ECLI:NL:GHAMS:2014:252
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel en belastingrecht, team II
zaaknummer: 200.103.487/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 475528/HA ZA 10-3666
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2014
inzake:
de naamloze vennootschap DRAKA HOLDING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat:
mr. W.H. van Baren
te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat [NAAM]. J.M. van Slooten
te Amsterdam.
Partijen worden hierna Draka en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 20 januari 2012 is Draka in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2011, in deze zaak onder voornoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie, en Draka als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Vervolgens zijn de volgende stukken gewisseld:
memorie van grieven;
memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in
incidenteel appel en akte vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende uitlating vermeerdering van
eis [geïntimeerde];
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 6 december 2013 doen bepleiten, Draka door mr. F.B.J. Grapperhaus, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde] door zijn in de kop van dit arrest genoemde advocaat. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. Draka heeft ter gelegenheid van de pleidooien nog nadere producties in het geding gebracht.
Draka heeft in principaal beroep geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep (hierna: het vonnis) zal vernietigen voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en die van Draka zijn afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en hem zal veroordelen tot terugbetaling (met rente) van hetgeen Draka hem uit hoofde van het vonnis heeft betaald en alle vorderingen van Draka, inclusief de (bij memorie van grieven) vermeerderde eis, zal toewijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. In incidenteel beroep heeft Draka geconcludeerd tot afwijzing van dat beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten daarvan.
[geïntimeerde] heeft in principaal beroep geconcludeerd dat het hof dat beroep zal afwijzen, met veroordeling van Draka in de kosten daarvan. In incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof  het vonnis zal vernietigen voor wat betreft het dictum onder 6.9 en (zo volgt uit het petitum) onder 6.6 en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de in eerste aanleg afgewezen vorderingen van [geïntimeerde] alsmede de (bij memorie van antwoord) vermeerderde eis, zoals in het petitum van de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel geformuleerd, zal toewijzen en Draka zal veroordelen in de kosten van dit beroep. Tijdens de pleidooien heeft [geïntimeerde] zijn in eerste aanleg gedane voorwaardelijke verzoek ex artikel 843a Rv gewijzigd in die zin dat hij dat verzoek thans onvoorwaardelijk doet.
Beide partijen hebben bewijs aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis in overweging 2, onder 2.1 tot en met 2.18, een aantal feiten  vastgesteld. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft opgemerkt dat de rechtbank niet alle door hem gestelde feiten als zodanig heeft vastgesteld en “voor zover dat moet worden uitgelegd als een (impliciete) verwerping van die feiten” een incidentele grief daartegen aangevoerd. Die grief behoeft geen behandeling, waar het feit dat de rechtbank zich heeft beperkt tot de vaststelling van de door haar in overweging 2 opgesomde feiten betekent dat zij slechts die feiten (als vaststaand kon betitelen èn) relevant vond voor de beslissing in de zaak. Aan de voorwaarde waaronder de bewuste grief is ingesteld is dus niet voldaan.
3
De beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak kort gezegd om de uitleg van een tussen partijen op 30 september 2009 tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Die overeenkomst bepaalt de voorwaarden waaronder [geïntimeerde] (op verzoek van Draka, per direct) zou vertrekken als statutair bestuurder en CEO van Draka. Het gaat met name om de uitleg van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen kwijtingsbepaling en de vraag of een in die overeenkomst opgenomen bepaling over de eindafrekening al dan niet ook ziet op verrekening van een door Draka gestelde vordering op [geïntimeerde] met betrekking tot door Draka ten behoeve van [geïntimeerde] (in haar visie) voorgeschoten loon- en inkomstenbelasting. In de vaststellingsovereenkomst wordt die vordering niet genoemd. Draka stelt dat zij de vordering - die zij baseert op een “keep whole” clausule in de met [geïntimeerde] afgesloten arbeidsovereenkomsten - ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet kende, dat [geïntimeerde] die wèl kende en haar daarover tijdens de onderhandelingen over die overeenkomst had moeten inlichten. Daarnaast twisten partijen - naast over enkele uitvoeringskwesties - over de vraag wie de na 30 september 2009 aan [geïntimeerde] opgelegde nadere IB-aanslagen over 2007 en 2008 moet betalen.
3.2
[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg - kort gezegd - nakoming van de vaststellingsovereenkomst, met name betaling van de diverse ingevolge die overeenkomst door Draka aan hem te betalen bedragen, met rente en wettelijke verhoging; voor zover bedragen onder voorbehoud van rechten door Draka waren voldaan, vorderde [geïntimeerde] verklaringen voor recht dat die betalingen verschuldigd hadden plaatsgevonden. Daarnaast vorderde hij een bedrag van € 122.719,- netto ter zake van de IB-aanslag 2007 en buitengerechtelijke kosten. Voorts vorderde [geïntimeerde], voorwaardelijk, dat Draka ex artikel 843a Rv zou worden veroordeeld tot  het overleggen van e-mails, brieven en andere documenten die op zijn belastingpositie betrekking hebben en die in de periode begin 2009 tot 29 april 2011 tussen Draka en Deloitte zijn uitgewisseld. De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, met uitzondering van een bedrag aan kosten ad USD 17.008,-, toegewezen (met bepaling van de wettelijke verhoging op 25%), de buitengerechtelijke kosten gedeeltelijk (tot € 6.422,-) toegewezen en de vordering met betrekking tot de IB-aanslag 2007 afgewezen. Op het punt van de door [geïntimeerde] verzochte bepaling van de wijze waarop de diverse bedragen moeten worden betaald wees de rechtbank die vordering voor zover betrekking hebbend op de beëindigingsvergoeding af. Aan behandeling van de vordering ex 843a Rv kwam de rechtbank niet toe, omdat aan de voorwaarde waaronder die was ingesteld niet was voldaan.
3.3
Draka vorderde in reconventie - kort gezegd - terugbetaling van de door haar onder
voorbehoud van rechten aan [geïntimeerde] uitbetaalde bedragen en voorst betaling door [geïntimeerde] aan
haar (na verrekening van hetgeen zij op basis van de vaststellingsovereenkomst aan [geïntimeerde] moet betalen met de belastingschuld die [geïntimeerde] - aldus Draka - aan haar heeft) van € 36.572,- (met rente). Daarnaast vorderde Draka, zowel in reconventie als in voorwaardelijke reconventie, een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] als enige aansprakelijk is voor de uit hoofde van de Wet op de Inkomstenbelasting en de Invorderingswet aan hem opgelegde belastingaanslagen. In voorwaardelijke reconventie vorderde Draka voorts betaling door [geïntimeerde] van de door haar ten behoeve van hem over 2005 tot en met 2009 betaalde bedragen aan loonbelasting tot een totaal bedrag van € 1.802.348,-  alsmede (terug)betaling van het dubbel door [geïntimeerde] ontvangen salaris over december 2009 en de onder voorbehoud door haar betaalde onkostenvergoeding ad USD 30.158,90 (een en ander met wettelijke rente). De rechtbank heeft de vorderingen van Draka afgewezen, behoudens dat zij de verzochte verklaring voor recht toewees voor wat betreft het bedrag van € 122.719,- netto ter zake van de ([geïntimeerde] opgelegde) aanslag inkomstenbelasting en premies volksverzekering 2007 en  [geïntimeerde] veroordeelde tot (terug)betaling van kosten ad USD  17.008,-. Zowel in conventie als in reconventie werd Draka in de proceskosten veroordeeld.
3.4
Grief 1 (met subgrieven) in principaal beroep
bevat in de kern de klacht dat de rechtbank heeft beslist dat de belastingvorderingen van Draka onder de kwijtingsbepaling van de vaststellingovereenkomst vallen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.5
[geïntimeerde] is van december 2004 tot en met juni 2009 bij Draka in dienst geweest ([geïntimeerde] was eerst in dienst bij Draka Comteq B.V. en vanaf september 2007 bij Draka, maar voor het onderhavige geschil doet dat niet ter zake: zie ook memorie van grieven sub 1.2). Voorafgaand aan zijn indiensttreding heeft [geïntimeerde] gesproken met de heer [X] (destijds CEO bij Draka, althans zo begrijpt het hof uit de conclusie van antwoord sub 5.17). [geïntimeerde] heeft gesteld dat in dat gesprek - mede naar aanleiding van het destijds door [geïntimeerde] in de VS verdiende salaris, dat aanmerkelijk hoger lag dan hetgeen hij bij Draka zou kunnen verdienen - door [X]gewezen is op twee belastingvoordelen die het werken in Nederland met zich zouden brengen: de zogenaamde 30%-regeling en de mogelijkheid Foreign Tax Credits (in de VS) te krijgen. Draka heeft uitdrukkelijk mogelijk geacht dat[X] zich in die zin heeft geuit: zie conclusie van antwoord sub 5.17. Het hof gaat er dan ook van uit dat[X] zich in voornoemde zin heeft uitgelaten. In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met Draka Comteq staat onder het kopje
“Taxes
”: “
The Employer will keep you whole (US) with tax differential if any”
(hierna ook: de clausule). De arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met Draka bevat (onder 4.2) eenzelfde bepaling. Volgens Draka moet de clausule zo worden uitgelegd dat zij de in Nederland door [geïntimeerde] verschuldigde loonbelasting voorschiet (want afdraagt, maar niet op zijn salaris kan inhouden, nu de feitelijke salarisbetaling en dienovereenkomstige belastingafdracht in de VS plaatsvindt), dat [geïntimeerde] in de VS op basis van de in Nederland voor hem afgedragen loonbelasting Foreign Tax Credits (hierna: FTC) ontvangt en deze FTC vervolgens voor het bedrag van de door Draka voorgeschoten loonbelasting aan Draka doorbetaalt. [geïntimeerde] stelt dat de clausule - tegen de achtergrond ook van voornoemde uitlating van[X] - zo begrepen moet worden, althans zo door hem is begrepen en ook begrepen heeft mogen worden, dat Draka de Nederlandse belasting betaalt, dat hij de Amerikaanse belasting betaalt en het Amerikaanse belastingvoordeel (de FTC) behoudt. Vaststaat (als door [geïntimeerde] gesteld en niet door Draka betwist) dat [geïntimeerde] - anders dan de andere expats bij Draka, die jaarlijks zo’n verzoek kregen en wier arbeidsovereenkomsten overigens een andere keep whole-formulering kennen (althans destijds kenden) dan die in de arbeidsovereenkomsten van [geïntimeerde] - nimmer van Draka of Draka US (die zorgdroeg voor de salarisbetaling in de VS) het verzoek heeft gekregen opgave te doen van de door hem verkregen FTC en/of tot afdracht van die FTC. Vaststaat eveneens dat [geïntimeerde] nimmer enige bedrag aan FTC aan Draka of Draka US heeft betaald.
3.6
In februari 2009 - inmiddels werkte [geïntimeerde] op basis van de in september 2007 met Draka gesloten arbeidsovereenkomst, die eenzelfde belastingbepaling kent als de eerdere arbeidsovereenkomst: zie hiervoor onder 3.5 - heeft[Y] (Director Legal & Tax bij Draka), in het kader van de opstelling van het jaarrapport 2008, contact gehad met [Z] van Draka US en[A] van Deloitte (Deloitte stelde destijds de zogenaamde shadow payroll samen, op basis waarvan voor de expats bij Draka loonbelasting door Draka werd afgedragen en IB-aangiften voor die expats werden opgesteld) over de fiscale aspecten van het salaris van [geïntimeerde] (productie 27 Draka, 1e aanleg).
In maart 2009 wendt [Y] zich vervolgens tot[B] (de Amerikaanse belastingadviseur van [geïntimeerde]), als volgt (productie 7 [geïntimeerde], 1e aanleg):
“I am trying to figure out whether [geïntimeerde] (
[geïntimeerde]; hof)
is tax equalized or not. (..). Draka US is not aware of any return payment of the US federal and state tax (..). If a tax refund is granted based on his personal tax return in principe it should be remitted to Draka US  (if tax equalized). (..)”.
[B] schrijft terug:
“We have never been contacted by anyone at Draka concerning tax equalization for [geïntimeerde]. (..) We claim exclusions and credits on his US return related to his overseas assignment and the Dutch tax he pays on his Dutch return. We have never been asked to consider equalization calculations for [geïntimeerde]. (..)”.
Op een nader email van [Y] antwoordt [B] aan het slot als volgt:
“It may make sense for us to schedule a call to discuss this further. I can ask one of our International Assignment Directors to be part of the call to discuss this further. I would be afraid to reach conclusions at this point without a full discussion of how Draka pays tax for [geïntimeerde]. Let me know if you would like to discuss this in a call”.
[Y] is niet op dit aanbod ingegaan.
Dat [geïntimeerde] FTC claimde wist [Y] op grond van hetgeen [B] hem had geschreven: zie het tweede citaat hierboven. [Y] kon dit overigens ook al weten op grond van hetgeen [B] hem in december 2006 had geschreven:
“Is there any way we can get copy of the actual Dutch return? We need to know exactly how much tax was paid in 2005 for foreign tax credit and to make the compensation adjustment”
.
(productie 5 [geïntimeerde], 1e aanleg).
Voor zover Draka overigens aanvoert dat zij er vanwege de opmerking “
and to make the compensation adjustment
” op had kunnen vertrouwen dat [geïntimeerde] de door hem ontvangen FTC aan Draka zou afdragen (memorie van grieven sub 2.11 onder (iii)) volgt het hof haar daarin niet, nu [geïntimeerde] dat afdoende heeft betwist: hij stelt dat met de hiervoor geciteerde zinsnede gedoeld is op de Foreign Earned Income Exclusion and Housing Allowance die [geïntimeerde] in de VS kon opvoeren (productie 12 [geïntimeerde], 1e aanleg). In het op verzoek van Draka opgestelde KPMG-memorandum (productie 4 [geïntimeerde]/productie 12 Draka, steeds 1e aanleg) valt te lezen dat [geïntimeerde] een dergelijk beroep inderdaad heeft gedaan (zie Exhibit 1 onder 4).
3.7
Uit de hiervoor geschetste gang van zaken kan worden opgemaakt dat Draka (in de persoon van [Y]) wist - zie onder 3.6 - dat [geïntimeerde] FTC in de VS claimde. Voorts wist Draka, althans had daarmee bekend kunnen zijn, dat [geïntimeerde] nooit enig bedrag aan FTC aan haar of Draka US had doorbetaald (dat zij de hoegrootheid niet kende van de bedragen die [geïntimeerde] in haar visie aan haar verschuldigd was doet aan die constatering niets af). Tegen die achtergrond is onbegrijpelijk de stelling van Draka dat [Y] (na de emailwisseling met [B] in maart 2009 en het niet-ingaan op diens aanbod nader te overleggen) door [geïntimeerde] op het verkeerde been is gezet. Veeleer lijkt het erop dat [Y] op het moment dat hij [geïntimeerde] benaderde zelf niet zeker wist hoe de clausule geïnterpreteerd diende te worden. Immers, uitgaande van de door Draka in deze procedure voorgestane interpretatie zou de zaak voor Draka/[Y] heel eenvoudig hebben gelegen: er lag geen vraag meer voor, er resteerde enkel nog de mededeling aan [geïntimeerde] dat Draka zich op het standpunt stelde dat [geïntimeerde] de door hem ontvangen FTC aan Draka/Draka US moest afdragen. Uit de door Draka in het geding gebrachte verklaring van [Y] (productie 6 Draka, 1e aanleg) kan niet worden opgemaakt dat [Y] een dergelijke mededeling aan [geïntimeerde] heeft gedaan. In de verklaring valt enkel te lezen dat [Y] “opmerkingen” heeft gemaakt en dat [geïntimeerde] daarop heeft gezegd dat die “opmerkingen” niet konden kloppen en voorts dat [geïntimeerde] [Y] zijn visie kenbaar heeft gemaakt dat hij “veel belasting” in de VS betaalde (tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaarde [Y] dat [geïntimeerde] toen gezegd zou hebben dat hij “genoeg” belasting betaalde). Op welke (uit bedoeld gesprek voortgekomen) grond [Y] gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat “het wel goed zat” (zoals - vrij weergegeven - Draka betoogd in de memorie van grieven onder 1.8) is het hof onduidelijk. Eveneens onbegrijpelijk acht het hof de stelling van Draka (conclusie van antwoord onder 2.8) dat [Y] na het bewuste gesprek “het daar op dat moment bij gelaten” heeft en besloot af te wachten wat de verdere berichtgeving van Deloitte zou zijn: uitgaande van wat al duidelijk was ([geïntimeerde] ontving FTC en droeg die niet aan Draka of Draka US af), hoefde immers - uitgaande van de interpretatie van de clausule die Draka in deze procedure voorstaat -  geen nadere berichtgeving afgewacht te worden. Overigens valt op dat Draka in dit verband Deloitte noemt als nadere berichtgever, waar zij overigens een en andermaal stelt dat Deloitte in opdracht van [geïntimeerde] werkte (en niet in die van haar) en niet bereid was haar gegevens omtrent [geïntimeerde] te verschaffen.
3.8
Het hof ziet ook geen aanwijzing voor de juistheid van de stelling van Draka dat [geïntimeerde] jegens haar geen open kaart heeft gespeeld. In de eerste plaats geldt dat uit het voorafgaande blijkt dat van de zijde van [geïntimeerde] steeds duidelijk kenbaar is gemaakt dat [geïntimeerde] in de VS FTC claimde: zie onder 3.6. Dat [geïntimeerde] niet meldde dat hij die niet afdroeg kan, uitgaande van de door hem voorgestane interpretatie van de clausule, niet verbazen: [geïntimeerde] meende daartoe niet verplicht te zijn. Van de zijde van Draka heeft hij daaromtrent - anders dan de andere expats - nimmer iets vernomen: zie onder 3.5, slot. Ook uit het navolgende kan worden opgemaakt dat [geïntimeerde] niet de bedoeling heeft gehad iets voor Draka te verbergen.
In mei 2009 heeft Deloitte - in het kader van vragen van de belastingdienst over de door Draka ten behoeve van haar expats ingehouden loonbelasting over 2006 en 2007  - aan [geïntimeerde] gegevens gevraagd omtrent zijn Amerikaanse belastingaangiften. [geïntimeerde] heeft die gegevens verstrekt.  Over de achtergrond van het verzoek van Deloitte had [geïntimeerde] eerder een enkele vraag  gesteld, waarop Deloitte hem onder meer had geantwoord
“Please note that we have always been in contact with[Y] (..) with regard to this”
(productie 23 [geïntimeerde], 1e aanleg). Met [Y] wordt - stelt [geïntimeerde] en dat is door Draka niet weersproken -[Y] bedoeld. Als hem kort daarna ook gegevens over 2008 worden gevraagd laat [geïntimeerde] Deloitte weten:
“I have no problem providing the 2008 return info when available. (..). Thus, my 2008 tax return wil probably be ready in the 3rd quarter of 2009.
Regarding tax settlements with Draka, I’am not sure what you mean. I receive nothing directly from Draka regarding taxes. Everything is done automatically through the payroll system. My withholdings are done in the US as they have been with any company I’ve worked for. I have always asked for the maximum withholding by law and I believe that is the case with my Draka withholding. As a result, I have always received a refund from the Federal and State IRS. Is that the issue in question or something else?”
(productie 25 [geïntimeerde], 1e aanleg).
Gelet op de eerdere opmerking van Deloitte dat [Y] bij de onderhavige kwestie betrokken was, kon en moest [geïntimeerde] ervan uitgaan, althans er rekening mee houden dat ook [Y] op de hoogte zou komen van hetgeen hij over de desbetreffende materie aan Deloitte schreef. En daarmee speelde hij volkomen open kaart.
3.9
Het onder 3.8 overwogene wordt niet anders door de wijze waarop [geïntimeerde] in 2006 en 2007 commissarissen heeft ingelicht over zijn beloningspakket (zie productie 1 Draka, 1e aanleg). Nog daargelaten dat het niet noemen van een fiscale faciliteit niet maakt dat die opgaven onjuist kunnen worden genoemd, geldt dat onderhavige kwestie toen niet op een voor [geïntimeerde] kenbare wijze speelde, dat hij ten tijde van de eerste brief  nog geen FTC ontvangen had en dat niet vaststaat (en ook door Draka niet is gesteld) dat dit anders lag ten tijde van het schrijven van de tweede brief.
3.10
Het vorengaande betekent dat het hof Draka niet volgt in haar stellingname dat zij eerst met de brief van Deloitte van 1 oktober 2009 (productie 5 Draka, 1e aanleg) op de hoogte raakte van het feit dat [geïntimeerde] de FTC niet aan haar of Draka US afdroeg: Draka was daar al ruimschoots eerder van op de hoogte, dus ook ten tijde van de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst). Dat de commissarissen dat mogelijk niet wisten komt voor rekening en risico van Draka. Tegen de achtergrond van hetgeen zich in maart en mei 2009 had afgespeeld (zie onder 3.6 tot en met 3.8) heeft het ook niet op de weg van [geïntimeerde] gelegen om “de belastingen” tijdens de onderhandelingen over de overeenkomst aan de orde te (doen) stellen: hij had steeds open kaart gespeeld, had na het gesprek met[Y] in maart 2009 (zie 3.7) niets meer over die materie van Draka vernomen en hoefde er geen rekening mee te houden dat Draka meende op dit vlak nog een (aanzienlijke en over vele jaren strekkende) vordering op hem te hebben. Dit zou wellicht anders hebben gelegen als [geïntimeerde]’ uitleg van de clausule evident onverdedigbaar zou zijn, maar in het licht van hetgeen waarop[X] hem eind 2004 had gewezen (zie hiervoor onder 3.5) alsook het feit dat hij - anders dan de andere expats - nimmer een verzoek van Draka kreeg om ontvangen FTC op te geven c.q. af te dragen (zie 3.5, slot), is dat niet het geval. Daarbij lijkt uit de “zoekende” houding van[Y] (zie 3.6 en 3.7) opgemaakt te kunnen worden dat de uitleg van de clausule destijds ook voor Draka niet eenduidig was.
3.11
Dit alles leidt  - getoetst aan de (met juistheid door Draka niet aangevallen) norm als verwoord in het vonnis onder 5.3 - tot de conclusie dat de vermeende vordering van Draka onder de kwijtingsbepaling valt (zie voor de - niet van de gebruikelijke formuleringen van dergelijke bepalingen afwijkende - tekst daarvan het vonnis sub 2.14, slot). De maatschappelijke positie van [geïntimeerde] maakt dat niet anders. Waar Draka zich nog heeft beroepen op de zinsnede “
Once the obligations laid down above have been fulfilled”
in de kwijtingsbepaling, geldt dat ook dat beroep haar niet kan baten: in de overeenkomst valt namelijk in de aan de kwijtingsbepaling voorafgaande bepalingen geen verplichting van [geïntimeerde] te lezen die tot onderwerp heeft (in welke bewoording dan ook) dat hij door hem ontvangen FTC aan Draka moet afdragen. Met name kan een dergelijke (in de becijfering van Draka) zeer omvangrijke verplichting niet worden opgemaakt uit de door Draka onder 2.42 van haar memorie van grieven onder (i) en (ii) genoemde elementen. Het aldaar onder (iii) genoemde aspect komt hierna onder 3.15 aan de orde.
3.12
De conclusie is dat grief 1 in principaal beroep faalt.
3.13
Het hof voegt aan het vorenstaande voor de goede orde toe dat met voornoemde beslissing niet gezegd is dat de door [geïntimeerde] gegeven uitleg van de clausule meer voor de hand ligt dan de uitleg die Draka aan de clausule geeft. Een uitleg van de clausule is echter voor de beslissing in deze zaak - zo blijkt uit het vorengaande -  niet nodig.
Grief 4 in principaal beroep
strandt daarop. Hetzelfde geldt voor
grief 5 in principaal beroep
voor zover ook daarin erover wordt geklaagd dat de rechtbank de clausule niet heeft uitgelegd. Waar niet gezegd kan worden dat de clausule geen enkele onduidelijkheid schept, had Draka - als meest belanghebbende daarbij - er verstandig aan gedaan zich ervan te vergewissen dat partijen met betrekking tot die betekenis op één lijn zaten. Dat heeft zij - zo blijkt uit deze zaak -  alle jaren dat [geïntimeerde] bij haar in dienst was nagelaten.
3.14
Waar het hof om tot de onder 3.12 genoemde beslissing te komen voor wat betreft de totstandkoming van de arbeidsovereenkomsten slechts gebruik heeft gemaakt van een stelling van [geïntimeerde] die Draka niet heeft weersproken (zie hiervoor onder 3.5 en ook 3.10, slot), komt het aan bewijs in dit verband niet toe. Dit zou anders hebben gelegen als Draka zou hebben aangeboden te bewijzen dat [geïntimeerde] destijds uitdrukkelijk gezegd is dat hij de FTC aan Draka moest doorbetalen (hetgeen iets anders is dan de stelling dat[X] de FTC wèl steeds aan Draka heeft afgedragen), maar dat heeft Draka niet gesteld, laat staan aangeboden te bewijzen. Voor zover
grief 5 in principaal beroep
ziet op het passeren van het bewijsaanbod omtrent “de tussen partijen gemaakte afspraken” over de FTC faalt die dan ook. Waar in de toelichting op die grief ook nog de klacht wordt geuit dat Draka in eerste aanleg onvoldoende gelegenheid heeft gekregen op het rapport van prof. dr[naam] te reageren, faalt die klacht reeds op de grond dat een dergelijke omissie - zou die zich al  hebben voorgedaan - in hoger beroep (waarin die gelegenheid immers alsnog bestaat) niet meer speelt.
3.15
Grief 2 in principaal beroep
betreft de verrekeningsclausule in de overeenkomst. Volgens Draka kan zij op voet daarvan haar belastingvorderingen op [geïntimeerde] verrekenen met hetgeen zij op basis van de overeenkomst aan [geïntimeerde] moet betalen. Het hof kan zich  geheel verenigen met hetgeen de rechtbank op dit punt onder 5.6 van het vonnis heeft overwogen. De zinsnede is een gebruikelijk onderdeel van een bepaling in een beëindigingsregeling en dat daarmee in dit geval iets anders is bedoeld dan wat daarmee gebruikelijk wordt bedoeld (te weten de mogelijkheid open te houden dat er nog kleine posten te verrekenen vallen) is niet gebleken. Dat in het onderhavige geval dergelijke (kleine) posten niet bestonden, maakt dit niet anders. In dit verband speelt ook een rol dat de overeenkomst onder (voor [geïntimeerde]) grote druk tot stand is gekomen. Niet te verdedigen valt dat [geïntimeerde] de desbetreffende zinsnede had moeten begrijpen in de zin zoals Draka die nu uitlegt (op het moment van sluiten van de overeenkomst dacht ook Draka daar niet aan, althans Draka stelt zelf dat de commissarissen van een belastingclaim niets afwisten). Die uitleg zou ook op gespannen voet staan met de strekking van een vaststellingsovereenkomst. Hetgeen in de toelichting op de grief wordt aangevoerd brengt in het vorenstaande geen wijziging. De grief faalt.
3.16
Grief 3 in principaal beroep
richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van het beroep van Draka op artikel 6:248 lid 2 BW. Volgens Draka is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid haar belastingvorderingen onder de finale kwijtingsbepaling te laten vallen. De grief faalt: onder de hiervoor onder 3.5 tot en met 3.10, 3.13 en 3.15  genoemde omstandigheden acht het hof toepassing van genoemde rechtsegel niet aan de orde. De door Draka in dit verband  aangevoerde omstandigheden (waaronder de kans dat er nog nadere belastingaanslagen met betrekking tot het dienstverband van [geïntimeerde] zullen volgen vanwege door hem behouden FTC, die Draka dan zou moeten voldoen)  zijn onvoldoende om tot een andere uitkomst te leiden.
3.17
Grief  7 in principaal beroep
heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.
Grief 8 in principaal beroep
betreft het door de rechtbank bepaalde percentage van de wettelijke verhoging (25%). Het hof ziet in de in dit verband door Draka aangevoerde omstandigheden geen aanleiding tot een ander percentage te komen. De grief faalt.
3.17
Grief 1 in incidenteel beroep
klaagt erover dat de rechtbank heeft beslist dat de IB-aanslag 2007 ad (met kosten) € 122.719,-  niet ten laste van Draka (maar van [geïntimeerde]) komt. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.18
[geïntimeerde] heeft gesteld - en Draka heeft dat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist - dat de gang van zaken met betrekking tot de betaling van zijn salaris en ander emolumenten (hierna: salaris c.a.) en fiscale afdrachten dienaangaande gedurende zijn dienstverband met Draka als volgt verliep:
- Draka US betaalde het salaris c.a. uit onder inhouding van de Amerikaanse belastingen en afdracht daarvan aan de Amerikaanse autoriteiten (zowel federaal als staat); [geïntimeerde] ontving terzake maandelijkse loonstrookjes;
- Deloitte stelde (ook voor de andere expats) een Nederlandse zogenaamde shadow payroll op, op basis waarvan de Nederlandse loonbelasting werd berekend, die vervolgens door Draka werd betaald; [geïntimeerde] ontving geen loonstrookjes of andere opgaven terzake;
- Deloitte stelde jaarlijks IB-aangiften op, die door [geïntimeerde] werden getekend. IB-aanslagen werden p/a Deloitte verzonden, door Deloitte ontvangen en aan Draka doorgeleid. Draka betaalde de aanslagen.
3.19
Evenmin door Draka betwist is de stelling van [geïntimeerde] dat de enige bron voor Nederlandse belastingbetaling voor hem bestond uit zijn dienstbetrekking bij Draka (zie memorie van antwoord sub 79 en pleitnotities mr. [NAAM]25). Aldus zou in beginsel de afgifte loonbelasting - op een enkele mogelijke correctie na - hebben moeten volstaan. Dit was kennelijk het geval in 2005 (zie memorie van antwoord appel sub 79, niet door Draka betwist). In 2006 bleek echter € 85.052,- te veel loonbelasting afgedragen (welke is verrekend met latere aanslagen; zie dezelfde vindplaats als hiervoor, evenmin door Draka weersproken). Over 2007 bleek echter te weinig loonbelasting afgedragen te zijn. Een en ander komt ook overeen met de - ook op andere expats betrekking hebbende -  brief van Deloitte van 1 oktober 2009 (productie 5 Draka, 1e aanleg) waarin het belastbaar inkomen van [geïntimeerde] voor 2006 met € 267.399,- naar beneden wordt aangepast en dat over 2007 met € 235.168,- naar boven. Dat
“[geïntimeerde] zich - na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst - richting de fiscus op het standpunt stelde dat hij geen loonbelasting in Nederland hoefde te betalen
”, dat dit
“tot forse bruteringskosten heeft geleid”
en dat dit de achtergrond is voor de IB-aanslag 2007 (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 2.5) blijkt niet uit voornoemde brief van Deloitte: daarin wordt er immers (p.2, tweede bullit) juist van uitgegaan dat er nog
“tax equalization settlements”
opgesteld zullen worden, die tot betaling door [geïntimeerde] aan Draka van door [geïntimeerde] terugontvangen Amerikaanse belasting zouden leiden (kortom: het in deze procedure verdedigde standpunt van Draka). In de brief van Deloitte staat dat het belastbaar inkomen van [geïntimeerde] over 2007 € 1.024.731,- bedroeg. Dat dit niet klopt (want het bedrag is waarbij rekening is gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen loonbelasting in Nederland betaalde) heeft Draka niet gemotiveerd aangevoerd en zou ook haaks staan op vorenbedoelde passage in de brief van Deloitte. Wel heeft Draka zich in dit verband beroepen op een citaat uit een niet overgelegd stuk van KMPG (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 2.5), maar een gemotiveerde betwisting van hetgeen in de brief van Deloitte staat leest het hof daarin niet, nog afgezien van het feit dat bedoeld stuk niet is overgelegd. Gelet voorts op het over 2007 afgedragen bedrag aan loonbelasting ad € 307.884,- (dat laag afsteekt bij de over 2006 en 2009 afgedragen loonbelasting, ook als de teruggave over 2006 daarbij wordt betrokken: zie het KPMG-memorandum, p.5), ziet het hof geen aanleiding er niet van uit te gaan dat de onderhavige aanslag enkel ziet op ten onrechte niet eerder afgedragen loonbelasting over het salaris c.a. van [geïntimeerde].
3.20
Tegen de achtergrond van de gang van zaken als hiervoor onder 3.18 geschetst, hoefde [geïntimeerde] er geen rekening mee te houden dat een na de overeenkomst opgelegde aanslag als onder 3.19 beschreven (kort gezegd: te weinig betaalde loonbelasting) onder de kwijtingsbepaling zou vallen. Hetgeen Draka overigens op dit vlak heeft aangevoerd leidt niet tot een andere beslissing. De grief slaagt.
3.21
Beide partijen hebben bij
vermeerdering van eis
een vordering ingesteld met betrekking tot de [geïntimeerde] opgelegde IB-aanslag 2008, Draka in de vorm van een vordering voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] voor die aanslag (met eventuele verhogingen, boetes en rentes) aansprakelijk is en [geïntimeerde] in de vorm van een vordering tot veroordeling van Draka tot betaling van € 552.367,- netto, te vermeerderen met rente, boete en invorderingskosten. Het hof overweegt als volgt.
3.22
Draka heeft over 2008 € 131.520,- aan loonbelasting voor [geïntimeerde] afgedragen (zie o.m. KPMG-memorandum, p. 5). De IB-aanslag 2008 betreft een bedrag van € 552.366,-, exclusief heffingsrente (zie productie 28A Draka, 1e aanleg). De aanslag is conform de op 28 december 2009 door Deloitte ingediende aangifte (zie productie 28B Draka, 1e aanleg). Dat Deloitte tussen oktober 2009 en december 2009 van houding ten aanzien van de IB-aangiften voor [geïntimeerde] zou zijn veranderd (in die zin dat zij - alsdan voor het eerst - bij het opgeven van het belastbaar inkomen van [geïntimeerde] rekening zou hebben gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde] geen loonbelasting in Nederland betaalde  - acht het hof onwaarschijnlijk, ook omdat het totaal-bedrag voor 2008 niet aanmerkelijk afwijkt van de over 2009 door Draka voor [geïntimeerde] afgedragen loonbelasting (te weten € 643.451,-). Aan de stellingen die Draka ontleent aan het hiervoor onder 3.19 bedoelde niet overgelegde stuk van KPMG gaat het hof voorbij, ook al - naast dat het stuk niet is overgelegd - omdat hetgeen Draka daaraan ontleent weinig specifiek is, terwijl Draka als werkgever zonder meer in staat moet worden geacht gemotiveerd aan te geven welk bedrag aan loonbelasting volgens haar dan wèl verschuldigd is geweest over het in 2008 aan [geïntimeerde] betaalde salaris. Overigens heeft Draka de aanslag, die dateert van 21 januari 2011, op 27 januari 2011 - zoals gebruikelijk - door Deloitte doorgestuurd gekregen (zo blijkt uit voornoemde productie 28B), zodat zij in de gelegenheid is geweest [geïntimeerde] - desgewenst - te verzoeken zijn medewerking te verlenen aan het aantekenen van bezwaar tegen die aangifte (aan welk verzoek [geïntimeerde], gelet op de gang van zaken als onder 3.18 geschetst, gevolg zou hebben moeten geven). Met een zodanig bezwaar (laat staan met een weigering van medewerking van [geïntimeerde] daaraan) is het hof niet bekend.
3.23
Met betrekking tot de stelling van Draka dat [geïntimeerde] “
substantieel meer Nederlandse belastingschuld opgaf bij de Amerikaanse fiscus dan de loonbelasting die Draka had voorgeschoten
” (memorie van antwoord in incidenteel appel sub 2.7 onder (i)), volstaat het hof met de constatering dat in het KPMG-memorandum een dergelijke opmerking (behoudens over 2008) niet wordt gemaakt. De over 2008 (volgens dit memorandum) aan de Amerikaanse fiscus opgegeven loonbelasting bedroeg USD 527.843,- (ruim minder dan het uiteindelijke totaal-bedrag over 2008). Mogelijk kan de omstandigheid dat de in eerste instantie door Draka betaalde loonbelasting van € 131.520,- evident te kort schoot dit door KMPG geconstateerde verschil over 2008 verklaren. Een voor deze zaak relevante omstandigheid acht het hof een en ander niet.
3.24
Al met al ziet het hof geen reden het onder 3.20 overwogene niet ook voor het jaar 2008 te laten gelden, hetgeen ertoe leidt dat de desbetreffende vordering van [geïntimeerde] zal worden toegewezen (in hoofdsom voor genoemd bedrag van € 552.366,-) en die van Draka zal worden afgewezen.
3.25
Het hof voegt aan het vorenstaande voor de goede orde nog het volgende toe. [geïntimeerde] heeft zich ten aanzien van de IB-aanslagen 2007 en 2008 op het standpunt gesteld dat het daar niet gaat om zgn. bruteringsaanslagen en het hof heeft de desbetreffende grief c.q. vermeerdering van eis dan ook niet (mede) vanuit dat oogpunt bezien. Dat neem niet weg dat, mochten er in de toekomst aan Draka bruteringsaanslagen worden opgelegd vanwege door [geïntimeerde] behouden FTC, uit het in dit arrest overwogene voortvloeit (zoals dat uit het vonnis van de rechtbank voortvloeide) dat die aanslagen dan - omdat zij vallen onder de kwijtingsbepaling - voor rekening van Draka komen.
3.26
Grief 3 in incidenteel beroep
klaagt erover dat de rechtbank een bedrag van € 17.008,- van de door [geïntimeerde] gevorderde kosten heeft afgewezen. Hetgeen ter toelichting op deze grief wordt aangevoerd is, gelet ook op het verweer daartegen van Draka bij memorie van antwoord in incidenteel appel, te mager om tot succes te leiden: de grief faalt.
3.26
Grief 4 in incidenteel beroep
betreft de beslissing van de rechtbank de buitengerechtelijke kosten te beperken (conform het rapport Voorwerk II) tot € 6.422,-. Anders dan in de toelichting op de grief wordt gesuggereerd, is het  terzake gevorderde bedrag van € 19.892,-  in  zijn geheel gebaseerd op advocatenkosten en met name niet (ook) op belastingadvieskosten. Het hof verwijst naar de inleidende dagvaarding sub 102 en met name naar productie 17 waarnaar aldaar wordt verwezen. Hetgeen in de toelichting op de grief over belastingadvieskosten wordt aangevoerd, laat het hof dan ook buiten beschouwing. Ten aanzien van de advocatenkosten beroept [geïntimeerde] zich (anders dan in eerste aanleg) op de overeenkomst en wel de zinsnede
“legal costs in connection with the separation to be paid by the company on basis of a direct invoice of Stibbe
”. Anders dan [geïntimeerde] acht het hof een redelijke uitleg van die bepaling dat de door Draka te betalen kosten beperkt zijn tot de kosten die (aan de zijde van [geïntimeerde]) gemoeid zijn geweest met de onderhandelingen over de overeenkomst. De (advocaat)kosten van [geïntimeerde] die voortkomen uit het feit dat partijen na het sluiten van de overeenkomst een geschil hebben gekregen omtrent de uitleg daarvan kunnen redelijkerwijs daaronder niet worden begrepen. De grief faalt.
3.27
Grief 6 in principaal beroep
ziet op de door de rechtbank bepaalde wijze van betaling van (i) de bonus 2009/2010 ad € 478.564,- (met wettelijke verhoging van 25% en wettelijke rente) (ii) de ‘deferred compensation’ ad € 1.776.470,- (met wettelijke rente) en
(iii) de ‘housing allowance’ ad € 531.738,- (met wettelijke rente).
De rechtbank heeft hieromtrent bepaald dat deze bedragen moeten worden uitbetaald op de wijze zoals dat tussen partijen tot op het sluiten van de overeenkomst gebruikelijk was (vonnis 5.13, in het dictum onder 6.3 verwoord met “
op de voor de beëindigingsovereenkomst gebruikelijke wijze
”) Waar het hier niet gaat om reguliere salarisbetalingen (gebaseerd op de arbeidsovereenkomst), maar om betalingen op grond van de overeenkomst, bestaat voor de door de rechtbank bepaalde betalingswijze geen grond, aldus Draka.
Grief  2 in incidenteel beroep
richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat voor de wijze van uitbetaling van (iv) de beëindigingsvergoeding ad € 531.738,- (met wettelijke rente) de bepaling terzake in de overeenkomst heeft te gelden: “
in the most tax efficïent manner, provided this is in accordance with tax laws and does not cause extra costs
”.  [geïntimeerde] wijst erop dat deze bepaling ten gunste van [geïntimeerde] strekte en dat het in ieder geval in zijn belang is dat ook de betaling van deze vergoeding via de payroll loopt.
3.28
Het hof begrijpt dat Draka bij de betaling van de hiervoor onder (i) tot en met (iv) genoemde bedragen niet te werk is gegaan op de wijze als hiervoor onder 3.18 is weergegeven (Draka heeft Amerikaanse belasting ingehouden, maar niet afgedragen; de Nederlandse loonbelasting werd afgedragen). Voorts overweegt het hof dat het gebruikelijk is dat in beëindigingsovereenkomsten wordt opgenomen dat de beëindigingsvergoeding op de voor de werknemer meest gunstige wijze wordt betaald, mits daaraan geen extra kosten voor de werkgever verbonden zijn. Het hof heeft geen aanleiding ervan uit te gaan dat partijen in dit geval met de desbetreffende bepaling iets anders hebben bedoeld dan zojuist aangegeven. Dat betekent dat de betaling van de beëindigingsvergoeding niet op een wijze kan plaatsvinden die  voor [geïntimeerde] ongunstiger is dan een betaling op de wijze waarop het salaris c.a. gebruikelijk aan hem werd uitbetaald. Al met al kan dus worden vastgesteld dat Draka niet heeft betaald op een wijze die overeenkomstig het vonnis is.
3.29
Waar partijen zich kennelijk beiden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bewust waren van de precieze fiscale consequenties van de wijze waarop tot op dat moment het salaris c.a. aan [geïntimeerde] werd betaald (waarmee het hof uitdrukkelijk niet vooruitloopt op een duiding van de overeenkomst op het punt van de betalingswijze van de hiervoor onder (i) tot en met (iii) genoemde bedragen), geeft het hof partijen in overweging de betalingen (alsnog) te laten plaatsvinden op de wijze als onder 3.18 weergegeven (de beëindigingsvergoeding, tenzij een fiscaal voor [geïntimeerde] gunstiger maar voor Draka niet ongunstiger wijze van betaling daarvoor mogelijk blijkt), met dien verstande dat [geïntimeerde] de FTC die hij te dien aangaande zal ontvangen aan Draka zal doorbetalen. In dat geval zullen de W2-formulieren - waar de
vermeerdering van eis van [geïntimeerde]
, naast de IB-aanslag 2008, ook op ziet -   hoe dan ook moeten worden aangepast. Dat die vordering niet toewijsbaar zou zijn, omdat die ziet op Draka US, is onjuist. [geïntimeerde] vordert terzake immers dat Draka veroordeeld wordt om te bewerkstelligen dat die formulieren door Draka US worden aangepast. Niet valt in te zien dat een zodanige vordering niet zou kunnen worden toegewezen.
3.30
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlating van partijen over de vraag of het hof de hiervoor aangegeven kwesties als inmiddels opgelost kan zien of dat alsnog nader op de onder 3.27 genoemde grieven en de onder 3.29 bedoelde vermeerdering van eis van [geïntimeerde] moet worden beslist. In laatstbedoeld geval sluit het hof niet uit dat het, alvorens te kunnen beslissen op de bewuste vermeerdering van eis, voorlichting behoeft van een deskundige op het gebied van de Amerikaanse inkomstenbelasting .
3.31
Wat betreft het in hoger beroep onvoorwaardelijk door [geïntimeerde] ingestelde verzoek ex artikel 843a Rv stelt het hof vast dat [geïntimeerde] bij toewijzing van dat verzoek, gelet op de in dit arrest genomen beslissingen, geen belang heeft.
4
Beslissing
Het hof:
wijst de zaak naar de rol van 4 maart 2014 voor uitlating van partijen als hiervoor onder 3.30 bedoeld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, D.J. van der Kwaak en A.M.A. Verscheure en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2014.