ECLI:NL:RBMNE:2016:1566
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Lelystad
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 15/4158-T
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 maart 2016 in de zaak tussen
[eiser 1] , [eiser 2] , [eiser 3] en [eiseres 4]
, allen wonende te [woonplaats] , eisers
(gemachtigden: mr. E. de Ruiter),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder
, verweerder
(gemachtigden: mr. P. Smit, mr. P.K. Mintjes en N.E.G.L. Christiaens).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: - Martho Flexwerk B.V., gevestigd te Emmeloord, en- [derde partij] , wonende te [woonplaats] .
Procesverloop
Bij besluit van 20 januari 2015 heeft verweerder de verzoeken van eisers om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand op het perceel [adres] te [adres] (het pand) afgewezen omdat zij geen belanghebbende zijn bij de door hen ingediende verzoeken.
Bij besluit van 30 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder de door eisers daartegen gemaakte bezwaren gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de verzoeken om handhaving op inhoudelijke gronden afgewezen.
Eisers hebben hiertegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met het beroep met zaaknummer UTR 15/520, plaatsgevonden op 3 december 2015. [eiser 1] en [eiseres 4] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten  vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Martho Flexwerk B.V. is vertegenwoordigd door [A] , facilitair manager. [derde partij] is in persoon verschenen.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
1.1	Bij besluit van 14 mei 2013 heeft verweerder aan [derde partij] , handelende onder de naam [naam] , een omgevingsvergunning verleend voor het intern verbouwen en het brandveilig gebruik van het pand. [derde partij] heeft het pand verhuurd aan Martho Flexwerk B.V. Bij uitspraak van 10 december 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:6244) heeft deze rechtbank het door (onder meer) eisers daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard. De rechtsgevolgen van het besluit van 14 mei 2013 heeft de rechtbank in haar uitspraak in stand gelaten. In de uitspraak van 10 december 2013 is geoordeeld dat het (voorgenomen) gebruik van het pand niet in strijd is met het bestemmingsplan Bant (het bestemmingsplan).
1.2
Bij besluit van 16 december 2014 heeft verweerder [derde partij] een omgevingsvergunning verleend voor het brandveilig gebruik van het pand. De vergunning is aangevraagd in verband met een wijziging van het aantal personen waaraan logies kan worden verleend van 30 naar 54. Het door eisers tegen dit besluit ingestelde beroep wordt behandeld onder zaaknummer UTR 15/520.
1.3
Eisers hebben op 30 juli 2014 respectievelijk 10 augustus 2014 een zienswijze ingediend tegen de ter inzage gelegde ontwerp-omgevingsvergunning voor het (gewijzigde) brandveilig gebruik. In hun zienswijzen hebben eisers verweerder onder meer verzocht om regelmatig te komen handhaven. Bij brief van 18 november 2014 (met als onderwerp ‘brief inzake ontwerpomgevingsvergunning HZ_WABO 2014-0272’) hebben eisers te kennen gegeven dat hun zienswijzen tevens moeten worden opgevat als een verzoek om handhaving.
1.4
Bij brief van 11 januari 2015 hebben eisers verweerder in gebreke gesteld omdat hij niet tijdig heeft beslist op hun verzoeken om handhaving. Vervolgens is verweerder gekomen tot de onder ‘Procesverloop’ vermelde besluitvorming.
Dwangsom in verband met niet tijdig beslissen op verzoek om handhaving?
2. Eisers betogen dat verweerder hen ten onrechte geen dwangsom heeft toegekend in verband met het niet tijdig beslissen op hun verzoek om handhaving. Ter zitting hebben eisers in dit verband gewezen op een uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 18 augustus 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:4935) en een uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 5 augustus 2011 (ECLI:NL:RBSHE:2011:BR5325).
3. Op grond van artikel 4:17, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verbeurt het bestuursorgaan, indien een beschikking op aanvraag niet tijdig wordt gegeven, een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is.
Op grond van het derde lid van dit artikel is de eerste dag waarover de dwangsom verschuldigd is, de dag waarop twee weken verstreken zijn na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
4. Tussen partijen is niet in geschil dat eisers verweerder (eerst) met de brief van 11 januari 2015 in gebreke hebben gesteld. De rechtbank stelt vast dat verweerder, anders dan in de door eisers genoemde uitspraken van de rechtbanken Amsterdam en ’s-Hertogenbosch,  vervolgens binnen twee weken heeft beslist op het verzoek om handhaving. Dit betekent dat verweerder, gelet op artikel 4:17, derde lid, van de Awb, geen dwangsom is verschuldigd. De rechtbank komt om die reden niet toe aan de vraag óf verweerder niet tijdig heeft beslist.
5. De rechtbank volgt eisers ook niet in hun betoog dat het besluit van 20 januari 2015 niet als een beslissing op hun verzoek om handhaving kan worden aangemerkt omdat hun verzoek in dit besluit ten onrechte is afgewezen. Op grond van artikel 4:17 van de Awb is verweerder een dwangsom verschuldigd als hij niet tijdig op een verzoek om handhaving beslist. In dit artikel is niet bepaald dat verweerder een dwangsom verschuldigd is als hij binnen de gestelde termijn een onjuist besluit neemt. Ook indien in een later stadium alsnog zou komen vast te staan dat verweerder het verzoek om handhaving ten onrechte heeft afgewezen, biedt de wet geen grondslag voor het verbeuren van een dwangsom aan eiser.
6. Verweerder heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, terecht gesteld dat hij geen dwangsom verschuldigd is.
De afwijzing van het verzoek om handhaving en de standpunten van partijen
7. Eisers hebben verzocht om handhaving omdat het gebruik van het pand, dat wordt geëxploiteerd als hotel Noordoostpolder, in strijd is met de op 14 mei 2013 verleende vergunning, het bestemmingsplan en de randvoorwaarden die zijn gesteld in de uitspraak van deze rechtbank van 10 december 2013. Verweerder is om die reden gehouden handhavend op te treden. Eisers stellen dat er feitelijk alleen sprake is van een onderkomen van seizoensarbeiders die via Martho Flexwerk B.V. in Nederland werken. Anders dan in de uitspraak van 10 december 2013 is overwogen, worden er niet dagelijks in de eigen keuken maaltijden bereid die in het restaurant worden aangeboden aan hotelgasten en andere passanten.
8. In het bestreden besluit heeft verweerder gesteld dat een toezichthouder het pand op 27 mei 2015 en 8 juni 2015 heeft bezocht. Daarbij is een receptie en een volwaardige keuken, waar een kok aan het werk was, aangetroffen. Er was een gastenregistratieboek aanwezig. Ook was er een beheerder ter plaatse. Mocht deze onverhoopt niet direct aanwezig zijn, dan kan telefonisch contact worden opgenomen met hem. Wel is gebleken dat het restaurant niet altijd zeven dagen per week geopend is voor passanten. Hoewel dit niet is wat men voornemens was te doen, is het de vrijheid van de ondernemer om hier een eigen invulling aan te geven. Daarnaast is uit het gastenregistratieboek gebleken dat een vijftal personen de afgelopen periode vier á vijf maanden in hotel Noordoostpolder geregistreerd heeft gestaan. Hoewel in het voorgenomen gebruik is verondersteld dat hotelgasten voor maximaal drie maanden kunnen boeken, betekent deze constatering niet zonder meer dat er geen sprake meer is van een hotel en dat dit gebruik zich niet verdraagt met de bestemming van het perceel. Wel heeft deze ontwikkeling, aldus het bestreden besluit, de aandacht van verweerder en zal hij dit blijven volgen.
9. Naar aanleiding van het bestreden besluit hebben eisers verweerder bij brief van 14 juli 2015 verzocht om openbaarmaking van de rapporten die naar aanleiding van de controles op 27 mei 2015 en 8 juni 2015 zijn opgemaakt en van het gastenregistratieboek. Bij brief van 11 augustus 2015 heeft verweerder eisers een overzicht verstrekt van de bij hotel Noordoostpolder uitgevoerde controles en de bevindingen daarbij. Verder is een overzicht overgelegd van het digitale nachtregister over de periode oktober 2014 tot en met de eerste week van januari 2015.
10. Eisers betogen in beroep dat het door verweerder overgelegde nachtregister geen goed beeld geeft van de werkelijke situatie en dat er in ieder geval uit blijkt dat zes personen langer dan drie maanden in hotel Noordoostpolder zijn verbleven en er wellicht nog steeds verblijven. Eisers betogen verder dat uit het nachtregister niet blijkt dat er, zoals verweerder stelt, ook andere gasten dan arbeidsmigranten in hotel Noordoostpolder verblijven. Eisers hebben er verder op gewezen dat de exploitatie van het restaurant vanaf januari 2015, sinds het vertrek van de beheerders [beheerders] , is gewijzigd. Er werkt een Poolse kok die uitsluitend Poolse maaltijden bereid. Voor passanten is het niet meer mogelijk om in hotel Noordoostpolder een maaltijd of kleine etenswaren te nuttigen.
11. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat hotel Noordoostpolder er voor heeft gekozen om het restaurant niet langer zeven dagen per week voor passanten geopend te hebben. Er is geen vaste menukaart aanwezig, maar er kan wel worden meegegeten met een menu met twee keuzes, voor vijf of zes Euro. Er kunnen dus nog steeds maaltijden worden genuttigd, zowel door passanten, als door gasten. Dat er nauwelijks passanten komen en dat daarom de bedrijfsvoering is aangepast, betekent niet dat hotel Noordoostpolder niet meer kan worden aangemerkt als een horecabedrijf. Wat betreft de duur van het verblijf van de gasten erkent verweerder dat het gebruik afwijkt van het eerder beoogde gebruik waarbij hotelgasten voor een maximaal aaneengesloten periode van drie maanden zouden kunnen boeken. Dit betekent, aldus verweerder, echter niet dat er geen sprake meer is van een hotel en dat het gebruik zich niet verdraagt met de definitie van ‘hotelbedrijf’. Verweerder wijst er daarbij op dat het gaat om een relatief kleine groep gasten die een langere periode in het hotel verbleven. Hij stelt dat het niet verboden of anderszins ongewoon is dat een hotelkamer voor een langere duur dan drie maanden beschikbaar wordt gesteld aan een gast indien deze dat wenst. Dat de gasten van hotel Noordoostpolder hoofdzakelijk bestaan uit arbeidsmigranten maakt dit niet anders. Daarnaast betekent deze constatering nog niet dat er gesproken kan worden van een verhuurconstructie dan wel een permanente huisvesting of bewoning van bijvoorbeeld arbeidsmigranten. Van een overtreding is dus geen sprake.
Toetsingskader
12.1
Het bestemmingsplan is op 20 september 2012 vastgesteld. Het perceel waarop het pand is gelegen heeft op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘Horeca’.
12.2
Op grond van artikel 11.1 van de planregels zijn de gronden onder meer bestemd voor horeca I.
12.3	Op grond van artikel 1.47 van de planregels wordt onder horeca I verstaan een bedrijf dat is gericht op het bieden van logies (hotelbedrijf) en het verstrekken van maaltijden voor gebruik ter plaatse (restaurantbedrijf), waaronder ook wordt verstaan lunchrooms, eethuizen, bistro’s, automaten, met uitzondering van erotisch getinte vermaaksfunctie.
12.4
Op grond van artikel 1.48 van de planregels wordt onder hotelbedrijf verstaan een horecabedrijf, dat in hoofdzaak is gericht op het verstrekken van nachtverblijf (boeking per nacht) waar maaltijden, kleine etenswaren en dranken kunnen worden verstrekt aan gasten en passanten.
Bespreking beroepsgronden
13. De rechtbank stelt voorop dat de wijze waarop hotel Noordoostpolder wordt geëxploiteerd moet worden getoetst aan het bestemmingsplan en de eventuele voorschriften die zijn verbonden aan de vergunning van 14 mei 2013. De uitspraak van deze rechtbank van 10 december 2013 is voor de toetsing van de huidige wijze van exploitatie niet bepalend. In die uitspraak heeft deze rechtbank aan de hand van de door partijen overgelegde gegevens getoetst of het op dat moment voorgenomen gebruik van het pand paste in het bestemmingsplan. Dit betekent echter niet dat het slechts is toegestaan om het hotel Noordoostpolder te exploiteren op de wijze zoals men destijds van plan was. De rechtbank stelt verder voorop dat het in eerste instantie niet aan haar maar aan verweerder is om te beoordelen of de wijze waarop hotel Noordoostpolder wordt geëxploiteerd past binnen het bestemmingsplan en de op 14 mei 2013 verleende vergunning. Verweerder dient allereerst de nodige relevante gegevens te verzamelen. Vervolgens dient hij inzichtelijk te maken welke criteria hij voor zijn beoordeling van belang acht en ten slotte dient hij te motiveren waarom hij tot de conclusie is gekomen dat de wijze van exploitatie al dan niet is toegestaan.
14. Gelet op de omschrijving van horeca I in artikel 1.47 van de planregels zal verweerder in de eerste plaats moeten motiveren op basis van welke gegevens hij tot de conclusie is gekomen dat er sprake is van een hotelbedrijf als bedoeld 1.48 van de planregels. Hierbij is van belang dat een hotelbedrijf volgens artikel 1.48 van de planregels in hoofdzaak gericht is op het verstrekken van nachtverblijf waarbij het gaat om boeking per nacht, hetgeen impliceert dat het verblijf van de gasten beperkt is in duur. Dit betekent dat verweerder onderzoek dient te doen naar de duur en de aard (toeristisch / zakelijk / al dan niet werkzaam bij Martho Flexwerk B.V.) van het verblijf van de gasten. Verweerder dient inzichtelijk te maken hoeveel gasten in het hotel verblijven en hoe dit aantal is onderverdeeld naar type verblijf. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt op basis van welke gegevens hij tot de conclusie is gekomen dat de wijze waarop hotel Noordoostpolder wordt geëxploiteerd kan worden aangemerkt als een hotelbedrijf. Zij overweegt daartoe dat uit de gegevens die verweerder met de brief van 11 augustus 2015 aan eisers heeft overgelegd onvoldoende kan worden afgeleid hoeveel gasten er op welk moment in hotel Noordoostpolder verbleven, wat het type verblijf van deze gasten was en wat de (totale) duur van hun verblijf was. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat inmiddels een meer volledige nachtregistratie van hotel Noordoostpolder is opgevraagd en dat aan de hand daarvan ook de verblijfsduur van de gasten wordt beoordeeld. De rechtbank is van oordeel dat deze beoordeling niet inzichtelijk is gemaakt en stelt vast dat deze niet ten grondslag ligt aan het bestreden besluit.
15. Uit artikel 1.48 van de planregels volgt verder dat het begrip ‘hotelbedrijf’ ook impliceert dat maaltijden, kleine etenswaren en dranken kunnen worden verstrekt aan gasten en passanten. Uit deze definitie volgt dat hotel Noordoostpolder zowel aan gasten als aan passanten maaltijden moet kunnen verstrekken. Uit het bestreden besluit blijkt niet of ook voor passanten de mogelijkheid bestaat om een maaltijd in hotel Noordoostpolder te nuttigen. In het verweerschrift heeft verweerder gesteld dat deze mogelijkheid er is, maar niet zeven dagen per week. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of ook passanten een maaltijd in hotel Noordoostpolder kunnen nuttigen.
Daarnaast is niet inzichtelijk gemaakt op basis van welke gegevens in het verweerschrift is gesteld dat het ook voor passanten mogelijk is om op een aantal dagen per week een maaltijd te nuttigen.
Conclusie en bestuurlijke lus
16. De rechtbank is, gelet op hetgeen onder 14 en 15 is overwogen, van oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid, omdat verweerder onvoldoende kennis heeft genomen van de relevante feiten en omstandigheden, en onvoldoende is gemotiveerd. Het is om die reden in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb genomen.
17. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid en artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in een tussenuitspraak in de gelegenheid stellen een gebrek te herstellen of te laten herstellen. De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb deze gelegenheid te bieden. Zij overweegt daartoe dat de gebreken in het bestreden besluit in beginsel herstelbaar zijn, hetzij door een nadere motivering, hetzij door het nemen van een nieuw besluit op de voet van artikel 6:19 van de Awb. Verweerder zal daarbij, met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak onder 14 en 15 is overwogen, nader moeten ingaan op de hotelfunctie en de horecafunctie van hotel Noordoostpolder. Verweerder moet daarbij ook de gevraagde uitbreiding van hotel Noordoostpolder van 30 naar 54 logiesplaatsen betrekken. De rechtbank is overigens ook van oordeel dat het op de weg van verweerder ligt om zo concreet mogelijke criteria kenbaar te maken op basis waarvan hij nu en in de toekomst zal beoordelen of de exploitatie van hotel Noordoostpolder past binnen het bestemmingsplan en de verleende vergunning. Het ligt ook in de rede dat verweerder daarbij kenbaar maakt op welke wijze hij op de naleving van deze criteria gaat toezien. Door meer transparant te zijn, kan verweerder partijen meer duidelijkheid bieden over waar zij aan toe zijn.
18. De termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen, bepaalt de rechtbank in beginsel op zes weken na verzending van deze uitspraak. Indien en zodra verweerder een nieuw besluit neemt, zal de rechtbank partijen, in afwijking van artikel 8:51b, derde lid, van de Awb, de mogelijkheid bieden om binnen twee weken hun schriftelijke zienswijze in te dienen. Vervolgens zal de rechtbank het beroep in beginsel zonder nadere zitting afdoen.
19. Indien verweerder binnen twee weken verklaart geen gebruik te maken van de gelegenheid om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of de termijn die voor het herstel is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de rechtbank in beginsel zonder nadere zitting uitspraak doen op het beroep, voortbouwend op hetgeen in deze tussenuitspraak is overwogen en beslist. Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank nog op dat bij het doen van einduitspraak de rechtbank, behoudens uitzonderlijke omstandigheden, niet mag terugkomen op in deze tussenuitspraak zonder voorbehoud gegeven eindbeslissingen. Het heeft voor partijen dus doorgaans geen zin om in het vervolg van deze procedure hun pijlen op die eindbeslissingen te richten. Daartegen kan pas bij de einduitspraak desgewenst hoger beroep worden ingesteld.
20. De rechtbank neemt nog geen beslissing over de vergoeding van de door eisers gemaakte proceskosten. Zij wacht hiermee tot de einduitspraak op het beroep.
Beslissing
De rechtbank:
- stelt verweerder in de gelegenheid:
- om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen,
of
-   om binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mede te delen dat van deze geboden mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt;
- houdt iedere verdere beslissing aan;
Deze uitspraak is gedaan door mr. [NAAM]. S. Lanshage, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
18 maart 2016.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.