ECLI:NL:PHR:2016:5
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02559
mr. F.F. Langemeijer
22 januari 2016
Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
[de man]
In deze zaak is wijziging van een overeengekomen alimentatie verzocht. Zijn partijen in hun convenant bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven? Is sprake van gewijzigde omstandigheden?
1
Feiten en procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof vastgestelde feiten
:
1.1.1.
Partijen zijn in 1986 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren: de zonen [kind 1] (1989) en [kind 2] (1991) en de dochters [kind 3] (1993) en [kind 4] (1996).
1.1.2.
Bij beschikking van 19 juni 2008 heeft de rechtbank te ’s-Hertogenbosch de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 25 juli 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank de door partijen onderling getroffen regeling opgenomen. Deze hield in, onder meer, dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud zou voldoen ten bedrage van € 1.500,- per maand en daarnaast € 133,- per kind per maand zou betalen voor de twee dochters en alle kosten van levensonderhoud en studie van de oudste zoon.
1.1.3.
In een op 20/22 oktober 2009 ondertekend convenant hebben partijen de bijdrage van de man in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 22 oktober 2009 nader bepaald op:
 € 2.350,- bruto per maand gedurende de periode dat [kind 1] niet studeert;
 € 1.951,99 bruto per maand gedurende de periode dat [kind 1] studeert als thuiswonend MBO-student.
 € 1.935,29 bruto per maand gedurende de periode dat [kind 1] studeert als uitwonend MBO-student.
 € 1.805,88 bruto per maand gedurende de periode dat [kind 1] studeert als thuiswonend HBO-student.
 € 1.798,13 bruto per maand gedurende de periode dat [kind 1] studeert als uitwonend HBO-student.
 € 2.350,- bruto per maand vanaf het moment dat een van de dochters meerderjarig wordt.
1.1.4.
Als gevolg van de wettelijke indexering bedroeg de partneralimentatie ten tijde van de bestreden beschikking van het hof € 2.541,65 per maand. De man en de vrouw leveren ieder een bijdrage in de studiekosten van de dochters. De zonen wonen inmiddels allebei zelfstandig en voorzien in hun eigen levensonderhoud.
1.2.
Bij verzoekschrift van 18 oktober 2013, ingekomen op 21 oktober 2013, heeft de man de rechtbank verzocht de door hem verschuldigde partneralimentatie met ingang van 1 oktober 2013 te verminderen tot nihil op grond van wijziging van omstandigheden. Volgens de man is sinds die datum de behoefte van de vrouw aan een onderhoudsbijdrage afgenomen omdat zij meer uren per week is gaan werken en bovendien omdat zij in staat moet worden geacht 32 uur per week betaald werk te verrichten, nu twee van de vier kinderen niet langer thuis wonen. Daarnaast beriep de man zich op een verminderde draagkracht.
1.3.
De vrouw heeft betwist dat sprake is van een wijziging van omstandigheden. Zij heeft aangevoerd dat partijen in het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven voor partneralimentatie. Bij beschikking van 19 maart 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant het wijzigingsverzoek afgewezen. Volgens de rechtbank is er geen sprake van een wijziging van omstandigheden ten opzichte van die, waarop het convenant van oktober 2009 was gebaseerd.
1.4.
De man heeft hoger beroep ingesteld en aangevoerd dat wel degelijk sprake is van gewijzigde omstandigheden. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, waarin zij klaagde dat de rechtbank ten onrechte niet haar standpunt heeft gevolgd dat partijen in het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.
1.5.
Bij beschikking van 5 maart 2015
heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de beschikking van de rechtbank vernietigd behoudens ten aanzien van de beslissing over de proceskosten. Opnieuw recht doende, heeft het hof het op 20/22 oktober 2009 door partijen ondertekende convenant althans de echtscheidingsbeschikking gewijzigd voor zover het betreft de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw. Het hof stelde de door de man te betalen bijdrage met ingang van 1 november 2013 vast op € 534,- per maand en bepaalde dat de vrouw gehouden is de door de man over de periode vanaf 1 augustus 2014 teveel betaalde bijdragen in de kosten van haar levensonderhoud aan de man terug te betalen.
1.6.
Namens de vrouw is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. De man heeft in cassatie verweer gevoerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
Onderdeel A gaat over de vraag of partijen bij de totstandkoming van het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven (rov. 3.6). Onderdeel B is gericht tegen de vaststelling dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 BW (rov. 3.8) en de gevolgtrekkingen die het hof daaraan verbindt. Onderdeel C bouwt slechts voort op de vorige klachten (rov. 3.8.2).
Bewust afgeweken van de wettelijke maatstaven?
2.2.
Vóór of na de beschikking tot echtscheiding kunnen de echtgenoten bepalen of, en zo ja tot welk bedrag, na de echtscheiding de één tegenover de ander tot een uitkering tot diens levensonderhoud zal zijn gehouden (art. 1:158 BW). De hoofdregel luidt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven
te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW)
: het zogenaamde veranderlijkheidsbeginsel. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een wijziging van omstandigheden is niet beslissend of die omstandigheden destijds, bij het aangaan van de overeenkomst, bekend of voorzienbaar zijn geweest, maar of daarmee destijds zodanig rekening is gehouden dat zij geacht moeten worden aan de vaststelling van de alimentatie ten grondslag te hebben gelegen
.
2.3.
Bij overeenkomst kan van deze hoofdregel worden afgeweken. Art. 1:159 lid 1 BW bepaalt immers dat partijen kunnen bedingen dat hun overeenkomst niet zal kunnen worden gewijzigd bij rechterlijke uitspraak op grond van een wijziging van omstandigheden. Niettegenstaande zo’n (niet-wijzigings)beding kan de overeenkomst door de rechter worden gewijzigd op grond van “een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden” (art. 1:159 lid 3 BW).
2.4.
De aangehaalde wettelijke bepalingen roepen de vraag op, hoe de rechter moet omgaan met een alimentatieovereenkomst waarbij partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, doch geen niet-wijzigingsbeding hebben gemaakt. De Hoge Raad overwoog dienaangaande
:
“Het systeem van art. 159 leden 1 en 2 in verbinding met art. 401 lid 1 BW moet aldus worden begrepen dat, indien een beding als bedoeld in art. 159 lid 1 niet is gemaakt (of een zodanig beding ingevolge lid 2 van dat artikel is vervallen), art. 401 lid 1 toepasselijk is, in dier voege dat in een geval waarin partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, de rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is, bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten. Dit brengt mee dat hij bij een eventuele wijziging van de uitkering tot levensonderhoud zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij wat partijen bij hun overeenkomst voor ogen stond, waarbij hij mede zal dienen te letten op het verband dat kan zijn beoogd tussen de regeling betreffende het levensonderhoud en eventuele door partijen getroffen regelingen van andere aard.”
Het kan zijn, dat de ex-echtgenoten slechts op specifieke punten
,
van belang voor de hoogte van het uiteindelijke alimentatiebedrag, bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Wanneer één van hen dan nadien wijziging van de overeenkomst verzoekt, rijst de vraag of de rechter de in de zo-even geciteerde beschikking van 23 oktober 1987 bedoelde terughoudendheid uitsluitend moet betrachten
ten aanzien van die specifieke punten
, dan wel ten aanzien van de overeenkomst in haar geheel. De Hoge Raad heeft deze vraag in eerstbedoelde zin beantwoord
.
2.5.
In de onderhavige zaak heeft het hof – in cassatie onbestreden − vastgesteld dat partijen in hun overeenkomst geen niet-wijzigingsbeding hebben opgenomen. In beginsel geldt dus de hoofdregel van art. 1:401 lid 1 BW. Vervolgens stond het hof voor de vraag die de vrouw in haar incidentele grief had opgeworpen, namelijk of partijen (op één of meer specifieke punten) bij het sluiten van het convenant bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Op de in rov. 3.6 vermelde gronden heeft het hof dit niet aannemelijk geacht.
2.6.
Onder A.1
klaagt de vrouw dat het hof niet het juiste criterium heeft aangelegd. Volgens de klacht is niet beslissend of partijen ‘zich bewust waren van de wettelijke maatstaven’, zoals het hof overweegt, noch of de man ‘tijdens de onderhandelingen over het convenant uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft ingestemd met een bewuste afwijking van de wettelijke maatstaven’. Volgens de vrouw bestaan slechts twee mogelijkheden:
- hetzij partijen hebben de intentie gehad om aan te sluiten bij de wettelijke maatstaven (
in casu
: bij de behoefte), maar hebben deze miskend: dan geldt het criterium van art. 1:401, vijfde lid, BW;
- hetzij partijen hebben
niet
de intentie gehad de wettelijke maatstaven (
in casu
: de behoefte) in acht te nemen. Dan had het hof de gevolgtrekking moeten maken dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.
Volgens de uitwerking van de rechtsklacht in het cassatierekest
onder 2.2.1
komt het erop aan of partijen de wettelijke maatstaven
aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd
. Volgens de vrouw was dat niet het geval, omdat zij uitsluitend hebben gekeken naar de draagkracht van de man, niet naar de behoefte van de vrouw.
2.7.
Vooropgesteld: art. 1:158 BW brengt mee dat ex-echtgenoten in hun overeenkomst mogen afwijken van de wettelijke maatstaven. Zij kunnen ervoor kiezen bepaalde posten, feiten of omstandigheden (geheel of ten dele, tijdelijk of voor onbepaalde tijd) buiten beschouwing te laten, inkomsten of uitgaven op een bepaald bedrag of percentage te fixeren of afhankelijk te maken van andere factoren (in de onderhavige overeenkomst bijvoorbeeld: van de studiesoort en de woonplaats van een van de kinderen). Daardoor kan de overeengekomen onderhoudsbijdrage afwijken van het bedrag waarop een rechter de onderhoudsbijdrage zou hebben vastgesteld met toepassing van de wettelijke maatstaven.  Indien bij het sluiten van de overeenkomst sprake is van een
grove
miskenning van de wettelijke maatstaven, kan dit reden zijn voor een wijzigingsverzoek op de grond van art. 1:401 lid 5 BW
; een dergelijk verzoek is in deze zaak niet aan de orde. Indien en voor zover partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, is er reden voor de rechter om bij de beoordeling van een wijzigingsverzoek op grond van gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW) terughoudendheid te betrachten; daarbuiten niet. In het onderhavige geschil zijn partijen verdeeld over de prealabele vraag óf zij bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken.
2.8.
Het hof heeft in rov. 3.6 geconstateerd (i) dat partijen, blijkens hun verklaring ter zitting, zich ten tijde van hun onderhandelingen over het convenant bewust waren van de wettelijke maatstaven (nl. behoefte en draagkracht) en dat aan hen is uitgelegd langs welke lijnen de alimentatie wordt berekend; (ii) dat de behoefte van de vrouw is besproken en berekend; (iii) dat de omstandigheid dat de behoefte van de vrouw niet in het convenant is vastgelegd onvoldoende reden is om te concluderen dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Volgens het hof valt niet uit te sluiten dat partijen toen geen overeenstemming hebben kunnen bereiken over de
omvang
van die behoefte. Daarna is het hof in het bijzonder ingegaan op een viertal stellingen van de vrouw in appel. Het bestreden oordeel berust dus niet alleen op de twee in dit middelonderdeel aangehaalde zinsgedeelten; in zoverre mist de rechtsklacht feitelijke grondslag.
2.9.
De klacht is nader uitgewerkt in het cassatierekest
onder 2.2.2
. De vrouw klaagt dat indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat volgens het hof niet is komen vaststaan dat partijen bewust de wettelijke maatstaven niet aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd, het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Blijkens de gedingstukken stond juist tussen partijen vast dat zij bij het sluiten van het convenant de behoefte van de vrouw buiten beschouwing hebben gelaten: derhalve is een van de toepasselijke wettelijke maatstaven niet aan de overeenkomst ten grondslag gelegd. De overweging in rov. 3.6, dat ‘niet uit te sluiten valt dat partijen toen geen overeenstemming konden bereiken over de omvang van die behoefte’ wijst volgens de klacht in dezelfde richting; de vrouw noemt de motivering van de bestreden beslissing innerlijk tegenstrijdig.
2.10.
Het hof heeft de stellingen over en weer opgevat in die zin “dat in de onderhandelingen de draagkracht van de man is berekend en dat berekeningen ter tafel lagen” en dat de behoefte van de vrouw toen is besproken en berekend (rov. 3.6). In de redenering van het hof behoeft de omstandigheid dat partijen de
omvang
van die behoefte in het midden hebben gelaten omdat zij het daarover niet eens konden worden, niet te betekenen dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Innerlijk tegenstrijdig of anderszins (logisch) onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet. In onderhandelingen over de hoogte van een bijdrage in het levensonderhoud met inachtneming van de wettelijke maatstaven kan de draagkracht fungeren als een maximum: zodra de draagkracht van de onderhoudsplichtige is vastgesteld en deze de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde niet overschrijdt, kunnen partijen in het midden laten of de behoefte hoger is dan die draagkracht: een eventueel hogere behoefte zal normaliter niet leiden tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage die de draagkracht van de tot onderhoud verplichte ex-echtgenoot te boven gaat. In een dergelijk geval leggen de onderhandelende partijen de behoefte en de draagkracht ten grondslag aan de alimentatieovereenkomst, maar laten zij de
omvang
van de behoefte in het midden voor zover deze de draagkracht overschrijdt. Uit de in het cassatierekest aangehaalde gedingstukken heeft het hof niet behoeven op te maken dat partijen, toen zij het convenant sloten, het erover eens waren dat de behoefte van de vrouw in het geheel niet ter zake deed. Evenmin is het hof met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel getreden.
2.11.
Indien partijen tijdens de onderhandelingen over een convenant gaan ‘schuiven’ met de verdeling tussen de bijdrage voor de kinderen en de bijdrage voor de partner, in de hoop hiermee de draagkracht van de man te vergroten vanwege het verschil tussen de fiscale behandeling van partneralimentatie en kinderalimentatie, noopt dit feit – zoals het hof overweegt − niet automatisch tot de gevolgtrekking dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven door één van die maatstaven (de behoefte) buiten beschouwing te laten. Als beide partijen in de onderhandelingen ervan uitgaan dat de behoefte van de vrouw na deze verschuiving nog steeds de draagkracht van de man overschrijdt, betekent de verschuiving dat niet slechts de draagkracht van de man, maar ook de behoefte van de vrouw aan het overeengekomen alimentatiebedrag ten grondslag kan zijn gelegd (zij het allebei op een wat hoger niveau dan wanneer de verschuiving niet zou hebben plaatsgevonden). De rechtsklacht gaat om deze reden niet op. De motiveringsklacht aan het slot (dat de vrouw in appel méér had aangevoerd dan de enkele stelling dat haar behoefte niet in het convenant is vastgelegd) is kennelijk bedoeld als aanloop tot de motiveringsklachten onder A.2 en behoeft onder A.1 geen bespreking.
2.12.
Onder A.2
(zie het cassatierekest onder 2.3 – 2.5) klaagt de vrouw samengevat dat het hof niet de juiste maatstaf voor de uitleg van het convenant heeft gehanteerd, althans zijn aan het convenant gegeven uitleg ontoereikend heeft gemotiveerd, want:
- het hof laat buiten beschouwing het bepaalde in het convenant onder 2.1 (de ‘getrapte’ regeling, waarin volgens de klacht ‘moeilijk iets anders kan worden gelezen dan dat de draagkracht van de man en niet de behoefte van de vrouw leidend is geweest’);
- het hof laat buiten beschouwing het bepaalde in het convenant onder 1.6 dat, niettegenstaande het inkomensverschil, elk van partijen
bij helfte
bijdraagt in de kosten van studie en levensonderhoud van de meerderjarige kinderen; dit in samenhang met de bepaling in het convenant onder 2.3 over het eventueel vervangen van deze regeling door een bijdrage van de ouders naar draagkracht (cassatierekest onder 2.3);
- het hof denatureert de stellingen van de vrouw door deze samen te vatten alsof zij zich slechts heeft beroepen op een ‘
package-deal’
. Ter toelichting voert de vrouw aan dat de man heeft erkend dat partijen een ‘
package-deal’
hebben gesloten. De overweging van het hof dat daarmee niet zonder meer gegeven is dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven, is volgens de klacht rechtens onjuist, althans ontoelaatbaar onduidelijk gemotiveerd (cassatierekest onder 2.4).
2.13.
Bij de uitleg van een alimentatieovereenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten
. Het hof heeft deze maatstaf niet miskend, doch in rov. 3.6 vooropgesteld. Hieruit volgt hoe het vervolg van deze rechtsoverweging moet worden begrepen, namelijk als een bespreking door het hof van alle relevante argumenten die partijen in dit verband naar voren hadden gebracht.
2.14.
Het hof heeft de in dit middelonderdeel bedoelde ‘getrapte’ regeling onder de feiten opgenomen. Het hof sluit inderdaad niet uit dat de draagkracht van de man voor partijen leidend is geweest bij het sluiten van het convenant. Daarmee is niet automatisch gegeven dat de behoefte van de vrouw geen rol van betekenis heeft gespeeld: zie 2.10 en 2.11 hiervoor. Het hof heeft onderkend dat de vrouw had aangevoerd dat de in het convenant overeengekomen partneralimentatie (om een fiscale reden) gedeeltelijk bestemd was ter delging van de kosten van de kinderen; zie rov. 3.5. De uit art. 1:400 lid 1 BW voortvloeiende voorrang van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (c.q. studie) van de kinderen die de leeftijd van 21 jaar nog niet hebben bereikt, maakt dat gescheiden ouders bij de totstandkoming van een echtscheidingsconvenant doorgaans eerst zullen kijken naar wat er nodig is voor de kinderen en het restant van de draagkracht zullen bestemmen voor een partneralimentatie. Indien de man en de vrouw vervolgens gaan ‘schuiven’ met de verhouding tussen het bedrag voor de kinderalimentatie en het bedrag voor de partneralimentatie teneinde − via de aftrekbaarheid van partneralimentatie bij de aangiften inkomstenbelasting van de man − de draagkracht van de man te vergroten, bestaat de mogelijkheid dat uit het bedrag dat door de man aan de vrouw wordt uitbetaald ter zake van partneralimentatie uitgaven voor de kinderen moeten worden voldaan, die ten koste gaan van de eigen behoefte van de vrouw aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. Het argument van de vrouw dat sprake was van een ‘
package deal’
is door het hof onderkend
en behandeld in rov. 3.6. Daarbij kwam het hof tot de conclusie dat de gestelde
package deal
niet zonder meer een aanwijzing oplevert dat partijen bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven. Het probleem is in wezen dat partijen, om voor hen moverende redenen, ‘er een klap op hebben gegeven’ om de onderhandelingen over een convenant tot een goed einde te brengen
, zonder verdergaand uit te rekenen welk gedeelte van het door de man ter zake van partneralimentatie uit te betalen bedrag uiteindelijk aan de kinderen ten goede zou komen of aan het levensonderhoud van de vrouw zelf zou kunnen worden besteed. Het hof beschouwt dit niet als een bewust afwijken door partijen van de wettelijke maatstaven. De omstandigheid dat een andere beslissing van de feitenrechter wellicht mogelijk zou zijn geweest maakt nog niet dat de genomen beslissing logisch onbegrijpelijk is. De samenhang met de in dit middelonderdeel genoemde andere onderdelen van het convenant is m.i. onvoldoende om de beslissing te kwalificeren als onbegrijpelijk. Bij dit oordeel speelt ook een rol – ik zeg het maar eerlijk – dat ik mij geen voorstelling ervan kan maken hoe een beslissing na cassatie en verwijzing eruit zou moeten zien indien de rechter terughoudendheid zou moeten betrachten op het specifieke punt van de gedeeltelijke verschuiving van kinderalimentatie naar partneralimentatie (teneinde de draagkracht van de man te vergroten), maar niet voor het overige. In een situatie als deze verdient het vasthouden aan het veranderlijkheidsbeginsel als hoofdregel, zoals het hof heeft gedaan, mijns inziens de voorkeur.
2.15.
In het cassatierekest onder 2.5 klaagt de vrouw nog over een onjuiste althans ontoereikend gemotiveerde bewijslastverdeling ten aanzien van hetgeen door haar was gesteld over de samenhang met de andere in het convenant gemaakte afspraken. Wanneer de voorgaande klachten falen, mist de vrouw belang bij deze klacht. De klacht in het cassatierekest onder 2.6 bouwt voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeft geen afzonderlijke bespreking. De slotsom is dat onderdeel A faalt.
Wijziging van omstandigheden?
2.16.
Onderdeel B
keert zich tegen het oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW (rov. 3.8). Het hof ziet een wijziging in de omstandigheid dat de vrouw met ingang van 1 januari 2010 24 in plaats van 20 uren per week is gaan werken, waardoor haar inkomen is gestegen met € 219,- netto per maand. Daarnaast wijst het hof op de omstandigheid dat de vrouw haar inkomen uit arbeid verder had kunnen uitbreiden tot een werkweek van gemiddeld 32 uren: bij haar huidige werkgever of elders. Bij dit laatste gaat het derhalve om
fictieve
inkomsten uit arbeid, te weten het verschil tussen 24 en 32 uren per week.
2.17.
De klacht houdt in de eerste plaats in dat toen partijen onderhandelden over de alimentatieovereenkomst, voor hen duidelijk was dat de vrouw na de scheiding zelf niet volledig in haar (huwelijksgerelateerde) behoefte zou kunnen voorzien. Volgens de vrouw is haar behoefte niet aan de overeenkomst ten grondslag gelegd, zoals zij in middelonderdeel A al heeft aangevoerd. Daarom kan deze stijging van haar inkomsten uit arbeid ook niet worden beschouwd als een wijziging van de aan de overeenkomst ten grondslag liggende omstandigheden. In het cassatierekest (onder 2.7) klaagt de vrouw dat het oordeel dat de (gerealiseerde) stijging van inkomsten een relevante wijziging van omstandigheden oplevert in de zin van art. 1:401 BW, bovendien onbegrijpelijk is in het licht van haar stelling dat het slechts om een geringe toename van inkomsten gaat.
2.18.
Voor zover de klacht onder B voortbouwt op die onder A, faalt zij op dezelfde gronden. Het hof mocht de gerealiseerde stijging van de inkomsten van de vrouw opvatten als een relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW. Voor toepassing van art. 1:401 BW is een wijziging nodig van omstandigheden waarvan de rechter bij het vaststellen van de alimentatie is uitgegaan of waarvan partijen bij het sluiten van hun alimentatieovereenkomst zijn uitgegaan
. Wijzigingen zijn eerst van belang indien zij maken dat het aanvankelijk door de rechter vastgestelde of tussen partijen overeengekomen (en eventueel wettelijk geïndexeerde) bedrag niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Overigens is de feitenrechter die over een wijzigingsverzoek moet oordelen vrij in de beoordeling aan welke feiten en omstandigheden hij in dit verband betekenis wil toekennen en, zo ja, in welke mate
. De ter toelichting op middelonderdeel B genoemde stellingen (cassatierekest blz. 12 - 13 “ad (1)”) rechtvaardigen m.i. niet de gevolgtrekking dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is.
2.19.
In de tweede plaats keert onderdeel B zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de
mogelijkheid
om extra inkomsten te verwerven (d.w.z. het verschil tussen een werkweek van 24 en 32 uur) een relevante wijziging van omstandigheden oplevert. De vrouw klaagt dat het hof miskent dat het aankomt op de vraag of en, zo ja in hoeverre, de vrouw ‘in redelijkheid’ geacht moet worden zelf in haar levensonderhoud te kunnen voorzien. Bij deze redelijkheidstoets is volgens de klacht het behoud van de eigen huidige werkkring een omstandigheid waarmee de rechter rekening behoort te houden. Ik versta deze klacht aldus, dat de vrouw van mening is dat in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd dat zij haar huidige baan van 24 uur per week opgeeft en elders werk gaat zoeken voor 32 uur per week. In appel had de vrouw aangevoerd dat bij haar huidige werkgever heeft geïnformeerd of zij bij hem voor méér dan 24 uur per week betaald werk kan krijgen, hetgeen niet is gelukt.
2.20.
In rov. 3.8.3 heeft het hof met zoveel woorden overwogen dat ‘in redelijkheid’ van de vrouw kan worden verwacht dat zij zich een inkomen weet te verwerven ten minste op het niveau van het loon dat zij bij haar huidige werkgever zou kunnen verdienen met werkzaamheden gedurende 32 uren per week. Hieruit blijkt dat het hof de vereiste toetsing aan de redelijkheid heeft uitgevoerd. De rechtsklacht stuit hierop af. Uit de motivering volgt onmiskenbaar dat het hof van oordeel is dat in redelijkheid van de vrouw kan worden gevergd dat zij zich niet beperkt tot wat er nu mogelijk is bij haar huidige werkgever, maar ook daarbuiten naar werk zoekt (hetzij door een deeltijdbaan bij haar huidige werkgever te combineren een werkkring elders, hetzij door geheel over te stappen naar een andere werkkring zodra zich een geschikte mogelijkheid daartoe aandient). Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In het licht van het debat tussen partijen is het niet onbegrijpelijk
. De op blz. 13 – 14 van het cassatierekest genoemde stellingen doen m.i. daaraan niet af.
2.21.
In het cassatierekest
onder 2.8
wordt geklaagd dat het toedichten van een fictieve verdiencapaciteit aan de vrouw met zich brengt dat het hof de ingangsdatum niet zonder meer had mogen vaststellen op een datum in het verleden, althans dat het hof die ingangsdatum nader had behoren te motiveren.
2.22.
Het hof heeft in zijn beschikking uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de datum waarop de verminderde partneralimentatie ingaat (1 november 2013; zie rov. 3.9) en de datum vanaf wanneer de vrouw gehouden is tot teruggaaf van teveel ontvangen alimentatie (1 augustus 2014; zie rov. 3.10), waarbij het hof voor de maatstaf verwijst naar HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225). In laatstgenoemde uitspraak overwoog de Hoge Raad onder meer:
“3.5.1. Met betrekking tot de door de rechter te bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting, gelden blijkens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ 2008/27, en HR 25 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65) de volgende regels:
(i) De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald.
(ii) Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor bedoelde ingrijpende gevolgen.
(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met diens behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en dat de rechter, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap zal moeten geven in de motivering.
3.5.2.
In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, steeds aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, zal moeten beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304, en HR 4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514). Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onderhoudsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer.”
2.23.
Uit de aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad volgt dat het hof in de onderhavige zaak slechts met de nodige behoedzaamheid gebruik kon maken van zijn bevoegdheid om de wijziging te laten ingaan op een datum gelegen vóór die van de uitspraak. Het hof overweegt in dit verband dat de vrouw niet heeft betwist dat partijen over de partneralimentatie hebben gecorrespondeerd in augustus en september 2013, dat de man vervolgens met redelijke voortvarendheid het verzoekschrift tot wijziging heeft ingediend en dat het hof als ingangsdatum voor de wijziging 1 november 2013 zal hanteren, zijnde de eerste dag van de maand, volgend op die waarin het inleidende verzoekschrift van de man bij de rechtbank is ingediend. Het hof nam hierbij in aanmerking dat de vrouw met ingang van die datum in redelijkheid rekening heeft kunnen houden met een vermindering van de onderhoudsbijdrage. Op deze wijze heeft het hof voldoende blijk gegeven van behoedzaamheid en toereikend gemotiveerd waarom de wijziging is ingegaan vóór de datum van zijn uitspraak.
2.24.
Onderdeel C
,
dat de behoefte van de vrouw betreft, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten en behoeft in deze conclusie geen afzonderlijke bespreking.
3.	Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. –  g
Zie de bestreden beschikking onder 3.1 – 3.2, hier verkort weergegeven.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 maart 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:737.
Het cassatierekest, blz. 6, neemt tot uitgangspunt dat de wettelijke maatstaven zijn: de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde; de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon (vgl. art. 1:397 BW) en de verdere omstandigheden van het geval.
Daarnaast kan een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven (art. 1:401 lid 5 BW). In de onderhavige zaak is in eerste aanleg en hoger beroep een dergelijke wijzigingsgrond niet gesteld. Zie verder: Groene Serie, Personen- en familierecht, art. 1:401, aantek. 6 en 7 (S.F.M. Wortmann).
HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3554, NJ 2007/485; HR 12 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2429, NJ 1997/733.
HR 23 oktober 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0015, NJ 1988/438 m.nt. E.A.A. Luijten, rov. 3.2, nadien herhaald onder meer in: HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9468, NJ 2004/6 m.nt. S.F.M. Wortmann, rov. 3.3.4.
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3635.
Een voorbeeld is: HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9619, NJ 2007/640 (vaststelling onderhoudsbijdrage mag niet ertoe leiden dat de draagkracht van de onderhoudsplichtige beneden 90% van de bijstandsnorm zakt).
Vgl. HR 5 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1974, NJ 2005/494.
Zie rov. 3.5 en de samenvatting van de reactie van de man daarop in rov. 3.5.1.
Zie het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep, blz. 4.
Asser/De Boer 1* 2010/1043. Vgl. noot van J. de Boer onder HR 15 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2201, NJ 1997/450.
Vgl. HR 27 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2618, NJ 1998/551.
Zie achtereenvolgens: beroepschrift van de man punt 14; verweerschrift van de vrouw punt 45; verweerschrift  van de man in het incidenteel appel punten 20 en 29; proces-verbaal van mondelinge behandeling in appel blz. 5 en 6.