ECLI:NL:GHAMS:2016:568
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer  	:   200.163.300/01 SKG
zaaknummer rechtbank	:   C/15/218561 / KG ZA 14/534
arrest van de meervoudige familiekamer van 16 februari 2016
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
APPELLANTE,
advocaat:
mr. F. Boor
te Utrecht,
tegen:
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat:
mr. J. Kalkman
te Den Haag.
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
De vrouw is bij dagvaarding van 16 januari 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 23 december 2014, in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
Het geschil is, op de voet van artikel 438, lid 4 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in eerste aanleg aanhangig gemaakt door indiening bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van een proces-verbaal gedateerd 6 november 2014,  opgemaakt door de (toegevoegd kandidaat) gerechtsdeurwaarder mr. E van der Ploeg (hierna: de deurwaarder).
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties, vergezeld van de stukken van de eerste aanleg;
- memorie van antwoord met producties.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de vrouw in eerste aanleg volledig zal toewijzen, in die zin dat de kinderalimentatie van € 137,- per kind per maand vanaf 1 februari 2010 (onder aftrek van bedragen die de man vanaf die datum heeft voldaan) of met ingang van een door het hof nader vast te stellen datum wordt toegewezen, onder veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
De man heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen in hoger beroep en tot bekrachtiging van het vonnis van de voorzieningenrechter, onder veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep wegens misbruik van procesrecht.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 juni 2015 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ook hebben partijen toen inlichtingen verschaft.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1.
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het gaat om het volgende.
2.2.
Partijen zijn [in] 2002 in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [kind a] , geboren [in] 1994 en [kind b] , geboren [in] 1996 (overleden op 15 november 1996), [kind c] , geboren [in] 1998 en [kind d] , geboren [in] 2000.
2.3.
Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 27 mei 2009 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en is – onder meer – bepaald dat de man met ingang van 1 februari 2010 een kinderbijdrage van € 137,00 per maand per kind aan de vrouw dient te voldoen.
2.4.
Na de beschikking van 27 mei 2009 hebben partijen nadere afspraken gemaakt zoals verwoord in de brief van 11 december 2009 van de (toenmalige) advocaat [NAAM](toenmalige) advocaat [NAAM]. Ten aanzien van de betaling van de kinderbijdrage zijn partijen blijkens de brief het volgende overeengekomen:
“1.  Cliënte
[lees: de vrouw]
zal de kinderalimentatieverplichting, vastgelegd in het convenant en beschikking, bij niet betaling door uw cliënt
[lees: de man]
, niet executeren zolang uw cliënt aangeeft dat hij niet over de middelen beschikt (zijn kinderen) deze minimale bijdrage te verstrekken.”
2.5.
Partijen hebben een verschil van mening gekregen over de vraag of de onder 2.4 vermelde afspraak nog gelding heeft alsmede over de vraag of de man over voldoende middelen beschikt om de kinderbijdrage te voldoen.
2.6.
In 2012 heeft de vrouw bij de rechtbank ’s-Gravenhage een verzoekschrift ingediend. Primair heeft zij verzocht de beschikking van 27 mei 2009 te bekrachtigen en subsidiair om die beschikking te wijzigen in die zin dat de man met ingang van 1 februari 2010 gehouden is een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen te voldoen, althans een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige ingangsdatum te voldoen als de rechtbank juist acht. De man heeft verweer gevoerd en zelfstandig verzocht de door hem te betalen kinderbijdrage met ingang van 1 februari 2010 op nihil te stellen, althans op een zodanig bedrag en met zodanige ingangsdatum als de rechtbank juist acht. Bij beschikking van 12 oktober 2012 heeft de rechtbank het primaire en het subsidiaire verzoek van de vrouw afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat het door de vrouw gevoerde verweer dat de overeenkomst tussen de man en de vrouw nietig is dient te worden gepasseerd nu het naar het oordeel van de rechtbank geen overeenkomst betreft waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat haar stelling dat de overeenkomst tot stand is gekomen op grond van een wilsgebrek of door misbruik van omstandigheden als onvoldoende onderbouwd dient te worden beschouwd. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek van de vrouw tot wijziging van de beschikking van 27 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vrouw geen gewijzigde omstandigheden heeft gesteld en reeds op deze grond het subsidiaire verzoek afgewezen.
De rechtbank heeft het zelfstandige verzoek van de man eveneens afgewezen en daartoe overwogen:
“
(…) De rechtbank is van oordeel dat uit de overgelegde betalingsoverzichten blijkt dat de man in staat is de bij beschikking van 27 mei 2009 vastgestelde kinderalimentatie (thans € 416,34 per maand voor de drie kinderen van partijen) te voldoen. Gesteld noch gebleken is dat er na 8 mei 2012 een wijziging van omstandigheden is geweest. De rechtbank zal het verzoek van de man dan ook afwijzen.”
2.7.
De vrouw heeft de deurwaarder verzocht de beschikking van 27 mei 2009 te executeren en de kinderbijdrage vanaf 1 februari 2010 bij de man te innen.
3
Beoordeling
3.1.
Het hof stelt voorop dat het de deurwaarder is geweest die de procedure in eerste aanleg op de voet van artikel 438, lid 4 Rv heeft ingeleid. Blijkens het proces-verbaal van 6 november 2014 heeft de deurwaarder de voorzieningenrechter verzocht “
een oordeel te geven in hoeverre de beschikking van 27 mei 2009 kan worden geëxecuteerd en voor zover dit het geval is vanaf welke datum [de man] verplicht is de kinderalimentatie (na indexatie) te voldoen
”.
Naar het hof vaststelt, hebben partijen zelf in eerste aanleg geen vorderingen ingesteld. Het staat de vrouw derhalve niet vrij in hoger beroep een vordering in te dienen die meer omvat dan het verzoek van de deurwaarder. Het hof verstaat het petitum van de vrouw in hoger beroep dan ook aldus, dat zij vordert dat het hof bepaalt dat de beschikking van 27 mei 2009 voor wat betreft de periode na 1 februari 2010 kan worden geëxecuteerd. Beoordeeld moet derhalve worden of en in hoeverre de voorzieningenrechter juist heeft beslist op het door de deurwaarder aanhangig gemaakte executiegeschil.
3.2.
Op grond van het proces-verbaal van de deurwaarder en het verdere debat in kort geding is de voorzieningenrechter tot het oordeel gekomen dat niet met terugwerkende kracht de kinderbijdrage geïnd kan worden over de periode vanaf 1 februari 2010 tot aan de datum van zijn vonnis en voor wat betreft de toekomst alleen indien uit een correct opgestelde draagkrachtberekening blijkt dat de man wel draagkracht heeft om (een deel van) de vastgestelde kinderbijdrage te voldoen. De voorzieningenrechter heeft voorts vastgesteld dat de man gelet op de door hem overgelegde berekening thans niet over draagkracht beschikt. Ten overvloede is overwogen dat de vrouw van de man kan verlangen dat deze haar alle gegevens verschaft die nodig zijn om de genoemde berekening te maken.
3.3.
Het hof stelt voorop dat, zoals de man ook in zijn verweerschrift aanvoert, onderhavige procedure er niet toe kan strekken de overeenkomst tussen partijen aan te tasten met een beroep op de nietigheid van de tussen partijen gesloten overeenkomst, als door de vrouw in de toelichting op haar eerste grief  gedaan.
In de beschikking van 12 oktober 2012 is reeds tussen partijen vastgesteld dat het beroep van de vrouw op de nietigheid van de overeenkomst tussen partijen niet slaagt en de man beroept zich erop dat deze uitspraak kracht van gewijsde heeft. De vrouw heeft geen nieuwe feiten en omstandigheden aan haar beroep op nietigheid ten grondslag gelegd, hetgeen tot de slotsom leidt dat de man terecht op deze niet-aantastbare en partijen bindende vaststelling een beroep heeft gedaan. In zoverre kan de vrouw in haar hoger beroep niet worden ontvangen.
3.4.
Met de eerste grief komt de vrouw op tegen de rechtsoverweging 4.3. van het vonnis, waarin de voorzieningenrechter overweegt dat een redelijke uitleg van de afspraak tussen partijen meebrengt dat deze niet reeds is uitgewerkt op het moment dat de man tijdelijk in staat is uit vermogen de vastgestelde kinderbijdrage of een deel daarvan te voldoen. Dit betekent dat de afspraak ook thans nog gelding heeft en de man zich daarop kan beroepen, aldus de voorzieningenrechter.
In de toelichting op de eerste grief stelt de vrouw zich op het standpunt dat, indien de afspraak geldig is, het niet zo is dat er nooit meer kinderalimentatie voldaan hoeft te worden, zolang de man maar aangeeft dat hij geen draagkracht heeft.
Het hof overweegt dat het standpunt van de vrouw erop lijkt neer te komen dat sprake is van een beding dat geen werking toekomt, omdat uitsluitend afhankelijk van de wil althans de verklaring van de man een (afdwingbare) verplichting ontstaat tot betaling van een onderhoudsbijdrage. Het hof volgt die uitleg niet. Een redelijke uitleg van de afspraak tussen partijen brengt immers mee dat het ontstaan van de afdwingbaarheid van de onderhoudsverplichting afhangt van objectieve – en gelijk de voorzieningenrechter heeft overwogen: door de man aan de vrouw beschikbaar te stellen - gegevens, waaruit blijkt dat er naar de normen voor de berekening van de draagkracht bij de man draagkracht aanwezig is.
3.5.
De vrouw lijkt aan de orde te stellen dat een redelijke uitleg van de afspraak tussen partijen meebrengt dat deze zijn werking heeft verloren, nadat de man weer over draagkracht is gaan beschikken. De man stelt dat de werking van de afspraak voortduurt.
De vrouw geeft daarmee een uitleg aan de overeenkomst tussen partijen. Zij stelt echter niets omtrent omstandigheden die ten tijde van het maken van de afspraak een rol hebben gespeeld en die aanleiding kunnen geven tot het aannemen van een door partijen beoogde tijdelijkheid of voorwaarde ten aanzien van (het vervallen van) de afspraak. De tekst van de afspraak doet niet vermoeden dat partijen hebben beoogd een afspraak te maken die zijn werking verliest op het moment dat de man weer over enige draagkracht beschikt. Nu de vrouw heeft nagelaten haar stellingen aangaande de door haar voorgestane uitleg van het beding verder te onderbouwen, zal het hof aan de stelling van de vrouw voorbijgaan.
3.6.
De vrouw stelt voorts, blijkens de toelichting op haar tweede en derde grief, dat de voorzieningenrechter er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat ook op andere gronden – naar het hof begrijpt op grond van artikel 6:248 BW dan wel artikel 6: 258 BW – de overeenkomst tussen partijen geen werking (meer) zou hebben. De vrouw geeft in de toelichting op haar tweede grief onder meer aan dat de man van meet af aan een verkeerde voorstelling heeft gegeven omtrent zijn financiële situatie. De man zou hebben verzwegen dat hij over vermogen beschikte. De vrouw stelt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat – zij heeft gesteld dat – deze situatie zich heeft voorgedaan, waardoor wel terugwerkende kracht ten aanzien van de afdwingbaarheid van de betalingsverplichting van de man aan de orde zou zijn. In de toelichting op haar derde grief stelt de vrouw dat meermalen sprake is geweest van een wijziging van omstandigheden, hetgeen – zo begrijpt het hof – eveneens aanleiding vormt te oordelen dat de kinderalimentatie met terugwerkende kracht kan worden geïnd.
De man heeft in zijn memorie van antwoord gesteld dat de vrouw in grief 2 waarschijnlijk doelt op schenkingen en de erfenis van zijn moeder. Hij heeft deze ruim voor de echtscheiding ontvangen en de daarmee gemoeide bedragen zijn tijdens het huwelijk opgegaan. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de man heeft de vrouw haar stelling dat de man vermogen heeft verzwegen onvoldoende onderbouwd. De vrouw heeft voor het overige onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, zouden kunnen dienen als grondslag voor haar beroep op de hiervoor aangehaalde wettelijke grondslagen. Het hof gaat dan ook voorbij aan haar tweede en derde grief.
3.7.
Het hof overweegt voorts dat er geen grieven zijn gericht tegen de methodische uitleg die de voorzieningenrechter heeft gegeven van de beschikking van 12 oktober 2012 in rechtsoverweging 4.7 van het vonnis waarvan beroep, waarop de voorzieningenrechter (mede) zijn oordeel onder rechtsoverweging 4.8. baseert dat niet met terugwerkende kracht de onderhoudsbijdrage ten behoeve van de minderjarigen door de vrouw geïnd kan worden. Het hof zal zich bij dit oordeel aansluiten, hetgeen tevens meebrengt dat de vierde en zesde grief van de vrouw falen.
3.8.
De vrouw komt met haar vijfde grief op tegen de overweging van de voorzieningenrechter, waarin kort gezegd wordt aangegeven dat de man een draagkrachtberekening in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat hij over onvoldoende draagkracht beschikt.
Het hof is van oordeel dat de vrouw terecht aanvoert dat de man in eerste aanleg een onjuiste berekening van zijn draagkracht heeft overgelegd. Met ingang van 1 april 2013 is immers een wijziging doorgevoerd in de zogenaamde Tremanormen, waardoor de berekening van de draagkracht van een alimentatieplichtige op een andere wijze geschiedt dan door de man in eerste aanleg is gedaan. Een redelijke uitleg van de afspraak tussen partijen brengt mee dat voor de bepaling van de draagkracht van de onderhoudsplichtige wordt aangesloten bij deze gebruikelijke normen, de zogenaamde Tremanormen.
3.9.
De man heeft, desgevraagd, ter zitting verklaard dat zijn netto maandinkomen tussen de € 1.200,- en € 1.400,- per maand bedraagt. Het hof wijst partijen in verband met hetgeen het onder 3.8. heeft overwogen, op de bijlage bij deze Tremanormen (draagkrachttabel 2016, te vinden op rechtspraak.nl), waarin voor lagere netto inkomens is aangegeven welke draagkracht passend is, aan de hand van de toe te passen formule. Uit de draagkrachttabel 2016 blijkt dat bij een inkomen van € 1.350,- tot € 1.400,- per maand een draagkracht voor kinderalimentatie wordt aangenomen van in totaal € 95,- per maand. Er moet dus van worden uitgegaan dat de man bij een inkomen van € 1.350,- tot € 1.400,- netto per maand de ruimte heeft om € 95,- per maand te voldoen. Waar de tweede, derde, vierde en zesde grief van de vrouw falen voor wat betreft het verleden, slagen zij in zoverre dat de man bij een inkomen tot € 1.400,- netto per maand geacht kan worden vanaf de datum van dit arrest € 95,- per maand te kunnen betalen. Ook kan bij een hoger dan wel lager netto inkomen een ander bedrag uit de tabel van toepassing zijn. Het hof benadrukt dat uit deze overweging niet een ander dictum voortvloeit ten opzichte van het vonnis van de voorzieningenrechter, zij het dat vanaf heden voor onderdeel 5.2. van dat dictum ervan moet worden uitgegaan dat de man in 2016 bij een netto inkomen van € 1.350,- tot € 1.400,- een bedrag van € 95,- per maand kan voldoen.
Partijen dienen er bovendien van doordrongen te zijn dat betalingen van de man volgens de regeling van toerekening van betaling volgens artikel 6:44 Burgerlijk Wetboek – behoudens andersluidende afspraak - in mindering kunnen worden gebracht op de openstaande schuld van de man aan de vrouw. Het onderhavige geschil betreft slechts de uitwinning en doet niet af aan de maandelijks op de man rustende maandelijks doorlopende betalingsverplichting, voortvloeiende uit de echtscheidingsbeschikking van 27 mei 2009. De deurwaarder kan derhalve vanaf heden de beschikking van 27 mei 2009 elke maand tot het maximum van de actuele draagkracht executeren, en dus niet hogere bedragen innen in verband met reeds ontstane achterstanden of achterstanden die onvermijdelijk in de toekomst nog zullen ontstaan op de maandelijkse verplichting uit de genoemde beschikking. Het komt er dus op neer dat maanden waarin niet feitelijk is geëxecuteerd, niet later kunnen worden “ingehaald”, tenzij de dan actuele draagkracht van de man dat alsnog toelaat.
Opmerking verdient voorts dat uit het vonnis van de voorzieningenrechter tevens voortvloeit dat de man jegens de vrouw is gehouden onderbouwd opgave van zijn maandelijks inkomen te doen, opdat de vrouw van tijd tot tijd in staat is de omvang van de draagkracht van de man opnieuw te beoordelen.
3.10.
Voor zover de vrouw ter zitting nog als nieuwe grief naar voren heeft willen brengen dat partijen naderhand een nihilbeding zijn overeengekomen dat in de plaats is gekomen van de afspraak als hiervoor behandeld, welk naderhand overeengekomen beding als nietig beding dient te worden beschouwd, heeft te gelden dat de wederpartij bezwaar heeft gemaakt tegen het eerst ter pleidooi opwerpen van deze nieuwe grief, welk bezwaar slaagt. Deze grief blijft daarmee buiten verdere behandeling.
3.11.
Gelet op het spoedeisend karakter van deze procedure is er voor nadere bewijslevering geen plaats. Het hof zal dan ook niet ingaan op de door partijen gedane bewijsaanbiedingen.
3.12.
De overige grieven behoeven in het licht van het voorgaande geen verdere bespreking.
3.13.
Het hof ziet aanleiding, nu partijen voormalig echtelieden zijn, de kosten van het hoger beroep te compenseren als na te melden. Gelet reeds op het gegeven dat de vrouw terecht de wijze waarop de draagkracht van de man dient te worden berekend aan de orde heeft gesteld, kan de stelling van de man dat zij misbruik heeft gemaakt van procesrecht niet worden gevolgd.
4
Beslissing
Het hof:
verklaart de vrouw niet ontvankelijk ten aanzien van haar beroep op de nietigheid van de overeenkomst tussen partijen;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, A.V.T. de Bie en H.A. van den Berg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.