ECLI:NL:RBZWB:2015:6960
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Middelburg
zaaknummer / rolnummer: C/02/293264 / HA ZA 15-19
Vonnis van 21 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te Zaamslag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.K. Wouterse te Tilburg,
tegen
de commanditaire vennootschap
[gedaagde]
,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagde,
procesadvocaat [NAAM]. D. Knottenbelt te Rotterdam,
behandelend advocaat: mr. O.B. Zwijnenberg te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 mei 2015
- het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 2 juli 2015 en de in dat proces-verbaal genoemde stukken.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] exploiteert een schilders- en glaszettersbedrijf, waarin thans ongeveer 50 medewerkers werkzaam zijn. [gedaagde] exploiteert een assurantiekantoor, waarin zij adviseert en bemiddelt bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten.
2.2.
Na besprekingen daarover tussen de (toenmalige) directeuren van [eiseres] en [gedaagde] is [eiseres] per 1 januari 2010 zgn. “Eigenrisicodrager voor de WGA” geworden; per dezelfde datum is – via [gedaagde] – een WGA-Eigen Risico verzekering (hierna: de verzekering), met [eiseres] als verzekeringnemer, bij ASR Schadeverzekeringen N.V. (hierna: ASR) afgesloten. Deze verzekering strekt ertoe (art. 3 van de bij de verzekering behorende voorwaarden):
“uitkering te verlenen aan de verzekeringnemer, als een (ex)werknemer recht heeft op een door de verzekeringnemer als risicodrager te verstrekken uitkering uit hoofde van de WGA-regeling en deze uitkering ook daadwerkelijk is verstrekt door de verzekeringnemer (…)”.
In art. 5 van de voorwaarden van de verzekering is, onder 3, opgenomen:
“Geen recht op uitkering bestaat voor arbeidsongeschikte werknemers van wie de eerste ziektedag voor de ingangsdatum van deze verzekering heeft gelegen.”
Op het door [gedaagde] ingevulde aanvraagformulier voor de verzekering is bij de vraag:
“Zijn alle te verzekeren werknemers thans volledig arbeidsgeschikt in de zin van de Ziektewet en/of de WAO/WIA?
het antwoord “ja” aangekruist.
2.3.
Sinds 10 april 2006 is de toenmalige werknemer van [eiseres] , [naam werknemer] , ziek; op 1 januari 2010 was hij nog steeds ziek, maar inmiddels niet meer in dienst bij [eiseres] . [naam werknemer] ontving een WGA-uitkering tot 1 oktober 2013.
2.4.
Op 1 oktober 2012 heeft het UWV beslist de WGA-uitkeringen, die het vanaf 1 januari 2010 aan [naam werknemer] heeft gedaan, op [eiseres] te verhalen, omdat deze onder het eigen risico van [eiseres] vallen. Bij verhaalsbeslissing van 26 februari 2013 heeft het UWV laten weten dat [eiseres] voor de periode van 1 januari 2010 tot 1 maart 2013 aan hem een bedrag van € 59.831,47 diende te betalen. Voor de periode vanaf 1 maart 2013 tot 1 oktober 2013 heeft het UWV bij maandelijkse besluiten in totaal € 9.089,35 op [eiseres] verhaald.
2.5.
[eiseres] heeft – via [gedaagde] – de beslissingen van het UWV ingediend bij ASR. Deze heeft de claim niet in behandeling genomen, omdat de uitkeringen aan [naam werknemer] niet onder de dekking van de verzekering vielen, nu [naam werknemer] al voor 1 januari 2010 ziek was en op 1 januari 2010 al een uitkering ontving.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	voor recht verklaart dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar zorgplicht, subsidiair in strijd met deze zorgplicht en derhalve onrechtmatig heeft gehandeld;
II.	[gedaagde] veroordeelt tot betaling aan haar – uit hoofde van schadevergoeding – van een bedrag van € 68.920,82, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 59.831,47 vanaf 26 februari 2013 en over een bedrag van € 9.089,35 vanaf 20 september 2013, steeds tot aan de dag der algehele voldoening;
III.	[gedaagde] veroordeelt tot het betalen aan haar van een bedrag van € 3.821,02 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
IV.	[gedaagde] veroordeelt tot het betalen aan haar van een bedrag van € 442,50 ter zake van kosten ter vermindering dan wel voorkoming van schade;
alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.
3.2.
[eiseres] voert daartoe het navolgende aan. [gedaagde] had, als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon, [eiseres] bij het aangaan van de verzekering moeten informeren over het feit dat zij, als ze eigenrisicodrager zou worden en zich daarvoor zou verzekeren, wel het risico zou dragen voor eventueel al lopende uitkeringen (zoals die aan [naam werknemer] ), omdat die uitkeringen niet onder de dekking van de af te sluiten verzekering zouden vallen. Dat heeft zij niet gedaan. Er zijn geen besprekingen geweest waarop het risico ten aanzien van de uitkeringen aan [naam werknemer] uitdrukkelijk aan de orde is geweest. [gedaagde] had daarnaast in dit kader met [eiseres] haar personeelsbestand moeten doorlopen op eventuele zieke (ex-)werknemers en mogelijke WGA-uitkeringen. Ook dat is niet gebeurd.  [gedaagde] heeft voorts de aanvraagformulieren ter invulling bij [eiseres] achtergelaten; zij heeft bij dat invullen geen assistentie verleend. [gedaagde] is aldus tekortgeschoten in haar (voor bemiddeling, maar ook voor advisering en informatieverstrekking geldende) zorgplicht als assurantietussenpersoon, dan wel heeft zij in strijd met die zorgplicht en aldus onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. [eiseres] dient thans de uitkeringen, gedaan aan [naam werknemer] vanaf 1 januari 2010 uit eigen middelen aan het UWV te voldoen; zij stelt [gedaagde] daarvoor aansprakelijk.
De schade bedraagt het totaal bedrag dat [eiseres] dient te betalen, zijnde € 68.920,82. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] ook voordeel heeft genoten, dat met de schade dient te worden verrekend, is juist. [eiseres] heeft kosten gemaakt om buiten rechte te verkrijgen wat haar toekomt; conform rapport Voorwerk II maakt zij aanspraak op vergoeding tot een bedrag van € 3.821,02. [eiseres] stelt voorts kosten te hebben gemaakt in verband met een bezwaarprocedure tegen  het UWV; deze kosten bedragen € 442,50 excl. BTW en dienen door [gedaagde] te worden vergoed.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Zij stelt primair dat de stellingen van [eiseres] onvoldoende concreet en onvoldoende onderbouwd zijn om de vorderingen te kunnen dragen; immers, [eiseres] stelt slechts zich een waarschuwing tegen het zich thans gerealiseerd hebbende risico niet te herinneren. Voorts stelt [gedaagde] dat [eiseres] terecht van haar verwacht dat zij hem goed informeert en op risico’s wijst. Dat heeft zij ook (bij monde van haar toenmalige directeur) gedaan: [eiseres] is meermalen gewaarschuwd om geen WGA-verzekering af te sluiten indien één van haar (ex-)werknemers arbeidsongeschikt was op het moment van het afsluiten van de verzekering. Voorts heeft [gedaagde] aangeboden de aanvraagformulieren samen met [eiseres] in te vullen, doch dat aanbod is door [eiseres] afgewezen. [gedaagde] meent dat het niet haar taak als assurantietussenpersoon is om het personeelsbestand van [eiseres] op mogelijke zieke (ex-)werknemers met haar door te nemen. Van een tekortkoming of onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake.
Voor het geval toch aansprakelijkheid van [gedaagde] wordt aangenomen, stelt zij dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [eiseres] . [eiseres] heeft niets gedaan met de door [gedaagde] gegeven waarschuwing en heeft evenmin gebruik gemaakt van het aanbod samen met [gedaagde] de formulieren in te vullen. Voorts heeft [eiseres] [gedaagde] niet geïnformeerd over zieke (ex-)werknemers en de hiervoor onder 2.2 geciteerde vraag op het aanvraagformulier van de verzekering met “ja” beantwoord.
[gedaagde] betwist de (hoogte van de) schade. Daarnaast stelt zij dat als zij schade dient te vergoeden, er rekening moet worden gehouden met door [eiseres] genoten voordeel, nu zij voor de verzekering een lagere premie heeft betaald dan zij had moeten betalen, wanneer zij geen eigenrisicodrager met een verzekering voor de risico’s daarvan was geworden.
De buitengerechtelijke kosten zijn niet onderbouwd. De bezwaarschriftprocedure waarvoor kostenvergoeding wordt gevorderd betreft een pro-forma bezwaar dat is ingetrokken. Deze kosten komen niet op grond van art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde] heeft in opdracht van [eiseres] bemiddeld bij de totstandkoming van de verzekering. Uit artikel 7:401 BW vloeit voort dat [gedaagde] bij de uitvoering van die opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moest nemen. In de jurisprudentie is die zorgplicht voor assurantietussenpersonen nader uitgewerkt in die zin, dat een assurantie-tussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg moet betrachten die van een redelijk bekwaam en een redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Bij die zorg hoort in dit geval – daarover zijn partijen het eens – dat [gedaagde] [eiseres] diende te wijzen op het feit dat de door [eiseres] aan te vragen verzekering voor uitkeringen aan (ex-)werknemers die op het moment van aangaan van de verzekering al een WGA-uitkering ontvingen, geen dekking zou bieden. Dat betekent dat wanneer komt vast te staan dat [gedaagde] [eiseres] niet op dat risico heeft gewezen, tevens vaststaat dat [gedaagde] in haar zorgplicht is tekortgeschoten.
4.2.
[eiseres] stelt dat [gedaagde] haar niet op genoemd risico heeft gewezen.
4.2.1.
Aan het primaire verweer daartegen van [gedaagde] – luidende, dat die stelling onvoldoende concreet is gemaakt – gaat de rechtbank voorbij. Op zich is juist, dat in de dagvaarding wordt gesteld dat de toenmalige directeur van [eiseres] , die de gesprekken over de verzekering met [gedaagde] heeft gevoerd, zich een waarschuwing over het hier bedoelde risico niet kan herinneren (hetgeen niet betekent dat die waarschuwing niet is gegeven). Echter, elders in de dagvaarding en ook ter comparitie is concreter gesteld dat die waarschuwing nimmer is gegeven. Daarmee is de stelling voldoende concreet gemaakt en  onderbouwd.
4.2.2.
Dat [eiseres] – zoals zij ter comparitie heeft toegegeven – zelf heeft aangegeven geen assistentie te behoeven bij het invullen van het aanvraagformulier voor de verzekering, betekent niet dat zij ook geen toelichting op de vraagstelling op dat formulier behoefde en dat risico’s van het mogelijk niet overzien van de bedoeling van een vraag bij haar zijn komen te liggen. Het hierop gerichte verweer van [gedaagde] treft geen doel. Anderzijds is het ook niet zo, dat de omstandigheid dat [gedaagde] niet met [eiseres] haar personeelsbestand heeft doorgenomen op mogelijke arbeidsongeschikte (ex-)werknemers met een WGA-uitkering, zonder meer moet leiden tot de conclusie dat [gedaagde] haar zorgplicht niet is nagekomen. Het gaat te ver om van een assurantietussenpersoon die bemiddelt bij het afsluiten van een verzekering als die waarover het hier gaat, te vergen dat hij zelf, samen met zijn opdrachtgever, in het personeelsbestand van de opdrachtgever nagaat of mogelijk sprake is van arbeidsongeschikte (ex-)werknemers met een WGA-uitkering. Voldoende is dat hij zijn opdrachtgever uitdrukkelijk – met het oog op het daaraan bij de verzekering verbonden risico – wijst op de noodzaak dat zelf goed uit te zoeken.
4.2.3.
Dan resteert de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] haar niet uitdrukkelijk op het hier bedoelde risico heeft gewezen. Bij dagvaarding en nader ter comparitie is die stelling feitelijk onderbouwd en toegelicht. [gedaagde] heeft, eveneens feitelijk onderbouwd, gesteld dat zij [eiseres] wel op genoemd risico heeft gewezen. Onder die omstandigheden – en nu [eiseres] zich nadrukkelijk op de (rechts)gevolgen van haar stelling beroept – zal [eiseres] haar stelling dienen te bewijzen. Zulks heeft zij ter comparitie ook aangeboden (zo nodig) met getuigen te willen doen. De rechtbank zal haar op onderstaande wijze tot dat bewijs toelaten.
4.3.
In afwachting van de resultaten van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
laat [eiseres] toe om met getuigen te bewijzen haar stelling dat [gedaagde] haar bij het aangaan van de verzekering niet heeft geïnformeerd over het feit dat zij, als ze eigenrisico-drager zou worden en zich daarvoor zou verzekeren, wel het risico zou dragen voor eventueel al lopende uitkeringen (zoals die aan [naam werknemer] ), omdat die uitkeringen niet onder de dekking van de af te sluiten verzekering zouden vallen;
5.2.
bepaalt dat het getuigenverhoor zal worden gehouden op een nader te bepalen tijdstip in het gerechtsgebouw te Middelburg aan de Kousteensdijk 2, tegenover mr. S.M.J. van Dijk
5.3.
verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 november 2015;
5.4.
bepaalt dat [eiseres] uiterlijk op genoemde zitting het aantal en de personalia van de getuigen dient op te geven die zij wil doen horen alsmede de verhinderdata van beide partijen en de getuigen voor de maanden januari tot en met april 2016;
5.5.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M.J. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.