ECLI:NL:RBOBR:2016:1147
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: 	SHE 15/2215
SHE 16/78
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 maart 2016 in de zaak tussen
[eisers] , te [woonplaats] , eisers
(gemachtigde: mr. P.R. Botman),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Reusel-De Mierden, verweerder
(gemachtigde: mr. P.M.H.M. Bakermans).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Eneco Wind B.V.
, te Rotterdam, gemachtigde: ir. F.P. de Jong.
Procesverloop
Bij besluit van 24 oktober 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen de oprichting en daarmee gepaard gaande bouwwerkzaamheden van windmolens aan de Laarakkerdijk te Reusel afgewezen.
Bij besluit van 23 juni 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Hierop hebben eisers schriftelijk gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 februari 2016. Namens eisers is [persoon] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en medegemachtigde Th. Lavrijsen. Verweerder heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-partij (Eneco) heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigde en mr. E. Apünn.
Overwegingen
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2. Bij besluit van 13 november 2009 heeft verweerder aan New Energy B.V., rechtsvoorgangster van Eneco, vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en bouwvergunning verleend voor het plaatsen van onder meer vijf windturbines in een lijnopstelling tussen de Laarakkerdijk te Reusel en de Belgische grens. In deze zaak heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) op 10 oktober 2012 een einduitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2012:BX9720) en is het besluit van 13 november 2009 onherroepelijk geworden. Voor het oprichten en in werking hebben van deze windmolens heeft verweerder op 5 juni 2014 een omgevingsvergunning beperkte milieutoets verleend aan Windpark Laarakkerdijk B.V. De rechtbank heeft de hiertegen ingestelde beroepen bij uitspraak van 2 juni 2015 ongegrond verklaard.
Per e-mail van 21 augustus 2014 hebben eisers een verzoek om handhaving ingediend bij de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant wegens geluidsoverlast en handelen in strijd met het bestemmingsplan. Na doorzending heeft verweerder dit verzoek bij het primaire besluit afgewezen. De commissie bezwaarschriften heeft verweerder op 27 mei 2015 geadviseerd het hiertegen gerichte bezwaar ongegrond te verklaren. Het bestreden besluit is gebaseerd op dit advies. Verweerder acht zich niet bevoegd handhavend op te treden, omdat niet is gebouwd in afwijking van de verleende bouwvergunning en aldus geen sprake is van overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
3. Ter zitting hebben eisers de beroepsgrond met betrekking tot geluidsoverlast in verband met heiwerkzaamheden, ingetrokken omdat deze werkzaamheden inmiddels zijn voltooid. De rechtbank zal de andere beroepsgronden inhoudelijk behandelen.
4. Eisers stellen dat ten behoeve van het bouwplan kabels en leidingen zijn aangelegd buiten de zogenaamde zoekzones voor de civiele en elektrische infrastructuur. Dit in afwijking van het vrijstellingsbesluit en in strijd met het bestemmingsplan. Er zijn werkzaamheden uitgevoerd op gronden met archeologische verwachtingswaarde. Volgens eisers zijn de archeologische belangen onvoldoende betrokken bij het verlenen van de vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO.
5. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat de kabels en leidingen zijn aangelegd buiten de zoekgebieden als aangegeven op het kaartje bij de bouwaanvraag op basis waarvan verweerder vrijstelling van het bestemmingsplan en bouwvergunning heeft verleend. De stelling van eisers dat de archeologische belangen onvoldoende zijn betrokken bij het verlenen van vrijstelling, wat hiervan ook zij, treft reeds geen doel omdat het vrijstellingsbesluit onherroepelijk is en niet meer via deze procedure kan worden aangevochten.
6. Eisers zijn verbolgen over het feit dat verweerder niet is ingegaan op hun verzoek om met elkaar in overleg te treden. De rechtbank merkt in dit verband op dat het verweerder vrij stond al of niet in te gaan op het verzoek tot overleg. Hiertoe bestaat geen wettelijke verplichting. Het afzien van overleg door verweerder geeft dan ook geen grond voor vernietiging van het bestreden besluit.
7. Eisers stellen zich voorts op het standpunt dat verweerder handhavend moet optreden omdat de fundering is gebouwd in afwijking van het vergunde bouwplan en de gewijzigde hoogte mogelijk fatale gevolgen heeft voor de redelijke eisen van welstand.
In de bouwaanvraag is aangegeven dat deze betrekking heeft op een algemene windturbine waarvan de globale dimensionering, de hoofdlijn van de constructie en het constructieprincipe zijn weergegeven. In dit kader is aangegeven dat de fundering wordt uitgevoerd in gewapend beton en dat de rand van het fundatieblok zich maximaal 0,5 meter boven maaiveld bevindt. De tiphoogte bedraagt minimaal 120 meter en maximaal 150 meter. Deze aanvraag is onherroepelijk vergund.
Volgens eisers is in afwijking van de bouwvergunning gebouwd omdat de fundering meer dan 0,5 meter boven het maaiveld uitsteekt. Dat de fundering in haar geheel meer dan 0,5 meter boven het maaiveld uitsteekt wordt door verweerder en Eneco niet bestreden maar zij zijn van mening dat dit geen overtreding oplevert, nu het gaat om een globale bouwvergunning waarin voor wat betreft de fundering slechts de eis is neergelegd dat de rand van het fundatieblok zich maximaal 0,5 meter boven maaiveld bevindt. Met de rand van het fundatieblok wordt de buitenste ring van het fundatieblok bedoeld, aldus verweerder en Eneco. De rechtbank volgt dit standpunt. Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk dat, zoals eisers stellen, met de rand van het fundatieblok de binnenste ring van de fundering wordt bedoeld. Nu de buitenste rand van de fundering van 0,5 meter geheel is gelegen onder het maaiveld, valt niet in te zien dat in afwijking van de verleende vrijstelling/bouwvergunning is gebouwd. Van een overtreding is in zoverre derhalve niet gebleken. Deze beroepsgrond faalt.
8. Volgens eisers is verweerder in het bestreden besluit bovendien ten onrechte niet ingegaan op hun stelling dat ook de maximaal toegestane tiphoogte (150 meter) is overschreden waardoor het bestreden besluit een toereikende motivering ontbeert. Verweerder heeft ter zitting toegegeven dat de tiphoogte van de windturbines die zijn gerealiseerd mogelijk enkele centimeters meer bedraagt dan aangevraagd en vergund. Het betreft echter een globale vergunning, waarin niet alle details zijn vastgelegd. Als al sprake zou zijn van een overtreding op dit punt, dan is deze van zodanig beperkte aard dat in redelijkheid van handhavend optreden kan worden afgezien, aldus verweerder. Volgens eisers had verweerder zich ervan moeten vergewissen dat de grenswaarden met betrekking tot onder andere geluidhinder en slagschaduw niet worden overschreden.
9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in een concrete situatie behoort te worden afgezien.
10. Eneco heeft ter zitting erkend dat de tiphoogte mogelijkerwijs zo’n drie centimeter meer bedraagt dan vergund. In dat geval is sprake van een overtreding en moet hiertegen in beginsel handhavend tegen worden opgetreden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhavend optreden mag afzien. Naar het oordeel van de rechtbank hebben eisers niet aannemelijk gemaakt dat de (mogelijke) afwijking van de toegestane tiphoogte groter is dan enkele centimeters. Nu niet valt in te zien dat een (mogelijke) overschrijding van enkele centimeters van de toegestane tiphoogte van 150 meter enig effect zal hebben op de leefomgeving van eisers, heeft verweerder zonder nader onderzoek hiernaar te verrichten, in redelijkheid kunnen afzien van handhavend optreden. Als al sprake zou zijn van een overtreding, dan is deze van dermate geringe aard en ernst dat handhavend optreden in dit geval onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
11. Omdat het bestreden besluit op dit onderdeel onvoldoende is gemotiveerd, slaagt deze beroepsgrond van eisers en zal de rechtbank de beroepen gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen.
12. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet de rechtbank aanleiding de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand te laten.
13. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,00 en een wegingsfactor 1). De beroepen worden als samenhangende zaken in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Bpb beschouwd.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,00 aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 992,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Heijerman, rechter, in aanwezigheid van
mr. M.P.C. Moers-Anssems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
15 maart 2016.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.