ECLI:NL:RBDHA:2015:9655
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel - voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/09/480452 / KG ZA 15-9
Vonnis in kort geding van 14 augustus 2015
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
COLOPLAST A/S
,
gevestigd te Humlebaek, Denemarken,
eiseres,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDICAL4YOU B.V.
,
gevestigd te Beuningen (Gld),
gedaagde,
advocaat: mr. P.L. Reeskamp te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Coloplast en Medical4You genoemd worden. Voor Coloplast is de zaak inhoudelijk behandeld door mr. B.J. Berghuis van Woortman en mr. [NAAM]. M.W. de Koning, advocaten te Amsterdam. Medical4You is bijgestaan door de advocaat [NAAM]. drs. A.M. van der Wal, advocaat [NAAM], met bijstand van drs. J. Renes, Europees octrooigemachtigde.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 7 januari 2015 (waarbij is opgeroepen te verschijnen ter zitting van 10 april 2015) met producties 1 t/m 9;
- de bij brief van 27 februari 2015 op voorhand ingediende conclusie van antwoord met producties 1 t/m 27;
- de bij brief van 13 maart 2015 toegezonden akte houdende overlegging van reactieve producties zijdens Coloplast met producties 10 t/m 18;
- de bij brief van 27 maart 2015 toegezonden akte houdende overlegging van nadere producties zijdens Medical4You met producties 28 en 29;
- de fax van mr. [NAAM]31 maart 2015 waarbij bezwaar wordt gemaakt tegen producties 29a t/m 29e en 29q, producties 29k, n, z en aa, producties 29i, m en x, producties 29u t/m w, productie 29y, productie 29ab en deels ook tegen productie 29, van welke laatste productie meer in het bijzonder tegen paragraaf 3.4 t/m 3.4.5 en 3.5 t/m 3.5.2, omdat deze producties niet als reactief kunnen worden aangemerkt;
- de fax van mr. [NAAM]1 april 2015 aan de voorzieningenrechter inhoudende een reactie op de fax van mr. [NAAM]31 maart 2015;
- de e-mail van de griffier aan partijen van 8 april 2015;
- de e-mails van mrs. De Koning en Reeskamp van 8 april 2015 aan de voorzieningenrechter;
- de e-mail van de griffier aan partijen van 8 april 2015 met de bevestiging dat de mondelinge behandeling van de zaak wordt aangehouden tot kort na de mondelinge beslissing van de Oppositie Afdeling van het Europees Octrooibureau op 11 mei 2015;
- de e-mail van mr. [NAAM]15 mei 2015 aan de voorzieningenrechter met mededeling dat de Oppositie Afdeling van het Europees Octrooibureau Europees octrooi 1 145 729 gewijzigd in stand heeft gehouden en met verzoek de mondelinge behandeling te bepalen op de daarvoor gereserveerde datum;
- de brief van mr. [NAAM]18 mei 2015 met producties 19 en 20;
- de brief van mr. [NAAM]5 juni 2015 met (voorwaardelijke) productie 21;
- de bij brief van 5 juni 2015 toegezonden akte houdende overlegging van nadere producties zijdens Medical4You met producties 30 t/m 33;
- de bij e-mail van 11 juni 2015 toegezonden brief van mr. [NAAM]Medical4You zich in het kader van nieuwheid en inventiviteit niet langer beroept op producties 15 en 17, daarbij aangevend welke paragrafen uit de conclusie van antwoord buiten beschouwing kunnen worden gelaten;
- de bij e-mail van 16 juni 2015 toegezonden brief van mr. [NAAM]Medical4You zich in het kader van nieuwheid tevens niet langer beroept op productie 16 en waarbij tevens nadere productie 34 wordt overgelegd;
- de e-mail van de griffier van 17 juni 2015 aan partijen met de in het kader van de voorbereiding opgekomen vraag of Coloplast beroep doet op de prioriteit van het octrooi;
- de e-mail van mr. [NAAM]17 juni 2015 aan de griffier waarin hij aangeeft dat Coloplast zich in dit geding niet beroept op de eerste prioriteitsdatum en dat de tweede prioriteitsdatum in dit geding niet ter discussie staat terwijl er ook geen document voorligt dat bij ongeldigheid van de tweede prioriteitsdatum stand van de techniek wordt; de e-mail van mr. [NAAM]17 juni 2015 bevestigt deze lezing van Coloplast;
- de e-mail van mr. [NAAM]17 juni 2015 waarin aangegeven wordt dat partijen ten aanzien van de proceskosten een afspraak hebben gemaakt;
- de ter zitting van 19 juni 2015 gehanteerde pleitnotities van partijen, waarvan in de pleitnotitie van mrs. Reeskamp en Van der Wal als niet gepleit zijn doorgehaald de paragrafen 9 en 10, 81 t/m 84, 86 t/m 88, 93 t/m 97 en 130 t/m 138;
- de e-mail van mr. [NAAM]13 juli 2015 aan de voorzieningenrechter met daaraan – met toestemming van de wederpartij – gehecht de notulen van de oppositiezitting van 11 en 12 mei 2015 en de (uitgewerkte) oppositiebeslissing van 8  juli 2015;
- de e-mail van de griffier van 21 juli 2015 aan partijen waarbij zij in de gelegenheid worden gesteld om tegelijkertijd nog een akte te nemen aangaande de inhoud van de door Coloplast overgelegde minutes en de op schrift uitgewerkte beslissing van de Oppositie Afdeling;
- de e-mail van mr. [NAAM]28 juli 2015 aan de voorzieningenrechter waarbij hij de beslissing van de Oppositie Afdeling onderschrijft en overigens kortheidshalve verwijst naar de inhoud van de pleitnota;
- de akte van Medical4You van 28 juli 2015;
- de antwoord-akte van Coloplast van 30 juli 2015.
1.2.
Ter zitting is gebleken dat het aanvankelijk door Coloplast gemaakte bezwaar tegen toelating van Medical4You producties 29a t/m 29e en 29q, producties 29k, n, z en aa, producties 29i, m en x, producties 29u t/m w, productie 29y, productie 29ab en deels ook tegen productie 29, van welke laatste productie meer in het bijzonder paragraaf 3.4 t/m 3.4.5 en 3.5 t/m 3.5.2, niet langer wordt gehandhaafd, zodat die producties deel uitmaken van het procesdossier.
1.3.
Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Coloplast is een wereldwijd opererend bedrijf en ontwikkelt, produceert en verhandelt medische hulpmiddelen voor mensen met blaas- en/of darmproblemen, waaronder stoma- en continentiehulpmiddelen. Een van de meest succesvolle producten uit het continentiezorg assortiment van Coloplast is een katheter voor urine-(zelf)katheterisatie voor mannen en vrouwen die zij onder het merk SPEEDICATH op de markt brengt.
2.2.
Coloplast is houdster van Europees octrooi 1 145 729 (hierna: het octrooi of EP 729) dat betrekking heeft op
‘A ready-to-use urinary catheter assembly’
(in de niet-bestreden Nederlandse vertaling:
‘Gebruiksklaar urinekathetersamenstel’
). Het octrooi is verleend op 23 november 2005 op een aanvrage daartoe van 18 september 1997, onder inroeping van prioriteit van 18 september 1996 op basis van DK 102396 en van 1 november 1996 op basis van DK 122496. Het octrooi is gedesigneerd voor onder meer Nederland.
Het octrooi expireert op 17 september 2017.
2.3.
Tegen de verlening van het octrooi is in 2006 door de Britse onderneming Hollister Ltd. en het Deense Dansac A/S oppositie ingesteld. Bij beslissing van 11 december 2008 heeft de Oppositie Afdeling van het Europees Octrooibureau EP 729 herroepen wegens niet-nawerkbaarheid. Coloplast is van die beslissing in beroep gekomen. De Technische Kamer van Beroep (hierna ook: TKB) heeft het beroep bij beslissing van 28 september 2011 (T468/09) gegrond verklaard en de zaak terugverwezen naar de Oppositie Afdeling voor verdere afdoening. Vervolgens heeft de Oppositie Afdeling bij beslissing van 18 januari 2013 EP 729 herroepen, dit maal op grond van strijd met artikel 123 lid 2, 76 en 84 Europees Octrooiverdrag. Van die uitspraak is Coloplast andermaal in beroep gekomen. De TKB heeft het beroep bij beslissing van 27 februari 2014 (T801/13) gegrond verklaard en de zaak terugverwezen naar de Oppositie Afdeling voor de beoordeling van nieuwheid en inventiviteit. In de oppositieprocedure is Medical4You bij brief van 26 maart 2015 als interveniënt tussengekomen en heeft zij haar zienswijze ten aanzien van de geldigheid van het octrooi naar voren gebracht.
2.4.
De Oppositie Afdeling heeft het octrooi bij beslissing van 12 mei 2015 (schriftelijk uitgewerkt op 8 juli 2015) gewijzigd in stand gehouden. Coloplast beroept zich in dit geding thans nog uitsluitend op de gewijzigd in stand gehouden conclusie 1 en de daarvan afhankelijke (ongewijzigde) conclusies 2, 3, 4, 5 en 11, welke als volgt luiden:
1.	A urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1) having on at least a part of its surface a hydrophilic surface layer (6) intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51’) made of a gas impermeable material formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminium, the package having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69), wherein the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.
2.	A catheter according to claim 1, characterized in that the catheter package (7) as a whole is made of a gas impermeable material.
3.	A urinary catheter assembly as claimed in claim 2, characterized in that the catheter package (7) is formed from two sheets (8, 9) of the gas impermeable film material connected with each other by a gas impermeable joint (10) defining the cavity (11) for accommodating the catheter (1) and the liquid swelling medium.
4.	A urinary catheter assembly as claimed in claim 3, characterized in that the catheter package (7) is of a general elongate shape with said joint (10) arranged to define said cavity (11) to accommodate the catheter (1) in a substantially linear orientation.
5.	A urinary catheter assembly as claimed in claim 3 or 4, characterized in that said joint (10) is arranged 10 [bedoeld zal zijn: ‘to’, vzr] provide said cavity (11) with a cross-section narrowly surrounding the catheter (1).
11.	A urinary catheter assembly as claimed in any of the preceding claims, characterized in that said liquid swelling medium is selected from the group comprising an aqueous solution, an isotonic aqueous solution, an isotonic aqueous solution of sodium chloride and sterile water.
2.5.
Onderverdeeld in deelkenmerken kan conclusie 1 als volgt worden weergegeven:
1. A urinary catheter assembly comprising at least one urinary catheter (1)
2.	having on at least a part of its surface a hydrophilic surface layer (6)
2.1
intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter
3.	and a catheter package (7, 16, 29, 34, 42, 46, 51, 51’)
3.1
made of a gas impermeable material
3.2
formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminium,
4.	the package having a cavity (11, 18, 39, 48, 53) for accommodation of the catheter (1, 58, 69),
5.	wherein the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.
2.6.
Van conclusie 1 zoals gewijzigd in stand gehouden, is geen Nederlandse vertaling overgelegd. De Nederlandse vertaling van de (ongewijzigde) conclusies 2, 3, 4, 5 en 11 luidt als volgt:
2.	Urinekathetersamenstel volgens conclusie 1, met het kenmerk dat de katheterverpakking (7) in haar geheel is gemaakt van een niet-gasdoorlatend materiaal.
3.	Urinekathetersamenstel volgens conclusie 2, met het kenmerk dat de katheterverpakking (7) is gevormd van twee vellen (8, 9) van niet-gasdoorlatend foliemateriaal die met elkaar zijn verbonden door een niet-gasdoorlatende verbinding (10) welke de holte (11) voor het opnemen van de katheter (1) begrenst.
4.	Urinekathetersamenstel volgens conclusie 3, met het kenmerk dat de katheterverpakking (7) een in hoofdzaak langgerekte vorm heeft waarbij die verbinding (10) is aangebracht om die holte (11) voor het opnemen van de katheter (1) te begrenzen in een in hoofdzaak lineaire richting.
5.	Urinekathetersamenstel volgens conclusie 3 of 4, met het kenmerk dat die verbinding (10) is aangebracht om die holte (11) te voorzien van een dwarsdoorsnede welke de katheter (1) nauw omsluit.
11.	Urinekathetersamenstel volgens een van de voorgaande conclusies, met het kenmerk dat dat vloeibare zwelmedium wordt geselecteerd uit de groep welke een oplossing in water, een isotonische oplossing in water, een isotonische oplossing in water van natriumchloride en steriel water omvat.
2.7.
In de oppositieprocedure is ook de beschrijving op onderdelen gewijzigd. De voor dit geding relevante passages van de beschrijving (waar het geval reeds in de gewijzigde vorm, zie de aangebrachte markeringen) zijn hieronder weergegeven:
[0001]	This invention relates to at least one urinary catheter assembly comprising a urinary catheter having on at least a part of its surface a hydrophilic surface layer intended to produce a low-friction surface character of the catheter by treatment with a liquid swelling medium prior to use of the catheter and a catheter package made of a gas impermeable material and having a cavity for accommodation of the catheter.
[0002]	Urinary catheters of the kind to which the invention pertains are known, inter alia, from EP-A-0 217 771, EP-A-0 586 324 and WO 94/16747, whereas various forms of catheter packages are known from US-A-3,035,691, US-A-3,648,704, US-A-3,967,728 US-A-4, 204, 527, US-A-4,269,310, US-A-4,379,506, US-A-5,454,798, GB-A-2,284,764, DE-A-2,317839, EP-A-0 677 299 and DK Design Registration No. 0932 1986.
[0004]	An important feature of any urinary catheter used for intermittent catherisation of the bladder of an incontinent user is the ability of the catheter to slide easily through the urethra without exposing the urethral walls to any risk of damage. Catheters of the kind to which the inventions pertains have been developed to meet this need by imparting an extremely low friction character to at least the part of the surface of the catheter which is actually introduced into the urethra. The low friction surface character is obtained by incorporating into the relevant part of the catheter at least a hydrophilic surface layer, typically in the form of a coating, and exposing this layer or coating to contact with a liquid swelling medium immediately prior to us [bedoeld zal zijn: use, vzr].
[0005]	In order to maintain the low friction surface character during location of the catheter in the urethra and subsequent withdrawal therefrom and hereby reduce stinging pain it is further known to incorporate an osmolality promoting agent, such as NaCl, in the hydrophilic coating.
[0006]	When catheters of this kind are used directly by end users outside the medical environment of a hospital or a clinic, e.g. by or tetraplegic patients who often have a very poor dexterity, and therefore need a very simple insertion procedure, the most common liquid swelling medium used for preparation of the catheter immediately prior to use would be normal tap water.
[0007]	In order to reduce the risc [bedoeld zal zijn: risk, vzr] of infection inherent with the performance of intermittent catherisation of the bladder both the actual swelling medium used and the environment in which the catherisation is performed need, however, to be as clean and antiseptic as possible. Evidently, this need may be very difficult to meet in many daily life situations, as where catherisation must be performed outside the users normal daily environment, e.g. in public toilets, where neither the water supply nor the general state of cleanliness can be expected to be of a sufficiently high standard. Moreover, many disabled users have severe difficulties in entering available toilet rooms due to simple physical barriers like narrow access ways, stairs and the like.
[0008]	On this background, it is the object of the invention to improve and facilitate the performance of intermittent urinary catherisation in any type of environment by providing a ready to use urinary catheter assembly comprising a catheter which can be withdrawn from its package and is prepared for direct insertion in the urethra and in a substantially sterile condition, whereby the general quality of life for users of intermittent catherisation would be greatly improved.
[0009]	In order to meet this and other objects of the invention, as set forth in the following, a urinary catheter
assembly
according to
the invention is characterised in that the cavity accommodates said liquid swelling medium for provision of a ready to use catheter assembly
claim 1 is provided.
[0010]	The term "gas impermeable" material should be understood in this context to mean any material that will be sufficiently tight against diffusion by evaporation of the actual liquid swelling medium for a period exceeding the recommended shelf life time of the catheter assembly which could be up to five years, typically 36 months.
[0011]	In
a first series of embodiments of
the urinary catheter assembly of the invention the catheter package
as a whole
is made of a gas impermeable material
formed by a multiple layer thermoplastic film material comprising aluminium,
and the compartment for the liquid swelling medium is in liquid flow communication with the cavity for accommodation of the catheter
the package having a cavity for accommodation of the catheter, wherein the cavity accommodates the liquid swelling medium for provision of a ready-to-use catheter assembly.
[0012]	In one preferred embodiment of this kind the catheter package may be formed from two sheets of gas impermeable film material connected with each other by a gas impermeable joint defining said compartment and the cavity for accommodating the catheter.
[0013]	The compartment for the liquid swelling medium is entirely integrated with the cavity for the catheter, whereby the hydrophilic surface layer of the catheter will be activated immediately after completion of the production process, when the swelling medium has been introduced in the package. The gas-impermeable walls of the package will then protect the activated coating from drying out and provide a long time preservation of the low friction surface characteristic of the catheter until the moment of actual use.
[0020]	On a substantial part of its length from the distal end the catheter tube is, in the illustrated embodiment, coated on its external surface with a hydrophilic surface coating 6 of a kind known per se, which by preparation with a liquid swelling medium prior to use of the catheter provides an extreme low friction character of the catheter surface to enable the catheter to slide very easily through the urethra without exposing the urethral walls to any risk of damage. A hydrophilic surface layer may, however, be provided by other means and may include a catheter tube of which the active part to be located in the urethra is made entirely of a hydrophilic material.
[0021]	The catheter 1 is accommodated in its entirety in a package 7 formed by two sheets 8 and 9 of a gas-impermeable
multiple layer
thermoplastic film material
such as a multiple layer film material
comprising
e.g.
aluminium, welded together along a welding seam 10 which constitutes a joint defining a cavity 11 narrowly surrounding the catheter tube 2 and a widened end section 12 joining the cavity 11 through a transitional section 13 matching the external dimensions of the outlet or connector member 5.
[0022]	The widened end section 12 forms a compartment for accommodation of the liquid swelling medium which is to be used for preparation of the catheter by activation of the low friction surface character of the hydrophilic surface coating 6. The liquid swelling medium may be any liquid suitable for this purpose and may typically comprise an isotonic or non-iotonic [bedoeld zal zijn: isotonic, vzr] aqueous solution e.g. of sodium chloride or sterile water.
[0023]	In order to maintain the swelling medium in liquid state until the actual preparation of the catheter the liquid swelling medium is confined in the embodiment shown in a storage body 14 which as described above may be of a spongy or gel-like material located in the compartment or end section 12.
[0025]	Prior to the intended use of the catheter 1 the hydrophilic surface coating 6 is prepared to activate its low friction character by applying an external pressure to the end section or compartment 12 to squeeze the liquid swelling medium out from the spongy body and allow it to flow into the cavity 11. Since the welding seam 10 is arranged to provide a narrow cavity 11 around the catheter tube 2 the amount of swelling liquid needed for preparation of the hydrophilic coating 6 can be kept sufficiently low to be easily accommodated in the body 14 of spongy material. Experiments have verified that by suitable design of the cavity the amount of swelling liquid may be reduced to a volume of 2 to 50 ml, preferably 2 to 15 ml for female catheters and 5 to 30 ml for male catheters.
[0026]	The period needed for preparation of the hydrophilic surface coating 6 will typically be about 30 seconds and subsequently the catheter 1 may be withdrawn from the package 7 in a ready to use condition.
[0029]	Due to the gas-impermeability of the package 7 it is not necessary to use a body 14 of spongy material to accommodate the liquid swelling medium. The swelling medium may be introduced in the package during the assembling operation prior to completion of the welding and will thereby immediately prepare the hydrophilic coating. The package will itself prevent the coating from drying out and preserve the low friction character of the surface coating to keep the catheter in a ready to use condition at all times. This would have the inherent advantage that no preparation step is required immediately prior to use, whereby the operation will be reduced to opening of the package 7 for immediate withdrawal of the catheter without the delay resulting from the required preparation period.
2.8.
EP 729 omvat de volgende figuren (in de gewijzigde beschrijving is opgenomen dat de figuren 4, 5 en 6 geen onderdeel uitmaken van de uitvinding):
Figuur 1
Figuur 2
Figuur 3
(N.B. de in deze figuur rechts bovenin opgenomen verwijzing naar figuur 2 en de rechts onderin deels zichtbare figuur 5 behoren niet bij figuur 3, vzr)
Figuur 12
2.9.
Medical4You heeft beroep ingesteld tegen de beslissing van de Oppositie Afdeling van 12 mei 2015.
2.10.
Tot de stand van de techniek behoort de zogenaamde LoFric katheter. LoFric is de eerste katheter voorzien van een hydrofiele coating en werd in 1983 op de markt werd gebracht door Astra Tech (thans: Wellspect Healthcare). Deze katheter was droog verpakt. Na opening van de verpakking diende de gebruiker een zwelmedium, bijvoorbeeld kraanwater, in de verpakking te gieten, waarna de katheter na ongeveer 30 seconden klaar was voor gebruik. Dit resulteert in een glad oppervlak en dus in een relatief eenvoudig in te brengen katheter.
2.11.
Tot de stand van de techniek behoort voorts PCT-aanvrage WO 96/30277, gepubliceerd op 3 oktober 1996. Deze publicatie (hierna: Rødsten, D4 in de oppositieprocedure) heeft betrekking op een
‘Applicator and method for use in non-contaminating application of a medical catheter for insertion into a body canal, in particular a urethra catheter, and of the kind provided with a friction-reducing surface coating’
(p. 1, r. 3 t/m r. 7). Rødsten ziet niet zozeer op de katheter maar met name op de verpakking van een katheter. De publicatie openbaart een katheterverpakking met behulp waarvan verplegend personeel óf de patiënt zelf een katheter veilig, eenvoudig, steriel en zonder aanraken uit de verpakking kan verwijderen en kan inbrengen, als gevolg waarvan infectiegevaar wordt afgenomen (p. 1, r. 36 t/m p. 2, r. 31). Rødsten beschrijft dat de katheterverpakking bijvoorbeeld geschikt is voor gebruik met een katheter met een hydrofiel oppervlak waarbij het vloeibare zwelmedium na opening van de verpakking eenvoudig in de verpakking kan worden geïntroduceerd (p. 2, r. 32 t/m p. 3, r. 5):
De betreffende uitvoeringsvorm is bijvoorbeeld afgebeeld in figuur 5 van Rødsten:
Van dit type katheters zegt Rødsten (p. 3, r. 6 t/m r. 7 dat zij
‘well known per se’
zijn, onder andere uit EP-B-0217771 (hierna: EP 771). EP 771 heeft betrekking op urinekatheters met een hydrofiele coating. EP 771 wordt genoemd in paragraaf [0002] van EP 729. Het vloeibare zwelmedium is volgens Rødsten
‘preferably water, isotonic salt water or alike’
.
Behalve voor deze ‘droog verpakte’ hydrofiele katheters openbaart Rødsten dat de katheterverpakking ook geschikt is voor andersoortige uit de stand van de techniek bekende katheters anders dan hydrofiele katheters die worden geactiveerd met een vloeibaar zwelmedium (p. 8, r. 30 t/m r. 35):
De katheterverpakking van Rødsten kan bestaan uit plastic, bijvoorbeeld polyethyleen, gas-permeabel papier, maar ook uit
‘other suitable foil materials in the form of single-layer foils or laminates of plastic, metallic foils and/or paper’
(p. 5, r. 33 t/m p. 6, r. 8).
2.12.
Tot de stand van de techniek behoort het Medical Device Packaging Handbook onder redactie van Joseph D. O’Brien uit 1990. Op pagina 87 wordt vermeld:
Because of its excellent moisture barrier, aluminum foil is often chosen as a packaging component for these wet devices. The most common forms of packaging fort his type of wet device are pouches or single-web overwraps with fin seals.
2.13.
Coloplast is tevens houdster van EP 1 131 112 dat betrekking heeft op
‘A method for sterilising a medical device having a hydrophilic coating’
(hierna: EP 112). EP 112 is verleend op 19 februari 2003 op een aanvrage daartoe van 19 november 1999, onder inroeping van prioriteit van 20 november 1998 op basis van DK 153498. EP 112 ziet – kort gezegd – in het bijzonder op de stabiliteit van de hydrofiele coating bij sterilisatie van de katheter door bestraling. Na een opsomming in de beschrijving van de bekende katheters en coatings, waaronder EP 771, wordt het volgende opgemerkt:
[0014]	It has been found, however, that most hydrophilic coatings lose their water retention and that the coefficient of friction increase when the coatings are stored in water for an extended period of time and/or particularly after sterilisation using irradiation or autoclaving.
[0015]	Thus, there is still a need for a hydrophilic coating retaining water retention and low coefficient of friction when the coatings are stored in water for an extended period of time and/or particularly after sterilisation using irradiation or autoclaving.
en:
[0033]	It has surprisingly been found that using wetting liquids of the kind disclosed above, it is possible to provide a catheter which is permanently wetted by the wetting liquid and thus ready to use and which may be sterilised by irradiation or autoclaving and which will retain the water retention capability and thus low coefficient of friction when the coatings are stored in water for an extended period of time.
2.14.
MBH-International A/S (hierna: MBH) is een Deense producent die onder het merk QUFORA verschillende stoma- en continentiemiddelen verhandelt. Een van haar producten is de Qufora Onestep urinekatheter. MBH maakt gebruik van een netwerk van Europese distributeurs. Medical4You distribueert de Qufora Onestep urinekatheter van MBH in Nederland.
2.15.
Coloplast heeft Medical4You bij brief van 12 december 2014 laten weten dat zij meent dat Medical4You met de distributie van de Qufora Onestep in Nederland inbreuk maakt op EP 729 en haar gesommeerd die inbreuk te staken en gestaakt te houden. Daartoe is Medical4You niet bereid gebleken.
2.16.
Coloplast heeft op 5 januari 2015 een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen MBH’s Engelse distributeur, MacGregor Healthcare Ltd. voor de High Court of Justice, Chancery Division, Patents Court. Op 7 januari 2015 heeft Coloplast voorts een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de Oostenrijkse distributeur van MBH, Kain-Mark GmbH. Die procedure is aanhangig bij het Handelsgericht Wien. De Engelse procedure is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de oppositieprocedure, in voorkomend geval ook in beroep. De Engelse distributeur heeft toegezegd niet op de markt te komen. Ten tijde van de mondelinge behandeling op 19 juni 2015 had het Handelsgericht Wien nog geen formele beslissing genomen over aanhouding. De Oostenrijkse rechter was in afwachting van de schriftelijke beslissing en de minutes van de Oppositie Afdeling. Ook in Oostenrijk was het product van MBH nog niet op de markt. In een procedure voor het Landgericht Düsseldorf tussen Coloplast en Hollister heeft de Duitse rechter bij vonnis van 27 mei 2013 de inbreukprocedure aangehouden totdat in oppositie in hoogste instantie is beslist.
3
Het geschil
3.1.
Na wijziging van de grondslag van haar eis, vordert Coloplast – samengevat – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Medical4You verbiedt inbreuk te maken op het Nederlandse deel van EP 729, en haar beveelt een door een registeraccount gecertificeerde schriftelijke opgave te doen van voorraad-, verkoop- en klantinformatie, een
recall
uit te voeren en voorts de geretourneerde althans nog op voorraad zijnde inbreukmakende producten op eigen kosten te vernietigen of te laten vernietigen en bewijs van die vernietiging in de vorm van een door een deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering aan de raadsman van Coloplast ter hand te stellen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Medical4You in de volledige proceskosten ex artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
3.2.
Aan haar vorderingen legt Coloplast ten grondslag dat Medical4You door de verhandeling van de Qufora Onestep katheter in Nederland inbreuk maakt op conclusie 1 van EP 729 zoals gewijzigd in stand gehouden en de daarvan afhankelijke conclusies 2 t/m 5 en 11.
3.3.
Medical4You voert gemotiveerd verweer. Zij betoogt dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat het octrooi uiteindelijk in een bodemprocedure vernietigd c.q. herroepen zal worden bij de Technische Kamer van Beroep van het EOB wegens niet-nawerkbaarheid, niet-nieuwheid en gebrek aan inventiviteit.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
bevoegdheid
4.1.
De bevoegdheid van de voorzieningenrechter om kennis te nemen van de vorderingen van Coloplast moet, nu de dagvaarding is uitgebracht vóór 10 januari 2015,  worden aangenomen op grond van artikel 2 in verbinding met artikel 22 lid 4 Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheden, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Medical4You heeft immers haar woonplaats in Nederland. Daarnaast doet Medical4You bij wijze van verweer een beroep op de ongeldigheid van het Nederlandse deel van EP 729. Op die twee gronden komt deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegdheid toe. Op grond daarvan bestaat ook bevoegdheid voorlopige voorzieningen voor Nederland te treffen. Relatieve bevoegdheid bestaat op grond van artikel 80 lid 2 sub a Rijksoctrooiwet 1995.
spoedeisend belang
4.2.
Het spoedeisend belang bij de vorderingen vloeit voort uit de gestelde voortdurende inbreuk en is overigens niet bestreden.
de technische achtergrond
4.3.
Urinekatheters zijn belangrijk in de gezondheidszorg. De katheters worden gebruikt voor patiënten die incontinent zijn, waarbij de vochtbalans wordt gemonitord, of die niet dan wel onvoldoende in staat zijn zelfstandig de blaas te legen. Als de blaas niet wordt geleegd, kunnen de afvalstoffen in de urine niet worden afgevoerd en worden deze naar de nieren teruggeleid. Dit kan leiden tot levensbedreigende nieruitval.
4.4.
Patiënten waarbij urinekatheters worden gebruikt, lijden aan ziektebeelden zoals:
- afwijkingen aan de plasbuis of blaas;
- rugwervelletsel;
- multiple sclerose;
- mentale klachten (zoals dementie) die de urinefunctie beïnvloeden;
- recente operatie in de lieszone, waaronder keizersneden en heupoperaties.
4.5.
Onderscheiden kan worden tussen
intermittent
katheters en
indwelling
katheters. Indwelling katheters worden onder verdoving of bijvoorbeeld met gebruik van een gel door zorgverleners bij de patiënt ingebracht en zijn bestemd om langere tijd in het lichaam te verblijven. Indwelling katheters hebben gebruikelijk een diameter van 0,6 - 1 cm. Indwelling katheters zijn meestal niet voorzien van een hydrofiele coating. Dergelijke coatings zijn minder geschikt voor langer verblijf in het lichaam, onder meer vanwege desintegratiegevaar.
4.6.
Intermittent urinekatheters zijn enkele tientallen jaren bekend. Dergelijke katheters worden bijvoorbeeld gebruikt door patiënten die langdurig, zo niet levenslang, afhankelijk zijn van katheterisatie voor het legen van de blaas. Intermittent katheters zijn bestemd voor het eenmalig legen van de blaas
(single use only)
, waarna ze (meestal) worden weggegooid. Een intermittent katheter wordt door een zorgverlener óf door de patiënt zelf – thuis of onderweg – ingebracht in de urinebuis (urethra), door naar de blaas. Hiermee komt een open doorgang tot stand tussen de blaas en het uiteinde van de katheter. Het uiteinde kan op een opvangmiddel – bijvoorbeeld een urine zak – worden aangesloten. Typisch vindt katheterisatie zo’n 4 tot 6 keer per dag plaats gedurende een sessie van 10 tot 30 minuten. Intermittent katheters hebben typisch een diameter van 0,33 – 0,467 cm. Die diameter is kleiner dan de typische diameter van indwelling katheters.
ingebracht katheter bij mannen (l) en vrouwen (r)
4.7.
Het inbrengen van de katheter in de plasbuis kan ongemak veroorzaken bij de patiënt, bijvoorbeeld omdat de plasbuis door vorige inbrengingen is beschadigd. Het is daarom noodzakelijk dat de katheter soepel is en een zeer glad glijdend oppervlak heeft. Hoe beter de katheter glijdt, hoe minder ongemak de patiënt ondervindt.
4.8.
Naast soepelheid en glijvermogen is het belangrijk dat de katheter zo steriel mogelijk is voor inbrenging. De genitale zone is zeer kwetsbaar voor infecties, zoals een blaasontsteking.
het octrooi
4.9.
EP 729 heeft betrekking op een urinekathetersamenstel bestaande uit een urinekatheter en bijbehorende verpakking.
4.10.
In het octrooischrift wordt beschreven dat de katheter volgens EP 729 bedoeld is voor
intermittent
gebruik (vgl. paragrafen [0004], [0007] en [0008] van de beschrijving). De katheter bevat over een deel van het oppervlak daarvan een hydrofiele oppervlaktelaag typisch in de vorm van een coating. De hydrofiele oppervlaktelaag wordt geactiveerd met wat in het octrooi een
‘swelling medium’
of – in het Nederlands:
‘zwelmedium’
wordt genoemd. Het zwelmedium kan elke vloeistof zijn die voor dit doel geschikt is, zoals een isotonische of niet-isotonische oplossing in water, bijvoorbeeld natriumchloride of steriel water. Contact van het zwelmedium met de hydrofiele oppervlaktelaag resulteert in een glad oppervlak en dus in een relatief eenvoudig in te brengen katheter.
4.11.
Het octrooi zegt niets over de eigenschappen van de hydrofiele oppervlaktelaag of coating.
4.12.
EP 729 kent twee uitvoeringsvormen. Eén uitvoeringsvorm bevat een
‘storage body’
of
‘spongy body’
– of in het Nederlands: een
‘sponsachtig lichaam’
(14) voor het opnemen van het vloeibare zwelmedium. In paragraaf 25 van het octrooischrift  (vgl. 2.7.) wordt beschreven dat het vloeibare zwelmedium door het uitoefenen van een externe druk uit de ‘spongy body’ in de holte 11 vloeit, waardoor de hydrofiele oppervlaktelaag van de katheter wordt geactiveerd. Deze uitvoeringsvorm is weergegeven in figuur 1 van het octrooischrift. In paragraaf 29 van het octrooischrift (vgl. 2.7.) wordt echter beschreven dat vanwege het niet-gasdoorlatende karakter van de verpakking een sponsachtig lichaam niet noodzakelijk hoeft te zijn geïmplementeerd. In de andere uitvoeringsvorm wordt het zwelmedium direct bij de fabricage in de holte van de katheterverpakking opgenomen waardoor de hydrofiele oppervlaktelaag van de katheter direct wordt geactiveerd. Deze uitvoeringsvorm is niet opgenomen in de figuren van het octrooischrift. Het is deze tweede uitvoeringsvorm die onderwerp is van dit kort geding.
4.13.
De katheterverpakking bestaat uit een niet-gasdoorlatend materiaal dat geschikt is om verdamping van het vloeibare zwelmedium tegen te gaan voor een duur tot ten minste de houdbaarheidsdatum van het kathetersamenstel. Het octrooi spreekt over een
‘recommended shelf time’
van
‘up to five years, typically 36 months’
.
inventiviteit
4.14.
Naar voorlopig oordeel bestaat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans dat conclusie 1 van EP 729 zoals gewijzigd in stand gehouden, in een bodemprocedure of in het (inmiddels ingestelde) beroep tegen de beslissing van de Oppositie Afdeling wordt vernietigd wegens gebrek aan inventiviteit. De voorzieningenrechter wijkt hiermee af van het recente oordeel van de Oppositie Afdeling (vgl. 2.4.), waarop hierna wordt ingegaan.
4.15.
Vooropgesteld wordt dat Coloplast zich niet langer beroept op de eerste prioriteitsdatum van EP 729. Daarmee is de – voor de stand van de techniek – relevante peildatum niet 18 september 1996, maar 1 november 1996, zijnde de tweede prioriteitsdatum.
4.16.
Desgevraagd heeft Medical4You aangegeven dat de persoon van de gemiddelde vakman een chemisch technoloog is werkzaam op de technische afdeling van een urinekatheter-fabrikant. Dit is door Coloplast niet weersproken, zodat daarvan hierna is uit te gaan.
4.17.
Tussen partijen is niet (langer
) in geschil dat in ieder geval
Rødsten (vgl. 2.11. / productie GP18, D4 in de oppositieprocedure) of de LoFric katheter (vgl. 2.10. / D12 in de oppositieprocedure
), die volgens partijen voor zover in dit geding relevant soortgelijk is aan de katheter van Rødsten
, als closest prior art kunnen worden beschouwd. De voorzieningenrechter zal partijen hierin volgen nu de LoFric-katheter bedoeld is voor intermittent gebruik en de in Rødsten geopenbaarde katheterverpakking ook geschikt is voor gebruik met een intermittent katheter. Derhalve geldt dat, nu er sprake is van een soortgelijk doel of effect en zij behoren tot eenzelfde technisch veld als dat van de geclaimde uitvinding, LoFric en Rødsten als
most promising springboard
dienen te worden aangemerkt.
4.18.
Rødsten openbaart een katheterverpakking met behulp waarvan de gebruiker, waaronder de patiënt zelf, een katheter veilig, eenvoudig, steriel en zonder aanraken uit de verpakking kan verwijderen en kan inbrengen (p. 2, r. 5 t/m r. 31; vgl. 2.11.). Rødsten beschrijft dat de katheterverpakking bijvoorbeeld geschikt is voor gebruik met een intermittent katheter met een hydrofiel oppervlak, waarbij het vloeibare zwelmedium na opening van de verpakking eenvoudig in de verpakking kan worden gegoten om het hydrofiele oppervlak te activeren (p. 2, r. 32 t/m p. 3, r. 9). Naast deze droog verpakte hydrofiele intermittent katheters openbaart Rødsten nog dat de katheterverpakking ook bruikbaar is voor andersoortige uit de stand van de techniek bekende katheters anders dan hydrofiele katheters die worden geactiveerd met een vloeibaar zwelmedium (p. 8, r. 30 t/m r. 35). De in Rødsten geopenbaarde katheterverpakking is (met het oog op gassterilisatie) gas-permeabel en kan van polyethyleen of papier zijn, maar ook van andere geschikte materialen zoals een metaalfilm (p. 5, r. 37 t/m p. 6, r. 8). De verpakking kent ten behoeve van gassterilisatie ook ten minste één ‘aperture’ (p. 3, r. 28 t/m r. 34).
4.19.
Het LoFric-product is eveneens een droog verpakte intermittent katheter met een hydrofiel oppervlak die door de gebruiker wordt geactiveerd door het openen van de verpakking en het daarin gieten van water ter activering van het hydrofiele oppervlak. De verpakking van de LoFric-katheter is van plastic, zo heeft Coloplast ter zitting toegelicht.
4.20.
In de termen van conclusie 1 van EP 729 zoals gewijzigd verschilt die conclusie van Rødsten / LoFric in de kenmerken 3.1, 3.2 en 5, te weten, een katheterverpakking van een niet-gasdoorlatend materiaal
‘formed from a multiple layer thermoplastic film comprising aluminium’
. Dat de katheterverpakking een metaalfilm kan bevatten, wordt in Rødsten wel geopenbaard. Verder verschilt gewijzigde conclusie 1 van Rødsten en LoFric, zo menen zowel Coloplast (zie paragraaf 5.30 van haar pleitnota) als Medical4You (zie paragraaf 8 van haar akte houdende uitlating Oppositie Divisie) in het kenmerk dat het vloeibare zwelmedium al in de katheterverpakking is opgenomen ten behoeve van een
‘ready-to-use’
katheter.
4.21.
De Oppositie Afdeling heeft dit laatste kenmerk blijkens zijn beslissing van 12 mei 2015 (schriftelijk uitgewerkt op 8 juli 2015) kennelijk niet als een verschilmaatregel beschouwd. In de beslissing wordt aangegeven dat
‘D4 [Rødsten, vzr] discloses a catheter’s package which is opened to prepare the catheter, liquid swelling medium is filled in and then the package is closed to ensure that the liquid remains within the package’
. Mogelijk dat de Oppositie Afdeling hierin een
‘ready-to-use’
-katheter heeft gezien. Echter, dat de verpakking van Rødsten gesloten zou worden om het zwelmedium in de verpakking te houden, wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter in die publicatie niet geopenbaard. In Rødsten wordt ten aanzien van figuur 5 beschreven:
‘As shown in Fig. 5, there may through the aperture formed by separation of the front wall 1 and the rear wall 2 at the peeling zone be poured a moistening fluid, eg. distilled water, in and out again to be used in the preparation of the catheter which typically takes about 30 seconds’
(p. 7, r. 37 t/m p. 8, r. 4). De voorzieningenrechter begrijpt hier slechts uit dat de voor- en achterzijde van de verpakking iets van elkaar ‘gepeld’ worden zodat een opening ontstaat waarin het vloeibaar zwelmedium
‘in and out again’
kan worden gegoten ter activering van de hydrofiele oppervlaktelaag.
4.22.
Kenmerk 5 wordt ten behoeve van het formuleren van het objectieve technische probleem derhalve ook als een verschilmaatregel beschouwd.
4.23.
De verschilkenmerken 3.1, 3.2 en 5 hebben de volgende effecten:
- de patiënt kan de urinekatheter gebruiken zonder op zoek te gaan naar een geschikt zwelmedium;
- de katheter is makkelijker te gebruiken door patiënten met een slechte motoriek aangezien zij geen zwelmedium in de katheterverpakking hoeven te gieten om de katheterverpakking te activeren;
- de katheter is potentieel meer steriel, omdat een steriel zwelmedium is voorzien in de katheterverpakking;
- de gas-impermeabele verpakking van aluminium gaat verdamping van het meeverpakte zwelmedium tegen.
4.24.
Het objectief geformuleerde technische probleem vormt zodoende het verhogen van het gebruiksgemak op iedere locatie voor gebruikers van een urinekathetersamenstel omvattende een hydrofiele urine katheter, in het bijzonder waar het gaat om de activering van de hydrofiele coating. Deze probleemstelling komt overeen met die beschreven in paragraaf [0008] van EP 729.
4.25.
Uitgaande van Rødsten / LoFric als meest nabije stand van de techniek en gesteld voor het zojuist geformuleerde probleem zou de gemiddelde vakman naar voorlopig oordeel reeds op grond van zijn algemene vakkennis op de tweede prioriteitsdatum tot het in EP 729 geopenbaarde inzicht zijn gekomen het vloeibaar zwelmedium mee te verpakken, anders gezegd – en geabstraheerd van de
problem-solution-approach
– in de terminologie van artikel 6 Rijksoctrooiwet 1995
– zou dit inzicht op de voor de hand liggende wijze voortvloeien uit de stand van de techniek. De vakman kende de hydrofiele intermittent LoFric katheter en de katheter van Rødsten die gezien het objectieve technische probleem onder meer het mankement hebben dat die niet op iedere locatie zijn te gebruiken bij gebrek aan (steriel) water. Er komt naar voorlopig oordeel geen uitvinderswerkzaamheid bij kijken om in te zien dat het gebruiksgemak voor de patiënt wordt verhoogd als hem een kant-en-klaar-product wordt aangereikt.
4.26.
De gemiddelde vakman zou ook de motivatie hebben tot de geclaimde uitvinding te komen. In de eerste plaats blijkt uit de – in de Engelse procedure in het geding zijnde – verklaring van de eigen deskundige van Coloplast, de heer Mogens Svanum (productie GP29p / D7 in de oppositieprocedure), dat de in paragrafen [0006] en [0007] van EP 729 beschreven problemen, met name het onderweg niet voorhanden hebben van schoon water en het ongemak van het gebruik van bestaande hydrofiele intermittent katheters voor patiënten met een fysieke beperking, al uit gebruikersfeedback voor de relevante prioriteitsdatum onderkend waren. In de tweede plaats verklaart continentie-deskundige mevrouw Ann Rosemary Winder (welke verklaring evenzeer afkomstig is uit de Engelse procedure; productie GP29w / D5 in de oppositieprocedure) dat er in de jaren negentig forumgroepen waren bestaande uit continentieprofessionals en katheterfabrikanten. In paragraaf 11.5 van haar verklaring verklaart zij:
‘The idea of having water in the package was one of many suggestions discussed by manufacturers and clinicians when I took part in conferences, education boards and focus days in the 1990s. I am not sure where the idea came from, but it was openly discussed amongst practitioners at that time. Coloplast was not the only manufacturer which was considering it. It was one of a number of minor adaptions to hydrophilic coated catheters that clinicians discussed and manufacturers considered’.
Uit beide verklaringen volgt naar voorlopig oordeel dat de gemiddelde vakman door uitdrukkelijke wensen uit de praktijk gemotiveerd zou zijn het nat verpakken van een hydrofiele intermittent katheter te onderzoeken. Overigens geldt dat de vakman altijd geacht wordt op zoek te zijn naar verbeteringen zodat ook daarom een motivatie zou hebben bestaan.
4.27.
Eenmaal op het spoor van het nat verpakken van de katheter, is het voor de gemiddelde vakman een triviale –
‘one way street’
– stap om voor een niet-gasdoorlatende verpakking te kiezen teneinde lekkage en verdamping van het vloeibare zwelmedium te voorkomen waardoor de katheter zou uitdrogen. Ook de specifieke keuze voor aluminium is straight-forward. Het behoorde op de relevante prioriteitsdatum tot de algemene vakkennis van de gemiddelde vakman dat natte producten (schoonmaakdoekjes, condooms, contactlenzen etc.) worden verpakt in niet-gasdoorlatende verpakkingen van aluminium, zoals Medical4You onder verwijzing naar het Medical Device Packaging Handbook (productie GP24 / D42 in de oppositieprocedure; vgl. 2.12.) onvoldoende weersproken heeft gesteld. Dat aluminium een bekend niet-gasdoorlatend materiaal is, wordt overigens ook erkend door Coloplast’s deskundige Svanum (paragraaf 127 van zijn verklaring).
4.28.
Dat er twee opeenvolgende stappen nodig zijn om tot de geclaimde uitvinding te komen, staat aan het verwerpen van uitvinderswerkzaamheid niet in de weg. Het is vaste rechtspraak van de Technische kamers van Beroep van het EOB dat het nemen van opeenvolgende niet-inventieve stappen, zoals in casu, evenmin inventiviteit oplevert.
Bovendien volgt als gezegd na de ene stap (het nat verpakken van de katheter) zonder meer dat maatregelen worden getroffen aan de verpakking om uitdroging te voorkomen (tweede stap).
4.29.
Coloplast heeft nog aangevoerd dat er verschillende mogelijkheden zijn om de katheter nat te verpakken, zoals het meeleveren van de vloeistof in een afzonderlijk zakje in de verpakking, zodat het niet volgens haar niet voor de hand ligt om een hydrofiele katheter op de in EP 729 geclaimde wijze ‘nat’ te verpakken. Dit verweer wordt voorshands verworpen. Terecht heeft Medical4You erop gewezen dat andere uitvoeringsvarianten alle als een oplossing van het gestelde probleem moeten worden beschouwd. Een willekeurige keuze uit alternatieven verleent geen inventiviteit.
4.30.
Ten slotte heeft Coloplast nog betoogd dat er op de relevante prioriteitsdatum de nodige vooroordelen bestonden ten aanzien van het gedurende langere tijd aan een vloeistof blootstellen van (de coating van) een hydrofiele urinekatheter (vgl. paragraaf 5.47 van haar pleitnota). Hier wijst Medical4You er echter terecht op dat Coloplast dan in het mes valt van de nawerkbaarheidsbezwaren die Medical4You tegen de geldigheid van EP 729 heeft aangedragen, waaronder de stelling dat het octrooi niets leert over het voorzien in een hydrofiele coating die zijn eigenschappen behoudt ook na langdurige blootstelling aan vocht en evenmin over hoe nat verpakte katheters gesteriliseerd moeten worden. Volgens Medical4You zijn die problemen pas opgelost in het zogenaamde ‘sterilisatie’- octrooi (vgl. 2.13.). Met Coloplast wordt aangenomen dat de vakman geen enkele moeite zal hebben met het verkrijgen van een kathetersamenstel volgens gewijzigde conclusie 1 van EP 729 reeds omdat een specifieke coatingstabiliteit niet door die conclusie wordt vereist evenmin als de wijze van sterilisatie. De keerzijde van diezelfde medaille is dan wel dat het octrooi eventuele problemen dienaangaande niet oplost en bijgevolg deze ook geen gewicht in de schaal kunnen leggen voor de
contribution to the art
van EP 729 en niet bijdragen aan de beweerde inventiviteit van het octrooi.
4.31.
De slotsom is dat conclusie 1 van EP 729 zoals gewijzigd in stand gehouden naar voorlopig oordeel nietig is omdat een inventieve stap ontbreekt.
4.32.
Medical4You heeft bij conclusie van antwoord gemotiveerd gesteld dat en waarom de (niet gewijzigde) onderconclusies 2 t/m 5 en 11 evenmin geldig zijn. Coloplast heeft hiertegen geen verweer gevoerd. Aan het einde van haar pleidooi heeft Coloplast in een enkele regel nog slechts gesteld dat de onderconclusies geldig zijn omdat conclusie 1 dat ook is. Nu hierover evenwel anders is beslist, is er van uit te gaan dat de onderconclusies het lot van de hoofdconclusie delen.
inbreuk
4.33.
Nu hiervoor voorshands is geoordeeld dat het Nederlandse deel van EP 729 zoals gewijzigd in stand gehouden nietig is vanwege gebrek aan uitvindingshoogte, althans er een gerede kans bestaat dat aldus in een bodemprocedure of in beroep in oppositie zal worden geoordeeld, worden de inbreukvorderingen reeds hierop afgewezen. Aan bespreking van de overige verweren van Medical4You behoeft derhalve niet meer te worden toegekomen.
proceskosten
4.34.
Partijen hebben voorafgaand aan de mondelinge behandeling afgesproken dat Coloplast een bedrag van € 190.000,-- betaalt aan Medical4You als de verbodsvordering wordt afgewezen. Dit bedrag zal worden toegewezen. Hoewel Medical4You ten aanzien van de proceskosten niet uitdrukkelijk de uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft gevorderd, ziet de voorzieningenrechter in dit geval, gelet op de afspraak over de proceskosten tussen partijen, aanleiding de proceskostenveroordeling op de voet van art. 258 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Coloplast in de kosten van dit geding, tot zover aan de zijde van Medical4You begroot op € 190.000,--;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen en bij zijn ontstentenis in het openbaar uitgesproken door mr. E.F. Brinkman op 14 augustus 2015.
Nu Coloplast niet langer een beroep doet op de geldigheid van de eerste prioriteitsdatum.
Medical4You betoogt daarnaast dat ook Amerikaans octrooi 4,026,296 (Stoy, productie GP16, D34 in de oppositieprocedure) als een goed vertrekpunt kan worden beschouwd. In het midden kan blijven of Medical4You hierin zou moeten worden gevolgd nu hierna zal blijken dat Rødsten in combinatie met de algemene vakkennis van de vakman reeds leidt tot het voorlopig oordeel dat EP 729 uitvindingshoogte mist.
Coloplast heeft betwist dat de door Medical4You als productie GP29v overgelegde brochure van Astra Tech m.b.t. de LoFric katheter relevante stand van de techniek is. Nu Medical4You hierop geen verweer heeft gevoerd, zal deze productie buiten beschouwing worden gelaten. Coloplast erkent dat het LoFric product zelf wel stand van de techniek is (vgl. pleitnota Coloplast, paragraaf 5.1).
Met dit verschil dat de verpakking van de LoFric-katheter van plastic is, waar Rødsten openbaart dat die verpakking ook van
‘metallic foils’
kan zijn.
Vgl. HR 7 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4115, r.o. 5.4.2
(Lundbeck v. Tiefenbacher)
; HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2900
(Leo Pharma v. Sandoz)
.
Zie Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, Seventh Edition, September 2013, p. 223, paragraaf 9.18.8.