ECLI:NL:GHAMS:2016:1282
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer:                            	             200.178.615/01 SKG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/230799/KG ZA 15-636
arrest van de meervoudige familiekamer van 5 april 2016
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [woonplaats a] ,
appellante,
advocaat: mr. R. Bleijendaal te Limmen,
tegen
[de man]
,
wonend te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.H.J. van Gulik te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 14 oktober 2015 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 21 september 2015, in kort geding gewezen tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven.
De man heeft daarna een memorie van antwoord ingediend.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van de man zal afwijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten van beide instanties inclusief nakosten.
De man heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de proceskosten.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in dit geding, kortweg, om de volgende kwestie.
3.1.1
De vrouw en de man zijn met elkaar getrouwd geweest. Zij zijn sedert 7 september 2004 van echt gescheiden. Zij hebben indertijd met elkaar een regeling getroffen voor de door de man te betalen bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw en de kosten van verzorging en opvoeding van hun kinderen. Bij beschikking van 26 augustus 2004 van de rechtbank Alkmaar is bepaald dat de man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud zal betalen van € 891,- per maand en dat de man als bijdrage in de verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen € 306,25 per kind per maand, telkens onder verwijzing naar het aan de beschikking gehechte convenant van partijen.
3.1.2
De door partijen getroffen regeling bracht mee dat zij van jaar tot jaar met elkaar in overleg moesten treden teneinde vast te stellen of de door de man te betalen bijdragen zouden moeten worden aangepast.
3.1.3
De man heeft over de afgelopen jaren de door hem ten behoeve van de kinderen verschuldigde bijdragen betaald, met inbegrip van de daarover verschuldigde wettelijke indexering.
De man heeft in die periode aan de vrouw minder betaald dan, gemiddeld, € 891,- per maand. Wettelijke indexering heeft hij niet betaald.
3.1.4
De man heeft zich begin 2015 tot de vrouw gewend met de mededeling dat zijn inkomsten zouden dalen en dat hij wijziging wilde brengen in de gemaakte financiële afspraken.
De vrouw is niet op dit verzoek van de man ingegaan. Wel heeft zij van haar kant aan de man voorgehouden dat hij achterstand had in de betaling van de bijdrage ten behoeve van haar levensonderhoud, in het bijzonder doordat hij had nagelaten de wettelijke indexering te betalen. De vrouw heeft de achterstand begroot op € 10.530,07 over de jaren 2010 tot en met 2014. Verder heeft zij begroot dat de man in 2015 na indexering € 1.062,63 per maand aan bijdrage is verschuldigd.
3.1.5
De man heeft vervolgens op verschillende gronden bestreden dat hij deze bedragen aan de vrouw verschuldigd zou zijn. Partijen hebben hun geschil niet in der minne kunnen oplossen. In dit kort geding wil de man bewerkstelligen dat de vrouw de tenuitvoerlegging van de beschikking van 26 augustus 2004 staakt, zulks op straffe van een dwangsom.
3.1.6
De voorzieningenrechter is in het bestreden vonnis tot het oordeel gekomen dat de vrouw haar recht op de wettelijke indexering van partneralimentatie heeft verwerkt. Hij heeft dat afgeleid uit hetgeen tussen partijen vanaf 2008 is voorgevallen ten aanzien van die indexering. De voorzieningenrechter heeft in zoverre de vrouw gelast de executie van de tussen partijen gegeven beschikking van 26 augustus 2004 te staken en gestaakt te houden en de vordering van de man voor het overige afgewezen.
3.2
De vrouw is tegen het bestreden vonnis opgekomen onder aanvoering van twee grieven. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
3.3
Het hof stelt voorop bij de bespreking van de grieven dat de inhoud van de beschikking van 26 augustus 2004 tussen partijen in beginsel als uitgangspunt heeft te gelden, met inbegrip van het recht op indexering dat op basis van die beschikking is ontstaan zowel van rechtswege als ingevolge hun convenant. Dat betekent dat het hof heeft te onderzoeken of hetgeen tussen partijen is voorgevallen toereikende grond biedt voor het oordeel dat het de vrouw niet langer vrij staat om die beschikking ten uitvoer te leggen. Het is aan de man om in dit geding aannemelijk te maken dat een dergelijk geval zich voordoet.
3.4
De tussen partijen in 2004 getroffen regeling houdt in dat de man € 891,- per maand aan de vrouw betaalt en dat die bijdrage vanaf 2005 onderworpen is aan wettelijke indexering. De bijdrage is afgesproken op basis van het toenmalige bruto inkomen van de man groot € 81.786,- per jaar.
Artikel 1.4 van het convenant houdt verder in:
Indien het inkomen van de man niet of met een lager percentage stijgt dan het wettelijke indexeringspercentage zullen partijen in onderling overleg een ander percentage vaststellen
. Partijen zijn het erover eens dat het in hun bedoeling lag om indexering achterwege te laten of lager af te spreken, als het inkomen van de man niet zou groeien of minder zou toenemen dan het wettelijke indexeringspercentage.
Verder houdt de toenmalige regeling van partijen in artikel 2.1 en 2.2  in dat de door de man verschuldigde bijdrage naar beneden zou worden bijgesteld, als de eigen inkomsten van de vrouw daartoe aanleiding gaven. Onder meer zou een door de vrouw verdiend bedrag tot € 8.400,- bruto per jaar geen invloed hebben op hetgeen de man was verschuldigd, met dien verstande dat voor de man in dit verband een wachtperiode van vier jaren was voorzien. Ook over eventuele vermindering van de bijdrage in verband met het inkomen van de vrouw dienden partijen jaarlijks in overleg te treden.
3.5
Over de uitvoering van die regeling is het volgende aan het hof bekend geworden:
(2005)
. op 7 december 2004 mailt de vrouw aan de man dat zij per 1 januari 2005 recht heeft op wettelijke indexering, tenzij hij zou kunnen aantonen dat zijn inkomen minder is gestegen dan dat percentage; zij berekent dat de partneralimentatie omhoog gaat van € 891,- naar € 900,80;
. de man mailt op 28 december 2004 terug dat de indexering voor 2005 0% bedraagt en dat verklaring volgt;
(2006)
. op 4 januari 2006 mailt de vrouw aan de man dat de partneralimentatie voor dat jaar wordt geïndexeerd met 0,9% en aldus verhoogd van € 891,- naar € 899,02; zij noteert dat voor haar iedere euro telt; zij maakt er melding van te weten dat de werkgever van de man geen loonsverhoging toekent per 1 januari maar wel later in het jaar;
. de man mailt op 10 januari 2006 terug dat hij voor het tweede achtereenvolgende jaar geen loonsverhoging heeft ontvangen en dat hij daling van zijn netto salaris verwacht;
(2007)
. op 1 februari 2007 mailt de vrouw aan de man met als onderwerp ‘indexatie’; de vrouw laat aan de man weten dat het haar onwaarschijnlijk voorkomt dat hij niet meer is gaan verdienen na de scheiding; zij besluit haar mail met de mededeling dat zij de man wil geloven, als hij naar eer en geweten kan verklaren dat zijn loon gelijk is gebleven;
. de man reageert daarop dezelfde dag per mail; de mail houdt in dat hij drie jaar lang geen salarisverhoging heeft gehad en zijn salaris netto is achteruitgegaan; hij verzoekt de vrouw hem te informeren over haar inkomsten;
. op 1 februari 2007 mailt de vrouw vervolgens opnieuw aan de man; ze wijst de man op artikel 2.1 van het convenant, op de afspraak dat de eerste vier jaar geen vermindering van partneralimentatie plaatsheeft alsmede op de in dat artikel voorkomende berekeningsformule waarin een verwijzing naar indexering staat; ze constateert dat er vanaf 26 augustus 2008 gerekend moet worden;
(2008)
. op 22 december 2007 mailt de vrouw aan de man dat de wettelijke indexatie voor de partneralimentatie per januari 2008 2,2% bedraagt; zij voegt daaraan toe dat in het convenant staat dat de man niet meer hoeft te betalen als hij geen loonsverhoging heeft gehad, maar dat, als zij het goed heeft, zijn loon jaarlijks per 1 april wordt bijgesteld;
. op 3 januari 2008 mailt de vrouw naar de man over ‘wettelijke indexatie’; zij laat hem weten dat de uitkering voor de maand januari 2008 moet worden verhoogd blijkens door haar verkregen informatie van het juridisch loket; verder noteert de vrouw dat het de vorige jaren in dit opzicht niet goed is gegaan en dat de man haar nog de verhoging van enkele maanden januari verschuldigd is;
. de man reageert hierop per mail van 4 januari 2008; hij schrijft “hou hiermee op” en wijst de vrouw erop dat ze hebben afgesproken dat hij per 1 januari ieder jaar kinderalimentatie met de wettelijke indexatie verhoogt en dat hij dat ook doet;
. de vrouw mailt vervolgens op 5 januari 2008 aan de man dat hij zich vergist en dat indexatie per 1 januari betekent dat de uitkering die eind december wordt betaald reeds wordt verhoogd;
. de man blijft in zijn mail van 6 januari 2008 bij zijn standpunt;
. de vrouw blijft in haar mail van 6 januari 2008 eveneens bij haar standpunt;
(2009)
. op 2 januari 2009 mailt de vrouw aan de man dat de indexering alimentatie per 1 januari 2009 is vastgesteld op 3,9%;
. op 5 januari 2009 mailt de man aan de vrouw met als onderwerp “wettelijke indexatie”; hij verlangt van de vrouw informatie over haar bruto inkomsten, waaronder een jaaropgave; verder laat hij weten dat zijn vast netto salaris lager is dan ten tijde van het convenant;
. de vrouw informeert de man vervolgens diezelfde dag over haar bruto inkomsten gedurende de maanden september tot en met december 2008; zij rekent uit dat zij de man € 177,51 is verschuldigd;
. de man bericht de vrouw daarop per mail van 6 januari 2009 dat de cijfers hem aanleiding geven de door hem aan haar te betalen maandelijkse bijdrage te verlagen met € 36,-;
. de vrouw mailt de man naar aanleiding daarvan op 6 januari 2009 dat haar inkomsten onzeker zijn en dat bijstelling van de bijdrage haar niet redelijk voorkomt; zij wijst hem erop dat hij het verschil moet bijbetalen;
. de man laat vervolgens per mail van 7 januari 2009 weten dat hij een schatting heeft gemaakt van haar jaarinkomen en dat moet worden afgerekend op jaarbasis;
. dezelfde dag nog bevestigt de vrouw aan de man dat per jaar moet worden afgerekend; het verschil, € 104,46, wil ze terug;
(2010)
. op 27 januari 2010 stuurt de vrouw aan de man een mail met het onderwerp “Berekening partneralimentatie”; ze informeert de man over het door haar verdiende bruto inkomen en berekent dat zij € 3.141,- te veel heeft ontvangen; zij doet een beroep op de man haar een deel daarvan te laten behouden in verband met omvangrijke kosten voor de kinderen; zij begroot de haar in 2010 conform convenant toekomende bijdrage op € 593,25 per maand en verzoekt de man om bijstelling van dat bedrag halverwege 2010 vanwege de onzekerheid van haar inkomsten;
. de man komt de vrouw in zijn antwoordmail van 29 januari 2010 tegemoet en stelt voor haar vanaf februari 2010 maandelijks € 650,- te betalen;
. de vrouw reageert daarop in haar mail van 29 januari 2010 instemmend;
(2011)
. op 25 januari 2011 laat de vrouw per mail aan de man weten over welke gegevens aangaande haar in 2010 verdiende inkomen zij op dat moment beschikt, te weten de cumulatieve cijfers van de loonstrook van december 2010;
. de man laat vervolgens diezelfde dag aan de vrouw weten, dat hij de loonstrook wil afwachten;
. bij mail van 5 februari 2011 stuurt de vrouw haar jaaropgave aan de man;
. in zijn mail van 12 februari 2011 rekent de man aan de vrouw voor dat hij haar nog € 1986,55 aan alimentatie is verschuldigd; verder uit hij het voornemen om maandelijks € 800,- aan haar te betalen; hij wil teneinde verrassingen te voorkomen iedere drie maanden kijken wat de vrouw heeft verdiend;
. de vrouw reageert daarop op diezelfde dag met de mededeling dat het haar rustiger lijkt om het conform convenant bij een jaarlijkse afrekening te houden;
(2012)
. bij mail van 9 februari 2012 heeft de vrouw aan de man de gegevens uit haar jaaropgave 2011 gestuurd en aan hem voorgerekend dat zij nog € 746,- van hem te goed heeft;
(2013)
. bij mail van 4 februari 2013 heeft de vrouw aan de man de gegevens uit haar jaaropgave 2012 gestuurd en aan hem voorgerekend dat zij nog een bedrag aan alimentatie van hem te goed heeft; ook bericht zij hem dat de indexatie 2013 1,7% bedraagt;
(2014)
. bij mail van 6 februari 2014 heeft de vrouw aan de man de gegevens uit haar jaaropgave 2013 gestuurd en hem voorgerekend dat zij nog een bedrag aan alimentatie van hem te goed heeft.
3.6
Naar het oordeel van het hof biedt dit mailverkeer ontoereikende grond om te aanvaarden dat de man gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de vrouw niet langer aanspraak wenste te maken op de haar toekomende indexering van partneralimentatie. Dat geldt ook als daarbij wordt betrokken dat de man de indexering van de kinderalimentatie telkenjare heeft betaald en dat de vrouw ten overstaan van de voorzieningenrechter heeft uitgelegd dat de man geen inzage in zijn inkomensgegevens gaf, dat zij daarover met hem geen strijd wilde voeren maar heeft gedacht “laat maar, we redden het wel”.
Meer in het bijzonder overweegt het hof hierover als volgt.
3.7
De vrouw beschikte op basis van de beschikking uit 2004 over een executoriale titel voor haar aanspraak op wettelijke indexering van de partneralimentatie. De vrouw kon die beschikking niet zonder meer executeren, omdat partijen haar aanspraak op partneralimentatie vanaf 7 september 2008 afhankelijk hadden gemaakt van haar inkomensontwikkeling en de toepasselijkheid van de wettelijke indexering afhankelijk hadden gemaakt van de inkomensontwikkeling van de man.
Partijen hebben van jaar tot jaar stilgestaan bij hetgeen de man aan de vrouw had te betalen. Tot in het jaar 2008 is in de mailwisseling zichtbaar dat de vrouw wil achterhalen of zij aanspraak kan maken op indexering van partneralimentatie. De man houdt dat tegen door haar uit te leggen dat de ontwikkeling van zijn (vaste) loon daartoe geen aanleiding geeft. Hij geeft de vrouw geen inzicht in het door hem verdiende inkomen, noch in zijn vaste noch in zijn variabele inkomen, maar blijft vasthouden aan het in 2004 in het convenant overeengekomen bedrag. Omgekeerd verlangt de man van de vrouw dat zij hem nauwkeurig inzicht geeft in hetgeen zij verdient.
Aan die gang van zaken kan de man bezwaarlijk het vertrouwen ontlenen dat de vrouw niet langer aanspraak wenste te maken op de wettelijke indexering. Het lag immers telkens op de weg van de man om gestaafd met afdoende bewijs uiteen te zetten dat er geen plaats was voor indexering. Gegeven zijn keuze om dat niet te doen, mocht de man niet zonder meer veronderstellen dat de vrouw bereid was om haar aanspraak te laten varen. Hij had er rekening mee moeten houden dat de vrouw het na een reeks pogingen had opgegeven om hem ertoe te bewegen om de eventueel aan haar toekomende indexering te betalen. Dat de vrouw op een gegeven moment is gaan rekenen met een ongeïndexeerde alimentatie-aanspraak wijst dan ook niet op het gelijk van de man.
Bovendien bestaat ontoereikende grond om te aanvaarden dat de man
gerechtvaardigd
erop mocht vertrouwen dat de vrouw niet langer aanspraak wenste te maken op wettelijke indexering van de haar toekomende bijdrage. Daaraan staat de omstandigheid dat de man geen inzicht heeft gegeven in zijn inkomenssituatie en kennelijk van de vrouw verlangde dat zij hem op zijn woord geloofde, in de weg. Dat laatste betekent dat ook ingeval de man gemeend zou hebben de indexering niet meer verschuldigd te zijn, ontoereikende grond bestaat om aan te nemen dat die mening berustte op bij hem gerechtvaardigd gewekt vertrouwen. In dit verband wil het hof niet onvermeld laten dat gesteld noch gebleken is dat de man een procedure is gestart teneinde op grond van inkomensachteruitgang wijziging te doen brengen in de bij beschikking van 26 augustus 2004 bepaalde bijdragen.
Dat alles geldt te meer, nu het de man uit de mailwisseling met de vrouw duidelijk moet zijn geweest dat het voor haar niet gemakkelijk was om rond te komen en iedere extra euro welkom was. Dat de man wel de indexering van de kinderbijdragen heeft betaald, maakt verder geen verschil.
3.8
Op bovenstaande overwegingen stuit het beroep op rechtsverwerking van de man af. De vrouw heeft in zoverre succes met haar grieven.
3.9
Het hof heeft vervolgens te onderzoeken of de vordering van de man op andere grond dient te worden toegewezen.
De man heeft zich nog beroepen op een afspraak met de vrouw die zou inhouden dat hij niet langer wettelijke indexering over de partneralimentatie zou hoeven betalen. De man wil die afspraak ontlenen aan de gedragingen van de vrouw, met name de inhoud van de hierboven besproken mailwisseling.
Naar het oordeel van het hof bieden de stellingen van de man onvoldoende aanknopingspunt om te oordelen dat de vrouw heeft ingestemd met de wens van de man om niet langer gehouden te zijn tot betaling van wettelijke indexering. Dat valt niet te lezen in de berichten van de vrouw en kan daaruit redelijkerwijs ook niet worden afgeleid. Ook anderszins heeft de man daarvoor onvoldoende aangevoerd.
Het hof zal dan ook aan de gestelde afspraak voorbijgaan.
3.10
Bij gebreke van een toereikende grond moet de vordering van de man worden afgewezen.
Dat brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen en de vordering van de man alsnog afwijzen.
Het hof ziet aanleiding om de man in de proceskosten te veroordelen, nu hij in het ongelijk wordt gesteld. Dat geldt zowel voor de proceskosten van de eerste aanleg als voor die van het hoger beroep met inbegrip van de gevorderde nakosten. Partijen zijn weliswaar voormalige echtelieden, maar de kwestie die de man in dit geding aan de orde heeft gesteld staat in een te ver verwijderd verband met de echtscheiding om te kiezen voor proceskostencompensatie.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt de man in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de vrouw begroot op € 78,- aan verschotten  en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden aan de zijde van de vrouw begroot op € 311,- aan verschotten en € 894,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, G.J. Driessen-Poortvliet en A.V.T. de Bie en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.