ECLI:NL:RBGEL:2016:1551
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/297162 / KG ZA 16-64
Vonnis in kort geding van 3 maart 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GA1 B.V.
,
gevestigd te Kootwijkerbroek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BPN B.V.
,
gevestigd te Kootwijkerbroek,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. F.J.M. Wolbers te Amersfoort,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BARNEVELD
,
zetelend te Barneveld,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.C.K. van Andel te Arnhem,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOUDAPPEL COFFENG B.V.
,
zetelend te Deventer,
in dit kort geding opgeroepen derde partij ex artikel 118 Rv.,
in persoon verschenen.
Partijen zullen hierna GA1 en BPN, de gemeente en Goudappel genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 februari 2016
de mondelinge behandeling
de pleitnota’s van de gemeente en van Goudappel
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
GA1 en BPN zijn eigenaren van gronden in het plangebied van het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek te Barneveld. Het gaat om een nog te ontwikkelen bedrijventerrein. BPN wenst op dat bedrijventerrein een betonwarenfabriek te realiseren, zodat de huidige betonfabriek aan de Wesselseweg 132 te Kootwijkerbroek naar dat bedrijventerrein verplaatst kan worden.
2.2.
In het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek is aan een deel van de gronden van GA1 en BPN de bestemming ‘Verkeer’ toegekend. Op deze gronden heeft de gemeente de aanleg van een zogenoemde verkeerskundige slinger voorzien, een ontsluitingsweg voor industrieterrein Harselaar-Driehoek en voor het schuin daaronder liggende industrieterrein Harselaar-Zuid fase 1A (waarvan de gemeente drie kwart van de grond in eigendom heeft).
Bij uitspraak van 27 december 2012 (nr. 201105472/1/R2, www.raadvanstate.nl) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak het door GA1 en anderen tegen het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek en met name de daarin opgenomen verkeerskundige slinger ingediende beroep ongegrond verklaard. Het bestemmingsplan is met die uitspraak onherroepelijk geworden.
2.3.
Bij besluit van 22 juli 2015 heeft de gemeenteraad van de gemeente het verzoek van GA1 en BPN om herziening van het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek, voor zover daarmee op de gronden van GA1 en BPN een ontsluitingsweg mogelijk is gemaakt, afgewezen. Tegen dit besluit hebben GA1 en BPN bezwaar gemaakt. Ook hebben zij de voorzieningenrechter van de Afdeling Bestuursrechtspraak verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 11 februari 2016 is dit verzoek afgewezen.
2.4.
De gemeente maakt voor de onderbouwing van het nut en de noodzaak van de verkeerskundige slinger gebruik van een verkeersmodel. Een verkeersmodel is, simpel gezegd, een computerprogramma dat op basis van input van feitelijke gegevens inzicht geeft in de huidige en/of toekomstige verkeers- en vervoersstromen. Het door de gemeente gebruikte verkeersmodel is in opdracht van de gemeente gebouwd door het verkeerskundig bureau Goudappel en wordt door dat bureau ook beheerd en geactualiseerd. Variabelen die een rol kunnen spelen bij de inschatting van de huidige en/of toekomstige verkeersstromen zijn, onder meer, het aantal inwoners, de bevolkingsgroei, het aantal arbeidsplaatsen en het aantal te bouwen woningen of bedrijven, kortom de sociaal economische gegevens (SEGS), en verkeerstellingen.
2.5.
Bij besluit van 8 juli 2015 heeft de raad van de gemeente Barneveld besloten De Kroon ingevolge artikel 78 van de Onteigeningswet te verzoeken een onteigeningsbesluit te nemen voor de uitvoering van het bestemmingsplan Harselaar-Oost, Harselaar-Driehoek en Harselaar-Zuid fase 1A.
2.6.
Bij brieven van 10 juli en 4 december 2015 aan de gemeente (met kopie daarvan aan Goudappel) hebben GA1 en BPN  op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) (bron)informatie gevraagd met betrekking tot de gebruikte verkeersmodellen voor Harselaar-Driehoek en Harselaar-Zuid fase 1A, te weten de onderliggende verkeerskundige gegevens die ten grondslag zijn gelegd aan de onderbouwing van het nut en de noodzaak van de verkeerskundige slinger in het gebied van Harselaar-Driehoek. De gemeente heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.7.
Bij brief van 16 december 2015 heeft De Kroon aan GA1 en BPN als belanghebbenden het ontwerp koninklijk besluit tot onteigening (van o.a. de grond onder de slinger) bekendgemaakt. Dit ontwerp besluit zou met ingang van 19 januari 2016 tot en met 29 februari 2016 ter inzage worden gelegd, voor het kunnen indienen van een zienswijze op dat voornemen. Op 8 maart 2016 vindt een hoorzitting plaats in deze procedure.
3
Het geschil
3.1.
GA1 en BPN vorderen dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
de gemeente en Goudappel zal bevelen om de gevraagde concrete informatie en/of bescheiden uit de projectdossiers met de projectcodes BNV039, BNV044, BNV062 en BNV070 in afschrift/kopie aan GA1 en BPN te verstrekken, tegen vergoeding door GA1 en BPN van de redelijke en werkelijke kosten, die met het verstrekken van de afschriften gemoeid zullen zijn, dat conform de lijst als opgenomen in/met productie 24;
indien het verstrekken van een afschrift (deels) niet mogelijk blijkt, aan de gemeente en Goudappel zal bevelen om medewerking te verlenen aan het opnieuw uit dat model genereren van die gebruikte basisinformatie (in het bijzonder de uitgangspunten en aannames/keuzes over de verkeersrelaties en de toedeling van het verkeer aan bepaalde gebieden in het netwerk en het waarom hiervan voor de projecten met de codes BNV039, BNV044, BNV062 en BNV070);
althans aan de gemeente en Goudappel zal bevelen om medewerking te verlenen aan de inzage of het geven van afschrift/kopie van de gevraagde bescheiden, op een wijze als door de voorzieningenrechter in goede justitie bepaald, dat opnieuw tegen vergoeding door GA1 en BPN van de redelijk hiervoor gemaakte kosten, eventueel met redelijk voorschot;
de vordering tot het verstrekken van concrete bescheiden /  informatie te versterken met een dwangsom ten laste van zowel de gemeente als Goudappel van € 500,00 per dag, met een maximum van € 50.000,00, dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom indien de gemeente dan wel Goudappel in gebreke blijven om, binnen 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis, aan het bevel tot het geven van inzage of het geven van kopie van de gevraagde bescheiden te voldoen, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen redelijke termijn, rekening houdend met het feit dat GA1 en BPN die informatie snel nodig hebben;
de gemeente en Goudappel zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
GA1 en BPN leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag. Volgens hen is de aan te leggen verkeerskundige slinger niet noodzakelijk voor de ontsluiting van De Driehoek naar de A1, omdat dit gebied al rechtstreeks is ontsloten zowel via het bestaande industrieterrein Harselaar-Oost als via de bestaande Verlengde Mercuriusweg. Zij hebben, gelet op de door hen geconstateerde forse afwijkingen in de gebruikte uitgangspunten bij de gebruikte modellering voor Harselaar-Driehoek in 2010/2011 en de gebruikte modellering voor de ontwikkeling van Harselaar Zuid fase 1A in 2012, het sterke vermoeden dat de gemeente met behulp van het verkeersmodel gegevens heeft gemanipuleerd om de door haar gewenste werkelijkheid te creëren, te weten een grote verkeersdruk waardoor de slinger noodzakelijk wordt. Een dergelijk gebruik van een verkeersmodel achten zij onrechtmatig en in strijd met de bestaande contractuele afspraken tussen hen en de gemeente. De gemeente weigert inzicht te (laten) geven in de gegevens die gebruikt zijn voor de modellering van Harselaar-Driehoek en in het bijzonder voor de noodzaak van de aanleg van de slinger. Zij stellen een rechtmatig en spoedeisend belang te hebben bij hun vordering tot verstrekking van de gevraagde gegevens wegens de dreigende onteigening van de grond onder de slinger, waardoor zij worden benadeeld. GA1 en BPN willen zich tegen die onteigening met behulp van de in dit kort geding gevraagde informatie adequaat kunnen verweren door het indienen van een zienswijze en tijdens de vooralsnog op 8 maart 2016 geplande hoorzitting in die onteigeningsprocedure. Daarnaast willen GA1 en BPN een start maken met het civielrechtelijk verhalen van schade op de gemeente op grond van onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming (zij wijzen daarbij op het Zoetermeer -  arrest uit 2011) en hebben zij daarbij de opgevraagde informatie nodig als bewijsmiddel, zonder welk zij onredelijk in hun bewijspositie benadeeld kunnen worden, aldus GA1 en BPN.  Doordat de gemeente vasthoudt aan deze ontsluiting kunnen GA1 en BPN hun ontwikkelingsplannen binnen Harselaar-Driehoek tot op heden nog niet realiseren. Dat betreft voor BPN de bouw van een grote nieuwe betonfabriek en voor GA1 de uitgifte van bedrijventerrein aan ondernemers/bedrijven. GA1 en BPN stellen hierdoor veel schade te hebben geleden en nog te lijden.
3.3.
De gemeente voert gemotiveerd verweer. Zij stelt zich, samengevat, op het standpunt dat zij geen gegevens achterhoudt en dat zij voor zover mogelijk reeds openheid van zaken heeft gegeven en gegevens heeft verstrekt. Zij wijst hierbij het feit dat GA1 en BPN haar al geruime tijd verwijten dat er onregelmatigheden zouden zitten in het door haar gehanteerde verkeersmodel, dat zij in dat kader al diverse Wob-verzoeken hebben ingediend en dat de gemeente mede naar aanleiding daarvan zoveel mogelijk gegevens heeft verstrekt. De gevorderde inzage is volgens de gemeente vooral een ‘fishing expedition’.
3.4.
Goudappel voert ook gemotiveerd verweer. Zij beroept zich, kort gezegd, ten aanzien van de gehanteerde (reken)modellen zoals vastgelegd in haar software op haar intellectuele eigendomsrechten. Van enige manipulatie van gegevens of modellen, in opdracht van wie dan ook is naar haar mening geen sprake geweest. Haar rekenkundige technieken zijn algemeen geaccepteerd in de wetenschap. Overigens is zij bereid om data of informatie die zij in opdracht van de gemeente heeft vervaardigd aan een ieder tegen kostprijs ter beschikking te stellen indien de gemeente daarvoor opdracht / toestemming geeft.
3.5.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voldoende voort uit de stellingen van GA1 en BPN daaromtrent. Waarom Goudappel op de voet van artikel 118 Rv. als derde in het geding is geroepen door GA1 en BPN ontgaat de voorzieningenrechter. GA1 en BPN kunnen de gemeente en Goudappel gewoon beiden dagvaarden.
4.2.
In artikel 843a lid 1 Rv. worden vier cumulatieve voorwaarden gesteld voor toewijzing van een op dit artikel gebaseerde vordering tot inzage in en/of afschrift of uittreksel van bescheiden:
de eisende partij dient een rechtmatig belang te hebben bij inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden;
het moet gaan om bepaalde bescheiden;
die bescheiden moeten zien op een rechtsbetrekking waarin eiser partij is;
ie bescheiden moeten ter beschikking staan of onder berusting zijn van degene van wie inzage, afschrift of uittreksel daarvan wordt gevorderd.
Degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft is ingevolge het bepaalde in artikel 843a lid 4 Rv. echter niet gehouden aan een vordering op grond van dit artikel te voldoen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, alsmede indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd.
4.3.
GA1 en BPN hebben voor de concretisering van de gevraagde informatie verwezen naar de door hen overgelegde productie 24, zijnde een memo van een door hen ingeschakelde verkeersdeskundige. Daarin staan gegevens die volgens deze deskundige relevant zijn om de onderlinge verschillen in de door de gemeente gebruikte verkeersmodellen te kunnen duiden, maar waarover GA1 en BPN volgens hem niet beschikken, en welke door de gemeente zijn gebruikt ten behoeve van het bestemmingsplan Harselaar-Driehoek, het exploitatieplan Harselaar-Driehoek, het bestemmingsplan Harselaar-Zuid fase 1A, het exploitatieplan Harselaar-Zuid fase 1A en de eerste herziening van het exploitatieplan Harselaar-Driehoek. Vervolgens wordt in deze memo een zeer groot aantal gegevens gevraagd aan de hand van vier genoemde projectcodes (BNV039, BNV044, BNV062 en BNV070), waarbij er vanuit wordt gegaan dat de vier genoemde projectcodes corresponderen met vier verkeersmodellen. Het betreft in feite alle door Goudappel gebruikte data/broninformatie ten behoeve van het vullen van de verkeersmodelleringen, voor zover GA1 en BPN daarover nog niet via de Wob-verzoeken of op andere wijze de beschikking hebben gekregen.
4.4.
De gemeente voert onder meer aan dat het voor haar niet duidelijk is over welke gegevens GA1 en BPN precies in het kader van de opdrachten met kenmerken BNV044, BNV062 en BNV070 wensen te beschikken en wat zij daarmee denken te bereiken. Voor een wezenlijk deel gaat het om informatie die zij reeds aan hen heeft verstrekt, zoals de tellingen, de sociaal economische gegevens (SEGS) en de ‘output’, te weten de conclusies van Goudappel. Ter onderbouwing daarvan verwijst zij naar de door haar overgelegde productie 4, een tabel met de bescheiden die GA1 en BPN hebben verzocht in het Wob-verzoek van 18 maart 2015, waarbij die tabel door de gemeente is aangevuld met de aanduiding of dit stuk beschikbaar is, reeds is verstrekt dan wel op korte termijn kan worden verstrekt. Op grond van deze verstrekte gegevens is het volgens haar voor GA1 en BPN mogelijk om een eigen verkeerskundig contra-expertise rapport te laten opstellen. Het betreft overigens geen vier verschillende verkeersmodellen, maar projectcodes van Goudappel, die bijvoorbeeld ook worden aangemaakt bij bewerkingen op een bestaand model (en waarbij BNV staat voor Barneveld). Voor een ander deel gaat het om gegevens die voor haar niet beschikbaar zijn, aldus de gemeente, en waarbij zij niet bereid is althans niet kan worden gehouden om Goudappel opdracht te verstrekken om deze aanvullende informatie te vervaardigen.  Voor zover het gaat om inzicht in de software (de rekenmodellen / HB-matrices) betreft het geen bescheiden, maar  in feite een ‘kijkje in de keuken’ van Goudappel, hetgeen te verstrekkend zou zijn, aldus de gemeente. De gemeente betwist ook dat GA1 en BPN een rechtmatig belang hebben bij hun vordering omdat zij onvoldoende duidelijk hebben gesteld en gemotiveerd wat de relevantie is van de door haar gevraagde bescheiden voor de gronden waarop hun mogelijke vordering rust. Met betrekking tot de onteigeningsprocedure betwist zij de relevantie en betoogt zij dat De Kroon (en nadien de civiele rechter) uit dienen te gaan van de rechtmatigheid van (het vaststellingsbesluit van) het bestemmingsplan, gelet op het beginsel van de formele rechtskracht. Volgens vaste Kroon jurisprudentie kunnen zienswijzen die overwegend van planologische aard zijn uitsluitend ter beoordeling staan in de bestemmingsplanprocedure. GA1 en BPN hebben volgens de gemeente ook onvoldoende concreet onderbouwd hoe zij de gemeente civielrechtelijk kunnen aanspreken op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad, en hoe de gevraagde bescheiden daarbij kunnen helpen, aldus de gemeente.
4.5.
GA1 en BPN betogen dat zij pas in 2015 hebben ontdekt dat er grote en volgens hen onverklaarbare verschillen zijn te vinden in de uitgangspunten van de Notitie uitgangspunten Prognosemodellen 2022 van 5 juni 2012 van Goudappel (productie 12) die is gebruikt voor de modellering voor Harselaar-Driehoek in 2010/2011 en de Notitie uitgangspunten Actualisering verkeersmodel van 23 september 2010 van de gemeente (productie 13, welke zij pas in september 2015 van de gemeente hebben gekregen) die is gebruikt voor de modellering voor de ontwikkeling van Harselaar-Zuid fase 1A in 2012. Het gaat dan om verschillen op het gebied van geschatte bevolkingsgroei, het aantal nieuw te bouwen woningen en het aantal arbeidsplaatsen, factoren die in een verkeersmodel het verkeer produceren en aantrekken. Nu deze verschillen onverklaarbaar zijn, kunnen de daarop gebaseerde verkeersmodellen (en dus de onderbouwing van het nut van de verkeerskundige slinger) volgens GA1 en BPN niet juist zijn en zijn de daarop gebaseerde uitkomsten ook onbetrouwbaar.
4.6.
Ter zitting is uitvoerig besproken welke concrete gegevens waarover zij nog niet beschikken  GA1 en BPN precies van de gemeente en/of Goudappel verlangen. Daaruit is naar voren gekomen dat zij op zichzelf over nagenoeg alle feitelijke inputgegevens beschikken afgezien van twee documenten waarvan de gemeente heeft toegezegd die op korte termijn nog aan GA1 en BPN te zullen verschaffen. Waarom het GA1 en BPN in hoofdzaak gaat is dat zij de beschikking willen krijgen over gegevens waaruit blijkt welke bewerkingen Goudappel in het door haar gebruikte verkeerssimulatiemodel precies heeft uitgevoerd. Voor het verkrijgen van informatie hierover biedt art. 843a Rv in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond.
4.7.
In de eerste plaats geldt dat niet duidelijk is geworden om welke concrete informatie het precies gaat en of die voorhanden is in een vorm die valt onder het begrip bescheiden en zich leent voor afgifte of inzage zonder dat GA1 en BPN daarmee de beschikking zouden moeten krijgen over de door Goudappel gebruikte (en mogelijk en waarschijnlijk auteursrechtelijk beschermde) software. In de tweede plaats geldt dat ook niet goed valt in te zien waarom GA1 en BPN daarover zouden moeten kunnen beschikken. GA1 en BPN kunnen met de door Goudappel gebruikte inputgegevens waarover zij beschikken bewerkingen doen uitvoeren door een eigen deskundige met een eigen verkeerssimulatiemodel. Met de daaruit verkregen gegevens kunnen zij, zo daartoe aanleiding zou bestaan, hun standpunten omtrent de onjuistheid van de door de gemeente gebruikte output van Goudappel onderbouwen. Het gaat in de gegeven omstandigheden het kader van een vordering op grond van art. 843a Rv te buiten dat Goudappel als door de gemeente ingeschakelde deskundige inzage zou moeten verstrekken in de door haar gebruikte software en de daarmee door haar uitgevoerde bewerkingen.
4.8.
GA1 en BPN hebben er nogal op gehamerd dat Goudappel in een in opdracht van de gemeente uitgevoerde tweede bewerking tot heel andere uitkomsten is gekomen dan in de eerste bewerking. Ook daarover is ter zitting uitvoerig gesproken. Gebleken is, en dat onderkennen GA1 en BPN ook zelf, dat de tweede bewerking is verricht met deels andere inputgegevens. Ook over die andere inputgegevens beschikken GA1 en BPN. Dat en waarom die tweede bewerking tot heel andere uitkomsten heeft geleid dan de eerste vindt daarin haar verklaring. Niet valt in te zien waarom een andere uitkomst bij, overigens kenbaar, gebruik van andere inputgegevens zou duiden op manipulatie. Hiervoor geldt in de eerste plaats hetzelfde als hiervoor is overwogen. GA1 en BPN kunnen met de deels andere input zelf bewerkingen doen uitvoeren door een door hen ingeschakelde deskundige met een eigen verkeerssimulatiemodel. Maar GA1 en BPN lijken ook de juistheid van de gewijzigde inputgegevens zelf aan de orde te willen stellen. Gebleken is dat het bij dit deel van de input gaat om beleidsuitgangspunten van de gemeente die gewijzigd zijn ten opzichte van de eerste bewerkingen van Goudappel. Mogelijk wensen GA1 en BPN, maar duidelijk hebben zij dat niet toegelicht, onderliggende feitelijke gegevens waarop de gemeente de beleidswijziging heeft gebaseerd. Of dergelijke gegevens bestaan in de vorm die zich voor inzage of afgifte lenen is niet duidelijk. Het is ook niet zonder meer aannemelijk. Het gaat hier immers om beleid en dat zal over het algemeen in belangrijke mate bestaan uit
gewenste
ontwikkelingen in de toekomst. Daarbij voert het bovendien te ver dat de gemeente langs de weg van een vordering als de onderhavige rekenschap moet afleggen over de overwegingen die haar tot (gewijzigd) beleid hebben gebracht, gegeven de aan de gemeente toekomende beleidsvrijheid.
4.9.
Concluderend is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden dat er, buiten de inputgegevens die GA1 en BPN hebben, concrete ‘bescheiden’ zijn bij afgifte waarvan GA1 en BPN een rechtmatig belang hebben en waarover zij noodzakelijk moeten kunnen beschikken om hun standpunten in het kader van de diverse rechtsbetrekkingen tussen hen en de gemeente te kunnen staven. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.10.
Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen GA1 en BPN worden veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) van de gemeente en in de proceskosten van Goudappel. Deze kosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 1.435,00 (€ 619,00 aan vastrecht en € 816,00 aan salaris advocaat). De door de gemeente ook gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot en zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De proceskosten van Goudappel worden begroot op € 619,00 aan vastrecht.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt GA1 en BPN in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00 en aan de zijde van Goudappel op € 619,00;
5.3.
veroordeelt GA1 en BPN in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat GA1 en BPN niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.4.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. E.A. Satijn op 3 maart 2016.