ECLI:NL:RBNHO:2015:7608
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton - locatie Haarlem
Zaaknr./rolnr.: 4297260 VV EXPL 15-157
Uitspraakdatum: 15 september 2015
Vonnis in kort geding in de zaak van:
Vereniging van Eigenaars FLATGEBOUW ITALIËLAAN I
gevestigd te Haarlem
eiseres
verder te noemen: de VvE
gemachtigde: mr. J.M.S. Salomons
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Wassenaar
gedaagde
verder te noemen: [gedaagde]
gemachtigde: mr. R.H.W. van Ewijk
1
Het procesverloop
1.1.
De VvE heeft bij dagvaarding van 14 augustus 2015 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld.
1.2.
Op 1 september 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.  Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] een conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties  toegezonden en heeft de VvE nog nadere producties ingediend.
2
De feiten
2.1.
De VvE is gezamenlijk eigenaar van een flatgebouw aan de Italiëlaan te Haarlem dat is onderverdeeld in appartementen.
2.2.
[gedaagde] is eigenaar van het appartementsrecht aan de Italiëlaan [huisnummer(s)] . In dat appartement is een apotheek gevestigd. Deze bevindt zich op de begane grond.
2.3.
In artikel 6 van het Modelreglement dat voor de VvE van toepassing is, is bepaald:
"(...) Het aanbrengen van (...) andere uitstekende voorwerpen mag slechts geschieden met toestemming van de vergadering of volgens regels te bepalen in het huishoudelijk reglement. (...)"
2.4.
In 2007 heeft [gedaagde] ten behoeve van de verwarming en verkoeling van de apotheek een airconditioningsunit (hierna: de airco) aangebracht aan de buitenzijde van zijn appartement. Omdat deze aldaar overlast veroorzaakte, is deze verplaatst naar het gemeenschappelijke dak.
2.5.
Bij brief van 28 februari 2014 heeft de gemachtigde van de VvE aan [gedaagde] laten weten dat de airco op het dak ernstige overlast in de vorm van lawaai en trillingen veroorzaakte. [gedaagde] is gesommeerd om maatregelen te treffen om die overlast weg te nemen, zo nodig door het geheel verwijderen van de airco.
2.6.
[gedaagde] heeft de airco vervolgens laten verplaatsen van de noordzijde van het dak naar de westzijde van de liftschacht, eveneens op het dak. Daarmee bevindt de airco zich recht boven het appartement [huisnummer(s)] dat eigendom is van [X.] die daar woont met haar partner [Y.] .
2.7.
In de notulen van de vergadering van de VvE van 29 april 2014 staat:
(...) Nu de airco aan de westkant van de liftschacht hangt, hebben [X.] en haar medebewoonster [Y.] helaas nóg veel meer geluidsoverlast te verduren. Bovendien hebben ze een onverkoopbaar appartement zolang de airco op de huidige plek hangt. (...) Dhr. [gedaagde] wil graag een oplossing vinden die voor iedereen acceptabel is. (...) De firma Poolster is nu bezig om geluidswerende kasten te ontwerpen die over de airco geplaatst zullen worden. Volgens de voorzitter [A.] zal de plaatsing van de geluidswerende kast niet helpen omdat het geluid van de airco evengoed door de leidingen zal trillen. Hij vermoedt dat het gebouw niet geschikt is voor een dergelijke airco. (...) [B.] geeft het advies om de kap een meter boven het apparaat uit te laten stijgen, indien er een kast geplaatst gaat worden. De lucht gaat daarmee omhoog en zal voor minder geluidsoverlast zorgen. (...) [X.] geef aan dat zij niet wil dat de zuigstroom via haar dak zal lopen. Ze wil van de hinder van de airco af. Besloten wordt dat er z.s.m. een gesprek zal worden gepland tussen dhr [gedaagde] , [C.] (technische man) en de firma Poolster om naar een oplossing te zoeken naar het geluids- en trillingsoverlast van de airco. (...) Verder wordt er besloten dat dhr [gedaagde] t/m 30 juni 2014 de tijd zal krijgen om de geluidsproblematiek op te lossen. Na die datum zal de VVE zich op nadere stappen beraden. (...)”
2.8.
In een in opdracht van de VvE opgemaakt geluidsrapport van het geluidBuro van 8 september 2014 staat:
“(…) Op basis van de metingen en berekeningen kan echter worden geconcludeerd, dat de geluidproductie van de klimaatbeheerser zorgt voor een hinderlijk geluidniveau in de geluidgevoelige vertrekken van het ondergelegen appartement. Tijdens het bezoek ter plaatse is gebleken dat met relatief eenvoudige middelen een groot deel van de ondervonden hinder geëlimineerd kan worden. (…) Slechts de onderzijde van de installatie kan middels en overlappende plaat van voldoende massa een afschermend effect hebben. (…) Het aanbrengen van ronde geluiddempers op de maatgevende pijpjes (…) zal de huidige luchtgeluidlekkage sterk reduceren. (…) De dakconstructie is aan te merken als een lichte constructie die een beperkte geluidwerendheid bezit. Door de oppervlakte van de reeds aangebrachte verzwaring (rubbergranulaat) te vergroten plaatse van de klimaatbeheerser wordt de geluidisolatie aanzienlijk verbeterd. Hiervoor kan tevens gedacht worden aan het aanbrengen van een zekere mate van verzwaring in de vorm van grind of stoeptegels. Een aandachtspunt hierbij is dat de dakconstructie bestand zal moeten zijn tegen de toename van gewicht. (…)”
2.9.
Bij brief van 6 oktober 2014 heeft de gemachtigde van de VvE voornoemd rapport aan [gedaagde] gestuurd en daarbij aangegeven dat de VvE een combinatie van de drie door het geluidBuro aanbevolen maatregelen wenste. Daarbij is tevens aangegeven dat [gedaagde] binnen een week moest laten weten of hij deze maatregelen op zijn kosten zou gaan nemen en heeft de VvE zich het recht voorbehouden om, als de door [gedaagde] te nemen maatregelen geen effect zouden sorteren, verwijdering of stillegging van de installatie te eisen.
2.10.
Nadien zijn in opdracht van [gedaagde] enige maatregelen getroffen, maar die hadden blijkens e-mails van [X.] en [Y.] van november 2014 onvoldoende effect.
2.11.
Bij e-mail van 16 december 2014 heeft de gemachtigde van de VvE geschreven:
“(…) Er is nog steeds geen merkbare verbetering in de geluidsoverlast te constateren en zelfs is de overlast in bepaalde vertrekken toegenomen. De aanbevelingen van het geluidBuro zijn hooguit deels gevolgd. (…) Het advies zoals geuit op de ALV van 29/4 om de kap een meter boven het apparaat te laten stijgen als er een omkasting wordt geplaatst, c.q. het verlengen van de pijpen, is niet opgevolgd. (…) Derhalve heeft de VVE mij gevraagd over te gaan tot rechtsmaatregelen. (…)”
2.12.
Bij brief van 23 april 2015 heeft de gemachtigde van de VvE de inhoud van een gesprek van afgevaardigden van de VvE met [gedaagde] van 8 april 2015 vastgelegd. Daarin staat:
“(…) – u vraagt via Poolster een extern advies hoe het geluid van de airco zoveel mogelijk verder kan worden beperkt. – aan de hand daarvan wordt in overleg besloten welke nadere stappen worden ondernomen. – helpt dat niet, dan beraadt u zich op andere maatregelen, m.n. vervanging van de airco door een geluidarm exemplaar. (…) – uitgangspunt is dat eea voor de bouwvakantie 2015 is uitgevoerd. (…) Er worden in het rapport diverse maatregelen aangegeven waarmee een belangrijke verbetering in de geluidsoverlast kan worden gerealiseerd, nl: a. een overlappende plaat van voldoende massa aan de onderzijde van de installatie; b. het aanbrengen van geluiddempers op de beluchtingspijpjes (…) en c. het aanbrengen van geluidisolatie door de oppervlakte van het reeds aanwezige rubbergranulaat te vergroten. In de mail van Poolster zie ik alleen punt b terug (opening pijpen verlengen). Punt a zou zijn gedaan naar ik begreep van hetgeen de heer [D.] zei over een plaat met lood. Dit geeft dus geen voldoende resultaat. Ik neem aan dat mogelijkheid c of die van vervanging van de airco nog steeds aan de orde zijn als andere maatregelen niet voldoende helpen. (…)”
2.13.
Bij e-mail van 20 mei 2015 heeft de firma Poolster aan de VvE laten weten dat zij enkele geluiddempende maatregelen had genomen en dat zij, alvorens verdere werkzaamheden uit te voeren eerst wilde vernemen wat er nog aan geluidsoverlast was.
2.14.
In de concept notulen van de vergadering van de VvE van 21 mei 2015, waarbij ook [gedaagde] aanwezig was, staat:
“(…) Een belangrijke afspraak was dat de VVE binnen een bepaalde tijd een offerte van een geluidsbureau zou ontvangen, met daarin aanbevelingen over het plaatsen van platen op het dak van de vierde etage, om geluidsoverlast tegen te gaan. Dhr [D.] zou een geluidsbureau hiervoor opdracht geven. In plaats daarvan ontving dhr [E.] e-mails van dhr [D.] , waarin hij voorstellen deed die niet in de bijeenkomst van 8 april 2015 waren besproken. (…) Gezien het feit dat deze aircoproblematiek al einige jaren speelt, waarin dhr [gedaagde] herhaaldelijk ruim de tijd heeft gehad om de geluidshinder van de airco te verminderen en tot een dusdanig niveau zou brengen zodat de bewoners er geen last van zouden hebben, wordt besloten om de advocaat [NAAM]een rechtszaak te starten (= actiepunt 23).
2.15.
In een e-mail van de gemachtigde van de VvE aan [gedaagde] van 23 juni 2015 staat:
“(…) Zoals u bekend heeft de vergadering machtiging verleend tot rechtsmaatregelen indien de geluidsoverlast niet uiterlijk 30 juni a.s. is opgelost. Tot op heden is er nog geen oplossing, [X.] en [Y.] ervaren nog steeds overlast van de airco. Het geduld is thans op. De oplossing zal wat clienten betreft slechts gegeven zijn met verwijdering van de boven de betreffende woning onrechtmatig aanwezige airco. (…) Indien ik niet deze week bevestiging van u heb dat de airco voor het eind van deze maand wordt verwijderd, acht ik mij vrij over te gaan tot rechtsmaatregelen. (…)”
2.16.
In een e-mail van 26 mei 2015 heeft Poolster aan de gemachtigde van de VvE geschreven:
“(…) Naar aanleiding van de opdracht van onze cliënt de heer [gedaagde] het volgende Het geluid niveau van het buitendeel verlagen met het gevolg geen overlast naar de buren in de nacht / overdag acceptabele is zonder overlast. Het leveren van het scherm, (…) Op een goede samenwerking E.e.a. volgens uw prijsopgave en opmerking van 2-05-2015 Ondertussen is het geluidsniveau al gereduceerd naar lager niveau!
2.17.
Bij e-mail van 29 juni 2015 heeft Poolster aan de VvE laten weten dat zij op 2 juli 2015 het geluiddempend scherm zou komen plaatsen en dat zij daartoe toegang tot de lift wenste.
2.18.
Bij e-mail van 30 juni 2015 heeft Poolster aan de VvE geschreven:
“(…) Wij hebben al 6 – 8 weken geleden de opdracht verstrekt aan de leverancier voor levering van de panelen, na de laatste vergadering (…)”
2.19.
Bij e-mail van 1 juli 2015 heeft de gemachtigde van de VvE aan Poolster en [gedaagde] geschreven:
“(…) Zoals op 8/4/15 besproken zou uwerzijds extern advies worden ingewonnen hoe het geluid zoveel mogelijk verder kan worden beperkt en wij zouden daarover geïnformeerd worden. Uw afschrift van een d.d. 26/5/15 aan een derde gericht schrijven gaf hierover geen verdere informatie en een follow up aan de hand van die mail is aan ons ook niet bekend gemaakt. Volstrekt onduidelijk blijft dus wat de thans voorgenomen actie voor de bewoners zal inhouden qua beperking van overlast en voor het gebouw qua impact op constructie e.d. Het in mijn genoemd schrijven vervatte standpunt blijft dus gehandhaafd. Toegang voor die voorgenomen actie zal dus niet worden verleend, tenzij het is om de airco-unit te verwijderen en wij daarvan tijdig dwz voor het eind van de middag bevestiging ontvangen van/namens de heer [gedaagde] . (…)
”
2.20.
Bij brief van 21 augustus 2015 heeft de gemachtigde van [gedaagde] de VvE gesommeerd om Poolster in de gelegenheid te stellen de geluiddempende kast om de airco te plaatsen.
3
De vordering in conventie
3.1.
De VvE vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot verwijdering van de airco op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag en, voor zover daaraan niet wordt voldaan, vordert de VvE machtiging om de airco zelf te verwijderen of buiten gebruik te stellen.
Zij legt aan de vordering ten grondslag dat de airco zonder toestemming van de VvE op het gemeenschappelijke dak is aangebracht, dat deze airco al gedurende lange tijd ernstige overlast oplevert voor andere appartementseigenaren en dat [gedaagde] , die veelvuldig in de gelegenheid is gesteld om maatregelen te nemen om de overlast weg te nemen en dat heeft nagelaten, daarom gehouden is de airco te verwijderen.
4
Het verweer in conventie en de vordering in reconventie
4.1.
[gedaagde] betwist de vordering. Hij voert aan dat de VvE wel degelijk toestemming heeft gegeven voor het plaatsen van de airco op het gemeenschappelijke dak en dat hij maatregelen heeft genomen ter voorkoming van overlast. Van enige overlast als gevolg van de airco is thans niet of nauwelijks nog sprake en de VvE heeft ook niet aangetoond dat dit anders is. Terwijl [gedaagde] al aanzienlijke kosten heeft gemaakt ter vervaardiging van een geluiddempende kast die hij op grond van met de VvE gemaakte afspraken zou laten plaatsen, is de VvE op die afspraak teruggekomen en eist zij nu verwijdering. Zij heeft bij die vordering geen belang, terwijl de belangen van [gedaagde] bij handhaving van de airco groot zijn. Toewijzing van de vordering zou dan ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn, te meer nu [gedaagde] nog immer bereid is de geluiddempende kast te laten plaatsen en, als zou blijken dat er daarna nog geluidsoverlast is, een andere airco te installeren. [gedaagde] voert ten slotte aan dat de VvE niet bevoegd is om de onderhavige procedure te voeren.
4.2.
In reconventie vordert [gedaagde] dat de VvE wordt veroordeeld om te gehengen en te gedogen dat de kast om de airco wordt geplaatst op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag. Tevens vordert [gedaagde] in voorwaardelijke reconventie, voor zover er geen toestemming zou zijn voor de plaatsing van de airco op het dak, dat hem een vervangende machtiging wordt verleend tot het plaatsen en geplaatst houden van de airco op het dak.
4.3.
De VvE betwist de reconventionele vordering en voert daartoe aan dat [gedaagde] voldoende gelegenheid heeft gehad om passende maatregelen te treffen, dat onvoldoende is gebleken dat de voorgestelde kast de overlast zal wegnemen en dat uitsluitend nog verwijdering van de airco aan de orde is.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
De gevorderde voorlopige voorzieningen zijn slechts toewijsbaar als aan de hand van de feiten en omstandigheden in dit geding de verwachting gewettigd is dat in een tussen partijen nog te voeren bodemprocedure soortgelijke vorderingen zullen worden toegewezen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat dit ten aanzien van de vordering van de VeV wel en van die van [gedaagde] niet het geval is.
5.2.
Eerst zal de kantonrechter ingaan op de bevoegdheid van de VvE om deze procedure te voeren. Volgens [gedaagde] is de VvE slechts bevoegd tot het beheer, zijnde de normale exploitatie en onderhoud van de gemeenschappelijke zaken, en daarvan is hier geen sprake. Daarbij ziet [gedaagde] eraan voorbij dat uit artikel 5:126 lid 3 BW volgt dat de VvE bevoegd is om in rechte op te treden tegen appartementseigenaars die zich niet aan hun verplichtingen houden. Nu de VvE stelt dat [gedaagde] zich niet houdt aan zijn verplichting om geen uitstekende voorwerpen op het gemeenschappelijke dak aan te brengen althans om aan andere appartementseigenaren geen overlast te bezorgen, is zij bevoegd om de onderhavige procedure te voeren. In de vergadering van 21 mei 2015 is daartoe ook een uitdrukkelijk besluit genomen. Het verweer van [gedaagde] dat de VvE onbevoegd is deze procedure te voeren, faalt dan ook.
5.3.
Hetzelfde geldt voor het verweer van [gedaagde] dat de VvE geen belang meer heeft bij de vordering omdat [X.] en [Y.] niet meer in het appartement [huisnummer(s)] zouden wonen. Ter zitting is immers gebleken dat zij het appartement onder voorbehoud van financiering hebben verkocht en thans nog in het appartement woonachtig zijn.
5.4.
Uitgangspunt in deze is dat [gedaagde] voor het aanbrengen van de airco op het gemeenschappelijke toestemming van de VvE nodig had. Volgens de VvE is die toestemming nooit verleend en uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd blijkt niet dat die toestemming hem ooit expliciet is verleend of dat hij deze zelfs maar heeft gevraagd. Wel kan uit hetgeen [gedaagde] heeft aangevoerd worden afgeleid dat de VvE de aanwezigheid van de airco heeft gedoogd. Dat neemt niet weg dat het de VvE vrij staat om verwijdering van de airco te verlangen, vooral als blijkt dat deze overlast voor andere appartementseigenaren oplevert.
5.5.
Volgens [gedaagde] heeft de VvE onvoldoende aangetoond dat sprake is van overlast als gevolg van de airco. [gedaagde] kan daarin niet worden gevolgd. Voldoende is komen vast te staan dat de airco al van meet af aan overlast veroorzaakt. Aanvankelijk was deze immers aan de gevel van de begane grond bevestigd en is op verzoek van de gebruikers van het appartement van [gedaagde] verplaatst naar het dak. Sindsdien hebben de bewoners van de ondergelegen appartementen geklaagd over geluidsoverlast. Uit het rapport van het geluidBuro van 8 september 2014 volgt ook dat sprake is van geluidsoverlast. De daarin aanbevolen maatregelen om de overlast te verminderen zijn slechts gedeeltelijk uitgevoerd, op grond waarvan kan worden aangenomen dat er nog steeds overlast is. [Y.] , bewoonster van appartement [huisnummer(s)] heeft dat ter zitting nog bevestigd. Het is onder de gegeven omstandigheden niet aan de VvE om nog een recente geluidmeting over te leggen. Daarbij is ook het volgende relevant.
5.6.
Uit de overgelegde correspondentie en notulen volgt dat [gedaagde] al vanaf februari 2014 is aangespoord om maatregelen ter beperking van de overlast te nemen. Daarbij is hij er ook meerdere keren op gewezen dat wanneer hij dat niet of onvoldoende zou doen, de VvE al dan niet in rechte verwijdering van de airco zou vorderen. Weliswaar heeft [gedaagde] , zij het met de nodige vertraging, enige maatregelen genomen, maar deze hebben er uiteindelijk niet toe geleid dat de overlast geheel is weggenomen. Op 8 april 2015 hebben partijen expliciete afspraken gemaakt, die zijn vastgelegd in de brief van de gemachtigde van de VvE van 23 april 2015. Daarin staat dat [gedaagde] via Poolster een extern advies zou vragen en dat op basis daarvan in overleg zou worden besloten welke maatregelen genomen zouden moeten worden. De te treffen maatregelen moesten voor de bouwvak zijn uitgevoerd. Dat externe advies is er nooit gekomen, laat staan dat overleg is gevoerd met de VvE over de te nemen maatregelen. [gedaagde] heeft volstaan met het overleggen van een offerte van Acoustair tot plaatsing van een geluidsscherm, terwijl uit die offerte niet of nauwelijks valt af te leiden welk effect van die plaatsing te verwachten valt. Van een extern advies zoals was afgesproken, is daarom geen sprake. De e-mails van Poolster zelf zijn, voor zover daaruit al iets kan worden afgeleid, evenmin als een extern advies aan te merken, al was het maar omdat Poolster, die steeds in opdracht van [gedaagde] bij de kwestie betrokken is geweest, niet als externe deskundige beschouwd kan worden. Vervolgens heeft [gedaagde] , zonder enig overleg, besloten om een geluiddempende kast te plaatsen, hetgeen eveneens in strijd met de gemaakte afspraken is. In zijn stelling dat de VvE al in april 2014 had ingestemd met de plaatsing van een kast, kan [gedaagde] niet worden gevolgd. De kast is toen en ook later wel aan de orde geweest als een mogelijkheid om de overlast te beperken, maar uit de notulen blijkt ook dat toen al vraagtekens zijn gezet bij de effectiviteit van die kast. Voor zover toen al zou zijn afgesproken dat [gedaagde] die kast zou plaatsen, is die afspraak achterhaald door de nadere afspraken van 8 april 2015. Aan die laatste afspraken heeft [gedaagde] niet (tijdig) uitvoering gegeven.
5.7.
Gelet op het voorgaande kan de VvE, ook zonder het overleggen van een recent geluidsrapport, in redelijkheid van [gedaagde] verlangen dat hij de airco verwijdert. [gedaagde] is meer dan voldoende in de gelegenheid gesteld om passende maatregelen te nemen, hetgeen hij heeft nagelaten. Dat hij kosten heeft gemaakt in verband met het laten vervaardigen van de kast, komt voor zijn rekening en risico nu hij daarover niet tijdig en deugdelijk overleg heeft gevoerd. Ook het verweer van [gedaagde] dat hij belang heeft bij handhaving van de airco omdat deze zorgt voor verwarming en verkoeling van de airco, kan niet tot een ander oordeel leiden. Zoals de VvE onvoldoende weersproken heeft aangevoerd heeft [gedaagde] immers de mogelijkheid om inpandig (te weten in zijn eigen appartement) een airco en/of verwarming aan te brengen.
5.8.
De conclusie is dan ook dat de vordering zal worden toegewezen. Tegen de gevorderde dwangsom als zodanig is geen verweer gevoerd, zodat ook deze zal worden toegewezen. Daaruit volgt dat de vorderingen in reconventie grondslag ontberen, nog daargelaten dat de vordering tot verlening van een vervangende machtiging zich als constitutieve vordering niet leent voor toewijzing in kort geding. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.
6
De beslissing
De kantonrechter:
In conventie en in reconventie
6.1.
Veroordeelt [gedaagde] om binnen acht dagen na betekening van dit vonnis de airco unit deugdelijk en professioneel te (doen) verwijderen en verwijderd te houden op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat [gedaagde] niet aan deze veroordeling heeft voldaan met een maximum van € 25.000,-;
6.2.
Machtigt de VvE om, indien [gedaagde] niet aan voormelde veroordeling voldoet, de airco unit voor rekening van [gedaagde] te doen of laten verwijderen;
6.3.
Veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure in conventie en in reconventie, die aan de kant van VvE tot en met vandaag worden begroot op de volgende bedragen:
dagvaarding					€ 96,16
griffierecht						€ 116,00
salaris gemachtigde		€ 1.000,00;
6.4.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.5.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr J.J. Dijk, kantonrechter en op 15 september 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter