ECLI:NL:GHARL:2014:2380
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.116.934
(zaaknummer rechtbank Utrecht: 298036)
arrest van de tweede civiele kamer van 25 maart 2014
in de zaak van
1
[verkoper 1] en
2.	[verkoper 2]
,
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna: [verkopers],
advocaat: mr. H.L. van der Aa,
tegen:
de naamloze vennootschap
Hermans & Schuttevaer Notarissen N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
hierna: Hermans & Schuttevaer,
advocaat: mr. P.J. de Jong Schouwenburg.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 7 december 2011, 8 augustus 2012 en 24 oktober 2012 die de rechtbank Utrecht tussen [verkopers] als eisers in vrijwaring en Hermans & Schuttevaer als gedaagde in vrijwaring heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 november 2012,
■ de memorie van grieven,
■ de memorie van antwoord
■ de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij akte is verleend van de stukken die bij berichten van 20 en 28 januari 2014 door mr. [NAAM]r Aa namens [verkopers] zijn ingebracht.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.21 van het vonnis van 8 augustus 2012.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De zaak gaat samengevat weergegeven over het volgende. [verkopers] zijn eigenaar van twee appartementsrechten aan de Kerkstraat 19 en 19G te Utrecht. Het appartementsrecht met index 2 omvat een werkplaats, showroom, bovenwoning en twee parkeerplaatsen. De bovenwoning is na de splitsing omstreeks 2000 boven de showroom gebouwd. Na de verbouwing is de akte van splitsing niet gewijzigd. Het appartementsrecht met index 3 bestaat uit een aantal parkeerplaatsen. [verkopers] wonen in de bovenwoning. [verkopers] hebben op 13 november 2008 de appartementsrechten verkocht aan Kooijmans International B.V. te Meerkerk (hierna: Kooijmans B.V.) voor een prijs van € 650.000, welke overeenkomst werd gewijzigd op 28 november 2008. De koopsom was aldus uitgesplitst dat € 225.000 betrekking had op de werkplaats en € 425.000 op de bovenwoning, showroom en parkeerplaatsen. De woning, de showroom en de parkeerplaatsen zouden worden geleverd op 2 december 2008, met een uitloop naar 18 december 2008, de werkplaats op 2 december 2011. De werkplaats zou in de tussengelegen periode worden verhuurd aan Kooijmans B.V.. In de koopovereenkomst is het verkochte als volgt uitgesplitst: de showroom is aangeduid als appartementsindex 12, de bovenwoning als 13, de werkplaats als 14 en de parkeerplaatsen als 15 tot en met 22. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst waren deze appartementsrechten nog niet door middel van splitsing en ondersplitsing gevestigd. In de koopovereenkomst was bepaald dat [verkopers] de kosten van splitsing voor hun rekening zouden nemen tot € 4.000. Het surplus kwam voor rekening van Kooijmans B.V. Omdat door de opbouw van de bovenwoning de uiterlijke begrenzingen van het appartementsrecht met index 2 waren gewijzigd, diende een akte tot wijziging van de splitsing te worden opgemaakt. Daarvoor was medewerking vereist van de Vereniging van Eigenaren Kerkstraat 19-21 (hierna: VvE). Tijdens een vergadering van 4 februari 2009 heeft de VvE niet besloten tot medewerking aan de wijziging van de splitsing. Kooijmans B.V. heeft [verkopers] bij brief van 3 maart 2009 in gebreke gesteld wegens het niet tijdig leveren van de appartementsrechten en hen gesommeerd de verplichtingen na te komen. Op 12 mei 2009 heeft de VvE besloten tot het verlenen van medewerking aan de wijziging van de splitsing zodat de bovenwoning daarin was opgenomen. De akte houdende wijziging is op 20 augustus 2009 verleden en de volgende dag ingeschreven in de openbare registers.
4.2
Kooijmans B.V. heeft [verkopers] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en nakoming van de koopovereenkomst en betaling van de boete wegens vertraging in de levering gevorderd. [verkopers] hebben Hermans & Schuttevaer in vrijwaring opgeroepen en naast de vordering tot vrijwaring tevens een zelfstandige schadevergoedingsvordering ingesteld. De rechtbank heeft bij vonnis van 8 augustus 2012 in de hoofdzaak [verkopers] veroordeeld tot het verlenen van volledige medewerking aan de uitvoering van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst, waarbij zij heeft bepaald dat het vonnis in de plaats treedt voor de notariële akte als [verkopers] geen medewerking verlenen. Verder heeft zij [verkopers] veroordeeld tot betaling van een boete van € 150.000. Zij heeft de vordering in vrijwaring afgewezen. Op 24 oktober 2012 heeft de rechtbank een herstelvonnis gewezen dat voor het hoger beroep niet van belang is.
4.3
[verkopers] hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de hoofdzaak en in de vrijwaring. In het hoger beroep in de hoofdzaak (zaaknummer 200.137.971) is op lange termijn gedagvaard en is aan Kooijmans B.V. verstek verleend. Die zaak staat voor memorie van grieven. [verkopers] wensen dat eerst uitspraak wordt gedaan in de vrijwaring. [verkopers] hebben in deze procedure zes grieven aangevoerd tegen het vonnis in vrijwaring, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van Hermans & Schuttevaer tot betaling van een voorschot van € 450.672,35 en tot voldoening van al hetgeen waartoe [verkopers] in de hoofdzaak tegen Kooijmans B.V. zijn of zullen worden veroordeeld en tot veroordeling van Hermans & Schuttevaer in de overige schade, nader op te maken bij staat, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Hermans & Schuttevaer heeft de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
4.4
Samengevat weergegeven stellen [verkopers] dat [notarisklerk], destijds als notarisklerk in dienst bij Hermans & Schuttevaer, een aantal beroepsfouten heeft gemaakt bij de voorbereiding van de koopovereenkomst en de leveringsakte. Zo heeft hij – aldus wordt gesteld - een aantal bepalingen in de koopovereenkomst eigenmachtig opgenomen, met name die waarin de verplichting is verankerd dat [verkopers] vóór de levering de appartementsrechten zouden (onder-)splitsen. Verder zou [notarisklerk] in een te laat stadium ervoor gewaarschuwd hebben dat medewerking van de VvE nodig was voor het toevoegen van de bovenwoning aan de splitsing in appartementsrechten. Ten derde heeft [notarisklerk] volgens [verkopers]  de besluitvorming in de VvE gecompliceerd door daarbij een discussie tussen andere bewoners over de ingang van het complex en de daar gelegen parkeerplaatsen te betrekken en in plaats van hun slechts een - wat [verkopers] noemen - schone splitsingstekening voor te leggen, te weten een tekening, waarin alleen de bovenwoning en de showroom als te wijzigen onderdelen waren aangegeven. De rechtbank heeft in r.o. 4.23 van het bestreden vonnis beslist dat [notarisklerk] niet aan zijn informatieplicht op het punt van de medewerking van de VvE heeft voldaan, omdat zulks niet blijkt uit de in het geding gebrachte stukken. Als [notarisklerk] wist van de noodzakelijke medewerking van de VvE, was een leveringsdatum drie weken na de koopovereenkomst bovendien zeer optimistisch, aldus de rechtbank. In die opzichten heeft Hermans & Schuttevaer haar zorgplicht geschonden. De rechtbank heeft verder overwogen dat [notarisklerk] in strijd met de afspraken niet een schone splitsingstekening aan de VvE heeft voorgelegd, waardoor er tussen de leden discussie is ontstaan en geen algehele toestemming is bereikt. Niettemin heeft de rechtbank de vordering afgewezen, omdat de ontstane schade niet het gevolg is van het handelen van [notarisklerk], maar van [verkopers] zelf. Zo hebben [verkopers] er niet voor gekozen vervangende toestemming bij de kantonrechter te vragen, toen bleek dat de VvE geen medewerking verleende aan de wijziging. Verder zijn [verkopers], nadat de medewerking van de VvE was verkregen, niet overgegaan tot ondersplitsing, waardoor de boete verder is opgelopen.
4.5
Grief 1 richt zich tegen de volgende overweging in r.o. 4.22 van het bestreden vonnis:
“Vast staat dat [notarisklerk] de tussen partijen gemaakte afspraken in de koopovereenkomst heeft opgenomen.”
De grief strekt ten betoge dat de rechtbank daarmee uit het oog heeft verloren dat [notarisklerk]
“geheel naar eigen inzicht een concept van een overeenkomst heeft opgesteld, zonder te controleren bij één of beide partijen of hetgeen hij opnam ook daadwerkelijk was overeengekomen.”
De eigengereidheid van [notarisklerk] heeft zich volgens [verkopers] vooral op twee, samenhangende punten gemanifesteerd, namelijk dat hij in het concept van de koopovereenkomst de verkochte appartementsrechten heeft beschreven na splitsing en ondersplitsing en dat hij een tekening heeft laten maken, waarop een verkeerde nummering voorkomt en waarop de grenzen van de appartementsrechten niet correct zijn weergegeven.
4.6
Het hof overweegt als volgt. Uit het dossier blijkt dat Kooijmans B.V. Hermans & Schuttevaer heeft ingeschakeld voor advisering bij het opstellen van de koopovereenkomst en voor het verlijden van de leveringsakte. Hermans & Schuttevaer heeft [notarisklerk] aangewezen als degene die partijen bij deze transactie zou begeleiden. Uit het dossier blijkt niet dat Hermans & Schuttevaer is opgetreden als partijadviseur voor Kooijmans B.V. Hermans & Schuttevaer - en haar werknemer [notarisklerk] - behoorde zich daarom bij de van haar verlangde werkzaamheden de belangen van beide in de koopovereenkomst vermelde partijen aan te trekken en deze belangen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen (artikel 17 lid 1 Wet op het notarisambt). [notarisklerk] diende daarbij de zorgvuldigheid in acht te nemen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in gelijke omstandigheden mocht worden verwacht. Hij diende ten slotte alle partijen bij de rechtshandeling voor te lichten met betrekking tot de gevolgen van de handeling (artikel 4 lid 1 van de destijds geldende Verordening beroeps- en gedragsregels). In dit geval bracht zijn taak onder meer mee dat hij een concept van een - onderhandse - koopovereenkomst diende op te stellen, waarin de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze werd vastgelegd. Bij dit vastleggen diende hij te onderzoeken of partijen op de genoemde punten werkelijk wilsovereenstemming hadden bereikt. Verder diende hij partijen te informeren over de gevolgen van hun afspraken en daarbij mogelijk optredende complicaties of misverstanden en te adviseren over onderwerpen die mogelijk nog moesten worden geregeld.
4.7
[verkopers] lieten zich bij deze transactie bijstaan door bedrijfsmakelaar [makelaar], werkzaam bij De Boorder Bedrijfshuisvesting Makelaars B.V., en door de heer [fiscalist], een accountant en/of fiscalist van Mazars Paardekooper Hoffman N.V.. [verkoper 1] (hierna: [verkoper 1]) was destijds exploitant van een garagebedrijf en in die hoedanigheid ondernemer. Hermans & Schuttevaer heeft gesteld dat [verkopers] om fiscale redenen hun eigendom gefaseerd wensten over te dragen: de werkplaats zou uiterlijk op 2 december 2011 worden overgedragen (zie artikel 2 lid 9 overeenkomst) en de andere onderdelen in december 2008 (zie Definities, onderdeel 9 overeenkomst:
“2 december 2008 of zoveel eerder als de voor rekening van Verkoper plaats te vinden ondersplitsing in appartementsrechten heeft plaatsgevonden doch niet later dan 19 december 2008”
). [makelaar] heeft op 12 november 2008 zijn commentaar gegeven op het door [notarisklerk] op 11 november 2008 opgestelde concept voor de overeenkomst, waarbij hij ook is ingegaan op de regeling van de kosten van splitsing. [makelaar] heeft in zijn e-mail aan [verkopers] van diezelfde dag het volgende geschreven:
“Ik heb zelf een aantal zaken laten aanpassen/aanvullen in de concept koopakte, een aangepaste versie wordt vandaag per mail verstuurd. Een van de aanvulling is: alle kosten m.b.t. de splitsing zijn voor rekening van koper. Het schijnt zo te zijn dat [directeur van koper] daar een andere gedachte over heeft. Ik heb begrepen dat je praat over ongeveer € 4.000,-. Mijn opmerkingen op de concept koopakte worden zover ik weet allemaal doorgevoerd. Een discussiepuntje zouden de kosten van de splitsing kunnen zijn”.
In artikel 1 Bijzondere bepalingen van de overeenkomst is over dit onderwerp uiteindelijk het volgende opgenomen:
“De kadastrale splitsing, de splitsingstekening, de splitsingsakte en alle daarmee verband houdende kosten komen voor rekening van Verkoper tot een maximum van € 4.000,00 inclusief btw. Het meerdere komt voor rekening van Koper.”
4.8
In het licht van dit een en ander hebben [verkopers] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, mede gezien het gedetailleerde verweer van Hermans & Schuttevaer, om te kunnen vaststellen dat [notarisklerk] naar eigen inzicht een concept van een overeenkomst heeft opgesteld, zonder te controleren of daarover tussen partijen overeenstemming was bereikt. Als een notaris(-klerk) een concept van een onderhandse koopovereenkomst toestuurt aan een ter zake deskundige adviseur van een van de partijen en als hij van deze adviseur gedetailleerde wijzigingsvoorstellen ontvangt, mag de notaris(-klerk) er in beginsel op vertrouwen dat de aldus aangepaste tekst de wil van die partij correct weergeeft. Het verwijt dat de notarisklerk een concept naar eigen inzicht heeft opgesteld is dan niet terecht. Verder blijkt uit het in 4.7 weergegevene dat voor [makelaar] duidelijk was dat vóór de levering aan Kooijmans B.V. splitsing van de appartementsrechten noodzakelijk was. Als de werkplaats later zou worden geleverd dan de rest, was splitsing van appartementsrecht met index 2 noodzakelijk. [notarisklerk] heeft correct gehandeld door al vóór de vastlegging van de wilsovereenstemming tussen partijen in de overeenkomst een tekening te laten opstellen die de gewenste, gesplitste situatie weergaf en het verkochte conform die gesplitste situatie te beschrijven. De aanpak om die beschrijving eerst later in de akte van splitsing op te nemen zou bij de levering van de appartementsrechten aan Kooijmans B.V. immers tot complicaties aanleiding kunnen geven. Dat op verlangen van Kooijmans B.V. meteen het appartementsrecht met index 3 zou worden ondergesplitst lijkt vanuit een kostenperspectief zinnig en speelt in deze context geen relevante rol, alleen al omdat de kosten van splitsing voor [verkopers] waren gelimiteerd tot € 4.000,-.
4.9
De door Hermans & Schuttevaer betwiste verwijten van [verkopers] dat de splitsingstekening niet is aangehecht aan de overeenkomst en daarover geen wilsovereenstemming is bereikt op 13 november 2008, dat de indeling van de parkeerplaatsen op die tekening onjuist is en dat de grenzen van het appartementsrecht met index 3 daarbij niet in acht zijn genomen, treffen, zoals hieronder zal blijken, geen doel. Op [verkopers] rust de last deze stellingen te bewijzen.
4.10
Een redelijk bekwame en redelijk handelende notarisklerk diende er in de gegeven omstandigheden voor te zorgen dat van de voorgenomen splitsing een duidelijke tekening zou worden gemaakt, dat deze van tevoren zou worden besproken met partijen en dat deze zou worden gevoegd bij de overeenkomst. De getuigen [verkoper 1], [notarisklerk], [makelaar] en [directeur van koper] (hierna: [directeur van koper]) hebben over het ter sprake komen van de splitsingstekening vóór en tijdens het sluiten van de overeenkomst het volgende verklaard:
[verkoper 1]:
“Bij de conceptovereenkomst bevond zich geen tekening. Ook aan de getekende versie van de koopovereenkomst is geen tekening gehecht. Ik kan mij niet herinneren dat de tekening ter sprake is geweest of dat deze op tafel heeft gelegen”
(p. 2 proces-verbaal 31 mei 2011).
[notarisklerk]:
“Voorafgaand aan het tekenen van de koopovereenkomst is een tekening opgesteld. Deze tekening is opgesteld door de heer [tekenaar] van Geo-splitsing. Ik heb hem daarvoor het benodigde kadastrale uittreksel verstrekt, evenals een eerdere splitsingstekening. Deze tekening was nodig omdat [verkoper 1] zijn eigendom in delen zou leveren en er daarom hoe dan ook een splitsing moest plaatsvinden ten aanzien van de garage, de showroom en de parkeergelegenheid. Door het opstellen van een tekening zou voor beide partijen helder zijn wat was overeengekomen. In de koopovereenkomst worden daarom de verschillende appartementen benoemd met de daaraan gekoppelde nummers”
(p. 7 proces-verbaal van 17 januari 2011).
“U houdt mij productie 3 (…) voor. Het klopt dat deze tekening bij het ondertekenen van de koopovereenkomst op tafel lag. Partijen hebben deze tekening uitgebreid bekeken. Bovendien hadden partijen allen een kopie van de tekening in het bezit. Het feit dat de tekening niet is aangehecht aan de koopovereenkomst is geen bewuste keuze van mij geweest”
(p. 9 proces-verbaal van 17 januari 2011).
[makelaar]:
“Bij het tekenen van de koopovereenkomst was een splitsingstekening aanwezig. Deze was als bijlage bij de koopovereenkomst gevoegd. Ik had de tekening pas kort daarvoor voor het eerst gezien. Deze tekening was nog niet bij de ontwerpovereenkomst gevoegd”
(p. 6 proces-verbaal van 13 april 2011).
[directeur van koper]:
“Op 13 november 2008 is de koopovereenkomst getekend. (…) Ik denk dat de tekeningen er op dat moment al waren omdat in de koopovereenkomst de doornummering is opgenomen. Deze zullen zijn afgeleid van de tekening. Ik weet niet of er ook een tekening op tafel lag”
(p. 7 proces-verbaal van 31 mei 2011).
4.11
Op grond van de getuigenverklaringen van [notarisklerk], [makelaar] en [directeur van koper] acht het hof niet bewezen dat de tekening die als productie 11 bij memorie van antwoord is overgelegd, niet van te voren is besproken en niet tot de inhoud van de overeenkomst behoorde. [notarisklerk] en [directeur van koper] verklaren dat de tekening vóór het sluiten van de overeenkomst is gemaakt en de basis vormt voor de nummering in de overeenkomst. [notarisklerk] en [makelaar] verklaren dat de tekening is besproken op 13 november 2008. Uit de verklaringen van deze drie getuigen leidt het hof af dat zij ervan uitgingen dat de tekening tot de inhoud van de overeenkomst behoorde. De andersluidende verklaring van [verkoper 1] legt onvoldoende gewicht in de schaal. De getuigen zijn in het voorlopig getuigenverhoor op verzoek van [verkopers] gehoord en [verkopers] heeft alle gelegenheid gehad om vragen aan de getuigen te stellen. [verkopers] heeft in hoger beroep niet aangegeven dat zij getuigen over dit punt aanvullend wil horen, zodat geen aanleiding is voor een nader getuigenverhoor. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [notarisklerk] op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld. Bovendien hebben [verkopers] niet duidelijk gemaakt, welke schade hiervan het gevolg is geweest.
4.12
Niet is gebleken dat Kooijmans B.V. bezwaar heeft gemaakt over een ongelukkige onderverdeling op de tekening van de parkeerplaatsen. Het hof heeft de tekening van de bestaande situatie (productie 3 memorie van grieven) vergeleken met die van de nieuwe situatie (productie 11 memorie van antwoord) en heeft niet kunnen constateren dat in de tweede tekening de grenzen anders lopen dan in de eerste tekening. Aan deze verwijten gaat het hof daarom als onvoldoende uitgewerkt voorbij.
4.13
Ook het verwijt dat Hermans & Schuttevaer aan de nieuw te vestigen appartementsrechten in de overeenkomst onjuiste indexnummers had toegekend, waardoor de overeenkomst
“blijvend onuitvoerbaar”
zou zijn geworden, treft geen doel. Vóór het sluiten van de overeenkomst waren er appartementsrechten genummerd van 1 tot en met 11. Hermans & Schuttevaer heeft in de overeenkomst de nieuw te vestigen appartementsrechten genummerd vanaf 12. Volgens [verkopers] had eerst het appartementsrecht met index 2 moeten worden gewijzigd door opneming van de woning in de splitsingsakte en -tekening, waardoor daaraan index 12 zou zijn toegekend. Dat zou impliceren dat de vervolgens door ondersplitsingen gecreëerde appartementsrechten zouden worden genummerd vanaf 13 en niet vanaf 12, zoals in de overeenkomst is opgenomen. Veronderstellenderwijs aannemende dat deze stelling correct is, dan is onaannemelijk dat de overeenkomst om die reden blijvend onuitvoerbaar is geworden. [verkopers] en Kooijmans B.V. hadden - zoals Hermans & Schuttevaer heeft aangevoerd -  die gewijzigde nummering eenvoudig kunnen overnemen in een aanvulling van de overeenkomst, zoals zij op 28 november 2008 ook mondeling een aanvulling op de overeenkomst waren overeengekomen. Als Kooijmans B.V. daaraan niet had willen meewerken of daarvoor een concessie van [verkopers] had geëist, hadden [verkopers] in kort geding nakoming van de overeenkomst kunnen vorderen. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat Kooijmans B.V. afname had kunnen tegenhouden met het argument dat de nummers niet klopten. Het punt is overigens louter theoretisch, omdat Kooijmans B.V. [verkopers] eerst in kort geding en later in de hoofdzaak heeft gedagvaard tot nakoming van de overeenkomst: voor Kooijmans B.V. was de overeenkomst dus niet blijvend onuitvoerbaar.
4.14
Alvorens de grieven 2 en verder te bespreken ziet het hof aanleiding de aan [notarisklerk] verweten beroepsfouten te onderzoeken. De rechtbank heeft in r.o. 4.24 van het bestreden vonnis beslist dat [notarisklerk] een fout heeft begaan door geen
“schone splitsingstekening”
voor te leggen aan de VvE, als gevolg waarvan een langdurige discussie binnen de VvE is ontstaan met alle vertragingen van dien. Hermans & Schuttevaer heeft aangevoerd dat [notarisklerk] in zijn voorlichting aan de VvE en in zijn begeleiding van de besluitvorming binnen de VvE geen fouten heeft gemaakt.
4.15
Het hof overweegt als volgt. De woning was rond 2000 boven de showroom geplaatst, waarbij de uiterlijke begrenzingen, zoals beschreven in de oorspronkelijke splitsingsakte en
-tekening uit 1978, zoals gewijzigd in 1996, werden overschreden. Die verbouwing noopte gezien artikel 5:139 BW daarom tot wijziging van de akte van splitsing. Daarvoor was de medewerking vereist van alle appartementseigenaren. Dat was destijds niet gebeurd. [verkopers] en Kooijmans B.V. hebben daarom op 8 december 2008 met [notarisklerk] afgesproken dat deze een vergadering van de VvE zou plannen, waarin de bedoelde medewerking wordt gevraagd. Aan de andere eigenaren zou een tekening worden gestuurd, waarin alleen de wijziging met betrekking tot het appartementsrecht met index 2 zou zijn opgenomen en de voorgenomen ondersplitsingen niet zouden zijn ingetekend. [notarisklerk] heeft daarop contact opgenomen met enkele eigenaren van appartementsrechten. Toen bleek dat de appartementseigenaren van de bedrijfsruimten aan Kerkstraat 21 ([het architectenbureau], bestuurders [architect 1] en [architect 2], appartementsrecht met index 8) enerzijds en die aan de Kerkstraat 19C-E ([bewoner 1] en [bewoner 2], appartementsrechten met indices 8 tot en met 11) anderzijds een uit 1996 stammende afspraak over afwijkend gebruik van de bij
hun
appartementen behorende parkeerplaatsen bij deze gelegenheid wensten te formaliseren, evenals de gewijzigde locatie van de oprit naar het appartementencomplex. Dat [architect 1] en [architect 2] deze kwesties wilden regelen in de op te stellen wijzigingsakte blijkt uit hun getuigenverklaringen. [notarisklerk] heeft op 19 december 2008 een aan deze wensen aangepaste tekening met gewijzigde breukdelen gezonden aan [architect 2], met kopie aan [makelaar] en voorgesteld een vergadering van de VvE te houden op 7 januari 2009. De vergadering wordt uiteindelijk gehouden op 4 februari 2009. [notarisklerk] heeft de eigenaren bij brief van 30 januari 2009 uitgelegd welke besluitvorming voorlag. [notarisklerk] is bij die vergadering aanwezig geweest om uitleg te geven over de wijziging van de splitsingsakte en -tekening. [architect 2]/[architect 1] en [bewoner 1]-[bewoner 2] konden tijdens deze vergadering en ook daarna geen overeenstemming bereiken over de verplaatsing van de parkeerplaatsen. Op enig moment in de lente of zomer van 2009 - volgens [verkopers] al op 12 mei 2009 - hebben de eigenaren besloten de kwestie van de parkeerplaatsen te laten rusten en hebben zij medewerking verleend aan aanpassing van de splitsingsakte en -tekening, zodat de woning ook daarin was verwerkt. In het licht van deze gang van zaken is het verwijt aan [notarisklerk] dat hij de voortgang heeft gecompliceerd door de parkeerkwestie erbij te betrekken, niet terecht. [architect 1] en [architect 2] stelden zich immers op het standpunt dat zij die kwestie tegelijkertijd wilden regelen. Partijen, en dus ook hun adviseur Hermans & Schuttevaer, moesten zich daarbij neerleggen. Uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [notarisklerk] heeft geprobeerd de discussie in goede banen te leiden, zodat de parkeerproblematiek tot een oplossing zou komen. In dit opzicht kan [notarisklerk] geen beroepsfout worden verweten. Het daarmee samenhangende verwijt dat [notarisklerk] in de lente van 2009 ondanks een verzoek daartoe van [verkopers] geen concept voor een geheel uitgewerkte leveringsakte heeft opgesteld, is daarom ook ongegrond: zolang de kwestie van de parkeerplaatsen niet was opgelost en de benodigde medewerking niet was verkregen, kon geen uitgewerkt concept van een leveringsakte worden opgesteld.
4.16
Het andere verwijt houdt in dat [notarisklerk] [verkopers] te laat heeft geïnformeerd over de noodzaak van aanpassing van de splitsingsakte en -tekening in verband met het feit dat de bovenwoning nog niet in de splitsing was betrokken en de daarvoor benodigde medewerking van de andere eigenaren. Hermans & Schuttevaer heeft aangevoerd dat [notarisklerk] dat vanaf het begin van zijn inschakeling en ontvangst van de stukken - begin oktober 2008 - heeft meegedeeld aan [verkopers]. [verkopers] stellen dat dit punt pas begin december 2008 is meegedeeld door [notarisklerk]. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat als vast komt te staan dat [notarisklerk] pas begin december 2008 partijen hierover heeft geïnformeerd, hij onzorgvuldig heeft gehandeld. De op [notarisklerk] rustende informatieplicht bracht in dit geval mee dat [notarisklerk] in de loop van de maand oktober 2008 partijen diende te informeren over de noodzaak van aanpassing van de akte van splitsing (en daarmee de splitsingstekening) en de daarvoor noodzakelijk medewerking van de VvE. Dan hadden partijen bij het sluiten van de overeenkomst de planning, met name de leveringsdatum, daarop kunnen afstemmen.
4.17
De eerste correspondentie over wijziging van de akte van splitsing dateert van 3 december 2008. [verkoper 1], [makelaar] en [directeur van koper] hebben allen als getuigen verklaard, dat zij pas na het sluiten van de overeenkomst hebben begrepen dat de akte van splitsing diende te worden aangepast:
[verkoper 1]:
“Na het ondertekenen van de koopovereenkomst bleek dat ondersplitsing niet mogelijk was. Dat kwam omdat mijn woning nog niet was toegevoegd aan de laatste splitsingstekening”
(p. 2 proces-verbaal van 31 mei 2011).
[makelaar]:
“[notarisklerk] heeft nooit aangegeven dat er kadastraal moest worden gesplitst. Na het tekenen van de koopovereenkomst heb ik van [notarisklerk] begrepen dat de bovenwoning moest worden toegevoegd aan de splitsingsakte en dat daarvoor toestemming van de VvE was vereist. Het kan zelfs zo zijn dat ik dat via de heer [directeur van koper] heb vernomen. Voor het tekenen van de koopovereenkomst is daarover niet gesproken”
(p. 6 proces-verbaal van 13 april 2011).
[directeur van koper]:
“Ik ben eenmaal met de heer [tekenaar] ter plaatse geweest om de parkeerplaatsen te bekijken. (…) Het was mij toen nog niet duidelijk dat de woning kadastraal gezien niet bestond. [notarisklerk] heeft mij dat daarna telefonisch gemeld. Dat was volgens mij na het tekenen van de koopovereenkomst”
(p. 7 proces-verbaal van 31 mei 2011).
4.18
[tekenaar] en [notarisklerk] hebben hierover het volgende verklaard:
[tekenaar]:
“Ik kreeg op enig moment het verzoek van de heer [notarisklerk] van Hermans & Schuttevaer om contact te leggen in verband met een splitsing van een pand aan de Kerkstraat. Ik ben toen ter plaatse geweest en heb daar gesproken met de heer [directeur van koper] en de heer [verkoper 1]. Wij hebben doorgesproken wat er precies gesplitst moest worden. Er was al een splitsingstekening dus in beginsel zou het een aanvulling worden. Het was de bedoeling dat er zou worden ondergesplitst, maar dat was niet zonder meer mogelijk. Ik constateerde namelijk dat sprake was van een bovenwoning op de garage van dat betreffende appartement. Daardoor moest eerst een wijzigingstekening worden gemaakt. Vervolgens zou de ondersplitsing kunnen plaatsvinden”
(p. 2 proces-verbaal van 13 april 2011).
[notarisklerk]:
“U houdt mij voor dat productie 16 een email bevat van de heer [tekenaar] van Geosplitsing. In deze email geeft hij aan dat ondersplitsing niet mogelijk is. U vraagt mij of ik dat op dat moment voor het eerst vernam of dat ik dat al eerder wist. Het was al ergens in oktober 2008 voor de heer [tekenaar] en mij helder dat ondersplitsing niet mogelijk zou zijn. Wij hebben daar ook nooit een verschil van inzicht in gehad. Het is dus niet zo dat de email van de heer [tekenaar] van december 2008 de eerste constatering was van het feit dat splitsing noodzakelijk was. Het is steeds gegaan over splitsing en het is vanaf het begin duidelijk geweest dat ondersplitsing niet zou kunnen aangezien de woning formeel niet bestond”
(p. 10 proces-verbaal van 17 januari 2011).
4.19
Op grond van de verklaringen van [verkoper 1], [makelaar] en [directeur van koper] en de omstandigheid dat er geen correspondentie van vóór 3 december 2008 is over de noodzaak van medewerking van de VvE, acht het hof voorshands bewezen dat [notarisklerk] [verkopers] niet tijdig - te weten in oktober 2008, maar in ieder geval vóór het tekenen van de overeenkomst op 13 november 2008 - heeft geïnformeerd over de noodzaak van medewerking van de VvE voor de beoogde splitsing. Omdat Hermans & Schuttevaer een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan en in het voorlopig getuigenverhoor niet als gerekwestreerde betrokken is geweest en dus geen vragen heeft kunnen stellen aan de getuigen en geen getuigen heeft kunnen oproepen, zal zij de gelegenheid krijgen tegenbewijs te leveren dit voorshands als bewezen aangenomen feit.
4.20
Als Hermans & Schuttevaer slaagt in het leveren van tegenbewijs, komt daarmee vast te staan dat [notarisklerk] geen beroepsfout heeft begaan. In dat geval heeft de rechtbank de vordering terecht afgewezen, zij het dat het hof tot die beslissing komt op andere gronden. Het hoger beroep is dan niet gegrond. Als Hermans & Schuttevaer niet slaagt in het leveren van tegenbewijs, komt daarmee vast te staan dat [notarisklerk] op dit punt niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notarisklerk mag worden verwacht en dat Hermans & Schuttevaer als toenmalige werkgever van [notarisklerk] in beginsel aansprakelijk is voor de door [verkopers] dientengevolge geleden schade.
4.21
Het hof ziet aanleiding reeds nu te onderzoeken wat het zou beslissen als de beroepsfout van [notarisklerk] komt vast te staan. Dan rijst de vraag welke schade het gevolg is van deze beroepsfout. De grieven 2 tot en met 6 die op de beslissing van de rechtbank hierover betrekking hebben, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Noodzakelijk is na te gaan, wat er zou zijn gebeurd als [notarisklerk] wel tijdig de informatie over de wijziging van de akte van splitsing had verstrekt. Een redelijk bekwaam en redelijk handelend notarisklerk had in de gegeven omstandigheden partijen niet alleen geïnformeerd over de noodzaak van medewerking van de VvE aan wijziging van de akte van splitsing, maar had hun ook aanbevolen na te gaan bij de leden van de VvE of zo’n wijziging zou stuiten op weerstanden, alvorens de leveringsdatum te laten vastleggen. In dat geval was vóór het bepalen van de leveringsdatum bekend geworden dat enkele leden van de VvE de situatie rondom de ingang en de daar aanwezige parkeerplaatsen ook in de wijziging van de akte van splitsing wilden laten vastleggen. Een voorzichtige notarisklerk had in die situatie geadviseerd te wachten met het vastleggen van de leveringsdatum, totdat de medewerking was verkregen. Het hof gaat ervan uit dat [verkopers] en Kooijmans B.V. dit advies zouden hebben opgevolgd, ook al zou daarmee kennelijk een fiscaal voordeel voor [verkopers] verloren gaan. In dit geval zou de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming, inclusief de leveringsdatum, zijn vastgelegd na de verkregen medewerking van de VvE op 12 mei 2009. De splitsing, ondersplitsing en levering van de appartementsrechten zouden dan op een termijn van veertien dagen, te weten 26 mei 2009, kunnen zijn gerealiseerd.
4.22
Zou deze weg zijn gevolgd, dan zouden [verkopers] geen boete hebben verbeurd en zouden zij in beginsel niet zijn geconfronteerd met na 26 mei 2009 doorlopende lasten van de bestaande situatie en gemiste voordelen van de met de transactie beoogde situatie. Deze schade is daarom het gevolg van de beroepsfout van [notarisklerk]. Het hof ziet geen aanleiding deze schade op grond van artikel 6:98 BW voor rekening van [verkopers] te laten. Hetgeen Hermans & Schuttevaer op dat punt heeft aangevoerd, zal het hof hierna behandelen bij haar beroep op eigen schuld. In zoverre zijn de grieven 2 tot en met 6 gegrond.
4.23
Uit het voorgaande volgt dat alle tussen december 2008 en 26 mei 2009 ontstane kosten in verband met doorlopende lasten van de bestaande situatie en gemiste voordelen van de met de transactie beoogde situatie, ook zouden zijn gemaakt, resp. gemist, als [notarisklerk] geen beroepsfout had begaan. Deze kosten en gemiste voordelen vormen daarom geen schade die voor vergoeding in aanmerking komt.
4.24
Hermans & Schuttevaer heeft, wat het beroep op eigen schuld betreft, onder meer aangevoerd dat de parkeerproblematiek een omstandigheid is die voor rekening van [verkopers] komt evenals het feit dat [verkopers] na ingebrekestelling door Kooijmans B.V. niet zijn overgegaan tot levering aan Kooijmans B.V.. Dit verweer slaagt. Allereerst hebben [verkopers] hun schadebeperkingsplicht onvoldoende nageleefd door niet kort na 12 mei 2009 wijziging van de akte van splitsing en voor ondersplitsing van de appartementsrechten te realiseren en de aldus gesplitste appartementsrechten te leveren aan Kooijmans B.V.. Als [verkopers] daarmee voldoende voortvarend hadden opgetreden had de leveringsakte op 26 mei 2009, veertien dagen na de verkregen medewerking van de VvE, kunnen worden gepasseerd. Nu [verkopers] voor het uitblijven van de levering aan Kooijmans B.V. geen valide reden hebben gegeven, althans niet een reden die Hermans & Schuttevaer regardeert, brengt een afweging tussen de aan ieder der partijen toe te rekenen omstandigheden mee dat alle daarna ontstane schade geheel voor rekening van [verkopers] blijft. Voor een correctie op grond van de billijkheid is geen aanleiding.
4.25
Over de vóór 26 mei 2009 verbeurde boete oordeelt het hof dat een verdeling van 50%-50% van de schade op haar plaats is, nu gelijk gewicht toekomt aan de schending van de informatieplicht door [notarisklerk] en de complicaties en vertraging door de parkeerproblematiek, die voor rekening komen van [verkopers]. Voor een correctie op grond van de billijkheid ziet het hof geen aanleiding. De boete is aangezegd bij exploot van 3 maart 2009 en is verbeurd vanaf 11 maart 2009. De rechtbank heeft deze boete gematigd tot € 150.000,-, ongeveer 10% van de tot dat moment verbeurde boete. Daarin ziet het hof aanleiding als boete over de periode van 11 maart tot en met 26 mei 2009 aan te merken 10% van 0,3% per dag. Dat is 0,1 x 0,003 x € 650.000,- x 76 dagen = € 14.820. De helft daarvan, € 7.410, is schade die door Hermans & Schuttevaer dient te worden vergoed. Dit is het bedrag dat voor toewijzing in aanmerking komt, als Hermans & Schuttevaer niet slaagt in het tegenbewijs. Het hof ziet geen aanleiding Hermans & Schuttevaer te verplichten [verkopers] te vrijwaren voor de proceskostenveroordeling van € 13.921,89 in de hoofdzaak in eerste aanleg. Het voeren van deze procedure zou zijn vermeden, als [verkopers] de appartementsrechten zouden hebben geleverd kort na de verkregen medewerking van de VvE op 12 mei 2009. Deze proceskosten komen daarom eveneens geheel voor rekening van [verkopers]. Het toegewezen bedrag van de boete is zo’n gering percentage van het gevorderde bedrag, dat [verkopers] hebben te gelden als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij. Dat zou betekenen dat de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg niet zou worden gewijzigd en dat [verkopers] zouden worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.26
De slotsom is dat Hermans & Schuttevaer de gelegenheid krijgt tegenbewijs te leveren als uiteengezet in 4.19. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Hermans & Schuttevaer toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen feit dat [notarisklerk] [verkopers] niet tijdig - te weten in oktober 2008, maar in ieder geval vóór het tekenen van de overeenkomst op 13 november 2008 - heeft geïnformeerd over de noodzaak van medewerking van de VvE voor de beoogde splitsing;
bepaalt dat, indien Hermans & Schuttevaer
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 22 april 2014 in het geding dient te brengen,
bepaalt dat, indien Hermans & Schuttevaer dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. F.J. de Vries, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen ([verkopers] in persoon / Hermans & Schuttevaer vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat Hermans & Schuttevaer het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 8 april 2014
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat Hermans & Schuttevaer overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ([verkopers] in persoon en Hermans & Schuttevaer vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, G.J. Rijken en J.G.J. Rinkes, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2014.