ECLI:NL:GHSHE:2015:4758
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.170.281/01
arrest van 24 november 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.G.A. Linssen te Tilburg,
tegen
de maatschap
[notarissen ] NOTARISSEN,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Maatschap,
advocaat: mr. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland - West-Brabant van 2 april 2015, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de Maatschap als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/295185 / KG ZA 15-90)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, bevattend een vermeerdering van eis, met producties;
de memorie van antwoord met producties, waarvan de Maatschap tijdens het pleidooi productie 19 heeft ingetrokken;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [appellante] was eigenaresse van de onroerende zaak (hierna: de woning) aan de
[adres] te [plaats] .
[appellante] is gehuwd met de heer [echtgenoot van appellante] (hierna: [echtgenoot van appellante] ). Tussen [appellante] en [echtgenoot van appellante] is een echtscheidingsprocedure aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant.
[appellante] houdt de aandelen in [appellante] Beheer en Advies B.V. [echtgenoot van appellante] houdt de aandelen in [beheer] Beheer B.V. Beide vennootschappen houden de aandelen in [partners] Partners B.V. (hierna: VBP).
De drie onder c) genoemde vennootschappen hebben op 18 mei 2009 met Rabobank [vestigingsplaats] (hierna: Rabobank) een overeenkomst van geldlening gesloten betreffende een bedrag van € 300.000,- (productie 2 cva). Op de lening is afgelost, waarna op 6 december 2013 door dezelfde partijen een nieuwe overeenkomst van geldlening is gesloten betreffende een bedrag van € 67.500,- (productie 3 cva).
Tot zekerheid van de terugbetaling van al hetgeen Rabobank tot vorderen heeft of mocht hebben van de drie onder c) genoemde vennootschappen is de woning in 2009 bezwaard met een recht van hypotheek ten gunste van Rabobank (de desbetreffende hypotheekakte is overgelegd als productie 1 cva). De woning was in 2009 al belast met een eerste en een tweede recht van hypotheek ten gunste van Rabobank. Deze hypotheken hielden verband met geldleningen van Rabobank aan [appellante] , [echtgenoot van appellante] en mw. [geldlener] (hierna: [geldlener] ).
De Maatschap oefent een notarispraktijk uit in [vestigingsplaats] . Maten zijn mr. [maat 1] (hierna: de notaris) en mr. [maat 2] . De Maatschap beschikt over een kwaliteitsrekening in de zin van artikel 25 van de Wet op het Notarisambt (hierna: de kwaliteitsrekening) bij Rabobank.
[appellante] heeft de woning in het najaar van 2014 voor € 800.000,- verkocht aan de heer [koper 1] en mevrouw [koper 2] (hierna: kopers). Artikel 6.1 van de koopovereenkomst verplicht de verkoper om de woning te leveren
‘vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan’
.
Kopers hebben de notaris, althans de Maatschap, opdracht gegeven om de leveringsakte op te maken en om de verdere werkzaamheden in verband met de nakoming van de koopovereenkomst ter hand te nemen. De desbetreffende werkzaamheden zijn verricht door dan wel onder leiding van de notaris.
Ter voorbereiding van de levering heeft de notaris Rabobank verzocht om een opgave van de hoogte van de vorderingen van Rabobank waarvoor hypothecaire zekerheden op de woning waren verstrekt.
Voorts heeft de notaris bij [appellante] de benodigde informatie opgevraagd. Bij brief van 9 januari 2015 (productie 1 dagvaarding iea) is daartoe door kandidaat-notaris [kandidaat-notaris] een vragenformulier toegestuurd aan [appellante] .
[appellante] heeft het vragenformulier op 13 januari 2015 ingevuld teruggestuurd naar de notaris. Het formulier (productie 2 dagvaarding iea) bevat de volgende passage:
‘
Financiering
Is het (onder)pand belast met hypotheek?	Ja
Zo ja, bij welke bank/financiële instelling?	Rabobank
Leningnummer:				Zie bijlage’
De bijlage (onderdeel van productie 2 dagvaarding iea) luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘
[appellante]
:
Leningnummer 	[leningnummer 1]	stand EUR   85.600,-
(…)
[echtgenoot van appellante]
:
Leningnummer 	[leningnummer 2]	stand EUR 200.000,-
Leningnummer	[leningnummer 3]	stand EUR   50.000,-
[partners] Partners BV
:
Leningnummer 	[leningnummer 4]	stand EUR   57.761,59
NB Voor de lening van [echtgenoot van appellante] en [partners] Partners sta ik borg. Deze moet ik helaas ook aflossen daar mijn toekomstige ex man niet meer betaald.’
Op 13 januari 2015 heeft [appellante] per e-mail contact opgenomen met Rabobank om te vernemen wat zij precies moest betalen op de (beoogde) leveringsdatum. Bij
e-mailbericht van 14 januari 2015, 14:21 u, (onderdeel van productie 10 dagvaarding iea) heeft de heer [adviseur BBP] , adviseur Bijzonder Beheer Particulieren (hierna: [adviseur BBP] ), geantwoord:
‘De notaris zal alle informatie verzamelen (…) en hier 1 afrekennota van maken. Deze ontvang je normaliter een aantal dagen voorafgaand aan het passeren. Bijgevoegd overzicht kan dus nog licht afwijken op het definitieve in verband met lopende renten en kosten.’
Bij het e-mailbericht was een overzicht (productie 11 dagvaarding iea) gevoegd waarin onder meer was opgenomen:
‘(…)
Vorderingen [partners] Partners B.V. (zakelijk)
Rekening-courant [rekening-courant] RABO (…)
Saldo dd. 13-01-2015						€     9.102,14
Lopende rente en kosten vanaf 13-01-2015				p.m.
Lening [leningnummer 4]
Restant hoofdsom							€   57.761,59
Achterstallige rente							€     1.541,36
Lopende rente en kosten vanaf 13-01-2015				p.m.’.
Het overzicht werd afgesloten met:
‘Totaal te voldoen uit verkoopopbrengst [adres] te [plaats]	€ 787.145,68’
Bij e-mailbericht van 14 januari 2015, 15:00 u, heeft [appellante] , naar aanleiding van het onder l) gedeeltelijk weergegeven e-mailbericht, [adviseur BBP] als volgt bericht:
‘Ik snap dat ik getekend heb voor borg van de twee hypotheken van Aris. Maar moet ik ook zijn achterstallige rente betalen? Die kan hij echt zelf wel betalen. (…)
’. [adviseur BBP] heeft hierop gereageerd bij e-mailbericht van 14 januari 2015, 15:06 u, en wel als volgt:
‘Je hebt niet als borg getekend, maar je hebt wel bij akte dd 25-05-2009 (hypotheekvestiging) de woning aan de [adres] te [plaats] als zekerheid gegeven voor alle vorderingen (inclusief renten, provisies en kosten) aan jullie beide. Zowel zakelijk als privé. (…)’
. (productie 12 dagvaarding iea). [appellante] heeft vervolgens geantwoord bij e-mailbericht van 14 januari 2015, 15:12 u en wel als volgt:
‘Ok, dit gaat dus over de hypotheek van Aris. Hoe zit dat dan met de zakelijke lening? Moet ik daar ook de debetstand van betalen? En gaan jullie nog rente van Aris proberen te krijgen? Ik had gisteren bij de rechter met hem waarbij hij stelde dat hij nog steeds aan jullie betaald. Dat zou dus wel heel plezierig zijn voor mij’
. Bij e-mailbericht van 14 januari 2015, 16:05 u, heeft [adviseur BBP] [appellante] ervan op de hoogte gesteld dat de hypotheekakte van 2009 betrekking had op alle vorderingen op naam van VBP (en van [beheer] Beheer B.V. en [appellante] Beheer en Advies B.V.). Het e-mailbericht werd als volgt afgesloten:
‘Zoals ik al eerder heb aangegeven volstaat de opbrengst uit de verkoop om onze vordering te voldoen en zijn beide debiteuren (Aris en jij) beide geattendeerd en aangesproken op het feit dat er gewoon rente en/of aflossing voldaan moet worden. In de vraag hoe jullie dit onderling regelen en wie hierdoor en voor welk bedrag een vordering op de ander krijgt is de bank geen partij.
Voor de volledigheid kan ik je nog melden dat het feitelijk geen verschil maakt of er wel of geen voldoende opbrengst is uit de verkoop van het onderpand. In alle gevallen blijven beide debiteuren voor de volledige restvordering 100% aansprakelijk en kan de bank bij beide debiteuren haar vordering verhalen. Hoe dit onderling vervolgens financieel verrekend wordt is geen issue / discussie voor de bank’
(de e-mailberichten zijn overgelegd als productie 12 dagvaarding iea).
Rabobank heeft op 22 januari 2015 een aflossingsnota (productie 4 dagvaarding iea) aan de notaris gezonden met betrekking tot de hypothecaire geldlening van VBP ter hoogte van € 68.908,81, inclusief rente (tot en met 30 januari 2015) en kosten.
Bij brief van 28 januari 2015 heeft Rabobank de notaris aflossingsnota’s (productie 3 dagvaarding iea) toegezonden met betrekking tot de hypothecaire geldleningen van [appellante] en [geldlener] (ter hoogte van € 444.742,61, inclusief rente en kosten) en van [echtgenoot van appellante] (ter hoogte van € 256.215,24, inclusief rente en kosten).
Op basis van de verkregen informatie heeft de notaris de nota van afrekening
d.d. 2 februari 2015 (productie 5 dagvaarding iea) opgesteld. Hij is daarbij uitgegaan van de onder o) genoemde bedragen van € 444.742,61 en € 256.215,24 (zijnde in totaal
€ 700.957,85). De onder n) genoemde aflossingsnota is buiten beschouwing gelaten. Op basis van de aldus opgestelde nota van afrekening zou [appellante] na de afwikkeling van de koopovereenkomst inzake de woning c.a. recht hebben op uitbetaling van € 68.949,39.
Op 2 februari 2015 is de leveringsakte gepasseerd voor de notaris. Voordien was door of namens de kopers de koopsom ad € 800.000,- overgemaakt op de kwaliteitsrekening.
Op 4 februari 2015 is in opdracht van de notaris een bedrag van € 68.949,39 overgemaakt van de kwaliteitsrekening naar de bankrekening van [appellante] .
Op dezelfde dag heeft de notaris ontdekt dat bij het opstellen van de nota van afrekening geen rekening was gehouden met de hypothecair verzekerde vordering van Rabobank op VBP ad € 68.908,81, waarop de aflossingsnota van 22 januari 2015 betrekking had.
De notaris heeft daarop € 68.908,81 betaald aan Rabobank, waarna (ook) het hypotheekrecht in verband met de vordering van Rabobank op VBP op de woning is doorgehaald.
Namens de notaris is op 4 februari 2015 contact opgenomen met [appellante] en is verzocht om een bedrag van € 68.908,81 terug te storten. [appellante] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.
Bij e-mailbericht van 12 februari 2015 (productie 7 dagvaarding iea) heeft de notaris [appellante] , voor zover van belang, als volgt bericht:
‘Ik heb u zojuist een aantal maal telefonisch proberen te bereiken inzake de aflossing van de lening van: [partners] Partners B.V.
Wij hebben de gelden nog niet van u ontvangen.
Ik wil u daarom nogmaals vriendelijk verzoeken het
gehele
bedrag van de verkoopopbrengst met spoed terug te storten naar de rekening van afkomst, ten name van [notarissen ] notarissen. De boekhouder zal vervolgens met dit bedrag de lening aflossen zodat de hypotheken kunnen worden doorgehaald.
Zo lang deze lening niet is afgelost via onze derdengelden rekening, kan de hypotheek op de woning niet worden doorgehaald.’
Bij aangetekende brief van 12 februari 2015 (tekst opgenomen in productie 8 dagvaarding iea) is [appellante] verzocht om
‘per omgaande doch in ieder geval aanstaande vrijdag’
het bedrag van € 68.949,39 terug te betalen en is zij, voor het geval dat niet (volledig en tijdig) zou gebeuren, in gebreke gesteld.
[appellante] heeft ook aan dit verzoek geen gevolg gegeven. Bij e-mailbericht van 13 februari 2015 (productie 9 dagvaarding iea) heeft zij de notaris, voor zover van belang, als volgt bericht:
‘Uw email bevreemdt mij. Zoals u het beschrijft is niet de waarheid.
U heeft mij gebeld, U gaf aan dat er iets fout was en dat u het nog uit zou zoeken en mij een email zou sturen. In u email geeft u zelf aan dat u afgesproken had een email te sturen, verder niets!! Ik heb niets beloofd of toegezegd. Ik had wel ondertussen mijn reeds ontvangen bedrag vergeleken met de afrekening die ik maandag 2 februari van de notaris had ontvangen en ondertekend, en deze was correct. De ontvangen gelden had ik reeds gebruikt om andere schuldeisers te betalen.
Ik mag er toch vanuit gaan dat de afrekening die de notaris mij geeft en liet tekenen tijdens de overdracht van het door mij verkochte huis correct is’
Na daartoe verkregen verlof heeft de Maatschap op 13 februari 2015 ten laste van [appellante] conservatoir derdenbeslag gelegd onder een tweetal banken.
[appellante] heeft tot op heden het bedrag van € 68.908,81 niet (terug)betaald aan de Maatschap.
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft de Maatschap in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de voorzieningenrechter bij wege van voorlopige voorziening [appellante] zal veroordelen tot betaling van € 68.908,81 uit hoofde van onverschuldigde betaling, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2015, en tot betaling van € 1.005,23 aan beslagkosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de Maatschap, samengevat, ten grondslag gelegd dat zij de hoofdsom ad € 68.908,81 onverschuldigd heeft betaald aan [appellante] , zodat laatstgenoemde dit bedrag dient terug te betalen, terwijl zij voorts aan de Maatschap dient te vergoeden de ter verzekering van de terugbetaling van de hoofdsom gemaakte beslagkosten.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft daarnaast in reconventie gevorderd om de Maatschap te gelasten het door haar ten laste van [appellante] onder ING gelegde derdenbeslag op te heffen.
3.2.4.
Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat de Maatschap niets van haar te vorderen heeft, zodat het beslag onrechtmatig is gelegd.
3.2.5.
De Maatschap heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Bij vonnis van 2 april 2015 heeft de voorzieningenrechter in conventie [appellante] veroordeeld om aan de Maatschap te betalen € 68.908,81 en € 1.005,23, het bedrag van
€ 68.908,81 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2015, en in reconventie de vordering afgewezen, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten van conventie en reconventie.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie van de Maatschap en tot het alsnog toewijzen van haar vordering in reconventie. [appellante] heeft voorts haar vordering vermeerderd, in die zin dat zij thans ook vordert dat de Maatschap wordt veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen door of namens [appellante] tot voldoening van het beroepen vonnis aan de Maatschap is voldaan, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5.
De grieven 1 tot en met 5 houden verband met de toewijzing van de vorderingen in conventie. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld:
dat [appellante] uitsluitend recht kan doen geleden op het restant van de koopsom na aftrek van alle op de woning rustende hypothecair verbonden vorderingen (grieven 1 en 2),
dat de nota van afrekening geen rechtsgrond vormt voor de betaling van het op 4 februari 2015 overgeboekte bedrag (grieven 1 en 4),
dat [appellante] in verband met de nota van afrekening ook geen beroep toekomt op artikel 3:35 BW (grief 5), en
dat [appellante] daarom op grond van onverschuldigde betaling € 68.908,81 (en wettelijke rente en beslagkosten) dient te betalen aan de Maatschap (grief 3).
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.6.1.
Het hof stelt hierbij voorop dat de vordering van de Maatschap is gebaseerd op de stelling dat zij, als gevolg van een foutief opgestelde nota van afrekening, een bedrag van
€ 68.908,81 onverschuldigd heeft betaald aan [appellante] . De gevraagde voorziening strekt tot betaling van dit bedrag aan de Maatschap. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
3.6.2.
Voor het hof staat vast dat de Maatschap een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening. Daarvoor is niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Naar het oordeel van het hof volgt de spoedeisendheid uit de aard van de vordering (zijnde een vordering uit onverschuldigde betaling), die meebrengt dat van de Maatschap niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
3.6.3.
Feiten of omstandigheden waaruit een restitutierisico volgt dat aan toewijzing van de vordering in de weg staat, zijn gesteld noch gebleken.
3.7.1.
Waar het de aannemelijkheid van het bestaan en de omvang van de vordering betreft, overweegt het hof dat partijen niet of nauwelijks van mening verschillen over de relevante feiten. Het is vooral de juridische duiding van deze feiten die in het debat tussen partijen centraal staat. Oordelend op voorhand overweegt het hof ter zake als volgt.
3.7.2.
Centraal in het onderhavige geschil staat de kwaliteitsrekening ‘Derdengelden [notarissen ] Notarissen’ van de Maatschap, zijnde een bijzondere rekening in de zin van artikel 25 van de Wet op het Notarisambt (WNA). Op deze rekening hebben kopers de koopsom ad € 800.000,- gestort of namens hen doen storten. Ingevolge het bepaalde in artikel 25 lid 3 WNA zijn deze gelden vervolgens deel gaan uitmaken van het gemeenschappelijke vorderingsrecht van alle rechthebbenden op de gelden op de kwaliteitsrekening. Dit vorderingsrecht bestond jegens Rabobank, als de bankinstelling waarbij de kwaliteitsrekening door de Maatschap was ondergebracht. Voor het bedrag van
€ 800.000,- waren kopers rechthebbenden, onder ontbindende voorwaarde, maar ook [appellante] , onder opschortende voorwaarde. De voorwaarde volgde uit de onderlinge rechtsverhouding inzake de woning en was voor beiden gelijk, namelijk: de levering van de woning conform de koopovereenkomst. Over dit laatste zijn partijen het eens, zij het dat zij
‘levering van de woning conform de koopovereenkomst’
verschillend uitleggen; het hof komt daar hierna op terug (zie de r.o. 3.7.4. en 3.7.9.-3.7.10.).
3.7.3.
De betaling van de koopsom door kopers is in ontvangst genomen door de notaris. Hij heeft vervolgens van de kwaliteitsrekening gelden overgemaakt naar derde-rechthebbenden, waaronder Rabobank als hypotheekhouder, en naar [appellante] . De bevoegdheid hiertoe ontleende de notaris in de eerste plaats aan artikel 25 lid 2 WNA (
‘De notaris is bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening’
) en verder aan de hem verleende opdrachten.
3.7.4.
Vast staat dat kopers hebben te gelden als opdrachtgevers aan de notaris, althans de Maatschap. Uit de (niet weersproken) stellingen van de Maatschap volgt dat kopers de notaris, althans haar, hebben opgedragen om de levering van de woning voor te bereiden en te doen plaatsvinden. In samenhang daarmee diende de notaris ook de koopsom te betalen aan [appellante] . Volgens de Maatschap diende dit laatste niet eerder te geschieden dan nadat de levering was voltooid, dat wil zeggen: nadat verzekerd was dat de woning
‘vrij van hypotheken (…) en inschrijvingen daarvan’
was geleverd.
3.7.5.
In afwijking van eerder ingenomen standpunten is tijdens de zitting in hoger beroep zijdens [appellante] erkend dat ook zij heeft te gelden als opdrachtgever van de notaris, althans de Maatschap, in elk geval waar het betreft de afwikkeling van de met de koopsom te verrichten betalingen. Dit is een begrijpelijk standpunt, omdat [appellante] zich had verplicht tot levering van een niet met hypotheken bezwaarde woning, zodat het ook in haar belang was dat alle bestaande hypotheekschulden zouden worden afgelost en alle ingeschreven hypotheekrechten zouden worden doorgehaald.
3.7.6.
Anders dan [appellante] betoogt (mvg randnummers 33 en 34-slot), was het hypotheekrecht op de woning in verband met de schuld van VBP daarom niet alleen een zaak van [appellante] en Rabobank. Kopers waren daarbij betrokken, vanwege hun aanspraak op levering van een onbezwaarde woning, en ook de notaris, vanwege de aan hem verstrekte opdrachten.
3.7.7.
Was de op 22 januari 2015 ontvangen aflossingsnota (zie r.o. 3.1. onder n) goed begrepen en verwerkt, dan was ook de schuld van VBP onmiddellijk na de levering van de woning aan kopers afgelost uit de koopsom. De notaris was hiertoe gehouden, op grond van de opdrachten van kopers én [appellante] . Voor laatstgenoemde zou dan niets hebben geresteerd (zie ook r.o. 3.7.8.). De schuld van VBP aan Rabobank is echter over het hoofd gezien (deze evidente fout van de notaris wordt door de Maatschap erkend). In (intern) vertrouwen op de nota van afrekening is op 4 februari 2015 in opdracht van de notaris € 68.949,39 betaald aan [appellante] . Pas daarna is de omissie inzake de schuld van VBP ontdekt. Naar de Maatschap (niet weersproken) heeft gesteld, was deze omissie voor Rabobank aanleiding om niet in te stemmen met de doorhaling van het desbetreffende hypotheekrecht, waarop de notaris door
€ 68.908,81 te betalen aan Rabobank de levering van de woning vrij van hypotheekrechten en inschrijvingen daarvan alsnog heeft weten te realiseren.
3.7.8.
Op basis van hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen, dient de conclusie te luiden dat [appellante] op 4 februari 2015 niet het bedrag van € 68.949,39 had mogen ontvangen. Gelet op de koopovereenkomst en gelet op de met de woning als onderpand door Rabobank verstrekte hypothecaire geldleningen had dit bedrag (€ 68.908,81 én 5 x
€ 8,34 aan dagrente, zie productie 4 dagvaarding iea) moeten worden aangewend - ook in [appellante] eigen belang, als verkoper die anders jegens kopers zou tekortschieten - ter aflossing van de schuld van VBP aan Rabobank. Dit betekent dat [appellante] het aan haar overgemaakte bedrag zonder rechtsgrond heeft ontvangen en dat het aldus onverschuldigd aan haar is betaald.
3.7.9.
[appellante] heeft aangevoerd dat de betaling op 4 februari 2015 betrekking had op haar eigen gelden (gelet op haar positie als rechthebbende op de gelden op de kwaliteitsrekening), dan wel aan haar toekomende gelden (uit hoofde van de koopovereenkomst), zodat
geen
sprake is geweest van een betaling zonder rechtsgrond. [appellante] doet hiertoe een beroep op het bepaalde in artikel 25 leden 3 en 4 WNA.
3.7.10.
Het hof kan [appellante] op dit punt niet volgen. Gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.7.4.  moet ervan uit worden gegaan dat de opschortende voorwaarde aan haar zijde op het moment van de betaling op 4 februari 2015 nog niet was vervuld, omdat de levering
‘vrij van hypotheken (…) en inschrijvingen daarvan’
nog niet was verzekerd. Van een recht op uitkering in de zin van artikel 25 lid 4 WNA van enig bedrag aan geld op de kwaliteitsrekening was daarom ten tijde van de betaling op 4 februari 2015 geen sprake.
3.7.11.
Ook de omstandigheid dat op 2 februari 2015 aan [appellante] een nota van aflossing was verstrekt die uitmondde in een (aan [appellante] te betalen) bedrag van € 68.949,39 maakt niet dat sprake is geweest van een (niet on-)verschuldigde betaling. Het hof kan de opvatting dat de nota van afrekening een zelfstandige grond voor betaling oplevert, op welke opvatting [appellante] zich uitdrukkelijk beroept, niet delen. Naar het oordeel van het hof vormt de koopovereenkomst de rechtsgrond voor de betaling aan [appellante] en wordt de hoogte van het uiteindelijk aan haar toekomende bedrag, behalve door de koopovereenkomst, bepaald door de in verband met de woning bestaande en tijdig af te lossen hypotheekschuldschulden en andere met instemming van [appellante] met de koopprijs te verrekenen schulden (zoals notariskosten, makelaarskosten en dergelijke). Als het goed is, vormt de nota van aflossing een juiste weerslag van dit alles. Wordt een fout gemaakt bij het opstellen van de nota van aflossing, dan kunnen daaraan (in beginsel) geen zelfstandige aanspraken worden ontleend. Dat geldt voor de notaris, als een te laag voor verkoper bestemd saldo zou zijn opgenomen, maar ook voor verkoper, als de nota van aflossing zou uitmonden in een te hoog voor deze bestemd saldo. Dit een en ander vindt bevestiging in het bepaalde in artikel 25 lid 4 WNA:
‘Een rechthebbende heeft (…) te allen tijde recht op uitkering van zijn aandeel in het saldo van de bijzondere rekening.’
Een foutieve nota van afrekening kan niet afdoen aan het recht op het aandeel in het saldo van de kwaliteitsrekening, maar kan ook geen recht doen ontstaan op méér dan dit saldo.
3.7.12.
Verder doet ook het bepaalde in artikel 3:35 BW niet af aan het in r.o. 3.7.8. gegeven oordeel dat op 4 februari 2015 € 68.908,81 onverschuldigd is betaald aan [appellante] . Laatstgenoemde doet een beroep op deze bepaling en stelt dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de nota van afrekening van de notaris juist was. Het hof wijst erop dat de toepassing van het in artikel 3:35 BW neergelegde vertrouwensbeginsel uitsluitend aan de orde is als sprake is van een wilsontbreken in de zin van artikel 3:33 BW. Dat daarvan sprake is geweest aan de zijde van de notaris op het moment van de betaling aan [appellante] , is gesteld noch gebleken. Gelet op de (niet weersproken) stellingen van de Maatschap heeft de persoon die de desbetreffende betaling heeft verricht de wil gehad om € 68.949,39 aan [appellante] te betalen en heeft zij vervolgens ook overeenkomstig deze wil gehandeld. De wil is echter tot stand gekomen onder invloed van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken die eerder had geleid tot de fout in de nota van afrekening, namelijk dat aan schulden aan Rabobank rekening moest worden gehouden met een bedrag van ruim € 700.000,- (los van lopende rente en kosten) in plaats van met een bedrag van nagenoeg € 770.000,- (los van lopende rente en kosten) .
3.7.13.
Terzijde wijst het hof erop dat, als al vertrouwensbescherming aan de orde zou kunnen zijn, [appellante] daarvoor niet in aanmerking komt, nu vast staat dat zij wist dat de schuld van VBP uit de koopsom zou moeten worden afgelost (zie r.o. 3.1. onder k), tevens wist Rabobank in totaal aanspraak maakte op betaling van ongeveer € 787.000,- (zie r.o. 3.1. onder l) en reeds bij een oppervlakkige bestudering van de nota van afrekening zou hebben ontdekt dat de schuld van VBP aan Rabobank daarop niet voorkwam. [appellante] behoorde daarom te weten dat de nota van afrekening onjuist was.
3.7.14.
In een e-mailbericht van Rabobank van 14 januari 2015 (zie r.o. 3.1. onder m) had [adviseur BBP] haar er verder van op de hoogte gesteld dat het hypotheekrecht op de woning op grond van de akte uit 2009 mede betrekking had op de vorderingen van Rabobank op VBP, dat de opbrengst uit de woning zou volstaan om de vordering van Rabobank te voldoen en dat Rabobank geen bemoeienis had met de wijze waarop [appellante] en [echtgenoot van appellante] de gevolgen van de betalingen uit de koopsom aan Rabobank onderling zouden regelen. [appellante] behoorde daarom duidelijk te zijn dat Rabobank zich op het standpunt stelde dat haar vordering op VBP volledig uit de koopsom moest worden voldaan. [appellante] kon er op het moment van de levering van de woning en de financiële afwikkeling van de koopsom niet van uitgaan dat Rabobank de schuld van VBP in eerste instantie op VBP dan wel [echtgenoot van appellante] zou trachten te verhalen. [appellante] heeft verder niet onderbouwd waarom zij - zoals tijdens het pleidooi betoogd - erop meende te mogen vertrouwen dat [echtgenoot van appellante] , van wie zij in haar formulier van 13 januari 2015 nog aangaf dat deze niets meer betaalde (zie r.o. 3.1. onder k), amper twee weken later ineens de hele vordering van Rabobank zou hebben voldaan. Dat hij - zoals [appellante] op zich onweersproken heeft verklaard - op (of na?) 13 januari 2015 naar haar toe had aangegeven dat hij in 2014 rente en aflossingen had voldaan, rechtvaardigde in ieder geval niet een veronderstelling dat een dergelijke volledige aflossing had plaatsgevonden.
3.7.15.
De onverschuldigde betaling aan [appellante] is geschied met gelden op de kwaliteitsrekening van de Maatschap. [appellante] heeft betoogd dat de Maatschap de bevoegdheid mist om de onderhavige vordering uit onverschuldigde betaling in te stellen. Meer in het bijzonder heeft [appellante] gesteld (mvg randnummer 35 e.v.) dat de Maatschap geen partij was bij de overeenkomst tussen [appellante] en kopers, dat de koopsom nimmer eigendom is geworden van de Maatschap, dat de Maatschap niet is benadeeld door de betaling van de € 68.980,81 aan [appellante] en dat de Maatschap, gelet op dit alles, niet kan worden gezien als ‘betaler’ in de zin van artikel 6:203 BW. Ten hoogste kan de Maatschap volgens [appellante] worden gezien als een derde-betaler in de zin van artikel 6:30 BW, die dan echter heeft betaald aan de rechthebbende.
3.7.16.
Het hof kan [appellante] in deze opvatting niet volgen. Zoals eerder bleek (zie
r.o. 3.7.3.) volgt uit het bepaalde in artikel 25 lid 2 WNA dat de bevoegdheid om de gelden op de kwaliteitsrekening te beheren uitsluitend toekomt aan de Maatschap (dit in afwijking van de algemene regels ter zake gemeenschap als opgenomen in titel 3.7. BW). Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid tot beschikken. Dat de gelden op de kwaliteitsrekening nimmer deel uitmaken van het vermogen van de Maatschap en dat zij toekomen aan de gezamenlijke rechthebbenden doet daaraan niet af. Uitgaande van de door de wetgever gemaakte keuzes inzake de juridische opzet van de kwaliteitsrekening treedt de Maatschap, als zij beschikt over de gelden op de kwaliteitsrekening, op als vertegenwoordiger - lasthebber met een privatieve last in de zin van artikel 7:423 lid 1 BW - van de rechthebbende(n). Als zodanig is zij bevoegd - zelfs
exclusief
bevoegd - om op eigen naam een vordering uit onverschuldigde betaling zoals de onderhavige in te stellen.
3.8.1.
Gelet op al het voorgaande komt voorlopig vast te staan dat de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis terecht heeft geoordeeld:
dat [appellante] uitsluitend recht kan doen geleden op het restant van de koopsom na aftrek van alle op de woning rustende hypothecair verbonden vorderingen,
dat de nota van afrekening geen rechtsgrond vormt voor de betaling van het op 4 februari 2015 overgeboekte bedrag,
dat [appellante] in verband met de nota van afrekening ook geen beroep toekomt op artikel 3:35 BW, en
dat [appellante] daarom op grond van onverschuldigde betaling € 68.908,81 dient te betalen aan de Maatschap.
3.8.2.
Hieruit volgt dat de grieven 1, 2, 4 en 5 falen. Hetzelfde geldt voor grief 3, voor zover deze betrekking heeft op de hoofdsom ad € 68.908,81 en de wettelijke rente (tegen de beslissing dat aanspraak bestaat op wettelijke rente vanaf 4 februari 2015 heeft [appellante] niet afzonderlijk een grief geformuleerd in de memorie van grieven). Voor zover hetgeen door of namens haar tijdens pleidooi naar voren is gebracht inzake het ontbreken van kwade trouw als extra grief op dit punt moet worden begrepen, geldt dat de Maatschap ter zake het debat in ieder geval heeft aanvaard. Op grond van hetgeen is overwogen in r.o. 3.7.13 geldt naar het voorlopig oordeel van het hof dat [appellante] ten tijde van de ontvangst van het op
4 februari 2015 overgeboekte bedrag te kwader trouw was als bedoeld in artikel 6:205 BW, zodat deze extra grief evenzeer faalt.
3.9.1.
Grief 6 heeft betrekking op de afwijzing van [appellante] vordering in reconventie. De grief is gebaseerd op de opvatting dat de Maatschap geen vordering heeft op [appellante] .
3.9.2.
In het voorgaande is gebleken dat het hof deze opvatting van [appellante] niet deelt en tot het (voorlopige) oordeel komt dat de Maatschap jegens [appellante] aanspraak kan maken op terugbetaling van de onverschuldigd betaalde € 68.908,81. De deugdelijkheid van het door de Maatschap ingeroepen recht staat daarmee afdoende vast. Gronden om de gelegde beslagen niettemin op te heffen zijn gesteld noch gebleken. Hieruit volgt dat grief 6 faalt. Hetzelfde geldt voor grief 3, voor zover deze betrekking heeft op de beslagkosten.
3.10.1.
Het beroepen vonnis zal worden bekrachtigd.
3.10.2.
De vordering van [appellante] om de Maatschap te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door of namens [appellante] tot voldoening van het beroepen vonnis aan de Maatschap is voldaan (dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente) zal worden afgewezen. De vordering is ongegrond, nu [appellante] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard dat zij geen betalingen aan de Maatschap heeft gedaan tot voldoening aan het beroepen vonnis en ook niet voornemens is om dit te doen, en voorts geldt dat - als zij iets zou hebben betaald - dit terecht zou zijn geschied, gezien het voorlopig oordeel van het hof over de gegrondheid van de vordering uit onverschuldigde betaling.
3.11.
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. De kosten aan de zijde van de Maatschap zullen worden vastgesteld op :
- griffierecht
€ 1.937,=
totaal verschotten		€ 1.937,=
en voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x € 1.631,-		€ 4.893,-.
4
4. 	De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis, op 2 april 2015 tussen de Maatschap en [appellante] gewezen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland - West-Brabant;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de Maatschap tot op heden begroot op € 1.937,= aan verschotten en € 4.893,- aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, W.J.J. Beurskens en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015 .
griffier					rolraad