ECLI:NL:GHARL:2013:7163
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.088.018/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 523446 CV 10-15173)
arrest van de tweede kamer van 24 september 2013
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te Lelystad,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. M.M. Dezfouli, kantoorhoudend te 's-Gravenhage,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te Lelystad,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M. Hoogenboom, kantoorhoudend te Rotterdam.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 januari 2013 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ter uitvoering van genoemd tussenarrest heeft op 4 april 2013 een comparitie van partijen plaatsgehad. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. [geïntimeerde] heeft  ter gelegenheid van de comparitie een brief in het geding gebracht van [schilder] van [schilder] Schilders te Lelystad van 17 augustus 2012, waarin hij verslag doet van zijn inspectie van het schilderwerk op 3 augustus 2012. Zoals uit het proces-verbaal blijkt, is die brief ter comparitie besproken.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
2.2	Partijen hebben in of omstreeks april 2010 een overeenkomst gesloten met betrekking tot buitenschilderwerk aan de woning van [geïntimeerde].
De door [appellante] opgestelde offerte "Opdrachtovereenkomst" houdt onder meer het volgende in:
PROJECTGEGEVENS
[…]
Werkzaamheden:
Omschrijving		aantal m2/uur	Prijs in € per m2/uur	Totaal in €
Buitenschilderwerk	Boeiborden				4300 -
3500-
[…]
Totaalbedrag in €						4300
-3500-
Bovengenoemde bedragen zijn excl. 6% BTW
Bij aanvaarden van de opdracht ontvangen wij 50% van het bovengenoemde totaalbedrag binnen 3 dagen voor het starten van de werkzaamheden.
De overige 50% te voldoen binnen 5 dagen na het opleveren van het project.
Indien u akkoord gaat met bovenstaande overeenkomst, dan zie ik graag 1 exemplaar voor akkoord retour.
[geïntimeerde] heeft de offerte voor akkoord ondertekend en heeft zijn handtekening vooraf doen gaan door de volgende tekst:
Ik ga accoord met de prijs van vierduizenddriehonderd euro.
2.3
De aanvankelijk in de offerte genoemde prijs van € 3.500,- is verhoogd met € 800,- in verband met het feit dat partijen aanvullend zijn overeengekomen dat [appellante] ook nog een aantal moeilijk te bereiken plekken zou schilderen.
2.4
[geïntimeerde] heeft voor aanvang van de werkzaamheden een bedrag van € 2.150,- aan [appellante] voldaan. Daarna is [appellante] met zijn werkzaamheden begonnen.
2.5
[appellante] heeft [geïntimeerde] op 27 april 2010 de eindfactuur van € 2.408,- incl. BTW gezonden. [geïntimeerde] heeft deze factuur onbetaald gelaten.
2.6
[geïntimeerde] heeft [appellante] bij aangetekend verzonden brief van 28 april 2010 ondermeer het volgende geschreven:
Hierbij stel ik u aansprakelijk wegens het niet volgens afspraak schilderen van de kapconstructie van ons huis, de schade aan de nieuwe zonnewering, de vervuiling en beschadiging van het straatwerk en de vervuiling van de dakpannen van de aanbouw door de vele, onnodige verfspatten door u veroorzaakt.
Daarnaast stel ik u in gebreke wegens het niet nakomen van onze overeenkomst, waarbij u ruim de helft van de overeengekomen werkzaamheden niet heeft uitgevoerd, omdat u niet meer voor mij wilde werken.
[…]
U was de kritiek op de kwaliteit van uw werk en de aansprakelijkstelling kennelijk zo zat dat u mij mededeelde dat u niet meer voor mij wilde werken. U wilde de schade niet herstellen, niet schilderen volgens de afspraak en de rest van de boeiboorden niet schilderen. Hoewel ik u bij herhaling in de gelegenheid heb gesteld uw werk af te maken, weigerde u, uw woorden citerend, nog lager voor mij te werken, Toch stel ik u, om redelijk en billijk te blijven, ten laatste male in de gelegenheid uw werk af te maken en daar waar nodig te herstellen. Indien u hierop niet reageert binnen twee weken ga ik er van uit dat u definitief de overeenkomst niet wenst na te leven en daarmee de overeenkomst wenst te ontbinden.
[…]
Daar u weigert de kap af te schilderen conform afspraak en de overige boeidelen helemaal niet wenst te schilderen (nog ruim de helft van het werk conform de schriftelijke overeenkomst!) verzoek ik u de aanbetaling terug te storten, indien u het werk daadwerkelijk niet wenst af te maken. Na terugbetaling zal ik de overeenkomst als ontbonden beschouwen. Wel blijft de aansprakelijkstelling, welke u reeds mondeling erkend heeft, volledig van kracht.
2.7
Bij brief van 10 mei 2010 heeft [geïntimeerde] [appellante] ondermeer bericht:
U was de kritiek op de kwaliteit van uw werk en de aansprakelijkheidsstelling kennelijk zo zat dat u mij mededeelde dat u niet meer voor mij wilde werken.
U wilde de schade niet herstellen, niet schilderen volgens de afspraak en de rest van de boeiborden niet schilderen. U bent daarop ook daadwerkelijk vertrokken!
Hoewel ik u bij herhaling in de gelegenheid heb gesteld uw werk af te maken, hetgeen u blijft weigeren, is nu een punt bereikt dat alleen een financiële regeling onze wegen kan doen scheiden. Ik heb conform de opdrachtovereenkomst reeds € 2150,- aanbetaald voor aanvang van de werkzaamheden. Daar u weigert de kap af te schilderen conform afspraak en de overige boeidelen helemaal niet wenst te schilderen (nog meer dan de helft van het werk conform de schriftelijke overeenkomst!) verzoek ik u de aanbetaling terug te storten.
De overige 50% zal ik uiteraard niet betalen daar het project niet af is en niet opgeleverd is.
U heeft reeds aangegeven niet meer voor mij te willen werken en wenst een financiële afwikkeling.
3
Het geschil en de beslissing van de kantonrechter
3.1
[appellante] heeft betaling gevorderd van de factuur van 27 april 2010, vermeerderd met rente en kosten. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellante] het werk niet heeft afgemaakt aangezien hij de boeiboorden aan de benedenzijde van de woning niet heeft geschilderd. [geïntimeerde] heeft in reconventie vergoeding van door [appellante] toegebrachte schade gevorderd.
3.2
De kantonrechter heeft overwogen dat [appellante] niet heeft betwist dat hij de boeiboorden aan de benedenzijde niet heeft geschilderd. De kantonrechter heeft de stelling van [appellante] dat hij dat niet met [geïntimeerde] was overeengekomen verworpen, nu uit de tekst van de door [appellante] opgestelde offerte niet volgt dat enkel de boeiboorden aan de bovenzijde van de woning zouden worden geschilderd.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellante] in verzuim is komen te verkeren nu hij, ondanks daartoe door [geïntimeerde] in de gelegenheid te zijn gesteld, heeft nagelaten de boeiboorden aan de benedenzijde te schilderen. De kantonrechter heeft uit de brief van
van 10 mei 2010 opgemaakt dat hij de overeenkomst ter zake van het niet uitgevoerde werk heeft ontbonden. De kantonrechter acht deze buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd en heeft de vordering van [appellante] afgewezen.
3.3
De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van
€ 980,- ter zake van schade aan het zonnescherm. Voor het overige is de vordering afgewezen wegens onvoldoende onderbouwing.
4
Wijziging van eis
4.1
[geïntimeerde] heeft zijn eis vermeerderd bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel. [appellante] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [geïntimeerde]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vordering van [geïntimeerde] zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eis.
5
Bespreking van de grieven
5.1
Het hof ziet aanleiding eerst de grieven in het incidenteel appel te bespreken.
Grief I in het incidenteel appel
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de door hem gestelde tekortkomingen in het door [appellante] uitgevoerde schilderwerk niet aannemelijk heeft gemaakt en de op dit oordeel gebaseerde afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het door hem betaalde bedrag van € 2150,-.
5.2
[geïntimeerde], die reeds in zijn brieven van 28 april 2010 en 10 mei 2010 om terugbetaling van het bedrag van € 2.150,- heeft gevraagd met een beroep op algehele (buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst, heeft betoogd dat [appellante] het schilderwerk niet naar behoren heeft uitgevoerd. [appellante] heeft slordig gewerkt, heeft de werkinstructies van Sigma niet gevolgd en de verf is al binnen twee maanden gaan bladderen, aldus [geïntimeerde]. Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [geïntimeerde] een vijftal foto's in het geding gebracht alsmede de brief van de heer [schilder] van [schilder] Schilders te Lelystad van 17 augustus 2012. In die brief doet [schilder] verslag van zijn inspectie van het schilderwerk op 3 augustus 2012. Dienaangaande verklaart hij onder meer:
Hoewel ik niet graag een mening geef over het werk van "collega's", vind ik dat deze meneer ontrecht doet aan dit fantastisch vak, namelijk het beschermen en verfraaien van kostbaar bezit.
Het geleverde werk omvat ca. 113m2 betimmeringen (boeidelen, borstweringen e.d.)en 31 sterkend
[het hof begrijpt: strekkende]
meters raamkozijnen.
[…]
Onderstaand treft u een beknopt overzicht van mijn bevindingen:
1.Algemene indruk
: onprofessionele manier van werken, zoals niet afdekken van ondergronden (veelspetters op daken en zonnescherm e.d. en verf op gemoffelde onderdelen).
[…]
3. Kleur
: er is kleurverschil, dit kan te maken hebben met wel of niet afgeschilderde onderdelen.
4. Glans
: idem als punt 3.
5. Applicatie
: de verflagen die zijn aangebracht met de rol zijn nog acceptabel, maar die met de kwast zijn aangebracht vertonen veel zakkers en heiligedagen*
(*vakjargon voor: plekken waar geen verf zit.)
6. Laagdikte
: om aan een verantwoorde laagdikte te komen is 80 micrometer(Mμ) aan te raden. Dit is echter niet gemeten. Wel vertoont het uitgevoerde werk alweer gebreken. (onthechting)
Conclusie
: er moet een stevig bedrag betaald worden voor ronduit slecht werk, de prijs is niet in verhouding met de geleverde werkzaamheden.
5.3
[appellante] heeft tegen de bevindingen van [schilder] niet meer ingebracht dan dat deze berusten op een visuele inspectie en stelt dat laboratoriumonderzoek nodig zou zijn om te beoordelen of het schilderwerk goed is uitgevoerd.
5.4
Het hof volgt [appellante] daarin niet. [schilder] heeft al met het blote oog kunnen constateren dat er op sommige plekken in het geheel geen verf is aangebracht, de verf op andere plaatsen zakkers vertoont en dat de verf na twee jaar al gaat onthechten. Al deze bevindingen zijn door [appellante] niet weersproken. Daarmee is naar het oordeel van het hof genoegzaam komen vast te staan dat [appellante] het schilderwerk dat hij heeft uitgevoerd niet naar behoren heeft verricht, gelijk [geïntimeerde] heeft gesteld.
Gelet op de aard van de door [schilder] geconstateerde tekortkomingen acht het hof een volledige ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd. Het hof zal [appellante] mitsdien veroordelen om het bedrag van € 2.150,- dat [geïntimeerde] bij aanvang van de werkzaamheden aan [appellante] heeft voldaan, aan [geïntimeerde] terug te betalen. De door [geïntimeerde] gevorderde kosten van de door hem ingeschakelde deskundige komen voor toewijzing in aanmerking.
5.5
Grief I in het incidenteel appel slaagt.
5.6
Grief II in het incidenteel appel
is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de schade als gevolg van verfspetters op dakpannen, terras, auto en oprit.
Blijkens zijn bij memorie van grieven in incidenteel appel gewijzigde eis vordert [geïntimeerde] thans, naast terugbetaling van het door hem betaalde deel van de aanneemsom, aan schadevergoeding alleen een bedrag van € 860,- ter zake van kosten van herstel van boeidelen. De overige in eerste aanleg afgewezen schadeposten - waarvan ook in dit hoger beroep geen nadere onderbouwing of specificatie gegeven - behoeven dan ook geen bespreking meer.
Ten aanzien van de boeideelplaten heeft [geïntimeerde] in de toelichting op deze grief gesteld dat [appellante] deze slechts in de grondverf heeft gezet waardoor de platen beschadigd zijn geraakt en vervangen dienen te worden. [appellante] heeft betwist schade te hebben toegebracht.
5.7	Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stelling dat de boeidelen door toedoen van [appellante] beschadigd zijn geraakt en vervangen dienen te worden onvoldoende heeft onderbouwd. Uit de enige foto die van de boeiboorden aan de voorzijde is overgelegd, valt die conclusie niet te trekken. Bovendien wordt in de door [geïntimeerde] overgelegde brief van [schilder] in het geheel geen melding gemaakt van beschadigde boeidelen.
Aan het slechts in algemene zin gedane bewijsaanbod wordt daarom voorbij gegaan.
5.8
Grief II in het incidenteel appel faalt.
5.9
Grief I in het principaal appel
klaagt dat de kantonrechter er ten onrechte van uit is gegaan dat [appellante] gehouden was ook de boeiboorden aan de benedenzijde van de woning te schilderen. [appellante] stelt dat partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst expliciet zijn overeengekomen dat alleen de boeiboorden aan de bovenzijde
van de woning zouden worden geschilderd. [geïntimeerde] heeft dat betwist.
5.10
Nu het hof in het incidenteel appel heeft geoordeeld dat de wijze waarop [appellante] het door hem verrichte schilderwerk heeft uitgevoerd de algehele ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, is niet langer van belang of [appellante] op grond van de overeenkomst gehouden was ook de boeiboorden aan de benedenzijde van de woning te schilderen. De grief behoeft daarom geen verder bespreking.
5.11
Grief II in het principaal appel
is gericht tegen toewijzing van de vordering van
[geïntimeerde] ter zake van de schade aan het zonnescherm. [appellante] betwist dat hij de schade aan het zonnescherm heeft veroorzaakt en stelt dat hij weliswaar bereid was deze schade te vergoeden maar slechts onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] de factuur van 27 april 2010 zou betalen. [geïntimeerde] heeft weersproken dat [appellante] een dergelijke voorwaarde heeft gesteld.
5.12
Zo [appellante] aan zijn toezegging om de schade aan het zonnescherm te vergoeden al de voorwaarde heeft verbonden dat [geïntimeerde] eerst haar einddeclaratie diende te voldoen, kan dat niet leiden tot het slagen van de grief. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Artikel 6:23 lid 1 BW bepaalt dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen.
Zoals het hof hiervoor bij de bespreking van grief I in het incidenteel appel heeft overwogen, is [appellante] zodanig in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tekort geschoten dat het beroep van [geïntimeerde] op algehele ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is. [geïntimeerde] is derhalve - als gevolg van de tekortkoming van [appellante] - niet gehouden de einddeclaratie van [appellante] te voldoen. Onder die omstandigheden brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat [geïntimeerde] niet het nadeel draagt van het niet vervuld zijn van de vermeende voorwaarde.
5.13
Grief II in het principaal appel faalt.
Slotsom
5.14
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover het in conventie is gewezen. Het vonnis zal worden vernietigd voor zover gewezen in reconventie, nu de vordering van [geïntimeerde] daarbij slechts tot een bedrag van € 980,- (ter zake van schadevergoeding) is toegewezen. Het  hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, [appellante] daarenboven veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 2.150,- (wegens de ontbinding van de overeenkomst). De kosten van de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige van € 363,- zullen eveneens worden toegewezen. In totaal derhalve een bedrag van € 3.493,-.
[appellante] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak wat het geliquideerd salaris voor de advocaat [NAAM]€ 1.264,- (2 punten, tarief I) en in het incidenteel appel op € 316,- (een ½ punt tarief I). Voorts zullen het nasalaris en de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen als in het dictum vermeld.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 23 maart 2011 waarvan beroep voor zover dat in conventie is gewezen;
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover dat is gewezen in reconventie
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 3.493,-;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep zowel in principaal als in incidenteel appel en begroot die kosten voor zover gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]
tot aan deze uitspraak in het principaal appel op
€ 284,- aan verschotten;
€ 1.264,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat ;
en in het incidenteel appel op
nihil aan verschotten;
€ 316,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
€ 205,- aan nasalaris voor de advocaat;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen
vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening, alsmede te vermeerden met  € 68,00 aan nasalaris van de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte vernietiging en veroordelingen  uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
24 september 2013.