ECLI:NL:ORBBACM:2016:1
ORBBACM — Uitspraak 


Beschikkingen d.d. 15 januari 2016, nrs. 2015/72956, 72958 en 72959
DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
zitting houdende in Sint Maarten,
inzake:
X N.V.
te Sint Maarten, belanghebbende,
gemachtigde Y
tegen
de Inspecteur der Belastingen
1
Het procesverloop
1.1
Aan belanghebbende zijn naheffingsaanslagen winstbelasting (wb) met vergrijpboetes opgelegd over de jaren 2008, 2009 en 2010 met dagtekening 31 december 2013.
1.2
Belanghebbende is op 27 februari 2014 in bezwaar gekomen tegen de naheffingsaanslagen en de boetes. Bij uitspraken op bezwaar van 12 januari 2015 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen en de boetes gehandhaafd.
1.3
Belanghebbende is op 5 maart 2015 tijdig in beroep gekomen tegen deze uitspraken op bezwaar.
1.4
De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
1.5
Ter zitting van 22 september 2015 te Philipsburg zijn verschenen namens belanghebbende Z (directeur en enig aandeelhouder), vergezeld van zijn zoon, en de gemachtigde en namens de Inspecteur A, B en C.
1.6
Partijen hebben ter zitting pleitnota’s overgelegd en voorgedragen. Tevens hebben ze op de overgelegde stukken kunnen reageren.  Ter zitting is afgesproken dat partijen binnen een termijn van drie weken met elkaar in gesprek zouden gaan teneinde de mogelijkheden van een compromissoire oplossing te onderzoeken. Bij email van 30 november 2015 heeft de Inspecteur de Raad bericht dat het niet gelukt is om overeenstemming te bereiken. Bij brief van 1 december 2015 heeft de gemachtigde dit bevestigd en een motivering betreffende het niet bereiken van overeenstemming, met daarbij een aantal bijlagen, toegezonden. Vervolgens heeft de Raad het onderzoek gesloten.  De brief en motivering van 1 december 2015 en de bijlagen zijn aangehecht aan deze uitspraken.
2
De tussen partijen vaststaande feiten
2.1
Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken.
2.2
Belanghebbende exploiteert een minimarket op Sint Maarten, waarin zij levensmiddelen verkoopt. Zij heeft over de jaren 2008 tot en met 2010 in aangiftes wb de volgende winsten aangegeven:
2008		-/- 13.267
2009		-/- 11.710
2010		-/- 35.544
2.3
De belastingdienst heeft in 2013 een boekenonderzoek wb en belasting op bedrijfsomzetten verricht over de jaren 2008 tot en met 2011 en tevens waarnemingen ter plaatse (wtp’s) gedaan. Naar aanleiding daarvan is 13 november 2013 een controlerapport uitgebracht. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:
“2.4 Eerder ingestelde Waarnemingen ter plaatse/Boekenonderzoeken
Op maandag 15 april 2013 en vrijdag 17 mei 2013 hebben er bij belastingplichtige WTP ’s plaatsgevonden. Deze WTP ’s hadden ten doel om te kijken hoeveel de dagverkopen waren op die dagen. De waargenomen dagverkopen op 15 april 2013 en 17 mei 2013 waren respectievelijk 991 en 771. Op genoemde dagen heeft Z de waargenomen dagverkopen voor akkoord getekend.
….
3.3
Administratieplicht
….
Tijdens het onderzoek is gebleken dat op de volgende onderdelen niet is voldaan aan de hiervoor omschreven verplichting (RvB: de verplichting van artikel 43, lid 2 van de Algemene Landsverordening Landsbelastingen (ALL)):
1.
Omdat de omzet per kas wordt ontvangen dient belastingplichtige een sluitende kasadministratie te voeren. Uit de volgende constateringen blijkt dat dit niet het geval is:
In het kasboek wordt alleen de dagelijkse omzet geregistreerd;
Privé-stortingen en privé-opnames worden niet geregistreerd in het kasboek;
Betalingen worden niet in het kasboek geregistreerd
2.
Er wordt geen kascontrole toegepast. Tevens heeft belastingplichtige een kasregister die niet als zodanig wordt gebruikt.
3.
In het jaar 2011 wordt aan het einde van het jaar 132.846 aan omzet bijgeboekt om de kasadministratie kloppend te krijgen. Het jaar 2008 kan ik niet beoordelen omdat de financiële administratie niet is overlegd.
4.
Op basis van gegevens van derden (renseignementen) is vastgesteld dat in de jaren 2008 tot en met 2011 de inkopen niet volledig zijn aangegeven. Zie onderdeel 4.1.2.
3.4
Bewaarplicht
….
Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat de volgende delen van de administratie niet zijn bewaard:
Volgens Z maakt hij dagelijks kasaansluitingen. Deze zijn echter niet bewaard gebleven en zodoende kunnen deze niet gecontroleerd worden;
De inventarislijsten over de jaren 2008 tot en met 2010;
De registratie van de verkoop van de telefoonkaarten over de jaren 2008 tot en met 2011;
…..
3.5
Factureringsplicht
….
Ik heb geconstateerd op de kassastroken van augustus 2013 dat bij belastingplichtige in ieder geval de volgende onderdelen van de kasregistratie ontbreken of niet aan de eisen voldoen:
Het door de Belastingdienst toegekende registratienummer (CRIB-nummer) van degene die de levering verricht;
Een duidelijke omschrijving van de geleverde goederen;
De hoeveelheid van de geleverde goederen.
……
4.1.2
Inkoopgegevens van derden
Ik heb informatie vergaard bij verschillende leveranciers van belastingplichtige over haar inkopen. (…).. Hierna volgt een vergelijking van de gegevens welke zijn verzameld bij derden met de gegevens van die derden in de administratie van belastingplichtige.
2008		  2009		 2010		 2011
Gegevens derdenonderzoek		373.277		337.327		346.960		340.012
Gegevens administratie
55.498		 80.684		 85.514		119.705
Verschil				317.779		256.643		261.446		220.307
2.4
Op grond van bovenstaande bevindingen heeft de controleambtenaar geconcludeerd dat de boekhouding niet als grondslag voor de winstberekening kan dienen. Hij heeft vervolgens op de niet verantwoorde inkopen, gecorrigeerd met enkele kleine bedragen vanwege onder ander diefstal, een brutowinstpercentage toegepast van 43,5%. Dit heeft geleid tot de volgende omzet- en winstcorrecties (alle bedragen in Naf):
Omzet volgens jaarrekening		meer omzet		meer winst
2008: 		288.311				451.092			133.313
2009: 		328.871				358.565			105.917
2010:		302.565				356.827			105.656
2.4.
Verder heeft de controleambtenaar geconstateerd dat belanghebbende telefoonkaarten en kranten verkoopt, waarvan de omzet niet in de administratie is opgenomen. De controleambtenaar heeft de hiermee behaalde winst becijferd op:
2008: 13.566
2009: 13.566
2010: 16.540
2.5
De Inspecteur heeft, uitgaande van de in 2.3 en 2.4 voorgestelde winstcorrecties, met dagtekening 31 december 2013 naheffingsaanslagen wb opgelegd naar belastbare winsten van Naf 116.552 (2008, hierbij is de winst nog verminderd met een te verrekenen verlies van 17.060 uit 2007), Naf 107.773 (2009) en Naf 86.652 (2010). Tevens zijn boetes opgelegd van 50% van de nageheven belasting (2008 Naf 20.105; 2009 Naf 18.590; 2010  Naf 14.947).
3
Geschil
Tussen partijen is in geschil of de naheffingsaanslagen en de boetes terecht en zo ja, naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Met betrekking tot de naheffingsaanslag 2008 is tevens in geschil of deze tijdig is opgelegd. Tenslotte verschillen partijen van mening over de vraag of het hoorrecht is geschonden.
4
De standpunten van partijen
4.1
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben bijgebracht.
4.2
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de Inspecteur haar ten onrechte niet heeft gehoord in de bezwaarfase. Hierdoor heeft belanghebbende zich niet kunnen verdedigen, zodat de naheffingsaanslagen dienen te worden vernietigd. Bovendien is volgens belanghebbende de naheffingsaanslag over 2008 na de vijfjaarstermijn en dus te laat opgelegd, zodat die niet in stand kan blijven. Voor wat betreft het inhoudelijke aspect is belanghebbende van mening dat de Inspecteur zich bij de schatting van de winst niet heeft gehouden aan de eisen van onwillekeurigheid, redelijkheid en zorgvuldigheid. De Inspecteur heeft volgens belanghebbende een te hoog brutowinstpercentage gehanteerd en de omzet die de inspecteur heeft berekend kan nooit behaald zijn door belanghebbende. Dat blijkt alleen al uit de twee waarnemingen ter plaatse die een veel lagere omzet laten zien. De inspecteur heeft zich bovendien bij het opleggen van de naheffingsaanslagen ten onrechte gebaseerd op niet geboekte inkopen. Volgens belanghebbende zijn die inkopen niet aan haar toe te rekenen omdat anonieme afnemers ten onrechte ingekocht hebben op naam van belanghebbende en omdat belanghebbende mede inkopen doet voor andere Chinese afnemers. Met betrekking tot de opgelegde vergrijpboetes voert belanghebbende aan dat de Inspecteur niet heeft bewezen dat sprake is van opzet. Bovendien zou de controleambtenaar tijdens de controle hebben toegezegd dat de boete beperkt zou blijven tot 10%.
4.3
De Inspecteur stelt dat het hoorrecht niet geschonden is nu belanghebbende in haar bezwaarschrift niet heeft verzocht om gehoord te worden. De naheffingsaanslag wb over 2008 is volgens de Inspecteur wel binnen de vijfjaarstermijn en dus tijdig opgelegd. Daar heeft hij ter zitting aan toegevoegd dat belanghebbende opzettelijk winst heeft verzwegen en daarom te kwader trouw is, zodat de naheffingstermijn niet vijf maar tien jaar bedraagt. De Inspecteur is verder van mening dat belanghebbende wel heeft gesteld maar niet heeft bewezen dat de niet geboekte inkopen aan anderen dan haarzelf toegerekend moeten worden. De Inspecteur acht voorts het door hem toegepaste brutowinstpercentage van 43,5% redelijk, temeer gezien het feit dat uit eigen aangiften wb van belanghebbende een gemiddeld brutowinstpercentage is af te leiden van 61%. Volgens de Inspecteur is sprake van (voorwaardelijke) opzet zodat de boete terecht is vastgesteld op 50% van de verzwegen winst.
5
Beoordeling van het geschil
Formeel
Naheffingsaanslag wb 2008 tijdig opgelegd?
5.1
Ingevolge artikel 16, lid 1 ALL kan de Inspecteur, indien de belasting die op aangifte dient te worden voldaan of afgedragen niet of niet volledig is betaald, de niet of te weinig betaalde belasting naheffen door middel van een naheffingsaanslag. Op grond van artikel 17, lid 1 ALL vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een naheffingsaanslag door verloop van vijf jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. In plaats daarvan vervalt die bevoegdheid door verloop van tien jaar na het einde van het jaar waarin de belastingschuld is ontstaan indien de belastingplichtige ter zake van de in artikel 16 genoemde feiten te kwader trouw is (artikel 17, lid 2 ALL). Naar het oordeel van de Raad heeft belanghebbende opzettelijk winst verzwegen en opzettelijk te weinig belasting voldaan. Zie hierna onder 6. Dat betekent dat belanghebbende ter zake van de niet betaalde belasting te kwader trouw is. Gelet daarop moest de naheffingsaanslag wb 2008 worden opgelegd binnen 10 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de naheffingsaanslag wb 2008 binnen die termijn is opgelegd, dat is dus tijdig.
Schending hoorrecht
5.2
De Raad stelt voorop dat schending van het hoorrecht nimmer kan leiden tot vernietiging van de 	naheffingsaanslagen, zoals belanghebbende wil. Het gevolg kan wel zijn dat de zaken teruggewezen moeten worden naar de bezwaarfase om het horen alsnog te doen plaatsvinden. In artikel 30, lid 4 ALL is bepaald dat, indien de belanghebbende in het bezwaarschrift het verlangen daartoe te kennen geeft, hij vóór de uitspraak door de Inspecteur wordt gehoord. De Raad stelt vast dat belanghebbende in haar bezwaarschrift niet verzocht heeft te worden gehoord. Dat houdt in dat de Inspecteur niet verplicht was om belanghebbende in de bezwaarfase te horen, zodat hij het hoorrecht niet geschonden heeft. Dat betekent dat de Raad de zaken zelf af kan doen en er geen terugwijzing naar de bezwaarfase hoeft plaats te vinden. De Raad voegt daar aan toe dat belanghebbende, met haar toestemming, in de gelegenheid gesteld is om na de zitting haar standpunten alsnog met de Inspecteur te bespreken. De Raad leidt hieruit af dat belanghebbende uiteindelijk niet benadeeld is door het niet-horen in de bezwaarfase, zodat ook om die reden de Raad de zaken zelf af kan doen.
Materieel
5.3
Ingevolge artikel 43 ALL zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede voor de heffing van de belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken (administratieplicht). Gelet op de in 2.2 en 2.4 vermelde bevindingen van de controleambtenaar heeft belanghebbende niet aan haar administratieplicht voldaan. Belanghebbende heeft die bevindingen niet weersproken. Alleen met betrekking tot de niet geboekte inkopen heeft belanghebbende verklaard dat deze inkopen aan anderen toegerekend moeten worden. Belanghebbende heeft echter, tegenover de weerspreking door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat zij ook voor derden inkopen deed. Zij heeft haar stelling op geen enkele wijze nader onderbouwd.
5.4
Het gevolg van het niet voldoen aan de administratieplicht is dat de naheffingsaanslagen worden gehandhaafd, tenzij gebleken is dat, en zo ja in hoeverre, deze onjuist zijn (artikel 30, lid 6 ALL). Dat betekent dat belanghebbende overtuigend aan moet tonen dat de door de Inspecteur opgelegde naheffingsaanslagen te hoog zijn. Dat bewijs heeft belanghebbende naar het oordeel van de Raad niet geleverd.
5.5
In dat geval bestaat voor de Inspecteur nog wel de verplichting om de aanslagen in redelijkheid vast te stellen. De Inspecteur heeft een theoretische omzetberekening gemaakt, waarbij hij zich heeft gebaseerd op een bruto winstpercentage van 43,5% van de inkopen. De omzetcijfers (exclusief omzet kranten en telefoonkaarten) na correctie door de Inspecteur bedragen dan Naf 739.403 (2008), Naf 687.436 (2009) en Naf 659.392 (2010) (zie 2.4). De winkel is 6 ½ dag per week open en daarnaast slechts op enkele feestdagen gesloten. Daarvan uitgaande bedraagt de door de Inspecteur berekende omzet gemiddeld over de drie jaren ca Naf 2.100 per dag. De twee waarnemingen ter plaatse leverden omzetcijfers op van respectievelijk Naf 991 en Naf 771, dus minder dan de helft van de door de Inspecteur berekende gemiddelde dagomzet. Die uitkomst acht de Raad niet redelijk. Daar doet niet aan af dat slechts sprake is geweest van twee waarnemingen. De Inspecteur heeft ook nog gesteld dat de waarnemingen in een relatief rustige periode hebben plaatsgevonden, maar hij heeft die stelling en de invloed daarvan op de omzet te weinig onderbouwd, zodat de Raad die verwerpt.
Daar komt bij dat de Inspecteur bij de correcties in het geheel geen rekening heeft gehouden met de door belanghebbende zelf in 2011 aangebrachte omzetcorrectie van Naf 132.846. Die correctie is weliswaar aan het einde van 2011 bijgeboekt, maar de Raad acht aannemelijk dat hij niet alleen ziet op 2011 maar ook op de jaren daarvoor. Met de correctie werd immers beoogd om de kasadministratie, die al jarenlang niet klopte,  kloppend te krijgen.  De Raad acht het niet redelijk om die bijtelling niet deels toe te rekenen aan de jaren 2008 tot en met 2010. Tot slot is het ook nog de vraag of het door de controleur berekende percentage van 43,5% juist is. Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de controleur voor een aantal producten van onjuiste in- of verkoopprijzen is uitgegaan. Daarnaast is het percentage berekend door de brutowinstpercentagens op alle soorten producten bij elkaar te tellen en vervolgens te delen door het aantal soorten producten; het is dus geen gewogen gemiddelde waarbij rekening is gehouden of bepaalde producten relatief veel of weinig worden verkocht. Met dit alles heeft de Inspecteur  ten onrechte geen rekening gehouden.
5.6
Gelet op het voorgaande is de Raad van oordeel dat de Inspecteur de aanslagen niet in redelijkheid heeft vastgesteld. De Raad zal de winstcorrecties in redelijkheid met Naf 50.000 per jaar verlagen en daarmee de belastbare winsten in goede justitie vaststellen op Naf 66.552 voor 2008, Naf 57.773 voor 2009 en Naf 36.652 voor 2010.  Het beroep is aldus gegrond.
Vergrijpboetes
6	De administratie van belanghebbende was zeer onvolledig en vertoonde vele gebreken. Een belangrijk deel van de inkopen en van de daarmee behaalde winsten is niet in de administratie verwerkt. Bovendien is de commissie op de verkoop van kranten en telefoonkaarten niet als winst verantwoord. Hierdoor heeft belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat de winst tot een te laag bedrag zou worden aangegeven en te weinig belasting is betaald (voorwaardelijke opzet).  De Raad kan zich dan in  principe vinden in een boetepercentage van 50%. Maar de winstcorrecties zijn toegepast met omkering van de bewijslast. Bovendien is deze uitspraak gedaan ruim twee jaar na de aankondiging van de boetes in het controlerapport. Gelet daarop zal de Raad de boetes verminderen tot 35% van de nageheven belasting. De Raad acht die boetes passend en geboden. De enkele stelling van belanghebbende, zonder nader bewijs, dat de controleambtenaar toegezegd zou hebben dat de boete beperkt zou worden tot 10% van de nageheven belasting, wordt door de Raad verworpen. Tegenover de betwisting van de Inspecteur heeft belanghebbende die stelling niet aannemelijk gemaakt.
7
Beslissing
De Raad
verklaart het beroep tegen de naheffingsaanslagen en tegen de boetes gegrond;
vernietigt de beschikkingen waarvan beroep;
vermindert de naheffingsaanslagen tot naheffingsaanslagen naar belastbare winsten van Naf 66.552 voor 2008, Naf 57.773 voor 2009 en Naf 36.652 voor 2010;
vermindert de boetes tot 35% van de nageheven belasting.
Aldus gedaan door mrs. S. Verheijen, M. de Werd en A. Beukers-van Dooren in tegenwoordigheid van de secretaris  M. Faro en uitgesproken in het openbaar op 15 januari 2016.
De griffier,									De rechter,