ECLI:NL:GHAMS:2013:5265
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.073.314
(zaaknummer rechtbank 268452)
arrest van de eerste kamer van 5 maart 2013
in de zaak van
1
[appellant]
2. [appellante],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna: tezamen en in het enkelvoud: [appellant],
advocaat: mr. G.R. ten Heuw,
tegen:
de naamloze vennootschap
Achmea Retail Bank N.V.
, als rechtsopvolgster van Levob Bank N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna: Levob,
advocaat: mr. J.A. Trimbach.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 juli 2009 en 28 april 2010 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 27 juli 2010,
- de memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering (grondslag) van eis, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 11 december 2012.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 28 april 2010.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. [appellant] heeft op 21 juli 2001 met Levob vier aandelenlease-overeenkomsten gesloten. Op grond daarvan heeft Levob aan [appellant] € 28.000,- geleend, waarmee aandelen zijn gekocht. [appellant] heeft in totaal
€ 13.196,60 aan rente betaald over de lening (€ 222,04 per maand). Hij heeft € 2.476,36 aan dividenden ontvangen. Aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten zijn de aandelen verkocht. Er resteerde een restschuld ad € 6.682,12, die [appellant] aan Levob heeft voldaan. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd verklaringen voor recht dat de overeenkomsten vernietigd, vernietigbaar of nietig zijn en dat [appellant] recht heeft op terugbetaling van hetgeen hij op grond van die overeenkomsten heeft betaald, met rente, althans op schadevergoeding. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Levob onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is om aan [appellant] een bedrag van € 4.009,27 met rente te betalen. [appellant] bestrijdt dat oordeel met zeven grieven.
4.2
Met zijn eerste grief verzet [appellant] zich tegen de inleiding die de rechtbank aan haar overwegingen heeft doen voorafgaan, en waarin zij verwees naar de inmiddels vaste rechtspraak op het gebied van effectenlease-overeenkomsten. [appellant] betoogt dat die vaste rechtspraak aan aanvulling en verdieping toe is, en dat daarin onvoldoende rekening is gehouden met de omstandigheid dat de overeenkomsten niet, althans slechts ten koste van een boete, tussentijds konden worden beëindigd om aldus het verlies te beperken. Voorts betreft de vaste rechtspraak slechts een handreiking, en moet steeds acht worden geslagen op de omstandigheden van het geval.
4.3
Het hof memoreert dat effectenlease-overeenkomsten in de jaren negentig van de vorige eeuw een grote vlucht hebben genomen en in die periode – bij een gunstig beursklimaat – ook voor de beleggers veelal positief resultaat opleverden. Toen in 2000/2001 de aandelenkoersen kelderden, bleken echter vele beleggers te worden geconfronteerd met een restschuld. Naar aanleiding daarvan zijn ontelbare procedures op gang gekomen. Het heeft enige jaren geduurd voordat in de rechtspraak duidelijk is geworden hoe de verschillende (soorten) effectenlease-overeenkomsten dienen te worden beoordeeld. Gelet op het uitgangspunt dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld, is het hof met de rechtbank van oordeel dat bij de beoordeling van de gevolgen van effectenlease-overeen-komsten acht moet worden geslagen op de inmiddels vaste rechtspraak op dit terrein. Het spreekt vanzelf dat de omstandigheden van ieder individueel geval bij die beoordeling een grote rol spelen; de rechtbank heeft daarmee dan ook rekening gehouden en ook het hof zal dat doen.
4.4
Het hof ziet geen aanleiding voor de veronderstelling van [appellant] dat in bedoelde vaste rechtspraak geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat het niet, of althans alleen tegen een forse boete, mogelijk was om de effectenlease-overeenkomsten tussentijds te beëindigen. In die rechtspraak wordt immers ervan uitgegaan dat een risico bestond dat bij het einde van de looptijd een restschuld zou resteren. Aldus wordt uitgegaan van het voor de belegger ongunstigste geval, namelijk het voortduren van de overeenkomst tot het einde van de looptijd. Zou men verdisconteren dat de belegger de ongunstige effecten van de overeenkomst zou kunnen beperken door de overeenkomst tussentijds te beëindigen, dan zou de afweging kunnen opschuiven ten gunste van de aanbieder. Aldus is in de rechtspraak reeds rekening gehouden met het doorlopen van de overeenkomst tot het einde van de looptijd.
4.5
Grief 1 faalt op grond van het voorgaande.
4.6
[appellant] betoogt met grief 2 dat Levob tevens aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon die [appellant] heeft geadviseerd om de overeenkomsten aan te gaan. Zoals hieronder zal blijken, heeft [appellant] bij deze grief geen belang. Levob wordt immers reeds zelf aansprakelijk geacht voor de door [appellant] geleden schade. Ook al zou worden aangenomen dat Levob tevens aansprakelijk is voor het handelen van de tussenpersoon, zou dat niet leiden tot een voor [appellant] gunstiger resultaat. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.7
Met grief 3 verzet [appellant] zich tegen de afwijzing van zijn beroep op dwaling.
voert aan dat hij de brochure “productinformatie Levob Hefboom” en een door de tussenpersoon gemaakte berekening heeft ontvangen, alsmede de overeenkomsten zelf. De brochure bevat een onvoldoende duidelijke waarschuwing. Volgens [appellant] is de cultuur in Nederland dat consumenten de zgn. kleine lettertjes niet lezen, en dat ook niet van hen kan worden gevergd. Essentiële onderdelen van de overeenkomst mogen dan ook niet verborgen zijn in algemene voorwaarden, maar behoren uitdrukkelijk te worden meegedeeld. [appellant] heeft bovendien advies gevraagd aan de tussenpersoon.
4.8
Het hof stelt vast dat dat de brochure Levob Hefboom Effect (prod. 5 bij dagvaarding) aan het einde de volgende waarschuwingen bevat:
“Let op!
De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.
Het beleggingsrisico is volledig voor de kredietnemer.
De gepresenteerde bedragen zijn uitsluitend bedoeld als rekenvoorbeeld.”
In de lease-overeenkomsten zelf is onder meer bepaald:
“1. Er wordt € 7.000,00 … belegd voor rekening en risico van de cliënt …
4. De bank verstrekt ter leen aan de cliënt gelijk de cliënt van de bank in leen aanvaardt en verklaart schuldig te zijn een bedrag groot € 7.000,00 …, hierna te noemen: ‘het krediet’.
5. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van vijf (5) volle jaren … Na het verstrijken van deze periode vindt verkoop van de onderliggende effecten plaats … De verkoopopbrengst van de effecten … komt ten gunste van de cliënt en wordt aangewend ter aflossing van het krediet. Een na aflossing resterend surplus zal na haar vaststelling aan de cliënt worden uitgekeerd, terwijl een eventueel resterend tekort binnen 14 dagen na haar vaststelling door de cliënt moet worden aangezuiverd …
14. De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de beleggingsrisico’s verbonden aan de effecten en deze risico’s te aanvaarden. De bank is niet aansprakelijk voor schade en  verliezen door de cliënt geleden als gevolg van waardedaling, koersdaling of welke andere oorzaak ook.”
4.9
Het hof is met [appellant] eens dat de brochure is opgesteld in een juichende toonzetting. De daarin vervatte waarschuwing maakt wel duidelijk dat er sprake is van beleggen, en van de daaraan verbonden risico’s, maar in de brochure wordt niet gewezen op het risico van een restschuld. [appellant] had echter eveneens de beschikking over de overeenkomsten zelf. Zoals uit bovenstaand citaat blijkt, is daarin wel duidelijk verwoord dat sprake is van een lening, die moet worden terugbetaald aan het einde van de looptijd. Daarin is ook duidelijk vermeld dat, als de verkoopopbrengst van de effecten ontoereikend is, het tekort door de cliënt moet worden aangezuiverd. Voorts wordt daarin gerept van door de cliënt te lijden verliezen als gevolg van onder meer waardedaling. Het hof acht die informatie voldoende en voldoende duidelijk om te voorkomen dat een cliënt als [appellant] de overeenkomst zou aangaan onder invloed van dwaling. Dat [appellant] de overeenkomst kennelijk – zo blijkt uit zijn stellingen – niet heeft gelezen, behoort voor zijn risico te blijven. Ook van een consument die weinig opleiding heeft genoten, mag worden verwacht dat hij een overeenkomst doorleest alvorens deze af te sluiten, en tracht deze te doorgronden; lukt dat niet, dan dient hij daarover nadere vragen te stellen, ofwel aan de aanbieder (Levob) zelf, ofwel aan de tussenpersoon, ofwel aan een deskundige derde. [appellant] stelt echter niet dat hij dat heeft gedaan; uit de omstandigheid dat hij de overeenkomst kennelijk niet heeft gelezen, moet bovendien worden afgeleid dat hij naar aanleiding van de inhoud daarvan dergelijke nadere vragen niet heeft gesteld.
4.10
Voor zover [appellant] met zijn beroep op de “kleine lettertjes” het oog heeft op algemene voorwaarden, heeft hij bij zijn stelling dat hij die niet behoefde te lezen, geen belang. Uit het bovenstaande blijkt immers dat de essentiële kenmerken van de overeenkomst waar het hier om gaat, zijn vermeld in de overeenkomst zelf. Voor zover [appellant] bedoelt dat niet van hem kan worden verwacht dat hij de overeenkomst zelf zou lezen, omdat die in een klein lettertype is gesteld, gaat die stelling niet op, nu niet is gesteld of gebleken dat hij zich hierover ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten heeft beklaagd en om een exemplaar in een groter lettertype heeft verzocht.
4.11
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [appellant] op dwaling bij het sluiten van de overeenkomsten, als gevolg van (het ontbreken van) informatie van de kant van Levob, moet falen. Daaraan doet niet af dat Levob in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht verdergaande waarschuwingen diende te verstrekken dan zij heeft gedaan. Grief 3 faalt.
4.12
Met zijn grieven 4 en 5 betoogt [appellant] dat Levob niet alleen haar informatie- en waarschuwingsplicht heeft geschonden zoals de rechtbank heeft geoordeeld, maar voorts heeft gehandeld in strijd met art. 28 lid 1, art. 33 lid 1 onder c en art. 41, aanhef en sub d NR 1999, art. 24 en 35 Bte en art. 7 Wte.
4.13
[appellant] heeft bij deze laatste klachten geen belang. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat Levob jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld door haar zorgplicht te schenden, zowel doordat zij [appellant] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld, als doordat zij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar [appellant]’ financiële draagkracht. Gelet op dat oordeel, dat op zichzelf in hoger beroep niet wordt bestreden, kan in het midden blijven of Levob ook overigens nog onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant]; dat zou immers voor de uitslag van het geding geen verschil maken. De rechtbank heeft Levob aansprakelijk geacht voor de gevolgen van haar onrechtmatig handelen, met dien verstande dat aan [appellant] ook eigen schuld kan worden verweten. [appellant] stelt met zijn grieven 4 en 5 niet dat de afweging van zijn eigen schuld anders moet uitvallen in het licht van de overige onrechtmatige handelingen die hij Levob verwijt. Ook in dat opzicht maken zijn klachten derhalve geen verschil voor de uitkomst van het geding, zodat hij daarbij geen belang heeft. Grieven 4 en 5 falen daarom.
4.14
Met grief 6 verzet [appellant] zich tegen de toepassing van de uit de rechtspraak bekende formule ter berekening van de (on)aanvaardbaar zware last. Hij betoogt in dat kader dat Bolle (uit het arrest HR 5 juni 2009, LJN: BH2811) volgens de eerst later gehanteerde formule geen onaanvaardbaar zware last zou hebben gehad; [appellant] zou daarom ook niet op grond van die formule moeten worden afgerekend, zo stelt hij. Voorts voert [appellant] aan dat de rechtbank op verschillende punten van onjuiste gegevens is uitgegaan. Levob had volgens hem in ieder geval rekening moeten houden met de lasten verbonden aan het contract met Dexia en de in 2001 gesloten hypothecaire lening. Deze dateren weliswaar mogelijk van na het sluiten van de overeenkomsten met Levob, maar maakten deel uit van hetzelfde, door de tussenpersoon aanbevolen plan. Had Levob, zoals zij had behoren te doen, bij [appellant] geïnformeerd naar zijn overige lasten, dan zou hij melding hebben gemaakt van het gehele plan en zou Levob hebben geweten dat er nog verdere lasten waren waarmee rekening moest worden gehouden.
4.15
In dit hoger beroep staat vast, nu de rechtbank dat heeft overwogen en daartegen geen grief is gericht, dat Levob is tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht, nu zij onvoldoende heeft onderzocht of [appellant] zich in een zodanige financiële positie bevond dat de overeenkomsten met Levob voor hem naar redelijke verwachting geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden. Had Levob dat onderzoek wel verricht, dan ligt voor de hand dat daaruit zou zijn gebleken dat [appellant] niet slechts de onderhavige overeenkomsten wilde sluiten, maar tevens, in het kader van hetzelfde, hem door de tussenpersoon geadviseerde plan, een aanvullende hypotheek wilde afsluiten en een contract met Dexia wilde aangaan. Levob zou alsdan hebben geweten dat ook daarmee maandelijkse lasten zouden zijn gemoeid, zodat zij ook met die lasten rekening moest houden.
4.16
Reeds het contract met Dexia, dat volgens [appellant] een maandlast meebracht van
€ 228,-, zou voldoende zijn om, overeenkomstig de door de rechtbank in rov. 5.25 uitgevoerde berekeningen, de uitkomst te doen omslaan, zodat sprake zou zijn geweest van een onaanvaardbaar zware last. Overeenkomstig de inmiddels vaste rechtspraak zou daarvan de consequentie zijn dat Levob tweederde van het verschil tussen de door [appellant] betaalde rente (€ 13.196,60) en de door hem ontvangen dividenden (€ 2.476,36), dat is (2/3 x
€ 10.720,24 =) € 7.146,83 aan [appellant] behoort te vergoeden.
4.17
Levob heeft evenwel bij memorie van antwoord betwist dat [appellant] het contract met Dexia heeft gesloten. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen, overeenkomstig zijn aanbod, om dat contract (en, voor zover dan nog nodig, stukken waaruit blijkt van de daarmee gemoeide maandlast) alsnog in het geding te brengen.
4.18
Indien de door [appellant] gestelde maandlast blijkt uit de door hem over te leggen stukken, moet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een onaanvaardbaar zware last. In dat geval kunnen de overige met grief 6 aangevoerde klachten onbesproken blijven.
4.19
Grief 7 strekt ten betoge dat geen sprake is geweest van eigen schuld aan de zijde van [appellant], althans dat deze niet op 40% behoort te worden gewaardeerd.
4.20
Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat er geen sprake is van eigen schuld aan zijn zijde. Immers blijkt uit hetgeen hierboven onder 4.8 tot en met 4.11 is overwogen, dat de door [appellant] betaalde rente en restschuld mede het gevolg zijn van aan hem toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat van [appellant] mocht worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomsten aan te gaan, zich redelijke inspanningen zou getroosten om de effectenlease-overeenkomsten te begrijpen. Er is dan ook grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Levob in evenredigheid met de mate waarin de aan Levob en aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade. Fouten van [appellant] die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien, wegen daarbij in beginsel minder zwaar dan fouten aan de zijde van Levob waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
4.21
Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om de aan Levob respectievelijk aan [appellant] toe te rekenen omstandigheden anders te waarderen dan het in zijn eerdere arresten over dit onderwerp heeft gedaan. Dat brengt mee dat ook in dit geval [appellant] één derde gedeelte van zijn schade voor eigen rekening dient te nemen, en Levob twee derde gedeelte daarvan aan hem dient te vergoeden. In zoverre slaagt grief 7. Dit zal leiden tot vernietiging van het vonnis, voor zover daarin 40% van de schade voor rekening van [appellant] is gelaten.
4.22
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte van de kant van [appellant] als bedoeld in rov. 4.17. Levob zal daarop kunnen reageren. Het hof geeft partijen overigens in overweging om de zaak thans in onderling overleg af te wikkelen, nu op grond van het bovenstaande duidelijk is langs welke lijnen die afwikkeling in het eindarrest zal geschieden.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de roldatum 2 april 2013 voor akte als bedoeld in rov. 4.17, eerst aan de kant van [appellant];
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.J. Laurentius-Kooter en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2013.