ECLI:NL:GHARL:2015:8110
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.033.145/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 86897/HA ZA 06-426)
arrest van de eerste kamer van 27 oktober 2015
in de zaak van
1
Panelen Holland B.V.,
gevestigd te Oosterwolde,
hierna:
Panelen Holland
,
2. Gerats Bouwpanelen B.V.,
gevestigd te Wanssum,
hierna:
GBP
,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Panelen Holland c.s.
,
advocaat: mr. M. Littooij, kantoorhoudend te Breda, die ook heeft gepleit,
tegen
1
Prodema S.A.,
gevestigd te Legoretta, Spanje,
hierna:
Prodema
,
voor wie heeft gepleit mr. S.B.M. Tilman. advocaat [NAAM]2. Stichting Garantiefonds Industriële Producten,
gevestigd te Groningen,
hierna:
GIP
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen:
Prodema c.s.
,
advocaat: mr. G.A. Pots, kantoorhoudend te Leeuwarden,
voor wie heeft gepleit mr. M. Kremer, advocaat [NAAM],
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 november 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Panelen Holland c.s. hebben een akte na vierde tussenarrest (met producties) genomen. Prodema en GIP hebben beide gereageerd met een antwoordakte na vierde tussenarrest.
1.2
Vervolgens zijn de stukken (vanaf het vierde tussenarrest) wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
het vierde tussenarrest
2.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof Panelen Holland c.s. opgedragen zich nader uit te laten over het verloop van de onderhandelingen met Heijmans. Panelen Holland c.s. dienden in dat verband - gedocumenteerd - aan te geven wanneer de afspraken zijn gemaakt die staan vermeld in de brief van 23 januari 2013 van ing. [X] van Heijmans (bedoeld is: Heijmans Woningbouw B.V.), welke brief is aangehaald in het tussenarrest van 8 oktober 2013 en door Panelen Holland c.s. bij akte van 29 januari 2013 is overgelegd (als prod. 49). Ook dienden Panelen Holland c.s. toe te lichten hoe het tijdstip van deze afspraken zich verhoudt tot een eventuele verjaring van de vordering van Heijmans op Panelen Holland. Verder heeft het hof Panelen Holland c.s. in de gelegenheid gesteld in te gaan op de vraag of een eventuele rechtstreekse vordering van Heijmans op Panelen Holland ten aanzien van de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen is verjaard.
beslissingen tot en met het vierde tussenarrest
2.2
Het komt het hof omwille van de overzichtelijkheid - partijen hebben inmiddels jaren geprocedeerd en in hoger beroep zijn al vier tussenarresten gewezen, terwijl de procedure betrekking heeft op zeven verschillende projecten, die deels van elkaar verschilden, zodat welbeschouwd zeven procedures in één zijn gevoerd -, zinvol voor eerst uiteen te zetten wat ten aanzien van het vorderingsrecht van Panelen Holland betreffende het project [Y] , in relatie tot Heijmans, door partijen in de loop van de procedure, tot aan het vorige tussenarrest, is aangevoerd en door het hof is beslist. Het hof merkt daarbij op dat door partijen, en in navolging van partijen door het hof, in de processtukken geregeld de naam "Heijmans" is gebruikt zonder dat specifiek is aangegeven welke tot het Heijmans-concern behorende vennootschap is bedoeld. Bij de weergave van de gewisselde processtukken zal het hof deze naam ook gebruiken, tenzij duidelijk is (gemaakt) welke vennootschap van het concern is bedoeld.
2.2.1
In de inleidende dagvaarding hebben Panelen Holland c.s. aangevoerd dat Panelen Holland ter zake van de garantieschade bij het project [Y] door haar opdrachtgever aansprakelijk is gesteld.
In eerste aanleg is over die stelling niet (uitvoerig) gediscussieerd. Prodema heeft alleen in haar conclusie van antwoord aangevoerd dat haar niet bekend is wie de adviseurs, opdrachtgevers en contractanten van Panelen Holland bij dit project zijn en dat deze partijen ook hun verantwoordelijkheid moeten dragen.
2.2.2
In de memorie van grieven hebben Panelen Holland c.s. aangevoerd dat zij schade heeft geleden, nu projectontwikkelaar Heijmans Vastgoed opdracht heeft gegeven voor de integrale vervanging van de gevelbekleding op het project en dat met die opdracht een prijs van € 1.267.500,- is gemoeid. Panelen Holland wijst hierop ter onderbouwing van haar betoog dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten het gevorderde voorschot toe te wijzen. Prodema heeft daarop in de memorie van antwoord gereageerd met de opmerking, die ook betrekking heeft op de andere projecten, dat onduidelijk blijft wat de feitelijke schade is, omdat ook in hoger beroep amper bewijsstukken van de schade zijn overgelegd.
2.2.3
In het
tussenarrest van 7 februari 2012
(het eerste tussenarrest) heeft het hof een comparitie van partijen bevolen om inlichtingen van partijen te verkrijgen onder meer over de vraag hoeveel de kosten bedragen van herstel en vervanging (demontage en montage) van de panelen.
In hun akte na tussenarrest van 20 maart 2012 hebben Panelen Holland c.s. een door Heijmans Woningbouw B.V. opgesteld overzicht van kosten, sluitend op een bedrag van
€ 1.484.997,52 overgelegd. Panelen Holland c.s. hebben toen ter nadere toelichting het volgende opgemerkt: Heijmans Vastgoed B.V. is in een door de VVE van het complex [Y] aanhangig gemaakte arbitrageprocedure veroordeeld de gevelbekleding te vervangen. Heijmans Vastgoed B.V. heeft vervolgens de aannemer die deze gevelbekleding heeft geleverd en aangebracht, Heijmans Woningbouw B.V., aansprakelijk gesteld en opgedragen de vervangingswerkzaamheden uit te voeren. Tussen Panelen Holland en Heijmans Woningbouw B.V. is afgesproken dat Heijmans Woningbouw B.V. voorlopig de kosten zou dragen, in afwachting van de afloop van de inmiddels door Panelen Holland  tegen Prodema en GIP aanhangig gemaakte procedure. Heijmans Vastgoed B.V. en Heijmans Woningbouw B.V. hebben afgesproken dat Heijmans Vastgoed B.V. op haar beurt een deel van de vervangingskosten zou dragen, in afwachting van de door Heijmans Woningbouw B.V. van Panelen Holland te ontvangen schadevergoeding. Ter uitvoering van die afspraak heeft Heijmans Woningbouw B.V. de door haar gemaakte vervangingskosten gefactureerd aan Heijmans Vastgoed B.V., die de facturen heeft voldaan, onder de voorwaarde dat deze worden gecrediteerd zodra Heijmans Woningbouw B.V. schadevergoeding ontvangt van Panelen Holland.
In reactie op deze toelichting van Panelen Holland c.s. heeft Prodema aangegeven dat zij niet gebonden is aan de uitkomst van de arbitrale procedure tussen Heijmans Vastgoed B.V. en de VVE (de kopers). GIP heeft betoogd dat uit de toelichting van Panelen Holland c.s. volgt dat Panelen Holland niet zelf schade heeft geleden, maar dat Panelen Holland in deze procedure op basis van een met hen gemaakte afspraak de belangen van Heijmans Vastgoed B.V. en Heijmans Woningbouw B.V. behartigt. Onduidelijk is, aldus GIP, of Panelen Holland wel verweer heeft gevoerd tegen een eventuele aansprakelijkheidsstelling van Heijmans en of ze zich bijvoorbeeld op een beperking van de aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden heeft beroepen. GIP wijst er op dat op grond van artikel 15 van het garantiereglement rechten uit dat reglement niet in aanmerking komen voor compensatie, cessie of delegatie aan derden waarmee een overeenkomst is getroffen, voor zover deze overeenkomst niet direct en uitsluitend de onder de garantieregeling vallende producten betreft.
Bij gelegenheid van de comparitie van partijen van 8 juni 2012 heeft de directeur van Panelen Holland verklaard dat hij niet weet wat Heijmans doet wanneer de vordering van Panelen Holland op Prodema c.s. wordt afgewezen.
2.2.4
In het
tussenarrest van 6 november 2012
(het tweede tussenarrest) heeft het hof overwogen behoefte te hebben aan meer informatie. Het hof heeft Panelen Holland c.s. verzocht zich uit te laten over de vraag welke afspraken precies zijn gemaakt over de afwikkeling van de door Heijmans geleden schade en of deze afspraken schriftelijk zijn vastgelegd, en over de vraag of Panelen Holland c.s. op basis van de overeenkomst met Heijmans zich met kans op succes tegen de vordering van Heijmans kon verweren (bijvoorbeeld door een beroep op een exoneratie, klachtplicht of verjaring) en, indien dat het geval is, waarom Panelen Holland c.s. deze mogelijkheid onbenut heeft gelaten.
In hun akte van 29 januari 2013 hebben Panelen Holland c.s. de door het hof gestelde vragen beantwoord. Zij hebben gesteld dat de afspraken met Heijmans in een langdurige communicatie tussen partijen zijn gemaakt en zijn vastgelegd in een brief van de directeur van Heijmans Woningbouw B.V. aan Panelen Holland van 23 januari 2013. Deze brief geeft de gemaakte afspraken volgens Panelen Holland c.s. correct weer en luidt aldus:
"Tussen Heijmans Woningbouw B.V. en uw onderneming bestaat een discussie over uw aansprakelijkheid jegens Heijmans uit hoofde van door u ten behoeve van het project [Y] te Maassluis geleverde Prodema-beplating. Deze discussie is al jaren geleden gestart.
Wij hebben afgesproken de discussie over deze aansprakelijkheid en de betaling van schadevergoeding te parkeren in afwachting van de uitkomst van de door u tegen Prodema en GIP aanhangig gemaakte procedure. In die procedure speelt immers (voornamelijk) de vraag of Prodema en GIP gehouden zijn onder garantiecertificaat de kosten van vervanging van de beplating op het project [Y] te betalen.
Indien in die procedure door het gerechtshof wordt geoordeeld dat de voor het project [Y] door Prodema geleverde platen niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, c.q. sprake is van garantieschade, is afgesproken dat daarmee ook uw aansprakelijkheid jegens Heijmans vaststaat.
Indien in de door u gevoerde procedure tegen Prodema en GIP niet wordt geoordeeld dat de voor het project [Y] toegepaste Prodema-beplating gebrekkig is c.q. niet aan de te stellen eisen voldoet, is afgesproken dat Heijmans zich nader zal beraden op de vraag of dit gevolgen heeft voor uw aansprakelijkheid jegens Heijmans. Tussen u en Heijmans zijn immers andere contractuele afspraken gemaakt dan (uitsluitend) de afspraken zoals opgenomen in het garantiecertificaat. Voor dat laatste geval behoudt Heijmans zich alle rechten voor, zoals zij die zich altijd voorbehouden heeft."
Volgens Panelen Holland c.s. bood de overeenkomst met Heijmans Woningbouw B.V. geen grond voor kansrijke verweren tegen een aansprakelijkheidsstelling anders dan het verweer dat de geleverde platen voldoen. De vraag of de panelen voldoen stond in de procedure met Prodema c.s. al centraal, zodat het voor de hand lag om de uitkomst van die procedure af te wachten, aldus Panelen Holland c.s.
In haar reactie wees Prodema er op dat de panelen voor het project [Y] slechts voor een deel rechtstreeks door Panelen Holland aan de aannemer - IBC Woningbouw B.V., dus niet Heijmans Woningbouw B.V. - zijn geleverd en voor het grootste deel aan De Vries Kozijnen B.V., die de platen weer heeft doorgeleverd aan IBC Woningbouw B.V.. Volgens Prodema kan Heijmans Woningbouw B.V., als deze al mag worden vereenzelvigd met IBC Woningbouw B.V., Panelen Holland niet aanspreken tot vergoeding van schade wegens de door De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen. Prodema acht de door Panelen Holland gestelde afspraken niet bewezen en wijst er op dat de brief van Heijmans Woningbouw B.V., waarop Panelen Holland c.s. zich beroepen, dateert van na het tweede tussenarrest, meer dan 7 jaar na de eerste aansprakelijkheidsstelling. Onduidelijk is of Panelen Holland inderdaad, zoals zij stelt, alle verweermiddelen heeft benut. GIP heeft eveneens betwist dat genoemde brief de gemaakte afspraken correct weergeeft en heeft er op gewezen dat de rechtsverhouding tussen Panelen Holland en Heijmans Woningbouw B.V. niet dezelfde is als de rechtsverhouding tussen Panelen Holland en Prodema/GIP. Volgens GIP vordert Panelen Holland in deze procedure feitelijk de schade van Heijmans en treedt zij aldus op krachtens lastgeving, ten onrechte zonder dat te vermelden. Panelen Holland kan echter slechts een eigen vordering instellen, maar die heeft zij niet, aldus GIP.
2.2.5
In het
tussenarrest van 8 oktober 2013
(het derde tussenarrest) heeft het hof allereerst overwogen dat het ervan uitgaat dat de in de brief van 23 januari 2013 vermelde afspraken overeenkomen met wat al vastlag in de correspondentie tussen de advocaten van Panelen Holland en Heijmans en dat deze afspraken niet zijn toegeschreven naar de in deze procedure ontstane situatie. Uit deze afspraken volgt dat Panelen Holland de door Heijmans de facto voorgeschoten vervangingskosten dient te voldoen, indien in deze procedure wordt geoordeeld dat de gebreken onder de garantie vallen. Het betoog van Prodema c.s. dat Panelen Holland geen aanspraak heeft op vergoeding van de kosten van vervanging van de panelen, gaat dan ook niet op. Voor het betoog dat zij geen eigen belang heeft, geldt hetzelfde, aldus het hof. Het hof overwoog vervolgens dat het Prodema c.s. niet volgde in het betoog dat Panelen Holland door de in de brief vermelde afspraken te maken mogelijke verweren tegen een eventuele vordering van Heijmans heeft prijsgegeven. Ten aanzien van de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen  overwoog het hof dat het Panelen Holland c.s. in de gelegenheid stelt om aan te geven of, en zo ja te onderbouwen waarom, zij gehouden is ook de kosten van vervanging van deze panelen te dragen. Het hof gaf daarbij aan dat nu de kwestie van deze panelen pas in de laatste akte van Prodema was opgeworpen, het Panelen Holland c.s. niet valt te verwijten dat zij deze informatie niet eerder heeft verstrekt.
Panelen Holland c.s. zijn in hun akte na derde tussenarrest ingegaan op de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen. Zij hebben correspondentie overgelegd waaruit volgens hen blijkt dat de afspraken tussen Panelen Holland en Heijmans Woningbouw B.V. ook betrekking hebben op de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen. Voor de aansprakelijkheid van De Vries Kozijnen B.V. jegens Heijmans Woningbouw B.V. geldt, volgens Panelen Holland c.s.  wat geldt voor de aansprakelijkheid van Panelen Holland zelf. Panelen Holland is op haar beurt aansprakelijk jegens De Vries Kozijnen B.V. en door De Vries Kozijnen B.V. ook (tijdig) aansprakelijk gesteld, aldus Panelen Holland. Bovendien kan Heijmans Woningbouw Panelen Holland ook rechtstreeks, buiten De Vries Kozijnen B.V. om, (uit hoofde van onrechtmatige daad) aansprakelijk houden voor de schade die zij lijdt vanwege de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen; Panelen Holland diende ten aanzien van deze Panelen niet alleen rekening te houden met de belangen van haar wederpartij (De Vries Kozijnen B.V.), maar ook met derden in de kolom tussen de levering van de panelen en de uiteindelijke plaatsing, zoals Heijmans Woningbouw B.V., aldus Panelen Holland c.s.
In haar antwoordakte na tussenarrest heeft Prodema betwist dat ook afspraken zijn gemaakt betreffende de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen. Dat volgt volgens haar niet uit de door Panelen Holland c.s. overgelegde correspondentie. Volgens Prodema is een eventuele vordering van De Vries Kozijnen B.V. op Panelen Holland verjaard. Prodema verzoekt het hof terug te komen op het oordeel dat de brief van 23 januari 2013 van de directeur van Heijmans Woningbouw B.V. vastleggen wat de advocaten van partijen eerder zijn overeengekomen. Zij wijst er op dat het hof nauwelijks is ingegaan op haar stelling dat de vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland is verjaard. Om die stelling te kunnen beoordelen is noodzakelijk dat komt vast te staan wanneer de afspraken precies zijn gemaakt. Prodema betwist, ten slotte, dat ten aanzien van de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen, sprake is van een rechtstreeks vorderingsrecht van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland. Als al sprake is van een dergelijke vordering, is die vordering verjaard, aldus Prodema. Ook GIP heeft, in haar antwoordakte, bestreden dat de (volgens GIP beweerdelijk) gemaakte afspraken tussen Heijmans Woningbouw B.V. en Panelen Holland betrekking hebben op de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen.
2.2.6
In het
tussenarrest van 4 november 2014
(het vierde tussenarrest) heeft het hof allereerst overwogen dat met de door Panelen Holland c.s. overgelegde correspondentie niet volgt dat afspraken zijn gemaakt tussen Heijmans Woningbouw B.V., De Vries Kozijnen B.V. en Panelen Holland die corresponderen met de in de brief van 23 januari 2013 vermelde afspraken. Volgens het hof is een eventuele vordering van De Vries Kozijnen B.V. op Panelen Holland betreffende de via De Vries Kozijnen B.V. voor het project geleverde panelen verjaard en hebben Panelen Holland c.s. niets aangevoerd waaruit volgt dat zij er desalniettemin belang bij hebben deze vordering te voldoen. Het hof heeft Panelen Holland in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het beroep op verjaring betreffende de buitencontractuele vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland ten aanzien van de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen. Het hof heeft verder overwogen vooralsnog geen reden te zien terug te komen op zijn oordeel in het derde tussenarrest over de betekenis van de brief van 23 januari 2013. Het heeft daaraan toegevoegd dat aan Prodema wel kan worden toegegeven dat de brief niet duidelijk maakt wanneer de in de brief vermelde afspraak is gemaakt en dat het tijdstip wel van belang is gezien het eerdere betoog van Prodema en GIP dat Panelen Holland zich jegens Heijmans Woningbouw B.V. mogelijk op verjaring heeft kunnen beroepen. Daarin ziet het hof alsnog aanleiding Panelen Holland c.s. op te dragen zich nader uit te laten over het verloop van de onderhandelingen met Heijmans, door - gedocumenteerd - aan te geven wanneer de in de brief vermelde afspraken met Heijmans precies zijn gemaakt en door toe te lichten hoe het tijdstip van die afspraken zich verhoudt tot een eventuele verjaring van de vordering van Heijmans op Panelen Holland.
nieuwe grieven
2.3
Uit de hiervoor vermelde weergave van de stellingen van partijen volgt dat het debat tussen partijen over de vraag of Panelen Holland wel een vorderingsrecht heeft ten aanzien van de vervanging van de panelen op het project [Y] in de loop van de procedure aanzienlijk is verbreed. Partijen hebben hun stellingen dienaangaande uitgebreid. In dat licht bezien is alleszins verklaarbaar dat GIP in haar laatste akte heeft verwezen naar de twee conclusie regel (die overigens ook voor geïntimeerden geldt).
2.4
Naar het oordeel van het hof hebben Panelen Holland c.s. met de na de memorie van grieven betrokken stellingen geen nieuwe grief (grieven) aangevoerd. In de memorie van grieven hebben zij, in lijn met hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld, aangevoerd dat Panelen Holland schade hebben geleden doordat Heijmans Vastgoed B.V. opdracht heeft gegeven tot integrale vervanging van de panelen. Nadat Prodema c.s. op dit punt verweer hadden gevoerd, hebben Panelen Holland c.s. deze oorspronkelijke stelling nader uitgewerkt, hetgeen weer aanleiding gaf tot nader verweer en vervolgens tot een nog bredere uitwerking. In dat kader hebben Panelen Holland c.s. weliswaar ook nieuwe feiten aangevoerd, maar die feiten zijn niet als nieuwe grieven te beschouwen.
de resterende geschilpunten
2.5
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de vordering van Panelen Holland betreffende het project [Y] betrekking heeft op zowel de via De Vries Kozijnen B.V. als de rechtstreeks aan Heijmans Woningbouw B.V. geleverde panelen. Prodema c.s. hebben ten aanzien van de via beide “routes” geleverde panelen verweer gevoerd en zich in dat verband onder meer op verjaring (al dan niet in het kader van de stelling dat geen sprake is van schade) van de vordering beroepen. Het hof zal deze verweren voor de routes afzonderlijk bespreken.
2.6
Ten aanzien van de
rechtstreeks aan Heijmans Woningbouw B.V. geleverde panelen
stelt het hof voorop dat voor de vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland een verjaringstermijn geldt van twee jaar (artikel 7:23 lid 2 BW). Tussen partijen staat niet ter discussie dat Heijmans Woningbouw B.V. Panelen Holland bij brief van
13 december 2005 aansprakelijk heeft gesteld. Panelen Holland heeft een brief van mr. [NAAM], de advocaat [NAAM](naar het hof begrijpt: Woningbouw B.V. – in de brief wordt alleen gesproken van “Heijmans”)  aan de toenmalige advocaat [NAAM], mr. [NAAM], d.d. 4 december 2007 overgelegd. In deze brief refereert mr. [NAAM]15 november 2007 met mr. [NAAM], waarin mr. [NAAM](dan nog bij de rechtbank) aanhangige procedure tussen Panelen Holland c.s. en Prodema c.s. Volgens mr. [NAAM]afhankelijk positie, nu zij niet in die procedure is betrokken. Mr. [NAAM]:
“het alternatief is dat cliënte conservatoir derdenbeslag legt onder Prodema SA en onder GIP en een eigen procedure tegen uw cliënte voert, al dan niet gecombineerd met een zelfstandige procedure tegen Prodema SA op grond van misleidende reclame dan wel het in het verkeer brengen van een ondeugdelijk product (…). Ook De Vries Kozijnen B.V. zou cliënte uiteraard in een dergelijke procedure betrekken.”
Mr. [NAAM]te willen voorkomen, maar dan moeten er wel goede afspraken worden gemaakt, die er op neerkomen dat zijn cliënte bij de lopende procedure tussen Panelen Holland c.s. en Prodema c.s.  wordt betrokken doordat zij kennis kan nemen van de gewisselde processtukken in die procedure, haar adviseur opmerkingen kan maken over de concept-processtukken van Panelen Holland c.s., in goed overleg wordt besproken of appel zal worden ingesteld als Panelen Holland c.s. de procedure verliezen. Tevens stelt mr. [NAAM]vordering op Prodema c.s. (stil) verpandt aan zijn cliënte tot zekerheid van de vordering van zijn cliënte.
Naar het oordeel van het hof heeft Heijmans Woningbouw B.V. met deze brief de verjaring van haar vordering op Panelen Holland gestuit. Het hof volgt Prodema niet in haar betoog dat van een stuiting geen sprake is. Wanneer in ogenschouw wordt genomen dat, naar tussen partijen niet ter discussie staat, Panelen Holland in de brief van 13 december 2005 aansprakelijk is gesteld voor de schade van “Heijmans” als gevolg van de door haar geleverde gebrekkige panelen, het in de brief van 4 december 2007 klaarblijkelijk gaat om dezelfde vordering en in de brief twee wegen worden beschreven - een minnelijke weg en een gerechtelijke weg - om te komen tot vergoeding van deze schade, volgt uit deze brief onmiskenbaar dat Heijmans zich haar rechten op schadevergoeding ondubbelzinnig voorbehield. Panelen Holland diende dat ook uit de brief te begrijpen. Dat volgt ook uit de reactie van mr. [NAAM]19 december 2007, waarin hij onder meer schrijft:
“Aangezien u zelf al aangeeft dat uw cliënte overweegt om cliënte in rechte te betrekken, acht ik het niet in het belang van cliënte om in dit stadium al het gevraagde inzicht te verschaffen.”
2.7
In juni 2009 - in eerste aanleg zijn de vorderingen van Panelen Holland c.s. op Prodema c.s. dan afgewezen - hebben de advocaten van Panelen Holland en Heijmans opnieuw per e-mail met elkaar gecorrespondeerd. In een e-mailbericht van 10 juni 2009 aan mr. [NAAM]. Smeekens, die dan advocaat [NAAM]:
“In uw vorige e-mail aan mij vroeg u mij hoe mijn cliënte aankijkt tegen de aansprakelijkheid van uw cliënte en jegens haar, zulks met het oog op mijn verzoek een kopie te verstrekken van het volledige procesdossier. Mijn cliënte houdt uw cliënten formeel nog steeds aansprakelijk voor de door haar geleden schade. Gelet op het feit dat u mij thans schrijft dat uw cliënte op de keper beschouwd geen heil ziet in het voortzetten van het hoger beroep tegen Prodema c.s. vroeg ik mij af of het wellicht een idee is dat (eenvoudig gezegd) het gehele hoger beroep (en dus voor alle projecten) door mijn cliënte wordt voortgezet, waarbij de goede en kwade kansen voor mijn cliënte zijn, in ruil waarvoor mijn cliënte dan afziet van het verhaal van haar schade op uw cliënten.”
In een reactie op dit e-mailbericht heeft mr. [NAAM]11 juni 2009 (in afwachting van een definitieve reactie) onder meer geschreven:
“Voor een aantal van de projecten geldt dat cliënte een eventuele schadevergoeding (deels) door dient te betalen aan haar opdrachtgever, net als dat bij Heijmans het geval is. Dit feit compliceert de door u voorgestelde regeling en maakt die wellicht niet of moeilijk uitvoerbaar.”
In een daaropvolgend e-mailbericht van 18 juni 2009 heeft mr. [NAAM]. Smeekens geschreven dat zijn cliënten bereid zijn de door mr. [NAAM]en stelt hij een bespreking voor om een en ander door te spreken.
2.8
Naar het oordeel van het hof heeft ook het hiervoor vermelde e-mailbericht van
mr. [NAAM]10 juni 2009 als een stuitingshandeling te gelden, nu mr. [NAAM]Holland c.s. “formeel nog steeds” aansprakelijk houden voor de door hen geleden schade. Voor deze mededeling geldt, mutatis mutandis, wat het hof hiervoor heeft overwogen betreffende de brief van mr. [NAAM]4 december 2007. Dat betekent dat de vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland op
10 juni 2009 nog niet was verjaard en dat toen een nieuwe verjaringstermijn van twee jaren is gaan lopen.
2.9
Panelen Holland c.s. hebben gesteld dat vervolgens nader contact heeft plaatsgevonden, welk contact heeft geleid tot de afspraken die zijn vermeld in de hiervoor in rechtsoverweging 2.24 aangehaalde brief van Heijmans Woningbouw B.V. van
23 januari 2013. Volgens Panelen Holland maakte van deze afspraken onderdeel uit dat de processtukken in hoger beroep zouden worden ingediend door een “Heijmans-advocaat”. Aan die afspraak is ook uitvoering gegeven, nu de memorie van grieven op 28 september 2010 is ingediend door mr. [NAAM], een kantoorgenoot van de advocaten Meijnen en Smeekens. Nadat deze afspraken waren gemaakt, hoefden geen stuitingshandelingen te worden verricht, aldus Panelen Holland c.s.
2.10
Het hof acht voldoende aannemelijk dat binnen twee jaren na 10 juni 2009 afspraken zijn gemaakt tussen Heijmans Woningbouw B.V. en Panelen Holland, die er op neerkomen dat de appelprocedure door Panelen Holland c.s. wordt voortgezet, maar onder regie van Heijmans Woningbouw B.V.. De betrokkenheid van het advocatenkantoor van Heijmans Woningbouw B.V. bij de appelprocedure is in lijn met de stellingen van Panelen Holland c.s.
Daaruit volgt dat de vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland c.s. niet is verjaard. De vordering is steeds tijdig gestuit en nadien zijn afspraken gemaakt tussen Panelen Holland en Heijmans Woningbouw.
2.11
Aan Prodema c.s. kan echter wel worden toegegeven dat de inhoud van die afspraken onduidelijk zijn. Het is, op zijn minst, opmerkelijk dat Panelen Holland c.s. geen schriftelijk stuk heeft overgelegd waarin de afspraken tussen partijen zijn vastgelegd. Het hof acht het, nu genoemde partijen werden bijgestaan door een advocaat, wel aannemelijk dat een dergelijk stuk is opgemaakt. De wel overgelegde brief van de directeur van Heijmans Woningbouw B.V. is een (eenzijdige, immers van een der betrokken partijen afkomstige) weergave achteraf van destijds gemaakte afspraken. Die weergave komt ook niet geheel overeen met hetgeen op grond van de correspondentie tussen de raadslieden van partijen over de inhoud van de te maken afspraken mocht worden verwacht. Uit het e-mailbericht van mr. [NAAM]10 juni 2009 volgde dat Heijmans Woningbouw B.V. bereid leek af te zien van verhaal van haar schade op Panelen Holland, indien Panelen Holland er mee zou instemmen dat de procedure tegen Prodema c.s. voortaan voor rekening en risico van Heijmans Woningbouw B.V. zou worden gevoerd. Volgens de directeur van Heijmans Woningbouw B.V. is de discussie tussen partijen over de aansprakelijkheid van Panelen Holland jegens Heijmans Woningbouw B.V. slechts “geparkeerd” in afwachting van de appelprocedure tussen Panelen Holland c.s. en Prodema c.s.
2.12
Van Panelen Holland c.s. had verwacht mogen worden dat zij meteen duidelijkheid gaf over de door haar getroffen regeling toen het hof daar in het tweede tussenarrest om vroeg. Door slechts de brief van de directeur van Heijmans Woningbouw B.V. in het geding te brengen zonder de context van deze brief te schetsen, hebben zij een onvolledig beeld gecreëerd. Pas na aandringen van Prodema c.s. en instructies van het hof om een toelichting te verstrekken hebben Panelen Holland c.s. de (achteraf bezien) noodzakelijke aanvullende informatie verstrekt. Daarmee hebben Panelen Holland c.s., zoals door Prodema c.s. terecht wordt aangevoerd, in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv gehandeld. Het hof zal daar in de proceskostenveroordeling rekening mee houden.
2.13
Of Heijmans Woningbouw B.V. de discussie over de aansprakelijkheid nu heeft geparkeerd dan wel een regeling is getroffen die er (de facto) op neerkomt dat de door Panelen Holland te ontvangen schadevergoeding ten goede komt van Heijmans
Woningbouw B.V. in ruil waarvoor Heijmans Woningbouw B.V. afziet van verdere aanspraken op schadevergoeding: in beide gevallen dient Panelen Holland rekening te houden met een schadeclaim van Heijmans Vastgoed B.V. in verband met de rechtstreeks geleverde panelen en gaat het verweer van Prodema c.s. dat Panelen Holland geen schade heeft geleden niet op. Panelen Holland heeft dan ook een eigen belang bij de procedure jegens
Prodema c.s. Zij heeft zich jegens Heijmans Woningbouw B.V. verbonden om de procedure voort te zetten, waarbij de eventuele revenuen van de procedure voor Heijmans
Woningbouw B.V. zijn en Heijmans Woningbouw B.V. haar verder kwijting verleent, dan wel Heijmans Woningbouw B.V. zich alle rechten voorbehoudt.
2.14
GIP heeft nog aangevoerd dat het garantiereglement vermeldt dat rechten uit het reglement niet in aanmerking komen voor compensatie, cessie en delegatie aan derden waarmee een overeenkomst is gesloten. Compensatie is niet aan de orde, cessie evenmin. Gesteld noch gebleken is dat Panelen Holland haar vordering op GIP heeft gecedeerd aan Heijmans Woningbouw B.V.. GIP heeft nagelaten toe te lichten wat in het reglement met “delegatie” wordt bedoeld, zodat indien zij meent dat de afspraken tussen Panelen Holland en Heijmans Woningbouw B.V. een delegatie van rechten uit het garantiereglement behelzen zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
2.15
Het hof acht, anders dan Prodema c.s. betogen, voldoende aannemelijk geworden dat tussen Heijmans Woningbouw B.V. en Panelen Holland tussen 10 juni 2009 (de laatst bekende stuitingshandeling) en 28 september 2010 (datum indiening memorie van grieven) afspraken zijn gemaakt, die onder meer inhielden dat Heijmans Woningbouw B.V. de regie zou voeren in de appelprocedure. Die afspraken zijn dan ook gemaakt voordat de vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland was verjaard. Dat betekent dat de stelling van Prodema c.s. dat Panelen Holland door een regeling met Heijmans Woningbouw B.V. (ten nadele van Prodema cs) een verjaringsverweer heeft prijsgegeven niet opgaat.
2.16
Ten aanzien van
de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen
heeft het hof in het vierde tussenarrest al overwogen dat een eventuele vordering van De Vries Kozijnen B.V. op Panelen Holland - het betreft dan een vordering waarin De Vries Kozijnen B.V. verhaal zoekt bij Panelen Holland voor een tegen haar ingestelde vordering door Heijmans Woningbouw B.V. -
is verjaard, zodat niet valt in te zien welk belang Panelen Holland nog heeft bij haar vordering betreffende de langs die weg geleverde panelen. Het hof voegt daaraan toe dat indien de vordering van De Vries Kozijnen B.V. op Panelen Holland - het betreft dan een vordering die De Vries Kozijnen B.V. heeft omdat zij is aangesproken door haar contractpartner Heijmans Woningbouw B.V. tot vergoeding van door Heijmans Woningbouw B.V. geleden schade - is verjaard, Panelen Holland niet gedwongen kan worden de vordering te voldoen, zodat zonder nadere toelichting, die (nog steeds) ontbreekt, niet valt in te zien dat Panelen Holland schade heeft geleden.
2.17
Panelen Holland c.s. hebben echter ook aangevoerd dat Heijmans Woningbouw B.V. Panelen Holland rechtstreeks kan aanspreken op grond van onrechtmatige daad. Volgens Prodema c.s. is de vordering van Panelen Holland op deze grondslag verjaard, volgens Panelen Holland c.s. niet. Panelen Holland c.s. hebben in dit verband gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2582. In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat artikel 7:23 lid 2 BW geldt voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Nu de feitelijke grondslag van de vordering betreffende de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen dezelfde is als die betreffende de rechtsreeks geleverde panelen, te weten een gebrek aan de panelen, en de vordering betreffende de rechtstreeks geleverde panelen niet is verjaard, geldt dat ook voor de vordering betreffende de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen, ook al is deze vordering op onrechtmatige daad gebaseerd, aldus Panelen Holland c.s.
2.18
Het hof overweegt als volgt. De vordering betreffende de rechtstreeks geleverde panelen heeft tot grondslag dat Panelen Holland als verkoper van deze panelen jegens haar koper, Heijmans Woningbouw B.V. toerekenbaar is tekortgeschoten (althans onrechtmatig heeft gehandeld) door gebrekkige panelen te leveren. De grondslag van de vordering van Heijmans Woningbouw B.V. betreffende de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen is - zo begrijpt het hof het overigens slechts summier uitgewerkte betoog van Panelen Holland c.s. - dat Panelen Holland als leverancier van de panelen niet alleen rekening heeft te houden met haar eigen belangen en die van haar afnemer (De Vries Kozijnen B.V.), maar ook met de belangen van derden, als Heijmans Woningbouw B.V., die de panelen op hun beurt weer afnemen van De Vries Kozijnen B.V.. Panelen Holland c.s. beroepen zich in dit kader op het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Vleesmeesters/Alog) en het daarop voortbouwende arrest van 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496. In het laatstgenoemde arrest, dat overigens betrekking had op de verhouding tussen een onderaannemer en de opdrachtgever en niet op de verhouding tussen een verkoper en een eindafnemer, heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk overwogen dat het enkele feit dat de onderaannemer wanprestatie pleegt jegens de aannemer nog niet betekent dat hij onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever (de derde). Of sprake is van onrechtmatig handelen is afhankelijk van tal van omstandigheden, zoals (in de woorden van de Hoge Raad:) de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt. Daaruit volgt al dat de feitelijke grondslag van een dergelijke vordering uit onrechtmatige daad een andere dient te zijn dan de feitelijke grondslag van een vordering uit non-conformiteit (of die vordering nu is geformuleerd als een vordering uit wanprestatie of als een vordering uit onrechtmatige daad). Als niet meer of anders is aangevoerd dan dat sprake is van een gebrekkige levering kan dat toewijzing van een vordering die is gebaseerd op de Vleesmeester/Alog -jurisprudentie niet dragen.
2.19
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat een vordering van Heijmans Woningbouw B.V. op Panelen Holland uit onrechtmatige daad betreffende de via
De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen een andere feitelijke grondslag heeft dan
de vordering betreffende de rechtstreeks geleverde panelen. Dat betekent ook dat
het enkele feit dat laatstgenoemde vordering niet is verjaard niet meebrengt dat ook de eerstgenoemde vordering niet is verjaard. Het betreft verschillende rechtsvorderingen
(vgl. Hoge Raad 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP0427 en 26 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7021).
2.20
Panelen Holland is, zoals eerder overwogen, bij brief van 13 december 2005 aansprakelijk gesteld door Heijmans. Deze aansprakelijkstelling betreft de bij Panelen Holland bestelde panelen en is gebaseerd op een gebrek in die panelen. Gesteld noch gebleken is dat, en zo ja wanneer, Heijmans (Woningbouw B.V.) Panelen Holland ook aansprakelijk heeft gesteld voor door haar geleden schade vanwege het feit dat Panelen Holland zich ten onrechte de belangen van Heijmans Woningbouw B.V. niet heeft aangetrokken betreffende de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen. In de hiervoor besproken correspondentie tussen de advocaten van Heijmans Woningbouw B.V. en Panelen Holland en in de brief van de directeur van Heijmans Woningbouw B.V. waarin de gemaakte afspraken worden weergegeven is daarover niets te vinden. Dat betekent dat indien Heijmans Woningbouw B.V. al een vordering op deze grondslag heeft op Panelen Holland - Panelen Holland heeft dat overigens nauwelijks onderbouwd - deze vordering is verjaard. Nu Heijmans Woningbouw B.V. de voldoening van deze vordering niet kan afdwingen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat Panelen Holland vanwege een dergelijke vordering van Heijmans Woningbouw B.V. schade heeft geleden.
Slotsom
2.21
De slotsom is dat voor zover de vordering van Panelen Holland betreffende het project [Y] betrekking heeft op de via De Vries Kozijnen B.V. geleverde panelen, deze vordering niet toewijsbaar is.
2.22
Het hof heeft in het vierde tussenarrest aangegeven welke deskundigen het wil benoemen, welke vragen het hof aan de deskundigen wenst voor te leggen en wat de
voorwaarden zijn waaronder de deskundigen hun werkzaamheden zullen verrichten. Partijen hebben aangegeven zich met de deskundigen en de door hen te hanteren voorwaarden te kunnen verenigen. Partijen zijn het grotendeels eens met de vraagstelling. Grotendeels, omdat GIP heeft aangegeven zich niet te kunnen verenigen met de voorgestelde vragen c. en d. Het hof ziet in hetgeen GIP dienaangaande heeft opgemerkt geen reden deze vragen niet te stellen. Het hof zal de door Panelen Holland c.s. gedane suggestie betreffende de vragen a. en b. opvolgen.
2.23
Het hof zal het voorschot op de kosten van de deskundigen ten laste brengen van Panelen Holland c.s., nu zij de door hen geleden schade dienen te bewijzen. Het hof zal uitgaan van de door de deskundigen gedane opgave, dit bedrag in verband met de prijsstijgingen (de opgave dateert van oktober 2014) wat verhogen en vermeerderen met BTW. Het voorschot komt dan uit op € 24.000,-.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
alvorens nader te beslissen:
benoemt tot deskundigen ir. B.F. Aarts en C.P.M. Boks, verbonden aan ABT B.V., Postbus 458, 2600 AL Delft (tel. 015-2703611),
teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:
a. Welke gevels van het project [Y] zijn aan te merken als “zonbelast”, in die zin dat zij een vergelijkbare zonbelasting vertonen als de zuid-west gevels? Wilt u de zonbelaste gevels uitdrukken in een percentage van het totale geveloppervlak?
b. Hoeveel vierkante meter (Prodema) gevelbeplating was op die gevels aangebracht? Wilt u deze hoeveelheid uitdrukken in een percentage van het totale plaatoppervlak?
c. Indien in 2009 alleen de zonbelaste panelen zouden zijn vervangen, zou dan een significant (kleur)verschil zijn ontstaan tussen de vervangen en niet vervangen panelen?
Maakt het daarbij verschil dat de vervangende platen van een ander materiaal waren dan de te vervangen platen? Waren toen nog platen van hetzelfde materiaal als de te vervangen platen leverbaar?
d. Hoe beoordeelt u, in het licht van hetgeen u in uw vorige vraag hebt geantwoord, het alleen vervangen van de platen op de zonbelaste gevels vanuit esthetisch oogpunt?
e. Is nog na te gaan waar de rechtstreeks door Panelen Holland aan Heijmans geleverde platen zijn aangebracht? Zo ja, wilt u aangeven welk deel van deze platen aan de zonbelaste gevels zijn aangebracht?
f. Wat was in 2009/2010 een redelijke prijs, uitgedrukt in een totaalbedrag per vierkante meter, voor de kosten van de- en hermontage van de gevelplaten? Indien wat dat betreft een onderscheid moet worden gemaakt tussen de kosten van de- en hermontage voor de zonbelaste en de niet-zonbelaste gevels, wilt u dan aangeven wat een redelijke prijs is voor de zonbelaste gevels en wat een redelijke prijs is voor de niet zonbelaste gevels? Hoe beoordeelt u in dat verband de door Heijmans voor de vervanging berekende prijs per vierkante meter?
g. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot het maken van opmerkingen die mogelijk van belang zijn voor een beslissing in het geschil tussen partijen?
bepaalt dat de deskundigen op de voet van het bepaalde in artikel 198 Rv bij hun onderzoek partijen (via hun advocaten) in de gelegenheid zullen stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat, indien schriftelijk rapport wordt uitgebracht, zij daarvan in hun rapport melding dienen te maken waarbij van de inhoud van de gemaakte opmerkingen en gedane verzoeken moet blijken;
bepaalt dat de deskundigen hun concept-rapport aan partijen zullen doen toekomen, partijen in de gelegenheid zullen stellen op het concept-rapport te reageren en dat de deskundigen de reactie van partijen in hun definitieve rapport zullen bespreken;
bepaalt dat partij Panelen Holland c.s. aan de deskundigen het volledige procesdossier ter inzage zal geven en beveelt partijen om aan de deskundigen alle door dezen gewenste inlichtingen te verstrekken;
bepaalt dat de deskundigen het door hen uit te brengen rapport (ondertekend en met redenen omkleed) ter griffie van dit hof (postbus 1704, 8901 CA te Leeuwarden) zullen indienen vóór
26 april 2016.
bepaalt dat de deskundigen het onderzoek eerst zullen behoeven aan te vangen nadat door partij Panelen Holland c.s. bij wege van voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek een bedrag van € 24.000,-, inclusief btw, ter griffie van het hof zal zijn gedeponeerd conform de nota met betaalinstructies die Panelen Holland c.s. hiertoe zal ontvangen van het Landelijke Dienstencentrum voor de Rechtspraak en de griffie aan de deskundige heeft bericht dat het voorschot is voldaan;”
bepaalt dat dit voorschot uiterlijk op
17 november 2015
moet zijn voldaan;
bepaalt dat het onderzoek door de deskundigen zal worden verricht onder leiding van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof, mr. H. de Hek en dat de deskundigen zich voor vragen en/of opmerkingen betreffende het onderzoek zullen kunnen wenden tot voornoemde raadsheer-commissaris;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundigen zal verzenden;
bepaalt dat de zaak zal worden verwezen naar de
roldatum
7 juni 2016
voor memorie na deskundigenrapport aan de zijde van Panelen Holland c.s.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. L. Groefsema en mr. K.E. Mollema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 oktober 2015.