ECLI:NL:GHSHE:2014:947
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-004814-11
Uitspraak	: 1 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 14 december 2011 in de strafzaak met parketnummer 03-700648-11 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (China) op [geboortedag],
wonende te[woonplaats].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van:
“als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Namens verdachte is bepleit dat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, met uitzondering van de opgelegde straf, en onder aanvulling van de navolgende overwegingen en strafmotiveringen.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is, onder verwijzing naar een arrest van het hof Arnhem, aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat de ongewenstverklaring van de verdachte op de ten laste gelegde datum geen rechtskracht meer had, omdat hij in de periode gelegen tussen de datum waarop de ongewenstverklaring is afgegeven en de ten laste gelegde datum Nederland al had verlaten.
Het hof is van oordeel dat het verweer, indien gegrond, de geldigheid van de ongewenstverklaring ten tijde van het ten laste gelegde en daarmee de bewezenverklaring zou raken, zodat het dit verweer in het kader van de bewijsvraag zal bespreken.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de eerdere rechtspraak van dit hof (zie onder meer het arrest van 10 april 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1281) volgt dat de ongewenstverklaring mede behelst een inreisverbod als bedoeld in de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn), dat dit verbod een geldigheidsduur van in beginsel 5 jaren heeft en dat deze termijn van 5 jaren eerst gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten.
Uit de inhoud van het procesdossier blijkt het volgende.
De verdachte is bij beschikking van 7 mei 1999 tot ongewenst vreemdeling verklaard, welke beslissing hem op 30 november 1999 in persoon is uitgereikt.
De verdachte is in 1992 door de meervoudige kamer in de rechtbank Zwolle veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 jaren, waarvan hij 8 jaren heeft uitgezeten.
Bij gelegenheid van zijn verhoor door de politie d.d. 28 november 2011 heeft de verdachte verklaard -zakelijk weergegeven- dat hij na zijn vrijlating in september of oktober 2000 steeds in Nederland is gebleven en dat hij in 2002 in Rotterdam en in 2008 of 2009 is “opgepakt” voor zwartwerken.
Aldus is niet aannemelijk geworden dat de verdachte tussen de datum waarop hij ongewenst is verklaard (en deze hem bekend was) en de ten laste gelegde datum Nederland heeft verlaten en gedurende een periode van vijf jaren niet meer is teruggekeerd, zodat zijn ongewenstverklaring op de ten laste gelegde datum nog steeds van kracht was.
Bijgevolg wordt het verweer verworpen.
Op te leggen straf
Uit de inhoud van het procesdossier blijkt dat de verdachte in het bezit is van een geldig, op zijn naam gesteld, Chinees paspoort en dat hij per 7 maart 2012 een verblijfsvergunning voor België heeft gekregen. Hij is op 25 mei 2012 aan de Belgische autoriteiten overgedragen.
Daaruit volgt dat te dezen de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven
(kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn’) niet van toepassing is. Immers de Terugkeerrichtlijn, is gelet op artikel 2, eerste lid, van die richtlijn slechts van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Nu verdachte kennelijk sinds 7 maart 2012 legaal op het grondgebied van de lidstaat België verblijft, is de Terugkeerrichtlijn (thans) niet langer op hem van toepassing.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Bij het bepalen van de duur van deze straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van onwettig verblijf in Nederland. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf, een
een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Bij de strafvervolging van verdachte is de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, geschonden. Immers heeft de verdachte op 20 december 2011 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof eerst op 1 april 2014, derhalve meer dan twee jaar na het instellen van het hoger beroep, uitspraak doet.
Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van de hierna aan te geven straf.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.
Veroordeelt
de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
57 (zevenenvijftig) dagen
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
Aldus gewezen door
mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,
mr. J.J. van der Kaaden en mr. M.L.P. van Cruchten, raadsheren,
in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
en op 1 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
PbEU
2008, L348/98.