ECLI:NL:GHAMS:2015:1024
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 13 januari 2015
Zaaknummer: 200.153.898/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/14/145395 / FA RK 13-832
Beschikking van de meervoudige familiekamer
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant,
advocaat: mr. M. Nieuwendijk te Almere,
tegen
[…],
[…],
[…],
allen wonende te […],
geïntimeerden,
advocaat: mr. P. Heijnen te Hoorn (NH).
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellant en geïntimeerden worden hierna respectievelijk de man en de vrouw, [kind b] en [kind c] genoemd.
1.2.
De man is op 7 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 21 mei 2014 van de rechtbank Noord-Holland (Alkmaar), met kenmerk C/14/145395 / FA RK 13-832.
1.3.
De man heeft op 20 oktober 2014 nadere stukken ingediend.
1.4.
De zaak is op 30 oktober 2014 ter terechtzitting behandeld.
1.5.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, [kind b] en [kind c] (hierna ook: de kinderen), bijgestaan door hun advocaat.
2
De feiten
2.1.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2.
De man en de vrouw zijn [in] 1997 gehuwd. Hun huwelijk is op 17 december 1998 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 26 november 1998 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun voorhuwelijkse relatie zijn geboren [kind a] [in] 1991, [kind b] [in] 1993 en [kind c] [in] 1996. Zij verblijven bij de vrouw.
2.3.
Bij de echtscheidingsbeschikking is een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van fl. 400,- per kind per maand bepaald. Bij beschikking van de rechtbank Alkmaar van 2 juli 2003 is de bijdrage met ingang van 1 september 2002 op € 365,- per kind per maand bepaald. Deze beschikking is bij beschikking van dit hof van 15 april 2004 bekrachtigd.
2.4.
Bij de door de man op 9 maart 2009 en de vrouw op 19 maart 2009 getekende overeenkomst zijn zij overeengekomen dat de man met ingang van 1 juni 2009 een bijdrage van € 266,67 per kind per maand zal betalen. Daarna zijn zij overeengekomen dat de man tijdelijk € 175,- per kind per maand ten behoeve van [kind b] en [kind c] zou voldoen. Deze bijdrage heeft de man vanaf januari 2012 tot september 2013 voldaan.
2.5.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1960. Hij is hertrouwd met mevrouw [y]. Uit dit huwelijk zijn geboren [minderjarige 1] [in] 2005 en [minderjarige 2] [in] 2013.
Hij is directeur-grootaandeelhouder van [de onderneming] De man ontvangt sinds 2009 geen inkomen meer uit deze B.V. en de activiteiten in deze onderneming liggen sindsdien stil. [B.V.1] was een van de deelnemingen van deze holding en is op 8 juli 2008 failliet gegaan. De andere deelnemingen betreffen [B.V.2], [B.V.3] en [B.V.4]  De winstreserve van de holding bedroeg in 2013 € 505.008,-.
De fiscale winst van de holding bedroeg in 2009 -/- € 64.191,-, in 2010 -/- € 120.861,-, in 2011 € 226.167,- (vanwege een herberekening van de pensioenverplichting), in 2012 € 7.696,- en in 2013 € 8.579,-.
In 2010, 2011 en 2012 heeft de man een voordeel uit aanmerkelijk belang genoten van respectievelijk € 9.720,-, € 11.500,- en € 11.460,-.
Op 1 januari 2010 bedroeg de rekening-courantschuld blijkens de aangifte Inkomstenbelasting over dat jaar € 642.531,- en op 31 december 2010 € 352.745,-. Volgens de aangifte Vennootschapsbelasting van [de onderneming] bedroeg de schuld in  2012 € 460.404,-. In 2013 bedroeg de rekening-courantschuld volgens de man € 486.712,-.
Zijn echtgenote is werkzaam als verhuurmakelaar (eenmanszaak), in welke onderneming de man in 2012 werkzaamheden heeft verricht. Blijkens de aangifte Inkomstenbelasting 2013 bedroeg de winst voor ondernemersaftrek in dat jaar € 23.544,-. Daarnaast ontving zij in dat jaar een uitkering van het UWV van € 6.122,-.
Het spaartegoed van de man en zijn echtgenote bedroeg blijkens de betreffende aangiften Inkomstenbelasting op 1 januari 2010 € 497.824,-, op 1 januari 2011 € 76.040,- en op 1 januari
2012 € 71.865,-.
Aan huur betaalde hij € 1.350,- per maand. Met ingang van 1 mei 2013 is door de gemeente op grond van de Wet werk en bijstand voor de duur van zes maanden een woonkostentoeslag van € 950,98 per maand aan hem toegekend. In 2014 is de man met zijn gezin verhuisd. Sinds 1 mei 2014 betaalt hij € 1.100,- per maand aan kale huur. Hij ontvangt geen woonkostentoeslag van de gemeente meer.
2.6.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1967. Zij is hertrouwd met de heer [x].
Het fiscaal loon van de vrouw bedroeg in 2013 € 7.206,- en dat van haar echtgenoot € 64.939,-
2.7.
Ten aanzien van
[kind b]
is het volgende gebleken.
Zij ontvangt studiefinanciering van € 72,- per maand en een zorgtoeslag van € 72,- per maand.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt zij € 80,- per maand.
2.8.
Ten aanzien van
[kind c]
is het volgende gebleken.
Hij ontvangt studiefinanciering voor een thuiswonende scholier. Hij verdient ongeveer € 100,- per maand met het verrichten van werkzaamheden in de supermarkt (drie uur per week) en op de markt.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 105,- per maand. Hij ontvangt een zorgtoeslag van € 48,- per maand.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Alkmaar van 2 juli 2003 in zoverre, de door de man met ingang van 1 januari 2012 tot 19 april 2013 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding respectievelijk levensonderhoud en studie van [kind c] en [kind b] op € 175,- per kind per maand en met ingang van  19 april 2013 op € 140,- per kind per maand bepaald. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man de bijdragen op nihil te stellen, primair met ingang van 8 juni 2011, subsidiair met ingang van 23 januari 2013 en meer subsidiair met ingang van 19 april 2013.
3.2.
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, -naar het hof begrijpt- de bijdragen voor [kind c] en [kind b] met ingang van 19 april 2013 op nihil te stellen, althans op een zodanige bijdrage als en met ingang van een datum die het hof juist zal achten.
3.3.
Geïntimeerden verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
De door de rechtbank bij beschikking van 2 juli 2003 vastgestelde behoefte van € 365,- per kind per maand wordt op zichzelf niet betwist en staat derhalve vast. In 2013 bedraagt deze behoefte op grond van de wettelijke indexering € 460,- per kind per maand.
4.2.
De man heeft in zijn eerste grief gesteld dat bij de behoefte van [kind b] en [kind c] rekening dient te worden gehouden met hun bijverdiensten in die zin dat de behoefte daarmee verminderd dient te worden. In zijn pleitnota stelt de man dat, nu de kinderen geen inzage in hun inkomsten hebben gegeven, zijn bijdrage om die reden op nihil dient te worden gesteld. Bij de behandeling ter zitting in hoger beroep heeft de man echter, nadat [kind b] en [kind c] nader omtrent de eventuele bijverdiensten hebben verklaard (zoals opgenomen onder 2.7 en 2.8 van deze beschikking), medegedeeld dat hij begrijpt dat zij daarmee thans niet in eigen levensonderhoud kunnen voorzien. Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat het door [kind b] en [kind c] gestelde -niet betwiste- inkomen, hun behoefte niet noemenswaardig heeft verminderd in die zin dat het aandeel van de man daarin, gelet op zijn hierna te noemen draagkracht, -ook, met inachtneming van de onderhoudsverplichting van de vrouw en haar echtgenoot alsmede een eventuele zorgkorting ten aanzien van [kind c]-  lager dan  € 140,- per kind per maand zou zijn.
4.3.
De grens van de onderhoudsverplichting van de man is daarmee bepaald. In geschil is of de man draagkracht heeft voor het betalen van deze bijdrage. De man heeft in dit verband aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank, dat voldoende aannemelijk is geworden dat de man thans geen inkomen dan wel vermogen heeft waarmee hij in staat is een bijdrage te voldoen (rechtsoverweging 5.8 van de bestreden beschikking), vast staat omdat de vrouw en de kinderen geen incidenteel appel hebben ingesteld.
De man miskent hiermee dat zijn stelling dat hij geen draagkracht heeft, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door het verweer van de vrouw en de kinderen in zijn geheel wordt betwist. Voornoemde overweging van de rechtbank dient dan ook in het licht van het verweer van de vrouw en kinderen in hoger beroep te worden bezien, nog daargelaten dat -indien één van de grieven van de man in hoger beroep zou slagen, het hof -gelet op de devolutieve werking daarvan-, ook het verweer in eerste aanleg dient te beoordelen. Het hof zal aldus de draagkracht van de man met inachtneming van alle daartegen gevoerde verweren beoordelen.
4.4.
De grieven II tot en met V van de man komen er in de kern op neer dat hij geen draagkracht heeft voor het betalen van de door de rechtbank vastgestelde bijdrage. De man stelt zich op het standpunt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat hij op korte termijn verdiencapaciteit heeft. Hij wijst erop dat hij sinds 2009 geen inkomen uit zijn B.V. meer heeft en dat het feit dat -zoals de rechtbank heeft overwogen- hij in het verleden aanzienlijke bedragen aan zijn onderneming heeft onttrokken en geen reserves heeft opgebouwd, niet van invloed kan zijn op zijn huidige verdiencapaciteit.
Daarnaast heeft de rechtbank nagelaten een draagkrachtberekening te maken, waarbij rekening wordt gehouden met de lasten van de man. De man stelt dat de keuzes die hij de afgelopen jaren heeft gemaakt erop waren gericht de B.V. weer winstgevend te maken en dat deze keuzes de man achteraf niet kunnen worden verweten. Daarnaast betwist hij dat hij lichtvaardig met de besteding van zijn financiële middelen is omgegaan en hij deze gebrekkig heeft verantwoord.
De vrouw, [kind b] en [kind c] hebben de stellingen van de man gemotiveerd betwist en wijzen
tevens op het uitgavenpatroon van de man, dat volgens hen niet in overeenstemming is met het inkomen zoals hij dat stelt.
4.5.
Het hof overweegt dat het, gelet op de stellingen van de man en de gemotiveerde betwisting door de vrouw en de kinderen, op de weg van de man ligt te onderbouwen dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt om de door de rechtbank vastgestelde bijdrage te betalen. Daartoe dient hij in ieder geval voldoende inzicht in zijn financiële omstandigheden te verschaffen. Voor de beoordeling van de vraag of de man daarin is geslaagd acht het hof het volgende van belang. Vast staat dat de man -terwijl hij, naar eigen zeggen, reeds sinds 2009 geen inkomsten uit zijn B.V. meer ontving- een (aanzienlijke) huur van € 1.350,- per maand voor zijn woning betaalde en dat hij, na beoordeling door de gemeente in het kader van de bijzondere bijstand, voor de duur van zes maanden een woonkostentoeslag van € 950,98 per maand heeft ontvangen. Bij de verlening van deze bijzondere bijstand is, volgens de toekenningsbeschikking van 26 augustus 2013 van de gemeente, aan de man de verplichting opgelegd dat hij zich inschrijft als woningzoekende bij Woningnet en op zoek gaat naar goedkopere huisvesting, waarvoor wel recht bestaat op huursubsidie. Met de beschikking verkreeg de man bij "Het Vierde Huis'' urgentie voor andere woonruimte. Daarmee heeft hij voor een periode van zes maanden voorrang gekregen voor een huurwoning in de gemeente [A]. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat de man, na de mondelinge behandeling in eerste aanleg, alwaar zijn woonsituatie eveneens ter sprake is gekomen, opnieuw een woning heeft betrokken met nagenoeg dezelfde hoge lasten, te weten € 1.100,- (kale huur) per maand. Hij ontvangt thans geen woonkostentoeslag meer en heeft evenmin, gelet op de hoogte van de huur, recht op huurtoeslag. De man heeft geen (afdoende) verklaring gegeven voor het opnieuw aangaan van dergelijke hoge vaste woonlasten, hetgeen zeker op zijn weg had gelegen gezien de woonkostentoeslag en de daarmee samenhangende urgentieverklaring die hij had verkregen. In dit verband acht het hof het van belang dat de man heeft verklaard dat hij zelf al enige jaren geen inkomsten meer genereert en dat zijn gezin wordt onderhouden met de inkomsten van zijn partner. In 2013 bedroeg haar winst uit onderneming € 23.544,-; de man heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat de winst over 2014 hoogstwaarschijnlijk lager zal uitvallen. Dat de partner van de man met deze inkomsten in staat is zonder nadere bijdragen de gehele huishoudkosten, inclusief de (hoge) huur en de kosten voor de kinderen van haar en de man voor haar rekening te nemen acht het hof, zonder nadere toelichting, welke echter ontbreekt, niet waarschijnlijk. In dit verband stelt het hof overigens vast dat de man weliswaar stelt dat zijn financiële situatie uitzichtloos is en dat hij niet in staat is zijn vaste lasten te voldoen, maar dat hij heeft nagelaten aan te tonen wat hij concreet heeft ondernomen om het tij te keren. Onder deze omstandigheden moet het er voor gehouden worden dat de man onvoldoende inzage in zijn financiële situatie  heeft gegeven.
4.6.
Verder overweegt het hof als volgt.
De man stelt dat het al geruime tijd slecht gaat met zijn onderneming en dat hij reeds vanaf 2009 geen salaris uit de onderneming meer heeft ontvangen. Hij heeft ter zitting verklaard dat er geen activiteiten in zijn B.V. 's meer worden verricht en dat deze ontbonden zullen worden. Daarnaast heeft hij een toelichting gegeven op de nieuwe activiteiten die hij in de voorgaande jaren  heeft getracht te ontplooien en de daarmee samenhangende investeringen. Deze zijn echter alle mislukt, aldus de man. Hij heeft desgevraagd verklaard, -naast voornoemde pogingen om weer inkomsten uit zijn bedrijf te generen-, wel op enkele functies in loondienst te hebben gesolliciteerd, maar dat hij daarin vrij kritisch is en (enkel) een baan in de financiële sector ambieert.
Het hof acht het begrijpelijk en ook acceptabel dat de man in de periode nadat het slechter ging met zijn bedrijf, door middel van diverse investeringen heeft geprobeerd dat bedrijf weer
levensvatbaar te maken. Dat die investeringen niet tot het gewenste resultaat hebben geleid behoort -tot op zekere hoogte- tot het normale ondernemersrisico en valt de man in die zin dan ook niet aan te rekenen. Wel is het hof van oordeel dat de man, in het licht van zijn onderhoudsverplichting en de in dat kader van belang zijnde inspanningsverplichting voor het genereren van voldoende draagkracht, toen na enige tijd bleek dat de investeringen geen resultaat hadden, zich had moeten inspannen om op andere wijze inkomen te verkrijgen, bijvoorbeeld door te solliciteren op een functie in loondienst. Toen de man na enige jaren moest constateren dat het hem niet lukte om inkomen als ondernemer te verwerven, had hij andere keuzes moeten maken en actief moeten solliciteren. Dat de man gelet op zijn opleiding en werkervaring niet in staat zou zijn een inkomen uit loondienst te genereren waarmee hij in ieder geval in staat is aan zijn wettelijke onderhoudsverplichting te voldoen, heeft hij onvoldoende aannemelijk gemaakt.
Het hof acht het tevens van belang dat de man in 2010, toen hij ook al enige tijd geen salaris meer ontving, een aanzienlijk deel van zijn toen nog bestaande spaartegoed van circa € 500.000,- heeft aangewend om de rekening-courantschuld aan zijn onderneming voor een groot gedeelte af te lossen. Onder omstandigheden mag immers van een alimentatieplichtige worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen om aan zijn verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Dat op dat moment een noodzaak bestond om de rekening-courant schuld met € 288.492,- af te lossen heeft de man onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.7.
Het voorgaande maakt dat het hof van oordeel is dat de man zijn stelling, dat hij geen draagkracht heeft en deze evenmin op korte termijn kan realiseren, onvoldoende heeft onderbouwd. De man heeft onvoldoende inzicht in zijn (huidige) financiële situatie gegeven en het hof gaat er  vanuit dat hij (in ieder geval) in de periode vanaf 2013 in staat moet worden geacht een zodanig inkomen te  kunnen genereren dat hij in staat is een bijdrage van € 140,- per kind per maand te voldoen.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. M. Wigleven en mr. J.W. Brunt in tegenwoordigheid van mr. S. Rezel als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2015.