ECLI:NL:GHSHE:2014:58
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-004703-07 OWV
Uitspraak	: 17 januari 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Maastricht van 30 november 2007 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de zaak met parketnummer 03-864010-05 tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1972,
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
Bij voormelde beslissing van de rechtbank is het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.597.614. Tevens is aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De veroordeelde heeft tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing van de rechtbank zal vernietigen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op € 1.275.577,30 en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling van € 1.255.577,30 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Beslissing waarvan beroep
De beroepen beslissing zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
1.
Veroordeling wegens een strafbaar feit
De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof van 26 november 2007 in de strafzaak met parketnummer 20-000167-07, voor zover van belang, veroordeeld tot straf ter zake van onder andere:
het in de periode van 1 november 2004 tot en met 29 november 2005 te Voerendaal en/of Hoensbroek tezamen en in vereniging met anderen, treffen van voorbereidings- en bevorderingshandelingen om opzettelijk MDMA en/of amfetamine te bereiden, meermalen gepleegd;
het op of omstreeks:
o 21 januari 2004 te Heerde en
o 3 september 2005 te Sonsbeck (Duitsland) en
o 21 maart 2005 te Apeldoorn en
o 27 mei 2005 te Hoogstraten (België)
tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk zich van afvalstoffen, gebruikt bij de productie van MDMA, ontdoen, meermalen gepleegd;
het in de periode van 1 maart 2003 tot en met 29 november 2005 te Schakkebroek tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk bereiden van MDMA en/of amfetamine, meermalen gepleegd;
het in de periode van 1 januari 2004 tot en met 29 november 2005 te Heerlen en Voerendaal en Nederweert-Eind en Hoensbroek en Heerde en Apeldoorn en te Schakkebroek en Veldwezelt en Kessenich en te Sonsbeck, deelnemen aan een organisatie (bestaande uit de veroordeelde en medeveroordeelden [medeveroordeelde 1], [medeveroordeelde 2] en [medeveroordeelde 3]), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk:
o het bereiden van amfetamine en MDMA;
o het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet;
o het zich ontdoen van afvalstoffen.
Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de bewezen verklaarde feiten of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
2.
Strafrechtelijk financieel onderzoek
De vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op de uitkomsten van een strafrechtelijk-financieel onderzoek (hierna: SFO) naar de veroordeelde en diens medeveroordeelden [medeveroordeelde 1], [medeveroordeelde 3] en [medeveroordeelde 2] (voornoemd) met datum 12 december 2006. De onderzoeksperiode betrof de periode van 1 juni 2003 tot 29 november 2005.
Anders dan de verdediging heeft betoogd, is het hof van oordeel dat het SFO als bewijsmiddel kan dienen voor de onderbouwing van de vordering van de advocaat-generaal (Hoge Raad, 9 september 1997, JOW 1998, 2). Het SFO is opgemaakt door een daartoe gekwalificeerd persoon (Hoge Raad, 28 mei 2002, JOW 2008, 29) en bevat voorts een logische en te beredeneren berekening en is verifieerbaar. Het hof zal daarom dit rapport tot uitgangspunt nemen. De vordering kan niet reeds op deze grond worden afgewezen. Het te dien aanzien gevoerde verweer wordt verworpen.
3.
Criminele organisatie
De veroordeelde is veroordeeld voor het deelnemen aan een criminele organisatie over de periode van 1 januari 2004 tot en met 29 november 2005. In de hoofdzaak is door dit hof bewezen verklaard dat de criminele organisatie tot oogmerk had het bereiden van amfetamine en MDMA, het plegen van strafbare voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en het zich ontdoen van afvalstoffen.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is geworden of en in welke mate de veroordeelde voordeel heeft gehad van de deelname aan de criminele organisatie.
Naar het oordeel van het hof is op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk geworden dat de criminele organisatie als zodanig verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en voor het dumpen van het afval uit dit productieproces. Gelet op het feit van algemene bekendheid dat de handel in (het eindproduct vervaardigd uit) MDMA een zeer lucratieve bezigheid kan zijn, is het niet aannemelijk dat de veroordeelde met zijn deelname aan de organisatie het risico van strafrechtelijke vervolging is aangegaan zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen. Namens veroordeelde is te dier zake niets gesteld, althans zijn te zijner verdediging geen stellingen aangevoerd die zijn geschraagd met verifieerbare feiten of omstandigheden. Daar komt bij dat dit hof in de onherroepelijk geworden hoofdzaak heeft geoordeeld dat ten aanzien van de veroordeelde en zijn medeveroordeelden sprake was van een identieke wijze van afschermen van inkomen en aanwijzingen volgend uit de levensstijl van alle veroordeelden voor de aanwezigheid van een zeer hoog inkomen. Voorts heeft dit hof geoordeeld dat ook de modus operandi van de aanvoer van chemicaliën, opslag en dumpen duidt op een duurzaam samenwerkingsverband tussen gelijkwaardige partners. Het hof is daarom van oordeel dat aannemelijk is dat de veroordeelde heeft gedeeld in de revenuen van de activiteiten van de organisatie.
4.
Berekening van het voordeel
Gelet op het vorenstaande ontleent het hof aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel heeft genoten als bedoeld in artikel 36e, eerste en tweede lid, Wetboek van Strafrecht. Dit voordeel zal het hof aldus bepalen:
4.1.
Hoeveelheid geproduceerd MDMA-poeder
4.1.1.
Standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de criminele organisatie in totaal 10.192 kilogram MDMA-poeder (hierna kortheidshalve aangeduid als MDMA) heeft geproduceerd. Hierbij heeft de advocaat-generaal het oordeel van de rechtbank (11.008 kilogram) tot uitgangspunt genomen en daarop 816 kilogram in aftrek gebracht in verband met het feit dat deze laatst genoemde hoeveelheid betrekking heeft op een dumping (in Apeldoorn op 30 juni 2003) die buiten de bewezenverklaarde periode ligt.
4.1.2.
Standpunten verdediging
De verdediging heeft ten verweer betoogd:
dat de ter zake van de dumping te Kessenich (16 november 2005) berekende hoeveelheid geproduceerde MDMA van 250 kilogram buiten beschouwing moet blijven, nu de veroordeelde in het kader van de Wet Milieubeheer is vrijgesproken;
dat de ter zake van de dumping te Nederweert (29 november 2005) berekende hoeveelheid geproduceerde MDMA van 300 kilogram buiten beschouwing moet blijven, omdat de veroordeelde voor deze dumping niet strafrechtelijk is vervolgd;
dat ter zake van de dumping in Heerde (21 januari 2004) van de aangetroffen 3.066,60 liter PMK uiteindelijk 201,6 en 80 liter buiten beschouwing moeten blijven, nu van de betreffende verpakkingen geen monsters zijn genomen waaruit blijkt dat deze daadwerkelijk PMK bevatten;
dat ter zake van de dumping in Apeldoorn (21 maart 2005) van de aangetroffen 4.780 liter PMK uiteindelijk 3.295 liter buiten beschouwing moet blijven, nu door de aanwezigheid van isopropanol in de verpakkingen niet vaststaat dat de betreffende verpakkingen uitsluitend PMK hebben bevat;
dat ter zake van de op 1 december 2005 aangetroffen restanten op de productieplaats te Schakkebroek niet kan worden uitgegaan van een hoeveelheid geproduceerde MDMA van 227 kilogram, nu niet vast staat of sprake is van jerrycans van 20, 25 of 30 liter. In het voordeel van de veroordeelde moet van 20 liter worden uitgegaan.
De verdediging onderschrijft voorts het standpunt van de advocaat-generaal dat de met de dumping in 2003 in Apeldoorn samenhangende hoeveelheid MDMA, van 816 kilogram, buiten beschouwing moet worden gelaten.
4.1.3.
Oordeel hof
Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot de dumping in Kessenich. In het voorgaande heeft het hof reeds geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde gedeeld heeft in de revenuen van de criminele organisatie waarvan zijn deelname bewezen is verklaard. De vrijspraak in het kader van de Wet Milieubeheer brengt daarin geen verandering.
Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot de dumping in Nederweert. In het voorgaande heeft het hof reeds geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat de veroordeelde gedeeld heeft in de revenuen van de criminele organisatie waarvan zijn deelname bewezen is verklaard. Het feit dat de veroordeelde individueel niet is vervolgd voor deze dumping doet daar niet aan af.
Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot de dumping in Heerde. Door de betrokken verbalisanten zijn ambtsedige processen-verbaal opgemaakt, in welke de waarnemingen van de betreffende verbalisanten zijn opgenomen. De stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting geven geen aanleiding om te twijfelen aan de inhoud van de betreffende processen-verbaal. De verdediging heeft geen begin van aannemelijkheid kunnen aandragen om het ingenomen standpunt, dat de betreffende verpakkingen geen PMK bevatten, nader te onderbouwen. De veroordeelde heeft voorts niet willen verklaren over de gang van zaken rond deze dumping terwijl hij thans onherroepelijk voor dit feit is veroordeeld. De verdediging heeft de berekening van het openbaar ministerie aldus weersproken, maar niet geadstrueerd, terwijl de veroordeelde hierover had kunnen verklaren. Het verweer wordt om die reden verworpen.
Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot de dumping in Apeldoorn in 2005. Door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) is een rapportage opgesteld, waaruit blijkt dat niet kan worden uitgesloten dat de jerrycans oorspronkelijk wel voor de aanvoer van PMK zouden hebben kunnen gediend. Door de betreffende verbalisant is een proces-verbaal opgesteld waarin diens vermoeden is opgenomen, gebaseerd op waarnemingen ter plaatse en de hem uit hoofde van zijn functie bekende informatie. De verdediging heeft geen begin van aannemelijkheid kunnen aandragen om het ingenomen standpunt, dat de betreffende verpakkingen niet voor de aanvoer van PMK hebben gediend, nader te onderbouwen. De veroordeelde heeft voorts niet willen verklaren over de gang van zaken rond deze dumping. De verdediging heeft de berekening van het openbaar ministerie aldus weersproken, maar niet geadstrueerd, terwijl de veroordeelde hierover had kunnen verklaren. Het verweer wordt om die reden verworpen.
Het hof verwerpt het verweer met betrekking tot het aangetroffen afval in Schakkebroek. Niet is komen vast te staan of sprake is geweest van jerrycans van 20, 25 of 30 liter. De verdediging is van mening dat in dat geval in het voordeel van de veroordeelde moet worden beslist. Feitelijk staat wel vast dat in de jerrycans restanten MDMA zijn aangetroffen. Tevens staat vast dat daar jerrycans van 20, 25 en 30 liter zijn aangetroffen. Veroordeelde heeft zijn verweer te dier zake niet (nader) onderbouwd. Hij heeft hierover ook niet willen verklaren. Bij gebreke aan enige onderbouwing van veroordeeldes verweer, zal het hof uitgaan van een gemiddelde. Dat is 25 liter. Het verweer wordt verworpen.
4.1.4.
Tussenconclusie
Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden en op begrijpelijke wijze de hoeveelheid geproduceerde MDMA heeft bepaald, met uitzondering van de door de advocaat-generaal in hoger beroep aangebrachte correctie van 816 kilogram. Het verweer van de verdediging ten aanzien van de hoeveelheid geproduceerde MDMA wordt, met uitzondering van de hiervoor genoemde correctie van 816 kilogram, in al zijn onderdelen verworpen. Gelet op het voorgaande is het hof met de advocaat-generaal van oordeel dat moet worden uitgegaan van een geschatte hoeveelheid MDMA van in totaal
10.192 kilogram
.
4.2.
Verkoopprijs per kilo MDMA
4.2.1.
Standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich, in lijn met de beslissing van de rechtbank, in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verkoopprijs van een kilo MDMA in de jaren 2004-2005
€ 2.250 bedroeg. De advocaat-generaal verwijst daartoe naar het proces-verbaal van [verbalisant 2] van 4 mei 2006, waarin een verkoopprijs van € 2.300 tot € 2.500 wordt genoemd. De advocaat-generaal verwijst voorts naar het proces-verbaal van [verbalisant 1], waarin een verkoopprijs van € 2.000 tot € 3.000 wordt genoemd. Voorts voert de advocaat-generaal aan dat nu de daadwerkelijk ontvangen verkoopprijs ontbreekt, uitgegaan dient te worden van een schatting met een zekere representativiteit. Een dergelijke schatting kan volgens de advocaat-generaal worden ontleend aan de verkoopprijzen in de jaren voorafgaande aan de jaren 2004 en 2005 en de jaren die daarop volgen. Gelet op deze verkooprijzen, variërend van € 2.250 tot € 8.000, vormt een verkoopprijs van € 2.250 alleszins een redelijk uitgangspunt, aldus nog steeds de advocaat-generaal.
4.2.2.
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat van een verkoopprijs van € 2.000 moet worden uitgegaan. De verdediging verwijst daarbij naar het rechtshulpverzoek van het Landelijk Parket – Eenheid Zuid-Nederland van 4 juli 2006, in welk verzoek een prijsstelling van € 2.000 tot € 2.500 wordt genoemd. Voorts wijst de verdediging op de informatie blijkend uit het arrest van gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011, LJN BT7566, in welk arrest een prijsstelling van € 1.000 tot € 1.500 is genoemd. Uit deze informatie zou, aldus de verdediging, blijken dat de prijs van MDMA zich in de jaren 2004 en 2005 op een dieptepunt bevond.
4.2.3.
Oordeel hof
Het hof stelt vast dat bij gebrek aan een verklaring van de veroordeelde, moet worden afgegaan op andere informatiebronnen. Het hof kent bewijskracht toe aan de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1].
Het hof gaat voorbij aan de gegevens uit het rechtshulpverzoek van 4 mei 2006, omdat niet aannemelijk is geworden dat die informatie op enig onderzoek is gebaseerd. Het hof gaat ook voorbij aan de prijsstelling zoals genoemd in het arrest van gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011, nu de relevantie van deze informatie voor deze zaak onvoldoende is onderbouwd. De aldus aangedragen informatie is door betrokkenen ter terechtzitting te berde gebracht. Het betreft geen door een deskundige, op basis van diverse bronnen verzamelde of uit onderzoek gefilterde, informatie. Niet uit te sluiten valt dat eigen belang van de betrokkene een rol in die strafzaak heeft gespeeld.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat de prijs van MDMA zich in de jaren 2004 en 2005 in een dieptepunt bevond. Van een (naar het hof begrijpt: algemeen) dieptepunt in de verkoopprijzen van MDMA in de jaren 2004 en 2005 is niet objectief of verifieerbaar gebleken.
Het hof kent de doorslaggevende bewijskracht toe aan de informatie opgenomen in de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1]. Het hof zijn op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden ter kennis gekomen die aanleiding geven om aan de betrouwbaarheid van de informatie uit de door hen opgemaakte processen-verbaal te twijfelen. [verbalisant 2] heeft een verkoopprijs van € 2.300 tot € 2.500 gerelateerd. [verbalisant 1] heeft op basis van door hem gedaan onderzoek prijzen van € 2.250 tot € 8.000 gerelateerd en op basis van zijn eigen ervaring prijzen van € 2.000 tot € 3.000. Met inachtneming van deze informatie schat het hof de verkoopprijs van MDMA in de jaren 2004 en 2005 in redelijkheid op een bedrag van
€ 2.400 per kilogram
, zijnde een in het voordeel van verdachte naar beneden afgerond gemiddelde van € 2.300,-, 2.500,-, 2.000,- en 3.000,-.
4.3.
Kosten
4.3.1.
Directe kosten: standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de directe kosten voor de productie van een kilogram MDMA in totaal € 1.755,95 bedraagt. De verdediging komt tot deze kostprijs op basis van de berekening in het SFO-rapport (welke uitkomt op een kostprijs van € 1.737,19) vermeerderd met de kostprijs van methylamine (zijnde € 18,76 per kilo MDMA). De verdediging heeft daarbij gewezen op het feit dat bij de productie van MDMA voor de synthese behalve de oplosmiddelen methanol, isopropanol en ethanol ook de stof methylamine vereist is.
4.3.2.
Directe kosten: standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting primair op het standpunt gesteld dat het gebruik van methylamine afhankelijk is van de productiemethode en dat in het onderhavige geval van gebruik van methylamine niet is gebleken. De advocaat-generaal wijst daarbij op het feit dat geen aanwijzingen zijn gevonden dat methylamine is besteld en evenmin methylamine is aangetroffen bij de afvaldumpingen. Subsidiair heeft de advocaat-generaal aangevoerd dat het door de verdediging voorgestelde totaal aan directe kosten voor de productie van een kilogram MDMA van € 1.755,95 redelijk te achten is.
4.3.3.
Directe kosten: oordeel hof
Het hof stelt feitelijk vast dat afhankelijk van de productiemethode, methylamine is vereist. Uit de processtukken, noch het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof kunnen vaststellen welke productiemethode is gebruikt.
Het hof is van oordeel dat niet uit te sluiten valt dat methylamine gebruikt is bij de productie van MDMA door de criminele organisatie waar de veroordeelde deel van uit maakte. De omstandigheid dat deze stof niet is aangetroffen bij de bestelinformatie of de afvaldumpingen, doet hier niet aan af. In het voordeel van verdachte, conform het door de verdediging te dier zake ingenomen standpunt en conform het door de advocaat-generaal subsidiair ingenomen standpunt, schat het hof de kostprijs van methylamine per kilo MDMA op € 18,76.
Gelet op het voorgaande moet het totaal aan directe kosten voor de productie van een kilogram MDMA geschat worden op een bedrag van
€ 1.755,95 per kilogram
.
4.3.2.
Indirecte kosten
De indirecte kosten zijn door de rechtbank geschat op een bedrag van € 82.750,00. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank overgenomen. Door de verdediging zijn geen verweren gevoerd tegen het bedrag aan indirecte kosten.
Het hof ziet daarom geen aanleiding om van een ander bedrag uit te gaan dan het bedrag dat door de rechtbank is geschat en zal in de berekening daarom uitgaan van een totaal aan indirecte kosten van
€ 82.750,00
.
4.4.
Voordeel uit de productie van MDMA: berekening
De geschatte totale opbrengst van de productie van MDMA moet aldus worden bepaald:
Bruto opbrengst: 	10.192 kilo x € 2.400 per kilo = 	€ 	24.460.800,00
Af: directe kosten	10.192 kilo x € 1.755,95 per kilo =	€ 	17.896.642,40 -/-
Af: indirecte kosten
€ 	82.750,00
-/-
Netto opbrengst (voordeel)	€   	6.481.407,60
Het hof schat het door de criminele organisatie wederrechtelijk verkregen voordeel uit de productie van MDMA op
€ 6.481.407,60
.
4.5.
Voordeel uit besparing van kosten
De advocaat-generaal heeft in hoger beroep zich opnieuw op het standpunt gesteld dat de besparing van de kosten van het op legale wijze afvoeren van afval als voordeel in de berekening moet worden meegenomen. De advocaat-generaal schat deze besparing op een bedrag van € 10.368,92.
De verdediging heeft ten verweer betoogd dat van voordeel geen sprake is en wijst daarbij op het feit dat aan de veroordeelde en zijn medeveroordeelden een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. Als gevolg van deze maatregel draagt de veroordeelde alsnog de schade voor het afvoeren van het afval, zodat van enig voordeel geen sprake is.
Het hof is met de verdediging van oordeel dat geen sprake is van voordeel uit besparing van kosten. In het onderhavige geval wordt door middel van toepassing van de ontnemingsmaatregel de veroordeelde in financieel opzicht gebracht in de situatie als hadden de MDMA-activiteiten nimmer plaatsgevonden. Daartoe heeft het openbaar ministerie een schatting gemaakt van het exploitatieresultaat van de organisatie. Het hof volgt de advocaat-generaal in de keuze voor deze methode. Het hof acht de keuze voor deze methode juist, omdat de productie van en de handel in MDMA op zichzelf nimmer op legale wijze kunnen worden uitgevoerd.
Anders zou dit hebben gelegen in het geval dat een op zichzelf legale situatie op (deels) illegale wijze wordt uitgeoefend. De opbrengst van dergelijke activiteiten is niet per definitie geheel wederrechtelijk te noemen. Slechts dat deel moet worden ontnomen wat ziet op de illegale handelingen. Wanneer de illegale handelingen betrekking hebben op het niet doen van bepaalde uitgaven (zoals uitgaven voor het op juiste wijze doen afvoeren van afval, uitgaven voor de vereiste vergunning, of uitgaven voor een CAO-conform salaris) kan het wederrechtelijk verkregen deel van de opbrengst het meest doeltreffend worden bepaald aan de hand van de besparingsmethode. Toepassing van deze methode creëert de situatie dat (het financiële voordeel van) de deels illegale situatie wordt opgeheven en de activiteiten geheel gelijk zijn geworden als hadden ze geheel legaal uitgevoerd geworden.
Met de te berekenen besparingen die de advocaat-generaal in de onderhavige situatie voorstaat, vindt een combinatie van twee berekeningsmethoden plaats die in dit geval niet met elkaar te verenigen zijn. Men kiest ofwel voor het brengen van de veroordeelde in de situatie als ware hij nimmer met illegale activiteiten actief, ofwel men heft het illegale element uit het totale samenstel van activiteiten op.
Niet uit het oog moet worden verloren dat de illegale dumpingen schade hebben veroorzaakt. In het onderhavige geval is daarmee reeds rekening gehouden in de hoofdzaak, door aan de veroordeelde en zijn medeveroordeelden de schadevergoedingsmaatregel op te leggen. Naar het oordeel van het hof is dit onderscheid in functies van de maatregelen ook rechtens juist. Zou de visie van de advocaat-generaal worden gevolgd, dan zou in het totaalbedrag van de ontnemingsmaatregel een bedrag worden begrepen dat ziet op misgelopen opbrengsten van de ondernemers aan wie de ‘bespaarde kosten’ betaald zouden zijn, de benadeelde partij. Echter, de benadeelde partij had ten tijde van het begaan van de strafbare feiten geen direct verhaalsrecht op het resultaat van de ontnemingsvordering, maar moet zich als benadeelde partij voegen in het strafproces.
Gelet op het voorgaande wordt het deel van de vordering van de advocaat-generaal dat ziet op besparing van kosten door het hof afgewezen.
4.6.
Verdeling
Het hof heeft onder “3. Criminele organisatie” geoordeeld dat uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de criminele organisatie verantwoordelijk moet worden gehouden voor de productie van MDMA en het – kort samengevat – dumpen van het afval van dit productieproces en dat er sterke aanwijzingen zijn dat de leden van de organisatie hieruit opbrengsten hebben genoten.
Het dossier bevat geen aanknopingspunten ten aanzien van de concrete, feitelijke verdeling van de opbrengst en de veroordeelde zelf heeft daarover niet willen verklaren. Om die reden is het hof van oordeel dat de opbrengst pondspondsgewijs over de veroordeelde en zijn drie medeveroordeelden moet worden verdeeld, hetgeen voor veroordeelde neerkomt op een toedeling van 25% van de netto opbrengst.
Het voordeel voor de veroordeelde bedraagt derhalve:
25
x € 6.481.407,60 = € 1.620.351,90.
4.7. Schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van benadeelde partijen
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat van de totale vorderingen van de drie benadeelde partijen, zijnde € 63.677,48, voor een derde deel bij de veroordeelde in mindering moet worden gebracht. Dit zou leiden tot een vermindering van € 21.225,86.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het gehele bedrag van de vorderingen van de drie benadeelde partijen ad € 63.677,48 bij de veroordeelde in mindering moet worden gebracht.
Aan de veroordeelde en zijn medeveroordeelden is door dit hof in de hoofdzaak de schadevergoedingsmaatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht opgelegd, als gevolg waarvan de veroordeelde en zijn medeveroordeelden naar burgerlijk recht aansprakelijk zijn voor de schade die door de strafbare feiten is toegebracht. Naar het oordeel van het hof bevat het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting aanknopingspunten om te oordelen dat de veroordeelde de schade tot het gehele bedrag ad € 63.677,48 heeft vergoed. Voor aftrek van het gehele bedrag van de schadevergoedingsmaatregel bestaat derhalve geen aanleiding. Het betoog van de verdediging faalt.
Anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd is het hof van oordeel dat evenredige aftrek van het totaal van de toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen rechtens niet juist is. Blijkens de betreffende arresten van dit hof zijn niet steeds van dezelfde benadeelde partijen en niet tot dezelfde bedragen de vorderingen toegewezen. Het betoog van de advocaat-generaal faalt derhalve.
Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij ‘Gemeente Apeldoorn’ stelt het hof vast dat in hoger beroep door dit hof de vordering hoofdelijk is toegewezen aan veroordeelde en medeveroordeelden [medeveroordeelde 3] en [medeveroordeelde 1] tot een bedrag van € 21.591,10. Ten aanzien van medeveroordeelde [medeveroordeelde 2] is de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in haar vordering. Van het genoemde bedrag kan derhalve bij veroordeelde een derde deel in aftrek worden gebracht, ofwel € 7.197,03.
Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij ‘Rijkswaterstaat Corporatie Dienst’ stelt het hof vast dat in hoger beroep door dit hof de vordering hoofdelijk is toegewezen aan veroordeelde en medeveroordeelden [medeveroordeelde 3] en [medeveroordeelde 1] tot een bedrag van € 23.759,41. Van dit bedrag kan derhalve bij veroordeelde een derde deel in aftrek worden gebracht, ofwel € 7.919,80.
Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij ‘Openbaar Vlaamse Afvalstoffenmaatschappij’ stelt het hof vast dat in hoger beroep door dit hof de vordering hoofdelijk is toegewezen aan veroordeelde en medeveroordeelde [medeveroordeelde 1] tot een bedrag van € 18.326,97. Van dit bedrag kan derhalve bij veroordeelde de helft in aftrek worden gebracht, ofwel € 9.163,49.
In totaal moet derhalve in mindering worden gebracht:
€ 7.197,03 + € 7.919,80 + € 9.163,49 = € 24.280,32.
Het voorgaande leidt ertoe dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uitkomt op:
€ 1.620.351,90 -/- € 24.280,32 = € 1.596.071,60.
4.8. Hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op al het voorgaande schat het hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van, afgerond,
€ 1.596.000
.
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van het na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is van oordeel dat de op te leggen betalingsverplichting dient te worden gematigd in verband met de toetsing van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. De veroordeelde heeft op 10 december 2007 hoger beroep ingesteld. Het hof wijst arrest nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het hoger beroep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van het op te leggen bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De advocaat-generaal heeft in zijn requisitoir gewezen op een staffel uit een niet gepubliceerd arrest van dit hof van 24 februari 2011 in de zaak met parketnummer 20-004416-06, op grond waarvan de advocaat-generaal in het onderhavige geval een vermindering van € 20.000 wegens overschrijding van de redelijke termijn redelijk acht, de hoogste trede uit de betreffende staffel (vermindering van 25% met een maximum van
€ 20.000 voor een overschrijding van de redelijke termijn van 24 tot 30 maanden).
De verdediging heeft zich, onder verwijzing naar hetzelfde arrest van 24 februari 2011 op het standpunt gesteld dat een vermindering van € 25.000 redelijk is. De verdediging wijst daarbij op de omstandigheid dat in het onderhavige geval sprake is van een overschrijding van meer dan 30 maanden, zodat een extra trede (vermindering van 30% met een maximum van € 25.000) geïntroduceerd zou moeten worden.
Naar het oordeel van het hof moet voor de bepaling van de vermindering van het bedrag van de ontnemingsmaatregel aansluiting worden gezocht bij de richtlijnen in het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008, LJN BD2578. Blijkens de overwegingen in dit arrest bedraagt de vermindering in beginsel 10 % met een maximum van € 5.000. Het hof heeft sinds de datum van voornoemd arrest van de Hoge Raad verschillende ontnemingsarresten gewezen met elk een geïndividualiseerde beoordeling van de eventuele overschrijding van de redelijke termijn. Gelet op de lijn van de bestaande jurisprudentie en met inachtneming van de omstandigheden van het onderhavige geval, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de richtlijnen van het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008. Dat dit hof in het recente verleden in een individuele zaak anders heeft geoordeeld, doet hier niet aan af.
Het hof stelt, gelet op het voorgaande, de vermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn vast op € 5.000, zodat de aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting door het hof zal worden vastgesteld op
€ 1.591.000
.
Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde de draagkracht noch de verdiencapaciteit heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Voor het overige zijn het hof geen feiten en omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot verdere matiging van de op te leggen betalingsverplichting.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
1.596.000,00 (eenmiljoen vijfhonderdzesennegentigduizend euro)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 1.591.000,00 (eenmiljoen vijfhonderdeenennegentigduizend euro)
.
Aldus gewezen door
mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,
mr. [NAAM]. P.A.M. Pijnenburg en mr. M.A.M. Wagemakers, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,
en op 17 januari 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. M.A.M. Wagemakers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.