ECLI:NL:GHDHA:2015:3781
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.125.526/02
Zaaknummer rechtbank	: 1076363 / CV RXPL 10-3017
Arrest van 22 december 2015
inzake
Marcan Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Marcan,
advocaat: mr. B.J. de Deugd te Nieuwerkerk ad IJssel,
tegen
WOM Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: WOM,
advocaat: mr. M.P.H. van Wezel te Utrecht.
Het geding
Voor het verloop van het geding tot 8 oktober 2013 verwijst het hof naar het tussenarrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 19 december 2013 en daarvan is proces-verbaal gemaakt. De zaak is ter zitting doorgehaald in verband met het beproeven van een minnelijke schikking. Vervolgens is de procedure hervat en heeft Marcan een memorie van grieven, tevens wijziging van eis, genomen waarbij zij 31 grieven heeft aangevoerd. Bij memorie van antwoord, tevens inhoudende memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft WOM de grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Marcan heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel (met producties).
Vervolgens hebben partijen op 9 februari 2015 de zaak doen bepleiten, Marcan door mr. [NAAM], voornoemd, alsmede door mr. M.A. Jacobs, advocaat [NAAM]. J. van Baaren, advocaat [NAAM]. Van Wezel, voornoemd, alsmede door mr. M.G.A.M. Custers, advocaat [NAAM], allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben beide partijen nog stukken overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 27 mei 2011 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:
1.1.
Marcan houdt zich bezig met het beleggen in en ontwikkelen van onroerend goed in Rotterdam.
1.2.
In 1995 is de stichting WOM (Wijk OntwikkelingsMaatschappij) opgericht met als doel
“het ondersteunen en versterken van initiatieven om de sociaal-economische ontwikkeling in verschillende wijken van Rotterdam te bevorderen.”
1.3.
Op 28 juli 1995 is WOM Vastgoed B.V. opgericht met als doel
“het verwerven, ontwikkelen en beheren van vastgoed t.b.v. de sociaal-economische ontwikkeling in Rotterdam en omstreken.”
Van de 350 gewone aandelen was de helft in handen van de gemeente Rotterdam, van de vijf prioriteitsaandelen was er één in handen van de gemeente. In 2009 en in 2011 heeft de gemeente Rotterdam de andere aandelen in WOM verworven zodat zij sedertdien enig aandeelhouder van WOM is.
1.4.
Marcan en WOM hebben op 23 augustus 2005 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot twee winkelstrips gelegen in de deelgemeente Hoogvliet van de gemeente Rotterdam. De koopprijs bedroeg € 2.100.000,- (k.k.).
1.5.
In de koopovereenkomst, ondertekend op 5 september 2005, zijn de volgende bepalingen opgenomen:
“V.v.E.’s
(…)
Verkoper is bereidt om gedurende de komende vijf jaar, (1e huurperiode) haar rol in beide VvE’s voor koper voort te zetten. Dit onder nader overeen te komen condities en voorwaarden. Binnen de VvE is bepaald dat de eigenaar van de benedenappartementen niet hoeft mee te betalen aan verbeteringen/aanpassingen welke aan bovenliggende gevels nodig zouden zijn. Omgekeerd betalen woonappartementeneigenaren niet mee aan verbeteringen welke nodig zouden zijn (recentelijk overigens beiden geheel gerenoveerd) aan de luifel tbv de winkels.
(…)
Huurbedrag
Jaarlijkse huurprijs: € 200.000 (excl. BTW). WOM-Vastgoed B.V. garandeert dat na verloop van deze eerste vijf huurjaren de werkelijke huur niet lager zal zijn dan deze € 200.000 per jaar (excl. jaarlijks door te voeren huurindex).
Huurtermijn
Vijf jaar en 1 x vijf optiejaren ten behoeve van de huurder (=WOM-Vastgoed B.V.)”
1.6.
In artikel 5 sub 13 van de leveringsakte van 1 november 2005 is onder andere opgenomen:
“(…) De vereniging heeft in haar respectievelijke vergadering besloten dat de vervanging van de kozijnen van de woningen, zich bevindende in de gemeenschappelijke gevel, niet ten laste van de eigenaar van onderhavige appartementen (het verkochte) komen. Verkoper vrijwaart koper voor eventuele aanspraken terzake.”
1.7.
Partijen hebben op 29 november 2005 een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot 18 winkel/bedrijfsruimtes, gelegen aan de Lavasweg 7-25 (oneven nummers)/hoek Kalmoesstraat 4 te Rotterdam/Hoogvliet en de Lavasweg 35-101 (oneven nummers) te Rotterdam/Hoogvliet (hierna: de winkels).
1.8.
De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 november 2005 en lopende tot en met 31 oktober 2010, met een optie tot voortzetting van een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot en met 31 oktober 2015. Beëindiging van de huurovereenkomst vindt plaats door opzegging tegen het einde van een huurperiode met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar.
1.9
Bij brief van 12 juni 2007 heeft WOM de huurovereenkomst opgezegd per 1 november 2010. De huurovereenkomst is per 1 november 2010 geëindigd.
2. Marcan heeft, na wijziging van eis, in eerste aanleg gevorderd (samengevat), bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat WOM gehouden is de huurgarantie na te komen, inhoudende dat WOM aan Marcan het verschil dient te betalen tussen het bedrag van € 200.000,- (vermeerderd met de jaarlijkse indexeringen en BTW) en het bedrag dat de gezamenlijke huurders jaarlijks daadwerkelijk aan Marcan betalen (met nevenvorderingen);
II. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen:
a. ter zake de huurgarantie over de periode 1 november 2010 tot en met 31 december 2011, een bedrag van € 41.685,34, waarop in mindering strekt de veroordeling bij provisioneel vonnis van 30 maart 2012 (ten belope van
€ 41.685,34);
b. ter zake de huurgarantie over het jaar 2012, een voorschot over de periode 1 januari tot en met 31 maart 2012 van € 27.261,76, waarop in mindering zullen strekken de eventueel reeds eerder bij provisioneel vonnis toe te wijzen bedragen uit hoofde van provisionele vorderingen van 24 april 2012 (gevorderd
€  27.261,76);
III. te verklaren voor recht dat WOM gehouden is aan Marcan te betalen het aan Marcan toe te rekenen gedeelte van het bedrag van de Vereniging van Eigenaars “VvE Kalmoesstraat 4/56 – Lavasweg 7/25” (VvE 7073) en “VvE Lavasweg 35-101” (VvE 7078) vanaf 1 november 2005 hebben betaald en zullen betalen voor onderhoud en/of renovatie met betrekking tot de woningen in deze appartementencomplexen (met nevenvorderingen);
IV. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen ter zake de schade wegens de onderhoudskosten over de periode 1 november 2005 tot en met 31 december 2008 van € 37.300,31, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW daarover met ingang van 1 april 2009, alsmede de schade wegens de onderhoudskosten over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 van € 29.562,69, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW daarover met ingang van 1 januari 2012, waarop in mindering zal strekken de eventueel reeds eerder bij provisioneel vonnis toe te wijzen bedragen uit hoofde van de provisionele vordering van 24 april 2012 (gevorderd € 66.863);
V. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen, ter zake de gecumuleerde schade over het tijdvak van 1 januari 2012 tot en met 2058 van € 3.178.589,31, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW vanaf 1 april 2009, onverminderd de aanspraak op de na 2058 op te komen schade, subsidiair WOM te veroordelen om jaarlijks met Marcan de schade te verrekenen overeenkomstig het onder III gevorderde;
VI. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen ter zake de kosten tot vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex art. 6:96 lid 2 BW, een bedrag van € 7.140, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW met ingang van 29 april 2009;
VII. WOM te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van het in dezen te wijzen vonnis.
3. Bij vonnis van 16 december 2009 heeft de rechtbank (sector civiel recht) de zaak verwezen naar de rol van de sector kanton. Bij tussenvonnis van 27 mei 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat de garantiebepaling niet anders kan worden uitgelegd dan dat WOM in elk geval tot en met 31 oktober 2015 garant zou staan voor een aanvulling tot een minimum van € 200.000,-- per jaar. Marcan is toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de huurgarantieverplichting voor onbepaalde tijd is aangegaan. Vervolgens hebben op 5 oktober 2011, 14 maart 2012 en 2 juli 2012 getuigenverhoren plaatsgevonden.
4. Bij beschikking van 4 januari 2012 heeft de kantonrechter het verzoek van Marcan tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen. In dat kader zijn op 18 januari 2012 en 14 maart 2012 [H] en [L] (nogmaals) als getuige gehoord.
5. Op 30 maart 2012 heeft de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening WOM veroordeeld tot betaling van € 41.685,34 met wettelijke rente aan Marcan.
6. Bij eindvonnis van 1 februari 2013 heeft de kantonrechter Marcan geslaagd geacht in haar bewijsopdracht. Volgens de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat tussen partijen is overeengekomen dat de huurgarantieverplichting zal blijven bestaan zolang Marcan eigenares is van de panden. De onder I gevorderde verklaring voor recht is toegewezen met uitzondering van twee nevenvorderingen. Het onder II gevorderde is afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat het onder IIa gevorderde bedrag reeds is voldaan en dat Marcan onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden afgeweken van de aanvulling tot € 200.000,- na ommekomst van een jaar. De vordering onder III is toegewezen doch, gelet op het bepaalde in de akte van levering, uitsluitend voor zover deze ziet op het onderhoud van de kozijnen van de woningen. De overige vorderingen zijn afgewezen. De kantonrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
7. In hoger beroep heeft Marcan haar eis gewijzigd zodat de vordering thans aldus luidt:
I. te verklaren voor recht dat WOM gehouden is de huurgarantie na te komen, inhoudende dat WOM aan Marcan het verschil dient te betalen tussen het bedrag van € 200.000,- (vermeerderd met de jaarlijkse indexeringen en BTW) en het bedrag dat de gezamenlijke huurders jaarlijks daadwerkelijk aan Marcan betalen, zulks met bepaling dat
a) Marcan ieder jaar een door een accountant opgesteld overzicht van de huurinkomsten en het door WOM te betalen bedrag aan WOM zal verstrekken, zulks op kosten van Marcan;
b) WOM binnen 14 dagen na ontvangst van het overzicht over dient te gaan tot betaling van het aan Marcan verschuldigde bedrag;
c) dat de indexering plaatsvindt per 1 november van ieder jaar overeenkomstig het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI), reeks alle huishoudens (2000 = 100), gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) en voor het overige met overeenkomstige toepassing van art. 9 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst zoals die tussen Marcan en WOM heeft gegolden;
d) dat de verrekening ter zake de huurgarantie plaatsvindt op basis van een kalenderjaar;
e) dat bij verwachte tekorten Marcan bevoegd is, mits onderbouwd met een accountantsverklaring, periodiek (per maand of veelvoud van maanden) een tussentijds voorschot op het jaarbedrag te verlangen, welk voorschot in mindering komt op het jaarbedrag;
f) dat nagekomen huurbetalingen worden geboekt in de periode (het jaar) waarin deze worden ontvangen;
g) dat Marcan aan WOM desgevraagd een factuur verstrekt voor de betaalde bedragen (op jaarbasis, dan wel op voorschotbasis);
h) dat WOM gerechtigd is, via haar accountant, bij de advocaat [NAAM]vragen, uitsluitend uit de projectadministratie van (de accountant van) Marcan ter zake de huurgarantie ‘Lavasweg’, welke (de advocaat [NAAM]) Marcan dan dient te verstrekken;
i) dat onder ‘accountant’ in het bepaalde in letter a), e) en h) wordt verstaan een openbare accountant, ingeschreven in het accountantsregister van de NBA en onder ‘accountantsverklaring’ wordt verstaan een schriftelijk stuk, ondertekend door zodanige accountant;
j) dat ter zake de BTW-onbelaste verhuren geldt dat ter bepaling van het garantiebedrag wordt uitgegaan van een suppletieverplichting van WOM tot een bedrag, gelijk aan een totale (jaar)opbrengst van € 200.000,--, vermeerderd met indexering en vermeerderd met het toepasselijke BTW-percentage, het door de huurder derhalve niet betaalde BTW-deel wordt door WOM aangevuld (indien en voor zover de jaaropbrengst onder het garantiebedrag blijft);
k) dat Marcan in haar benadering van wanbetalende huurders een passend incassobeleid dient te voeren, waarbij ook tijdig een incassoprocedure wordt ingezet en zo nodig ook tijdig ontbinding en ontruiming wordt gevorderd;
l) dat de kosten die gepaard gaan met incassowerkzaamheden en procedures voor rekening van Marcan komen, alsmede dat bedongen, toegewezen of verkregen vergoeding van rente, boetes en kosten ten bate van Marcan komen en niet te kwalificeren zijn als ontvangen huuropbrengsten;
m) dat Marcan (verwachte) leegstanden en beëindigingen van huurovereenkomsten in de panden zal melden aan WOM;
n) dat Marcan voornemens tot het aangaan van nieuwe huurcontracten zal melden aan WOM, onder opgave van de naam van de huurder, het te verhuren adres, de huurperiode en de huurprijs;
o) dat WOM bevoegd is huurders voor te stellen, dan wel bedenkingen te uiten bij voorgenomen huurders aan wie Marcan wenst te verhuren;
p) dat de kosten voor acquisitie van nieuwe huurders - behoudens de kosten van voordrachten door WOM - voor rekening van Marcan komen;
q) dat de beheerskosten voor leegstand voor rekening komen van Marcan;
r) dat de aanspraken van Marcan ter zake huurgarantie vervallen bij vervreemding van de appartementen en niet overdraagbaar zijn, alsmede dat bij gedeeltelijke vervreemding de huurgarantie ter zake de appartementen die Marcan in eigendom behoudt de garantie in stand blijft en dat het resterende garantiebedrag pro rato wordt bepaald op basis van de marktconforme huurwaarden van de vervreemde versus de in eigendom behouden appartementen, bij geschil daarover zullen deze marktconforme huurwaarden worden bepaald door een door partijen gezamenlijk (en bij geschil ook daarover: door de kantonrechter te Rotterdam) aan te wijzen makelaar, wiens kosten bij helfte worden gedeeld;
s) dat rechtsopvolging onder algemene titel (waaronder fusie, splitsing, inbreng in een dochtervennootschap, wijziging van rechtspersoonlijkheid en naamswijziging) niet wordt beschouwd als een vervreemding en dat evenmin als vervreemding wordt aangemerkt een overdracht binnen het concern waarvan Marcan Vastgoed B.V. deel uitmaakt, als behorende tot het concern zijn de vennootschappen die (onderling) voldoen aan het bepaalde in art. 2:24a en/of 24b en/of 24c BW;
II. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen:
c. ter zake de huurgarantie over de periode 1 november 2010 tot en met 31 december 2011, een bedrag van € 41.685,34, waarop in mindering strekt de veroordeling bij provisioneel vonnis van 30 maart 2012 (ten belope van
€ 41.685,34);
III. te verklaren voor recht dat WOM aan Marcan dient te vergoeden de schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming terzake de door de respectievelijke VvE’s in rekening gebrachte onderhoudskosten, voor zover die hoger zijn dan bij overeenkomst voorgesteld, welke schade bestaat uit het verschil tussen:
de aan Marcan toe te rekenen gedeelten van de kosten van onderhoud en renovatie in de Vereniging van Eigenaars “VvE Kalmoesstraat 4/56 – Lavasweg 7/25” (VvE 7073) en “VvE Lavasweg 35-101” (VvE 7078) vast te stellen op basis van de verdeelsleutels zoals deze volgen uit de respectievelijke splitsingsakten en gehanteerd door de beheerder van de VvE (met dien verstande dat ten aanzien van de kozijnen bij VvE 7073 een afwijking wordt gehanteerd) en
de aan Marcan toe te rekenen gedeelten van de kosten van onderhoud en renovatie in de Vereniging van Eigenaars “VvE Kalmoesstraat 4/56 – Lavasweg 7/25” (VvE 7073) en “VvE Lavasweg 35-101” (VvE 7078) vast te stellen op basis van een toedeling van kosten, neerkomende op de verdeelsleutel dat Marcan niet meebetaalt aan de onderhoudskosten van de woningappartementen, maar dat de eigenaars van de woningappartementen wel meebetalen aan de onderhoudskosten van de winkelappartementen (behoudens de luifels), zulks te rekenen vanaf 1 november 2005, met dien verstande dat:
a. Marcan ieder jaar, na het beschikbaar komen van de (concept-)jaarrekening van de respectievelijke VvE een door een accountant opgesteld overzicht van de aan Marcan doorbelaste bedragen ter zake onderhoud en renovatie van de woningen aan WOM zal verstrekken, zulks op kosten van Marcan;
b. WOM binnen 14 dagen na ontvangst van het overzicht over dient te gaan tot betaling van het aan Marcan verschuldigde bedrag;
c. dat Marcan niet gehouden is in rechte jegens de respectievelijke VvE’s de verdeelsleutel van kosten van onderhoud en renovatie van de woningen te bestrijden;
d. dat onder de kosten van onderhoud en renovatie (van de woningen) verstaan zullen worden alle kosten tot beheer en instandhouding, renovatie, verbetering van het appartementencomplex, dan wel de woningen, mits deze vanuit normaal beheer als gebruikelijk beschouwd kunnen worden;
e. dat Marcan op passende wijze bij VvE 7073 bij de VvE zal protesteren indien de beheerder of de vergadering het voornemen uit om in afwijking van het beleid uit het verleden alsnog de kosten voor herstel en renovatie van kozijnen alsnog als gemeenschappelijke kosten te beschouwen, als voorzien in de splitsingsakte en dat Marcan in vergaderingen zal stemmen voor bestendiging van het in het verleden gevoerde beleid (Marcan dient te stemmen voor voorstellen die handhaven dat de kosten van de kozijnen blijven voor rekening van de individuele woningeigenaar en tegen voorstellen die zien op het als gemeenschappelijk aanmerken van die kosten), Marcan is niet gehouden enige verdere actie op dit punt te ondernemen;
f. dat Marcan voor het overige in haar stemgedrag in de respectievelijke vergaderingen van de VvE’s geheel vrij wordt gelaten om voor of tegen bepaalde plannen tot onderhoud of renovatie te stemmen, met dien verstande dat daarbij een verstandig en gebruikelijk beheer van het complex een uitgangspunt is;
g. dat de verrekening ter zake de onderhoudskosten plaatsvindt op basis van een kalenderjaar, bij voorkeur, maar niet noodzakelijkerwijs voor beide VvE’s tegelijk;
h. dat bij (voorgenomen) besluiten of anderszins verwachte grootschalige uitgaven, waarbij een aanmerkelijk bedrag aan kosten aan Marcan zal worden doorbelast, Marcan bevoegd is ter zake een voorschot te vorderen, mits onderbouwd met stukken en een accountantsverklaring;
i. dat correcties in de (concept-)jaarrekeningen van de VvE, vast te stellen in de jaarlijkse vergadering van eigenaars, dan wel nadien, door Marcan binnen één maand zullen worden gemeld aan WOM, waarbij de daarbij (eventueel) behorende correctie binnen twee weken na deze melding dient te worden betaald (door WOM) dan wel gerestitueerd of verrekend (door Marcan);
j. dat WOM gerechtigd is via haar accountant, bij de advocaat [NAAM]vragen, uitsluitend uit de projectadministratie van (de accountant van) Marcan ter zake de onderhoudskosten / VvE-bijdragen ‘Lavasweg’, welke (de advocaat [NAAM]) Marcan dan dient te verstrekken;
k. dat onder ‘accountant’ in het bepaalde in letter a., h. en j. wordt verstaan een openbare accountant, ingeschreven in het accountantsregister van de NBA en onder ‘accountantsverklaring’ wordt verstaan een schriftelijk stuk, ondertekend door zodanige accountant;
l. dat Marcan aan WOM desgevraagd een factuur verstrekt voor de betaalde bedragen (op jaarbasis, dan wel op voorschotbasis);
m. dat verstaan wordt dat de bijdragen in de onderhoudskosten inclusief BTW zijn en dat Marcan niet bevoegd is de BTW als vooraftrek in mindering te brengen;
n. dat de aanspraken van Marcan ter zake de onderhoudskosten overdraagbaar zijn aan een derde, in geval van vervreemding zal de aanspraak toekomen aan de opvolgend eigenaar en wordt deze vastgesteld overeenkomstig het voorstaande, ingeval van gedeeltelijke vervreemding geldt hetzelfde voor zover het de doorbelasting van kosten op het betreffende appartement betreffende;
IV. a. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen ter zake de onderhoudskosten als bedoeld in de verklaring voor recht sub III, ter zake de periode 1 november 2005 tot en met 31 december 2008 € 37.300,31, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW daarover met ingang van de inleidende dagvaarding (29 april 2009);
b. WOM te veroordelen aan Marcan te voldoen ter zake de onderhoudskosten als bedoeld in de verklaring voor recht sub III, ter zake de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2011 € 29.562,69, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 januari 2012;
V. a. (primair) WOM te veroordelen om ter zake de onder III toe te wijzen de verklaring voor recht voor wat betreft de aanspraken na 1 januari 2012, binnen een maand na betekening van de in dezen te wijzen uitspraak, zekerheid te stellen op de voet van art. 6:105 BW tot een hoogte van € 8.998.081, en deze zekerheid te handhaven (welke zekerheid telkens zal worden verminderd met hetgeen op de voet van het onder III gevorderde wordt voldaan);
b. (voorwaardelijk, subsidiair) indien de primair gevorderde zekerheid niet toewijsbaar is, of niet binnen een maand na betekening van het towijzende arrest wordt gesteld, WOM te veroordelen tot betaling aan Marcan van een schadevergoeding nader op te maken bij staat;
VI. WOM te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van
€ 14.279, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover met ingang van de dag van de memorie van grieven;
VII. WOM te veroordelen in de kosten van de procedure, in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag van het in dezen te wijzen arrest.
8. Marcan heeft in het principaal appel gevorderd dat het hof het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, haar (gewijzigde) vordering integraal zal toewijzen. WOM heeft in het incidenteel appel gevorderd dat het hof zowel het tussenvonnis als het eindvonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Marcan alsnog afwijst, met veroordeling van Marcan in de kosten van beide instanties, waaronder de gemaakte buitengerechtelijke kosten.
Principaal appel
9. In het principaal appel komt Marcan met haar grieven I tot en met XVII op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de onderhoudsverplichting uitsluitend ziet op de kozijnen van de woningen. Grief XVIII en XIX zien op de processuele status van het “incidentele vonnis” van 17 augustus 2012. Grief XX betreft de vordering I sub e en grief XXI betreft vordering I sub r. Grief  XXII ziet op de vordering I sub s en grief XXIII op vordering III sub b. Grief XXIV bevat een algemene grief ten aanzien van subonderdelen van vordering III. Grief XXV gaat over de vordering III sub m. Grief XXVI is gericht tegen afwijzing van de vordering II sub a en grief XXVII tegen vordering II sub b. De grief XXVIII ziet op de vorderingen onder IV en V en grief XXIX op de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Grief XXX betreft de kostenveroordeling. Grief XXXI heeft geen zelfstandige betekenis.
Onderhoud
10. De grieven I tot en met XVII lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens Marcan ziet het geschil van partijen op de overeenkomst van 5 september 2005 en de vraag of op 1 november 2005 is geleverd wat is overeengekomen. Marcan stelt zich op het standpunt dat de appartementen die geleverd zijn niet beantwoorden aan de overeenkomst  (non-conformiteit) omdat deze appartementen (voor wat betreft de kostenverdelingsstructuur binnen de VvE’s) een andere eigenschap bezitten dan hetgeen in de overeenkomst is bepaald.  Of op een specifiek punt (namelijk in de leveringsakte) daarnaast nog iets anders is afgesproken is slechts zijdelings van belang. Volgens Marcan heeft [L] zowel voor als na het transport van de appartementen meermalen aangegeven dat, mocht het zo zijn dat de kostenverdelingsregimes in de beide VvE’s anders zou zijn, dan was toegezegd en in de overeenkomst was vastgelegd, dat WOM Marcan in dat geval zou compenseren. De stukken laten geen andere conclusie toe dan dat het tussen partijen volstrekt helder was dat WOM aan Marcan de appartementen verkocht, waarbij als eigenschap van de appartementen had te gelden (en tussen WOM en Marcan als beding overeengekomen) dat de kosten voor het onderhoud binnen de VvE’s zo was geregeld dat de woningen wel meebetaalden aan de kosten van onderhoud van de winkels (behalve de luifels) maar de winkels andersom niet meebetaalden aan de kosten van onderhoud van de woningen. Gelet op de inhoud van de overeenkomst mocht Marcan verwachten dat het kostenverdelingsregime in overeenstemming was met de toezegging van WOM. Hoe de kostenverdeling in zijn algemeenheid is geregeld is daarbij niet van belang. Niet bestreden wordt dat de inhoud van de akte van levering dient aan te sluiten bij de koopovereenkomst. Als de akte afwijkt, prevaleert volgens Marcan de overeenkomst. Marcan heeft ter onderbouwing van haar stellingen gewezen op de brief van [L] van 21 mei 2010 (productie 32, overgelegd voorafgaand aan de comparitie in eerste aanleg) en de verklaringen van [L] en [H] zoals afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor.
10. De grieven nemen tot uitgangspunt dat volgens de koopovereenkomst de winkels niet hoeven mee te betalen aan het onderhoud van de appartementen. Dat uitgangspunt gaat echter uit van een verkeerde lezing van de koopovereenkomst. In de koopovereenkomst is slechts een bepaling opgenomen over het onderhoud van de gevels. Volgens de koopovereenkomst is immers binnen de VvE bepaald dat de eigenaar van de beneden-appartementen (de winkels, hof) niet hoeft mee te betalen aan verbeteringen/aanpassingen welke aan de bovenliggende gevels nodig zouden zijn. Over het overige onderhoud van de woningen is niets bepaald.
12. Ook  in de leveringsakte is niet bepaald dat de eigenaar van de winkels niet hoeft mee te betalen aan het onderhoud van de woningen. In de leveringsakte is slechts bepaald dat de vereniging in haar vergadering heeft besloten dat de vervanging van de kozijnen van de woningen, zich bevindende in de gemeenschappelijke gevel, niet ten laste van de eigenaar van de onderhavige appartementen (de winkels, hof) komen. Kennelijk hebben partijen daarmee beoogd de bepaling over het onderhoud van de gevel in de koopovereenkomst nog nader te preciseren en te beperken. Een leveringsakte levert dwingend bewijs op zodat, behoudens tegenbewijs, van de juistheid van de inhoud daarvan dient te worden uitgegaan (art. 157 Rv).  Uitgangspunt is derhalve dat door WOM uitsluitend is toegezegd dat de vervanging van de kozijnen van de woningen niet ten laste komen van Marcan. Voor haar andersluidend standpunt dient Marcan voldoende tegenbewijs te leveren dat dit uitgangspunt kan ontzenuwen.
13. Het hof is van oordeel dat Marcan daarin niet is geslaagd. Daartoe is het volgende redengevend. In zijn brief van 21 mei 2010 geeft [L] aan dat na het ondertekenen van de koopovereenkomst en voorafgaand aan de levering een discussie is ontstaan die betrekking had op de reglementen van de VvE’s en de kostenverdeling van onderhoud tussen de eigenaren van de woningen en de winkels. Uit de brief van Jonker van 24 juni 2005 (productie 35 bij mva) volgt dat partijen vóór het sluiten van de overeenkomst ervan uitgingen dat het onderhoud gesplitst zou zijn. Uit de getuigenverklaring van [H] volgt dat hij vóór de transportakte in het bezit is gekomen van de splitsingsakten en gezien heeft dat deze op gespannen voet stonden met de mededelingen van [L] . Dat Marcan vóór levering ervan op de hoogte is geraakt dat uit de splitsingakten volgt dat alle kosten door alle eigenaren (winkel en woningen) zouden worden gedragen (met uitzondering van de luifels) blijkt voorts uit de e-mail van de notaris aan Marcan (productie 22 bij repliek). Vervolgens heeft, zo blijkt uit de verklaring van [H] , de notaris in aanvulling daarop medegedeeld dat de vereniging een vergaderbesluit had genomen dat de winkels niet hoeven mee te betalen aan de kozijnen van de woningen. [L] heeft verklaard dat het de bedoeling was om duidelijk te maken dat Marcan niet hoefde mee te betalen aan het onderhoud van bovenliggende woningen en [H] heeft verklaard dat in de transportakte niets is gewijzigd en dat daar (enkel) een vergaderbesluit van de VvE is opgenomen. Volgens [H] hebben partijen nooit de bedoeling gehad om de mededelingen van [L] in de koopovereenkomst te willen matigen.
14. Met voornoemde verklaringen heeft noch [L] noch [H] een afdoende verklaring kunnen geven voor het opnemen van de bepaling in artikel 5 sub 13 van de leveringsakte. Evenmin hebben zij kunnen verklaren wat partijen daarmee beoogd hebben. Als het de bedoeling was dat de afspraak bleef zoals die bij koopovereenkomst was vastgelegd, had er geen aanvullende bepaling opgenomen hoeven te worden. Aangenomen moet daarom worden dat partijen kort voor het passeren van de leveringsakte ervan op de hoogte zijn geraakt dat de feitelijke situatie anders was dan zij tevoren meenden en dat zij met de aanpassing in de leveringsakte hebben beoogd hun afspraken in overeenstemming te brengen met deze feitelijke situatie (zoals uit de splitsingsakten en het VvE-besluit voortvloeide). Een afspraak waarbij de woningen wel meebetaalden aan de kosten van onderhoud van de winkels (behalve de luifels) maar de winkels andersom niet meebetaalden aan de kosten van onderhoud van de woningen, is onvoldoende onderbouwd. Hetgeen door Marcan wordt aangevoerd is derhalve onvoldoende om het dwingende bewijs te kunnen ontzenuwen.
14. Ook de stelling van Marcan dat [L] zowel voor als na het transport heeft toegezegd dat mocht het zo zijn dat de kostenverdelingsregimes in de beide VvE’s anders was dan was toegezegd en in de overeenkomst vastgelegd, dat WOM Marcan in dat geval zou compenseren, is onvoldoende onderbouwd. Marcan verwijst voor die toezegging naar “de diverse stukken, waaronder de verklaringen van [L] die hij schriftelijk en als getuige heeft gedaan”. Tijdens de getuigenverhoren heeft [L] over de gestelde toezegging echter niets verklaard terwijl hij in zijn brief van 21 mei 2010 slechts schrijft dat een dergelijke toezegging in de leveringsakte zou worden opgenomen maar dat dat niet is gebeurd.Aan het door Marcan gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij als niet ter zake dienende nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven. Voor wat betreft de reeds gehoorde getuigen heeft Marcan niet aangegeven wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan. De grieven I tot en met XVII falen derhalve.
16. Grief XXIII klaagt erover dat de kantonrechter de onder III sub b gevorderde betalingstermijn van veertien dagen had moeten toewijzen ook al heeft Marcan alleen recht op compensatie van de kosten van de vervanging van de kozijnen. WOM meent dat, voor het geval een betalingsverplichting wordt aangenomen, het wenselijk is dat een betalingstermijn wordt vastgesteld, maar maakt wel bezwaar tegen de gevorderde termijn van 14 dagen die onredelijk kort is. Met WOM meent het hof dat een betalingstermijn van 30 dagen redelijk is. Grief XXIII slaagt in zoverre.
16. Grief XXV klaagt erover dat de kantonrechter het onder III sub m gevorderde omtrent de overdraagbaarheid van de aanspraken van Marcan aan een derde niet heeft toegewezen. WOM heeft deze grief niet bestreden maar gesteld dat zij daarover geen opmerkingen heeft. Ook deze grief slaagt derhalve.
16. Nu de grieven I tot en met XVII falen, behoeft grief XXIV, die is voorgesteld voor het geval de grieven I tot en met XVII slagen en klaagt over afwijzing van het overige onder II gevorderde, geen bespreking en faalt grief XXVII die klaagt over afwijzing van de vordering onder IV en V. Het overige onder III gevorderde en het onder IV en V gevorderde zal derhalve worden afgewezen. Ook de buitengerechtelijke kosten die met de afgewezen vordering samenhangen kunnen bij deze stand van zaken niet worden toegewezen. Grief XXIX faalt dus eveneens. De grieven XX tot en met XXII en XXVI en XXVII van Marcan zien op de huurgarantie en zullen hierna worden besproken. Bij bespreking van de grieven XVIII en XIX heeft Marcan geen belang.
Incidenteel appel
19. In het incidenteel appel zien de grieven X, XI en XII (deels) van WOM eveneens op de onderhoudsverplichting. Volgens de toelichting op de grieven X en XI kan de vrijwaring alleen betrekking hebben op VvE 7078 en heeft de kantonrechter ten onrechte de kosten inzake VvE 7073 toegewezen. De grieven falen. Uit het dossier volgt dat de VvE Kalmoesstraat 4/56-Lavasweg 7/25 (VvE 7073) in het verleden heeft besloten dat de kozijnen individueel zijn (productie 21 bij repliek). Voor de VvE 7078 is een dergelijk besluit er niet. Overeengekomen is dat Marcan niet kan worden aangesproken voor de kosten van de vervanging van de kozijnen van de woningen. Voor de VvE 7073 ligt dit ook niet voor de hand gelet op het bestaande VvE-besluit. Een dergelijk besluit kan echter gewijzigd worden. Marcan moet (zie de vordering III onder e) in zulk geval ook ‘op passende wijze protesteren’. In dat licht bezien kan de bepaling dan ook, mede gelet op hetgeen onder 11 is overwogen, niet anders worden uitgelegd dan dat deze voor beide VvE’s geldt.
20. Volgens grief XII (voor het overige) heeft de kantonrechter ten onrechte toegewezen de kosten van onderhoud en/of renovatie van de kozijnen. De grief is terecht voorgesteld nu de leveringsakte slechts verwijst naar de kosten van vervanging van de kozijnen. Volstaan kan worden met een aanpassing van het dictum.
21. Grief I in incidenteel appel, is gericht tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis en betreft de vraag of sprake is van een geldige en onvoorwaardelijke koopovereenkomst. Voorts zijn de grieven II tot en met VII gericht tegen de uitleg van de huurgarantie. Grief VIII betoogt dat een ruime uitleg in strijd zou zijn met het verbod op staatssteun, redelijkheid en billijkheid, de overeenkomst van borgtocht en de openbare orde/goede zeden. Grief IX ziet op de discussie over BTW-belaste verhuur. Grief XIII tot slot betreft de proceskosten.
Geldige overeenkomst?
22. Volgens de eerste grief en de toelichting daarop is de kantonrechter er ten onrechte vanuit gegaan dat sprake is van een geldige onvoorwaardelijke koopovereenkomst nu daarin twee opschortende voorwaarden zijn opgenomen die niet zijn vervuld, te weten: 1) instemming van de Stichting WOM en 2) instemming van de Raad van Commissarissen, uiterlijk op woensdag 7 september 2005.
23. Als meest verstrekkend verweer heeft Marcan een beroep gedaan op rechtsverwerking doch dit beroep faalt omdat een enkel stilzitten daarvoor niet voldoende is. Wel is het hof met Marcan van oordeel dat met de ondertekening van de leveringsakte (die immers plaatsvond ruim na 7 september 2005) en volledige uitvoering van de koopovereenkomst Marcan er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de instemming was gegeven en dat de voorwaarde derhalve was vervuld. Het lag immers volgens de koopovereenkomst op de weg van WOM om duidelijkheid te geven over de benodigde instemmingen en gesteld noch gebleken is dat WOM enige mededeling heeft gedaan omtrent het niet verkrijgen van de instemmingen. Daarbij komt dat de voorwaarde van goedkeuring in de koopovereenkomst is opgenomen onder het kopje “ontbindende voorwaarden” en dat in de leveringsakte is opgenomen dat de ontbindende voorwaarden zijn uitgewerkt. Onder deze omstandigheden kan WOM jegens Marcan geen beroep meer doen op het ontbreken van de instemmingen. De grief faalt derhalve.
Huurgarantie
24. Partijen strijden over de vraag hoe de overeengekomen huurgarantiebepaling moet worden uitgelegd. Nu de grieven VII en VIII zijn gericht tegen de meest ruime uitleg, namelijk een garantie voor onbepaalde tijd, zal het hof deze grieven als eerste behandelen. WOM heeft aangevoerd dat de kantonrechter van een onjuiste bewijswaardering is uitgegaan omdat de schriftelijke stukken op een heel andere uitleg duiden dan de (schriftelijke en mondelinge) getuigenverklaringen van [H] en [L] . Van aanvullende bewijzen die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken, is volgens WOM geen sprake.
25. Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de bewijslast van de stelling, dat het hier gaat om een huurgarantie voor onbepaalde tijd, op Marcan rust. Ter voldoening aan de bewijsopdracht heeft Marcan [H] en [L] als getuige doen horen. Zij hebben beiden – samengevat – verklaard dat de huurgarantie voor onbepaalde tijd is aangegaan. [H] is directeur van Marcan en derhalve partijgetuige in de zin van artikel 164 lid 2 Rv. Zijn verklaring kan geen bewijs in het voordeel van Marcan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Volgens vaste rechtspraak moeten dan aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige voldoende geloofwaardig maakt. Het hof is van oordeel dat de verklaring van [L] niet als zodanig kan dienen gelet op het navolgende.
26. Vast staat dat de winkels bij aanvang zijn aangeboden met een huurtermijn van tien jaar en vijf optiejaren (productie 24 en 30 bij mva), dat de Stichting WOM niet wilde instemmen met een huurovereenkomst voor een periode van tien jaar (getuigenverklaring Rozendaal) en dat vervolgens overeenstemming is bereikt over een huurtermijn van vijf jaren met vijf optiejaren (zie koopovereenkomst). Omdat uit de overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat vóór aanpassing van de huurtermijn van tien naar vijf jaar ooit is gesproken over een huurgarantie, is aannemelijk dat voor het terugbrengen van de huurperiode Marcan enige garantie wilde. De mogelijkheid bestond immers dat zij aan het einde van de vijf-jaarsperiode, na opzegging van de huurovereenkomst door WOM, met slechte huurders zou komen te zitten en haar (op basis van de betaalde koopprijs) gewenste rendement niet kon behalen. Na afloop van de hoofdhuur door WOM moest Marcan immers zelf de onderhuurovereenkomsten met derden voortzetten zodat zij geen invloed zou kunnen uitoefenen op huurders en huurprijzen. Dat sluit overigens niet uit, zoals Marcan heeft aangevoerd, dat de huurgarantie (ook) gekoppeld was aan de hoogte van de koopprijs. Dat de koopsom was samengesteld op basis van de huuropbrengsten (“11 of 12 x de jaarhuur”) volgt bijvoorbeeld uit de verklaring van Jonker (productie 14 bij mva) maar ook uit de bij brief van 24 juni 2005 aan Marcan gezonden ‘vrijblijvende informatie’ met als bijlage de lijst van huurgegevens (productie 35 bij mva). WOM heeft voldoende onderbouwd en Marcan heeft dit onvoldoende gemotiveerd bestreden dat de koopprijs veel hoger zou zijn geweest bij een huurgarantie voor onbepaalde tijd. De toenmalig president-commissaris van de Stichting WOM (Fleischeuer) heeft als getuige verklaard dat een constructie waarbij WOM voor langer dan vijf jaar garant zou staan voor huuropbrengsten ondenkbaar is omdat de stichting nooit langdurige verplichtingen mocht of kon aangaan. Ook uit de mail van [M] van 2 februari 2012 (productie 66 mva incidenteel appel) volgt dat de stichting te weinig geld had om een eventuele huurderving te kunnen bekostigen. Een huurgarantie voor onbepaalde tijd valt bovendien niet te rijmen met het afkeuren door de Stichting WOM van de eerdere overeenkomst met een huurovereenkomst voor tien jaar. Dat [L] destijds zelf ook niet uitging van een huurgarantie voor onbepaalde tijd volgt uit de ‘toelichting’ van 2 oktober 2006, bladzijde 3 (productie 13 bij mva) waarin hij aangeeft dat dat het risico bij het niet-vinden van huurders nog een periode van maximaal 4 jaar betreft.
Tot slot gaat het hof ervan uit dat bij verkoop van beleggingsobjecten als de onderhavige het risico van het niet-kunnen verhuren van de winkels op enig moment over zal gaan op de nieuwe eigenaar en in beginsel niet eindeloos bij de vorige eigenaar blijft rusten. In het licht van voornoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof de verklaring van [L] ongeloofwaardig en onvoldoende om als steunbewijs te dienen. Het hof acht derhalve het bewijs voor de stelling dat sprake was van een garantie voor onbepaalde tijd niet geleverd. Grief VII slaagt. De devolutieve werking brengt mee dat het hof opnieuw de bewijslastverdeling moet beoordelen. Het hof is van oordeel dat de bewijslast terecht op Marcan is gelegd.
27. Gelet op het voorgaande behoeft grief VIII, die is opgeworpen voor het geval het hof de uitleg van de huurgarantie van Marcan zou volgen, geen afzonderlijke bespreking.
28. Volgens grief III heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep op vernietiging verworpen. Volgens WOM miskent de kantonrechter dat een beroep op vernietiging op ieder moment kan geschieden. Voldoende is dat het beding afwijkt van de wet en dat de partij tot wier bescherming de wettelijke regeling strekt daar een beroep op doet. De huurgarantie waarin aan Marcan een gegarandeerde huuropbrengst wordt toegezegd op de peildatum 1 november 2010 is in strijd met art. 7:303 BW en daarom vernietigbaar wegens strijd met art. 7:291 lid 1 BW.
29. De grief faalt. Het hof is van oordeel dat artikel 7:303 BW alleen betrekking heeft op een overeengekomen huurprijs. De onderhavige huurgarantie is echter niet een overeengekomen huurprijs. Het betreft een garantie van WOM dat de huurprijs die wordt betaald door degenen die WOM na het einde van de onderhavige huurovereenkomst opvolgen als huurder, een bepaald niveau heeft. Voorts heeft de kantonrechter naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat artikel 7:303 BW alleen geldt voor het geval een huurovereenkomst na de in artikel 7:303 lid 1 sub a of b BW bepaalde periode wordt voortgezet. Daarvan is in het onderhavige geval evenmin sprake.
30. De grieven II, IV en VI zijn gericht tegen de verwerping van het standpunt van WOM dat de huurgarantie geldt op de peildatum 1 november 2010. Volgens de toelichting moet de garantiebepaling zo worden uitgelegd dat op 1 november 2010 de huurprijs minimaal € 200.000,- met jaarlijkse indexering moet bedragen. De huurgarantie is volgens WOM enkel afgegeven in ruil voor verkorting van de huurperiode en kan daarom ook maximaal voor vijf jaar gelden. Deze uitleg zou stroken met de partijbedoeling die uit de koopovereenkomst blijkt: op verzoek van de stichting WOM wordt bij de verkoop van beide winkelstrips het verkochte niet voor een periode van tien jaar (met optie van vijf jaar) van koper terug gehuurd, met recht op onderverhuur, maar voor een periode van vijf jaar (met een optie voor nogmaals vijf jaar). WOM heeft aangevoerd dat [L] in eerste instantie met Marcan heeft besproken dat WOM voor tien jaar zou terughuren, maar dat hij daarover door stichting WOM werd teruggefloten. Daarom is een terughuur voor vijf jaar + vijf optiejaren overeengekomen. WOM heeft ter onderbouwing van haar stelling gewezen op een brief van 30 juni 2005 van Marcan aan WOM (productie 10 bij mva). Daarin wordt aangegeven dat WOM de winkels van Marcan gaat huren voor vijf jaar en dat na die periode zal worden bezien of er verder wordt gehuurd of niet. Verder is daarin opgenomen:
“Bij leegstand zal de WOM tegen een marktconforme huur verhuren, indien een winkel langer dan zes maanden te huur staat heeft de WOM het recht om tegen de laatst geldende huur te verhuren. Indien tegen een hogere huur verhuurd wordt is dit meerdere voor de WOM gedurende de periode dat de WOM alle winkels huurt van Marcan Vastgoed B.V.”
Deze clausule duidt er volgens WOM op dat Marcan wilde voorkomen dat bij leegstand WOM tegen een bodemprijs zou gaan verhuren. Marcan heeft zelf de bepaling voorgesteld waaruit een inspanningsverplichting voor WOM blijkt om tegen een zo gunstig mogelijke huurprijs te verhuren en het risico voor Marcan na afloop van de huur zoveel mogelijk beperkt werd, aldus WOM.
31. Grief V komt op tegen het oordeel dat WOM erkend heeft dat partijen zijn overeengekomen dat WOM voor de duur van de tweede huurperiode (van 1 november 2010 tot en met 31 oktober 2015) het verschil tussen de huuropbrengsten en het minimum van € 200.000,- aan Marcan zou voldoen. Dit kan volgens de kantonrechter niet anders worden uitgelegd dan dat WOM in elk geval tot en met 31 oktober 2015 garant zou staan voor een aanvulling tot een minimum van € 200.000,-. WOM betoogt dat zij dat standpunt slechts subsidiair heeft ingenomen zodat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de huurgarantie in elk geval loopt tot en met 31 oktober 2015. Inmiddels heeft WOM in de archieven van de Stichting WOM nader bewijs gevonden voor haar stelling. Dit betreft een handgeschreven notitie van de heer [M] van 27 juni 2007 (productie 11 bij mva). Uit deze notitie kan volgens WOM niet anders worden opgemaakt dan dat partijen een huuropbrengst van € 200.000,- met indexering op de peildatum beoogden. Immers volgens [H] zelf zou WOM de beide complexen voor de volgende vijf jaar eveneens huren als de situatie niet verbeterd is. Voor een dergelijke afspraak zou geen enkele reden of noodzaak zijn indien WOM blijvend garant zou staan voor de huuropbrengst, nu in dat geval immers de inkomsten van Marcan gegarandeerd zouden zijn. Ten slotte is er nog een door [L] opgestelde rapportage, gedateerd 2 oktober 2006 (productie 13 bij de mva) waarin wordt gesteld dat het terughuren is overeengekomen voor vijf jaar en het risico bij het niet vinden van huurders dus nog een periode betreft van maximaal vier jaar. Hieruit blijkt volgens WOM dat de partijbedoeling zich niet verder uitstrekt dan tot 31 oktober 2010.
32. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. WOM heeft zich op het standpunt gesteld (primair) dat de garantiebepaling enkel zou gelden op de peildatum (1 november 2010) en (subsidiair) dat de garantie ziet op de periode van 1 november 2010 tot en met 31 oktober 2015.  Van een gedekt verweer is geen sprake omdat niet gebleken is dat WOM dit verweer in eerste aanleg ondubbelzinnig heeft prijsgegeven.
33. Nu de letterlijke tekst van de garantiebepaling geen uitsluitsel biedt, moet bekeken worden wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Zoals hiervoor reeds overwogen, is aannemelijk dat voor het terugbrengen van de huurperiode van tien jaar naar vijf jaar Marcan enige garantie wilde omdat zij anders aan het einde van de vijf-jaarsperiode (na opzegging van de huurovereenkomst door WOM) met slechte huurders zou kunnen komen te zitten en haar rendement niet kon behalen. Na afloop van de hoofdhuur door WOM moest Marcan immers zelf de onderhuurovereenkomsten met derden voortzetten zodat zij geen invloed zou kunnen uitoefenen op huurders en huurprijzen. Onbestreden is voorts gesteld dat WOM betrokken was en wilde blijven bij de verhuur van de winkelruimten zolang de situatie ter plekke niet structureel was verbeterd. Uit de notitie van [M] (prod 11 bij mva) volgt ook dat WOM – als de situatie qua verhuur niet verbeterd was – voor de volgende vijf jaar eveneens zou huren. Met WOM is het hof van oordeel dat voor een dergelijke afspraak geen enkele reden of noodzaak zou zijn indien WOM blijvend garant zou staan voor de huuropbrengst, nu in dat geval immers de inkomsten van Marcan gegarandeerd zouden zijn. In het licht van voornoemde omstandigheden kan de huurgarantiebepaling eerst betekenis krijgen na beëindiging van de huurovereenkomst door WOM. De tekst “na verloop van deze eerste vijf huurjaren” duidt daar overigens ook op. Dat alsdan een huuropbrengst van € 200.000,- wordt gegarandeerd, volgt ook uit voornoemde notitie van [M]. Marcan heeft nog betoogd dat een garantie, die slechts een momentopname betreft, in strijd met doel en strekking van de bepaling zou zijn. Het hof volgt dit betoog niet. Ook een garantie op een peildatum kan immers tot rendement over een langere tijd leiden. Bovendien verhoudt het betoog zich niet met de opmerking van [L] in de ‘toelichting’ van 2 oktober 2006 (productie 13 bij mva).
34. Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, alsmede de tekst van de bepaling is het hof van oordeel dat partijen bedoeld hebben dat WOM zich zou inspannen om op 1 november 2010 alle bedrijfsruimten te (onder)verhuren voor een totale huursom van € 200.000,- per jaar (excl. jaarlijks door te voeren huurindex). Aan het bewijsaanbod van Marcan gaat het hof als niet ter zake voorbij. Voorts heeft zij niet aangegeven wat de reeds gehoorde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij reeds hebben gedaan.
35. Het voorgaande betekent dat de grieven II, IV, V, VI en VII van WOM slagen en dat de grieven XX tot en met XXII en XXVI en XXVII van Marcan in zoverre falen en dat het eindvonnis voor wat betreft de verklaring voor recht met betrekking tot de huurgarantie dient te worden vernietigd. De verklaring voor recht zal aldus worden toegewezen dat WOM gehouden is de huurgarantie op 1 november 2010 na te komen. Met betrekking tot hetgeen Marcan voor het overige vordert, overweegt het hof dat WOM gehouden is de schade te vergoeden die zij lijdt doordat de gegarandeerde huuropbrengst met indexering niet is gehaald gedurende een periode van vijf jaar vanaf 1 november 2010. Deze periode stemt overeen met de bedoeling die partijen hadden bij het overeenkomen van het huurgarantiebeding en ook met het subsidiaire standpunt van WOM dienaangaande. Aangezien de periode inmiddels geheel is verstreken, zal de zaak naar de rol worden verwezen opdat partijen, Marcan als eerste, zich over de hoogte van de schade kunnen uitlaten. Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
In het principaal appel en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2016 opdat Marcan een akte kan nemen als bedoeld in rechtsoverweging 35, waarna WOM op die akte zal mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E.H.M. Pinckaers, M.P.J. Ruijpers en H.E.M. Vrolijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.