ECLI:NL:GHDHA:2016:265
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.179.528/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/494500/KG RK 15-1638
beschikking van 16 februari 2016
inzake
1
Martinus [verzoeker ],
wonende te [woonplaats],
2. [verzoeker 2],
wonende te [woonplaats],
verzoekers in hoger beroep,
hierna te noemen:
[verzoeker ] c.s.
,
advocaat: mr. R.L. de la Parra te Katwijk,
tegen
1
Coöperatieve Rabobank U.A.,
2. Rabohypotheekbank N.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
verweerders in hoger beroep,
hierna te noemen:
de Banken,
advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te Den Haag.
Het geding
Bij hoger beroepschrift, ingekomen ter griffie van dit hof op 30 oktober 2015, is [verzoeker ] c.s. in hoger beroep gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 oktober 2015. Op 16 november 2015 zijn bij de griffie ‘aanvullende gronden hoger beroepschrift inzake art. 3:267 BW’ ontvangen. Op 7 januari 2016 heeft de griffie een verweerschrift in hoger beroep van de zijde van de Banken ontvangen. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2016. De zaak is toegelicht voor [verzoeker ] c.s. door zijn hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. S. Brenninkmeijer, advocaat [NAAM]. De beschikking is bepaald op heden.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtsvoorgangster van de onder 1. genoemde verweerder, de Coöperatieve Rabobank Gouwestreek U.A., en de Rabohypotheekbank hebben de voorzieningenrechter  verzocht om hen machtiging te verlenen tot beheer en ontruiming, desnoods met de sterke arm, op grond van het beheers- en ontruimingsbeding dat is opgenomen in de tussen hen en [verzoeker ] c.s. op 19 september 2003 verleden notariële hypotheekakte met betrekking tot de aan [verzoeker ] c.s. toebehorende onroerende zaak aan de Emmalaan 50 te Alphen aan den Rijn (hierna: de woning) .
2. De voorzieningenrechter heeft machtiging verleend om de woning in beheer te nemen en onder zich te nemen c.q. te ontruimen. De machtiging om de ontruiming zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm en politie is afgewezen.
3. [verzoeker ] c.s. is in hoger beroep gekomen van deze beschikking. Het hof dient ambtshalve na te gaan of hoger beroep in deze zaak mogelijk is. Daartegen pleit dat in vergelijkbare gevallen geen hoger beroep mogelijk is: tegen een beschikking waarbij verlof wordt verleend tot het inroepen van het huurbeding, voor zover dat tot gevolg heeft dat de huurder woonruimte moet ontruimen, staat geen hoger beroep open (art. 3:264 lid 6 BW) en ook van een beschikking waarbij wordt bepaald dat de executieverkoop onderhands kan geschieden is hoger beroep uitgesloten (art. 3:268 lid 3 BW).
Daarvoor pleit echter dat de mogelijkheid van hoger beroep regel is en uitsluiting daarvan in beginsel uitdrukkelijk moet worden bepaald. Art. 3:267 BW is zeer recent nog aangepast (Wet transparanter maken executoriale verkoop onroerende zaken, Stb. 2014, 352, in werking getreden op 1 januari 2015). Bij die gelegenheid is een machtigingseis toegevoegd aan art. 3:267 lid 2 BW. De wetgever heeft kennelijk geen aanleiding gezien om een bepaling toe te voegen dat hoger beroep is uitgesloten. Verder worden de executiemogelijkheden van een hypotheekhouder niet onevenredig onder druk gezet door de mogelijkheid van hoger beroep. Een en ander afwegend komt het hof tot de conclusie dat hoger beroep is toegestaan tegen een beschikking waarbij machtiging wordt verleend tot beheer of ontruiming in de zin van art. 3:267 BW.
4. Ter ondersteuning van hun verzoek om machtiging tot beheer en ontruiming hebben de Banken aangevoerd dat [verzoeker ] c.s. in verzuim is met de voldoening van de verplichtingen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt. De Banken wensen de woning in beheer te nemen en onder zich te nemen ten behoeve van de executie daarvan. Verder wordt erop gewezen dat [verzoeker ] c.s. zonder toestemming van de Banken de woning heeft verhuurd, waarna er brand is uitgebroken op de zolderverdieping en aldaar een hennepplantage is aangetroffen. Beheer en ontruiming dienen er toe herstelwerkzaamheden te verrichten, aldus de Banken.
5. In hoger beroep voert [verzoeker ] c.s. daartegen aan dat de Banken hun zorgplicht jegens hem hebben geschonden, doordat zij niet hebben getracht om samen met hem een oplossing te zoeken voor zijn betalingsproblemen en dat zij hem niet hebben ondersteund bij zijn pogingen om de door hen voorgeschreven en via hen gesloten verzekering tot hypotheekbescherming bij werkloosheid te laten uitkeren. Verder wordt door [verzoeker ] c.s. aangevoerd dat de Banken toestemming hebben gegeven tot verhuur en dat hij geen weet had van de hennepplantage, althans dat hij er pas later weet van kreeg en niet bij machte was om de situatie direct ongedaan te maken (brief van 8 juli 2015 van de raadsman van [verzoeker ] c.s.).
6. Het beheerbeding kan alleen worden ingeroepen indien het bij het vestigen van de hypotheek is bedongen en de hypotheekgever in ernstige mate tekortschiet in zijn verplichtingen jegens de Banken. Niet in geschil is dat het beheerbeding in de hypotheekakte van 19 september 2003 is opgenomen. Het hof is verder van oordeel dat de Banken voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat [verzoeker ] c.s. in ernstige mate tekortschiet in zijn verplichtingen jegens de Banken. In november 2010 was er een achterstand van vijf termijnen, een bedrag van iets meer dan € 5.000,- . In 2015 is deze achterstand opgelopen tot meer dan € 10.000,- op een hoofdsom van € 257.000,- en sindsdien zijn geen betalingen meer gedaan. Daarbij komt dat [verzoeker ] c.s. ook niet heeft voldaan aan zijn verplichting om het pand in een goede staat en goed verzekerd te houden doordat hij, hoewel hij er op zeker moment vóór de brand weet van had gekregen dat in zijn woning een hennepplantage was, zoals hij bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft erkend, geen maatregelen heeft getroffen om deze plantage te verwijderen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [verzoeker ] c.s. dat hij hiertoe niet bij machte was, nu dit gelet op zijn positie als eigenaar en verhuurder onvoldoende aannemelijk is. Het dossier biedt hiervoor ook geen aanknopingspunten en zijn niet nader onderbouwde verklaring op de mondelinge behandeling dat hij onder druk werd gezet, acht het hof onvoldoende.
7. Het beding in de hypotheekakte dat de Banken als hypotheekhouder bevoegd zijn om de woning onder zich te nemen, in de praktijk het ontruimingsbeding genoemd, kan worden ingeroepen als dit met het oog op de executie vereist is. De Banken hebben voldoende bewezen dat het stadium van uitwinning is aangebroken en dat zij belang hebben bij het inroepen van het ontruimingsbeding, zodat zij de woning met het oog op de verkoop kunnen doen herstellen.
8. De zorgplicht van de Banken, waarop [verzoeker ] c.s. zich beroept, gaat niet zo ver dat zij verplicht zijn om onder de hiervoor in rov. 6 genoemde omstandigheden, zodanige coulance jegens [verzoeker ] c.s. te hebben dat zij geen maatregelen mogen nemen bij het oplopen van de achterstanden en het in slechte staat raken van het onderpand. Evenmin kan onder die omstandigheden van de Banken worden verlangd dat zij [verzoeker ] c.s. extra krediet verschaffen om de woning zover te herstellen dat deze geschikt wordt gemaakt voor onderhandse verkoop. De Banken dienen er juist voor te waken dat [verzoeker ] c.s. niet meer betalingsverplichtingen op zich neemt dan hij gelet op zijn financiële positie kan dragen. Het hof is van oordeel dat de Banken met de als productie 10 bij het verweerschrift overgelegde dossiernotities voldoende hebben aangetoond dat zij zich vanaf 2010 de belangen van [verzoeker ] c.s. hebben aangetrokken door betalingsregelingen te treffen en hem tijd te geven om de woning zelf in de verkoop te zetten.
9. Uit de overgelegde correspondentie blijkt verder dat de Banken een onderzoek hebben ingesteld naar de reden waarom Interpolis, de verzekeraar van de hypotheekbescherming bij werkloosheid, niet uitkeerde en de redenen daarvoor aan [verzoeker ] hebben meegedeeld bij brieven van 17 oktober 2012 en 7 november 2013 (productie 14 van de Banken bij verweerschrift). Daarmee hebben de Banken naar het oordeel van het hof zich in voldoende mate de belangen van [verzoeker ] c.s. aangetrokken.
10. De Banken hebben aangevoerd dat zij, zoals ook in de hypotheekakte is bepaald,  schriftelijk toestemming moeten geven voor verhuur, maar dat in het dossier van [verzoeker ] c.s. geen schriftelijk stuk met die inhoud is aangetroffen. [verzoeker ] c.s. heeft niet gemotiveerd betwist dat toestemming tot verhuur altijd schriftelijk moet worden gegeven. Hij heeft wel aangegeven dat hij niet over schriftelijke toestemming beschikt. Daarbij komt dat een verleende toestemming tot verhuur nog niet meebrengt dat het zou zijn toegestaan om te verhuren aan een huurder die een hennepplantage in de woning aanlegt. Anders dan [verzoeker ] c.s. betoogt, stond het de Banken derhalve vrij om de niet-toegestane verhuur van de woning mede ten grondslag te leggen aan hun verzoek in deze procedure.
11. De slotsom van het voorgaande is dat de Banken gerechtigd zijn het beheer- en ontruimingsbeding in te roepen en dat de daartegen door [verzoeker ] c.s. ingebrachte verweren worden verworpen. De beschikking waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. [verzoeker ] c.s. zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 oktober 2015;
- veroordeelt [verzoeker ] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Banken begroot op € 718,00 aan griffierecht en € 1.788,00 voor salaris van de advocaat.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M. Olthof, M.J. van der Ven en W.H.S. Duinkerke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.