ECLI:NL:GHDHA:2015:3315
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.157.472/01
Zaaknummer rechtbank	: 1245975 \ RL EXPL 13-5209
Arrest van 10 november 2015
inzake
Wereldhave Management Holding B.V.,
gevestigd te Den Haag,
appellante,
hierna te noemen: Wereldhave,
advocaat: mr. W. Raas te Amsterdam,
tegen
HWO Afbouw B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HWO,
advocaat: mr. M. Buitelaar te Naaldwijk.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 4 november 2014 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Daarbij werd een comparitie van partijen gelast. De comparitie is niet doorgegaan.
Bij memorie van grieven met producties heeft Wereldhave zes grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft HWO de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen op 31 augustus 2015 de zaak doen bepleiten, Wereldhave door mr. [NAAM], voornoemd, en HWO door mr. [NAAM], voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na het pleidooi is de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating partijen in verband met een eventuele schikking. Partijen hebben vervolgens bericht dat zij geen schikking hebben bereikt en hebben arrest gevraagd. Vervolgens is arrest bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 29 augustus 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
HWO heeft in opdracht van en voor rekening van Wereldhave in de week van 12 september 2011 sloopwerkzaamheden verricht met betrekking tot de (voormalige) Hoogvliet supermarkt in winkelcentrum Koningshoek te Maassluis.
1.2
De winkelruimte van Hoogvliet (hierna: de winkelruimte) werd door Hoogvliet Beheer B.V. gehuurd van de eigenaar van het pand, Wereldhave Nederland B.V.
1.3
HWO heeft de sloopwerkzaamheden bij e-mail van 1 september 2011 aan een vertegenwoordiger van Hoogvliet (de heer [… ], hierna: [de vertegenwoordiger]) geoffreerd via een open begroting. In het door het hof opgevraagde rechtbankdossier bevindt zich tevens de offerte zelf. Hierin zijn onder het kopje Stut-/sloopwerk de volgende posten opgenomen:
“verwijderen van de tussenwanden
demonteren van (..) alle koelcellen incl. tegelwerk
verwijderen van de ouden verlichting
verwijderen van de koven boven de koelingen
verwijderen van de systeemplafonds
verwijderen van de leiding banen van de koelingen
verwijderen van de kabelgoten incl. bekabeling
verwijderen van allen voorzetwanden”
1.4
In een e-mail van 6 september 2011 van [de vertegenwoordiger] aan Wereldhave en HWO is over de sloopwerkzaamheden onder meer het volgende geschreven:
“Zoals telefonisch besproken gaat mijn aannemer de voormalige Hoogvliet terugbrengen naar de Casco-staat op jullie kosten zoals in de offerte aangegeven en telefonisch overeen gekomen.
Voor de goede orde gaat [medewerker HWO] van HWO op woensdag 7 september ter plaatse om alles nog even goed in te plannen. Hij zal dan contact zoeken met [… ], jullie beheerder, om de aan en afvoer wegen te bespreken, de plaats van de containers te bepalen en de mogelijke overlast te beperken.
De start van deze sloop zal op maandag 12 september zijn en de afronding zal plaatsvinden op dinsdagmiddag laat.”
1.5
Op 7 of 8 september 2011 is er in het winkelcentrum over de uit te voeren werkzaamheden overleg geweest tussen de heren [medewerker HWO] van HWO (hierna: [medewerker HWO]), [de beheerder], beheerder van het winkelcentrum (hierna: [de beheerder]) en [… ], projectmanager van Wereldhave (hierna: [projectmanager]).
1.6
HWO is op 12 september 2011 gestart met de sloopwerkzaamheden en heeft deze enkele dagen later afgerond.
1.7
Bij brief van 20 september 2011 heeft Wereldhave aan HWO bericht dat – ondanks nadrukkelijke instructie aan HWO – sloopwerkzaamheden hebben plaatsgehad op locaties waar zich asbest bevindt en dat HWO aansprakelijk wordt gehouden voor de daardoor geleden schade.
1.8
Bij brief van 23 september 2011 heeft [… ] (hierna: [medewerker van Hofstede]) van Hofstede c.s., milieu adviseurs, onder meer het volgende aan Wereldhave geschreven:
“Op 9 mei hebben wij in uw opdracht een aanvullende inspectie uitgevoerd in winkelruimte 92.361 van Winkelcentrum Koningshoek. (…) Bij de aanvullende inspectie hebben wij, (…), geconstateerd dat zich boven de rolluiken in de kelder asbesthoudend plaatmateriaal bevindt. Hetzelfde type materiaal hebben we ook aangetroffen boven de winkelpuien en boven de scheidende muur rechts in de winkelruimte (scheiding met Free Record Shop). In de winkel bevonden zich de asbesthoudende materialen boven het systeemplafond. Op dit plafond zijn bij het aanvullende onderzoek geen restanten gevonden.
(…) Medio vorige week verzocht de heer [projectmanager] ons het asbest aan te wijzen aan een asbestverwijderingsbedrijf in verband met het voornemen het asbest in de unit te laten verwijderen. Deze aanwijzing heeft op 19 september jongstleden plaatsgevonden. We hebben daarbij een andere toestand aangetroffen dan in mei. (…)
Het systeemplafond is verwijderd. Alle materialen die aan het asbesthoudend materiaal bevestigd waren zijn eveneens verwijderd. Het asbesthoudende materiaal is bij bevestigingspunten beschadigd. Op de vloer van de winkelruimte zijn restanten en veegsporen van het asbesthoudende materiaal zichtbaar. We hebben daarnaar nog geen onderzoek uitgevoerd, maar veronderstellen dat de materiaalrestanten en asbesthoudende stof bij de sloopwerkzaamheden door de winkel een verspreid zijn geraakt.”
1.9
HWO heeft Wereldhave op 26 september 2011 een factuur gezonden van € 22.491,- inclusief BTW. Wereldhave heeft de factuur, ook na diverse aanmaningen, niet voldaan.
2. In eerste aanleg heeft HWO in conventie betaling van voornoemde factuur gevorderd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, en betaling van € 1.210,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en veroordeling van Wereldhave in de proceskosten. In reconventie heeft Wereldhave vergoeding van haar schade (als gevolg van asbestverontreiniging) gevorderd tot een bedrag van € 46.817,51 ex BTW, subsidiair met verrekening van de openstaande factuur, vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met veroordeling van HWO in de proceskosten.
3. Bij tussenvonnis van 29 augustus 2013 heeft de kantonrechter Wereldhave toegelaten tot bewijs van haar stellingen dat zij HWO heeft gewaarschuwd voor de aanwezigheid van asbest en dat HWO sloopwerkzaamheden heeft verricht op locaties waarvoor zij was gewaarschuwd dat er asbestbeplating zat verwerkt, waardoor asbest is vrijgekomen.
4. Na gehouden getuigenverhoren, waarbij [de beheerder], [projectmanager], [medewerker van Hofstede], [medewerker HWO] en [de vertegenwoordiger] zijn gehoord, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 3 juli 2014 geoordeeld dat de getuigenverklaringen op het punt van de locatie van het asbest niet eenduidig zijn. [medewerker van Hofstede] en [projectmanager] spreken zichzelf op dit punt tegen en hun verklaringen worden ook niet ondersteund door documenten. Derhalve is niet met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat het systeemplafond aan de asbestbeplating was vastgemaakt. De kantonrechter is daarom niet toegekomen aan de vraag of Wereldhave HWO voor het asbest heeft gewaarschuwd. Tot slot heeft de kantonrechter overwogen dat, zelfs indien kan worden geconcludeerd dat HWO het systeemplafond in strijd met de instructies van Wereldhave heeft verwijderd, daarmee nog niet komt vast te staan dat deze verwijdering van het systeemplafond heeft geleid tot de asbestverontreiniging. De kantonrechter heeft op grond van het voorgaande de vordering in conventie toegewezen en die in reconventie afgewezen.
5. In hoger beroep heeft Wereldhave gevorderd het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis van 3 juli 2014 te vernietigen en de vordering van Wereldhave tot vergoeding van de schade alsnog toe te wijzen. De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verklaringen van [medewerker van Hofstede] en [projectmanager] niet eenduidig zijn, de tweede grief is gericht tegen het oordeel dat niet met voldoende mate van zekerheid is komen vast te staan dat het systeemplafond aan de asbestbeplating was vastgemaakt en de derde grief heeft betrekking op de omstandigheid dat de kantonrechter niet is toegekomen aan de vraag of HWO gewaarschuwd is voor asbest. De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis dat voor aansprakelijkheid vereist is dat komt vast te staan dat Wereldhave HWO gewaarschuwd heeft en tegen de aan Wereldhave gegeven bewijsopdracht. De vijfde grief heeft betrekking op afwijzing in het tussenvonnis van een deel van de kosten. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis.
6. De eerste drie grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Wereldhave heeft in de toelichting op haar grieven betoogd dat [medewerker van Hofstede] en [projectmanager] eenduidig hebben verklaard dat de asbestbeplating zich boven het systeemplafond bevond en dat het (frame van het) systeemplafond aan de asbestbeplating was vastgemaakt. De verklaringen worden ook ondersteund door het asbestrapport van Hofstede uit 2011.
7. Het hof overweegt als volgt. Zowel [medewerker van Hofstede] als [projectmanager] heeft verklaard dat de asbestbeplating zich boven het systeemplafond bevond. Dit volgt overigens ook uit een brief van 28 juni 2007 waarbij huurder Hoogvliet wordt aangeschreven over de asbestproblematiek (productie 21 bij conclusie na enquête zijdens Wereldhave) en waarin wordt gesproken over de plaat
boven
de systeemplafonds boven de winkelpuien. Ook in het onderzoeksrapport van Hofstede van 2011 (productie 28 bij memorie van grieven) is opgenomen: “Amosiethoudende beplating
boven
systeemplafond”. Uit bijlage 2 (analysecertificaten kleefmonsters) blijkt dat stof op het systeemplafond is bemonsterd. Uit het rapport zelf volgt dat daarin geen asbest is aangetroffen. De exacte locatie van de asbestbeplating wordt in het rapport niet aangeduid.
8. Met de vaststelling dat het asbest zich boven het systeemplafond bevond, staat nog niet vast dat het (frame van het) systeemplafond ook daadwerkelijk aan de asbestbeplating was vastgemaakt. Uit de door HWO geschetste situatie in randnummer 69 van de memorie van antwoord volgt dat ook HWO er vanuit gaat dat de asbestbeplating zich boven het systeemplafond bevond. Het (frame van het) systeemplafond is volgens haar echter bevestigd met hoeklijnen en kanthout aan een voorzetwand die zich vóór de bouwkundige muur bevindt en die op enige afstand van de (in het verlengde van de bouwkundige muur aangebrachte) asbestbeplating ophoudt. Aan de bovenkant is het systeemplafond voorts met snelhangers bevestigd aan het bouwkundige plafond. In deze situatie is noch de voorzetwand noch het systeemplafond aan de asbestbeplating vastgemaakt. HWO heeft daarbij verwezen naar de verklaringen van [medewerker HWO] en [de vertegenwoordiger]. Deze laatste heeft in een aanvullende schriftelijke verklaring (productie 21 bij memorie van antwoord) verklaard dat in 2003 de voorzetwanden en het systeemplafond door Hoogvliet zijn geplaatst en dat het frame van het systeemplafond toen niet in asbesthoudende platen is geschroefd maar via kantlatten en hoeklijnen aan de nieuwe voorzetwanden.
9. Gelet op deze gemotiveerde betwisting moet bekeken worden of Wereldhave, op wie de bewijslast rust van de stelling dat het (frame van het) systeemplafond in asbesthoudend materiaal was geschroefd, dat bewijs heeft geleverd.
10. [projectmanager] heeft als getuige verklaard dat “het systeemplafond op sommige plekken aan asbesthoudend materiaal was bevestigd”. [medewerker van Hofstede] heeft verklaard dat “het frame van het systeemplafond aan de asbesthoudende platen (was) bevestigd”.  Het hof merkt allereerst op dat de verklaringen weinig specifiek zijn en niet ondersteund worden door schriftelijke stukken. Daarbij heeft het hof de volgende tegenstrijdigheden in de verklaringen geconstateerd. [projectmanager] heeft verklaard dat hij tegen [medewerker HWO] heeft gezegd dat het systeemplafond (veiligheidshalve) helemaal moest blijven zitten en dat bij dit gesprek [de beheerder] aanwezig was. [de beheerder] heeft als getuige verklaard dat [projectmanager] tegen [medewerker HWO] heeft gezegd dat het systeemplafond er wel uit mocht maar dat een of twee tegels van de wand moesten blijven zitten. Deze verklaringen stroken niet met elkaar. Dat het plafond moest blijven zitten is overigens ook niet in overeenstemming met de offerte (waarin het verwijderen van “de systeemplafonds” is opgenomen) en de mail van 6 september 2011 waarin staat dat de ruimte wordt teruggebracht in casco-staat (die ook c.c. naar [projectmanager] is verstuurd). [de beheerder] heeft in zijn schriftelijke verklaring (productie 2 bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie) bevestigd dat HWO de unit in casco-staat zou brengen. Hij heeft daaraan nog toegevoegd dat HWO geen echte sloopwerkzaamheden zou doen “zodat ze normaal gesproken toch niet aan de asbestbeplating zouden komen”.
[projectmanager] heeft voorts verklaard dat als er geen asbesthoudend stof wordt aangetroffen, het hele systeemplafond mag worden verwijderd, inclusief de kantlijnen (afhankelijk van de vraag of het systeemplafond aan asbesthoudende platen is bevestigd) en dat in dit pand het systeemplafond mocht worden verwijderd. [medewerker van Hofstede] heeft daarentegen verklaard dat als er geen asbesthoudende stof wordt aangetroffen het systeemplafond deels mag worden verwijderd. Tot een à twee meter uit de gevel dient het plafond dan te blijven zitten. Ook deze verklaringen zijn derhalve niet eenduidig.
11.  [medewerker van Hofstede] heeft in zijn brief van 23 september 2011 niet geschreven dat het systeemplafond aan het asbesthoudend materiaal was bevestigd. Weliswaar schrijft hij dat alle materialen die aan het asbesthoudend materiaal bevestigd waren, zijn verwijderd en dat het asbesthoudende materiaal bij bevestigingspunten beschadigd is, maar wat aan het asbesthoudend materiaal was bevestigd, schrijft hij niet. Ook uit zijn rapport van 2011 volgt niet dat het systeemplafond aan het asbesthoudend materiaal was bevestigd. Verder heeft hij nog verklaard dat hij niet denkt dat de aangetroffen asbestrestanten ergens anders van afkomstig kunnen zijn dan van de beschadigingen in de platen daarboven en voorts dat hij in september 2011 beschadigingen heeft gezien op het asbest, die hij eerder niet had gezien. Uit het rapport van 2008 (productie 27 bij memorie van grieven, bijlage 3) volgt echter dat het asbesthoudende materiaal ook toen al (licht) beschadigd was.
12. Ook al hebben de getuigen beiden eenduidig verklaard dat het asbest zich boven het systeemplafond bevond en dat het systeemplafond (op sommige plekken) aan de asbestbeplating was bevestigd, dan neemt dat nog niet weg dat zij op andere belangrijke punten niet consistent hebben verklaard. Deze tegenstrijdigheden, waarvoor geen verklaring is gegeven, tasten de geloofwaardigheid van de verklaringen aan. De verklaringen zijn bovendien onvoldoende specifiek om te kunnen dienen ter weerspreking van de door HWO geschetste situatie, waarbij het frame van het systeemplafond aan voorzetwanden was vastgemaakt. Daarbij komt dat de stelling van Wereldhave dat in 2003 enkel de platen van het plafond (en niet het frame) zouden zijn vervangen, gemotiveerd door HWO is betwist en door Wereldhave niet (nader) is onderbouwd. De stelling dat in mei 2011 geen asbestbesmetting is aangetroffen en na de sloopwerkzaamheden wel, is eveneens onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Uit het rapport van 2011 volgt immers alleen dat geen asbestbesmetting is aangetroffen in het stof op het systeemplafond. Dit laat onverlet dat (op de vloer) achter de voorzetwanden mogelijk wel al een eerdere asbestbesmetting had plaatsgevonden. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat het systeemplafond aan de asbestbeplating was vastgemaakt.
13. Bij de beoordeling van het bovenstaande is niet van belang dat [projectmanager] spreekt over het systeemplafond en [medewerker van Hofstede] over het frame van het systeemplafond. Aan het bewijsaanbod van Wereldhave op dit punt zal derhalve als niet ter zake dienend voorbij worden gegaan.
14. Nu niet kan worden vastgesteld dat de verwijdering van het systeemplafond heeft geleid tot de asbestverontreiniging moet de vordering van Wereldhave wegens gebrek aan causaal verband worden afgewezen. De grieven 1 tot met 3 falen. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven 4 tot en met 6 heeft Wereldhave geen belang nu deze niet tot een andere beslissing kunnen leiden. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Wereldhave zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van HWO in hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 juli 2014;
- veroordeelt Wereldhave in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HWO tot op heden begroot op € 1.920 aan verschotten en € 4.893 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.