ECLI:NL:GHSHE:2015:2193
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.159.402/01
arrest van 16 juni 2015
in de zaak van
de Staat der Nederlanden, Ministerie van Infrastructuur en Milieu,
het Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat
,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellant,
hierna aan te duiden als Rijkswaterstaat,
advocaat: mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht,
tegen
de Gemeente Venlo,
gevestigd te Venlo,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Gemeente,
advocaat: mr. M.E. Franke te Voorburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 5 maart 2014, gewezen tussen appellant - Rijkswaterstaat - als eiser en geïntimeerde - de Gemeente - (alsmede Ploegam BV) als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/04/112929/HA ZA 11-631)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
In datzelfde stuk heeft de rechtbank (in het geschil met zaaknummer C/04118368/HA ZA 12-289) de vordering in vrijwaring van de Gemeente tegen Ploegam afgewezen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven (met producties);
de memorie van antwoord (met producties);
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de bij brief van 23 april 2015 door Rijkswaterstaat toegezonden producties 23 tot en met 28, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht;
de bij brieven van 28 april 2015 door de Gemeente toegezonden producties 7 tot en met 10, die bij het pleidooi in het geding zijn gebracht.
Het hof heeft partijen tijdens het pleidooi in overweging gegeven het geschil te schikken en heeft daartoe de zitting geschorst. Nadat partijen niet tot een schikking konden komen is een datum voor arrest bepaald.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, grotendeels ook al door de rechtbank vastgestelde en door partijen niet betwiste, feiten.
In opdracht van de Gemeente is het werk "Maaswaard fase 2" uitgevoerd, dat onderdeel is van werken ten behoeve van de verruiming van de rivier de Maas (hierna: het werk Maaswaard). Deze werkzaamheden zijn in november 2008 gestart en de oplevering heeft plaatsgevonden op 26 mei 2010.
Het werk Maaswaard is in opdracht van de Gemeente uitgevoerd door Ploegam.
Rijkswaterstaat beschikt in de Maas nabij [straatnaam 1] te [plaats] over een akoestische debietmeter. Deze debietmeter en de bijbehorende kabel (hierna: de kabel) dienden in het kader van het werk Maaswaard te worden verplaatst.
In 2008 heeft Rijkswaterstaat in overleg met de Gemeente een nieuw tracé vastgesteld voor de kabel (hierna: het eerste tracé). In verband met de aanwezigheid van een riool bleek dit tracé niet uitvoerbaar. Vervolgens is een tweede tracé vastgesteld (hierna: het tweede tracé), dat iets noordelijker is gelegen dan het eerste tracé.
Bij e-mail van 19 september 2008 (productie 19 bij brief van 7 november 2013 van de advocaat [NAAM]) heeft [advieseur van Rijkswaterstaat] van [Advies- en ingenieursbureau], adviseur van Rijkswaterstaat, aan [medewerker 1 van de gemeente] en [medewerker 2 van de gemeente], medewerkers van de Gemeente, onder meer meegedeeld:
"( ) Vorige week heb ik een e-mail gestuurd met betrekking tot de gestuurde boring bij [plaats]. Inmiddels heeft ook overleg plaatsgevonden met het Waterschapsbedrijf en het WBL.
Het Waterschap eist dat de gestuurde boring op een diepte van minimaal 5 à 6 m onder de waterkering door wordt uitgevoerd. Het WBL eist dat de gestuurde boring minimaal 1 meter onder hun rioolleidingen doorloopt, de rioolleiding aan [straatnaam 1] ligt op b.o.b. circa 12,60 m + NAP ( )
Bijgevoegd ter info:
- de mail, zoals deze vorige week (11 september) is verzonden. In afwijking van de memo zal de boring vanaf een ander startpunt worden uitgevoerd. Ook ligt de uiteindelijke diepte van de boring een stuk dieper (op circa 11,5 m + NAP);
– een nieuw schetsje met het verplaatste startpunt van de gestuurde boring. Er zijn twee mogelijkheden: of vanaf het grasveld, of ter plaatse van bij [straatnaam 2].
Wij zijn voornemens om op 1 oktober met de werkzaamheden te starten. Graag willen wij zo snel mogelijk uitsluitsel over de voorgestelde werkwijze akkoord is."
[medewerker 1 van de gemeente] heeft hierop als volgt aan [advieseur van Rijkswaterstaat] geantwoord bij e-mail van 23 september 2008 (zie genoemde productie 19 van Rijkswaterstaat):
"Wij hebben de opties 1 en 2 welke door jou zijn aangeleverd bekeken. Vanwege de aanwezigheid van een asbestverontreiniging ter plaatse van optie 1 is het niet mogelijk om zonder procedure een gestuurde boring uit te voeren. Tevens wordt op kort termijn op van optie 1 een bodemsanering uitgevoerd waardoor de kabels een belemmering vormen voor de grondsanering. Derhalve willen wij jullie adviseren om de boring ter plaatse van optie 2 uit te voeren. Ik wil je er wel op wijzen dat de boring niet richting het grasveld gestuurd mag worden. Wij willen jullie er nogmaals op wijzen dat de vrijkomende grond in het gehele gebied verontreinigd is met zware metalen en PAK (bodemverontreinigingsgeval [plaatsnaam] Centrum Zuid). Om de werkzaamheden uit te voeren is het niet noodzakelijk om een procedure te volgen aangezien het geval reeds is beschikt."
In november 2008 is de nieuwe kabel in opdracht van Rijkswaterstaat gelegd door [Installatiebedrijf] Groep. Voor [Installatiebedrijf] trad op [projectmanager bij Installatiebedrijf], projectmanager bij [Installatiebedrijf]. De kabel is door gestuurde boring gelegd.
Het definitieve tracé van de kabel is bij brief van 9 april 2009 (productie 3 bij inleidende dagv) door Technip-EPG BV namens Rijkswaterstaat aan de Gemeente bevestigd. Bij deze brief waren tekeningen gevoegd van de horizontale ligging van de nieuwe kabel en van het meetkruis van de debietmeter. Een tekening van de verticale ligging (ofwel de diepteligging) van de kabel was niet bijgevoegd.
In het kader van het werk Maaswaard is in september 2009 een damwand geslagen door Ploegam. Blijkens de tekening met nummer 250807-434 (productie 9 bij akte overlegging producties d.d. 28 april 2015) diende deze damwand bijna 8 m diep de grond in geslagen te worden (tot +10.30 m NAP).
De medewerker van de Gemeente, [medewerker 3 van de gemeente],  is door genoemde adviseur van Rijkswaterstaat [Advies- en ingenieursbureau], [advieseur van Rijkswaterstaat], bij e-mail van 29 september 2008 (productie 3 bij memorie van antwoord) op de hoogte gesteld van het horizontale tracé van de kabel door toezending van een tekening van dit tracé.
Bij e-mail van 14 november 2008 (productie 4 bij memorie van antwoord) heeft [medewerker 3 van de gemeente] de tekening van het tracé doorgestuurd naar Ploegam.
Op 18 september 2009 is bij het slaan van de damwand door de onderaannemer van Ploegam de kabel beschadigd.
3.2
In de onderhavige procedure heeft Rijkswaterstaat in eerste aanleg hoofdelijke betaling door de Gemeente en Ploegam gevorderd van € 54.889,35 met rente en kosten.
Aan deze vordering heeft Rijkswaterstaat, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Rijkswaterstaat heeft op verzoek van de Gemeente een debietmeter met kabel verlegd. Zij heeft de Gemeente op de hoogte gesteld van het definitieve tracé van de kabel en verzocht dit in haar archief op te nemen. Op 18 september 2009 is vervolgens schade ontstaan aan de kabelloop doordat Ploegam in het kader van haar werkzaamheden voor de Gemeente een damwand dwars door de kabel heeft geslagen.
Volgens Rijkswaterstaat heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld door Ploegam niet te informeren over de ligging van de kabel, die als gevolg daarvan door het slaan van de damwand is beschadigd. Ook Ploegam had volgens Rijkswaterstaat onrechtmatig gehandeld; een aannemer moet in redelijkheid bedacht zijn op de aanwezigheid van kabels of leidingen in de ondergrond, zodat op hem een onderzoeksplicht rust met betrekking tot de ligging van de kabel op de locatie waar hij zijn werkzaamheden verricht.
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van Rijkswaterstaat jegens de Gemeente afgewezen.
Inzake de vordering jegens de Gemeente heeft de rechtbank overwogen dat het verwijt van Rijkswaterstaat dat de Gemeente Ploegam niet heeft geïnformeerd over de ligging van de kabel deze vordering niet kan dragen. Omdat de Gemeente door Rijkswaterstaat niet was geïnformeerd over de verticale ligging, moest het daarbij naar het oordeel van de rechtbank gaan om de horizontale ligging van deze kabel.
Vast staat dat Ploegam voor de uitvoering van de werkzaamheden op de hoogte was van de horizontale ligging, en alleen al om die reden kan er geen causaal verband worden aangenomen tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade. Indien de Gemeente Ploegam zou hebben geïnformeerd dan zou dat aan de informatiepositie van Ploegam niets hebben bijgedragen: hoe dan ook was Ploegam voor aanvang van de werkzaamheden op de hoogte van de horizontale ligging van de kabel.
De rechtbank heeft in dit vonnis de vordering van Rijkswaterstaat jegens Ploegam op andere gronden afgewezen. Volgens de rechtbank is de schade in gelijke mate ontstaan door het nalaten van het doen van noodzakelijk onderzoek naar de ligging van de kabel door Ploegam en door het nalaten spontaan informatie over de diepteligging te verschaffen aan Ploegam door Rijkswaterstaat. Gelet op de onderscheiden rollen van partijen in het maatschappelijk verkeer (overheidsinstantie en private onderneming) alsmede de onderscheiden ernst van de gemaakte fouten is plaats voor een zodanige billijkheidcorrectie dat uiteindelijk de aansprakelijkheid van Ploegam moet worden gesteld op 0%.
3.4
Rijkswaterstaat heeft, naar zij tijdens het pleidooi heeft bevestigd, berust in het vonnis voor zover gewezen jegens Ploegam, en inzake het vonnis jegens de Gemeente in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Rijkswaterstaat heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog te veroordelen van de Gemeente tot betaling van € 55.229,69, vermeerderd met wettelijke rente over € 54.889,35 vanaf 18 september 2009.
3.5
Grief I
keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat Rijkswaterstaat de Gemeente niet heeft geïnformeerd over de verticale ligging van de kabel. Rijkswaterstaat wijst op de e-mailcorrespondentie tussen [Advies- en ingenieursbureau] (namens Rijkswaterstaat) en [medewerker 1 van de gemeente] en [medewerker 2 van de gemeente] van de Gemeente (productie 19 van Rijkswaterstaat). Ook wijst Rijkswaterstaat op een e-mail van [advieseur van Rijkswaterstaat] voornoemd aan [projectmanager bij Installatiebedrijf] van [Installatiebedrijf] en [medewerker Waterschapsbedrijf] van Waterschapsbedrijf Limburg die in kopie aan [medewerker 1 van de gemeente] van de Gemeente is gestuurd (productie 20 van Rijkswaterstaat). Uit die correspondentie blijkt de diepteligging van de kabel.
De Gemeente bestrijdt de grief en stelt dat [medewerker 1 van de gemeente] niet betrokken was bij het project waar de schade is toegebracht; hij was alleen verantwoordelijk voor de grondsanering en asbestsanering. Ook [medewerker 2 van de gemeente] was binnen het saneringsproject werkzaam. Wat betreft de tweede e-mail komt daar bij dat deze slechts in kopie aan [medewerker 1 van de gemeente] is gestuurd.
3.6
Het hof overweegt inzake deze grief als volgt.
Door Rijkswaterstaat is tijdens het pleidooi niet betwist dat de Gemeente de horizontale ligging van de kabel aan Ploegam heeft doorgegeven, in ieder geval bij e-mail van 14 november 2008, en derhalve ruim voor het slaan van de damwand. De Gemeente heeft Ploegam derhalve tijdig op de hoogte gesteld van het feit dat ter plaatse waar Ploegam een damwand moest slaan een kabel in de bodem lag.
Het hof is van oordeel dat Rijkswaterstaat de volgens haar cruciale informatie over de diepteligging van de kabel voldoende duidelijk onder de aandacht had moeten brengen van de verantwoordelijke persoon bij de Gemeente, en dat het niet voldoende was dat een e-mail werd gestuurd waarin die diepteligging zijdelings ter sprake kwam, en die enige medewerker(s) van de Gemeente, niet werkzaam op het betreffende project, heeft bereikt. Eén van de betrokken medewerkers ([medewerker 1 van de gemeente]) heeft, blijkens zijn hiervoor geciteerde reactie, de mededeling slechts opgevat als een vraag of de boring toelaatbaar was uit milieutechnisch oogpunt.
Het verwijt dat de Gemeente de diepteligging niet aan Ploegam heeft doorgegeven wordt dan ook door het hof verworpen. Rijkswaterstaat heeft deze informatie onvoldoende duidelijk en onvoldoende gericht verstrekt.
3.7
Doch ook als zou worden aangenomen dat Rijkswaterstaat de informatie over de diepteligging op zodanige wijze had meegedeeld dat de Gemeente deze diepteligging had moeten doorgeven aan Ploegam kan dat Rijkswaterstaat niet baten.
In hoger beroep staat vast dat de Gemeente aan Ploegam wel de horizontale ligging van de leiding heeft doorgegeven. Door het doorgeven van deze horizontale ligging van de kabel heeft de Gemeente in voldoende mate de zorgvuldigheid betracht die haar jegens Rijkswaterstaat betaamde, nu zij Ploegam er op heeft gewezen dat in het terrein waar Ploegam een damwand diende te slaan een kabel lag die uiteraard door Ploegam diende te worden ontzien. Ook daarom moet worden geoordeeld dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens Rijkswaterstaat heeft gehandeld.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
In beginsel dient een aannemer die een damwand gaat slaan in een terrein waarin, naar hem is meegedeeld, een ondergrondse kabel ligt, indien hij niet op de hoogte is van de diepte waarop deze kabel ligt, te onderzoeken of die kabel gevaar loopt door het slaan van de damwand. Dat is slechts anders wanneer hij ervan mag uitgaan dat die kabel zo diep ligt dat de damwand de kabel niet kan raken.
Gesteld noch gebleken is dat, nu de Gemeente geen mededelingen over de diepteligging had gedaan, de aannemer er zonder nader (eigen) onderzoek van uit mocht gaan dat de door Rijkswaterstaat gelegde leiding zo diep lag dat de te plaatsen damwand zonder gevaar van beschadiging van de leiding kon worden ingebracht. Dat geldt zeker nu is gebleken (zoals het hof ter zitting heeft vastgesteld en door partijen is bevestigd) dat de damwand ongeveer acht meter de grond in moest worden geslagen.
Het door de Gemeente niet meedelen van de diepteligging heeft met andere woorden niet geleid tot een verandering in de hiervoor geformuleerde onderzoeksplicht van de aannemer. Er is dan ook geen causaal verband tussen het gestelde onrechtmatig handelen van de Gemeente en de door het slaan van de damwand aan Rijkswaterstaat toegebrachte schade.
3.8
Grief II
keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat het bij Rijkswaterstaat bekend was dat de damwand de kabel zou kruisen.
De grief keert zich tegen een gedeelte van de motivering van de rechtbank voor haar oordeel dat de vordering van Rijkswaterstaat tegen Ploegam niet kan slagen. Derhalve is deze grief niet relevant in het geschil tussen Rijkswaterstaat en de Gemeente. Uit de voorgaande overwegingen blijkt ook dat de vraag of Rijkswaterstaat ervan op de hoogte was dat de damwand de kabel zou kruisen voor de beoordeling van het geschil tussen Rijkswaterstaat en de Gemeente door het hof niet van belang is geacht.
De grief, wat daar ook van zij, kan dus niet leiden tot vernietiging van het vonnis zoals gewezen tussen Rijkswaterstaat en de Gemeente.
3.9
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Rijkswaterstaat in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
Derhalve wordt beslist als volgt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 5 maart  2014 voor zover gewezen tussen Rijkswaterstaat en de gemeente Venlo;
veroordeelt Rijkswaterstaat in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.920,- aan verschotten en € 4.893,- voor salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, D.A.E.M. Hulskes en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015.
griffier					rolraadsheer