ECLI:NL:GHSHE:2015:2014
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.122.681/01
arrest van 2 juni 2015
in de zaak van
1
Markestate [vestigingsnaam 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[bedrijfsnaam] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. H.J. Rosens te Veldhoven,
tegen
Orange Brick B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.R.F. van der Mark te Amsterdam,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 21 januari 2014 en 29 juli 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Breda, locatie Tilburg, onder zaaknummer 716162 CV EXPL 12-3599 gewezen vonnis van 19 september 2012.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 29 juli 2014;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 8 oktober 2014;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 6 januari 2015.
Partijen hebben gevraagd arrest te wijzen. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
10.1.
Bij genoemd tussenarrest van 29 juli 2014 heeft het hof Markestate en [appellante 2] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen, dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hadden Markestate en [appellante 2] het recht te geven de huurovereenkomst te beëindigen in het geval zij een achterstand lieten ontstaan in de betaling van de huur.
10.2.
Markestate en [appellante 2] hebben op 8 oktober 2014 twee getuigen doen horen: de heer [statutair directeur van Markstate] (hierna: [statutair directeur van Markstate]) en de heer [toenmalig penningmeester van Vincentius] (hierna: [toenmalig penningmeester van Vincentius]).
10.2.1.
[statutair directeur van Markstate] heeft – samengevat weergegeven – het volgende verklaard: dat hij als directeur van Markestate [vestigingsnaam 1] B.V. betrokken was bij het sluiten van de huurovereenkomst met de Vincentius Vereniging [vestigingsnaam 2] (hierna Vincentius); dat als gevolg van de crisis in 2010 een situatie ontstond waarin hij niet meer in staat was om zijn financiële verplichtingen jegens Vincentius na te komen; dat eind 2010 gesprekken op gang zijn gekomen, waarbij naast hem zelf aanwezig waren de heren [bestuurslid van Vincentius] en [toenmalig penningmeester van Vincentius], bestuurslid respectievelijk penningmeester van Vincentius; dat met betrekking tot een mogelijke beëindiging van de huurovereenkomst afgesproken is dat wanneer hij niet meer kon betalen, hij dadelijk kon vertrekken en voor Vincentius had te gelden dat zij hem er onmiddellijk uit konden zetten en een nieuwe huurder konden zoeken; dat het een open gesprek was; dat hij eind december 2011 de nieuwe verhuurder, Orange Brick, schriftelijk heeft bericht dat hij de huurovereenkomst per 1 januari 2012 als geëindigd beschouwde; dat hij achter was met betalen en geen kansen zag dat allemaal weer financieel recht te breien; dat hij zich in de brief van 30 december 2011 op de nadere overeenkomst heeft beroepen; dat de tekst van de nadere overeenkomst door Vincentius is opgesteld; dat hij het gehuurde de eerste week van januari netjes en schoon heeft ontruimd en dat hij de sleutel in februari aangetekend opgestuurd heeft.
10.2.2.
[toenmalig penningmeester van Vincentius] heeft – samengevat weergegeven – het volgende verklaard: dat hij in 2010 penningmeester van Vincentius was; dat er in 2010 betalingsproblemen aan de zijde van Markestate waren; dat de relatie met [statutair directeur van Markstate] goed was; dat Vincentius een procedure wilde voorkomen; dat met die intentie een nadere overeenkomst gesloten is tussen Vincentius aan de ene kant en Markestate aan de andere kant, waarbij er afspraken zijn gemaakt met betrekking tot het inlopen van de achterstand en er daarnaast een afspraak is gemaakt die de intentie had om wanneer er weer een situatie zou ontstaan van huurschuld, te voorkomen dat er over geprocedeerd zou moeten worden; dat het op dat moment en in die situatie beide partijen vrijstond om de huurovereenkomst dadelijk te beëindigen; dat elk van beide partijen als het ware op dat moment vrij man was; dat de tekst van de nadere overeenkomst is opgesteld door hem zelf samen met [bestuurslid van Vincentius], dat de tekst is uitgeprint en vervolgens getekend is.
10.3.
[statutair directeur van Markstate] is statutair directeur van Markestate [vestigingsnaam 1] B.V., de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
10.4.
Het hof is van oordeel dat Markestate en [appellante 2] erin zijn geslaagd feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hadden Markestate en [appellante 2] het recht te geven de huurovereenkomst te beëindigen in het geval zij een achterstand lieten ontstaan in de betaling van de huur.
In de eerste plaats is er de tekst van de nadere overeenkomst, waarin onder meer het volgende is bepaald:
“(…) Wanneer huurder in de toekomst op enig moment nalatig is in het nakomen van zijn verplichtingen en/of zijn huurbetaling alsdan zal de lopende huurovereenkomst met onmiddellijke ingang zijn beëindigd.”
Uit de bewoordingen van de nadere overeenkomst is geen voorbehoud aan de ene of andere partij op te maken in die zin, dat de slechts de verhuurder  er een beroep op zou kunnen doen in geval van niet nakomen door de huurder.
In de tweede plaats heeft [toenmalig penningmeester van Vincentius] op 8 oktober 2014 verklaard dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt met de intentie een procedure te voorkomen en dat wanneer er weer een situatie zou ontstaan van huurschuld het beide partijen vrijstond om de huurovereenkomst dadelijk te beëindigen en elk van beide partijen op dat moment vrij man was. Deze mondelinge verklaring komt in essentie overeen met de verklaring van [toenmalig penningmeester van Vincentius] die is opgenomen in een e-mail van hem, die als productie 14 bij de memorie van grieven overgelegd is. Daarin zegt hij over de nadere overeenkomst: “Wij delen, gegeven de sfeer van het gesprek waaruit de ‘Nadere overeenkomst’ resulteerde, de mening dat de zin een tweezijdige strekking heeft. De bedoeling was dat op het moment dat geconstateerd werd dat de situatie zoals in die zin bedoeld van toepassing was, beide partijen vrijheid van handelen zouden hebben en vanaf dat moment t.a.v. elkaar geen verdere verplichtingen meer zouden hebben.”
Dit aanvullend bewijs, bestaande uit de tekst van de nadere overeenkomst en de verklaringen van [toenmalig penningmeester van Vincentius], is naar het oordeel van het hof zodanig sterk en betreft zulke essentiële punten dat het de verklaring van [statutair directeur van Markstate] voldoende geloofwaardig maakt. [statutair directeur van Markstate] heeft op 8 oktober 2014 verklaard dat met betrekking tot een mogelijke beëindiging van de huurovereenkomst afgesproken is dat wanneer hij niet meer kon betalen, hij dadelijk kon vertrekken.
10.5.
Orange Brick heeft in de contra-enquête op 6 januari 2015 één getuige doen horen en wel de heer [bestuurslid van Vincentius]. [bestuurslid van Vincentius] heeft – samengevat weergegeven – het volgende verklaard: dat hij sinds een jaar of vijf lid is van het bestuur van Vincentius; dat de aanleiding voor het aangaan van de nadere overeenkomst was gelegen in het voortraject, toen er betalingsproblemen waren ontstaan bij Markestate; dat ze wilden voorkomen dat er nog een keer betalingsproblemen zouden ontstaan die hen zouden nopen om een procedure te beginnen teneinde de huurovereenkomst te laten ontbinden en eventueel huurachterstand te moeten vorderen; dat ze een goede relatie met [statutair directeur van Markstate] hadden en de zaak op een nette manier wilden regelen, in die zin dat als er weer betalingsproblemen zouden ontstaan, ze de mogelijkheid zouden hebben om op basis daarvan de huurovereenkomst dadelijk te beëindigen; dat hij bij het sluiten van de nadere overeenkomst zijdelings betrokken is geweest; dat [toenmalig penningmeester van Vincentius] daar ook bij betrokken was; dat hij zich niet kan herinneren of er over de tekst onder het vijfde gedachtestreepje van de nadere overeenkomst specifiek nader overleg is gevoerd; dat de tekst zowel linksom als rechtsom kan betekenen, met andere woorden: als zich een situatie zou voordoen van tekortschieten in de huurbetaling dan zou de overeenkomst zonder nadere voorwaarden worden beëindigd; dat in zijn beleving Vincentius het recht zou hebben de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen; dat hij bij zijn antwoord blijft als gegeven in de e-mail van 7 oktober 2013; dat er geen discussies zijn geweest over de interpretatie van de overeenkomst.
10.6.
In de e-mail van 7 oktober 2013 bevestigt [bestuurslid van Vincentius] de lezing die Orange Brick geeft aan de nadere overeenkomst, te weten dat de constructie was opgezet om de verhuurder te beschermen en niet om de huurder de mogelijkheid te bieden de overeenkomst te ontbinden.
10.7.
Het hof is van oordeel dat Orange Brick er niet in is geslaagd het hiervoor in 10.4. genoemde bewijs te ontzenuwen. Weliswaar wijkt de verklaring van [bestuurslid van Vincentius] op 6 januari 2015 af op het punt van de uitleg van de nadere overeenkomst op het moment dat hem wordt gevraagd naar de inhoud van zijn e-mail van 7 oktober 2013, maar in grote lijnen biedt zijn verklaring steun aan de verklaringen van [toenmalig penningmeester van Vincentius] en [statutair directeur van Markstate] op 8 oktober 2014. Zowel [bestuurslid van Vincentius] als [toenmalig penningmeester van Vincentius] hebben verklaard dat Vincentius en Markestate een nadere overeenkomst hebben gesloten om te voorkomen dat ze zouden moeten gaan procederen wanneer er weer betalingsproblemen zouden ontstaan, en dat ze een goede relatie hadden met [statutair directeur van Markstate] en de zaak samen op een nette manier wilden regelen, in die zin dat als er weer betalingsproblemen zouden ontstaan, ze de mogelijkheid zouden hebben om op basis daarvan de huurovereenkomst dadelijk te beëindigen. Uitsluitend op het punt van de wijze waarop de nadere overeenkomst dient te worden uitgelegd, lopen de verklaring van [statutair directeur van Markstate] en [toenmalig penningmeester van Vincentius] enerzijds en [bestuurslid van Vincentius] anderzijds, uiteen, waarbij het hof van belang acht dat [bestuurslid van Vincentius] heeft verklaard dat hij (slechts) zijdelings betrokken is geweest bij de nadere overeenkomst, dat [toenmalig penningmeester van Vincentius] de nadere overeenkomst  heeft opgesteld, dat [bestuurslid van Vincentius] zich niet kan herinneren of over de in geding zijnde passage specifiek overleg is gevoerd en dat de hier aan de orde zijnde passage ‘zowel linksom als rechtsom’ kan betekenen. Nu [bestuurslid van Vincentius] op dit wezenlijke punt niet heel duidelijk heeft verklaard, terwijl [toenmalig penningmeester van Vincentius] wel stellig en duidelijk is geweest, is de verklaring van [bestuurslid van Vincentius] dat hij blijft bij hetgeen hij in zijn e-mail van 7 oktober 2013 heeft geschreven onvoldoende om het door Markestate en [appellante 2] geleverde bewijs te ontzenuwen.
Ook als, zoals Orange Brick stelt, Markestate en [appellante 2] feitelijk niet zouden hebben gehandeld overeenkomstig de door hen aan de nadere overeenkomst gegeven uitleg, is dat onvoldoende om het bewijs te ontkrachten.
10.8.
Orange Brick heeft een beroep gedaan op artikel 6:23 lid 2 BW. Volgens Orange Brick hadden Markestate en [appellante 2] belang bij de vervulling van de voorwaarde en verlangen de redelijkheid en billijkheid in dit geval dat de voorwaarde geldt als niet vervuld, aangezien Orange Brick de dupe zou worden van het wanpresteren van Markestate en [appellante 2], die hiervoor dienovereenkomstig zouden worden beloond.
10.9.
Volgens artikel 6:23 lid 2 BW geldt de voorwaarde als niet vervuld, wanneer de partij die bij de vervulling belang had deze teweeg heeft gebracht,
indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen.
Weliswaar voert Orange Brick terecht aan dat Markestate en [appellante 2] belang hadden bij vervulling van de voorwaarde en dat zij zelf vervulling van de voorwaarde teweeg hebben gebracht, maar zij hebben niet gesteld dat en waarom in dit geval de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde als niet vervuld moet worden beschouwd. Het enkele feit dat zij van het wanpresteren van Markestate en [appellante 2] ‘de dupe zijn’ acht het hof onvoldoende. Zo heeft Orange Brick bijvoorbeeld niet gesteld dat het voor haar zeer moeilijk was om op korte termijn een andere huurder te vinden.
10.10.
Verder heeft Orange Brick betwist dat Markestate en [appellante 2] de huur niet meer konden betalen.
10.11.
Met deze stelling miskent Orange Brick naar het oordeel van het hof dat ingevolge de nadere overeenkomst niet is vereist dat Markestate en [appellante 2] in de onmogelijkheid verkeerden om huur te betalen; enkel het uitblijven van betaling volstond al om de huurovereenkomst te laten eindigen. Dat zou slechts anders zijn, indien aannemelijk was dat Markestate en [appellante 2] ondanks de mogelijkheid om de huur te betalen, welbewust daarmee zouden zijn gestopt, teneinde een beroep te kunnen doen op de betreffende bepaling. In dat geval zou Orange Brick mogelijk een beroep kunnen doen op artikel 6:248 lid 2 BW. In de stellingen van Orange Brick ligt een dergelijk beroep echter niet besloten.
10.12.
Het hof komt tot de volgende slotsom. Vast is komen te staan dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hadden Markestate en [appellante 2] het recht te geven de huurovereenkomst te beëindigen in het geval zij een achterstand lieten ontstaan in de betaling van de huur. De stellingen van Orange Brick zoals hiervoor weergegeven zijn verworpen. Niet in geschil is dat Markestate en [appellante 2] de huurpenningen die zij verschuldigd waren over de maand december 2011 niet conform de huurovereenkomst op 1 december 2011 hebben betaald. Markestate en [appellante 2] hebben gesteld dat zij bij brief van 30 december 2011 de huurovereenkomst hebben opgezegd tegen 1 januari 2012. Dat blijkt ook uit productie 2 bij conclusie van antwoord. Weliswaar is met een brief van 10 januari 2012 medegedeeld dat de huurovereenkomst ‘wordt ontbonden’ tegen 31 januari 2012 (productie 3 bij inleidende dagvaarding), maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de eerdere opzegging is ingetrokken of gewijzigd (en laat onverlet dat Markestate en [appellante 2] een gebruiksvergoeding verschuldigd zijn).
Een en ander, in onderling verband beschouwd, leidt tot het oordeel dat de in het tussenarrest van het hof van 21 januari 2014 onder rechtsoverweging 4.6. genoemde vraag als volgt beantwoord te worden: de huurovereenkomst tussen partijen is geëindigd op 1 januari 2012. Markestate en [appellante 2] kunnen zich hierop beroepen ter afwering van de vordering van Orange Brick voor zover gebaseerd op nakoming van de huurovereenkomst.
10.13.
Desalniettemin zijn Markestate en [appellante 2] naar het oordeel van het hof, gelet op hun eigen stellingen dat zij het gehuurde langer onder zich gehouden hebben en pas in januari 2012 hebben ontruimd en de sleutels van het gehuurde pas in februari 2012 aangetekend hebben verzonden aan Orange Brick, terwijl zij zelf het moment hebben bepaald waarop de huurovereenkomst eindigde, op grond van artikel 7:225 BW wel een vergoeding aan Orange Brick verschuldigd. Met haar stelling ten aanzien van de servicekosten bedoelt Orange Brick klaarblijkelijk dat haar schade hoger is dan de kale huurprijs en mede omvat de niet betaalde servicekosten over de periode dat Markestate en [appellante 2] nog wel de beschikking hadden over het gehuurde. Het hof stelt de vergoeding daarom vast op een bedrag gelijk aan de huur en servicekosten over de maanden januari en februari 2012, samen een bedrag van € 3.022,00.
De vordering van Orange Brick dient dan te worden toegewezen tot een bedrag van € 4.533,00 (een bedrag van € 1.511,00 aan huur en servicekosten over de maand december 2011 en een bedrag van € 3.022,00 aan vergoeding gelijk aan de huur en servicekosten over de maanden januari en februari 2012).
10.14.
Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden vonnis deels niet in stand kan blijven.
10.15.
Het hof ziet aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
11
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Markestate en [appellante 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Orange Brick te betalen een bedrag van € 4.533,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 11 april 2012, tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Orange Brick om aan Markestate en [appellante 2] terug te betalen hetgeen deze ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep reeds aan Orange Brick hebben betaald en dat op basis van dit arrest onverschuldigd is gebleken;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M. van Ham en Chr. M. Aarts en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juni 2015.
griffier					rolraadsheer