ECLI:NL:GHSHE:2014:4580
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.123.591/01
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. T.B.M. Kersten te Rosmalen,
tegen
[de handelsonderneming] Handelsonderneming B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [de handelsonderneming],
advocaat: mr. L.M.P. van Zandvoort te Oss,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 mei 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 219916 en rolnummer HA ZA 10-2389 gewezen vonnissen van 24 augustus 2011 en 24 oktober 2012.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
 het tussenarrest van 7 mei 2013 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
 het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2013, waarbij geen regeling is bereikt en de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van grieven;
 de memorie van grieven, tevens inhoudende een wijziging van eis in reconventie;
 de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op of omstreeks 28 september 2007 hebben [de handelsonderneming] en [appellante] een overeenkomst gesloten. Bij die overeenkomst heeft [de handelsonderneming] zich ertoe verbonden om bij het chalet van [appellante] een verhoogd terras van composietplanken aan te brengen en om enkele werkzaamheden in de tuin bij het chalet uit te voeren. De partijen zijn voor deze werkzaamheden een vergoeding van € 3.600,00 inclusief btw overeengekomen. [appellante] heeft zich bij het sluiten van deze overeenkomst laten vertegenwoordigen door de heer [partner van appellante] (hierna: [partner van appellante]).
[appellante] heeft bij [de handelsonderneming] voorts een lantaarnpaal en twee buitenlampen gekocht.
Twee medewerkers van [de handelsonderneming] hebben in de periode oktober/november 2007 de onder a) bedoelde werkzaamheden uitgevoerd (en de daarvoor benodigde materialen geleverd) en de onder b) genoemde zaken geleverd en geplaatst.
Bij factuur van 27 november 2007 ten bedrage van € 4.723,00 heeft [de handelsonderneming] aan [appellante] – kort gezegd – de onder c genoemde werkzaamheden en leveringen in rekening gebracht.
Bij de factuur van 27 november 2007 is de onder a) genoemde prijsafspraak niet in acht genomen en daardoor is een te hoog bedrag in rekening gebracht. [de handelsonderneming] heeft aan [appellante] op 17 juni 2008 een creditnota gezonden ten bedrage van € 399,99 inclusief btw.
[appellante] heeft het na deze creditering resterende deel van de factuur van 27 november 2007, ondanks betalingsherinneringen van de zijde van [de handelsonderneming], onbetaald gelaten.
[appellante] heeft voorts voor een bedrag van € 200,00 inclusief btw een buitenkachel gekocht van [de handelsonderneming]. [de handelsonderneming] heeft deze buitenkachel aan [appellante] geleverd en het bedrag van € 200,00 bij factuur van 13 februari 2009 bij [appellante] in rekening gebracht.
Bij brief van 9 juni 2009 heeft het door [de handelsonderneming] ingeschakelde incassobureau [appellante] gesommeerd tot betaling van – kort gezegd – de openstaande facturen vermeerderd met rente en kosten.
Bij e-mail van 12 juni 2009, verzonden vanaf het e-mailadres van [partner van appellante], is aan [de handelsonderneming] onder meer het volgende meegedeeld:
Bij deze wil ik je melden dat wij voornemens zij de factuur van 3600 euro te betalen, zoals wij samen overeen gekomen op 27 november 2007, mits er div dingen nog worden opgelost. (…)
ik heb je diverse malen gevraagd om bij ons langs te komen (…)
wij staan open voor een oplossing maar mocht jij niet reageren binnen 5 dagen dan zij wij genoodzaakt om deze kwestie aan onze advocaat [NAAM].
met vriendelijke groet,
Fam [appellante]”
In de daarop volgende maanden heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen het door [de handelsonderneming] ingeschakelde incassobureau en de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellante].
[appellante] heeft het door [de handelsonderneming] aangelegde terras laten bezichtigen door SA-VE Hout & Bouwservice (hierna: SA-VE). SA-VE heeft vervolgens een advies / offerte van 18 augustus 2010 uitgebracht. In dit advies / deze offerte staat onder meer het volgende:
“Geachte heer /Mevr. [partner van appellante] (…)
Naar aanleiding voor uw gevraagde advies/offerteaanvraag voor uw bestaande terras bij deze het advies / offerte van hetgeen wij na bezichtiging geconstateerd hebben.
De afstand van de draagbalken zitten niet op de voorgeschreven afstand voor composiet 0,50 cm hart hart, wat aangepast moet worden.
Steunbalk en isolatie onder de voordeur wat compleet weg is moet opnieuw terug erin gezet worden, om zo het water wat via het terras het chalet in loopt tegen te gaan. De kosten hiervan bedragen € 495,00
Door de gaten die in de composietplanken zitten krijgt u een vochtprobleem in de planken waardoor die kromtrekken, de clips die de planken aan elkaar zouden moeten houden kunnen het kromtrekken niet tegenhouden waardoor die afbreken.
Ons advies aan u is om zo snel mogelijk contact op te nemen met uw leverancier om de problemen die zijn ontstaan op te lossen/een nieuw terras aan te leggen. Nogmaals wij plaatsen geen composiet daar het toch een samenstelling is van 70% hout en 30% kunststof waardoor het net als hout altijd zal blijven werken.
Nieuw geïmpregneerd terras incl. steunbalk en isolatie voordeur.
incl. plaatsen, btw, materiaal en transport.	€ 3.652,00”.
[appellante] heeft het terras bij haar chalet op basis van deze offerte in 2010 door SA‑VE laten vernieuwen.
7.2.1.
[de handelsonderneming] vorderde in eerste aanleg in conventie veroordeling van [appellante] tot betaling van:
 een hoofdsom van € 4.516,01, vermeerderd met vervallen en te vervallen wettelijke rente zoals aangegeven in de dagvaarding;
 € 700,-- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente zoals aangegeven in de dagvaarding;
met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie.
7.2.2.
Aan deze vordering heeft [de handelsonderneming] ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat hij aan [appellante] zaken heeft geleverd en dat hij voor haar werkzaamheden heeft verricht. Volgens [de handelsonderneming] heeft [appellante] die zaken en werkzaamheden ten onrechte onbetaald gelaten.
7.2.3.
[appellante] heeft in conventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
7.2.4.
Voortbouwend op haar verweer vorderde [appellante] in reconventie, zakelijk weergegeven:
een verklaring voor recht dat [de handelsonderneming] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de koop- aanneemovereenkomst;
ontbinding van de koop- aanneemovereenkomst;
veroordeling van [de handelsonderneming] tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 3.652,-- (eventueel te verrekenen met een veroordeling in conventie);
met veroordeling van [de handelsonderneming] in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
7.3.1.
In het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis van 9 februari 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
7.3.2.
In het tussenvonnis van 24 augustus 2011 heeft de rechtbank [appellante] opgedragen te bewijzen:
dat de composietplanken in februari/maart 2008 kromtrokken én dat [appellante] daarover één á twee weken later heeft geklaagd;
dat [de handelsonderneming] bij de aanleg van het terras de bodemplaat/steunbalk van het chalet ter hoogte van de voordeur heeft verwijderd en dat daardoor een gat in het chalet is ontstaan;
Voorts heeft de rechtbank in dit tussenvonnis [de handelsonderneming] opgedragen te bewijzen:
dat [de handelsonderneming] in opdracht van [appellante] een lantaarnpaal heeft geplaatst;
dat het aanbrengen van split aan de achterzijde van het chalet niet was inbegrepen in de overeenkomst, maar een door [appellante] opgedragen toevoeging op het aangenomen werk was.
7.3.3.1.	In het eindvonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank:
[appellante] niet geslaagd geacht in de levering van het onder A bedoelde bewijs (rov. 2.17);
[appellante] niet geslaagd geacht in de levering van het onder B bedoelde bewijs (rov. 2.11);
[de handelsonderneming] geslaagd geacht in de levering van het onder C bedoelde bewijs, en ter zake die werkzaamheden een bedrag van € 40,-- toewijsbaar geoordeeld (rov. 2.6);
[de handelsonderneming] niet geslaagd geacht in de levering van het onder D bedoelde bewijs, en geoordeeld dat ter zake die werkzaamheden geen meerwerkvergoeding toewijsbaar is (rov 2.6).
7.3.3.2.	De rechtbank heeft in rov. 2.19 van het eindvonnis geconcludeerd dat in conventie een hoofdsom van € 4.192,67 toewijsbaar is. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten:
overeengekomen aanneemsom voor terras en split		€ 3.600,00;
geleverde buitenkachel					€    200,00;
geleverde lantaarnpaal en buitenlampen			€    359,67;
arbeidsloon voor plaatsen lantaarnpaal			€      40,00.
Op het totaal van deze vier bedragen heeft de rechtbank € 7,00 in mindering gebracht omdat het glas van een van de buitenlampen was gebroken, waarna de toewijsbaar geachte hoofdsom van € 4.192,67 resteerde.
7.3.3.3.	De rechtbank heeft in het eindvonnis in reconventie geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [de handelsonderneming] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk, zodat de vorderingen van [appellante] in reconventie niet toewijsbaar zijn.
7.3.3.4.	In het dictum van het eindvonnis heeft de rechtbank, kort gezegd:
a. [appellante] in conventie veroordeeld om aan [de handelsonderneming] te betalen:
een hoofdsom van € 4.192,67 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 14 juni 2009;
€ 628,90 ter zake buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 30 september 2010;
[appellante] in de kosten van het geding in conventie veroordeeld;
het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
de vorderingen van [appellante] in reconventie afgewezen;
[appellante] in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
7.4.1.
[appellante] heeft negen grieven (nr. I tot en met IX) aangevoerd tegen het tussenvonnis van 24 augustus 2011 en tien grieven (nr. X tot en met XIX) tegen het eindvonnis van 24 oktober 2012. Op basis van die grieven concludeert [appellante] in haar memorie van grieven tot:
vernietiging van beide vonnissen;
het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de handelsonderneming] in conventie;
het in reconventie veroordelen van [de handelsonderneming] tot betaling van een schadevergoeding van € 3.652,00 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 november 2010;
met veroordeling van [de handelsonderneming] in de proceskosten, vermeerderd met rente.
7.4.2.
Het hof constateert dat [appellante] hiermee haar eis in reconventie heeft gewijzigd. Zij vordert niet langer verklaringen voor recht en ontbinding van de koop- aanneemovereenkomst. Verder maakt zij nu aanspraak op vergoeding van wettelijke rente over het bedrag van € 3.652,00. Deze eiswijziging, waar [de handelsonderneming] geen bezwaar tegen heeft gemaakt, is toelaatbaar. In het navolgende zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.
7.4.3.
Het hof zal het geschil per vordering behandelen. De grieven komen daarbij voor zover nodig aan de orde.
Met betrekking tot de vorderingen in conventie
7.5.1.
De rechtbank heeft een deel van de vorderingen van [de handelsonderneming] in conventie afgewezen. [de handelsonderneming] heeft daartegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld.
Daarom staat het afgewezen deel van de vorderingen van [de handelsonderneming] in dit hoger beroep niet ter beoordeling.
7.5.2.
Het hof zal de door de rechtbank in conventie toegewezen posten, zoals hiervoor in rov. 7.3.3.2 onder a tot en met d weergegeven, in het onderstaande behandelen.
7.6.1.
Met betrekking tot de door de rechtbank toewijsbaar geachte post a ten bedrage van € 3.600,00 als overeengekomen aanneemsom voor de realisatie van het terras en de werkzaamheden in de tuin, overweegt het hof het volgende. Het verweer dat [appellante] in eerste aanleg in conventie tegen toewijzing van deze post heeft gevoerd, bestond uit een beroep op ontbinding van de overeenkomst – welke ontbinding in reconventie door haar werd gevorderd – met als gevolg het verval van haar verplichting om de overeengekomen prijs te betalen. Het hof stelt vast dat [appellante] in hoger beroep in reconventie niet langer ontbinding van de overeenkomst vordert. Dat brengt mee dat haar verbintenis tot betaling van de overeengekomen prijs van € 3.600,-- in stand gebleven is.
7.6.2.
Daar komt bij dat de vordering van [appellante] in reconventie – vervangende schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:87 BW ter zake de kosten van vervanging van het terras door een derde – zich niet laat verenigen met de ontbinding van de overeenkomst die in eerste aanleg nog door [appellante] werd gevorderd. Een ontbinding van de overeenkomst zou immers het verval van de overeengekomen verbintenissen meebrengen. Door die ontbinding zou er vervolgens geen grondslag meer aanwezig zijn voor het vorderen van vervangende schadevergoeding op de voet van artikel 6:87 BW.
7.6.3.
In het wettelijk stelsel ligt immers duidelijk besloten dat het gelijktijdig vorderen van vervangende schadevergoeding en ontbinding niet mogelijk is. Die combinatie van vorderingen zou in het onderhavige geval per saldo tot het resultaat leiden dat [appellante] zonder daarvoor iets te betalen, op kosten van [de handelsonderneming] een terras zou krijgen. Dat is als het ware dubbelop, onredelijk en daarom door de wetgever niet gewild.
7.6.4.
Nu [appellante] in reconventie vervangende schadevergoeding vordert en gelet daarop terecht niet langer een beroep doet op ontbinding van de overeenkomst, brengt dit mee dat het bedrag van € 3.600,-- in beginsel toewijsbaar is.
7.7.1.
Met betrekking tot de in rov. 7.3.3.2. genoemde post b – € 200,00 ter zake een geleverde buitenkachel – overweegt het hof het volgende. Hoewel [appellante] in alinea 21 van de conclusie van antwoord in conventie heeft betwist dat deze kachel is geleverd, heeft [appellante] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg – nadat [de handelsonderneming] bij antwoord in reconventie een foto had overgelegd waarop de kachel bij haar chalet zichtbaar is – erkend dat de kachel wel aan haar geleverd is. [appellante] heeft vervolgens het verweer gevoerd dat de voor deze kachel overeengekomen prijs van € 200,-- contant aan [de handelsonderneming] is betaald. De rechtbank heeft ten aanzien van dat verweer het volgende overwogen in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 24 augustus 2011:
“[appellante] heeft niet gesteld waarom zij in eerste instantie een ander verweer heeft gevoerd en heeft haar stelling dat er reeds contant is betaald voorts onvoldoende feitelijk onderbouwd. Nu [appellante] niet aan haar stelplicht heeft voldaan, zal zij niet tot bewijs van haar stelling worden toegelaten.”
7.7.2.
[appellante] is tegen dit oordeel opgekomen met grief II.  In de toelichting op de grief voert [appellante] sub 10 het volgende aan:
“Ook de waardering dat onvoldoende feitelijk zou zijn gesteld om tot bewijslevering te zijn toegelaten, is voor [appellante] onbegrijpelijk. In de comparitie (…) is verklaard dat twee weken na feitelijke levering contant is betaald. Wat [appellante] feitelijk nog aanvullend diende te stellen, ontgaat [appellante] en onderbouwt de rechtbank evenmin.”
7.7.3.
Het hof stelt voorop dat deze kwestie een zeer gering financieel belang betreft. Indien een partij voor een dergelijke kwestie in hoger beroep alsnog getuigen wil laten horen, zal die partij duidelijk en concreet de feiten moeten stellen die van belang zijn, zodat het hof kritisch kan beoordelen of de getuigen een ter zake dienende verklaring kunnen afleggen. Daartoe had van [appellante] verwacht mogen worden dat zij in de toelichting op haar grief concreet zou hebben gesteld wie de betaling feitelijk heeft gedaan, wie de betaling in ontvangst heeft genomen en wie daarbij eventueel nog meer aanwezig was. [appellante] heeft hierover in de toelichting op haar grief niets gesteld. Bovendien heeft [appellante] in haar hele memorie van grieven niet met zoveel woorden een bewijsaanbod gedaan. Het hof is daarom van oordeel dat ook in dit hoger beroep onvoldoende redenen aanwezig zijn voor bewijslevering ter zake de beweerdelijke betaling van het bedrag van € 200,--. Het hof verwerpt daarom grief II en concludeert dat ook de toewijzing van post d in stand moet worden gelaten.
7.8.
[appellante] heeft geen grieven gericht het oordeel van de rechtbank dat zij voor de levering van de hierboven in rov. 7.3.3.2 onder c genoemde lantaarnpaal en buitenlampen € 359,67 verschuldigd is en dat zij het onder d genoemde arbeidsloon voor het plaatsen van de lantaarnpaal ten bedrage van € 40,00 verschuldigd is. De toewijzing van deze posten moet dus in stand worden gelaten.
7.9.
Het hof zal nu eerst oordelen over de gewijzigde vordering in reconventie. Daarna zal het hof nog ingaan op:
 de in conventie toegewezen wettelijke rente;
 de in conventie toegewezen buitengerechtelijke kosten;
 een eventuele verrekening van hetgeen in conventie en in reconventie verschuldigd is;
 de veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie.
Met betrekking tot de gewijzigde vordering in reconventie
7.10.1.
De gewijzigde vordering in reconventie – een veroordeling van [de handelsonderneming] tot betaling van een vervangende schadevergoeding van € 3.652,00 vermeerderd met wettelijke rente – wordt door de grieven in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd. Het hof zal daarom niet alle grieven afzonderlijk behandelen, maar beoordelen of deze vordering op grond van de stellingen van [appellante] kan worden toegewezen.
7.10.2.
Aan de vordering ligt het standpunt van [appellante] ten grondslag dat [de handelsonderneming] in de nakoming van de eind september 2007 gesloten overeenkomst te kort geschoten is. [appellante] heeft daartoe in eerste aanleg aangevoerd dat aan het door [de handelsonderneming] aangelegde terras een aantal gebreken kleven, waaronder:
 de afstand tussen de draagbalken onder de composietplanken was te groot (70 centimeter in plaats van de voorgeschreven 50 centimeter) waardoor het terras is gaan veren / doorzakken;
 bij de bevestiging van de composietplanken zijn schroefgaten in de planken gemaakt, waardoor in de planken een vochtprobleem is ontstaan en de planken krom zijn gaan trekken;
 de clips die de planken bijeen hadden moeten houden, konden het kromtrekken niet tegenhouden, waardoor clips zijn afgebroken;
 de medewerkers van [de handelsonderneming] hebben bij het aanleggen van het terras een steunbalk en bodemplaat bij de inspringende voordeur van het chalet verwijderd, en dusdoende schade toegebracht aan het chalet.
7.10.3.
Het hof acht bewezen dat aan het door [de handelsonderneming] aangelegde terras de zojuist genoemde gebreken kleefden. Als eerste bewijsmiddel neemt het hof hierbij in aanmerking het schriftelijke advies / de offerte van SA-VE van 18 augustus 2010.
De conclusies uit dat advies zijn nader onderbouwd door de gedetailleerde getuigenverklaring die de getuige [getuige] in eerste aanleg heeft afgelegd. Die verklaring houdt onder meer het volgende in:
“Toen ik voor het eerst naar de vloer kwam kijken, heb ik gezien dat plusminus 75% van de planken kromgetrokken waren en er waren gaten ingevallen door verkeerde montage. Composietplanken zijn een legering van hout en kunststof. Die moet je met clips vastzetten en niet met schroeven vastboren. Dat laatste was hier wel gedaan. Als het dan gaat vriezen dan vriezen de planken kapot, omdat er water in de schroefgaten uitzet. Datzelfde gebeurt als er water in de kopse kanten is gelopen. Een beetje kromtrekken mag, maar hier was het buitenproportioneel. Er zaten maar her en der eindstukken aan de planken. Herstel zou strikt genomen mogelijk zijn, maar dan zou de hele vlonder moeten worden gedemonteerd en nieuwe steunbalken op de juiste afstanden worden aangebracht.”
Daarnaast is steun voor de aanwezigheid van de gebreken te ontlenen aan de getuigenverklaringen van [appellante], [partner van appellante] en de broer van [appellante]. [de handelsonderneming] heeft onvoldoende tegenbewijs geleverd.
7.10.4.
Het hof acht, anders dan de rechtbank, ook bewezen dat de medewerkers van [de handelsonderneming] bij het aanleggen van het terras een steunbalk en bodemplaat bij de inspringende voordeur van het chalet hebben verwijderd. Het hof wijst daartoe op de getuigenverklaringen van [appellante], [partner van appellante] en de broer van [appellante]. [de handelsonderneming] heeft ook op dit punt onvoldoende tegenbewijs geleverd.
7.11.1.
[de handelsonderneming] heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat [appellante] over de door haar gestelde gebreken niet binnen bekwame tijd na ontdekking van de gebreken zoals bedoeld in artikel 6:89 BW, bij [de handelsonderneming] heeft geprotesteerd over die gebreken. De rechtbank heeft dat verweer ten aanzien van de gebreken aan het terras gehonoreerd en [appellante] is daar in de memorie van grieven tegen opgekomen.
7.11.2.
Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW alle relevante feiten en omstandigheden van het geval van belang zijn (zie onder meer HR 8-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615). Daarbij is in belangrijke mate bepalend of de belangen van de leverancier/verkoper/aannemer al dan niet zijn geschaad door het tijdsverloop. Als de belangen van deze partij niet zijn geschaad door het tijdsverloop, zal er niet snel voldoende reden zijn om de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. Bovendien kan de ernst van de tekortkoming van de leverancier/verkoper meebrengen dat een nalatigheid van de koper niet aan de koper kan worden tegengeworpen (zie in deze zin onder meer HR 25-3-2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991).
7.11.3.
Tegen de achtergrond van deze maatstaven en richtlijnen komt het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat [appellante] de bekwame tijd waarbinnen zij op grond van artikel 6:89 had moeten protesteren, niet heeft overschreden. Het hof neemt daarbij allereerst in aanmerking dat de tekortkomingen met voldoende zekerheid zijn komen vast te staan, zodat niet kan worden gezegd dat [de handelsonderneming] door enig tijdsverloop is geschaad in de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. Verder acht het hof van belang dat [appellante], [partner van appellante] en de broer van [appellante] als getuigen hebben verklaard dat kort na de ontdekking van de gebreken geklaagd is bij [de handelsonderneming]. De omstandigheid dat [appellante] de door [de handelsonderneming] verzonden facturen geheel onbetaald heeft gelaten, vormt een ondersteuning voor deze getuigenverklaringen. Het onbetaald laten van facturen kan immers onder omstandigheden worden opgevat als een uiting van onvrede over het geleverde werk. [de handelsonderneming] heeft bovendien ten aanzien van het binnen bekwame tijd klagen geen tegenbewijs geleverd. Het hof volgt de rechtbank dus niet in de conclusie dat bepaalde rechten van [appellante] jegens [de handelsonderneming] zijn vervallen vanwege overschrijding van de klachttermijn van artikel 6:89 BW. In zoverre slagen de grieven van [appellante].
7.12.1.
Het hof komt daarmee toe aan het verweer van [de handelsonderneming] dat hij ter zake de gebreken aan het terras niet schriftelijk in gebreke is gesteld en dat hij niet in verzuim is geraakt.
7.12.2.
Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen. [appellante] heeft [de handelsonderneming] immers op verschillende manieren, onder meer via haar e-mail van 12 juni 2009 en via de brief van haar rechtsbijstandsverzekeraar van 3 september 2009, op de hoogte gesteld van de aanwezigheid van de gebreken. [de handelsonderneming] heeft daarop bij brief van haar toenmalig advocaat [NAAM]19 februari 2010 elke aansprakelijkheid voor de gestelde gebreken betwist. [appellante] heeft uit deze mededeling van [de handelsonderneming] mogen afleiden dat [de handelsonderneming] niet bereid was om de gebreken en de schade te herstellen. Dit brengt mee dat [de handelsonderneming] op de voet van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt. Het stond [appellante] vervolgens vrij om de schade en het gebrek in de loop van 2010 door SA-VE te laten herstellen en de kosten daarvan op [de handelsonderneming] te verhalen.
7.12.3.
De omstandigheid dat [appellante] de facturen van [de handelsonderneming] onbetaald had gelaten voert in reconventie niet tot een ander oordeel. [appellante] heeft zich dienaangaande vanwege de aanwezigheid van de gebreken rechtsgeldig op een opschortingsrecht beroepen. De stelling van [de handelsonderneming] dat zij op haar beurt haar herstelverplichting mocht opschorten omdat de facturen nog onbetaald waren, gaat dus niet op. Bovendien mocht [appellante] uit de zojuist genoemde brief van de advocaat [NAAM][de handelsonderneming] van 19 februari 2010 afleiden dat [de handelsonderneming] in het geheel niet bereid was tot herstel van schade en gebreken, ook niet als de facturen van [de handelsonderneming] wel betaald zouden worden.
7.13.
Het bovenstaande voert tot de slotsom dat de in reconventie door [de handelsonderneming] gevorderde vervangende schadevergoeding ad € 3.652,00 toewijsbaar is. [de handelsonderneming] heeft tegen de hoogte van dat bedrag geen steekhoudende verweren aangevoerd.
Conclusies in conventie en in reconventie en in hoger beroep
7.14.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op verrekening van het door haar in conventie verschuldigde met hetgeen haar in reconventie toekomt. Het hof honoreert dit beroep op verrekening. Dat brengt mee dat van de in conventie in beginsel toewijsbare hoofdsom van € 4.192,67 een deel ter grootte van € 3.652,00 geacht moet worden te zijn voldaan door verrekening. Na deze verrekening resteert een in conventie toewijsbaar bedrag van € 540,67 terwijl in reconventie geen toewijsbaar bedrag meer resteert.
7.14.2.
Het voorgaande brengt mee dat [de handelsonderneming] bij haar pogingen om buitengerechtelijk betaling door [appellante] te verkrijgen, [appellante] voor een aanzienlijk te hoog bedrag heeft aangesproken. Het hof acht bij deze stand van zaken geen termen aanwezig voor een veroordeling van [appellante] om aan [de handelsonderneming] een bedrag ter zake buitengerechtelijke kosten te voldoen. Als [de handelsonderneming] van meet af aan volstaan zou hebben met het vorderen van slechts € 540,67 zou [appellante] wellicht aan die vordering voldaan hebben en dan zou het maken van verdere buitengerechtelijke kosten niet aan de orde zijn geweest.
7.14.3.
Gelet op hetgeen in het voorgaande is overwogen, zijn [appellante] en [de handelsonderneming] beiden over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal het beroepen eindvonnis daarom vernietigen, voor zover [appellante] bij dat vonnis in de kosten van het geding in conventie en in reconventie is veroordeeld. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de kosten van het geding in eerste aanleg tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen. Dat geldt voor de gedingen in conventie en in reconventie, nu die sterk met elkaar samenhangen.
7.14.4.
Ook in hoger beroep zijn beide partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal daarom ook de kosten van het hoger beroep tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
7.14.5.
Het voorgaande leidt tot de hierna te melden beslissing.
8
De uitspraak
Het hof:
vernietigt de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 219916 en rolnummer HA ZA 10-2389 tussen partijen gewezen vonnissen van 24 augustus 2011 en 24 oktober 2012;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] in conventie om aan [de handelsonderneming] € 540,67 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 14 juni 2009;
wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
wijst de vordering in reconventie af omdat die door verrekening teniet is gegaan;
compenseert de kosten van het geding in conventie en de kosten van het geding in reconventie tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen;
verklaart de onder a gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.