ECLI:NL:OGHACMB:2016:3
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2016						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 1155/12 - ghis 68476 - H 100/14
Uitspraak: 19 januari 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
AVENTURA REAL ESTATE N.V.,
h.o.d.n. Blue Village,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
thans appellante,
gemachtigde: mr. A. de Bie,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. ELEKTRICITEIT-MAATSCHAPPIJ "ARUBA",
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. M.G.M. Schwengle en M. Bemer.
De partijen worden hierna Aventura en Elmar genoemd.
1
Het verdere verloop van de procedure
Bij vonnis van 13 oktober 2015 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Elmar. Op 15 december 2015 heeft Elmar een akte met producties ingediend. Op 15 december 2015 heeft Aventura een gedingstuk getiteld akte ingediend. Vonnis is bepaald op heden.
2
De verdere beoordeling
2.1
Bij akte heeft Elmar een berekening gepresenteerd die als volgt kan worden weergegeven:
a. Maandelijks verbruik in de veronderstelling dat alle aanwezige elektrische apparaten gedurende 720 uur per maand zijn ingeschakeld: 309.816,576 Kwh.
b. Kosten van het onder a bedoelde verbruik bij hantering van het in juni en juli 2011 geldende tarief: Afl. 147.534,39 per maand.
c. Kosten van het onder a bedoelde verbruik bij hantering van het in augustus 2011 tot en met januari 2012 geldende tarief: Afl. 166.061,42 per maand.
d. Totale kosten van het onder a bedoelde verbruik over de periode juni 2011 tot en met januari 2012: twee maanden x bedrag b + zes maanden x bedrag c, hetgeen uitkomt op Afl. 1.291.437,30.
e. Voor de periode juni 2011-februari 2012 had Aventura reeds een bedrag betaald van Afl. 95.831,00 (zoals vermeld op prod. 3 bij inleidend verzoekschrift). Aftrek van dat bedrag van het onder d genoemde bedrag resteert in: Afl. 1.195.606,30.
f.  Volgens Elmar wordt in de rechtspraak een percentage gehanteerd dat varieert van 36% tot 55% van het totaalbedrag dat wordt verkregen indien wordt uitgegaan van de onder a genoemde veronderstelling. Elmar hanteert daarom in dit geval een percentage van 45,03%, en komt aldus uit op:
bedrag e x het gehanteerde percentage, dat is: Afl. 538.381,52.
g. Nadat Elmar een vordering aan Aventura kenbaar had gemaakt wegens gestelde manipulatie, heeft Aventura Afl. 50.000,00 betaald. Aftrek van dat bedrag van het onder f genoemde bedrag resteert in: Afl. 488.381,52.
2.2
Elmar meent thans dus dat zij aanspraak kan maken op Afl. 488.381,52 in hoofdsom (in het inleidend verzoekschrift is Afl. 528.849,50 in hoofdsom gevorderd; in eerste aanleg is Afl. 433.018,10 toegewezen; Elmar heeft niet geappelleerd).
2.3
Bij memorie van grieven (p. 25-31 en grief 9) heeft Aventura, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd tegen de hoogte van het toegewezen bedrag. Er waren veel minder elektische apparaten aanwezig en de wel aanwezige apparaten hadden een veel lager nominaal vermogen dan waarvan Elmar is uitgegaan. Bovendien zijn ze veel minder gebruikt dan gedurende
720 uren per maand. De door Elmar gehanteerde "manipulatieperiode" is niet juist. Het tarief waarvan Elmar in de berekening is uitgegaan, is niet juist. Het gehanteerde percentage van 45% is niet redelijk. Bij haar laatste akte heeft Aventura deze grieven nader uitgewerkt in het licht van het verdere partijdebat.
2.4
Zoals het Hof heeft overwogen in zijn uitspraak van 16 juni 2009, ECLI:NL:2009:OGHACMB:BJ5822, is de in art. 7 lid 3 van de aansluitvoorwaarden overeengekomen wijze van berekening niet onredelijk. Het valt immers de verbruiker aan te rekenen dat een reguliere registratie aan de hand van het meettoestel van de verbruikte elektriciteit over die periode ontbreekt, en het is geenszins uit te sluiten dat de verbruiker, wetend dat de door hem verbruikte elektriciteit niet of in verminderde mate werd geregistreerd en derhalve ook niet of in verminderde mate behoefde te worden betaald, de elektrische apparatuur in die periode zonder beperking heeft gebruikt. Zoals in voornoemde uitspraak van 16 juni 2009 ook is overwogen, brengt een redelijke uitleg van art. 7 lid 3 van de aansluitvoorwaarden echter mee dat Elmar van genoemde berekeningswijze zal moeten afwijken indien komt vast te staan dat het werkelijke verbruik minder is geweest dan het maximum waarvan die bepaling uitgaat. De in de rechtspraak van het GEA en Hof meermalen gebruikte methode om dat maximum te vermenigvuldigen met een percentage, strookt daarmee. Een dergelijk percentage kan ook gehanteerd worden om rekening te houden met onzekerheden over de vraag welke elektrische apparatuur aangesloten is geweest en wat daarvan het nominale vermogen was. Een schatting van het verbruik op basis van het gemiddelde van een voorafgaande verbruiksperiode kan zinvol zijn om vast te stellen welk percentage geschikt is, maar kan niet gebruikt worden om zelf te dienen als schatting van het verschuldigde bedrag, want het verschuldigde bedrag moet op een hoger bedrag worden vastgesteld.
2.5
Elmar heeft als productie 13 bij memorie van antwoord een opnamelijst overgelegd en het uitgangspunt gehanteerd dat de bij de opname geconstateerde aanwezigheid van bepaalde elektrische apparaten in bepaalde units representatief is voor de aanwezigheid van apparaten in andere units van hetzelfde type in de betrokken periode. Elmar heeft het gehanteerde tarief gespecificeerd en daarbij een brandstofopslag gehanteerd.
Het Hof acht het verloop van het geregistreerde stroomverbruik (zie rov. 2.1.7 van het vonnis van 18 november 2014) een voldoende basis om de door Elmar gehanteerde "manipulatieperiode" als een juist uitgangspunt over te nemen. Voorts heeft Aventura haar betwisting dat bij de in de berekening gehanteerde tarieven de juiste brandstofopslag is gehanteerd, onvoldoende gemotiveerd.
Volgens een gespecificeerde berekening van Elmar (prod. 2 bij akte van
17 november 2015, rechtsboven) bedroeg het gemiddelde verbruik in de zes maanden vóór manipulatie Afl. 30.153,72 per maand. Het hypothetische verbruik, berekend op basis van de art. 7 lid 3 van de aansluitvoorwaarden is volgens Elmar Afl. 161.429,66 per maand, berekend als Afl. 1.291.437,30 (bedrag d) gedeeld door acht (aantal maanden). Als hiervan 45,03% wordt gehanteerd, resteert een hypothetisch bedrag van Afl. 72.691,78. Dit is bijna twee en een half keer zo veel als de schatting op basis van het gemiddelde van de voorafgaande verbruiksperiode. Dit is te veel. Een lager percentage is aangewezen om in voldoende mate rekening te houden, niet alleen met de mogelijkheid dat de aangesloten installatie in werkelijkheid minder intensief is gebruikt dan overeenkomt met de berekening van Elmar, maar ook met de mogelijkheid dat een deel van de elektrische apparaten waarvan in de berekening is uitgegaan, in werkelijkheid in de betrokken periode niet aanwezig of niet aangesloten is geweest of een kleiner nominaal vermogen had.
Daarom acht het Hof in dit geval een percentage van 30% redelijk.
2.6
Voorts is het Hof van oordeel dat het percentage van 30% niet moet worden berekend over het volgens de formule van art. 7 lid 3 van de aansluitvoorwaarden onbetaald gebleven bedrag, maar over het volgens die formule verschuldigde bedrag, en dat pas daarna het betaalde bedrag daarvan moet worden afgetrokken.
2.7
Het Hof komt dan tot de volgende berekening. Het hiervoor in rov. 2.1 onder d genoemde bedrag van Afl. 1.291.437,30, moet worden vermenigvuldigd met 30%, hetgeen uitkomt op Afl. 387.431,19. Hiervan moeten de onder e en g genoemde bedragen van Afl. 95.831,00 en Afl. 50.000,00 worden afgetrokken, zodat Afl. 241.600,19 resteert. Aangezien het een schatting is, wordt het bedrag afgerond op Afl. 240.000,00. Voor matiging van dit bedrag bestaat geen grond.
2.8
Het Hof passeert de bewijsaanbiedingen van Aventura. Met haar bezwaren is voldoende rekening gehouden door de hantering van een lager percentage. Onvoldoende is gesteld om te kunnen aannemen dat de getuigenverklaringen aanleiding zouden kunnen geven tot de hantering van een nog lager percentage of tot de aanvaarding van een andere berekeningsmethode.
2.9
Het vonnis, voor zover in conventie gewezen, moet worden vernietigd. Nu Aventura nietttemin een aanzienlijk bedrag dient te betalen, zal zij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, zij het berekend tegen een lager tarief dan het GEA heeft gehanteerd.
Het vonnis, voor zover in reconventie gewezen, moet in stand blijven. Voor toewijzing van de reconventionele vorderingen is, gelet op hetgeen het Hof over de conventionele vordering heeft geoordeeld, geen grond. Ook de proceskostenveroordeling in reconventie blijft in stand.
Nu het hoger beroep ertoe leidt dat het in conventie toegewezen bedrag aanzienlijk wordt verminderd, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd.
Verder is de vordering van Aventura tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, toewijsbaar, namelijk voor zover zij uit hoofde daarvan meer heeft betaald dan waartoe zij ingevolge het onderhavige vonnis van het Hof gehouden is.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Aventura om tegen bewijs van kwijting aan Elmar te betalen
Afl. 240.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag, gerekend vanaf 26 april 2012 tot aan de dag van de algehele voldoening;
wijst het in eerste aanleg in conventie meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Aventura in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van Elmar gevallen en tot op heden begroot op Afl. 6.413,65 aan verschotten en Afl. 9.450,00 aan salaris voor de gemachtigde;
bevestigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt Elmar tot terugbetaling van hetgeen Aventura ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Elmar heeft betaald, voor zover Aventura meer heeft betaald dan overeenkomt met dit vonnis van het Hof, met wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van de terugbetaling;
bepaalt dit vonnis, voor zover het de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 januari 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.