ECLI:NL:GHDHA:2014:1862
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummers		: 105.007.511/02 en 105.007.668/02
Rolnummer (oud)	: C08/00101 en C08/00258
Rol/zaaknr. Rechtbank	: 250240/HA ZA 05-2935
arrest van 10 juni 2014
in de zaak met nummer 105.007.511/02:
KPN B.V. (voorheen genaamd KPN TELECOM B.V.),
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: KPN,
advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,
tegen
PROFESSIONAL BUSINESS SERVICES GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: PBSG,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
en in de zaak met nummer 105.007.668/02:
PROFESSIONAL BUSINESS SERVICES GROUP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: PBSG,
advocaat: mr. B.W. Brouwer te Amsterdam,
tegen
1.
KONINKLIJKE KPN N.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: KPN N.V.,
2.
KPN B.V.
(voorheen genaamd KPN TELECOM B.V.),
gevestigd te 's-Gravenhage,
hierna te noemen: KPN,
geïntimeerden, tevens appellanten in incidenteel beroep,
hierna gezamenlijk te noemen: KPN c.s.,
advocaat: mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam.
Het verdere verloop van het geding
Voor het procesverloop tot aan het arrest van 31 december 2013 (tussenarrest 3) verwijst het hof naar dat arrest en naar de arresten van 9 juli 2013 (hierna: tussenarrest 2) en 11 september 2012 (tussenarrest 1).
In tussenarrest 3 is PBSG toegelaten tot nadere bewijslevering. Op 23 januari 2014 en 7 februari 2014 heeft PBSG een vijftal getuigen doen horen. KPN heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs. Hierna heeft PBSG een zogenoemde akte na enquête genomen en KPN een conclusie na enquête.
Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van de beroepen
1.
In de onderhavige procedure vordert PBSG – zakelijk weergegeven – de veroordeling van KPN tot vergoeding van de schade die TTT Europe B.V. (verder: TTT) heeft geleden als gevolge van het feit dat KPN op 29 augustus 2000 de telefoonlijnen van het callcenter dat TTT exploiteerde, buiten gebruik heeft gesteld. Dit heeft geleid tot het faillissement van TTT. PBSG (de holding van de groep waartoe TTT behoorde) heeft deze vordering van de curator in het faillissement van TTT gekocht.
2.
In tussenarrest 1 heeft het hof geoordeeld dat KPN, door de lijnen van TTT al op 29 augustus 2000 buiten gebruik te stellen, terwijl zij hiertoe volgens haar eigen algemene voorwaarden eerst gemachtigd was per 6 september 2000, jegens TTT toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat zij jegens TTT schadeplichtig is.
3.
Het hof heeft in dat tussenarrest – in het kader van de behandeling van het eigen schuld verweer (grief II PBSG) – overwogen dat het PBSG zal toelaten tot het bewijs van haar stelling dat inachtneming van de termijn van de algemene voorwaarden zou hebben geleid tot financiering van het (volledige) factuurbedrag van ƒ 1.029.062,31. Het hof overwoog daartoe onder meer het volgende:
"39. 	PBSG heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat TTT vanaf 28 juni 2000, toen zij een tussentijds overzicht kreeg van de belkosten bij KPN en op de hoogte raakte van de buitengewone omvang daarvan, tot en met 24 augustus 2000, geen betalingsvoorstel heeft gedaan en evenmin concrete maatregelen heeft genomen om de daaruit ontstane schuld te kunnen financieren. Echter, nu de factuur pas op 1 augustus 2000 is verzonden en partijen daarna in gesprek zijn geweest over de gevolgen daarvan, waarbij – naar in elk geval vaststaat – de mogelijkheid van dekking door een verzekering aan de orde is geweest, valt de nalatigheid van TTT op dit punt naar ’s hofs oordeel in het niet bij de bijdrage van KPN aan de schade.
40.
Het hof zal in verband met hetgeen het hierna nog zal overwegen thans nog geen eindoordeel geven over de vraag of en in hoeverre de in rov. 36 besproken gedraging van TTT
(lichtvaardig contracteren met Akhzane, waardoor de belkosten van TTT zo hoog op zijn gelopen)
tot vermindering van de vergoedingsplicht van KPN behoort te leiden.
41.
Thans komt het hof toe aan het verweer van KPN dat wanneer zij wel een nadere betalingstermijn van tien dagen in acht had genomen, dat er niet toe zou hebben geleid dat TTT de factuur betaald had, althans (voor het gehele factuurbedrag) een betalingsregeling zou hebben kunnen aanbieden. Nu KPN dat verweer niet in de vorm van een grief tegen de beslissing van de rechtbank heeft aangevoerd kan dat er niet toe leiden dat zij minder dan 50% van de schade voor haar rekening dient te nemen. In het door PBSG ingestelde beroep dient het echter als gevolg van de devolutieve werking van dat beroep in aanmerking te worden genomen voor wat betreft het deel van de schade dat (na beoordeling van de grieven van PBSG) voor haar rekening zal blijken te komen. Indien voormeld verweer slaagt, zou dat tot de conclusie kunnen leiden dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt en dat om die reden tot bekrachtiging van het eindvonnis zou moeten worden gekomen. Immers, niet in geschil is dat KPN na verloop van bedoelde tien dagen wél tot buitengebruikstelling van de lijnen had mogen overgaan.
42.
Op PBSG rust de bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade. Nu PBSG bewijs van haar stelling, dat inachtneming van de termijn zou hebben geleid tot financiering van het (volledige) factuurbedrag, heeft aangeboden, zal zij tot dat bewijs worden toegelaten (…)."
4.	Het hof heeft in de hiervoor weergeven overweging 41 tot uitdrukking willen brengen dat de vergoedingsplicht van KPN, als gevolg van het ontbreken van een grief aan de zijde van KPN tegen de vaststelling door de rechtbank dat de eigen schuld van TTT 50% bedraagt, voor minimaal 50% van de schade vaststaat. De eigen schuld van PBSG als gevolg van de bewijslevering kan, met andere woorden, niet op een hoger, maar wel op een lager percentage worden vastgesteld.
5.
Dit neemt niet weg, dat als PBSG niet zou slagen in het haar opgedragen bewijs, het causale verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade niet is komen vast te staan, zodat moet worden geoordeeld dat schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming ontbreekt. In dat geval blijft KPN weliswaar aansprakelijk voor de schade met inachtneming van een eigen risico van 50%, maar dat zal dan toch niet tot een vergoedingsplicht leiden, omdat 50% van niets, niets is.
6.
Nadat PBSG het nodige schriftelijke bewijs heeft aangebracht, heeft het hof in tussenarrest 3 PBSG toegelaten tot nadere bewijslevering door getuigen ter zake van het causale verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade, in het bijzonder door het bewijs:
a) dat InfoProfs ook in de periode tussen 28 augustus en 6 september 2000 beschikte over een vrij opneembaar saldo van ƒ 800.000,-;
b) dat/in hoeverre zij dit daadwerkelijk had kunnen aanwenden voor het verstrekken van een lening aan of ten behoeve van TTT, in verband waarmee van belang is aan welke andere verplichtingen zij in de periode rond 6 september 2000 en daarna diende te voldoen;
c) dat en, zo ja, onder welke voorwaarden en binnen welke termijn de Rabobank akkoord zou zijn gegaan met de aanwending van (een deel van) het aan InfoProfs verleende rekening-courant krediet voor het verstrekken van een lening ten behoeve van TTT;
d) dat – gelet op het bepaalde in art. 25 lid 6 WOR – de personeelsvertegenwoordiging van InfoProfs voor 6 september 2000 positief zou hebben geadviseerd over het aanwenden van de liquide middelen en het bankkrediet van InfoProfs ten behoeve van TTT; en
e) dat ook het managementteam van InfoProfs hieraan zijn medewerking zou hebben verleend.
7.	PBSG heeft in het kader van de bewijslevering haar directeur, de heer [getuige sub 1], de registeraccountant van de PBSG-groep, de heer [getuige sub 2], twee managers van InfoProfs, te weten de heren [getuige sub 3] en [getuige sub 4], alsmede een werknemer van InfoProfs, de heer [getuige sub 5] doen horen. Daarnaast heeft zij een schriftelijke verklaring overgelegd van de toenmalige boekhouder van de PBSG-groep, de heer [getuige sub 6]. Laatstgenoemde kon wegens ziekte niet in persoon als getuige worden gehoord.
8.
[getuige sub 1] heeft als getuige verklaard, dat de PBSG-groep in staat zou zijn geweest de factuur binnen 10 dagen te voldoen, indien zij zou hebben geweten dat afsluiting zou volgen en dat dat betekende dat TTT ook niet meer via andere providers zou kunnen bellen. Bij ontvangst van de brief van KPN, waarin de afsluiting werd aangekondigd (de brief van 25 augustus 2000, die door TTT op 28 augustus 2000 werd ontvangen, hof) ging [getuige sub 1] er nog vanuit dat TTT via andere providers zou kunnen doorbellen. De paniek aan de zijde van TTT werd pas groot, toen de volgende dag bleek dat alle lijnen waren afgesloten / de toegang tot de infrastructuur was afgesloten, waardoor bellen via andere providers (die van die infrastructuur gebruik maakten) ook onmogelijk was. [getuige sub 1] verklaarde
"Als in de brief had gestaan dat bij niet betaling binnen tien dagen alle lijnen zouden worden afgesloten, dan zouden we binnen die termijn betaald hebben en vervolgens het besluit alle providers af te sluiten aanvechten. Ik bedoel hiermee: als we hadden geweten van de afsluiting dan hadden we zeker binnen die tien dagen betaald om een faillissement te voorkomen".
Volgens [getuige sub 1] had PBSG de factuur kunnen voldoen door een (interim) dividenduitkering van InfoProfs aan PBSG. Een interim-dividenduitkering binnen tien dagen behoorde tot de mogelijkheden, omdat de ondernemingsstructuur van de PBSG-groep daarvoor overzichtelijk genoeg was, het had hoogstens een paar dagen geduurd omdat er boekhoudkundig wel het een en ander had moeten worden geregeld: er zou een tussentijdse balans moeten worden opgemaakt, om aan te tonen dat aan de statutaire voorwaarden voor een uitkering zou zijn voldaan. Uit de verklaring van de boekhouder en het bijgevoegde staatje blijkt volgens [getuige sub 1] dat InfoProfs ook over voldoende liquiditeit beschikte om de betaling te kunnen doen. [getuige sub 1] verklaarde verder dat een lening van InfoProfs aan TTT nooit aan de orde is geweest, omdat de managers van InfoProfs de balans van TTT bestudeerd zouden hebben en tot de conclusie zouden zijn gekomen dat een lening niet verantwoord zou zijn, omdat TTT het bedrag nooit zou kunnen terug betalen.
9.
Ook [getuige sub 2] verklaarde als getuige dat PBSG naar zijn overtuiging erin geslaagd zou zijn de factuur tijdig te voldoen. [getuige sub 2] legde daarbij het accent op de mogelijkheid van externe financiering. [getuige sub 2] stelde dat TTT via externe financiering de factuur had kunnen betalen. Volgens zijn verklaring was destijds de interesse van derden in TTT uitzonderlijk hoog. Als PBSG – via een dividenduitkering van InfoProfs – bereid zou zijn TTT te steunen, dan zou dit de bank het vertrouwen geven om mee te financieren. Daarnaast waren er in zijn eigen cliëntenkring genoeg investeerders, die geïnteresseerd waren in TTT en die zouden vertrouwen op zijn oordeel dat dat verantwoord was. [getuige sub 2] verklaarde verder naar de vraag of interne financiering mogelijk zou zijn geweest geen onderzoek te hebben gedaan, maar hij meende dat dat wel mogelijk zou zijn geweest.
10.
[getuige sub 3], [getuige sub 4] en [getuige sub 5] verklaarden ieder voor zich dat zij bij beantwoording van de vraag of InfoProfs een bedrag van ca 1 miljoen gulden kon missen, het belang van (continuïteit van) InfoProfs voorop zouden hebben gezet. Het managementteam en de “Partners” (de personeelsvertegenwoordiging van InfoProfs) hadden echter slechts adviserende bevoegdheid, de beslissingsbevoegdheid lag bij de directie. Zij verklaarden dat adviseren op korte termijn had gekund.
11.
Naar de mening van KPN is PBSG niet in het haar opgedragen bewijs geslaagd. Volgens KPN was een dividenduitkering van InfoProfs ter hoogte van een bedrag van ca. 1 miljoen gulden niet mogelijk, omdat daarmee het eigen vermogen van InfoProfs negatief zou worden. Daarbij is zij van mening dat InfoProfs beschikte over onvoldoende liquide middelen om het bedrag te betalen. KPN betwist dat InfoProfs haar bedrijfskrediet had mogen gebruiken voor een dividenduitkering aan PBSG. Dat TTT via externe financiering de betaling van de factuur had kunnen rondkrijgen acht KPN erg onwaarschijnlijk. KPN wijst er op dat InfoProfs al in 2000 wegens oninbaarheid een lening aan TTT ter hoogte van ca. ƒ 300.000,-- heeft moeten afboeken, en dat [getuige sub 1] zelf heeft verklaard dat een lening van InfoProfs aan TTT niet tot de mogelijkheden behoorde omdat InfoProfs die direct als oninbaar zou moeten afboeken. TTT was al jaren achtereen verliesgevend, en niet valt in te zien dat het tij op korte termijn zou keren. De stelling van [getuige sub 2] dat externe financiering tot de mogelijkheden zou horen trekt KPN dan ook in twijfel.
12.
Naar het oordeel van het hof is PBSG er niet in geslaagd in voldoende mate aannemelijk te maken dat TTT – wanneer KPN wel een nadere betalingstermijn van tien dagen in acht had genomen – de factuur tijdig zou hebben betaald.
13.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
[getuige sub 1] heeft verklaard dat de uitkering van interim-dividend (binnen een termijn van 10 dagen) mogelijk en verantwoord was, en dat op die wijze de vordering van KPN zou kunnen worden voldaan. De stelling dat een dividenduitkering door InfoProfs van een omvang van ca. 1 miljoen gulden verantwoord en volgens de wettelijke en statutaire regels toegestaan was, is echter niet door registeraccountant [getuige sub 2] bevestigd, hetgeen wel in de rede had gelegen. [getuige sub 2] heeft als getuige verklaard, dat hij naar de vraag of een dergelijke dividenduitkering verantwoord en toegestaan was geen onderzoek heeft ingesteld en ook anderszins is niet gebleken dat dit het geval was. Dat (verantwoorde) interne financiering binnen tien dagen mogelijk zou zijn geweest, heeft PBSG naar het oordeel van het hof daarmee onvoldoende hard gemaakt.
14.
Hetzelfde geldt voor externe financiering. Nu tussen partijen vaststaat dat TTT al jaren verliesgevend was, InfoProfs al eerder TTT financieel te hulp was geschoten (met een lening die later moest worden afgeboekt) en [getuige sub 1] zelf een nieuwe lening van InfoProfs aan TTT niet verantwoord vond, omdat (ook) deze onmiddellijk zou moeten worden afgeboekt, acht het hof de verklaring van [getuige sub 2] dat er in de markt grote interesse bestond in financiering van TTT weinig overtuigend. Dit geldt te meer, wanneer wordt meegewogen dat het om een fors bedrag ging, de financiering op zeer korte termijn zou moeten worden geregeld en er geen tijd bestond voor zorgvuldig boekenonderzoek. De verklaring van [getuige sub 2] dat was te verwachten dat als PBSG zelf ook een bijdrage zou leveren (door middel van een interim dividend van InfoProfs), dit de bereidheid van de bank (en andere investeerders) om ook te investeren zou vergroten, maakt dit niet anders.
15.
Daarbij komt dat uit de verklaring van [getuige sub 1] blijkt, dat het nog maar de vraag is of TTT wel direct na ontvangst van een brief van KPN met daarin de correcte termijn van 10 dagen aan de slag zou zijn gegaan om de financiering rond te krijgen. TTT ging er immers vanuit dat een en ander wel los zou lopen, omdat zij na afsluiting van de lijnen door KPN via andere providers zou kunnen doorbellen. Dat dit niet het geval was, had TTT niet afgeleid uit de brief van 25 augustus 2000 waarin stond vermeld:
"Gezien bovenstaande is KPN genoodzaakt tot de volgende actie te moeten overgaan. Indien voor dinsdag 22 augustus geen betaling of een betalingsregeling voor de totale schuld bij KPN is ontvangen, zal KPN de lijnen waarover TTT Europe beschikt dinsdag 23 augustus buiten dienst stellen".
[getuige sub 1] verklaarde hierover immers:
"De maandagmiddag dat wij de brief ontvingen, gingen wij er nog vanuit dat wij via andere providers konden doorbellen. De paniek aan onze kan werd pas groot, toen de volgende dag bleek dat alles afgesloten was en bellen via andere providers onmogelijk was. Toen we de brief ontvingen gingen we ervan uit dat KPN een invorderingsprocedure zou starten en dat dit enige weken zou gaan duren. De tien dagen periode is pas in deze procedure naar voren gekomen. We waren er eerlijk gezegd niet mee bezig".
Mede gezien die houding is het naar het oordeel van het hof zeer onaannemelijk, dat TTT – wanneer in de brief van KPN wel de juiste termijn van tien dagen had gestaan – direct alles op alles had gezet om de financiering rond te krijgen en dat het haar ook was gelukt. Tot ontvangst van de brief van 25 augustus 2000 had TTT immers niets gedaan om een financiering rond te krijgen, en ook direct na ontvangst van die brief was kennelijk de ernst van de situatie nog niet tot TTT doorgedrongen.
16.
Dit betekent dat het hof het ervoor moet houden, dat TTT, ook wanneer KPN haar een brief had gestuurd met daarin de juiste termijn, de factuur niet binnen die termijn zou hebben voldaan, waarna KPN de lijnen had mogen afsluiten. Omdat dit afsluiten dan  ongetwijfeld tot het faillissement van TTT had geleid, zij het circa tien dagen later dan feitelijk is gebeurd, is niet aannemelijk geworden dat de toerekenbare tekortkoming tot enige schade heeft geleid aan de zijde van TTT. Het softwareprogramma TeleData had immers ook in dat geval niet kunnen worden uitontwikkeld en geëxploiteerd. Het komt er op neer dat het causale verband tussen de tekortkoming van KPN en de schade niet is aangetoond. Dit betekent dat de gewijzigde primaire vordering van PBSG tot vergoeding van de door haar geleden schade dient worden afgewezen. Voor deskundigenonderzoek bestaat gelet op het vorenstaande geen aanleiding.
17.
Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat is voldaan aan de voorwaarde waaronder PBSG haar derde, voorwaardelijke, grief heeft ingesteld, geldt het volgende. Blijkens deze grief baseert PBSG haar vordering (subsidiair) op onrechtmatige daad, te weten machtsmisbruik door leveringsweigering. PBSG verwijt KPN kort gezegd dat zij had kunnen volstaan met het stopzetten van haar dienstverlening, maar dat zij niet de lijnen had mogen afsluiten. In dat geval had PBSG met MCI Worldcom en/of Versatel verder kunnen bellen.
18.
In haar conclusie van antwoord onder 6.5 heeft KPN erkend dat zij op grond van artikel 6.1 van de Telecomwet (oud) gehouden was om toe te staan dat via haar infrastructuur diensten van concurrerende telecombedrijven konden worden afgenomen. MCI Worldcom en Versatel hadden dus gewoon aan TTT kunnen blijven leveren. Het enige dat MCI Worldcom en Versatel daartoe hadden moeten doen was contact met haar opnemen en haar verzoeken de betreffende  infrastructuur aan te sluiten, waarna KPN "een knop zou hebben omgedraaid". Voor haar zou dat geen enkel probleem zijn geweest, omdat dan niet TTT maar MCI Worldcom of Versatel haar contractspartij zou zijn geweest, aldus nog steeds KPN.
19.
PBSG heeft deze stelling niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken en heeft evenmin gesteld dat MCI Worldcom en/of Versatel een verzoek als hiervoor bedoeld aan KPN heeft gedaan. Niet valt in te zien dat KPN gehouden was TTT op deze mogelijkheid te wijzen, zoals door PBSG gesteld. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat KPN onrechtmatig heeft gehandeld zodat (ook) de voorwaardelijke subsidiaire vordering niet kan worden toegewezen. De omstandigheid dat afsluiting van de lijnen vrijwel onmiddellijk tot onherstelbare schade leidde, doet hieraan niet af, daar een verzoek als hiervoor genoemd (door MCI Worldcom en/of Versatel op instigatie van TTT), direct na de vooraankondiging van Tillema op 25 augustus 2000 (zie rechtsoverweging 1.10 van arrest 1), dus vóór het afsluiten van de lijnen, had kunnen worden gedaan.
20.
In rechtsoverweging 33 van tussenarrest 1 heeft het hof al overwogen dat het hoger beroep van KPN (zowel principaal als incidenteel) dient te worden verworpen. Uit het voorgaande volgt dat hetzelfde geldt voor het hoger beroep (zowel principaal als incidenteel) van PBSG.
21.
Bij bespreking van de overige stellingen en weren hebben partijen geen belang.
22.
De slotsom is dat het bestreden vonnis (als gevolg van de gewijzigde eis) niet in stand kan blijven voor wat betreft de verwijzing naar de schadestaat, voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. De gevorderde schadevergoeding zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat KPN wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in de zaak met nummer 105.007.511 en PBSG in de kosten van het hoger beroep in de zaak met rolnummer 105.007.668. Daar deze kosten gelijk zijn en met elkaar verrekend kunnen worden, zal het hof in het dictum een kostenveroordeling achterwege laten.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht van 18 juli 2007, maar uitsluitend voor zover KPN daarbij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- wijst het anders en meer gevorderde af;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, R.S. van Coevorden en M.W.D. van der Burg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2014 in aanwezigheid van de griffier.