ECLI:NL:GHARL:2015:10107
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.174.118/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/171850/JE RK 15-834)
beschikking van de familiekamer van 17 december 2015
inzake
[de moeder] ,
wonende te [A] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen:
de moeder
,
advocaat: mr.drs. M. Erkens, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
Leger des Heils Jeugdbescherming en - Reclassering,
gevestigd te Zutphen,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen:
de GI
.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
[de vader] ,
wonende te [B] ,
hierna te noemen:
de vader
.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 11 juni 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 juli 2015, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van de GI af te wijzen.
2.2
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 8 september 2015, heeft de GI het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden.
2.3
De vader is in de gelegenheid gesteld een verweerschrift in te dienen maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
2.4
Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 14 augustus 2015 een brief van 13 augustus 2015 van de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad);
- op 18 september 2015 een brief van 17 september 2015 van de raad;
- op 22 september 2015 een journaalbericht van 18 september 2015 van mr. [NAAM].
2.5
De mondelinge behandeling heeft op maandag 16 november 2015 plaatsgevonden. De moeder is verschenen, bijgestaan door haar advocaat, mevrouw [C] namens de GI en de vader. De raad is uitgenodigd maar met kennisgeving niet verschenen.
Mr. [NAAM].
3
De vaststaande feiten
3.1
De moeder en de vader zijn de ouders van de minderjarige [de minderjarige] (hierna te noemen [de minderjarige] ) geboren op 17 maart 2004, en zijn zus [D] en zusje [E]
.
De relatie van partijen is eind 2012 beëindigd. De ouders hebben gezamenlijk gezag sinds de beschikking van de rechtbank van 20 mei 2014. De kinderen wonen bij de moeder.
3.2
Bij beschikking van 11 september 2014 heeft het hof de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] als volgt vastgesteld:
- eens per veertien dagen van zaterdag 9.30 uur tot zondag 18.30 uur, waarbij [de minderjarige] bij de vader overnacht;
- de vakanties en bijzondere dagen in onderling overleg te verdelen.
Partijen zijn nadien overeengekomen dat [de minderjarige] wekelijks op donderdagmiddag bij de vader verblijft. De vader haalt hem daartoe donderdag om 14.30 uur op bij school en brengt hem om 19.00 uur terug naar de moeder.
3.3
[de minderjarige] is met ingang van 15 augustus 2013 onder toezicht gesteld. Bij beschikking van 12 maart 2015 is de ondertoezichtstelling van [de minderjarige] verlengd tot 15 september 2015. Ter zitting is aangegeven dat deze ondertoezichtstelling wederom voor een jaar is verlengd.
3.4
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Overijssel op 21 mei 2015, heeft de GI verzocht de door het hof vastgestelde zorgregeling te wijzigen.
3.5
Bij de bestreden beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft de kinderrechter de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] gewijzigd in die zin dat de regeling van eens per veertien dagen van zaterdag 9.30 uur tot zondag 18.30 uur wordt uitgebreid:
- vanaf 18 juni 2015 verblijft [de minderjarige] iedere donderdagmiddag van 14.30 uur uit school tot 19.00 uur bij de vader;
- de vader haalt [de minderjarige] op uit school en brengt hem 's avonds na het eten terug bij de moeder;
- de ouders kunnen enkel in overleg met de gezinsvoogd afwijken van deze regeling;
- op dinsdag uit school gaat [de minderjarige] naar [F] en volgt daar de module [G] ;
- er zal voor beide ouders en [de minderjarige] ambulante begeleiding van [F] worden ingezet.
Het verzoek van de GI is voor het overige afgewezen.
4
De motivering van de beslissing
4.1
De moeder heeft betoogd dat de rechtbank haar beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Zij heeft - daargelaten het antwoord of dat juist is - geen belang bij behandeling van die klacht. Immers, de moeder heeft thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd en is in de gelegenheid gesteld haar inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beschikking kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren. Het hof is gehouden de zaak op het bestaande hoger beroep zelf te behandelen en te beslissen.
4.2
Deze procedure betreft de vraag of de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] dient te worden uitgebreid met de donderdagmiddag na schooltijd, zoals de GI heeft verzocht ex art. 1:265g lid 1 BW. De GI heeft aangegeven dat zij de procedure is begonnen omdat de hulpverlening van [F] voor [de minderjarige] afgelopen was en voor de donderdag
s
middag
s
nog gezocht werd naar een goede verblijfplek voor hem. De vader had aangegeven dat hij [de minderjarige] dan wel wil verzorgen.
4.3
Duidelijk is dat de moeder van meet af aan haar bezwaren daartegen kenbaar heeft gemaakt, omdat zij een eigen plekje voor hem wilde zoeken conform het advies van de orthopedagoog van [F] . Volgens de moeder heeft de GI misbruik gemaakt van haar bevoegdheid, omdat de GI de omgang wil wijzigen ook al is de omgang geen bedreiging binnen de ondertoezichtstelling en heeft zij er daarom op mogen vertrouwen dat de GI de omgang niet zou wijzigen. Bovendien is de wijziging niet noodzakelijk, aldus de moeder.
4.4
Art. 1:265g lid 1 BW houdt in dat de kinderrechter voor de duur van de ondertoezichtstelling op verzoek van de gecertificeerde instelling een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of een regeling inzake de uitoefening van het recht op omgang kan vaststellen of wijzigen voor zover dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is.
4.5
De moeder heeft aangevoerd dat de GI misbruik heeft gemaakt van een haar gegeven bevoegdheid. Een GI mag een door de rechter vastgestelde zorgregeling niet zelf wijzigen, maar dient daartoe een verzoek in te dienen, zoals de GI heeft gedaan. De GI is daartoe bevoegd geweest. De GI heeft het verzoek gedaan om het belang van [de minderjarige] te dienen, zoals art. 1:265g BW vereist. Niet aannemelijk geworden is dat de GI met haar verzoek een ander doel dan dat heeft willen dienen of heeft gediend. Het hof volgt de moeder daarom niet in haar pleidooi dat er sprake is van détournement de pouvoir.
4.6
De moeder heeft voorts betoogd dat er sprake was van strijd met de rechtszekerheid omdat de omgang geen bedreiging binnen de ondertoezichtstelling is en ze er daarom op heeft mogen vertrouwen dat de GI de omgang niet zou wijzigen. Voor zover de moeder heeft willen aanvoeren dat het verzoek tot wijziging van de zorgregeling niet het doel van de ondertoezichtstelling dient, volgt het hof dat niet, nu de ondertoezichtstelling zich richt op het gezamenlijk ouderschap en de communicatie tussen de ouders en de ouders van mening verschilden over de vraag waar [de minderjarige] diende te verblijven op de donderdagmiddag en daarvoor een oplossing zocht.
In art. 1:265g BW is de GI de mogelijkheid geboden om wijziging van de zorgregeling te verzoeken bij de rechter, maar daarbij is niet de voorwaarde gesteld dat de bedreiging in de ondertoezichtstelling ook de zorgregeling moet betreffen, doch enkel dat de gevraagde regeling in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.7
De moeder heeft nog aangevoerd dat de beslissing van de GI in strijd met het verbod op willekeur is genomen. Het is het hof niet gebleken, dat de GI in redelijkheid niet tot het verzoek tot uitbreiding van de zorgregeling heeft kunnen komen en dat er aldus sprake is geweest van willekeur.
4.8
Vervolgens rijst de vraag of het hof de door de GI verzochte wijziging van de zorgregeling in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk acht.
Gelet op de eerdere beschikking van het hof, de omstandigheden dat de omgang tot het inleidend verzoek goed verliep en dat de ondertoezichtstelling zich niet meer richt op de omgang maar alleen nog op het gezamenlijk ouderschap en de communicatie tussen de ouders, betreurt het hof dat de GI het nodig heeft gevonden om een procedure te starten over de omgang op de donderdagmiddag na schooltijd, waardoor het traject [H] niet van start heeft kunnen gaan en de ambulante hulp die al was begonnen is gestopt. Dat heeft de verhoudingen tussen partijen geen goed gedaan.
Niettemin acht het hof het noodzakelijk in het belang van [de minderjarige] om de huidige zorg door de vader op de donderdagmiddag in stand te laten. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
4.9
[de minderjarige] heeft een verstandelijke beperking en heeft rust en duidelijkheid nodig, nog meer dan andere kinderen. Dat pleit voor instandhouding van de donderdagmiddag bij de vader. De ouders hebben bovendien aangegeven dat [de minderjarige] het leuk vindt bij de vader. De zorgregeling gaat goed.
4.10
De moeder heeft weliswaar aangegeven dat een extra wisselmoment in de week teveel onrust geeft, temeer gelet op [de minderjarige] beperking, maar voorheen ging [de minderjarige] naar [F] op de donderdagmiddag en thans gaat hij naar de vader. Er is dan ook geen sprake van een extra wisselmoment.
4.11
Het verzoek van de GI verhinderde weliswaar de start van het traject bij [H] maar na deze uitspraak van het hof is er geen rechtszaak meer die deelname verhindert. De ouders kunnen na deze beschikking beginnen aan het traject bij [H] om te werken aan een gezamenlijk en respectvol ouderschap. Zij moeten leren om - ook straks zonder de ondertoezichtstelling - op een positieve en constructieve manier te communiceren en samen te werken. Het gaat daarbij overigens niet alleen om de onderlinge communicatie tussen de ouders maar ook over de wijze waarop over de andere ouder (of diens partner) wordt gesproken. Het hof acht het positief dat de ouders inmiddels overleg hebben gehad over belafspraken en een IQ-test voor [de minderjarige] en dat zij die test samen hebben aangevraagd. Ze hebben daarmee laten zien dat zij in staat zijn in het belang van de kinderen te denken, dat belang voor hun eigen belang te stellen en daarnaar te handelen. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij genoemd traject bij [H] in het belang van [de minderjarige] en zijn zussen spoedig zullen aanvragen. Het hof vertrouwt erop dat de GI die gelegenheid zal bieden en stimuleren.
4.12
De moeder heeft erop gewezen dat de uitbreiding van [de minderjarige] zorgregeling niet in evenwicht is met de zorgregeling tussen de vader en de zussen van [de minderjarige] . Zij hebben daar last van en daardoor ook [de minderjarige] . Het hof ziet daarin evenwel geen aanleiding om de huidige zorgregeling te veranderen. De ouders hebben namelijk ter zitting aangegeven dat zij voor de onbalans een oplossing zullen gaan zoeken.
4.13
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de beslissing om de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] uit te breiden met de donderdagmiddag in stand zal laten. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
4.14
De moeder is het ten slotte niet eens met de bepaling van de rechtbank dat partijen alleen in overleg met de voogd van de regeling kunnen afwijken, omdat het de gezinsvoogd tot een permanente tussenschakel in de zorgregeling maakt en de ouders ook de gezinsvoogd zullen moeten inschakelen zelfs als zij het met elkaar eens zijn.
De beslissing van de rechtbank dat de ouders alleen in overleg met de gezinsvoogd van de zorgregeling kunnen afwijken, zal het hof in de tijd beperken, nu dat alleen kan gelden zolang [de minderjarige] onder toezicht gesteld is. De bepaling heeft overigens niet tot doel de ouders te verhinderen om samen in overleg tot afspraken te komen, maar om te waarborgen dat de gezinsvoogd betrokken wordt zodat deze (tenminste) zicht kan houden op de afspraken en uitvoering daarvan en kan toetsen of ze niet strijden met het belang van het kind.
4.15
Voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat [de minderjarige] op dinsdag uit school naar [F] gaat, daar de module [G] volgt en dat er voor beide ouders en [de minderjarige] ambulante begeleiding van [F] zal worden ingezet, valt dat buiten de mogelijkheden van artikel 1:265g BW. In zoverre dient het inleidend verzoek van de GI alsnog te worden afgewezen. Het hof zal daartoe de bestreden beschikking op dat punt vernietigen. Overigens is de module inmiddels reeds afgelopen en verblijft [de minderjarige] bij de moeder op de dinsdagmiddag.
5
De slotsom
5.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover het de uitbreiding van de zorgregeling op donderdagmiddag betreft, te bekrachtigen, met dien verstande dat de ouders - zolang [de minderjarige] onder toezicht is gesteld - enkel in overleg met de gezinsvoogd van de zorgregeling kunnen afwijken. Voor zover het de beslissing van de rechtbank betreft dat [de minderjarige] op dinsdag uit school naar [F] gaat, daar de module [G] volgt en dat er voor beide ouders en [de minderjarige] ambulante begeleiding van [F] zal worden ingezet, vernietigt het hof de bestreden beschikking.
6
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 11 juni 2015, voor zover het de uitbreiding van de zorgregeling tussen de vader en de minderjarige [de minderjarige] op de donderdagmiddag betreft, met dien verstande dat de ouders - zolang [de minderjarige] onder toezicht is gesteld - enkel in overleg met de gezinsvoogd van de zorgregeling kunnen afwijken;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 11 juni 2015, voor zover het betreft de beslissing van de rechtbank dat [de minderjarige] op dinsdag uit school naar [F] gaat, daar de module [G] volgt en dat er voor beide ouders en [de minderjarige] ambulante begeleiding van [F] zal worden ingezet, en wijst in zoverre het inleidend verzoek van de GI alsnog af.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.G. Idsardi, mr. I.A. Vermeulen en mr. E.B.E.M. Rikaart-Gerard, bijgestaan door de griffier, uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 december 2015.