ECLI:NL:GHARL:2015:4548
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.778
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 318353)
arrest van de tweede kamer van 23 juni 2015
in de zaak van
Josephus Franciscus Maria Heuvelmans q.q.
,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Infomotive Holding B.V.
,
wonende te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: de curator respectievelijk Infomotive,
advocaat: mr. S.E.J.A. Collard,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1]
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
2
[geïntimeerde sub 2]
,
wonende respectievelijk gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
hierna: [geïntimeerden],
advocaat: mr. A.I. Reznitchenko.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 mei 2012 (comparitievonnis) en 8 mei 2013 (eindvonnis) die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen tussen de curator als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie (naast [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]), tevens eisers in reconventie.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 augustus 2013,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende (voorwaardelijke) memorie van grieven in incidenteel appel met producties,
- de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
- een akte van [geïntimeerden], waarop de rolraadsheer een akte van de curator heeft geweigerd.
2.2
Vervolgens hebben [geïntimeerden] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1.1
Infomotive (ondernemend in software, computers en toebehoren), bestuurd door [de bestuurder], heeft ERP-software ontwikkeld en onderhouden, die onder meer in gebruik was bij haar klant [geïntimeerde sub 2], bestuurd door [geïntimeerde sub 1]. [geïntimeerde sub 2] heeft Infomotive in contact gebracht met Newmerce B.V. (verder: Newmerce; gericht op strategie en (interim-) management voor online business en e-commerce- omgevingen), destijds bestuurd door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
3.1.2
Bij overeenkomst van 29 mei 2008 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) heeft Newmerce aan onder meer Infomotive € 200.000 uitgeleend tegen verplichtingen tot terugbetaling en tot zekerheidstelling ten behoeve van Newmerce en [geïntimeerde sub 2], welke laatste dit geld had uitgeleend aan Infomotive.
3.1.3
Om de continuïteit van de Infomotive groep te garanderen, zijn Infomotive, haar aandeelhouders en Newmerce op 9 juni 2008 een
“Hoofdlijnen samenwerkingsovereenkomst”
(productie 6 bij inleidende dagvaarding) aangegaan tot ondersteuning door Newmerce van Infomotive op strategisch, tactisch, financieel en operationeel vlak tegen een vergoeding voor Newmerce van € 10.000 per maand en een eerste recht op overname van de aandelen Infomotive.
3.1.4
In oktober 2009 hebben Infomotive en Newmerce overleg gehad over een plan tot herstructureringsplan van Infomotive, maar dit heeft niet tot resultaat geleid. In die tijd zijn werknemers bij Infomotive vertrokken en heeft Newmerce deze in dienst genomen.
Bij brief van 21 oktober 2009 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) heeft B.V. Gebruikerswaarborg, bestuurd door [geïntimeerde sub 1], aan de gebruikers van het softwarepakket InfoTrade/InfoMat en overige Infopakketten meegedeeld dat zij sinds 10 jaar de rechten op dat softwarepakket had, dat zij op grond van brieven van cliënten en overige informatie geen vertrouwen meer had in het vermogen van Infomotive om de continuïteit van de software en daarmee de bedrijfsvoering van haar bedrijven te garanderen, dat zij vanaf dat moment een aantal personen actief voor haar aan het werk had, dat op de incasso’s van Infomotive een pandrecht was gevestigd en dat de gebruikers daarop niet langer bevrijdend konden betalen, met het verzoek de lopende incasso van de licentiebetalingen stop te zetten en om te zetten naar een rekeningnummer van Newmerce.
3.1.5
Omdat Newmerce tot inning van debiteuren van Infomotive overging, heeft de laatste daartegen een kort geding aanhangig gemaakt, dat heeft geresulteerd in een verbod bij vonnis van 16 december 2009 (productie 12 bij inleidende dagvaarding).
3.1.6
Vanwege meer dreigende juridische geschillen is vervolgens op 26 februari 2010 bij een door [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2], [de bestuurder] en [geïntimeerde sub 1] ondertekend document, genaamd
“UITGANGSPUNTEN OVEREENKOMST INFOMOTIVE - NEWMERCE”
(verder: de uitgangspuntenovereenkomst; zie productie 13 bij inleidende dagvaarding), overeengekomen dat Newmerce per 1 maart 2010 alle groothandels- en automaterialen grossiers klanten (Infotrade en Infomat) en alle Infomobiel contracten van Infomotive overnam tegen een koopprijs gelijk aan het uitstaande leningsbedrag (van toen inmiddels € 265.000 in hoofdsom) en de facturatie van de managementvergoeding (alles met gesloten beurs) alsmede tegen ondersteuning door Newmerce bij de afwikkeling van Infomotive. Onder het kopje
“Afwikkeling Infomotive
” op het tweede blad bepaalt de overeenkomst onder meer:
“-Infomotive (huisaccountant) en NewMerce werken de afspraak voor afwikkeling op basis van het voorliggende cijfermateriaal en een fiscale en juridische analyse nader uit.
-Infomotive wordt bij de afwikkeling (om niet) ondersteund door Newmerce.
-Belangrijke af te wikkelen posten en de ter zake verwachte kosten betreffen:
[persoon 1] voor een bedrag ad circa EUR 35.000
QTA Someren II BV voor een bedrag van max EUR € 80.000 te factureren aan NewMerce
Belastingdienst voor een bedrag ad circa EUR 70.000
Leasemaatschappij voor een bedrag ad circa EUR 30.000
Hardware leverancier voor een bedrag ad circa EUR 10.000
Pensioen voor een bedrag ad circa EUR 20.000
Afwikkeling arbeidscontracten en achterstallige salarissen van de huidige medewerkers
-De afwikkeling van Infomotive komt (liquiditeitstechnisch) in eerste aanleg voor rekening van Infomotive, maar NewMerce draagt zorg voor de financiële en procedurele afwikkeling van de hierboven vermelde posten. Het zorg dragen betekent dat indien in de afwikkeling van Infomotive (een deel van) de hierboven vermelde posten open staan, NewMerce door Infomotive voor de betaling van deze posten kan worden aangesproken.”
De posten QTA Someren II B.V. ad € 80.000 en accountant [de accountant] zijn betaald. Newmerce heeft [de bestuurder] in dienst genomen. [de bestuurder] en zijn auto zijn betaald.
3.1.7
Newmerce heeft een due diligence onderzoek uitgevoerd. Bij brief van 29 maart 2010 aan Infomotive (productie 14 bij inleidende dagvaarding) hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] namens onder meer Newmerce en [geïntimeerde sub 2] meegedeeld:
“Ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst bedroegen de te verwachten kosten van alle af te wikkelen posten tezamen € 245.000,-. Inmiddels is uit nader onderzoek van uw administratie (…) gebleken dat de schulden van Infomotive maar liefst circa € 600.000,-bedragen. Tevens is gebleken dat Infomotive de vorderingen op haar debiteuren per eind december 2009 heeft verpand aan de Belastingdienst, terwijl de klanten reeds aan NewMerce waren overgedragen.
Deze nieuwe informatie over de financiële positie van Infomotive beschouwend, komen wij tot de conclusie dat de uitgangspunten van de overeenkomst sterk afwijken van de gebleken werkelijkheid. Hierbij ontbinden wij dan ook de ’Uitgangspunten overeenkomst Infomotive - NewMerce’ per direct.
Deze ontbinding brengt met zich mede dat de op 23 juli 2009 en later mondeling verder uitgewerkte overeenkomst tussen Infomotive en NewMerce door partijen dient te worden nagekomen, inhoudende dat NewMerce de onderneming van Infomotive per 1 oktober 2009 heeft gekocht.”
3.1.8
Bij beschikking van 7 april 2010 is de op 31 maart 2010 voorlopig aan Infomotive verleende surséance van betaling ingetrokken en is Infomotive in staat van faillissement verklaard (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
3.1.9
Op basis van het in deze zaak gewezen eindvonnis tegen [gedaagde sub 2], [gedaagde sub 1] en Newmerce hebben zij de zaak met de curator geregeld en op grond van die regeling € 72.500 tegen finale kwijting aan de boedel betaald.
3.10
De curator heeft aan het eindvonnis voldaan door betaling van € 8.781.
3.2
De curator verlangt onder grief I in het principaal appel aanvulling van de volgens hem door de rechtbank onvolledig vastgestelde feiten met erkenningen door [geïntimeerden] ter comparitie in eerste aanleg. Ook [geïntimeerden] richten zich onder hun grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel tegen de feitenvaststelling voor zover deze afwijkt van of niet mede omvat de feiten zoals deze zich volgens [geïntimeerden] hebben voorgedaan.
Op beide grieven zal het hof verderop ingaan bij de desbetreffende kwesties.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerden], zoals de curator aanvoert en zij gemotiveerd betwisten, als partijen bij de uitgangspuntenovereenkomst (een activa/passiva transactie) deze, onder opzegging, niet zijn nagekomen, hetgeen een onrechtmatige daad zou opleveren waardoor Infomotive is gefailleerd en [geïntimeerden] schadeplichtig zijn geworden, dan wel of [geïntimeerden] (alsnog) gehouden zijn tot nakoming van die overeenkomst of tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking.
4.2
Voor zover in hoger beroep van belang heeft de curator in eerste aanleg in conventie gevorderd:
I primair: voor recht te verklaren dat (naast Newmerce, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder hoofdelijk aansprakelijk zijn ter zake het gehele faillissementstekort in Infomotive, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
II subsidiair: (naast Newmerce, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder hoofdelijk te veroordelen om aan de curator c.q. de boedel van de failliete vennootschap Infomotive te betalen een bedrag van € 398.399,17, althans een bedrag door de rechter in goede justitie te bepalen, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
III en IV primair en subsidiair: (naast Newmerce, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]) [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslag- en proceskosten.
In reconventie hebben [geïntimeerden] gevorderd:
1. voor recht te verklaren dat de uitgangspuntenovereenkomst van 26 februari 2010 rechtsgeldig is ontbonden of dat de hierin opgenomen opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan met als gevolg dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen;
2 die uitgangspuntenovereenkomst te vernietigen, zulks voor het geval dat de buitengerechtelijke vernietiging haar doel zou hebben gemist;
3 voorwaardelijk, voor het geval [geïntimeerden] jegens de boedel van Infomotive tot betaling van enig bedrag zou(-den) zijn gehouden, voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] een eventueel aan de boedel van Infomotive te betalen bedrag kunnen verrekenen met al hetgeen zij en Newmerce uit hoofde van leningen en uitvoering van een overeenkomst van opdracht te vorderen hebben van Infomotive;
4 de ten laste van [geïntimeerden] gelegde conservatoire beslagen op te heffen dan wel de curator te bevelen deze beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom op te heffen;
5 de curator te veroordelen in de proceskosten.
4.3
Na een comparitie van partijen heeft de rechtbank in haar eindvonnis in conventie het tegen [geïntimeerden] gevorderde afgewezen en in reconventie de door de curator ten laste van [geïntimeerden] gelegde conservatoir beslagen opgeheven, het meer of anders gevorderde afgewezen en in conventie en in reconventie de curator in de proceskosten van [geïntimeerden] veroordeeld.
Daartoe heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen. (Rov. 4.6:) De curator heeft onvoldoende een causaal verband onderbouwd tussen de opzegging van de overeenkomst van 26 februari 2010 en de faillietverklaring van Infomotive, wier schulden niet € 245.000 maar € 600.000 bedroegen. (Rov. 4.7:) [geïntimeerden] hebben voldoende aangetoond dat zij uitsluitend vanwege de door [geïntimeerde sub 2] in te brengen financiële middelen betrokken zijn geraakt bij de onderhandelingen tussen Infomotive en Newmerce tot de uitgangspuntenovereenkomst van 26 februari 2010, waarin geen verplichtingen voor [geïntimeerden] zijn opgenomen en die enkel is ondertekend door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]; [geïntimeerden] hadden slechts een lijdelijke rol bij die afspraken, zodat zij geen onrechtmatige daad jegens Infomotive hebben gepleegd. (Rov. 4.11:) Gelet op het oordeel in conventie hebben [geïntimeerden] geen belang meer bij hun vorderingen in reconventie sub 1 en 2. (Rov. 4.12:) Hun voorwaardelijke vordering in reconventie sub 3 komt niet meer aan de orde nu de voorwaarde niet is vervuld.
4.4
In het uitsluitend tegen [geïntimeerden] gerichte principaal appel komt de curator met zijn grieven op tegen de feitenvaststelling en tegen de afwijzing van het door hem in conventie tegen [geïntimeerden] gevorderde.
Daarbij heeft de curator zijn vordering enigszins gewijzigd zodat deze er thans, samengevat, toe strekt:
1) voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] primair een onrechtmatige daad hebben gepleegd en uit dien hoofde gehouden zijn de schade te vergoeden aan de failliete boedel, subsidiair de uitgangspuntenovereenkomst van 26 februari 2010 dienen na te komen en meer subsidiair ongerechtvaardigd zijn verrijkt;
2) [geïntimeerden] hoofdelijk dan wel afzonderlijk te veroordelen tot betaling aan de curator van primair het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met een voorschot van € 342.561,70, subsidiair van dit laatste bedrag, althans een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3) tot restitutie van de betaalde proceskosten en
tot veroordeling in 4) de beslagkosten, 5) de wettelijke renten en 6) de proceskosten.
In het voorwaardelijk incidenteel appel, voorwaardelijk voor zover de grieven in het principaal appel slagen en het eindvonnis in conventie zal worden vernietigd, komen [geïntimeerden] op tegen de feitenvaststelling en tegen de afwijzing van hun vorderingen in reconventie.
4.5
Eerst zal het hof oordelen over de vraag of [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] partij zijn bij de uitgangspuntenovereenkomst.
Deze overeenkomst is door [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] medeondertekend voor [geïntimeerde sub 1] op basis van zijn aan die overeenkomst gehechte volmacht
“handelend: a. voor zich en/of b. als aandeelhouder in en/of (indirect) bestuurder van de vennootschappen die als partij bij onderstaand vermeld document betrokken zijn”
(zie productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). De uitgangspuntenovereenkomst somt onder partij 2 onder meer [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op. Ter comparitie in eerste aanleg is
“door of namens [geïntimeerden]”
hierover onder meer verklaard:
“De door Heuvelmans q.q. overgelegde volmacht heb ik zelf ondertekend. Dit deed ik nadat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] mij hadden verteld wat de uitgangspunten waren van de overeenkomst waarvoor ik de volmacht zou verlenen. Omdat zij, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], het over bedragen hadden, ga ik ervan uit dat dit de uitgangspunten waren zoals deze zijn opgenomen in de overeenkomst die op 26 februari 2010 is getekend.”
Aldus blijkt uit deze verklaring dat [geïntimeerde sub 1] de volmacht in ieder geval voor zichzelf heeft afgegeven.
De akte van de uitgangspuntenovereenkomst vermeldt echter tevens [geïntimeerde sub 2] als partij, hetgeen de volmacht van [geïntimeerde sub 1] door de ruime formulering met betrekking tot de vennootschappen en de zinsnede in die volmacht
“vennootschappen die als partij bij onderstaand vermeld document
(hof: de uitgangspuntenovereenkomst)
betrokken zijn”
op zichzelf mogelijk maakte. De vraag is dan of de gevolmachtigden [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] destijds ook daadwerkelijk hebben gecontracteerd namens [geïntimeerde sub 2]. Volgens de akte van de uitgangspuntenovereenkomst was dit het geval. Ingevolge artikel 157 lid 2 Rv komt aan die onderhandse akte tegen [geïntimeerden] dwingende bewijskracht toe, maar op grond van artikel 151 lid 2 Rv staat tegenbewijs daartegen vrij. [geïntimeerden] hebben (als producties 16 en 17 bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel) de ontwerpversies 3 en 4 van de uitgangspuntenovereenkomst overgelegd. Hieruit blijkt dat én [geïntimeerde sub 1] én [geïntimeerde sub 2] ook al in een eerder stadium als contractspartijen bij de concept overeenkomst waren opgenomen en dat waar in de volmacht wordt gesproken over
“onderstaand vermeld document”
het een document betrof dat [geïntimeerden] kenden op het moment van de volmacht verlening. [geïntimeerde sub 2] heeft geen tegenbewijs aangeboden. Daarom geldt ook zij als partij bij de uitgangspuntenovereenkomst.
In zoverre is grief I in het principaal appel terecht voorgesteld.
4.6
Een volgende kwestie is dan of [geïntimeerden] bij de uitgangspuntenovereenkomst verbintenissen op zich hebben genomen jegens Infomotive, hetgeen volgens de curator wel het geval is, maar volgens [geïntimeerden] niet.
Hierover oordeelt het hof als volgt.
Uit de zojuist vermelde ontwerpversies 3 en 4 blijkt dat de tien contractspartijen bij de voorgenomen uitgangspuntenovereenkomst destijds niet waren opgedeeld in twee (groeps-) partijen, wat echter wel het geval blijkt in versie 5 van de uitgangspuntenovereenkomst, die is ondertekend. De curator heeft niet weersproken en daarom staat vast dat Infomotives accountant en bestuurder [de accountant] in de nacht voor 26 februari 2010 versie 5 had toegezonden met daarin rood geaccentueerd waarop hij de aandacht wilde vestigen, maar niet geaccentueerd noch van bijzonder commentaar voorzien zijn keuze op eigen initiatief om alle contractspartijen onder te brengen in twee afzonderlijke groepen (aangeduid als partij 1 en partij 2), zodat deze wijziging destijds niet aan [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] is opgevallen. [de accountant] had in versie 5 geen melding had gemaakt van hoofdelijke of ten minste gezamenlijke verplichtingen. De uitgangspuntenovereenkomst was in haar verdere tekst ook niet ingericht op verplichtingen van twee (groeps-)partijen. Zij maakte immers, afgezien van haar aanhef, geen gewag van een partij 1 of partij 2, maar vermeldde steeds welke concrete partij bepaalde rechten en verplichtingen had. De overeenkomst komt er in de kern en, naar de curator erkent, primair op neer dat tussen Infomotive en Newmerce werd overeengekomen dat Newmerce de groothandels-, grossiers- en garageklanten van Infomotive kocht tegen een koopprijs gelijk aan de uitstaande lening, dat Newmerce [de bestuurder] in dienst nam en dat Infomotive de licenties met B.V. Gebruikerswaarborg afwikkelde en ook zelf zou worden afgewikkeld door Newmerce, zoals hiervoor in rov. 3.1.6 geschetst. Van [geïntimeerden] wordt slechts [geïntimeerde sub 1] met zoveel woorden in de uitgangspuntenovereenkomst vermeld voor ondergeschikte kwesties op blad 2 onder
“Afwikkeling licenties”
, vierde punt met betrekking tot kwijting voor alle licentieverplichtingen, en op blad 3 onder
“Realisatie”
, tweede punt voor een schriftelijke volmacht om namens B.V. Gebruikerswaarborg rechtshandelingen te kunnen verrichten. [geïntimeerde sub 2] wordt zelfs in het geheel niet genoemd.
Bij die stand van zaken mocht Infomotive in redelijkheid niet verwachten dat [geïntimeerden], van wie [geïntimeerde sub 2] tot dan toe niet anders was opgetreden dan als financier via Newmerce (de curator bestrijdt immers dat Infomotive eerder omstreeks 31 juli 2009 een nadere geldleningsovereenkomst met Newmerce tezamen met [geïntimeerde sub 2] zou hebben gesloten) zich nu opeens op versie 5 van Infomotives accountant en bestuurder [de accountant], naast overnemer Newmerce, hoofdelijk of mede wilde verbinden voor de betaling van de onder het kopje
“Afwikkeling Infomotive
” op het tweede blad opgenomen posten van in totaal circa € 245.000 plus de afwikkeling van de arbeidscontracten en achterstallige salarissen, terwijl de overeenkomst daartegenover geen prestatie van Infomotive jegens [geïntimeerde sub 2] en/of [geïntimeerde sub 1] bevatte.
Dat [geïntimeerden] er belang bij hadden om de ERP-softwarepakketten van Infomotive veilig te stellen voor eigen gebruik en voor service vanuit B.V. Gebruikerswaarborg, waarvoor [geïntimeerden] aanvankelijk een geldlening aan Newmerce hebben overgehad, mag waar zijn, maar was in redelijkheid niet voldoende voor Infomotive om er bij het aangaan van de uitgangspuntenovereenkomst, zoals door haar accountant [de accountant] op het laatste moment geformuleerd, op te vertrouwen dat [geïntimeerden] zich jegens haar tot de diverse betalingen zouden hebben willen verplichten.
Anders dan de curator aanvoert, kan uit de verklaring van [geïntimeerde sub 1] ter comparitie in eerste aanleg (sub 4) dat hij er belang bij had dat zijn software door gespecialiseerd personeel werd geserviced, niet zonder meer worden afgeleid dat hij daarmee primair zijn privé belang bedoelde. Het ligt immers voor de hand dat [geïntimeerde sub 1] daarbij allereerst het commerciële belang van [geïntimeerde sub 2] bedoelde en hooguit een daarvan afgeleid privé belang. Veeleer moet de handtekening namens [geïntimeerden] onder de uitgangspuntenovereenkomst dan ook worden verklaard vanuit de wens van Newmerce om zich in haar interne relatie van goedkeuring te voorzien van haar financier [geïntimeerde sub 2], opdat Newmerce, wier lening aan Infomotive werd verrekend, op haar beurt haar eigen leenschuld aan [geïntimeerde sub 2] niet (op korte termijn) behoefde terug te betalen. Het bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 66, tweede gedachtestreepje) van zijn stelling dat [geïntimeerden] meerdere belangen hadden om (financieel) betrokken te zijn bij Newmerce en Infomotive blijkt aldus niet relevant en wordt daarom gepasseerd.
Met een beroep op de verklaring door [geïntimeerde sub 1] en namens [geïntimeerde sub 2] ter comparitie in eerste aanleg dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] het over bedragen hadden, stelt de curator dat [geïntimeerden] precies wisten dat er mogelijk substantiële geldsommen door de partijen onder de noemer Newmerce, en dus ook door hen, moesten worden betaald. Die wetenschap impliceert echter nog niet dat [geïntimeerden] zichzelf naast Infomotive mede hebben willem verbinden tot betaling, terwijl, zoals hiervoor overwogen, de omstandigheid dat [de accountant] hen op het laatste moment met onder meer Newmerce onder de noemer van partij 2 heeft samengebracht niet tot een ander oordeel luidt. Het bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 50 slotzin) omtrent de precieze wetenschap van [geïntimeerden] over de omvang van de posten wordt daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.
Ten slotte heeft de curator nog (bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 28 en 29) aangevoerd en te bewijzen aangeboden dat QTA Someren II B.V., [de accountant] en [de bestuurder] ter uitvoering van de uitgangspuntenovereenkomst zijn betaald en dat deze posten zijn betaald door [geïntimeerden] Naar het oordeel van het hof heeft de curator daarmee niet gesteld dat Gerrits c.s. deze schulden rechtstreeks aan de schuldeisers heeft betaald. Daarop strandt dit standpunt reeds. Verder staat tussen partijen vast dat het Newmerce is geweest die [de bestuurder] in dienst heeft genomen, zodat zij diens schuldenaar wegens loon werd. Indien [geïntimeerden] de bedragen al rechtstreeks aan QTA Someren II B.V., [de accountant] en [de bestuurder] zou hebben betaald, dan staat daarmee voor de beide eersten nog niet vast dat zij aldus een eigen schuld hebben voldaan. Een verbintenis kan immers ingevolge artikel 6:30 lid 1 BW in beginsel door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen. Daarom wordt dit bewijsaanbod, dat niet decisoir is, gepasseerd.
4.7
Op grond van het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerden] jegens Infomotive dan wel haar boedel waren verplicht tot (mede-)betaling van de posten onder het kopje
“Afwikkeling Infomotive”
, zodat de vordering van de curator wegens toerekenbare tekortkoming dan wel tot nakoming ter zake terecht is afgewezen. Het bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 66, vierde gedachtestreepje) van zijn stelling dat de uitgangspuntenovereenkomst met [geïntimeerden] onverkort voortduurt en dient te worden nagekomen, is aldus niet ter zake dienend en wordt daarom gepasseerd.
Grief III in het principaal appel mislukt. Grief 1 in het voorwaardelijk incidenteel appel is blijkens het voorgaande terecht voorgesteld.
4.8
Of de uitgangspuntenovereenkomst is aangegaan onder een opschortende voorwaarde dan wel op goede gronden is ontbonden, vernietigd of opgezegd, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, behoeft derhalve in beginsel geen beoordeling meer. Het bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 66, derde gedachtestreepje) dat de uitgangspuntenovereenkomst niet, althans niet rechtsgeldig, is ontbonden en/of vernietigd, komt evenmin meer aan de orde.
Grief IV in het principaal appel behoeft in zoverre geen bespreking meer.
4.9
De curator heeft zijn vorderingen tot schadevergoeding tevens gebaseerd op onrechtmatige daad. Daartoe heeft hij bij inleidende dagvaarding (onder 40) aangevoerd dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld en dat Infomotive ten gevolge van het niet nakomen van de uitgangspuntenovereenkomst is failliet gegaan. Onder 42 verwijt de curator hen onrechtmatig gedrag aangezien zij, indien de uitgangspuntenovereenkomst zou zijn ontbonden, niet overeenkomstig hun ongedaanmakingsverplichtingen de activa en activiteiten van Infomotive en haar werknemers hebben geretourneerd, maar integendeel die nog steeds in hun bezit hebben en daarvan de vruchten plukken. In hoger beroep heeft de curator in de memorie van grieven onder 33 en 34 uiteengezet dat [geïntimeerden] onrechtmatig hebben gehandeld door zonder rechtstitel aan Infomotive klanten af te nemen en activa van haar over te hevelen, door onrechtmatige uitlatingen te doen tegenover haar klanten, waardoor deze in verwarring raakten en de inkomstenstroom van Infomotive stokte, alsmede door ten laste van Infomotive beslagen te leggen en tegen haar te procederen. In aansluiting op de inleidende dagvaarding heeft de curator echter bij memorie van grieven onder 36 tot en met 39 en volgende een cesuur aangebracht met de opmerking dat de onrechtmatige gedragingen gestopt leken toen partijen de uitgangspuntenovereenkomst hebben gesloten, welke [geïntimeerden] vervolgens niet zijn nagekomen, waardoor de openstaande posten niet werden afgewikkeld en Infomotive failleerde. Daarbij maakt de curator [geïntimeerde sub 1] een persoonlijk verwijt uit hoofde van onrechtmatige daad omdat hij de overeenkomst niet is nagekomen.
Het komt er dus op neer dat de niet-nakoming van de uitgangspuntenovereenkomst, die op het derde blad onder het kopje
“Afwikkeling geschil”
voorzag in de beëindiging van de juridische conflicten en finale kwijting voor alle partijen over en weer en zo afrekende met het verleden, naar de stellingen van de curator een essentieel of basisbestanddeel is van de door hem gestelde onrechtmatige daad. Blijkens het hiervoor overwogene ontbreekt dit gestelde basisbestanddeel echter waar van enige tekortkoming van [geïntimeerden] niet is gebleken. De curator heeft niet aan Infomotive en het hof duidelijk gemaakt dat hij, geheel afgezien van de niet-nakoming van de uitgangspuntenovereenkomst, andere omstandigheden, los daarvan, op zichzelf als onrechtmatige daad aanmerkt. Op dit punt had te meer duidelijkheid van de curator mogen worden verwacht omdat het vanwege de finale kwijting in de uitgangspuntenovereenkomst niet voor de hand ligt om de daaraan voorafgegane en onder de kwijting begrepen omstandigheden wederom dan wel alsnog als onrechtmatig aan te merken. De grondslag van onrechtmatige daad kan de curator daarom niet baten. Aan het niet op feiten en omstandigheden betrokken, puur kwalificerende bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 66, eerste gedachtestreepje) dat [geïntimeerden] een onrechtmatige daad jegens Infomotive hebben gepleegd, komt het hof daarom niet toe.
Grief II in het principaal appel wordt verworpen.
4.10
De curator heeft zijn vordering ten slotte gegrond op ongerechtvaardigde verrijking omdat [geïntimeerden] niet zouden hebben voldaan aan enige ongedaanmakingsverplichting van de uitgangspuntenovereenkomst.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit hetgeen hiervoor onder rov. 4.6 is overwogen dat [geïntimeerden] onder de uitgangspuntenovereenkomst niet of nauwelijks enige (thans) relevante verbintenis op zich hebben genomen en dat de kernverplichtingen juist uitsluitend rustten op Infomotive en Newmerce over en weer. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, in redelijkheid niet in te zien welke prestaties [geïntimeerden] zouden hebben ontvangen in de zin van artikel 6:271 BW en daarom ongedaan zouden moeten maken. Daarnaast heeft de curator niet voldaan aan de voor ongerechtvaardigde verrijking krachtens artikel 6:212 BW geldende stelplicht wat betreft onder meer de aspecten verrijking en verarming en hun onderling verband.
Op elk van beide gronden strandt het beroep op ongerechtvaardigde verrijking.
Grief IV in het principaal appel moet worden verworpen.
4.11
Het bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 65) om nadere producties c.q. bewijsmiddelen in het geding te brengen, wordt gepasseerd omdat hij daartoe alle gelegenheid heeft gehad en die dan te baat had kunnen en moeten nemen.
Het bewijsaanbod van de curator (bij memorie van grieven onder 66, laatste drie gedachtestreepjes) met betrekking tot de gestelde schadeposten komt gelet op al het voorgaande niet meer aan de orde en wordt daarom gepasseerd.
5
Slotsom
5.1
In het principaal appel falen de grieven II, III en IV alsmede de daarop voortbouwende grief V en kan het slagen van grief I desondanks niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden. Het eindvonnis moet worden bekrachtigd. Grief VI in het principaal appel ter zake de restitutievordering wordt, evenals alle andere vorderingen in het principaal appel, afgewezen.
5.2
In het voorwaardelijk incidenteel appel slaagt grief 1 deels en behoeft de rest van de grieven wegens niet-vervulling van de voorwaarde geen behandeling meer. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd onder verbetering van gronden.
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger beroep.
5.4
Bij akte (na de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel) hebben [geïntimeerden] aanspraak gemaakt op veroordeling van de curator in hun daadwerkelijk in appel gemaakte kosten, nader op te maken bij staat. Daartoe hebben zij aangevoerd dat het bewijsaanbod van de curator geen ander doel heeft dan de procedure te vertragen om hen op kosten te jagen en zo te dwingen een schikking aan te gaan die per saldo minder zal kosten dan de daadwerkelijke kosten van deze appelprocedure, hetgeen neerkomt op misbruik van procesrecht.
Nu echter alle bewijsaanbiedingen van de curator worden gepasseerd, ontvalt de grondslag aan deze vordering, zodat de proceskosten zullen worden geliquideerd volgens het liquidatietarief.
De kosten voor de procedure in beide appellen aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 4.961,00
- salaris advocaat
€ 4.894,50
(principaal appel 1 punt + incidenteel appel 0,5 punt x appeltarief VI)
totaal			€ 9.855,50.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel:
bekrachtigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 8 mei 2013 voor zover gewezen tussen de curator enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds;
wijst de restitutievordering en alle andere vorderingen af;
in het voorwaardelijk incidenteel appel:
bekrachtigt dat eindvonnis onder verbetering van gronden;
wijst alle andere vorderingen af;
in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
veroordeelt de curator in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 4.961 voor verschotten en op € 4.894,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.