ECLI:NL:GHARL:2015:9801
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.125.044
(zaaknummer rechtbank Utrecht/ Midden-Nederland 315526/ HA ZA 11-481)
arrest van 22 december 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eli Lilly Nederland B.V.,
2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Eli Lilly Nederland Holding B.V.,
beiden gevestigd te Houten,
appellanten,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. A.Ch.H. Franken,
tegen:
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
advocaat: mr. P.E. Schuchmann-Mooijman,
Appellante sub 1 zal hierna Lilly Nederland worden genoemd, appellante sub 2 zal hierna Lilly Holding worden genoemd en appellanten gezamenlijk zullen Lilly worden genoemd. Geïntimeerde zal hierna worden aangeduid als [geïntimeerde].
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 maart 2012, 5 december 2012, 23 januari 2013 en 27 februari 2013 die de rechtbank Utrecht/Midden-Nederland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 1 maart 2013,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de pleidooien, gehouden op 14 september 2015 overeenkomstig de pleitnotities.
Bij pleidooi is akte verleend van de stukken die bij bericht van 31 augustus 2015 namens Lilly door haar advocaat [NAAM].
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen (r.o.) 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 5 december 2012. Tegen de constatering dat deze feiten vast staan is geen grief gericht. Wel heeft Lilly in randnummer 2.9 en 2.36 van de memorie van grieven geklaagd dat de rechtbank bepaalde feiten niet heeft vastgesteld, met name inzake het (medisch) verleden van [geïntimeerde]. Ook heeft Lilly aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte [geïntimeerde] niet heeft opgedragen zijn gehele medische dossier in het geding te brengen. Deze klachten zullen hieronder nader worden besproken.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij het door Lilly Nederland op de markt gebrachte medicijn Permax heeft gebruikt voor de ziekte van Parkinson (hierna: Parkinson) waar hij aan lijdt. Door een bijwerking van Permax heeft [geïntimeerde] volgens zijn stellingen een pathologische gokverslaving ontwikkeld, waardoor hij materiële en immateriële schade (tot een bedrag van € 452.871,-) heeft geleden. Lilly heeft onrechtmatig gehandeld en is aansprakelijk voor deze schade, doordat zij heeft nagelaten [geïntimeerde] te waarschuwen voor deze bijwerking, terwijl zij dit wel had moeten doen.
4.2
Bij vonnis van 7 maart 2012 heeft de rechtbank de beslissing op de (provisionele) vordering van [geïntimeerde] tot het vaststellen van een voorschot op de door hem gevorderde schadevergoeding (van € 200.000,-) aangehouden en een comparitie van partijen gelast, die op 6 juni 2012 heeft plaatsgevonden.
4.3
Bij vonnis van 5 december 2012 heeft de rechtbank overwogen dat de vordering tegen Lilly Holding moet worden afgewezen, bij gebreke aan onderbouwing van de aansprakelijkheid van deze vennootschap, die Permax niet heeft geproduceerd of op de markt heeft gebracht.
In de zaak tegen Lilly Nederland heeft de rechtbank het volgende overwogen:
a. bij [geïntimeerde] was sprake van herhaaldelijk problematisch gokgedrag, waarvoor hij werk en relaties op het spel zette (r.o. 5.5. tot en met 5.9);
b. gelet op de huidige stand van medisch onderzoek geldt als uitgangspunt dat Permax pathologisch gokken tot gevolg kan hebben (r.o.5.10);
c. causaal verband is aannemelijk tussen de gokverslaving van [geïntimeerde] en het gebruik van Permax (r.o.5.12);
d. causaal verband tussen de onbekendheid van [geïntimeerde] met Permax als oorzaak van zijn gokverslaving en die verslaving is ook aannemelijk (r.o.5.13);
e. het niet vermelden van de ernstige bijwerking gokverslaving bij gebruik van Permax door Lilly Nederland is onrechtmatig ten opzichte van [geïntimeerde], tenzij Lilly Nederland, gelet op de beschikbare informatie, niet op de hoogte kon en behoefde te zijn van het bestaan van een relatie tussen dopamine agonisten (de groep medicijnen waar Permax toe behoort) en gokverslaving (r.o. 5.14 tot en met 5.16);
De rechtbank heeft vervolgens overwogen voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten over de vraag of Lilly Nederland onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van [geïntimeerde] door niet eerder dan in november 2006 in de bijsluiter melding te maken van de bevindingen betreffende gokverslaving. De rechtbank heeft overwogen dat de vraagstelling aan de deskundige ertoe dient duidelijkheid te krijgen welke informatie betreffende een relatie tussen dopamine agonisten en gokverslaving Lilly Nederland redelijkerwijze voor november 2006 bekend kon zijn, op welk moment zij over deze informatie kon beschikken en welke consequenties zij daaraan in het kader van de geneesmiddelenbewaking kon verbinden. De zaak is aangehouden om partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. De rechtbank heeft voorts bepaald dat Lilly Nederland de meldingen van gokverslaving gerelateerd aan het gebruik van dopamine agonisten, die zij wereldwijd heeft ontvangen, in het geding dient te brengen.
4.4
Bij vonnis van 23 januari 2013 heeft de rechtbank de provisionele vordering alsnog afgewezen en heeft op verzoek van Lilly Nederland bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld tegen het vonnis van 5 december 2012.
4.5
Bij vonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank het verzoek van Lilly Nederland om de afwijzing van de vordering tegen Lilly Holding in het dictum van het vonnis van 5 december 2012 op te nemen afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Lilly heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 5 december 2012 en 27 februari 2013. Tegen het vonnis van 27 februari 2013, waarin herstel of aanvulling van het vonnis van 5 december 2012 is geweigerd, staat echter geen hogere voorziening open (zoals blijkt uit de artikelen 31 lid 4 en 31 lid 3 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Het hoger beroep zal daarom in het te wijzen eindarrest niet-ontvankelijk worden verklaard, voor zover het gericht is tegen dit vonnis.
5.2
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de vordering beoordeeld dient te worden op grond van de regeling voor produktenaansprakelijkheid  in de artikelen 6: 185 BW e.v. Op grond van artikel 6:188 BW moet [geïntimeerde] de schade, het gebrek en het oorzakelijk verband tussen het gebrek en de schade bewijzen.
5.3
De grieven leggen allereerst voor of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] heeft geleden aan een gokverslaving. In de rechtsoverwegingen (r.o.) 5.5 tot en met 5.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank op grond van informatie van de behandelend artsen van [geïntimeerde] (de neuroloog [A], de huisarts [B] en de opvolgend neuroloog [C]), de verklaring van een casino in [plaats] dat [geïntimeerde] tot twee maal toe een halverbod heeft gehad, een brief van zijn voormalig werkgever [D], een schriftelijke verklaring van zijn stiefzoon [E] en een verklaring ter comparitie van zijn huidige partner (welke verklaring overigens niet als zodanig uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt) aangenomen dat er bij [geïntimeerde] sprake was van herhaaldelijk problematisch gokgedrag, waarvoor hij werk en relaties op het spel zette. In de memorie van grieven (in paragraaf 2, p.6 tot en met 20) wordt dit oordeel aangevallen, met name omdat bij [geïntimeerde] geen medische diagnose van pathologische gokken is gesteld (hetgeen moet gebeuren door een psycholoog of psychiater) en [geïntimeerde] niet voldoet aan ten minste vijf van de tien diagnostische criteria van pathologisch gokken, die in DSM IV zijn opgenomen. Voor het vaststellen van een causaal verband tussen bepaald schadeveroorzakend gedrag van [geïntimeerde] en zijn gebruik van Permax acht het hof een diagnose door een psycholoog of psychiater van pathologisch gokgedrag echter niet zonder meer noodzakelijk. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] door bovengenoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij gedurende een bepaalde periode zodanig veel heeft gegokt dat hij daardoor werk en relaties in gevaar heeft gebracht en ook heeft verloren (hierna te noemen: herhaaldelijk problematisch gokgedrag). De hiervoor onder 3 genoemde klachten (dat de rechtbank bepaalde feiten inzake het (medisch) verleden van [geïntimeerde] niet geeft vastgesteld en ten onrechte [geïntimeerde] niet heeft opgedragen zijn gehele medische dossier in het geding te brengen) behoeven daarmee geen verdere behandeling.
5.4
Vervolgens moet beoordeeld worden of sprake is van causaal verband, dat wil zeggen dat nagegaan moet worden (met behulp van het zogenaamde condicio sine qua non-vereiste) of de aansprakelijkheidsgrond (in dit geval het niet (tijdig) waarschuwen voor de bijwerking gokverslaving bij het gebruik van Permax) een noodzakelijke voorwaarde is voor het ontstaan van de door [geïntimeerde] gestelde schade (te weten het herhaaldelijk problematisch gokgedrag en daaruit voortvloeiende schade).
Ook al zou dit verband niet onomstotelijk kunnen worden vastgesteld (omdat er meerdere mogelijke oorzaken zijn) dan nog moet aan de hand van artikel 6:98 BW worden nagegaan of causaal verband toch niet dient te worden aangenomen (omdat de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend).
In deze zaak is bovendien van belang om te onderscheiden of aangenomen kan worden dat het type product waarover geklaagd wordt schade van het type als door benadeelde geleden kan veroorzaken (de generieke causaliteit) of dat dit product de concreet gestelde schade van de benadeelde heeft veroorzaakt (de specifieke causaliteit). Met andere woorden: of producten die dopamine agonisten bevatten (waaronder Permax) in het algemeen beschouwd (het risico op het ontwikkelen van) een gokverslaving kunnen veroorzaken en of in dit geval het herhaaldelijk problematisch gokgedrag van [geïntimeerde] veroorzaakt is door zijn gebruik van Permax. Indien sprake is van generieke causaliteit kan dit een element vormen in het aannemen van het condicio sine qua non-verband, maar in dit geval is ook van belang of er voldoende feiten zijn gesteld (en na betwisting bewezen) om een specifieke causaliteit aan te nemen.
5.5
In r.o. 5.10 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat van generieke causaliteit sprake is met als redenering dat het in juli 2006 in Europees verband (door de EU Pharmacovigilance Working Party (PhVWP) noodzakelijk is gevonden dat voor alle producten die dopamine agonisten bevatten (waaronder Permax) in de bijsluiter pathologisch gokken als mogelijke bijwerking wordt opgenomen. Mede daarop en op de in r.o. 5.12 genoemde feiten en omstandigheden heeft de rechtbank vervolgens haar conclusie gebaseerd dat er van specifieke causaliteit bij [geïntimeerde] sprake is. Dit oordeel wordt aangevallen in paragraaf 3 (p. 20-33) van de memorie van grieven. Daar stelt Lilly dat een causaal verband tussen dopamine agonisten en pathologisch gokken niet is aangetoond en dat de PhVWP slechts heeft vastgesteld dat er sprake is van een mogelijk klasse-effect, waarbij causaal verband juist niet aannemelijk is, maar wel een vermoeden bestaat van een relatie tussen het gebruik van dopamine agonisten en pathologisch gokken die verder gaat dan louter (temporeel) toeval. Afgezien van de beantwoording van deze vraag zal het hof eerst onderzoeken wat nodig is voor het aannemen van specifieke causaliteit in dit geval.
5.6
Wil het niet (tijdig) verstrekken van informatie over gokverslaving als mogelijke bijwerking van Permax als onrechtmatig handelen aan Lilly kunnen worden verweten, is het in elk geval noodzakelijk dat komt vast te staan dat het herhaald problematisch gokgedrag van [geïntimeerde] is ontstaan na het begin van het gebruik van Permax. Ook is relevant of en wanneer het herhaaldelijk problematisch gokgedrag is geëindigd en welke maatregelen genomen zijn om dit te bewerkstelligen.
5.7
Lilly bestrijdt dat er in dit geval sprake is van specifieke causaliteit. Zij heeft er (onder meer met verwijzing naar de ten behoeve van het pleidooi overgelegde aanvullende rapporten van [F], [G] en [H]) op gewezen dat uit de stellingen van [geïntimeerde] zelf blijkt dat
i) [geïntimeerde] al in 1995 gokverslaafd was, terwijl hij pas in 1997 Permax is gaan gebruiken
ii) [geïntimeerde] in 2003 via zijn huisarts is verwezen naar hulpverlening (gespreksgroepen) en dat dit hem heeft geholpen het gokprobleem aan te pakken;
iii) [geïntimeerde], nadat hij in september 2005 op de hoogte werd gesteld van de mogelijke associatie tussen Permax en pathologisch gokken, Permax is blijven gebruiken, waarbij de dagelijkse dosis Permax na 2006 zelfs hoger was dan in de periode dat [geïntimeerde] naar eigen zeggen aan een gokverslaving leed.
5.8
Het hof constateert dat over de relevante feiten geen duidelijkheid bestaat.
In het bestreden vonnis (2.3 en 2.4) is onbestreden vastgesteld dat de neuroloog [I] in november 1996 de diagnose Parkinson heeft gesteld en dat [geïntimeerde] vanaf maart 1997 heeft deelgenomen aan een onderzoek in het kader waarvan hij Permax kreeg voorgeschreven.
[geïntimeerde] is niet gehoord als getuige; evenmin zijn andere getuigen voorgebracht. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] verklaard dat [geïntimeerde] is opgenomen in een verpleeginrichting en niet meer aanspreekbaar is.
Door de rechtbank is als door of namens [geïntimeerde] verklaard het volgende in het proces-verbaal van comparitie opgenomen:
“De ziekte van Parkinson diende zich aan in 1995 met tremoren van de linker arm. Ik kreeg sinemet en permax voorgeschreven. Dat ging aanvankelijk goed, maar ik zat niet lekker in mijn vel. In een horecagelegenheid stond een gokautomaat. Omdat ik liever niet met mensen praatte ben ik gaan gokken. Ik had tot dat moment nog nooit gegokt. De aanvankelijke diagnose in 1993 van depressie was onjuist. Achteraf bleken deze symptomen de eerste openbaring van de ziekte van Parkinson.”
Bij memorie van antwoord is een verklaring van [geïntimeerde] overgelegd waarin ook 1995 wordt genoemd als start van een periode waarin hij zich anders ging gedragen; hij bezocht voor het eerst een gokhal, rekeningen werden niet of nauwelijks betaald en de oorzaak van een voortdurend geldtekort kwam niet ter sprake of werd met leugens afgedekt. Ook in de schriftelijke verklaring van zijn zoon [K] wordt 1995 als begin genoemd van een periode van gokken. Verder wordt het jaartal 1995 als begin van een periode van gokken ook genoemd in de brief van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] van 25 april 2007, die is overgelegd (als deel van een meeromvattende correspondentie) bij productie 33 bij inleidende dagvaarding
In de pleitnota en op de pleidooizitting in hoger beroep heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat het jaartal 1995 per abuis is genoemd als het jaar waarin [geïntimeerde] Permax is gaan gebruiken en ook als jaar waarin [geïntimeerde] is gaan gokken. Voor 1995 moet worden gelezen: 1997.
5.9
Op grond van het voorgaande zal het hof [geïntimeerde] in de eerste plaats in de gelegenheid stellen nader bewijs te leveren dat zijn herhaald problematisch gokgedrag is ontstaan na het begin van zijn gebruik van Permax in maart 1997. Nu het – volgens [geïntimeerde] onjuiste – jaartal 1995 zowel door zijn zoon in diens verklaring, als door [geïntimeerde] zelf en zijn advocaat [NAAM], is niet direct inzichtelijk dat er sprake is van een kennelijke vergissing en is het aan [geïntimeerde] om, tegenover de betwisting door Lilly, te bewijzen dat het herhaald problematisch gokgedrag is begonnen nadat hij (in maart 1997) Permax is gaan gebruiken.
5.10
Wat betreft het einde van zijn (problematisch) gokgedrag heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij in de zomer van 2005 op de hoogte raakte van gokverslaving als mogelijke bijwerking van Parkinson-medicijnen en dat hij vanaf die tijd aanmerkelijk minder is gaan gokken. [geïntimeerde] schrijft dit zelf (in productie s bij memorie van antwoord) toe aan drie factoren: een verminderde consumptie van medicijnen (het overslaan van de nachtdosering), het nemen van veiligheidsmaatregelen (geen contant geld of bankpas op zak hebben) en de wetenschap van de gokverslaving, die hem alert heeft gemaakt.
5.11
Lilly heeft er  op gewezen dat [geïntimeerde] zich al in november 2003 bij huisarts [B] (hierna: [B]) heeft gemeld, dat [geïntimeerde] volgens [B] tijdens één van de eerste gesprekken heeft verteld dat hij een gokprobleem had en dat [B] [geïntimeerde] toen heeft gewezen op de gespreksgroepen van Anonieme Gokkers en Omgeving Gokkers (hierna: AGOG). Lilly stelt dat [geïntimeerde] kennelijk twee jaar lang AGOG-bijeenkomsten heeft bezocht en dat deze bezoeken aan AGOG geholpen hebben om het gokprobleem aan te pakken. Lilly betwist daarmee dat er een verband bestaat tussen de verandering in gokgedrag en (een verandering in) het gebruik van Permax en/of de kennis rondom de gestelde bijwerking van Permax; die verandering in gokgedrag deed zich immers al eerder voor naar aanleiding van de door [geïntimeerde] gezochte hulp.
[geïntimeerde] heeft erkend dat hij zich in de jaren 2003 en 2004 tot AGOG heeft gewend, dat hij hulp en advies van zijn artsen en zijn echtgenote heeft aanvaard en dat gezamenlijk een modus is gevonden om “te proberen het gokprobleem aan te pakken, of althans zo veel als mogelijk was”. [geïntimeerde] bestrijdt echter ten stelligste dat hierdoor zijn ziekelijk aandrang tot gokken was verdwenen.
5.12
Op grond van het voorgaande zal het hof [geïntimeerde] in de tweede plaats in de gelegenheid stellen om, tegenover de gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting door Lilly, te bewijzen dat hij niet eerder dan nadat hij had vernomen dat Permax in verband werd gebracht met gokverslaving zijn gokgedrag heeft kunnen beheersen.
5.13
Lilly stelt voorts nog dat [geïntimeerde] Permax is blijven gebruiken en dat zijn dagelijkse dosis Permax na 2006 zelfs hoger was dan gedurende de periode dat [geïntimeerde] naar eigen zeggen aan een gokverslaving leed; van een dosis-respons relatie is daarom volgens Lilly geen sprake. Op deze stelling zal, voor zover nodig, na bewijslevering worden ingegaan.
5.14
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen
dat zijn herhaald problematisch gokgedrag is ontstaan na het begin van zijn gebruik van Permax in maart 1997;
dat hij niet eerder dan nadat hij had vernomen dat Permax in verband werd gebracht met gokverslaving zijn gokgedrag heeft kunnen beheersen.
bepaalt dat, indien [geïntimeerde]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst  te leveren, hij die stukken op de roldatum 19 januari 2016 in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien [geïntimeerde] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.G. ter Veer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [geïntimeerde] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen over de maanden februari tot en met juni 2016 zal opgeven op de
roldatum
19 januari 2016
,
waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [geïntimeerde] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.C. Frankena en E.W.M. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.