicht met PUR schuim, zodat geen water in de put kan lopen.
3.9.6.
Het hof stelt vast dat door [appellant] geen grief is aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat het doel en de strekking van de vaststellingsovereenkomst – en meer specifiek van artikel 3 – was dat er een gescheiden rioleringssysteem zou worden gerealiseerd en dat een redelijke uitleg van artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst inhoudt dat als aan voornoemd doel en aan voornoemde strekking van de bepaling is voldaan, daarmee de verbintenis uit deze bepaling is nagekomen.
Hiervan uitgaande is het hof, mét de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] hun verplichtingen als bedoeld in artikel 3 van de vaststellingsovereenkomst zijn nagekomen. Het tussenmuurtje in de put is opgemetseld en het deel van de put aan de zijde van [geïntimeerden] is volgestort. [appellant] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat hij aan zijn kant van het muurtje een ijzeren plaat in cement heeft gezet. Op de put is, op maaihoogte, een putdeksel geplaatst die is afgedicht met PUR schuim. Met deze maatregelen is aan het doel en de strekking van artikel 3 voldaan. De door [appellant] aangevoerde bezwaren, die door [geïntimeerden] gemotiveerd zijn bestreden, doen hieraan niet af.
Het voorgaande betekent dat de vierde grief van [appellant] faalt.
3.9.7.
Omdat [geïntimeerden] aan hun verplichtingen hebben voldaan dient [appellant] zijn verplichting tot betaling van een bedrag van € 500,- als bijdrage in de kosten van [geïntimeerden], aan [geïntimeerden] te voldoen, zoals de rechtbank terecht heeft beslist.
Dit betekent dat ook de vijfde grief van [appellant] faalt.
3.10.
ad d) de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn verplichting om de rioolput open te houden (grief 6).
3.10.1. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] zich verplicht om binnen drie dagen tot uiterlijk 1 september 2010 de putruimte aan zijn zijde zodanig open te maken en te houden dat [geïntimeerden] daarop kunnen lozen, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 200,- voor elke dag dat hij te laat is.
Tussen partijen is in geschil of [appellant] aan deze verplichting heeft voldaan in de periode van 16 juli 2010 (drie dagen na betekening van de vaststellingsovereenkomst) tot en met 4 augustus 2010 (de dag waarop het gescheiden rioleringssysteem een feit was).
De voorzieningenrechter heeft in het Kort-gedingvonnis van 17 mei 2011 geoordeeld:
“Met betrekking tot dit al dan niet openhouden van de putruimte door [appellant] in de periode tot 4 augustus 2010 blijkt uit de door [geïntimeerde 1] overgelegde processen-verbaal van constatering door de deurwaarder overduidelijk dat [appellant] de lozing van [geïntimeerde 1] via zijn rioleringsstelsel heeft belemmerd, zulks met name door het plaatsen van een stalen plaat. Daaruit kan even wel niet geconcludeerd worden dat [appellant] de putruimte niet heeft opengehouden. Door bedoelde stalen plaat verliep de lozing weliswaar trager, waardoor het bezinksel en het water langer in de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1] bleef staan, maar gesteld noch gebleken is dat dit heeft geleid tot overstroming van de putruimte aan de zijde van [geïntimeerde 1]. Derhalve is voorshands onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] niet aan zijn verplichting heeft voldaan, zodat hij op dit punt geen dwangsommen kan hebben verbeurd”.
De rechtbank heeft als bodemrechter in het vonnis waarvan beroep geoordeeld:
”De rechtbank is van oordeel dat [appellant] de stelling van [geïntimeerden] dat hij diverse malen de putruimte leeg heeft moeten scheppen vanwege de ophoping van wc-papier en uitwerpselen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Tegen deze stelling is door [appellant] enkel ingebracht dat door de gaten in het rooster geen belemmering heeft plaatsgevonden, zonder dit nader feitelijk te onderbouwen. De rechtbank gaat dan ook uit van het vaststaand feit dat [geïntimeerden] de putruimte door de daarin geplaatste stalen plaat/het rooster meerdere malen leeg heeft moeten scheppen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de putruimte open is gehouden, omdat gesteld noch gebleken is dat overstromingen hebben plaatsgevonden. De rechtbank is echter van oordeel dat het feit dat de putruimte leeg moest worden geschept – om overstroming te voorkomen – betekent dat de putruimte door [appellant] niet open werd gehouden. Derhalve zijn dwangsommen verbeurd voor de periode dat [appellant] de putruimte niet heeft open gehouden en daarmee niet aan de bepaling onder 2. van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan. Deze periode is gestart op 16 juli 2010, aangezien op 13 juli 2010 [appellant] is bevolen binnen twee dagen aan de vaststellingsovereenkomst te voldoen. De laatste dag dat dwangsommen zijn verschuldigd was op 4 augustus 2010, omdat toen door [geïntimeerden] een eigen rioleringsstelsel is gerealiseerd. De onder II gevorderde dwangsommen zijn derhalve verbeurd tot een bedrag van € 4.000,00 (20 dagen à € 200,00), zodat de gevorderde verklaring voor recht zoals hierna onder de beslissing vermeld zal worden toegewezen.
3.10.2. De zesde grief van [appellant] richt zich tegen deze beslissing van de rechtbank. Hij stelt dat hij zich wel degelijk heeft gehouden aan zijn verplichting om de put open te houden en om dit aan te tonen heeft hij een aantal foto’s overgelegd (productie 20 t/m 25 bij MvG).
[geïntimeerden] daarentegen stellen dat ingevolge artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst [appellant] de verplichting had om een in de put aanwezige stalen rooster te verwijderen maar dat [appellant] niet aan die verplichting heeft voldaan en zelfs en stalen plaat heeft geplaatst als gevolg waarvan zij in de desbetreffende periode diverse keren hun deel van de put hebben moeten leegscheppen.
3.10.3.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Tussen partijen staat vast dat ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst in de rioolpunt een stalen rooster was geplaatst. [geïntimeerden] stellen dat [appellant] ingevolge artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst verplicht was dit rooster te verwijderen maar naar het oordeel van het hof is deze uitleg, die door [appellant] wordt betwist en niet uit de tekst van artikel 2 blijkt, niet komen vast te staan. Van belang in dit verband is dat uit de inleidende dagvaarding en de conclusie van antwoord in de eerste procedure tussen partijen (welke procedure heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst) blijkt dat er (ook) sprake was van een door [appellant] (bovenop het bestaande muurtje) opgetrokken muurtje dat (volgens [appellant]) door [geïntimeerden] zou zijn verwijderd en weer (door [appellant]) zou zijn opgebouwd.
Een (voldoende concreet) bewijsaanbod voor de door [geïntimeerden] voorgestane uitleg van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst ontbreekt; het in algemene termen door [geïntimeerden] gedane bewijsaanbod wordt als te vaag door het hof gepasseerd.
3.10.4.
Ook voor de uitleg van artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst geldt naar het oordeel van het hof dat doorslaggevend dient te zijn wat het doel en de strekking van de vaststellingsovereenkomst was: [geïntimeerden] zouden een eigen gesloten rioleringssysteem realiseren en zolang die realisering nog geen feit was zou [appellant] [geïntimeerden] in de gelegenheid blijven stellen om via de gezamenlijke rioolput te lozen.
Naar het oordeel van het hof is niet vast komen te staan dat [appellant] niet aan deze verplichting heeft voldaan. [geïntimeerden] stellen weliswaar dat [appellant] op enig moment de afvoer heeft belemmerd door het plaatsen van een stalen plaat, maar [appellant] heeft dit betwist (hij stelt dat pas ná 4 augustus 2010 een stalen plaat is geplaatst om de twee putdelen van elkaar te scheiden) en de stelling van [geïntimeerden] valt niet te rijmen met het feit dat van een algehele afsluiting van de rioolput in de desbetreffende periode geen sprake is geweest.
verwijzen ten bewijze van hun stelling naar de processen-verbaal van constatering van de door hen ingeschakelde deurwaarder(s) d.d. 7 juli, 8 juli, 19 juli en 3 augustus 2010 (producties 5a t/m 5d bij stuk Vb bij de MvG) maar met betrekking tot deze processen-verbaal merkt het hof allereerst op dat het hof Amsterdam (beslissing 14 mei 2013, als productie 14 gevoegd bij de MvG) ten aanzien van de processen-verbaal van 7 en 8 juli 2010 heeft geoordeeld dat deze niet authentiek zijn, terwijl voorts van belang is dat in de processen-verbaal van 19 juli en 3 augustus 2010 weliswaar wordt geconstateerd dat in de put een staalplaat is geplaatst, maar niet duidelijk is wáár die plaat zou zijn geplaatst (de bij de processen-verbaal behorende foto’s zijn zwart zodat er niets op valt te zien) en met name of met de stalen plaat al dan niet het stalen rooster wordt bedoeld.
3.10.5.
Door [geïntimeerden] is aangevoerd dat zij diverse keren hun deel van de put hebben moeten leegscheppen, maar een concretisering van deze stelling ontbreekt. Het hof acht deze stelling te vaag om daarop een veroordeling tot betaling van dwangsommen te baseren.
3.10.6.
De conclusie is dat grief 6 gegrond is en dat het vonnis van de rechtbank op dit onderdeel niet in stand kan blijven.
3.11.
ad e) de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn verplichting om een bewakingscamera te verplaatsen (grief 7).
3.11.1.
Omtrent de bewakingscamera is in de vaststellingsovereenkomst het volgende bepaald (artikel 4):
“[appellant] zal binnen twee weken na heden de draaibare bewakingscamera zodanig naar achteren plaatsen dat de lens niet langer uitzicht kan bieden op het perceel van [geïntimeerde 1]: Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 200,00 voor elke dag dat hij te laat is, met een maximum van EUR 10.000,00.”
3.11.2.
Tussen partijen is in geschil of [appellant] aan deze verplichting heeft voldaan. De voorzieningenrechter heeft in het kort-gedingvonnis van 17 mei 2011 geoordeeld dat dit niet het geval is. De voorzieningenrechter heeft overwogen:
“Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [appellant] dat hij de camera na de constatering van de deurwaarder op 9 en 18 augustus 2010 niet meer heeft verplaatst, niet juist is. Derhalve wordt aan het proces-verbaal van constatering van de door [geïntimeerde 1] ingeschakelde deurwaarder d.d. 7 september 2010, waarin is vermeld dat nog steeds de tuin van [geïntimeerde 1] met de camera zichtbaar en te filmen is, meer gewicht toegekend dan aan de constateringen van de door [appellant] ingeschakelde deurwaarder. Geconcludeerd moet dan ook worden dat [appellant] terzake van de camera dwangsommen heeft verbeurd en zulks tot het maximum van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen bedrag, nu vast staat dat de camera eerst is verplaatst in de periode tussen 7 september 2010 en de descente op 10 mei j.l.. Het feit dat niet precies duidelijk is op welk moment de camera is verplaatst dient voor rekening en risico van [appellant] te komen, nu [appellant] steeds heeft volgehouden dat de camera na 18 augustus 2010 niet meer is verplaatst en bij de descente is gebleken dat zulks wel het geval is.”
3.11.3.  De bodemrechter is in het vonnis waarvan beroep tot hetzelfde oordeel gekomen als de voorzieningenrechter, na te hebben overwogen (in rechtsoverweging 4.21):
“De rechtbank overweegt dat eenduidig uit de vaststellingsovereenkomst blijkt dat de draaibare bewakingscamera dusdanig moest worden verplaatst dat niet langer uitzicht kon worden geboden op het perceel van [geïntimeerden] Derhalve is niet van belang wat er daadwerkelijk op de monitor van de camera was te zien, maar of deze camera op het perceel van [geïntimeerden] kon worden gericht. Door [geïntimeerden] is uitgebreid onderbouwd dat de camera uitzicht kon bieden op zijn perceel. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, nu hij zijn stellingen heeft gericht op hetgeen daadwerkelijk op de monitor van de camera was te zien en niet op hoe de camera kon worden gericht. De rechtbank sluit dan ook aan bij hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen ten aanzien van het verbeurd zijn van dwangsommen (zie hiervoor het citaat bij de feiten onder 2.8., meer specifiek onderdeel 2.12. van dat citaat) en wijst de gevorderde verklaring van recht op dit punt toe”.
3.11.4.  De zevende grief van [appellant] is gericht tegen dit oordeel van de rechtbank. [appellant] stelt dat hij reeds op 3 juli 2010 aan zijn verplichting heeft voldaan. Ten bewijze hiervan verwijst hij naar de processen-verbaal van constatering van deurwaarder Nieuwenhuis d.d. 9 augustus en 18 augustus 2010 (producties 1-IV-6a en 6b bij MvG) en naar de schriftelijke verklaring van de heer [getuige] d.d. 10 juli 2010 (productie 1-IV-7 bij MvG).
3.11.5
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
De bewijslast dat [appellant] niet aan zijn verplichting tot het verplaatsen van de bewakingscamera heeft voldaan, ligt bij [geïntimeerden] Zij hebben ten bewijze van hun stelling gewezen op het proces-verbaal van constatering van deurwaarder Geboers d.d. 7 september 2010 (productie 1-Vb-7 bij Mvg). In dat proces-verbaal is de volgende constatering gedaan:
“
GECONSTATEERD dat de draaibare bewakingscamera is verplaatst, zie boorgaten in de gevelmuur op fotonr. 1 t/m 8 links van de camera, echter nog steeds is de tuin van partij [geïntimeerde 1] met deze roterende camera zichtbaar en te filmen, nu de achterzijde van de bewegende camera vanuit de tuin van partij [geïntimeerde 1] duidelijk zichtbaar is, zie fotonrs. 10 t/m 13.”
3.11.6.
Naar het oordeel van het hof is de enkele constatering dat de achterzijde van de bewegende camera vanuit de tuin van [geïntimeerden] zichtbaar is, ontoereikend om te kunnen concluderen dat de tuin van [geïntimeerden] met de roterende camera zichtbaar en te filmen is.
De bij het proces-verbaal van constatering gevoegde foto’s zijn zwart en voegen om die reden niets toe. Ook het feit dat de camera, zoals de voorzieningenrechter in het voetspoor van de deskundige Vaessen heeft geconstateerd, tussen 7 september 2010 en 10 mei 2011 (nogmaals) is verplaatst, is op zichzelf ontoereikend om te kunnen concluderen dat [appellant] niet (binnen de overeengekomen tijd) aan zijn verplichting als bedoeld in artikel van de vaststellingsovereenkomst heeft voldaan.
Aanvullend bewijs is door [geïntimeerden] niet geleverd en evenmin concreet aangeboden.
3.11.7.
Het voorgaande betekent dat grief 7 van [appellant] gegrond is en dat het vonnis waarvan beroep op dit onderdeel niet in stand kan blijven.
3.12.
ad f) de vraag of [appellant] heeft voldaan aan zijn verplichting om een toereikende voorziening te treffen aan de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerden] (grief 8).
3.12.1. Tegen de schutting, die op de grens van de twee percelen staat, is op het perceel van [geïntimeerden] een schuurtje gebouwd. De schutting dient als achterwand van het schuurtje. Op het schuurtje ligt een pannendak, dat aan de achterzijde rust op een balk die op de bovenrand van de schutting is gemonteerd. De achterste rij pannen steekt (of stak) met een lengte van ongeveer 15 centimeter boven het perceel van [appellant]. Tegen de balk is (aan de zijde van het perceel van [appellant]) een asbestplaat bevestigd.
Omdat het pannendak aan de voorkant hoger is dan aan de achterkant, loopt het regenwater vanaf het dak in de tuin van [appellant].
heeft op enig moment de achterste rij pannen naar binnen geduwd waardoor, volgens [geïntimeerden], het regenwater van het dak niet meer in de tuin van [appellant] liep maar langs de schutting, waardoor vochtoverlast ontstond in het schuurtje.
Omtrent de dakrand is in de vaststellingsovereenkomst opgenomen (in artikel 5):
“[appellant] zal binnen vier weken na heden de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerde 1] zodanig aanpassen dat redelijkerwijs geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de dakpannen voldoende uitsteken. Zulks op straffe van een dwangsom van EUR 200,00 voor elke dag dat hij te laat is, met een maximum van EUR 10.000,00.”
Ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] onder de achterste drie rijen pannen en tegen de asbestplaat bouwfolie aangebracht. Volgens [appellant] heeft hij hiermee voldaan aan zijn verplichting als bedoeld in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerden] bestrijden dit.
3.12.2.
De voorzieningenrechter heeft in het kort-gedingvonnis d.d. 17 mei 2011 geoordeeld:
“Een redelijke uitleg van de tussen partijen op dit punt getroffen regeling ziet naar het oordeel van de rechter op het voorkomen van lekkage in het schuurtje van [geïntimeerde 1] door van het dak van het schuurtje aflopend (regen)water. De deskundige heeft tijdens de descente desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de door [appellant] getroffen maatregelen onvoldoende zijn om te voorkomen dat er geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden. Dat die lekkage kan plaatsvinden via de muur van het schuurtje en niet via de dakrand is naar het oordeel van de rechter niet bepalend. De enige oplossing is volgens de deskundige het aanbrengen van een overstek. Dit betekent dat geconcludeerd moet worden dat [appellant] niet heeft voldaan aan hetgeen tussen partijen op 2 juli 2010 is overeengekomen en dat [appellant] deswege dwangsommen heeft verbeurd en zulks tot het maximum van het overeengekomen bedrag.”
De voorzieningenrechter heeft [appellant] veroordeeld de dakrand van het schuurtje van [geïntimeerde 1] zodanig aan te passen dat er redelijkerwijs geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de dakpannen voldoende uitsteken, waarbij de ingekorte dakpannen dienen te worden vervangen door niet ingekorte pannen,
Dit op verbeurte van een dwangsom te betalen van € 300,-- voor iedere dag dat hij niet aan . veroordeling voldoet, zulks tot een maximum van EUR 25.000,-- is bereikt.
De bodemrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen:
Partijen hebben tijdens de descente op 2 juli 2010 de vaststellingsovereenkomst gesloten en zich verplicht tot nakoming van hetgeen hierin is bepaald. De opmerking van [appellant] over de formulering van deze bepaling kan niet leiden tot het oordeel dat deze bepaling niet behoeft te worden nagekomen, nu partijen zelf verantwoordelijk zijn voor de afspraken die zij in een vaststellingsovereenkomst opnemen. [appellant] was en is dan ook verplicht de dakrand dusdanig aan te passen dat redelijkerwijs geen lekkage meer kan plaatsvinden in het schuurtje of in elk geval hetzelfde effect wordt bereikt als voldoende uitstekende dakpannen. [geïntimeerden] heeft gesteld dat lekkages plaatsvinden doordat het water vanaf het dak recht van de muur naar beneden stroomt, omdat er geen oversteek is gemaakt of een dakgoot is geplaatst, maar door [appellant] folie is aangebracht dat op 20 centimeter onder de dakrand is vastgezet. In het vonnis van de voorzieningenrechter is overwogen dat de tijdens de descente aanwezige deskundige heeft geconcludeerd dat deze maatregel onvoldoende is om lekkages te voorkomen en niet hetzelfde effect heeft als dakpannen die voldoende uitsteken. Vast staat dat na het vonnis van de voorzieningenrechter geen aanpassingen door [appellant] zijn gedaan aan de dakrand van het schuurtje. De rechtbank is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de conclusie van de tijdens de descente aanwezige deskundige en het daarop gebaseerde oordeel van de voorzieningenrechter onjuist was. De enkele stelling in de memorie van grieven dat de deskundige geen bouwkundig inzicht heeft getoond omdat hij heeft miskend dat het water niet meer via de dakrand binnenkomt, is onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van [appellant] gelegen om te onderbouwen – wellicht met behulp van een andere deskundige – dat de door hem getroffen maatregel wel voldoende was om lekkages te voorkomen, althans hetzelfde effect had als voldoende uitstekende dakpannen. Nu dit niet is gebeurd staat vast, als door [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist, dat niet is voldaan aan artikel 5. van de vaststellingsovereenkomst en het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter, zodat de daar genoemde dwangsommen tot het maximum zijn verbeurd. De gevorderde verklaringen van recht die hierop betrekking hebben zullen worden toegewezen. De vordering onder VI zal eveneens worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing is vermeld, nu is gebleken dat [appellant] ondanks de opgelegde en verbeurde dwangsommen niet aan de bepaling onder 5. van de vaststellingsovereenkomst voldoet.
De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard:
- voor recht verklaard dat [appellant] vanwege overtreding van het bepaalde onder 5. van de
vaststellingsovereenkomst een bedrag van € 10.000,00 aan dwangsommen aan [geïntimeerden]
verschuldigd is;
- voor recht verklaard dat [appellant] vanwege overtreding van het dictum van het vonnis van
de voorzieningenrechter van 17 mei 2011 een bedrag van € 25.000,00 aan dwangsommen
aan [geïntimeerden] verschuldigd is;
- [appellant] bevolen om binnen een week na betekening van dit vonnis de dakrand van het
schuurtje van [geïntimeerde 1] zodanig aan te passen dat er redelijkerwijs geen lekkage meer in het
schuurtje kan plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de dakpannen
voldoende uitsteken;
- [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerden] een dwangsom te betalen van € 400,- voor
iedere dag dat hij niet aan de laatstgenoemde veroordeling voldoet, zulks tot een
maximum van EUR 10.000,00 is bereikt.
3.12.3. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven (pg. 25) gesteld dat het kort-gedingvonnis niet aan hem is betekend. [geïntimeerden] hebben in reactie hierop bij hun memorie van antwoord als productie 14 een proces-verbaal van betekening van het kort-gedingvonnis overgelegd, gedateerd 20 juni 2011. [appellant] heeft op het overleggen van het betekeningsexploot niet meer gereageerd. Het hof gaat ervan dat het kort-gedingvonnis op 20 juni 2011 correct is betekend.
3.12.4.
[appellant] komt zijn achtste grief op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichting als bedoeld in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst. Volgens [appellant] kan met de door hem getroffen voorziening (het aanbrengen van folie) geen lekkage in het schuurtje meer plaatsvinden. Volgens [appellant] zitten er barsten in een aantal dakpannen terwijl bovendien de helling van het dak ontoereikend is voor een goede afwatering.
Hieromtrent overweegt het hof het volgende. Gelet op de bevinding van de deskundige, zoals aangehaald in het kort gedingvonnis van 17 mei 2011 dat het zeer wel mogelijk is dat van het dak, en vervolgens langs de achtermuur aflopend hemelwater tot doorslag en lekkage binnen in het schuurtje heeft geleid,  is de enkele, niet met verdere concrete aanwijzingen onderbouwde mededeling van [appellant], inhoudende dat de lekkage door een àndere oorzaak, namelijk doordat enkele dakpannen waren gebarsten, onvoldoende met concrete en voor bewijs vatbare feiten onderbouwd. Bovendien valt een en ander ook niet goed te rijmen met het gegeven da na het plaatsen van een damwand tegen de achtermuur (zie hierna) de problemen afdoende zouden zijn opgelost. Het hof gaat mitsdien aan dit verweer voorbij.
Ook de stelling van [appellant] dat hij de overstekende pannen niet hoeft te dulden op grond van het burenrecht kan hem niet baten; partijen hebben immers een overeenkomst gesloten omtrent de kwestie van het aflopende regenwater en [appellant] is gehouden die overeenkomst na te komen.
3.12.5.
Mét de voorzieningenrechter en de rechtbank is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst meebrengt dat [appellant] een voorziening diende te treffen waardoor een einde zou komen aan de vochtoverlast in het schuurtje als gevolg van het feit dat regenwater vanaf het dak langs de schutting naar beneden liep.
De deskundige die tijdens de descente op 10 mei 2011 aanwezig was heeft verklaard dat de door [appellant] getroffen voorziening (het aanbrengen van folie) ontoereikend was, aangezien het hemelwater nog steeds langs de schutting omlaag liep. Hetgeen door [appellant] is aangevoerd is naar het oordeel van het hof ontoereikend om deze conclusie te ontzenuwen.
Ook het hof gaat er daarom van uit dat [appellant], in ieder geval tot 10 mei 2011 zijn verplichting als bedoeld in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen zodat hij de maximale boete, genoemd in de vaststellingsovereenkomst verschuldigd is.
3.12.6.
[appellant] stelt in zijn memorie van grieven dat hij ”inmiddels” de achterste rij pannen volledig uitgetrokken heeft zodat er (weer) sprake is van een overstek van 15 centimeter. Ten bewijze van deze stelling legt [appellant] een foto over (productie 34 MvG) maar daarop is een overstek van 4 centimeter te zien. Oorzaak hiervan is mogelijk dat op de foto gemeten is vanaf de asbestplaat en dat, indien gemeten wordt vanaf de schutting, inderdaad sprake is van een overstek van 15 centimeter.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant], indien hij op enig moment de onderste rij pannen volledig heeft uitgetrokken en weer in de oorspronkelijke staat heeft gebracht, aan zijn verplichting als vermeld in artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst voldaan. [geïntimeerden] hebben deze stelling van [appellant] echter gemotiveerd betwist. Het hof zal, gelet op het voorgaand, [appellant] overeenkomstig zijn aanbod toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij de achterste rij dakpannen van het schuurtje weer volledig heeft uitgetrokken conform de oorspronkelijke situatie; tevens dient hij te bewijzen vanaf welke datum hij de dakpannen weer in de oorspronkelijke staat heeft gebracht.
3.12.7.
Uit de aktewisseling ná het pleidooi blijkt dat inmiddels, op 10 juni 2014, in opdracht van [appellant] een damwand is geplaatst tegen de achterwand van het schuurtje van [geïntimeerden], welke damwand circa 50 centimeter in de grond is ingegraven.
Partijen zijn het erover eens dat deze voorziening toereikend is om vochtdoorslag in de schuur te voorkomen zodat hiermee is voldaan aan de verplichting die voor [appellant] voortvloeide uit de vaststellingsovereenkomst d.d. 2 juli 2010, het kort-gedingvonnis van 17 mei 2011 en het vonnis van de bodemrechter van 17 juli 2013.
Dit betekent dat, mocht [appellant] niet slagen in de hiervoor vermelde bewijsopdracht, in ieder geval vanaf 10 juni 2014 geen dwangsommen meer verschuldigd zijn.
Partijen hebben onderhandeld over de vraag wie de kosten van de damwand (volgens [appellant]: € 1.046,26) moet dragen; zij zijn het daarover niet eens kunnen worden. Die kwestie is echter geen onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep zodat het hof daarover geen oordeel kan geven.
3.13.
ad g) de vraag of [appellant] dwangsommen is verbeurd (grief 9).
De beslissing op de negende grief wordt door het hof aangehouden tot ná de fase van de bewijslevering.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe te bewijzen dat hij de achterste rij dakpannen van het schuurtje van [geïntimeerden] weer volledig heeft uitgetrokken conform de oorspronkelijke situatie, alsmede vanaf welke datum hij de dakpannen weer in de oorspronkelijke staat heeft gebracht;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. N.J.M. van Etten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 30 september 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, N.J.M. van Etten en Th.J.A. Kleijngeld  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.