ECLI:NL:RBAMS:2014:3418
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/541331 / HA ZA 13-516
Vonnis van 14 mei 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POUW AUTOMOTIVE MIDDEN B.V.
,
gevestigd te Blaricum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[bedrijf x]
,
gevestigd te [plaats],
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.W. de Groot te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STERRETJES BEHEER B.V.
,
gevestigd te De Steeg,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat [NAAM]. P. Roorda te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Pouw c.s. en Sterretjes c.s. genoemd worden. Pouw c.s. zullen ieder apart ook Pouw en [bedrijf x] worden genoemd, Sterretjes c.s. zullen ieder apart ook Sterretjes en [gedaagde 2] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 28 maart 2013,
de akte overlegging producties van Pouw c.s.,
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie met producties,
het tussenvonnis van 25 september 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2013 met de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen, waaronder:
de conclusie van antwoord in reconventie met producties,
de akte houdende wijziging van eis tevens overlegging producties van Pouw c.s..
1.2.
Tenslotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 3 november 2010 hebben Sterretjes (toen nog genaamd Havik’s End Beheer B.V.) en Pouw (toen nog genaamd Pouw Automotive Zuid B.V.) een schriftelijke koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de koop en verkoop van de aandelen in [bedrijf x] en in de vennootschap Beste Vastgoed B.V. (hierna: de koopovereenkomst). Sterretjes trad daarbij op als verkoper en Pouw als koper.  De verkoop van Beste Vastgoed speelt in deze procedure geen rol.
2.2.
Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft KPMG een financieel due diligence onderzoek naar [bedrijf x] verricht en Houthoff Buruma een juridisch due diligence onderzoek. Van beide onderzoeken zijn in oktober 2010 schriftelijke rapporten opgemaakt.
2.3.
De koopprijs voor de aandelen in [bedrijf x] en Beste Vastgoed B.V. is in de koopovereenkomst bepaald op € 8 miljoen, waarvan € 4 miljoen bij overdracht van de aandelen in [bedrijf x] en Beste Vastgoed B.V. (hierna: de aandelen) moest worden betaald en waarvan de overige € 4 miljoen zou worden omgezet in een achtergestelde lening overeenkomstig de aan de koopovereenkomst gehechte overeenkomst van geldlening.
De koopovereenkomst houdt verder, voor zover hier van belang, het volgende in:
[…]
7. GARANTIES
7.1.Verkoper garandeert en staat er jegens Koper voor in dat de Garanties opgenomen in Bijlage 7.1 (de ‘Garanties”) op de datum van ondertekening van deze Koopovereenkomst en de Closing juist, en niet misleidend zijn.
7.2.
Aan Verkoper zijn geen feiten of omstandigheden bekend die niet in het kader van het Due Diligence Onderzoek of in deze Koopovereenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat de kennisneming daarvan door Koper van invloed zou zijn geweest op (i) de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen en/of (ii) de hoogte van de Koopprijs en/of (iii) de bereidheid van Koper en/of de Onderneming en/of anderen om deze Koopovereenkomst en de overige overeenkomsten die gezamenlijk de Transactie vormen aan te gaan en/of (iv) de voorwaarden van deze Koopovereenkomst en die andere overeenkomsten.
7.3.
Behoudens voor zover uitdrukkelijk anders overeengekomen in deze Koopovereenkomst, ontslaat het door en namens Koper naar de Vennootschappen en de Onderneming ingestelde onderzoek en de door of namens Verkoper aan Koper en haar adviseurs verstrekte gegevens hen in geen enkel opzicht van haar verplichtingen uit hoofde van deze Koopovereenkomst.
7.4.
Koper zal geen aanspraken hebben jegens Verkoper op grond van inbreuk op de Garanties indien en voor zover de betreffende inbreuk rechtstreeks gevolg is van feiten en omstandigheden die volledig, ondubbelzinnig en zonder dat enig onderzoek - ook naar de mogelijke relatie met de Garanties - nodig is schriftelijk door Verkopers zijn bekend gemaakt in de disclosure lijst die is aangehecht als
Bijlage 7.4.a.
8
AANSPRAKELIJKHEID EN BEPERKING
8.1.
Aansprakelijkheid
In geval van een inbreuk op enige Garantie dan wel schending van enige andere verplichting door Verkoper zal Verkoper Koper (en, naar keuze van de Koper, de Vennootschappen) volledig schadeloos stellen voor alle daaruit voortvloeiende
Schade en Koper (en, naar keuze van de Koper, de Vennootschappen) in de positie te brengen waarin deze zou(den) hebben verkeerd zonder de inbreuk of tekortkoming, één en ander onverlet de overige aan Koper toekomende rechten.
[…]
8.3.
Verrekening Vendor Loan
8.3.1.
Koper is gerechtigd doch niet verplicht om eventuele Schade die zij dan wel de
Vennootschappen lijdt als gevolg van een inbreuk op enige Garantie en andere
vorderingen uit hoofde van deze Koopovereenkomst te verrekenen met de Vendor Loan indien de (Schade)vordering groter is dan EUR 175.000 (honderd vijfenzeventigduizend euro). […]
8.4.
Claims
8.4.1.
Indien de Koper wordt geconfronteerd met een claim van een derde, die aanleiding geeft tot het instellen van een vordering onder de Garanties of die anderszins een  verplichting inhoudt van de Verkoper om de Koper te vrijwaren voor deze claim (een “Derdenclaim”), zal de Koper, binnen twee (2) maanden nadat zij bekend is geraakt met (i) de relevante feiten en omstandigheden die concreet aanleiding geven tot deze Derdenclaim en (ii) de hoogte van de Schade voortvloeiende uit de Derdenclaim, de Verkoper schriftelijk op de hoogte stellen van alle relevante feiten met betrekking tot de Derdenclaim en aan de Verkoper alle relevante stukken ter hand stellen.
[…]
8.4.3.
Indien Koper overweegt een vordering wegens inbreuk op de Garanties of anderszins uit hoofde van deze Koopovereenkomst (de “Claim”) in te stellen bij Verkoper, zal zij Verkoper daarvan binnen twee (2) maanden nadat zij bekend is geraakt met (i) de relevante feiten en omstandigheden die concreet aanleiding geven tot deze Claim en (ii) de hoogte van de Schade voortvloeiende uit de Claim, schriftelijk bij aangetekende brief in kennis stellen. De kennisgeving dient nadere gegevens van de Claim te bevatten, met inbegrip van een schatting door de Koper van de hoogte van de Schade en alle overige relevante informatie die naar het oordeel van Koper nodig is om Verkoper in staat te stellen de Claim te beoordelen.
[…]
10
FISCALE AFSPRAKEN
[…]
10.4.
Verkoper zal Koper vrijwaren voor:
a. Belastingen die betrekking hebben op de periode tot en met de Effectieve Datum;
b. het niet binnen de daarvoor geldende betalingstermijn hebben betaald of afgedragen aan de fiscus van Belastingen die betrekking hebben op de periode tussen de Effectieve Datum en Closing en waarvoor de Vennootschappen voor de Closing een (voorlopige) (naheffings)aanslag hebben ontvangen dan wel verplicht is geweest deze Belastingen te betalen of af te dragen op aangifte;
c. alle Schade en verplichtingen voortvloeiende uit het feit dat de Vennootschappen tot de Closing samen met Verkoper een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen, voorzover Schade of verplichtingen betrekking hebben op het schuiven voor de Closing van activa binnen de fiscale eenheid tussen de Vennootschappen en de Verkoper; en
d. eventuele negatieve gevolgen die verband houden met het lopende boekenonderzoek
van de fiscus welke betrekking heeft op de BTW en BPM bij export.
[...]
11.2.
Dubieuze debiteuren
11.2.1.
De vordering van de Vennootschappen op dubieuze debiteuren bedraagt op de datum van deze Koopovereenkomst EUR 550.000 exclusief BTW (vijfhonderd vijftigduizend euro), zoals blijkt uit het overzicht van dubieuze debiteuren aangehecht als Bijlage 11.2.1 (“Dubieuze Debiteuren”). Partijen komen overeen dat het debiteurenrisico ten bedrage van EUR 50.000 exclusief BTW (vijftig duizend euro) voor rekening van Koper komt en dat ten aanzien van het resterende bedrag van de Dubieuze Debiteuren dit risico voor rekening van Verkoper komt.
[…]
2.4.
De in artikel 7.1 van de koopovereenkomst genoemde garanties luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
[…]
3. Jaarrekening 2009 en Tussentijdse cijfers
3.1
De Jaarrekening 2009, […]
a. […]
b. geven in alle materiële opzichten een getrouw, duidelijk en stelselmatig inzicht in het eigen vermogen, de activa en passiva in hun geheel en tevens per afzonderlijke post, de financiële positie, de solvabiliteit en de liquiditeit van ieder van de Vennootschappen per de respectieve data almede de resultaten van ieder van de Vennootschappen over het boekjaar waar deze betrekking op hebben.
[…]
8. Werknemers en pensioenen
[…]
8.2.
Annex 8.2 bevat een juist en volledig overzicht van (i) naam en functie van alle bij de Vennootschappen krachtens arbeidsovereenkomst werkzame personen
(ii) alle op hen toepasselijke primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden en (iii)
de geboortedata en data van indiensttreding van ieder van hen alsmede de (on)bepaaldheid van de duur van de arbeidsovereenkomsten van ieder van hen.
[…]
8.6
Er zijn geen conflicten of geschillen hangende of dreigende met weknemers. Over de afgelopen 2 (twee) jaren hebben zich geen materiële arbeidsconflicten voorgedaan tussen één van de Vennootschappen en één of meer van hun werknemers […]
13
Informatie
Verkoper en [gedaagde 2] hebben alle informatie met betrekking tot de Vennootschappen, waarvan zij weten of redelijkerwijs behoren te weten dat die van belang is voor Koper, aan Koper verschaft en doen verschaffen, en alle door of namens Verkoper aan Koper verschafte informatie is juist, volledig en niet misleidend.
2.5.
De in artikel 7.4. van de koopovereenkomst genoemde bijlage 7.4.a, de disclosure lijst, houdt voor zover hier van belang het volgende in:
[…]
- Anders dan hetgeen is gegarandeerd in artikel 8.6 van de Garanties zijn er in de afgelopen 2 jaren twee à drie arbeidsgeschillen geweest en afgewikkeld, daarnaast heeft er een beperkte reorganisatie plaatsgevonden en afgewikkeld;
[…]
2.6.
In een schriftelijke aanvulling op de koopovereenkomst van 22 augustus 2011 (hierna: het addendum) hebben de partijen bij de koopovereenkomst de koopprijs aangepast naar € 7,5 miljoen, waarvan € 3,5 miljoen te betalen bij overdracht van de aandelen en waarvan de overige € 4 miljoen zou worden omgezet in een achtergestelde	 lening overeenkomstig de aan het addendum gehechte overeenkomst van geldlening. Het addendum houdt verder, voor zover hier van belang, het volgende in:
[…]
3. Aanvullende afspraak
3.1.
Verkoper garandeert bij verkoop van de Mercedes SL65 AMG met kenteken [kenteken] een verkoopprijs van EUR 360.000 en derhalve een winst bij verkoop van EUR 135.000 ten opzichte van boekwaarde ten bedrage van EUR 225.000 van dat voertuig. Indien bij verkoop niet een opbrengst wordt gerealiseerd van EUR 360.000 betaalt Verkoper het verschil tussen EUR 360.000 en de daadwerkelijk gerealiseerde opbrengst aan Koper, welk bedrag door Verkoper wordt betaald, indien het verschuldigd raakt, door verrekening met de eerste aflossing van de Vendor Loan.
[…]
2.7.
Op 22 augustus 2011 zijn Pouw en Sterretjes een schriftelijke overeenkomst van geldlening aangegaan(hierna: de leningsovereenkomst of de geldlening, en in de koopovereenkomst “Vendor Loan” genoemd), waarbij Sterretjes aan Pouw een bedrag van € 4 miljoen heeft geleend. De leningsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
2
Rente
2.1.
Geldnemer is op jaarbasis een rentevergoeding (jaarlijks achteraf te voldoen) van 5% (de “Rente”) verschuldigd.
2.2
De Rente wordt voldaan tezamen met een Aflossingstermijn[…].
3
Looptijd en aflossingen
3.1.
De lening wordt afgelost in vier jaarlijkse termijnen van EUR 1.000.000 […] voor het eerst op de datum één jaar na de datum van deze Overeenkomst.
[…]
5
Opeisingsgrond
De lening is tezamen met de lopende Rente terstond opeisbaar indien de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van Geldnemer en/of de dochtervennootschappen van Geldnemer niet langer meer bij H2 Equity partners B.V. en Pouw Beheer B.V. gezamenlijk berust.
[…]
7. Auto’s voor eigen gebruik
7.1
Gedurende de periode dat de Lening nog niet volledig is afgelost, heeft Geldgever het recht jaarlijks voor eigen gebruik twee auto’s tegen netto inkoopprijs te kopen van een dochtermaatschappij van Geldnemer.
[…]
8. Diversen
8.1
Verrekening
Het is partijen toegestaan om vorderingen jegens de andere Partij te verrekenen met de Lening met inachtneming van de afspraken die daarover zijn vastgelegd in de Koopovereenkomst. […]
2.8.
Bij notariële akte van 23 augustus 2011 zijn de aandelen aan Pouw geleverd.
2.9.
In een brief van 30 maart 2012 heeft de advocaat [NAAM], onder vermelding van de mededelingsplicht van artikel 8.2.1 van de koopovereenkomst, melding gemaakt van een aantal garantieschendingen van de koopovereenkomst en het addendum die volgens Pouw hebben plaatsgevonden en van het feit dat Pouw daardoor schade lijdt. Verder heeft de advocaat [NAAM].
2.10.
In een brief van 3 augustus 2012 heeft de advocaat [NAAM]bespreking eind juli 2012 en naar zijn eerdere brief van 30 maart 2012. Voorts heeft hij melding gemaakt van een nieuwe claim onder de garanties uit de koopovereenkomst, verband houdend  met beweerdelijk uitbetaalde bonussen. In de brief heeft de advocaat [NAAM]grond van de leningsovereenkomst opschort totdat Sterretjes heeft voldaan aan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst.
2.11.
Op 28 december 2011 heeft de belastingdienst aan [bedrijf x] een naheffingsaanslag omzetbelasting en boete voor het jaar 2006 opgelegd voor een bedrag van € 146.202,00. Op 21 december 2012 is aan [bedrijf x] een naheffingsaanslag omzetbelasting en een boete voor de jaren 2007 tot en met 2010 opgelegd ter hoogte van € 1.572.618,00.
2.12.
Op 18 december 2012 heeft de belastingdienst aan [bedrijf x] een naheffingsaanslag loonheffingen en boete over de jaren 2007 en 2008 opgelegd ter hoogte van € 38.015,00 inclusief heffingsrente.
2.13.
In het najaar van 2013 heeft Pouw c.s. de Mercedes-dealeractiviteiten van [bedrijf x] verkocht aan een vennootschap van de Stern groep.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Pouw c.s. vordert na wijziging van eis:
“1. te verklaren voor recht dat Verkoper aansprakelijk is jegens Pouw wegens schending van de Garanties als opgenomen in artikel 7.2 van de Koopovereen komst, artikel 8.6 en 13 van de Garanties en artikel 3.1 van het addendum bij de Koopovereenkomst;
2. te verklaren voor recht dat Verkoper, hoofdelijk met [gedaagde 2], aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de in paragraaf 6.3 jo hoofdstuk 3 van de dagvaarding en — in het verlengde daarvan ten aanzien van PAG — de in § 2.2 en
Error! Reference source not found.
van deze akte nader omschreven kwesties;
3. te verklaren voor recht dat de aansprakelijkheidsbeperking uit artikel 8.2 van de Koopovereenkomst niet geldt bij de schadebegroting, althans te verklaren voor recht dat de vorderingen van Pouw c.s. Uitgezonderde Claims zijn in de zin van artikel 8.2.3 van de Koopovereenkomst, althans een door de rechtbank te bepalen gedeelte van de vorderingen van Pouw c.s.;
4. te bepalen dat de schade van Pouw c.s. zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de, wet behoudens de reeds thans begrootte (en hier na in de eis aan de orde komende) schadeposten
5. te verklaren voor recht dat Pouw terzake de op haar rustende verplichting van artikel 3.1.b van de Koopovereenkomst (die is uitgewerkt in de Geldleningsover eenkomst) een opschortingsrecht toekomt;
6. Verkoper te veroordelen tot vergoeding van de Schade die Pouw c.s lijden in verband met die hiervoor onder sub 1 genoemde schendingen:
a. met betrekking tot de vordering als omschreven in paragraaf 4.2.6 t/m 4.2.10 van de dagvaarding een bedrag van € 153.500;
b. met betrekking tot de vordering als omschreven in paragraaf 4.2.12 t/m 4.2.15 van de dagvaarding een bedrag van € 56.200;
c. met betrekking tot de vordering als omschreven in paragraaf 4.2.17 t/m 4.2.18 van de dagvaarding een bedrag van € 135.000;
d. met betrekking tot de vorderingen als omschreven in paragraaf 4.2.19 van de dagvaarding een bedrag van € 129.168;
7. te verklaren voor recht dat Verkoper de vrijwaringen als opgenomen in artikel 10.4 van de Koopovereenkomst dient na te komen en dientengevolge aan Pouw deze Schade dient te vergoeden:
a. met betrekking tot de naheffingsaanslag omzetbelasting 2006 t/m 2010 een bedrag van
€ 1.718.820;
b. met betrekking tot de naheffingsaanslag loonheffingen 2007 t/m 2008 een bedrag van € 38.015;
c. met betrekking tot de advieskosten in verband met de naheffingsaanslagen een bedrag van
€ 92.849,28;
8. Verkoper te veroordelen tot het voldoen aan Pouw dan wel [bedrijf x] van een bedrag van € 517.568 uit hoofde van de rekening-courantverhouding tussen Verkoper en [bedrijf x];
9. Verkoper vanwege voor de aankoopprijs van de Mercedes-Benz ML 63 AMG met kenteken [kenteken] te veroordelen aan [bedrijf x] te voldoen een bedrag van € 158.255,34;
10. Verkoper vanwege de oninbaarheid van de vordering op [bedrijf y] te veroordelen tot het voldoen aan Pouw van een bedrag van € 3.000;
11. te verklaren voor recht dat alle door Verkoper gelegde beslagen zoals beschreven in § 2.4 van deze akte dienen worden opgeheven;
12. [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van €131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de
wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander, voor zover de wet het toelaat, uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.
Pouw c.s. voert daartoe aan dat Sterretjes haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en het addendum niet is nagekomen. Sterretjes heeft immers bepaalde garanties geschonden en is bepaalde verplichtingen, waaronder fiscale vrijwaringen, niet nagekomen. Pouw c.s. heeft daardoor schade geleden. De schade bestaat enerzijds uit een aantal concrete schadeposten, waarvoor een vergoeding moet worden betaald. Daarnaast geldt dat Sterretjes in strijd met de garanties een onjuist beeld heeft geschetst van de financiële toestand en de winstgevendheid van [bedrijf x], waardoor Pouw te veel heeft betaald voor de aandelen in [bedrijf x]. Om die reden dient schadevergoeding  plaats te vinden in de vorm van een koopprijsaanpassing. De hoogte daarvan dient in een schadestaatprocedure te worden vastgesteld.
[gedaagde 2] is naast Sterretjes hoofdelijk aansprakelijk voor geleden schade omdat hij bewust informatie heeft achtergehouden die voor Pouw van belang was bij de koop, waardoor hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens Pouw c.s. Dit betreft niet de fiscale vrijwaringen.
3.3.
Sterretjes c.s. voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Sterretjes c.s. vordert  samengevat - veroordeling van Pouw c.s. tot terugbetaling van de gehele geldlening van € 4 miljoen althans tot terugbetaling van de vervallen en nog te vervallen termijnen, alles te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 22 augustus 2011.
3.6.
Sterretjes c.s. voert daartoe aan dat de Stern groep de activiteiten van [bedrijf x] heeft overgenomen en dat daarom Equity Partners B.V. en Pouw Beheer B.V. niet langer de zeggenschap hebben over [bedrijf x]. Op grond van artikel 5 van de leningsovereenkomst is de gehele lening in die situatie direct opeisbaar. Subsidiair geldt dat Pouw haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, ook niet na sommatie per brieven van 3 april 2013 en 20 augustus 2013, zodat wegens toerekenbare tekortkoming de hele lening opeisbaar is geworden. Meer subsidiair moeten in elk geval de reeds vervallen termijnen worden voldaan, aldus Sterretjes c.s.
3.7.
Pouw c.s. voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Pouw c.s. heeft de grondslag van haar vorderingen jegens Sterretjes in drie categorieën onderverdeeld, te weten:
i) schending door Sterretjes van de garanties,
ii) niet-nakoming door Sterretjes van de fiscale vrijwaringen,
iii) overige vorderingen jegens Sterretjes.
De rechtbank zal, na een aanvankelijke overweging over de klachtplicht, bij haar verdere beoordeling deze indeling aanhouden.
4.2.
Klachtplicht
4.2.1.
Sterretjes c.s. heeft aangevoerd dat op grond van artikel 8.4 van de koopovereenkomst een termijn van twee maanden geldt waarbinnen Pouw mogelijke vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst jegens Sterretjes moet melden. Deze termijn is echter niet in acht genomen. De brief van 30 maart 2012 heeft Sterretjes c.s. pas in juli voor het eerst gezien. Verder zijn de brieven van 30 maart 2012 en 3 augustus slechts algemeen geformuleerd, zonder vermelding van concrete feiten en omstandigheden en zonder vermelding van de geschatte schade. Zij voldoen daarom niet aan de bepalingen uit de koopovereenkomst. Sterretjes c.s. is daardoor in haar belangen geschaad.
Pouw c.s. heeft de stellingen van Sterretjes c.s. op dit punt betwist.
4.2.2.
De rechtbank overweegt dat partijen in beginsel zijn gehouden aan de verplichtingen en termijnen die zij zijn overeengekomen. Hierna zal, in het voorkomend geval, per post worden beoordeeld of de contractuele klachttermijn is overschreden en welke gevolgen dat heeft.
4.3.
Schending garanties
4.3.1.
Pouw c.s. heeft gesteld dat Sterretjes de garanties zoals vermeld in artikel 7.2 van de koopovereenkomst en in bijlage 7.1 heeft geschonden door een onjuiste voorstelling van zaken te geven van de te verkopen vennootschap althans door bepaalde informatie achter te houden die cruciaal was voor de beslissing van Pouw tot koop van de aandelen in [bedrijf x].
Bonusregelingen
4.3.2.
Pouw c.s. heeft gesteld dat [bedrijf x] voor de overname geheime variabele bonusafspraken had gemaakt met de werknemers [naam 1] en [naam 2] en deze (zeer hoge) bonussen via een ondoorzichtige structuur liet uitbetalen. Pouw c.s. heeft daartoe onder meer verwezen naar een overzicht van uitbetaalde bonussen dat uit de computer van [naam 2] zou komen (productie 10 van Pouw c.s.), een overeenkomst van 23 september 2006 tussen [naam 1] en [bedrijf x]. (door Pouw c.s. ook “side letter” genoemd) (productie 43 van Pouw c.s.) en naar een e-mail van [naam 1] van 22 augustus 2013 (productie 48 van Pouw c.s.) De in het kader van het boekenonderzoek verschafte informatie met betrekking tot de werknemers en bestuurders van de vennootschap alsmede het overzicht van werknemers bij de koopovereenkomst vermeldde deze bonussen niet, ondanks dat daarover ook expliciete vragen zijn gesteld. Sterretjes heeft daardoor informatie achtergehouden waarvan zij wist althans behoorde te weten dat deze van belang was voor de aankoopbeslissing van Pouw c.s. Immers, de in de jaren 2007 en volgende aan [naam 1] en [naam 2] uitbetaalde hoge bonussen hadden een grote impact op de winst van [bedrijf x], en derhalve op de daarop gebaseerde koopprijs, en maakten bovendien duidelijk dat [bedrijf x] nagenoeg volledig afhankelijk was van met name [naam 1]. Sterretjes heeft daardoor de garanties van artikel 7.2 van de koopovereenkomst en van artikel 8.3 en 13 van de garanties geschonden, aldus Pouw c.s.
4.3.3.
Sterretjes c.s. heeft daartegen ingebracht dat er wel over het jaar 2007 bonusafspraken bestonden met [naam 1] en [naam 2], maar dat in 2008 nieuwe afspraken zijn gemaakt waarbij de beloningsstructuur is gewijzigd en waarbij de hoge variabele bonussen zijn komen te vervallen. Ter onderbouwing van haar verweer heeft Sterretjes c.s. verwezen naar de schriftelijke arbeidsovereenkomsten die zij met [naam 1] en [naam 2] is aangegaan (mondeling in 2008 en in 2010 op schrift gezet) (productie 31 van Sterretjes c.s.) en naar een verklaring van [naam 2] (productie 12 van Sterretjes c.s.), waarin [naam 2] verklaart dat alleen in 2007 aan bonusafspraken invulling is gegeven en dat hij het door Pouw c.s. verstrekte overzicht van uitbetaalde bonussen niet kan plaatsen. Verder lag het op de weg van Pouw c.s. om met
key employees
als [naam 1] en [naam 2] afspraken te maken over hun arbeidsvoorwaarden na de transactie, aldus Sterretjes.
4.3.4.
Geoordeeld wordt dat Pouw c.s., tegenover de gemotiveerde betwisting door Sterretjes c.s., haar stelling dat er met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten afgesloten na 2007 met [naam 1] en [naam 2] afspraken bestonden over hoge bonussen die niet uit de verstrekte informatie bleken en dat zodanige bonussen ook door [bedrijf x] zijn uitbetaald, onvoldoende nader heeft onderbouwd.
Tegenover de (zeer summiere) verklaring van [naam 1] dat hij voorafgaande aan de overname afstand moest doen van zijn bonus, wat op zich ook niet in strijd is met het verweer van Sterretjes, staat de verklaring van [naam 2] dat er slechts over werkzaamheden verricht in 2007 bonussen zijn uitbetaald en dat met de nieuwe arbeidsovereenkomsten de bonussen zijn komen te vervallen. Ook heeft [gedaagde 2] ter zitting toegelicht dat de “side letter” een overeenkomst met [naam 1] was voordat [naam 1] in dienst trad van [bedrijf x] en dat de daarin vervatte bonusafspraak vanwege slechte resultaten van [bedrijf x] in 2008 in verband met de recessie nadien is komen te vervallen. Het had op de weg gelegen van Pouw c.s. om tegenover dit verweer met een nadere onderbouwing te komen, wat niet is gebeurd. Het aanbod van Pouw c.s. ter zitting om bewijs te leveren van het feit dat de gestelde bonusbetalingen niet bleken uit de vooraf aan Pouw c.s. ter hand gestelde boeken van [bedrijf x] zal als rechtens niet relevant worden gepasseerd omdat het gelet op de betwisting door Sterretjes c.s. niet gaat over de vraag of de betalingen uit de boeken bleken maar over de daaraan voorafgaande vraag of die afspraken en betalingen überhaupt bestonden. Overwogen wordt nog dat het uiteraard niet door de beugel kan dat [bedrijf x] de arbeidsovereenkomsten met [naam 1] en [naam 2] geantedateerd heeft (ze zijn pas in 2010 schriftelijk opgesteld en ondertekend maar gedateerd op 1 november 2006 en 22 januari 2007). Dat neemt echter niet weg dat het mogelijk is om afspraken met terugwerkende kracht vast te leggen, wat blijkens de ter zitting zijdens Sterretjes gegeven toelichting het geval was. Aan de antedatering zullen daarom ook geen verdere gevolgen worden verbonden. Het voorgaande heeft tot gevolg dat de stelling van Pouw c.s. over de bonusbetalingen vanaf 2008 bij gebrek aan nadere onderbouwing niet is komen vast te staan, zodat geen sprake is van schending van artikel 8.2 van de garanties.
4.3.5.
Verder wordt geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat over de bonusbetalingen aan [naam 1] en [naam 2] over het jaar 2007 geen mededelingen zijn gedaan zodat in het midden kan blijven of Sterretjes c.s. dit op grond van artikel 7.2 van de koopovereenkomst en 13 van de garanties had moeten meedelen aan Pouw c.s. Ter zitting is zijdens Sterretjes c.s. immers gemotiveerd aangevoerd dat de uitbetaling van de bonussen over 2007 uit de aan Pouw c.s. voorafgaand aan de koop verstrekte stukken blijkt, wat door Pouw c.s. niet is betwist.
4.3.6.
Gelet op het feit dat de gestelde bonusbetalingen vanaf 2008 niet zijn komen vast te staan zal ook de stelling van Pouw c.s. worden verworpen dat haar pas na de overname duidelijk werd dat [bedrijf x] nagenoeg volledig afhankelijk was van met name [naam 1]. Voor zover deze stelling van Pouw c.s. niet zou zijn gebaseerd op gestelde bonusbetalingen vanaf 2008 maar meer op de algemene functie van [naam 1] geldt dat het op de weg van Pouw c.s. had gelegen, als koper van (aandelen in) een vennootschap die in auto’s handelt, om zich voorafgaand aan de koop ervan te vergewissen (en eventueel bindende afspraken te maken) dat de belangrijkste autoverkopers – degenen waarop immers de inkomsten van een dergelijke onderneming voornamelijk zijn gebaseerd – ook bereid zijn op dezelfde voorwaarden onder de nieuwe aandeelhouder te blijven werken. Er zijn in dit verband geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die Sterretjes c.s. aan Pouw c.s. had moeten meedelen en waarvan Sterretjes c.s. in redelijkheid moest aannemen dat de kennisneming van die informatie voor Pouw c.s. van invloed zou zijn geweest op de voorwaarden voor de koop.
Dagelijkse leiding over [bedrijf x]
4.3.7.
Pouw c.s. heeft gesteld dat Sterretjes c.s. haar in strijd met de werkelijkheid heeft medegedeeld dat [naam 2] vanaf 2007 de dagelijkse leiding over [bedrijf x] had en daardoor in strijd heeft gehandeld met artikel 7.2 van koopovereenkomst en artikel 13 van de garanties. Deze informatie was voor Pouw c.s. van belang bij haar aankoopbeslissing omdat de statutair bestuurder van [bedrijf x], [gedaagde 2], na de overname niet aan zou blijven. Na de overname bleek echter dat [naam 2] weliswaar de titel van algemeen directeur droeg maar dat de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse leiding van [bedrijf x] nog steeds bij [gedaagde 2] lag. Bovendien was [naam 2] niet geschikt voor de dagelijkse leiding, wat kort na de overname tot een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft geleid. Pouw c.s. heeft ter onderbouwing aangevoerd dat slechts twee maanden na de overname is gebleken dat [bedrijf x] voor het jaar 2011 een onverwacht verlies zou lijden van € 770.000,00 en dat [naam 2] tijdens de managementvergadering van 18 oktober 2011 zelf heeft aangegeven geen zicht te hebben op de cijfers van [bedrijf x]. De onjuiste informatie zijdens Sterretjes c.s. heeft ernstige gevolgen gehad voor de financiële prestaties van [bedrijf x] in 2011/2012, aldus steeds Pouw c.s.
4.3.8.
Sterretjes c.s. heeft betwist dat zij onjuiste mededelingen heeft gedaan en dat [naam 2] niet geschikt zou zijn om [bedrijf x] te leiden.
4.3.9.
Geoordeeld wordt dat gelet op de gemotiveerde betwisting door Sterretjes c.s. niet is komen vast te staan dat de dagelijkse leiding van voor de overname van [bedrijf x] in werkelijkheid niet bij [naam 2] lag maar bij [gedaagde 2] en dat [naam 2] niet geschikt was om [bedrijf x] te leiden. Dat niet [naam 2] maar [gedaagde 2] voor de overname nog steeds de dagelijkse leiding in handen had is onvoldoende duidelijk gemaakt. Verder heeft Sterretjes c.s. diverse verklaringen gegeven voor het feit dat [bedrijf x] in 2011 verlies zou maken, zoals afschrijving met terugwerkende kracht van een miljoen euro op de autovoorraad van [bedrijf x] per 1 juli 2011, het feit dat de autoverkopen van alle merken in zijn algemeenheid na de zomer van 2011 dramatisch terugliepen en dat [bedrijf x] al vanaf 1 november 2010 volledig voor rekening en risico van Pouw c.s. werd gedreven. Tegenover deze verklaringen valt zonder nader toelichting zijdens Pouw c.s., die ontbreekt, niet in te zien dat de verliezen te wijten zijn aan gebrekkige leiding zijdens [naam 2]. Ook het feit dat in de notulen van de vergadering van 18 oktober 2011 (productie 52 van Pouw c.s.) staat vermeld “[naam 2] [rb: [naam 2]] geeft aan dat hij in de maanden aug en sept geen goed zicht had op de cijfers” leidt niet tot deze slotsom, nu in diezelfde notulen ook staat vermeld “[naam 2] geeft aan dat dit het gevolg is van een minimale bezetting in de vakantieperiodes en dus achterloopt in de boekhouding op detailnivo”
.
Gelet op het voorgaande is wegens onvoldoende feitelijke onderbouwing geen sprake van schending van de door Sterretjes c.s. gegeven garanties.
Arbeidsconflict [naam 3]
4.3.10.
Pouw c.s. heeft gesteld dat Sterretjes c.s. haar in strijd met de werkelijkheid slechts heeft bericht dat werknemer [naam 3] vanwege ziekte tijdelijk geen werk verrichte. Nadien is immers gebleken dat [naam 3] zich had ziek gemeld vanwege een slepend arbeidsconflict. Daardoor heeft Sterretjes c.s. de financiële gevolgen van dat arbeidsconflict, te weten de betaling van een ontbindingsvergoeding, op Pouw c.s. afgewenteld. Hierdoor heeft Sterretjes c.s. artikel 8.6 van de garanties en daardoor ook artikel 7.2 van de koopovereenkomst en artikel 13 van de garanties geschonden, aldus Pouw c.s..
4.3.11.
Sterretjes c.s. heeft betwist dat met [naam 3] reeds een langlopend arbeidsconflict heeft bestaan. Sterretjes c.s. was slechts ermee bekend dat [naam 3] zich begin 2011 vanwege een burn out ziek heeft gemeld. Sterretjes c.s. heeft ook nog erop gewezen dat in de beëindigingsovereenkomst met [naam 3] niets staat vermeld over het gestelde slepende arbeidsconflict.
4.3.12.
De stelling van Pouw c.s. dat Sterretjes c.s. de verstrekte garanties heeft geschonden zal bij gebreke aan feitelijke onderbouwing, gelet op de gemotiveerde betwisting door Sterretjes c.s., worden verworpen. De overgelegde beëindigingsovereenkomst is onvoldoende om te kunnen vaststellen dat er ten tijde van de overname al meer aan de hand was dan Sterretjes c.s. wist.
Mercedes SL65 AMG
4.3.13.
Pouw c.s. heeft gesteld dat Sterretjes in artikel 3.1 van het addendum Pouw een winst van € 135.000,00 heeft gegarandeerd voor de verkoop van de Mercedes SL65 AMG. Sterretjes heeft dit bedrag als zodanig erkend maar daartegen ingebracht dat Pouw c.s. – kort gezegd – te laat daarover heeft geklaagd. Subsidiair heeft Sterretjes c.s. een beroep gedaan op verrekening van dat bedrag met haar reconventionele vordering, een en ander  overeenkomstig artikel 8.1 van de leningsovereenkomst.
4.3.14.
Het verweer van Sterretjes c.s. dat is gegrond op de klachtplicht wordt verworpen. Daartoe wordt overwogen dat de advocaat [NAAM]30 maart 2012 Sterretjes op diverse schendingen van de koopovereenkomst heeft gewezen en daarbij ook heeft vermeld dat de Mercedes SL 65 AMG, waarvoor een garantie was afgeven per 22 augustus 2012, nog niet was verkocht. Sterretjes c.s. heeft het verweer gevoerd dat zij deze brief pas tijdens een gesprek eind juli 2012 voor het eerst heeft gezien. In de brief van 3 augustus 2012 heeft de advocaat [NAAM]c.s. Sterretjes wederom op diverse schendingen van de koopovereenkomst gewezen en daarbij gerefereerd aan het gesprek eind juli 2012 en aan de brief van 30 maart 2012. Het bestaan van de brief van 30 maart 2012  was dus uiterlijk op het moment van ontvangst van de brief van 3 augustus 2012 bekend.. Geoordeeld wordt dat uit de brief van 3 augustus 2012, in combinatie met de brief van 30 maart 2012, valt af te leiden dat Pouw c.s. bij het niet verkopen van de Mercedes SL65 AMG per 22 augustus 2012 aanspraak zal maken op het gegarandeerde bedrag van € 135.000,00. Sterretjes c.s. moet het met deze brief duidelijk zijn geweest dat er nog een claim voor de Mercedes zat aan te komen. Een redelijke uitleg van artikel 8.4.3 van de koopovereenkomst brengt met zich dat Pouw c.s. hiermee, zij het prematuur, aan haar klachtplicht uit de koopovereenkomst heeft voldaan. Het maakt daarbij niet uit dat de in het addendum genoemde verkoopdatum voor de Mercedes toen nog niet was verstreken. Daarbij wordt ook nog opgemerkt dat gesteld noch gebleken is dat Sterretjes c.s. nadeel heeft geleden door het aldus doen van een mededeling door Pouw c.s...
4.3.15.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat Pouw in beginsel aanspraak kan maken op het bedrag van € 135.000,00. Gelet op de uitkomst van de reconventie zal Sterretjes dit bedrag kunnen verrekenen met haar reconventionele vordering op Pouw.
Overige vorderingen (binnen “schending garanties”)
4.3.16.
Pouw c.s. heeft gesteld dat Sterretjes heeft nagelaten haar op de hoogte te stellen van een reeks verplichtingen van [bedrijf x] jegens derden waarmee Pouw pas na de overname bekend is geworden. Overwogen wordt dat deze verplichtingen niet zijn onderbouwd, dat Sterretjes c.s. deze vorderingen gemotiveerd heeft betwist en dat Pouw c.s. vervolgens daarop niet meer heeft gereageerd. De vorderingen van Pouw c.s. dienaangaande zullen dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.4.
Fiscale vrijwaringen
4.4.1.
Pouw c.s. stelt dat zij een beroep kan doen op de in de koopovereenkomst gegeven fiscale vrijwaringen (artikel 10.4 van de koopovereenkomst) in verband met de ten laste van [bedrijf x] opgelegde
i) naheffingsaanslagen en boetes omzetbelasting 2006 tot en met 2010,
ii) naheffingsaanslag en boete loonheffingen 2007 en 2008.
Het totaalbedrag bedraagt volgens Pouw c.s. € 1.756.835,00, voor welk bedrag schade dreigt en welk bedrag Sterretjes aan Pouw c.s. moet betalen. Daarnaast moet Sterretjes in verband met de naheffingsaanslagen ook de diverse kosten voor adviseurs betalen, aldus Pouw c.s.
4.4.2.
Sterretjes heeft daartegen, onder meer, ingebracht dat zij in samenwerking met Pouw c.s. bezwaar heeft gemaakt tegen de naheffingsaanslagen en dat tot dusver nog geen betalingsverplichtingen in rechte vast staan en dat Pouw c.s. op dit moment geen negatieve gevolgen van de fiscale claims heeft ondervonden. Ook heeft Sterretjes c.s. gesteld dat het niet Pouw is die de negatieve gevolgen ondervindt maar [bedrijf x], zodat Pouw gelet op de tekst van de koopovereenkomst niets kan vorderen. Mocht de vordering van Pouw c.s. worden toegewezen dan dient deze op grond van artikel 8.3 van de koopovereenkomst te worden verrekend met de vordering van Sterretjes c.s. in reconventie.
4.4.3.
In geschil is of Sterretjes op grond van artikel 10.4 van de koopovereenkomst verplicht is tot betaling van de gestelde schade in verband met de naheffingsaanslagen. Daartoe dient de overeenkomst te worden uitgelegd, waarbij het niet alleen gaat om de letterlijke bewoordingen van de contractsbepalingen, maar ook om de bedoeling van partijen en hetgeen zij van elkaar mochten verwachten. De rechtbank overweegt in dit kader het volgende.
4.4.4.
De tekst van artikel 10.4 bepaalt “Verkoper zal Koper vrijwaren voor: …”. Voorop wordt gesteld dat de term “vrijwaren” geen specifieke wettelijke betekenis heeft. Naar algemeen juridisch begrip houdt “vrijwaren” in dat een ander draagplichtig is als men (bijvoorbeeld) wordt aangesproken op een betalingsverplichting en deze betaling ook daadwerkelijk moet verrichten. Een vrijwaring houdt dus in dat men een eigen verplichting aan een derde kan doorschuiven op grond van de onderlinge draagplicht. Die draagplicht kan contractueel van aard zijn maar ook uit de wet voortvloeien. In deze zaak houdt dit - nu partijen in de koopovereenkomst vrijwaring voor belastingaanslagen zijn overeengekomen -  in dat als [bedrijf x] aan de belastingdienst naheffingsaanslagen moet betalen, zij dit kan doorschuiven aan Sterretjes zodat Sterretjes haar vrijwaart. Letterlijke lezing van artikel 10.4 van de koopovereenkomst levert weliswaar op dat Sterretjes (zijnde de verkoper) Pouw (zijnde de koper) vrijwaart voor de diverse in artikel 10.4 van de koopovereenkomst genoemde belastingen en dergelijke. In het licht van het voorgaande is dit echter niet logisch, omdat die fiscale verplichtingen niet aan Pouw zullen worden opgelegd maar aan [bedrijf x] terwijl partijen blijkens de tekst van de koopovereenkomst, een vrijwaring voor ogen stond. In die situatie brengt een redelijke uitleg van artikel 10.4 van de koopovereenkomst met zich dat dit artikel zo moet worden gelezen dat Sterretjes [bedrijf x] vrijwaart (en niet Pouw).
4.4.5.
Voorts wordt gelet op de hiervoor genoemde ratio van de vrijwaring geoordeeld dat deze vrijwaring zo moet worden uitgelegd dat zij pas kan worden ingeroepen als [bedrijf x] zelf verplicht is tot betaling, dus als de belastingdienst tot invordering overgaat. Gesteld noch gebleken is dat dit nu al het geval is. De enkele mogelijkheid van een betalingsverplichting aan de belastingdienst is daartoe onvoldoende. Als partijen daarvan hadden willen afwijken, bijvoorbeeld in die zin dat het enkele opleggen van de belastingaanslagen al tot een betalingsverplichting van Sterretjes leidt, dan had het op hun weg gelegen dat uitdrukkelijk overeen te komen. De vorderingen van Pouw c.s. zullen dan ook worden afgewezen.
4.5.
Overige vorderingen
Rekening courant, Mercedes ML63 AMG
4.5.1.
Sterretjes c.s. heeft erkend dat Pouw c.s. nog een vordering heeft op Sterretjes ter hoogte van € 517.568,00 (volgens Sterretjes c.s. zelfs € 517.968,30) op grond van een oorspronkelijke rekening-courant verhouding tussen Sterretjes en [bedrijf x]. Ook heeft Sterretjes c.s. erkend dat de koopprijs voor de Mercedes ML63 AMG ter hoogte van € 154.427,29 nog is verschuldigd. De rechtbank stelt vast dat Pouw c.s. met betrekking tot de Mercedes bovenop de erkende koopprijs nog een bedrag van € 3.828,05 aan boetes en bekeuringen van [gedaagde 2] in verband met deze Mercedes heeft gevorderd. Nu zij niet heeft onderbouwd waarop dat deel van het gevorderde is gebaseerd zal dit deel van het gevorderde worden afgewezen. Het bedrag van in totaal € 671.995,29 dient volgens Sterretjes c.s. te worden verrekend met de vordering van Sterretjes op Pouw. Gelet op het voorgaande wordt overwogen dat Pouw c.s. jegens Sterretjes c.s. in beginsel aanspraak kan maken op € 671.995,29. Gelet op de uitkomst van de reconventie zal Sterretjes dit bedrag kunnen verrekenen met haar reconventionele vordering op Pouw.
[bedrijf y]
4.5.2.
Pouw c.s. heeft gesteld dat Sterretjes zich heeft verplicht van de post Dubieuze debiteuren bedragen boven de € 50.000,00 voor haar rekening te nemen. Gebleken is volgens Pouw c.s. dat een vordering op [bedrijf y]  ter hoogte van € 53.000,00 niet inbaar is, zodat Sterretjes c.s. € 3.000,00 moet vergoeden. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Pouw c.s. verwezen naar een bijlage bij de koopovereenkomst. Met Sterretjes c.s. is de rechtbank van oordeel dat uit de bijlage slechts blijkt dat de vordering jegens [bedrijf y] € 50.000,00 bedraagt. Zonder nadere toelichting zijdens Pouw c.s., die ontbreekt, zal de vordering dan ook als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.6.
Hoofdelijke aansprakelijkheid [gedaagde 2]
4.6.1.
De vordering jegens [gedaagde 2] is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde 2] een eigen verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet verstrekken van informatie. Uit het voorgaande blijkt echter dat deze verwijten niet zijn komen vast te staan. De uiteindelijk verschuldigde bedragen houden daar geen verband mee. Dat heeft tot gevolg dat de vordering jegens [gedaagde 2] zal worden afgewezen.
4.7.
Samenvatting
4.7.1.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat Sterretjes de volgende bedragen is verschuldigd aan Pouw c.s.: € 135.000,00 (zie 4.3.15) en  € 671.995,29 (zie 4.5.1), derhalve samen € 806.995,29. Dit bedrag zal, zoals beide partijen erkennen, worden verrekend met de vordering van Sterretjes uit hoofde van de geldlening. In reconventie zal worden geoordeeld dat Pouw in elk geval twee termijnen van ieder € 1 miljoen aan Sterretjes is verschuldigd. Op het eerste, op 22 augustus 2012 opeisbare bedrag zal € 806.995,29 in mindering worden gebracht, zodat de volledige vordering van Pouw daarmee is voldaan. Sterretjes c.s. is daarom niets meer aan Pouw c.s. verschuldigd, wat tot gevolg heeft dat de vorderingen van Pouw c.s. tot betaling in elk geval zullen worden afgewezen.
4.7.2.
Voor de ingestelde vorderingen betekent dit dat de verklaring voor recht die onder 3.1. sub 1 wordt gevorderd zal worden afgewezen omdat verrekening heeft plaats gevonden en Pouw niet heeft gesteld, noch is gebleken welk belang zij daarbij nog heeft.  Alle overige vorderingen die zien op, onder meer, diverse aansprakelijkheden, schadevergoeding op te maken bij staat, diverse betalingsveroordelingen, de toepasselijkheid van de aansprakelijkheidsbeperking uit de koopovereenkomst, een opschortingsrecht en aansprakelijkheid van [gedaagde 2] in privé, zullen gelet op de overwegingen in dit vonnis eveneens worden afgewezen omdat de gegrondheid ervan niet is komen vast te staan of omdat Pouw c.s. gelet op de overwegingen van de rechtbank er geen belang meer bij heeft.
4.8.
Pouw c.s. zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Sterretjes c.s. worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Sterretjes c.s. worden begroot op
salaris advocaat 		€ 6.422,00 (2 punten x tarief VII ad € 3.211,00)
griffierecht
€    589,00
totaal			€ 7.011,00
in reconventie
4.9.
In reconventie moet primair worden beoordeeld of het feit dat Stern groep vrijwel alle activiteiten van [bedrijf x] heeft overgenomen ertoe leidt dat Equity Partners B.V. en Pouw Beheer B.V. niet langer gezamenlijk de zeggenschap hebben over [bedrijf x]. Op grond van artikel 5 van de leningsovereenkomst is in die situatie immers de gehele lening direct opeisbaar. Daartoe dient wederom de overeenkomst te worden uitgelegd overeenkomstig de eerder genoemde norm (zie 4.4.3).
4.10.
Geoordeeld wordt dat artikel 5 van de leningsovereenkomst nauwkeurig is geformuleerd. Vermeld wordt dat de lening terstond opeisbaar wordt “indien de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders van Geldnemer en/of de dochtervennootschappen van Geldnemer niet langer meer bij H2 Equity partners B.V. en Pouw Beheer B.V. gezamenlijk berust”. Deze formulering duidt erop dat het voor partijen van belang was wie het bij Pouw - de debiteur – en/of haar dochter [bedrijf x] voor het zeggen heeft, terwijl er geen aanknopingspunten zijn dat partijen hebben willen aansluiten bij de gegoedheid van de onderneming van [bedrijf x]. Had partijen voor ogen gestaan dat de lening ook in andere situaties opeisbaar zou worden, dan had het bij een dergelijke nauwkeurige formulering van het artikel voor de hand gelegen om ook die andere situaties te vermelden. Dit is echter niet gebeurd, zodat naar het oordeel van de rechtbank ook daadwerkelijk een verandering in het aandeelhouderschap vereist is om de lening in het geheel te kunnen opeisen. Pouw c.s. heeft in dat verband, door Sterretjes c.s. onbetwist, gesteld dat een vennootschap van de Stern groep door middel van een activa-passiva transactie de Mercedes dealer-activiteiten van [bedrijf x] heeft overgenomen en dat er geen aandeelhoudersverschuivingen hebben plaatsgevonden. In die situatie valt gelet op de eerdere overwegingen niet in te zien dat er sprake is van wijziging van zeggenschap in de aandeelhoudersvergadering van [bedrijf x]. De lening is daarom niet in zijn geheel opeisbaar geworden op grond van artikel 5 van de leningsovereenkomst, zodat de primaire vordering van Sterretjes c.s. zal worden afgewezen.
4.11.
De lening is evenmin in zijn geheel opeisbaar geworden doordat
Pouw de betalingssommaties van 3 april 2013 en 20 augustus 2013 niet is nagekomen. De leningsovereenkomst bevat, behalve artikel 5, geen bepaling op grond waarvan de lening in het geheel opeisbaar wordt, zodat de de subsidiaire vordering van Sterretjes c.s. wegens het ontbreken van een juridische grondslag zal worden afgewezen.
4.12.
Van de lening zijn op de datum van dit vonnis twee terugbetalingstermijnen van ieder € 1 miljoen vervallen, te weten de termijnen van 22 augustus 2012 en van 22 augustus 2013. Die termijnen zijn niet voldaan. De lening is blijkens de tekst van de leningsovereenkomst verstrekt door Sterretjes aan Pouw. Sterretjeskan daarom, zoals meer subsidiair gevorderd, jegens Pouw in beginsel aanspraak maken op betaling van die termijnen.
4.13.
Pouw c.s. heeft zich beroepen op verrekening van die termijnen met haar vordering in conventie jegens Sterretjes c.s.. Dat beroep op verrekening is hiervoor onder 4.7.1 al gehonoreerd. Na aftrek van € 806.995,29 resteert over de eerste termijn van 22 augustus 2012 nog een betaling van € 193.004,80. Over dit bedrag is de contractuele rente van 5 % op jaarbasis verschuldigd vanaf 22 augustus 2012. Over de volledige termijn van 22 augustus 2013 is de contractuele rente verschuldigd vanaf laatstgenoemde datum.
4.14.
Nu de vorderingen van Pouw c.s. in conventie grotendeels zijn afgewezen, er geen verwijzing naar de schadestaatprocedure volgt en de toegewezen bedragen met de vordering van Sterretjes c.s. op grond van de leningsovereenkomst zijn verrekend, bestaat geen aanleiding voor Pouw c.s. de betalingen aan Sterretjes c.s. op te schorten. De hiervoor onder 4.13 genoemde bedragen zullen dan ook worden toegewezen. Voor de duidelijkheid wordt nog overwogen dat op grond van de leningsovereenkomst die tussen Pouw en Sterretjes is aangegaan, het uitsluitend Sterretjes is die vorderingen op Pouw heeft, zodat vorderingen van Sterretjes jegens [bedrijf x] en van [gedaagde 2] jegens Pouw c.s. zullen worden afgewezen (voor zover gevorderd, het petitum is op dat punt niet helder).
4.15.
Pouw c.s. zal als de in reconventie grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Sterretjes c.s. worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Sterretjes c.s. worden begroot op basis van het toe te wijzen bedrag, wat neerkomt op een bedrag van € 3.211,00 (2 punten x 0,5 x tarief VIII ad 3.211,00 ) aan salaris advocaat.
4.16.
Voor het geval Pouw c.s. in reconventie tot enige betaling zou worden veroordeeld, heeft zij geconcludeerd om die veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Zij heeft daartoe gesteld dat haar belangen om in een mogelijk hoger beroep zonder tussentijdse executie haar vorderingen te kunnen verdedigen om die uiteindelijk te kunnen verrekenen en een mogelijk restant op Sterretjes c.s. te kunnen verhalen zwaarder wegen dan de belangen van Sterretjes c.s. Immers, Pouw c.s. is een onderneming in zwaar weer die via de samenwerking met de Stern groep de weg omhoog zoekt en vindt. Een tussentijdse executie zou deze ontwikkeling in gevaar kunnen brengen en een insolventierisico voor Pouw c.s. kunnen opleveren, aldus Pouw c.s.. De rechtbank ziet in de door Pouw c.s. aangevoerde omstandigheden geen aanleiding om de door Sterretjes c.s. gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad achterwege te laten, mede gelet op het feit dat het genoemde insolventierisico aan de kant van Pouw c.s. juist voor Sterretjes c.s. een zwaarwegend belang kan opleveren om reeds nu te mogen executeren.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen van Pouw c.s. af;
5.2.
veroordeelt Pouw tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Sterretjes tot op heden begroot op € 7.011,00 aan verschotten en salaris advocaat;
5.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.4.
veroordeelt Pouw tot betaling aan Sterretjes van een bedrag van € 1.193.004,80 (zegge een miljoen honderddrieënnegentigduizend vier euro en tachtig eurocent), te vermeerderen met de contractuele rente van 5 % op jaarbasis over € 193.004,80 vanaf 22 augustus 2012 en over € 1.000.000,00 vanaf 22 augustus 2013, alles tot aan de dag van volledige voldoening;
5.5.
veroordeelt Pouw tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Sterretjes tot op heden begroot op € 3.211,00 aan salaris advocaat;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, mr. L. Biller en mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2014.
type:
coll: