ECLI:NL:PHR:2015:2448
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03256
Zitting: 3 november 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij strafvonnis van 28 mei 2014 door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba wegens 1. subsidiair “afpersing” en 2. “overtreding van een verbod, gesteld bij artikel 3 lid 1 van de Vuurwapenverordening 1930, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf.
Advocaat-Generaal T.H.W. Stein heeft namens het openbaar ministerie één middel van cassatie voorgesteld. Mr. G. Spong, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte een memorie van tegenspraak ingediend.
In het
middel
wordt geklaagd dat de vrijspraak van de onder 1 primair ten laste gelegde poging tot moord, dan wel doodslag niet zonder meer begrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd.
Onder 1 primair is aan verdachte ten laste gelegd:
“dat hij op of omstreeks 10 juni 2013, in Sint Maarten, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, ter uitvoering van het voorgenomen misdrijf om opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade, een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven te beroven, door meermalen althans eenmaal, opzettelijk en al dan niet na kalm beraad en overleg met een (hand)vuurwapen heeft geschoten, in (de richting van) het gezicht/gelaat en/of de hals en/of de nek, althans in/aan/naar het hoofd/ (boven) lichaam van [slachtoffer] (, waardoor [slachtoffer] door een of meer kogels geraakt werd en (aldus) ernstig verwond raakte en / of achterbleef), zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid;”
5. Het Gerecht in eerste aanleg heeft verdachte ter zake van feit 1 veroordeeld wegens poging moord. Ter motivering van dat oordeel heeft het Gerecht onder meer het volgende overwogen:
“Uit de bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van het Gerecht dat verdachte in de woning/container met voorbedachten rade een poging heeft gedaan om het slachtoffer te doden. Verdachte had een vuurwapen, ging daarmee naar binnen en heeft toen op korte afstand, het slachtoffer schat ongeveer één meter, het slachtoffer in het hoofd geschoten. Een schot gericht op het hoofd van zo’n korte afstand kan alleen maar worden geduid als een schot met de bedoeling om te doden.”
6. Het hof heeft verdachte vrijgesproken van de poging tot moord dan wel doodslag en dat als volgt gemotiveerd:
“Het Hof acht niet bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, impliciet primair en subsidiair, is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan zal worden vrijgesproken. Ter toelichting daarvan overweegt het Hof dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer heeft gehad, hu niet kan worden vastgesteld dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op zijn overlijden, hetgeen vereist is voor voorwaardelijk opzet.”
7. Het hof heeft onder 1 wel bewezenverklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan (de subsidiair tenlastegelegde) afpersing door - zakelijk weergegeven - genoemde [slachtoffer] met geweld en bedreiging met geweld bestaande uit het voorhouden en afvuren van een vuurwapen waardoor [slachtoffer] een ernstige verwonding heeft opgelopen, te dwingen tot afgifte van een geldbedrag. Die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 10 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 1] , hoofdagent bij het Korps Politie Sint Maarten (documentcode: 1306100200.AANG, paginanummer 23 e.v.), voor zover- zakelijk weergegeven - inhoudende, als verklaring van de aangever [slachtoffer] :
This morning around 1:00 AM I heard someone breaking down my front door. I woke up and saw two guys standing in my house. I know them by their nicknames [verdachte] and [medeverdachte] . I know them very well. [verdachte] had a gun in his hands and he was pointing the gun towards me. I heard one of them asking, where is the money? I managed to get up and give the money. It was about four or five hundred US dollars. After that all I can remember is giving the money and getting shot by [verdachte] inside the house. I was shot in my eye.
2. Een proces-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt en op 12 juni 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , respectievelijk brigadier en agent bij het Korps Politie Sint Maarten (documentcode: 1306121059VER, paginanummer 60 e.v.), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende, als verklaring van [medeverdachte] :
I know the man that was injured that night as “ [slachtoffer] ”. [slachtoffer] knows me by the name [medeverdachte] and or [medeverdachte] . On the night of the incident I met [verdachte] at the Toochi Club. I went to [slachtoffer] to buy drugs. I knocked on the door of [slachtoffer] ’ house. Then I saw [verdachte] break down the door with his foot. [slachtoffer] and [verdachte] went inside the house. I heard a gunshot. I saw [slachtoffer] passing a bag to [verdachte] . I saw a lot of blood.
3. Een proces-verbaal van technisch onderzoek i.v.m. een schietpartij op de [a-straat 1] , in de wettelijke vorm opgemaakt en op 16 juli 2013 gesloten en getekend door [verbalisant 4] en [verbalisant 5] , respectievelijk brigadier en buitengewoon agent van politie bij het Korps Politie Sint Maarten (documentcode: 1306121059VER, paginanummer 60 e.v.), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende, als relaas van de verbalisanten:
Door ons werd ter plaatse een onderzoek verricht, waarbij onder andere het volgende werd waargenomen:
Voor de ingang van de woning op de grond enkele bloedsporen en in de ingang, bij de geopende deur, op de vloer ook enkele bloedsporen;
Op de houten ingangsdeur onder de reeks kleine ruitjes in de deur, een horizontaal schoeisel afdruk;
Bij de ingang van de container, dienstdoende als woon/slaapvertrek aan de buitenzijde tussen een vloermat en de onderste deur stijl op de vloer een goudkleurige huls, voorzien van het bodemstempel: “AUTO 25 WIN”.
Gelet op de door ons, verbalisanten, aangetroffen situatie en de sporen op de plaats delict concluderen wij het volgende:
Gezien de aangetroffen schoeiselspoor op de voordeur van deze woning, omschreven in dit proces-verbaal, is het aannemelijk dat de voordeur werd ingetrapt;
gezien de aangetroffen huls voor de deur naar het woon/slaapvertrek, omschreven in dit procesverbaal, is het aannemelijk dat rondom deze ingangsdeur tenminste één schot werd afgevuurd en hierbij één huls uit het vuurwapen werd afgeworpen.
4. De verklaring van de verdachte, op 20 mei 2014 afgelegd tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Ik word onder meer [verdachte] genoemd Ik was op 10 juni 2013 in club Toochi. Ik zag [medeverdachte] daar. Ik kende hem als [medeverdachte] . Later hoorde ik dat hij ook [medeverdachte] wordt genoemd.
5. Een geschrift, te weten een medische verklaring, d.d. 10 juni 2013. van de arts dr. R.W.J. Muller aangaande [slachtoffer] . voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Uitwendig waargenomen letsel: (onder meer) schotwond (L) oog/orbita.”
8. Het is vaste jurisprudentie dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. Als de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter om binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat de rechter daarvoor uit het oogpunt van betrouwbaarheid  geschikt acht en geen gebruik te maken van materiaal dat hij niet geschikt acht voor het bewijs. Deze beslissing met betrekking tot de selectie en waardering van het bewijs behoeft – behalve in  bijzondere gevallen - geen motivering en kan in cassatie niet worden bestreden. Hetzelfde geldt in het tegenovergestelde geval, zoals in onderhavige zaak, dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de conclusie komt dat vrijspraak moet volgen. Een oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, zal daarom niet onbegrijpelijk genoemd kunnen worden als het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - (ook) een andere (bewijs)beslissing toelaat.
9. In dat licht moet het oordeel van de Hoge Raad in het arrest van 13 maart 2012 in de zaak van de moord op Tamara Wolvers
worden gezien, waarin het hof tot een vrijspraak kwam. Het hof oordeelde in die zaak dat er weliswaar aanwijzingen waren die in de richting van de verdachte wezen, maar sprak het de verdachte toch vrij van de primair tenlastegelegde moord dan wel doodslag en de subsidiair tenlastegelegde mishandeling met de dood als gevolg omdat niet met voldoende zekerheid kon worden vastgesteld dat de verdachte het tenlastegelegde had begaan nu daarvoor hooguit ondersteunend bewijs was en ander redengevend bewijs ontbrak. De Hoge Raad oordeelde dat het hof niet was gehouden tot een nadere motivering van die vrijspraak.
10. De vraag is of in het onderhavige geval, ondanks de hiervoor aangegeven uitgangspunten en de terughoudende toetsing die in cassatie geldt, de vrijspraak onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd.
Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen feitelijk vastgesteld dat verdachte samen met een medeverdachte de voordeur van de containerwoning [slachtoffer] heeft ingetrapt, die woning is binnengegaan en [slachtoffer] heeft verzocht om geld en [slachtoffer] in zijn oog heeft geschoten. Dat kan worden afgeleid uit de verklaringen van [slachtoffer] (die deze vrijwel direct, en twee dagen na het voorval heeft afgelegd) en van medeverdachte [medeverdachte] . Voorts blijkt uit een medische verklaring dat een arts een schotwond in het linkeroog van [slachtoffer] heeft waargenomen.
Er is dus sprake geweest van tenminste één schot met een vuurwapen waarbij het hoofd van het slachtoffer op kennelijk vrij korte afstand (want binnen in een ongetwijfeld niet erg grote containerwoning) is geraakt.
11. Het middel is gericht tegen de overweging van het hof dat “(...) niet kan worden vastgesteld dat de verdachte (voorwaardelijk) opzet op de dood van het slachtoffer heeft gehad, nu niet kan worden vastgesteld dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op zijn overlijden, hetgeen vereist is voor voorwaardelijk opzet."
12. Deze wat cryptische overweging van het hof, met name de zinsnede dat “niet kan worden vastgesteld dat er sprake was van een aanmerkelijke kans op zijn overlijden”, roept in het kader van de criteria die gelden voor het aannemen van voorwaardelijk opzet, inderdaad vragen op. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van het slachtoffer – is aanwezig als in de eerste plaats de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. In de tweede plaats moet het daarbij gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten.
Bedoelt het hof met de hierboven aangehaalde zinsnede dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard? Of bedoelt het hof hiermee te zeggen dat (ik veronderstel gelet op de aard van de verwonding) naar algemene ervaringsregels geen aanmerkelijke kans op zijn overlijden bestond?
13. Als het hof dit laatste bedoelt, lijkt mij dit oordeel niet begrijpelijk omdat het hoofd een vitaal en kwetsbaar onderdeel van het lichaam is en de kans naar algemene ervaringsregels toch aanmerkelijk zal zijn te achten dat het op korte afstand schieten met een vuurwapen op het hoofd leidt tot de dood van de getroffene.
In een geval waarin de verdachte het slachtoffer meermalen met een koevoet op het hoofd had geslagen werd het oordeel van het hof dat sprake was van een aanmerkelijke kans op het overlijden van het slachtoffer en dat verdachte die kans bewust had aanvaard zodat op zijn minst sprake was van voorwaardelijk opzet op de dood, niet onbegrijpelijk geacht.
Ik wijs daarbij ook nog op de (weliswaar niet tot bewijs gebezigde) opmerking in de medische verklaring dat het letsel de dood had kunnen veroorzaken. Daaraan doet niet af dat, zoals de raadsman van de verdachte kennelijk bedoelt te stellen, niet ieder schotwond in het oog leidt tot de dood, zoals in de onderhavige casus natuurlijk ook blijkt. Bij de vaststelling van voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is immers de aanmerkelijke kans daarop voldoende. Niet is vereist dat het gevolg altijd intreedt.
14. Als het hof met de hierboven aangehaalde zinsnede bedoelt dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de dood van het slachtoffer heeft aanvaard, hetgeen overigens niet in de bestreden overweging valt te lezen, dan is dat oordeel, zonder nadere motivering, evenmin begrijpelijk omdat het hof heeft vastgesteld dat verdachte heeft geschoten en daarbij het slachtoffer in zijn oog heeft geraakt.
15. Al met al ben ik van oordeel dat het middel  terecht is voorgesteld en slaagt.
16. Voor zover daarnaast erover wordt geklaagd dat het hof niet het genoemde deel van de medische verklaring tot bewijs heeft gebezigd dat inhoudt dat het letsel de dood had kunnen veroorzaken, stuit dit af op de aan feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Het hof is vrij in die selectie en waardering en behoefde daarom niet te motiveren waarom het bedoeld onderdeel kennelijk niet relevant heeft geacht. Dat door dat
niet
bezigen tot bewijs de vrijspraak van het hof onbegrijpelijk wordt zie ik ook niet; dat zou eerder het geval zijn als het hof die opmerking wel tot bewijs had gebezigd. Daarin zou dan immers besloten liggen dat het hof wel waarde had gehecht aan die opmerking en dan zou het oordeel dat van een aanmerkelijke kans op de dood geen sprake was helemaal onbegrijpelijk zijn. In zoverre faalt het middel dus, hoewel dat onverlet laat dat bedoelde opmerking in de medische verklaring de vrijspraak mijns inziens wel mede onbegrijpelijk maakt.
17. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van de beslissing over feit 1 en de strafoplegging en tot terug- of verwijzing van de zaak teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ 2004/480,  en bijv. HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:346.
HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6250.
Anders dan bijvoorbeeld bij het onderdompelen van het hoofd in ijskoud water en het daar enige tijd houden HR 18 mrt 2014, ECLI:NL:HR:2014:657.
Zie HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3606 waarin de Hoge Raad oordeelde dat het kennelijke oordeel van het hof dat het niet van algemene bekendheid dan wel geen algemene ervaringsregel is dat “altijd” een aanmerkelijke kans op overlijden bestaat indien iemand plotseling wordt ondergedompeld in ijskoud water en vervolgens daarin enige tijd verblijft, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.
HR 27 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1234.