ECLI:NL:GHDHA:2015:2765
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.155.278/01
Rolnummer rechtbank	: 2517732-13/34330
Arrest van 13 oktober 2015 (in het incident ex artikel 843a Rv)
in de zaak van
GRIEKS SPECIALITEITENRESTAURANT CORFU V.O.F.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Corfu,
advocaat: mr. E.J. Luten te Rotterdam,
tegen
WINKELCENTRUM YPENBURG C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BEHEREND VENNOOT WINKELCENTRUM YPENBURG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Ypenburg (enkelvoud),
advocaat: mr. P.P. Hart te Den Haag.
Het geding
Voor de procedure tot 30 september 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 21 november 2014. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Corfu bij memorie van grieven (met producties) acht grieven aangevoerd en een voorwaardelijk incident ex artikel 843a Rv geopend. Ypenburg heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van al het gevorderde. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.
Beoordeling van de incidentele vordering ex artikel 843a Rv
De door de kantonrechter in het bestreden vonnis van 9 april 2014 vastgestelde feiten
(1 tot en met 8) staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
Kort en zakelijk weergegeven en voor zover ter beoordeling van de incidentele vordering van Corfu van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1)	Corfu huurt sinds 2007 in het winkelcentrum Ypenburg in Den Haag bedrijfsruimte van (de rechtsvoorgangster van) Ypenburg en exploiteert daarin een Grieks restaurant, gespecialiseerd in onder meer grillproducten zoals shoarma. In de huurovereenkomst is onder meer een branchebeschermingsbeding (hierna: het branchebeschermingsbeding) overeengekomen, met een inhoud zoals weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 3.
(2.2)	Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of het branchebeschermingsbeding door Ypenburg is geschonden door verhuur van naastgelegen bedrijfsruimte aan een derde, die daar een Turks restaurant (met verkoop van shoarma/döner) heeft uitgeoefend. Corfu vordert in deze procedure, kort samengevat, veroordeling van Ypenburg tot betaling van schadevergoeding wegens schending van het branchebeschermingsbeding.
(2.3)	De kantonrechter heeft in het thans bestreden vonnis geoordeeld, zakelijk weergegeven, dat het branchebeschermingsbeding strijdig is met artikel 6.1 Mededingingswet (Mw) en daarom op grond van artikel 6.2 Mw van rechtswege nietig is. Vervolgens heeft de kantonrechter de vorderingen van Corfu afgewezen.
De vordering en het verweer
Corfu vordert in dit incident dat Ypenburg een uitspraak in kort geding (eerste aanleg en hoger beroep) zal overleggen betreffende een procedure tussen verhuurster en een oudere huurder uit het winkelcentrum, de heer Bilgi. Deze uitspraken zijn volgens Corfu door rechtbank en hof 's-Gravenhage gewezen in de periode 2008-2010 (hierna ook: de kortgeding-uitspraken). Volgens Corfu is het branchebeschermingsbeding in deze uitspraken beoordeeld, heeft het hof het branchebeschermingsbeding in stand gelaten en Bilgi verboden shoarma en aanverwante grillproducten te verkopen. Corfu heeft dit naar haar zeggen van Bilgi gehoord, maar Bilgi heeft geweigerd de kortgeding-uitspraken aan haar te verstrekken.
Corfu vordert voorwaardelijk, voor het geval Ypenburg de kortgeding-uitspraken niet overlegt en de stellingen van Corfu over deze procedure betwist, afgifte van een afschrift van de kortgeding-uitspraken op grond van artikel 843a Rv binnen veertien dagen na de uitspraak in dit incident.
Ypenburg heeft aangevoerd dat ze tevergeefs heeft geprobeerd de kortgeding-uitspraken  te traceren in haar archief en bij rechtsvoorgangsters/beheerders. Zij weet naar haar zeggen helemaal niet of deze procedure heeft plaatsgevonden. Zou er al een verplichting tot afgifte bestaan, dan kan zij daaraan niet voldoen.
Daarnaast heeft Ypenburg gemotiveerd betoogd dat er om diverse redenen geen verplichting tot afgifte van de kortgeding-uitspraken bestaat.
Beoordeling van de gevorderde afgifte
Blijkens de stellingname van Ypenburg is aan de voorwaarden van Corfu voldaan, zodat het hof de vordering zal beoordelen.
Artikel 843a Rv beoogt geschillenbeslechting te bevorderen op basis van feiten zoals zij werkelijk liggen. In dit verband voorziet dit artikel in de mogelijkheid om een partij te verplichten bepaalde onder haar berustende bescheiden over te leggen aan de wederpartij die daarbij een rechtmatig belang heeft. De wet formuleert dit aldus:
“Hij die daarbij een rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, (…)”
.
Het door Corfu gevorderde valt hier niet onder, nu het gaat om uitspraken in een kort geding-procedure waarin de rechter slechts een voorlopig oordeel kan geven. De bodemrechter, zoals in de onderhavige procedure, is daar niet aan gebonden.
Overigens verdient aandacht dat Ypenburg gemotiveerd heeft gesteld dat zij de kortgeding-uitspraken niet heeft. Hoewel Corfu te dien aanzien de bewijslast heeft, heeft zij niet gespecificeerd te bewijzen aangeboden dat Ypenburg die stukken wél heeft. Ook hierom ontvalt te grondslag aan de vordering.
Beslist zal worden als na te melden. Corfu zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident.
Dit arrest zal niet worden meegewezen door de raadsheer bij de comparitie na aanbrengen (cna), nu de incidentele vordering bij de cna niet aan de orde is gekomen.
Beslissing
In het incident ex artikel 843a Rv
Het hof:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt Corfu in de kosten van het incident, tot dusver aan de zijde van Ypenburg begroot op € 447,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze beslissing ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2015 voor uitlaten voortprocederen in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, R. Kalden en M.Y. Bonneur en  is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.