ECLI:NL:GHARL:2016:451
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.123.430
(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem: 823629)
arrest van 26 januari 2016
in de vrijwaringszaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: ‘[appellant]’,
advocaat: mr. R. Skála,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende in Ecuador,
geïntimeerde,
hierna: ‘[geïntimeerde]’,
advocaat: mr. M. Schnitker.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 mei 2013 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 29 mei 2013,
- de memorie van grieven tevens akte wijziging c.q. aanvulling van eis (met producties),
- de memorie van antwoord,
- de schriftelijke pleidooien van partijen overeenkomstig de pleitnotities (een pleitnotitie en afzonderlijke repliek bij schriftelijk pleidooi van [appellant] en een pleitnotitie inclusief dupliek van [geïntimeerde]).
1.3
Het hof merkt op dat het geen kennis heeft genomen van de zich bij de stukken van [geïntimeerde] bevindende akte van [appellant] van 23 december 2014, nu het hof deze akte op de rol heeft geweigerd. [appellant] heeft, ten behoeve van de pleidooi-zitting d.d. 16 april 2015, een akte verzocht tot overlegging producties. Die zitting heeft echter geen doorgang gevonden, zodat akteverlening toen niet aan de orde kwam. [appellant] is nadien in zijn schriftelijk pleidooi op die producties ingegaan en [geïntimeerde] heeft de gelegenheid gehad in haar schriftelijk pleidooi daarop te reageren en heeft dat akteverzoek met producties in haar procesdossier overgelegd. Onder die gegeven omstandigheden gaat het hof er met partijen van uit dat deze producties deel uitmaken van de processtukken.
1.4
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
2	De vaststaande feiten
2.1
[appellant] en [geïntimeerde] zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. In 2001 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken.
2.2
Tot de ontbonden gemeenschap van goederen van partijen behoort een schuld van partijen aan Finata Bank B.V. (hierna: Finata).
2.3
Bij vonnis van de kantonrechter (rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem) van 15 oktober 2012 zijn, op vordering van Finata, [appellant] en [geïntimeerde] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 13.004,76 aan Finata, te vermeerderen met de overeengekomen rente naar destijds 0,952% per maand, met als maximum de ten hoogste toegelaten kredietvergoeding krachtens artikel 35 Wet op het consumentenkrediet, vanaf 2 december 2011 tot aan de dag van volledige betaling en met hoofdelijke veroordeling van [appellant] en [geïntimeerde] in de kosten van het geding. [appellant] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof. Dat hoger beroep is bij dit hof geregistreerd onder zaaknummer 200.123.422.
3
3	De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Het geschil tussen partijen gaat over het volgende. Finata heeft tegen [appellant] en [geïntimeerde] een vordering ingesteld, die heeft geleid tot het onder 2.3 genoemde vonnis (in de hoofdzaak). Het hoger beroep van dat vonnis staat op de rol van 26 januari 2016 voor het nemen van een memorie van antwoord door Finata, zo is het hof ambtshalve bekend. [appellant] heeft in de onderhavige vrijwaringszaak in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling, tegen kwijting, aan hem van de helft van datgene dat reeds door hem aan Finata is betaald alsmede van de helft van datgene waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van Finata mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure en van de kosten in de hoofdzaak. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 15 oktober 2012 de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [geïntimeerde]. Tegen die beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het hoger beroep van [appellant]. Hij heeft zes grieven aangevoerd.
3.2
Waar [geïntimeerde] in eerste aanleg nog in Nederland (in Rotterdam) woonde, woont zij inmiddels, zo heeft [geïntimeerde] niet betwist, in Ecuador. Die verandering van woonplaats na het aanhangig maken van de procedure in eerste aanleg ontneemt de Nederlandse rechter geen rechtsmacht. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat Nederlands recht van toepassing is op het geschil van partijen, zodat het hof ook daarvan zal uitgaan.
3.3
Met zijn eerste grief  heeft [appellant] zijn eis gewijzigd, in die zin dat hij nu vordert dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen:
primair:
al hetgeen [appellant] na 2004 aan Finata heeft voldaan en al hetgeen [appellant] nog aan Finata zal voldoen,
subsidiair:
voor zover [appellant] meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft voldaan, het meerdere dan de helft van de schuld alsmede al hetgeen [appellant] nog aan Finata zal voldoen,
meer subsidiair:
voor zover [appellant] niet meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft voldaan, al hetgeen [appellant] uiteindelijk meer dan de helft van de schuld aan Finata zal hebben voldaan,
alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
Nu [geïntimeerde] zich tegen de wijziging van eis niet heeft verzet, en het hof ook ambtshalve geen bezwaren heeft tegen de eiswijziging, zal het hof recht doen op de gewijzigde eis. Hoewel [appellant] in zijn pleitnota in hoger beroep lijkt uit te gaan van een ten opzichte van die gewijzigde eis verminderde eis, zal het hof, nu [appellant] die eis niet expliciet heeft verminderd en [geïntimeerde] daarop ook niet is ingegaan, uitgaan van de in de memorie van grieven vermelde gewijzigde eis.
3.4
Aan zijn primaire vordering legt [appellant] ten grondslag, zo begrijpt het hof uit diens toelichting op grief III, dat [appellant] in 2004 met [geïntimeerde] een afspraak heeft gemaakt dat zij hem ruim € 14.000,-- zou betalen, welk bedrag zou worden aangewend ter delging van de schuld aan Finata. Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellant] zich beroepen op de als productie 2 in hoger beroep overgelegde e-mails d.d. 20 september 2012. In de eerste heeft mr. [NAAM][appellant] bericht dat mevrouw volgens een briefwisseling een bedrag zou overmaken en dat Leliveld het meerdere, ongeveer € 3.000, zou verrekenen met de kinderalimentatie. Deze e-mail heeft [appellant] aan zijn advocaat [NAAM]. R. Skála doorgezonden met de opmerking:
“Het antwoord van de advocaat t.a.v. overeenkomst die gesloten was voor betaling van Ortiz van ruim 14000 euro en restant van 3000 euro te verrekenen met alimentatie.”
[geïntimeerde] heeft die afspraak betwist. Zij heeft in dat kader aangevoerd dat de afspraak niet uit die e-mail blijkt, dat in de briefwisseling waarnaar mr. [NAAM], is gepoogd tot overeenstemming over de boedelverdeling te komen, maar dat dit nimmer tot resultaat heeft geleid. [geïntimeerde] heeft daarbij aangevoerd dat zij financieel nooit de mogelijkheid heeft gehad dat bedrag ten behoeve van [appellant] te voldoen en dat zij, gelet op de achterstallige kinderalimentatie, van mening was dat [appellant] de volledige schuld op zich diende te nemen. Zij heeft tenslotte daarbij aangevoerd dat zij zich in die briefwisseling nooit heeft uitgelaten over een eventuele betaling aan haar zijde, laat staan dat op dit punt overeenstemming zou zijn bereikt.
Naar het oordeel van het hof blijkt de door [appellant] gestelde afspraak niet met een voldoende mate van zekerheid uit de e-mails. Daaruit blijkt immers niet dat partijen een complete verdeling dan wel een toedeling van (enig deel van) de schuld aan Finata hebben getroffen. Mede gelet daarop heeft [appellant] tegenover de betwisting door [geïntimeerde] zijn stelling dat partijen genoemde afspraak hebben gemaakt onvoldoende gemotiveerd. Bovendien heeft [appellant] niet althans niet voldoende concreet en specifiek feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot de conclusie leiden dat de door hem gestelde afspraak wel is gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding [appellant] terzake desalniettemin tot bewijslevering toe te laten. Deze afspraak is dan ook niet komen vast te staan. Afgezien daarvan heeft [appellant], die kennelijk niet de nakoming van de verplichtingen van [geïntimeerde] uit die gestelde afspraak vordert, niet (voldoende) gesteld op grond waarvan het niet nakomen van die gestelde afspraak ertoe moet leiden dat [geïntimeerde] hem het primair gevorderde moet voldoen. De stelling van [appellant] dat indien [geïntimeerde] conform de afspraak zou hebben betaald, de vordering van Finata veel eerder/al zou zijn voldaan en dat [geïntimeerde] door haar niet-nakoming van de afspraak verantwoordelijk is voor de bijkomende kosten die aan Finata moeten worden voldaan, is daarvoor onvoldoende. De primaire vordering van [appellant] is dan ook niet toewijsbaar.
3.5
Over de (meer) subsidiaire vordering van [appellant] overweegt het hof het volgende. Partijen gaan er beiden van uit dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schuld aan Finata en dat zij, in hun onderlinge verhouding, ieder voor de helft dienen bij te dragen aan die schuld. Partijen zijn het erover eens dat áls [appellant] meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft betaald, hij dat meerdere mag verhalen op [geïntimeerde]. Dit uitgangspunt legt [appellant] kennelijk ten grondslag aan zijn subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Gelet op dit uitgangspunt is het hof van oordeel dat de subsidiaire en meer subsidiaire vordering kunnen worden toegewezen aldus, naar hun strekking, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen, indien en voor zover [appellant] meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft of (op het moment van tenuitvoerlegging van dit arrest) zal hebben voldaan, hetgeen [appellant] meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft of zal hebben voldaan. Aan dat oordeel staat niet in de weg het door de Hoge Raad (in zijn arrest van 6 april 2012, ECLI:NL:HR:BU3784) geformuleerde uitgangspunt dat de regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment dat hij de schuld aan de schuldeiser voldoet voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, nu dit onverlet laat dat degene die onder een voorwaarde tot iets gehouden is, onder die voorwaarde kan worden veroordeeld (artikel 3:296 lid 2 BW). Zo kan in een vrijwaringszaak een voorwaardelijke veroordeling tot betaling ter zake van de onderlinge draagplicht worden uitgesproken, ook al is de wettelijke voorwaarde voor het ontstaan van de regresvordering nog niet vervuld.
Gezien het feit dat [geïntimeerde] inmiddels naar haar geboorteland Ecuador is verhuisd, heeft [appellant], anders dan [geïntimeerde] aanvoert, te meer belang bij zijn vordering, namelijk ter voorkoming van mogelijke procesrechtelijke complicaties en verjaringskwesties indien hij op een later moment een vordering tegen [geïntimeerde] zou moeten instellen.
Dat partijen van mening verschillen over hetgeen inmiddels door ieder van partijen aan Finata is betaald, staat niet in de weg aan (bepaalbaarheid en) toewijzing van de onderhavige vordering in vrijwaring. Daarbij moet worden bedacht dat ook nog niet bekend is wat de beslissing op het appel van [appellant] in de hoofdzaak zal zijn.
3.6
De in eerste aanleg nog genoemde afspraak tussen [appellant] en [geïntimeerde] over een verrekening met kinderalimentatie behoeft geen bespreking, nu deze afspraak kennelijk niet ten grondslag ligt aan de vorderingen van [appellant] en nu [geïntimeerde] (in haar pleitnota in hoger beroep op blz. 9) aanvoert dat zij zich bij haar verweer in de onderhavige procedure niet op verschuldigdheid van kinderalimentatie beroept.
3.7
De slotsom is dat de grieven grotendeels slagen, dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat de (meer) subsidiaire vordering van [appellant] zal worden toegewezen als hiervoor is vermeld. Gelet op de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van beide instanties worden gecompenseerd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in de vrijwaringszaak in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 15 oktober 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen, indien en voor zover [appellant] meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft of (op het moment van tenuitvoerlegging van dit arrest) zal hebben voldaan, hetgeen [appellant] meer dan de helft van de schuld aan Finata heeft of zal hebben voldaan;
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, F.J.P. Lock en H.L. Wattel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.