ECLI:NL:RBNNE:2016:573
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/146169 / KG ZA 15-368
Vonnis in kort geding van 17 februari 2016
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. T.J. Stapel te Haarlem,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Y. Moszkowicz te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 21 januari 2016;
de mondelinge behandeling van 29 januari 2016 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties en pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting vastgesteld dat het door [eiser] overgelegde vonnis in kort geding van 18 december 2013 van rechtbank Noord-Holland (zaak-/rolnummer: C/15/208416 / KG ZA 13-576) niet tot de gedingstukken behoort, met uitzondering van het in de gedingstukken opgenomen dictum van dat vonnis. De voorzieningenrechter heeft partijen ter zitting voorts meegedeeld dat zij kennis heeft genomen van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2015 (zie ECLI:NL:GHAMS:2015:955), dat tussen partijen is gewezen.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is de moeder van [A] , die op 1 mei 1999 door een misdrijf om het leven is gekomen.
2.2.
[eiser] heeft passages uit een handgeschreven dagboek van [gedaagde] op een website geplaatst en was voornemens om de inhoud van het dagboek, althans delen ervan te gebruiken voor publicatie van een boek. Er volgden aankondigingen dat er een boek in de maak was met de titel "Het verboden dagboek van [gedaagde] ".
2.3.
[gedaagde] heeft [eiser] (samen met co-auteur/uitgever Mauritz) vervolgens in kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland om (onder meer) een verbod op publicatie van het boek te bewerkstelligen. Zij vorderde, voor zover hier van belang, op straffe van verbeurte van een dwangsom een verbod op publicatie van het dagboek, afgifte van het dagboek alsook een verbod op publicatie van het hele boek. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft op 18 december 2013 vonnis gewezen en heeft daarin bepaald:
"5.1	beveelt [eiser] c.s. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis alle bij [eiser] c.s. in bezit zijnde (papieren en digitale versies van) het dagboek aan (de raadsman van) [gedaagde] in persoon te overhandigen onder afgifte van een ontvangstbewijs,
5.2
verbiedt [eiser] c.s. om de inhoud van het dagboek, danwel delen daarvan, op enigerlei wijze te openbaren, en beveelt om de reeds gepubliceerde kopieën van (passages uit) het dagboek van de website www.rechtiskrom.wordpress.com te (doen) verwijderen en verwijderd te houden,
(…),
5.5
veroordeelt [eiser] c.s. om aan [gedaagde] een dwangsom te betaling van € 1.000,- (zegge: éénduizend euro) voor elke dag dat zij niet aan (één van) de in 5.1 tot en met 5.4 uitgesproken hoofdveroordelingen voldoen, tot een maximum van € 200.000,- (zegge: tweehonderdduizend euro) is bereikt,
5.6
veroordeelt [eiser] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op
€ 6.260,64,
(…),
5.8
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
(…)."
2.4.
Het hiervoor bedoelde vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter is op 19 december 2013 aan [eiser] betekend.
2.5.
[eiser] (en Mauritz) zijn op 14 januari 2014 in hoger beroep gekomen en hebben geconcludeerd tot vernietiging van voornoemd vonnis. [gedaagde] heeft op 12 augustus 2014 geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van een aantal vorderingen. Dit laatste in verband met de publicatie van een boek in mei 2014 door [eiser] (en Mauritz) waarin delen van het dagboek van [gedaagde] waren verwerkt.
In de memorie van antwoord, tevens houdende grieven in incidenteel appel, wordt door [gedaagde] onder randnummers 18 en 19 het volgende vermeld:
"
Grief I
(…)
Toelichting
18. Het in mei van dit jaar alsnog publiceren van het litigieuze boek 'Het verboden dagboek van [A] '
de voorzieningenrechter begrijpt: [gedaagde] ),
is een novum waardoor voornoemde overweging van de voorzieningenrechter door de feiten is ingehaald. Immers, op 7 mei 2014 is door gedaagden in
co-auteurschap het boek 'Het verboden dagboek van [gedaagde] : De schokkende onthulling over de werkelijke daders van de moord op [A] ' gepubliceerd. Hoofdstuk 4 draagt de titel ' [B] ' en telt 45 bladzijden. Dit hoofdstuk is reeds als
productie 1
overgelegd. Zoals reeds aangehaald in de inleiding is in dit hoofdstuk 4 van het litigieuze boek door [eiser] c.s. het auteursrechtelijk beschermde dagboek van [gedaagde] integraal overgenomen. Zulks met dien verstande dat [eiser] c.s. kennelijk in de veronderstelling zijn dat als zij het maar in andere worden
(de voorzieningenrechter begrijpt: woorden)
omschrijven dan geen sprake is van auteursrechten inbreuk. Niets is minder waar.
19. [gedaagde] is er van overtuigd dat gedaagden door de publicatie van het eerder genoemde boek haar auteursrechten hebben geschonden en in strijd hebben gehandeld met het eerder genoemde vonnis door haar dagboek toch op enigerlei wijze openbaar te maken. De gronden waarop [gedaagde] deze overtuiging heeft bekomen zullen in het navolgende uiteen worden gezet."
2.6.
Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 maart 2015 in het dictum bepaald:
"(…)
4.1
vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2013 voor zover
- (…)
- (…)
-
(voorzieningenrechter: 4.1. onder 3)
de vordering van [gedaagde] tot een verbod van publicatie van hoofdstuk 4 van het boek en vernietiging van reeds gedrukte exemplaren van hoofdstuk 4 van dit boek is afgewezen
(gedeelte 5.9 bestreden vonnis);
- [eiser] c.s. in de proceskosten zijn veroordeeld (5.6 bestreden vonnis);
4.2
en opnieuw rechtdoende:
- wijst af de vorderingen van [gedaagde] voor zover deze in het bestreden vonnis waren toegewezen en de toewijzingen van deze vorderingen hierboven in rechtsoverweging 4.1 onder 1, 2 en 4 zijn vernietigd;
- (a) verbiedt [eiser] c.s. om hoofdstuk 4 (' [B] ') van het boek te (doen) publiceren en (b) veroordeelt [eiser] c.s. om binnen vier weken na het wijzen van het onderhavige arrest alle reeds gedrukte exemplaren van het boek, indien en voor zover hoofdstuk 4 daarin voorkomt, op hun kosten te (doen) vernietigen onder afgifte aan (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] van een schriftelijke verklaring van de uitvoerende instantie dat tot volledige vernietiging is overgegaan, (c) veroordeelt [eiser] c.s. tot betaling aan [gedaagde] van een dwangsom van € 1.000,= voor iedere dag dat zij niet aan (één van) onder de onder a en b uitgesproken veroordelingen voldoen, tot een maximum van
€ 200.000,= is bereikt;
- (…)
- (…)
4.3
bekrachtigt voormeld bestreden vonnis voor het overige;
(…)."
2.7.
Bij brief van 18 maart 2015 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiser] geschreven:
"(…)
Het hof heeft geoordeeld in r.o. 3.3.3. dat het boek van uw cliënten inbreuk maakt op het dagboek van mijn cliënte. Daarnaast is in r.o. 3.3.6. geoordeeld dat het verbod om het dagboek van cliënte, danwel delen daarvan te openbaren op goede gronden is toegewezen in eerste aanleg. Voorts is in het dictum onder r.o. 4.3. van het arrest geoordeeld dat het vonnis (voor het overige) wordt bekrachtigd.
Het voornoemde heeft tot gevolg dat uw cliënten met de openbaarmaking van het litigieuze boek r.o. 5.2 uit het vonnis van eerste aanleg hebben geschonden. Hierdoor is r.o. 5.5 geëffectueerd. Het boek is op 10 mei 2014 voor het eerst openbaar gemaakt. Zulks houdt in dat inmiddels het maximum aan dwangsommen ad in totaal
€ 200.000,- vanwege het verbod op publicatie, zijn verbeurd door uw cliënten.
Bij deze verzoek en voor zover nodig sommeer ik uw cliënten om binnen 5 werkdagen na heden € 193.739,36 over te maken (…).
Ik zeg uw clïenten bij deze aan tot executie over te gaan als niet binnen de gestelde termijn voornoemd bedrag zal zijn voldaan.
(…)."
2.8.
Het arrest van het gerechtshof Amsterdam is op 23 maart 2015 aan [eiser] betekend, waarbij een aantal bevelen aan [eiser] zijn gedaan.
2.9.
Bij brief van 4 mei 2015 heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiser] geschreven:
"(…)
Ondanks mijn eerdere berichten is uw cliënt zo ook u in de kennelijke hardnekkige veronderstelling dat uw cliënt geen dwangsommen heeft verbeurd. Deze premisse is apert onjuist.
Cliënte zal dan ook geen gevolg geven aan uw sommatie tot betaling van € 6.260,64. Wel sommeert zij uw cliënt tot betaling van ad. € 193.739,36. Zoals u weet is het arrest reeds betekend, bij deze kondig ik aan conform gedragsregels dat binnen 5 werkdagen na heden executoriaal beslag zal worden gelegd op alle tegoeden van uw cliënt zo ook zijn onroerende goederen. Voorts kan ik u mededelen dat uw cliënt reeds opnieuw dwangsommen aan het verbeuren is. Immers, zoals u weet is in het arrest door het Hof geboden alle bestaande boeken te vernietigen. Dat uw cliënt daaraan geen (volledig) gehoor heeft gegeven moge blijken uit het feit dat ondergetekende alleen al een exemplaar op zijn bureau heeft liggen.
(…)."
2.10.
Op 13 juli 2015 is het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank
Noord-Holland van 18 december 2013 opnieuw betekend. Op dezelfde dag is executoriaal beslag gelegd op de woning van [eiser] en is ten laste van [eiser] executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Rabobank. In het (beslag)exploot van 13 juli 2015 staat vermeld, voor zover van belang:
"(…)
UIT KRACHTE VAN:
De grosse van een vonnis in kort geding de dato 18 december 2013 van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Holland, Afdeling Privaatrecht, en de grosse van een arrest van 17 maart 2015 gewezen door de meervoudige burgerlijke kamer van het Gerechtshof Amsterdam, (…), welke reeds onder meer aan schuldenaar zijn betekend met bevel om binnen twee dagen nadien aan de inhoud daarvan te voldoen, waaraan niet (geheel) is voldaan;
(…)
Verbeurde maximaal opgelegde dwangsommen ter zake
van het vonnis in eerste aanleg en het arrest, tot en met
heden							€ 200.000,00
(…)."
2.11.
Op 14 augustus 2015 is de executie voltooid door inning van een bedrag van
€ 194.818,23 van de bankrekening van [eiser] .
2.12.
Op 26 augustus 2015 heeft ten overstaan van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, de behandeling van een executiegeschil tussen partijen plaatsgevonden. De voorzieningenrechter heeft de ter zitting ingestelde eisvermeerdering van [eiser] , inhoudende terugbetaling van het geïnde bedrag, ter zitting afgewezen, omdat [gedaagde] zich daarop niet, althans onvoldoende, had kunnen voorbereiden.
3
De vordering
3.1.
[eiser] vordert, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
a. [gedaagde] veroordeelt tot terugbetaling van de reeds door haar geïnde € 200.000,00 aan dwangsommen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 december 2015 tot aan de dag van algehele voldoening;
b. [gedaagde] veroordeelt in de werkelijke kosten van rechtsbijstand, althans in de kosten van deze procedure.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] , althans afwijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten ex artikel 1019h Rv.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1.
Tussen partijen is in de kern genomen in geschil of de door [gedaagde] verbeurde dwangsommen ten tijde van de inning daarvan reeds waren verjaard, met als gevolg dat sprake is geweest van een onverschuldigde betaling door [eiser] aan [gedaagde] , althans van onrechtmatig handelen. Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagde] betwist dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde terugbetaling van de verbeurde dwangsommen.
4.2.
[eiser] stelt, verkort weergegeven, dat hij een spoedeisend belang heeft bij terugbetaling van het geïnde bedrag, omdat er nog slechts een bedrag van € 10.000,00 op zijn bankrekening staat, terwijl zijn maandelijkse hypotheeklasten € 1.800,00 bedragen. Daarbij komen dan nog de overige vaste lasten. [eiser] is weliswaar ooit miljonair geweest, maar dat is thans niet meer het geval. In dit verband stelt [eiser] voorts dat zijn woning weliswaar een overwaarde van één miljoen euro heeft, maar dat hij op dit moment niet over dat geld kan beschikken. De woning staat inmiddels twee jaar te koop. Ook stelt [eiser] dat hij na de behandeling van een eerder executiegeschil op 26 augustus 2015 bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank, via zijn toenmalige advocaat [NAAM]voor een kort geding in verband met de volgens hem onverschuldigd betaalde dwangsom. Door miscommunicatie met de toenmalige advocaat [NAAM][eiser] in de veronderstelling dat de thans voorliggende vordering zou worden meegenomen in een opheffingsprocedure ex artikel 611d Rv die op 25 november 2015 bij het gerechtshof in Amsterdam werd behandeld. Dit bleek echter niet het geval te zijn. Vervolgens is kort nadien verlof gevraagd en verkregen voor het onderhavige kort geding.
4.3.
[gedaagde] betwist dat [eiser] in financiële problemen verkeert en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat [eiser] miljonair is of tot voor kort was. Voorts heeft zijn woning een overwaarde van één miljoen euro. Bij het vorige kort geding bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 26 augustus 2015, heeft [eiser] ook bevestigd dat hij miljonair is. De situatie van [eiser] is in de tussentijd niet gewijzigd volgens [gedaagde] . Ook heeft [eiser] vijf maanden gewacht met het opnieuw dagvaarden van [gedaagde] , zodat van een spoedeisend belang geen sprake is.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar
- kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening (vgl. HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0263 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7768).
4.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij een spoedeisend (financieel) belang heeft bij de door hem ingestelde vordering in kort geding. Onweersproken is door [eiser] gesteld dat hij op dit moment nog een bedrag van € 10.000,00 op zijn bankrekening heeft staan en dat dit bedrag met de hypotheeklasten van € 1.800,00 per maand en de overige vaste lasten binnen afzienbare tijd zal zijn opgesoupeerd. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat [eiser] momenteel andere inkomsten geniet zijn door [gedaagde] niet tot haar verweer aangevoerd en zijn de voorzieningenrechter ook overigens niet gebleken. Het verweer van [gedaagde] dat de woning van [eiser] (die te koop staat) een overwaarde van één miljoen euro heeft en dat [eiser] eventueel een tweede hypotheek op zijn woning kan nemen, kan [gedaagde] niet baten. Voor het aannemen van een voldoende spoedeisend (financieel) belang is niet vereist dat eerst de eigen woning moet worden "opgegeten". Voor wat betreft de termijn die sinds het vorig kort geding is verstreken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit het gevolg is geweest van miscommunicatie tussen hem en zijn (toenmalige) advocaat. Een en ander brengt met zich dat de voorzieningenrechter het spoedeisend belang voldoende aanwezig acht. De voorzieningenrechter voegt hieraan toe dat een restitutierisico in dit geschil niet speelt, vanwege de hiervoor vermelde aanzienlijke overwaarde van de woning van [eiser] .
4.6.
[gedaagde] heeft voorts tot haar verweer aangevoerd dat de dagvaarding een obscuur libel betreft en dat de vordering daarop dient af te stuiten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit verweer geen doel treft, omdat de dagvaarding voldoende feiten behelst die, indien voldoende aannemelijk gemaakt, tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Aan [gedaagde] kan weliswaar worden toegegeven dat het in het geding brengen van het vonnis en het arrest waarbij de hoofdveroordelingen zijn uitgesproken voor de hand had gelegen, maar nu dat niet is gebeurd brengt dit niet met zich dat de dagvaarding daardoor onbegrijpelijk is geworden.
4.7.
Vervolgens staat te beoordelen of de door [gedaagde] verbeurde dwangsommen op het moment van de inning daarvan reeds waren verjaard. [eiser] stelt in dit verband, verkort weergegeven, dat het boek waarop de hoofdveroordeling betrekking heeft op 9 mei 2014 is gepubliceerd. Vanaf dat moment werden er volgens hem in de visie van [gedaagde] derhalve dwangsommen verbeurd conform het vonnis in kort geding van 18 december 2013. De verbeurde dwangsommen verjaren na verloop van zes maanden en van (tijdige) stuiting van de verjaring is geen sprake geweest, zodat volgens [eiser] inmiddels alle dwangsommen zijn verjaard. De eerste dwangsom is zes maanden na publicatie van het boek verjaard en de laatste dwangsom, die [eiser] na 200 dagen verbeurde (op 24 november 2014), is op 24 mei 2015 verjaard. [eiser] betwist dat de op 12 augustus 2014 door [gedaagde] ingediende memorie van grieven in incidenteel appel de verjaring heeft gestuit, omdat in die memorie met geen woord wordt gerept over dwangsommen of het verbeuren daarvan. Voorts stelt [eiser] dat [gedaagde] hem ook nimmer heeft meegedeeld dat hij dwangsommen aan het verbeuren was, zodat de dwangsommen ook niet zijn aangewend als de bedoelde prikkel tot nakoming.
4.8.
[gedaagde] betwist dat de verbeurde dwangsommen zijn verjaard en voert daartoe aan, samengevat weergegeven, dat [eiser] zowel zijn verplichtingen uit het vonnis in kort geding van 18 december 2013 niet heeft nageleefd, als zijn verplichtingen uit het arrest van 17 maart 2015. Door publicatie van het boek met daarin opgenomen een herschreven versie van het dagboek en door het niet afgeven van de geschreven en de digitale versies van het dagboek heeft [eiser] in strijd gehandeld met het deel van het vonnis van 18 december 2013 dat door het gerechtshof Amsterdam is bekrachtigd, met als gevolg dat [eiser] reeds uit dien hoofde maximaal dwangsommen heeft verbeurd. In dit verband voert [gedaagde] voorts aan dat de verjaring van de verbeurde dwangsommen door het instellen van incidenteel appel op 12 augustus 2014 is gestuit. Een eis in reconventie, waarvan het incidenteel appel het equivalent is, is een eis als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. Uit de grieven in incidenteel appel (de randnummer 18 en 19 van de memorie) blijkt tevens dat de verjaring is gestuit op basis van artikel 3:317 BW. Daarnaast heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] bij brief van 18 maart 2015 aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiser] kenbaar gemaakt dat [eiser] de dwangsommen uit het vonnis van 18 december 2013 maximaal had verbeurd. In dezelfde brief heeft [gedaagde] de dwangsommen opgeëist. Vervolgens is op 23 maart 2015 het arrest van het gerechtshof Amsterdam aan [eiser] betekend. Op grond van het niet nakomen van de in het arrest opgenomen verbod om hoofdstuk 4 van het boek te (doen) publiceren en de veroordeling om binnen vier weken na het wijzen van het arrest alle reeds gedrukte exemplaren van het boek, indien en voor zover hoofdstuk 4 daarin voorkomt, op hun kosten te (doen) vernietigen onder afgifte aan (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] van een schriftelijke verklaring van de uitvoerende instantie dat tot volledige vernietiging is overgegaan, zijn ook dwangsommen verbeurd. Uit het beslagexploot van 13 juli 2015 kan worden afgeleid dat de dwangsommen op basis van het vonnis van 18 december 2013 én het arrest van 17 maart 2015 zijn verbeurd. Zelfs indien van stuiting geen sprake is geweest, is [eiser] nog steeds dwangsommen aan het verbeuren op basis van het arrest van het gerechtshof Amsterdam. Van verjaring is dan ook geen sprake, aldus [gedaagde] .
4.9.
De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de verjaringstermijn van verbeurde dwangsommen op grond van artikel 611g lid 1 Rv zes maanden bedraagt.
De verjaring van dwangsommen kan worden gestuit. Artikel 3:316 lid 1 BW bepaalt in dit verband dat de verjaring van een rechtsvordering wordt gestuit door het instellen van een eis, alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde, die in de vereiste vorm geschiedt. Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis kan worden gestuit door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Bij de beoordeling of de mededeling aan de in art. 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741 en HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8502).
4.10.
In reactie op het verweer van [gedaagde] dat de geïnde dwangsommen blijkens het beslagexploot van 13 juli 2015 niet alleen betrekking hebben op het vonnis van 18 december 2013 en de bevestiging daarvan in het arrest van 17 maart 2015, maar óók op het niet nakomen van het arrest van 17 maart 2015 en de (nieuw) verbeurde dwangsommen, heeft [eiser] ter zitting gesteld dat hij voor wat betreft de geïnde (en volgens [eiser] verjaarde) dwangsommen, steeds is uitgegaan en mocht uitgaan van het vonnis van 18 december 2013 en het in hoger beroep bekrachtigde deel daarvan. Tussen de advocaten van partijen is namelijk steeds over de betaling van déze dwangsommen gecorrespondeerd. [eiser] verwijst in dit verband voorts naar de inhoud van het beslagexploot van 13 juli 2015 waarin wordt vermeld: "Verbeurde maximaal opgelegde dwangsommen ter zake van het vonnis in eerste aanleg en het arrest, tot en met heden € 200.000,00". Zou er ook voor de nieuwe veroordeling in het arrest beslag zijn gelegd, dan zou er voor een hoger bedrag beslag zijn gelegd, namelijk € 200.000,00 vermeerderd met 117 dagen x € 1.000,00. Dat laatste is echter niet gebeurd, aldus nog steeds [eiser] . Voor het antwoord op de vraag of de verbeurde dwangsommen zijn verjaard, staat daarom allereerst te beoordelen of de geïnde verbeurde dwangsommen enkel voortvloeien uit het vonnis in kort geding van 18 december 2013 en het nadien door het arrest van het gerechtshof Amsterdam bekrachtigde deel van dit vonnis (waaronder de hoofdveroordelingen onder 5.1. en 5.2 , voor zover laatstgenoemde beslissing niet is vernietigd) van het vonnis van 18 december 2013, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.3.), of óók voortvloeien uit de veroordeling onder 4.2. van het arrest van het gerechtshof Amsterdam, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.6. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.11.
De voorzieningenrechter volgt [eiser] in zijn stelling dat uit het bepaalde in het exploot van executoriale beslaglegging van 13 juli 2015 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.10.) niet zonder meer kan worden afgeleid dat het beslag mede is gelegd omdat [eiser] niet aan de veroordeling onder 4.2 van het arrest van 17 maart 2015 heeft voldaan. Het exploot vermeldt een bedrag van € 200.000,00 aan "
Verbeurde maximaal opgelegde dwangsommen ter zake van het vonnis in eerste aanleg en het arrest, tot en met heden"
. Vanaf het moment van betekening van het arrest van 23 maart 2015 tot aan het moment van beslaglegging op 13 juli 2015 waren er nog geen 200 dagen verstreken, zodat in zoverre van "verbeurde maximaal opgelegde dwangsommen, tot en met heden" naar aanleiding van het arrest van 17 maart 2015 ten tijde van de beslaglegging geen sprake kan zijn geweest. Uit de aan de beslaglegging voorafgaande brieven van (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] aan de toenmalige advocaat [NAAM][eiser] (zoals weergegeven in rechtsoverwegingen 2.7. en 2.9.) kan evenmin worden afgeleid dat het door [gedaagde] geïnde bedrag aan verbeurde dwangsommen mede voortvloeit uit de veroordeling onder 4.2 van het arrest van 17 maart 2015. In de brief van 18 maart 2015 heeft (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] slechts gewezen op de veroordeling onder 5.2 van het vonnis in kort geding van 18 december 2013 en de ten gevolge van de niet nakoming van die veroordeling verbeurde dwangsommen groot € 200.000,00, waarvan [gedaagde] een bedrag van € 193.739,36 betaald wenste te zien, in verband met de in appel vernietigde proceskostenveroordeling in eerste aanleg. In de brief van 4 mei 2015 wordt [eiser] nogmaals gesommeerd om laatstgenoemd bedrag aan [gedaagde] te betalen. Voorts heeft (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] in de brief van 4 mei 2015 aan (de toenmalige advocaat [NAAM]) [eiser] meegedeeld dat [eiser] opnieuw dwangsommen aan het verbeuren is, omdat nog niet alle bestaande boeken zijn vernietigd, maar van een maximum aan verbeurde dwangsommen ter zake van die veroordeling was toen geen sprake. Gelet daarop acht de voorzieningenrechter het voldoende aannemelijk dat de verwijzing naar de maximaal opgelegde dwangsommen ter zake van het arrest van 17 maart 2015 zoals genoemd in het beslagexploot van 13 juli 2015, slechts betrekking heeft op het deel van het arrest waarin de veroordelingen uit het vonnis in kort geding van 18 december 2013 zijn bekrachtigd. Voor zover dit anders door [gedaagde] was bedoeld had het op haar weg gelegen om de inhoud van het betalingsbevel duidelijker te formuleren. Het voorgaande brengt met zich dat de voorzieningenrechter voor het antwoord op de vraag of de geïnde dwangsommen inmiddels zijn verjaard, de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 18 december 2013 en het nadien door het arrest van het gerechtshof Amsterdam bekrachtigde deel van dit vonnis, tot uitgangspunt neemt.
4.12.
Dit betekent dat [eiser] dwangsommen is gaan verbeuren vanaf het moment van publicatie van het boek, op of omstreeks 9 mei 2014. [gedaagde] heeft weliswaar (ongemotiveerd) betwist dat de publicatie op of omstreeks die datum heeft plaatsgevonden, maar zij heeft nagelaten om aan te geven wanneer publicatie dan wel zou hebben plaatsgevonden. Overigens blijkt ook uit de brief van haar advocaat [NAAM]18 maart 2015 aan de (toenmalige) advocaat [NAAM][eiser] dat publicatie omstreeks 9 mei 2014 heeft plaatsgevonden. Nu dat in de preprocessuele fase tussen partijen niet in geschil was, valt niet in te zien waarom [eiser] deze datum bij dagvaarding met verificatoire bescheiden had moeten onderbouwen, zoals [gedaagde] ter zitting heeft gesteld. De voorzieningenrechter volgt [eiser] in zijn stelling dat de eerste dwangsom dan - in de situatie dat er géén stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden - zes maanden na publicatie van het boek op 9 mei 2014 is verjaard en de laatste dwangsom, die [eiser] na 200 dagen heeft verbeurd (op 24 november 2014), op 24 mei 2015. Voor het antwoord op de vraag óf de verbeurde dwangsommen zijn verjaard is derhalve van belang of [gedaagde] de verjaring (tijdig) heeft gestuit. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat [gedaagde] de verjaring niet heeft gestuit met het instellen van de memorie van grieven in incidenteel appel op 12 augustus 2014, noch op grond van artikel 3:316 lid 1 BW, noch op grond van artikel 3:317 lid 1 BW. Immers, het incidenteel appel richtte zich slechts tegen de in eerste aanleg bij vonnis van 18 december 2013 afgewezen vorderingen van [gedaagde] , zodat het ingestelde incidenteel appel als zodanig niet kan worden aangemerkt als een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering (in dit geval tot nakoming van de veroordelingen van het vonnis van 18 december 2013) als bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW. De memorie van grieven in incidenteel appel bevat evenmin een schriftelijke mededeling waarin [gedaagde] zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Weliswaar wordt volgens [gedaagde] in de memorie van grieven in incidenteel appel - met name onder randnummers 18 en 19, zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.5.- uiteengezet dat [eiser] volgens [gedaagde] in strijd met het vonnis van 18 december 2013 handelt door publicatie van het litigieuze boek. Dit betekent volgens [gedaagde] "het verbeuren van dwangsommen". Deze mededeling in de memorie van grieven in incidenteel appel levert daarom een stuiting van de verjaring op aldus [gedaagde] . Deze stellingen van [gedaagde] treffen naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen doel. Volgens vaste jurisprudentie kan een opmerking in de processtukken in de appelprocedure tegen het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd, inhoudende dat in eerste aanleg de dwangsommen terecht zijn opgelegd, niet worden aangemerkt als een schriftelijke aanmaning of mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW (zie Hoge Raad 29 juni 2012, ECLI:N::HR:2012:BW1260 en gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 7 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5049). In de memorie van grieven in incidenteel appel van [gedaagde] (met name randnummers 18 en 19) gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook om een opmerking van dien aard, nu daaruit niet ondubbelzinnig blijkt dat [gedaagde] aanspraak maakt op verbeurde dwangsommen. Het verweer van [gedaagde] dat in de memorie van grieven in incidenteel appel een stuitingsmededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW besloten ligt, faalt derhalve.
4.13.
De brief van (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] van 18 maart 2013 kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarentegen wel als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW worden aangemerkt. Uit de brief kan worden afgeleid dat [gedaagde] nakoming wenst van de veroordeling onder 5.2. van het vonnis van 18 december 2013 en dat zij aanspraak maakt op reeds maximaal verbeurde dwangsommen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de verjaring (voor een deel van de verbeurde dwangsommen) naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op 18 maart 2015 is gestuit. Dit verweer slaagt dus. Ervan uitgaande dat de laatste dwangsom op 24 november 2014 is verbeurd, is de verjaring van 66 van de 200 dagen tijdig gestuit (namelijk de dwangsommen die zijn verbeurd van 19 september 2014 tot en met 24 november 2014). Dit komt neer op een bedrag van 66 dagen x € 1.000,00 = € 66.000,00.
4.14.
Nu hiervoor is geoordeeld dat een deel van de vorderingen is verjaard, is vervolgens de vraag aan de orde of de vordering van [eiser] toewijsbaar is. [eiser] heeft hiertoe gesteld dat hij niet vrijwillig heeft betaald, omdat de betaling door executie is afgedwongen en dat daarom sprake is van onrechtmatig handelen dan wel van onverschuldigde betaling, zodat [gedaagde] gehouden is tot terugbetaling. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande als volgt. Door de verjaring van een deel van de vorderingen is de mogelijkheid om het desbetreffende bedrag aan dwangsommen op te vorderen verloren gegaan. Dit betekent dat [gedaagde] zonder deugdelijke grondslag executiemaatregelen heeft getroffen en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Indien de door dit onrechtmatige handelen afgedwongen betaling niet als onverschuldigd betaald zou kunnen worden teruggevorderd, lijdt [eiser] daardoor schade (vgl. gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY2544). De schade van [eiser] bestaat uit het door hem (teveel) betaalde bedrag aan [gedaagde] . Dit komt neer op het betaalde bedrag van
€ 194.818,23 verminderd met € 66.000,00 (de verbeurde dwangsommen waarvan de verjaring tijdig is gestuit) = € 128.818,23. De gevorderde betaling van voornoemd bedrag acht de voorzieningenrechter daarom toewijsbaar, zijnde het mindere van het bedrag dat is gevorderd.
4.15.
[gedaagde] betwist voorts de door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 15 december 2015. De voorzieningenrechter volgt [gedaagde] in haar verweer dat [eiser] niet heeft onderbouwd waarom hij rente vordert vanaf voornoemde datum. De gevorderde rente zal daarom worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening.
4.16.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden verwezen, voor zover tot op heden gevallen. De kosten aan de zijde van [eiser] zullen worden vastgesteld op een bedrag van € 97,77 voor kosten dagvaarding,
€ 1.548,00 voor griffierecht en € 816,00 voor salaris advocaat. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om [gedaagde] in de werkelijke kosten van rechtsbijstand te veroordelen, zoals [eiser] heeft gevorderd, nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat sprake is geweest van misbruik van recht door ook de reeds verjaarde dwangsommen via executie te innen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van
€ 128.818,23, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 21 januari 2016 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding voor zover tot op heden gevallen, aan de zijde van [eiser] vastgesteld op een totaalbedrag van € 2.461,77,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in tegenwoordigheid van mr. A. Hut, griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2016.
type: 698/ah
coll: