ECLI:NL:PHR:2014:363
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 13/04168
Mr M.H. Wissink
Zitting: 18 april 2014
conclusie in de zaak van
Texag Amsterdam B.V.
,
gevestigd te Amsterdam
eiseres tot cassatie
tegen
Quintessa B.V.
,
gevestigd te Beverwijk
verweerster in cassatie,
Deze zaak betreft het bewijs van een van de schriftelijke huurovereenkomst afwijkende afspraak over de verschuldigdheid van de huur.
1. Feiten
1.1 Op 24 juni 2002 is een huurovereenkomst gesloten tussen Quintessa en Texag met betrekking tot de bedrijfsruimte, staande en gelegen te Zaandam aan de [a-straat 1]. De huur is aangegaan voor de duur van vijf jaren. Volgens het huurcontract bedroeg de jaarlijks te indexeren huurprijs € 181.375,- per jaar exclusief servicekosten en btw.
1.2 De feitelijke macht binnen Quintessa werd uitgeoefend door [betrokkene 1], tot zijn overlijden op 1 januari 2006. Quintessa was eigenaar van het gehele pand aan de [a-straat 1] en verhuurde niet alleen aan Texag, de vennootschap van [betrokkene 1] en zijn zoon [betrokkene 2], maar ook aan E-Mind Company, waarin de andere zoon van [betrokkene 1], [betrokkene 3], de dienst uitmaakte.
1.3. Quintessa heeft Texag tussen 2003 en 2006 meerdere (kwartaal-)huurnota's toegezonden. Texag heeft zeven betalingen gedaan met betrekking tot negen huurbetalingsperioden. Texag is herhaaldelijk tot betaling aangemaand.
1.4 Na het overlijden van [betrokkene 1] is een conflict ontstaan tussen [betrokkene 2] aan de ene kant en de weduwe van [betrokkene 1], [betrokkene 4], en verdere familie aan de andere kant. In dat verband is in een brief van 3 mei 2006 van Quintessa aan Texag onder meer meegedeeld:
"Zoals je weet heeft Texag BV een grote huurachterstand bij Quintessa BV. Tot op heden heb je daar nooit een herinnering voor ontvangen omdat je vader er voor zorgde dat alles kon draaien. Na het overlijden van je vader is er echter het een en ander veranderd; er zijn nu meer partijen bij betrokken en zie ik mij als directeur van Quintessa genoodzaakt je hierbij aan te manen.
Tijdens onze meeting in Zaandam op 5 april heb ik een voorstel gedaan om e.e.a. op te kunnen lossen. Je ging hier echter niet mee akkoord. Daarom verzoek ik je nu per omgaande voor betaling zorg te dragen. Volgens mijn administratie heeft Texag tot en met december 2005 een betalingsachterstand van EUR 464.618,98.
Graag zie ik een spoedige reactie tegemoet."
1.5  De huur is na opzegging geëindigd op 31 december 2007. Indien Texag zou worden gehouden aan haar in de huurovereenkomst vastgelegde huurbetalingsverplichtingen c.a., resteerde op die datum een betalingsachterstand van € 633.063,48.
2
Procesverloop
2.1
Quintessa vordert in deze procedure, na vermindering van eis, dat Texag wordt veroordeeld tot betaling van de huurvordering inclusief servicekosten, vermeerderd met (boete-)rente en diverse kosten, in totaal € 735.563,48 + p.m. Texag heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat is afgesproken dat zij in werkelijkheid geen huur hoefde te betalen.
2.2
De rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) heeft bij tussenvonnis van 13 januari 2011, zoals verbeterd bij vonnis van 27 januari 2011, Texag in de gelegenheid gesteld om te bewijzen dat [betrokkene 1] aan zijn zoon [betrokkene 2] heeft toegezegd dat de in het huurcontract overeengekomen huurbetalingsverplichting slechts een schijnconstructie betrof en dat Texag in werkelijkheid geen huur hoefde te betalen voor het gebruik van de in deze procedure bedoelde bedrijfsruimte. Nadat getuigen waren gehoord, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 24 november 2011 geoordeeld dat Texag niet is geslaagd in het bewijs en haar veroordeeld tot betaling van € 735.563,48 met wettelijke rente en proceskosten. Daartoe overwoog de kantonrechter onder meer:
“Uit de ter terechtzitting afgelegde getuigenverklaringen, evenals uit de al in de procedure overgelegde schriftelijke verklaringen, in hun onderlinge verband bezien, is de kantonrechter tot de overtuiging gekomen, dat vader [betrokkene 1] heel goed begreep dat Texag (in elk geval vooralsnog) niet in staat was om de in deze procedure bedoelde financiële huurverplichtingen zelfstandig na te komen en dat hij in dat verband aan zijn zoon [betrokkene 2] heeft toegezegd, dat hij zou zorgen dat het benodigde geld beschikbaar zou komen, zodat laatstgenoemde zich daarover geen zorgen hoefde te maken. Deze toezegging is vader [betrokkene 1] tijdens zijn leven ook nagekomen, in die zin, dat Quintessa door hem in staat werd gesteld haar hypotheekverplichtingen na te komen, ook al werd feitelijk niet of nauwelijks huur door Texag betaald, waarop tot zijn dood ook niet, althans niet serieus werd aangedrongen. Zo bezien is het begrijpelijk dat een groot aantal getuigen verklaarde te hebben begrepen, dat zoon [betrokkene 2] geen huur hoefde te betalen.
Daarmee is echter niet gezegd, dat de in het huurcontract opgenomen huurbetalingsverplichting inderdaad 'juridisch gezien slechts een schijnconstructie' betrof en dat Texag in werkelijkheid gezien geen huur hoefde te betalen. Uit de verklaring van getuige [getuige 1], die de administratie voerde van Quintessa, volgt dat zij de door Texag verschuldigde huurtermijnen als vordering in de boeken van Quintessa heeft moeten inboeken. Alleen de daarop van Texag zelf ontvangen betalingen werden daarop afgeboekt. De via vader [betrokkene 1] verkregen betalingen, die nodig waren om bij gebreke van huurbetaling door Texag te kunnen voldoen aan de verplichtingen van Quintessa tegenover de bank, moesten echter als lening o/g (opgenomen geld) worden ingeboekt. Dat betekent dat de huurschuld van Texag bleef oplopen en als zodanig ook bewust in de boeken bleef staan! Een en ander rechtvaardigt veeleer de conclusie, dat vader [betrokkene 1] wel degelijk prijs stelde op een boekhoudkundig correcte afwikkeling van de aangegane huurovereenkomst, waarin besloten ligt dat de aangegane huurbetalingsverplichtingen juridisch wel degelijk reëel waren en geen schijn. Daaraan kon niet afdoen dat vader [betrokkene 1] zich tegelijkertijd tegenover zijn zoon [betrokkene 2] had verplicht ervoor zorg te dragen, dat er steeds voldoende geld beschikbaar was, zodat Texag zich geen zorgen hoefde te maken over de huurbetalingen, aan welke belofte vader [betrokkene 1] zich tijdens zijn leven ook trouw heeft gehouden. Of vader [betrokkene 1] en/of zoon [betrokkene 2] zich toen hebben gerealiseerd dat een en ander tot grote problemen zou kunnen leiden, als vader [betrokkene 1] zou komen te overlijden, valt niet meer na te gaan. Gesteld noch gebleken is echter dat daarover toen afspraken zijn gemaakt, laat staan dat deze zijn vastgelegd.(…)”
2.3
Texag is in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 13 januari, 27 januari en 24 november 2011. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 7 mei 2013 de vonnissen bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof onder meer:
“3.3 Voor zover Texag betoogt dat de bewijsopdracht te beperkt is, omdat de te bewijzen 'schijn' ook uit omstandigheden kan worden afgeleid, overweegt het hof als volgt. Het hof zal de bewijsopdracht zo opvatten, dat Texag dient te bewijzen dat Texag, in weerwil van de schriftelijke overeenkomst, geen huurbetaling aan Quintessa verschuldigd was.
3.4
Texag stelt voorts dat zij is geslaagd in de bewijsopdracht als hiervoor uitgelegd en dat, ook bij gebreke van een voldoende duidelijke toezegging, uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat geen huur verschuldigd was. Texag wijst in dit verband op de omstandigheid dat, kort gezegd, de huurovereenkomst bedoeld was om hypotheekfinanciering voor het pand te verkrijgen. Texag beroept zich er voorts op dat het oordeel van de kantonrechter niet is te verenigen met diens overweging dat [betrokkene 1] aan zijn zoon [betrokkene 2] heeft toegezegd dat hij zou zorgen dat het benodigde geld beschikbaar zou komen en dat [betrokkene 1] die toezegging tijdens zijn leven ook is nagekomen.
3.5
Het hof is van oordeel dat de toezegging van [betrokkene 1] aan zijn zoon, dat hij ervoor zou zorgen dat het benodigde geld beschikbaar zou komen, niet betekent dat vaststaat dat Texag aan Quintessa geen huur verschuldigd was. De toezegging wijst er eerder op dat [betrokkene 1] ervoor zou zorgen dat Texag in staat zou zijn de huur aan Quintessa te betalen. Die toezegging is hij kennelijk ook nagekomen. Daarmee staat echter onvoldoende vast dat sprake was van een schijnconstructie in die zin dat Quintessa geen aanspraak kon maken op nakoming van de verplichting van Texag tot betaling van de huur. Dat de huurverplichting nodig was voor het verkrijgen van financiering, maakt dat niet anders, omdat die omstandigheid als zodanig niet meebrengt dat een om die reden overeengekomen huurverplichting niet afdwingbaar zou zijn.
Ook uit andere overwegingen blijkt dat het hof een onderscheid maakt tussen de vraag of huur verschuldigd was en de toezegging van [betrokkene 1].
“3.6 Ook uit de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3], blijkt onvoldoende dat Texag geen huur aan Quintessa verschuldigd was. Daarbij overweegt het hof dat, dat ook als uit de verklaringen de conclusie wordt getrokken dat het bij het totstandkomen van de huurovereenkomst niet de bedoeling van [betrokkene 1] en Texag was dat Texag zelf de huur zou betalen, dit geenszins uitsluit dat de huur wel verschuldigd zou zijn, doch niet door Texag maar door een ander, in het bijzonder door [betrokkene 1] voor haar zou worden betaald.
3.8 (...)
Een zodanige vereenzelviging dat de toezegging van [betrokkene 1] aan zijn zoon, dat hij de huur zou betalen, moet worden opgevat als een toezegging van Quintessa aan Texag inhoudende dat Texag geen huur behoefde te betalen, acht het hof echter niet aanwezig. De bedoelde toezegging is door [betrokkene 1] gedaan en heeft daarom in beginsel betrekking (...) op betaling uit zijn privévermogen. Het door Texag in dit verband gestelde is onvoldoende om te concluderen dat de door [betrokkene 1] gedane toezegging door een van zijn vennootschappen, te weten Quintessa, zou moeten worden nagekomen.
3.9
Texag heeft nog gesteld dat, kort gezegd, niet valt te verklaren waarom Texag huur zou betalen voor de stalling van auto's, waarvan in een andere procedure door Quintessa wordt gesteld dat deze niet aan Texag toebehoren. Ook indien zou komen vast te staan dat de in de gehuurde ruimte aanwezige auto's niet (alle) aan Texag toebehoren, brengt dat niet mee dat geen huur verschuldigd is. De uitleg die Quintessa heeft gegeven omtrent de ratio van de huurovereenkomst, onder meer dat Texag in het pand inkomsten kon verwerven uit onderhoud en verkoop(-commissie) van deze auto's, heeft Texag onvoldoende bestreden. De hiervoor aangehaalde toezegging van [betrokkene 1] wijst er bovendien op dat rekening gehouden is met tekorten waardoor de huur niet volledig betaald zou kunnen worden, in welk geval [betrokkene 1] ervoor zou zorgen dat de huur zou kunnen worden voldaan, hetgeen tot de dood van [betrokkene 1] kennelijk ook is gebeurd
De grieven I , II en III falen.”
Het door Texag gedane bewijsaanbod heeft het hof gepasseerd, nu in eerste aanleg uitvoerig getuigen zijn gehoord en Texag niet gemotiveerd heeft aangegeven dat de gehoorde getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. Voor het overige is het bewijsaanbod onvoldoende concreet (rov. 3.12).
2.4
Texag heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. Quintessa is in de cassatieprocedure niet verschenen en tegen haar is verstek verleend.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bestaat uit drie onderdelen.
3.2
Onderdeel 1
(samenhangende overeenkomsten) richt motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.5, 3.6, 3.8 en 3.9, dat de toezegging van [betrokkene 1] niet betekent dat Texag geen huurbetaling verschuldigd was. Volgens het  onderdeel had het hof moeten ingaan op het betoog van Texag:
(i) dat de bedoeling van partijen was dat Texag slechts huur zou betalen als Quintessa behoefte had aan liquiditeit,
(ii) dat partijen wisten dat Texag die in de huurovereenkomst vermelde huursom niet zou kunnen opbrengen,
(iii) dat [betrokkene 1] (als feitelijk beleidsbepaler bij Quintessa) had toegezegd om in het geval Quintessa behoefte had aan liquiditeit ervoor te zorgen dat hij (via een andere vennootschap) het daarvoor benodigde geld op voorhand aan Texag ter beschikking zou stellen,
(iv) dat Texag zonder de toezegging de huurovereenkomst niet zou zijn aangegaan,
(v) dat alle betrokkenen van deze afspraken wisten en
(vi) dat er ook op die wijze uitvoering aan de overeenkomst is gegeven.
Volgens
subonderdeel 1.1
heeft het hof miskend dat dit (essentiële) betoog – indien juist – kan meebrengen dat tussen de huurovereenkomst en de toezegging van [betrokkene 1] een zodanige samenhang bestaat dat Quintessa Texag slechts kan houden aan haar verplichting om de huurpenningen te voldoen indien en voor zover [betrokkene 1] de daarvoor benodigde middelen aan Texag had verstrekt of zou verstrekken.
Volgens
subonderdeel 1.2
(i) heeft het hof niet voldoende gerespondeerd op dit betoog als het is verworpen met de overweging dat Texag huur verschuldigd is en (ii) had het hof moeten responderen op het betoog dat de overeenkomst ook feitelijk zo is uitgevoerd.
3.3
Het hof heeft beoordeeld of in weerwil van de schriftelijke huurovereenkomst aan Quintessa geen huurbetaling verschuldigd was (zie rov. 3.3). Daarmee heeft hof het oog op de verschuldigdheid van de huur in de zin van een (uit de huurovereenkomst voorvloeiende) rechtens afdwingbare verplichting (zie rov. 3.5, 3.6). Het hof onderscheidt de verschuldigdheid van de huur volgens de huurovereenkomst en de financiering ervan door [betrokkene 1] volgens diens toezegging.
Het onderdeel betrekt de verschuldigdheid en de financiering van de huur op elkaar. Het betoogt m.i. in de kern dat uit de onder (i) t/m (vi) weergegeven stellingen van Texag de mogelijkheid volgt dat er weliswaar een huurverplichting is, maar dat Texag alleen zou betalen als Quintessa behoefte had aan liquiditeit en dat [betrokkene 1] dan het benodigde geld aan Texag ter beschikking zou stellen, zodat “Quintessa Texag slechts kan houden aan haar verplichting om de huurpenningen te voldoen indien en voor zover [betrokkene 1] de daarvoor benodigde middelen aan Texag had verstrekt of zou verstrekken.”
3.4
Het hof is ingegaan op de betekenis van de toezegging, ook in verband met de relatie met de financiering van het onroerend goed (rov. 3.5), met de getuigenverklaringen (rov. 3.6), met de ratio van de huurovereenkomst en met mogelijke tekorten bij Texag waardoor de huur niet volledig betaald zou kunnen worden (rov. 3.9). Voorts heeft het hof in rov. 3.5 en 3.9 rekening gehouden met de uitvoering van de toezegging van [betrokkene 1]. Hieruit blijkt, dat het hof niet is uitgegaan van het bestaan van een afspraak die inhield dat huur weliswaar verschuldigd zou zijn, maar slechts indien en voor zover [betrokkene 1] de daarvoor benodigde middelen aan Texag had verstrekt of zou verstrekken. Het hof is m.i. uitgegaan van eenzelfde scenario als de kantonrechter.
3.5
Het onderdeel veronderstelt dat het hof het hiervoor bedoelde betoog – het ‘indien en voor zover-scenario’ − in de stukken heeft moeten lezen respectievelijk heeft gelezen en verworpen. De in het onderdeel genoemde vindplaatsen
dwingen echter niet tot de conclusie, dat sprake was van een samenhangend betoog zoals hier wordt gepresenteerd.
Inderdaad heeft Texag gesteld dat “
Texag “huur” betaalt indien er bij Quintessa behoefte aan liquiditeiten is. In dat geval zorgt [betrokkene 1] er voor dat Texag over dat, door Quintessa benodigde geld kan beschikken.
” (MvG nr. 26 onder d; zie ook MvG nr. 20 en vgl. nr. 47 onder a; pleitnota in appel, p. 2, tweede alinea). Maar Texag heeft ook gesteld dat was afgesproken dat geen huur behoefde te worden betaald c.q. dat sprake was van een schijnovereenkomst (zie CvA nr. 8; pleitnota in eerste aanleg nrs. 3 en 8; MvG nrs. 26 onder f en h; de toelichting op Grief I in nrs. 29 en 31; Grief II en de toelichting daarop in nrs 32-36; Grief III en de toelichting daarop in nrs. 37, 38 en 40; de slotsom in nr. 64; de pleitnota in appel, p. 2, eerste t/m derde alinea, p. 4, onderaan, p. 5, eerste t/m derde alinea, p. 6, derde alinea).
Het hof heeft het door het onderdeel bedoelde betoog dat Texag “huur” betaalt indien er bij Quintessa behoefte aan liquiditeiten is, kennelijk gelezen als onderdeel van het betoog van Texag, dat zij geen huur hoefde te betalen c.q. dat sprake was van een schijnconstructie. Het hof heeft een afzonderlijk betoog als daarin bedoeld kennelijk niet in de stukken gelezen. De lezing van het hof is als feitelijk van aard in cassatie niet op juistheid te toetsen. Onbegrijpelijk is zij niet. Gezien de wijze van uitwerking van het standpunt van Texag, kan het bedoelde betoog evenmin als essentieel worden gekenmerkt. De subonderdelen 1.1 en 1.2 lopen naar mijn mening daar reeds op stuk.
3.6
Het perspectief van samenhangende overeenkomsten leert onder meer dat bij de uitleg van een overeenkomst rekening kan worden gehouden met het gegeven dat deze met een andere overeenkomst samenhangt (en vice versa).
Nu staat de uitkomst die het hof heeft bereikt  − volgens de huurovereenkomst is huur verschuldigd is en de toezegging van [betrokkene 1] ziet op de financiering daarvan − hiermee niet noodzakelijkerwijs op gespannen voet. De invulling die aan het perspectief van de samenhangende overeenkomsten wordt gegeven in de schriftelijke toelichting nr. 3.9 is in feitelijke instanties niet aangevoerd (althans maakt de klacht niet duidelijk dat dit wel zou zijn gedaan), zodat het hof daar ook niet specifiek op hoefde in te gaan.
Ik lees het onderdeel overigens niet aldus, dat wordt betoogd dat sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming van de toezegging die opschorting van de huurbetaling dan wel beëindiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
Een dergelijk betoog is als ik het goed zie evenmin in feitelijke instanties gevoerd; het middel verwijst ter zake ook niet naar vindplaatsen in de stukken van het geding.
3.7
Onderdeel 2
(onjuiste maatstaf tegenbewijs) richt zich tegen het bewijsoordeel in rov. 3.3, 3.5, 3.6 en 3.8. Het onderdeel komt niet op tegen de inhoud van de in rov. 3.3 gegeven bewijsopdracht, maar tegen de maatstaf die bij de bewijswaardering volgens het onderdeel is toegepast.
3.8
Volgens de rechtsklacht van
subonderdeel 2.1
heeft het hof namelijk het bewijs beoordeeld als zou de bewijslast op Texag rusten en uit het oog verloren dat Texag tegenbewijs moest leveren en dat tegenbewijs geslaagd mag worden geacht als het door de akte geleverde bewijs zou zijn ontzenuwd.
3.9
Blijkens rov. 3.3 heeft hof de bewijsopdracht zo opgevat, dat Texag dient te bewijzen dat Texag,
in weerwil van de schriftelijke overeenkomst
, geen huurbetaling aan Quintessa verschuldigd was.
Daarmee sluit het hof aan bij de regel dat tegen het dwingende bewijs dat de akte (de schriftelijke huurovereenkomst) bood omtrent de verschuldigdheid van huur, tegenbewijs open staat. Daarvan was ook reeds de kantonrechter uitgegaan blijkens diens tussenvonnis van 13 januari 2011 (zoals het middel blijkens subonderdeel 2.3 en voetnoot 5 terecht aanneemt), en het hof doet in rov. 3.3 niet meer dan Texag tegemoet komen voor zover zij heeft geklaagd dat de bewijsopdracht te beperkt is.
Uitgangspunt is dus dat Quintessa die, gezien de betwisting van haar stellingen ter zake, moet bewijzen dat huur verschuldigd is (art. 150 Rv), dat bewijs heeft geleverd door middel van de huurovereenkomst (art. 157 lid 2 Rv) behoudens tegenbewijs door Texag (art. 151 lid 2 Rv). Anders dan het subonderdeel sub (i) aanvoert, valt uit rov. 3.3 niet af te leiden dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd bij de waardering van het bewijs.
3.10
Het subonderdeel wijst sub (ii) t/m (vi) ook op passages in rov. 3.5, 3.6 en 3.8. Deze passages bevatten ten aanzien van de vraag of Texag geen huurbetalingen verschuldigd is bewoordingen als  “(…) niet betekent dat vaststaat dat (…)” (rov. 3.5);  “(…) daarmee staat echter onvoldoende vast dat (…)” (rov. 3.5); “(…) blijkt onvoldoende (…)” (rov. 3.6); en “(…) dit geenszins uitsluit dat (…)” (rov. 3.6).
Ik merk ten aanzien van het gestelde onder (v) reeds op dat het hof de getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] in rov. 3.6 niet heeft gepasseerd. Het hof heeft overwogen dat uit die verklaringen onvoldoende blijkt dat Texag geen huur verschuldigd was.
3.11
Hoewel de bewoordingen van de bedoelde passages inderdaad enige aanleiding geven voor de veronderstelling van het subonderdeel “dat het bewijs alleen zou slagen indien Texag zou bewijzen dat Quintessa gaan aanspraak kan maken op de huur”, waarmee het subonderdeel doelt op tegendeelbewijs, meen ik dat de klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest.
Inderdaad strekt het hier door Texag te leveren tegenbewijs ertoe dat het voorshands bewezen geachte feit moet worden ontzenuwd. In het arrest [B/C],
waarop het onderdeel een beroep doet, is overwogen dat bewijs moest worden geleverd van feiten en omstandigheden op grond waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen.
In dat geval had het hof dergelijke aanwijzingen inderdaad aangenomen, maar desalniettemin ook nog bewijs verlangd in verband met een alternatief scenario (te weten de afwezigheid van het bestaan van een nadere – latere − overeenkomst tussen partijen met de inhoud zoals in de akte was opgenomen). Dat laatste miskende de aard van het te leveren tegenbewijs
3.12
In het onderhavige geval heeft het hof echter onvoldoende feiten en omstandigheden gevonden op grond waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst van de door partijen afgelegde verklaringen niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. Het oordeel in de bedoelde overwegingen komt er naar mijn mening op neer dat het benodigde tegenbewijs niet volgt uit de beschikbare gegevens. De gegevens wijzen volgens het hof per saldo op (a) een toezegging ten aanzien van de financiering en onvoldoende op (b) een afspraak dat geen huur verschuldigd is. Gegevens die op (a) wijzen ondersteunen naar het oordeel van het hof onvoldoende de gedachte dat sprake is van (b), zodat daarmee ook niet voldoende twijfel is gezaaid over de juistheid van de bepaling in de schriftelijke huurovereenkomst dat huur verschuldigd is.
Het subonderdeel veronderstelt dat gegevens die op (a) wijzen ook zo kunnen worden uitgelegd dat zij, op een wijze die voldoende is voor het te leveren tegenbewijs, op (b) wijzen, maar op dat (feitelijke) punt heeft het hof anders geoordeeld. Het hof heeft in de toezegging eerder een bevestiging gezien van het bestaan van verplichting tot huurbetaling, zoals met name blijkt uit rov. 3.5: “(…) De toezegging wijst er eerder op dat [betrokkene 1] er voor zou zorgen dat Texag in staat zou zijn de huur aan Quintessa te betalen. (…)”
3.13
Subonderdeel 2.1
faalt daarom. Uit hetgeen bij 3.9 werd opgemerkt, volgt dat
subonderdeel 2.3
, dat klaagt over een lezing van het arrest waarin het hof zou hebben geoordeeld dat Texag niet kon volstaan met tegenbewijs, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
Anders dan
subonderdeel 2.2
betoogt, volgt uit rov. 3.6 niet dat de akte de tussen partijen gesloten overeenkomst niet juist (althans onvolledig) weergeeft. Ook deze overweging beoogt, gezien rov. 3.5 en 3.9, kennelijk niets anders te zeggen dan dat moet worden onderscheiden tussen de verschuldigdheid van de huur volgens de huurovereenkomst en de betaling ervan volgens de toezegging van [betrokkene 1]. Het argument in de s.t. nr. 4.7, dat blijkens de huurovereenkomst Texag zelf als huurder de huurprijs dient te voldoen, kent aan deze overweging een lading toe die het hof daaraan niet heeft willen toekennen. Het argument in de s.t. lijkt overigens te veronderstellen dat de huurovereenkomst niet alleen meebrengt dat Texag als huurder huur verschuldigd is, maar ook dat zij (in afwijking van art. 6:30 lid 1 BW) die huur zelf moet betalen althans niet door een ander bij de betaling daarvan geholpen zou mogen worden. Een dergelijk betoog is als ik het goed zie in feitelijke instanties niet gevoerd; het middel verwijst ter zake ook niet naar vindplaatsen in de stukken van het geding. Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
De voortbouwende klacht van
subonderdeel 2.4
faalt in het voetspoor van de andere klachten.
3.14
Onderdeel 3
(bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd) klaagt over rov. 3.12.
3.15
De subonderdelen 3.1 en 3.2
bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en dienen naar mijn mening in het verlengde daarvan te falen. Voor zover
subonderdeel 3.3
voortbouwt op subonderdeel 2.3, deelt het lot daarvan.
Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof zou hebben miskend dat een aanbod tot het leveren van tegenbewijs volgens vaste rechtspraak niet hoeft te worden gespecificeerd, is het gebaseerd op een onjuist uitgangspunt, omdat uit het ook door Texag aangehaalde arrest Taha/SLS Wonen
volgt dat dit anders kan zijn indien in eerste aanleg reeds in het kader van door een partij te leveren tegenbewijs getuigen zijn gehoord en het bewijsaanbod dat die partij vervolgens in appel doet, gericht is op het leveren van aanvullend tegenbewijs. In een zodanige situatie mag van die partij worden verwacht dat zij dit bewijsaanbod nader toelicht, bijv. door te specificeren dat en waarom zij (bepaalde) getuigen (opnieuw) wil doen horen.
3.16
Aanvullend merk ik het volgende op. Texag betoogt met onderdeel 3 (ook met subonderdeel 3.3, zoals toegelicht in de s.t. nr. 5.13) dat het hof de zojuist bedoelde “meer of anders-eis” niet had mogen stellen.  Zij voert aan dat deze eis alleen geldt voor het geval getuigen opnieuw over hetzelfde bewijsthema worden gehoord (s.t. nrs. 5.5 en 5.13), maar niet als zij over een ander (ruimer) probandum worden gehoord (s.t. nr. 5.9).
Volgens Texag is zij in eerste aanleg
uitsluitend
toegelaten tot het leveren van het bewijs dat [betrokkene 1] aan zijn zoon had toegezegd dat de huurbetalingsverplichting slechts een
schijnconstructie
betrof en dat Texag (daarom) in werkelijkheid geen huur hoefde te betalen, en heeft de kantonrechter daar strikt de hand aan gehouden. Zij merkt op dat Texag in eerste aanleg door de kantonrechter
niet
is toegelaten tot bewijslevering met het oog op de door haar gestelde samenhang. De getuigen waren toen niet in de gelegenheid om daarover te verklaren (s.t. nr. 5.6). Dat was vanwege het beperkte probandum (s.t. nr. 5.7). Daaraan doet niet af dat het hof heeft erkend dat het probandum te beperkt was, omdat de getuigen niet waren gehoord over de vraag of de huurbetalingsverplichting (ook los van een eventuele schijnconstructie ten behoeve van de bank) onverbrekelijk samenhing met de liquiditeitsbehoefte van Quintessa en de nakoming van de toezegging van [betrokkene 1] (s.t. nr. 5.11).
3.17
Dit betoogt faalt naar mijn mening. Het bewijsthema in appel was in wezen hetzelfde als in eerste aanleg, namelijk of huur verschuldigd was. Daaraan doet niet af dat het hof blijkens rov. 3.3 bij de beoordeling van het bewijs rekening heeft gehouden met het bezwaar van Texag dat de kantonrechter het probandum te smal had geformuleerd omdat de te bewijzen ‘schijn’ ook uit de omstandigheden kan worden afgeleid. Het hof heeft met een voor Texag soepeler blik beoordeeld of “Texag, in weerwil van de schriftelijke huurovereenkomst, geen huurbetaling aan Quintessa verschuldigd was.” Het middel (zoals toegelicht) geeft niet specifiek aan dat in verband hiermee getuigenverklaringen niet goed uit de verf zijn gekomen respectievelijk dat Texag in appel voldoende toegelicht heeft waarom zij bepaalde getuigen opnieuw wilde doen horen.
Daarentegen brengt het onderdeel een en ander in verband met de gedachte dat er door de beperkte bewijsopdracht geen ruimte is geweest om de bij onderdeel 1 bedoelde samenhang te bewijzen. Zoals bleek uit de bespreking van onderdeel 1, loopt dat naar mijn mening echter stuk op een gebrek aan stellingen die een ‘indien en voor zover-scenario’ kunnen ondersteunen. Ik verwijs naar hetgeen werd opgemerkt bij 3.5.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rov. 2.2-2.6 van het in cassatie bestreden arrest van het hof Amsterdam van 7 mei 2013.
Texag noemt als vindplaatsen MvG, nrs. 26(d), 32-36 en 64; pleitnota in appel, p. 2 eerste alinea en p. 5, alinea’s 1-3; pleitnota in eerste aanleg sub 3; CvA, nr. 8; pleitnota in eerste aanleg sub 5.
Vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3408, NJ 2010/496 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2010/31 m.nt. S. van Dongen (Cashback).
Vgl. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4907, NJ 2012/91,  JOR 2012/201 m.nt. S. van Dongen, JIN 2012/54 m.nt. G.C. Vergouwen (Euretco/Naeije) en HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3162, NJ 2012/60, JOR 2012/98 m.nt. S. van Dongen, JIN 2012/38 m.nt. R.A. Wolf (Agfaphoto/[A]).
HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0613, NJ 2008/219 m.nt. C.J.M. Klaassen, JBPR 2007/57 m.nt. M. Ahsmann, ([B/C]).
Overigens kan het tegenbewijs tegen een (vooral) taalkundige (voorlopige) uitleg van een overeenkomst door een partij op wie niet de bewijslast rust, zich vertalen in bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van de overeenkomst naar 's hofs uitleg daarvan blijkt. Vgl. HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, NJ 2007/575, met mijn noot onder nr. 576, JOR 2007/166 m.nt. R.P.J.L. Tjittes; Ondernemingsrecht 2007/90 m.nt. A. Wiggers (Meyer Europe/Pontmeyer), rov. 3.5.3. Vgl. voorts mijn conclusie sub 3.19.1-3.19.4 voor HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3100, NJ 2012/260 m.nt. L.C.A. Verstappen (S./F.)
HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7245, NJ 2012/96, JBPR 2012/38 m.nt. H.W.B. thoe Schwartzenberg, JIN 2012/61 m.nt. M.A.J.G. Janssen (Taha/SLS Wonen), rov. 3.3.