ECLI:NL:GHAMS:2014:3404
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.091.813/01
zaak/rolnummer rechtbank Alkmaar	: 121839/HA ZA 10-696
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 augustus 2014
inzake
[APPELLANT SUB 1]
,
wonend te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.J. Mekkelholt te Den Helder,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAMKEMA & DANGERMOND RESTAURATIE EN RENOVATIE B.V.
,
gevestigd te Enkhuizen,
geïntimeerde,
niet verschenen,
2 de COÖPERATIEVE RABOBANK WESTFRIESLAND-OOST U.A.,
gevestigd te Medemblik,
tussenkomende partij,
advocaat: mr. M.V. Vermeij te Alkmaar.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna weer [appellant sub 1], Ramkema en Rabobank genoemd.
In deze zaak heeft het hof op 24 december 2013 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen, met dien verstande dat de op de eerste bladzijde van het arrest genoemde stukken zijn ingediend door [appellant sub 1] en Rabobank, en niet door [appellant sub 1] en Ramkema, zoals abusievelijk vermeld.
[appellant sub 1] heeft na het tussenarrest een akte met producties genomen. Rabobank  heeft daarop gereageerd bij antwoordakte.
Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1
Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de grieven I, II, V, VII en VIII falen, grief VI (zeer) ten dele (voor een bedrag van € 2.106,05) slaagt en geen belang meer bestaat bij de behandeling van grief III. De behandeling van grief IV is aangehouden in afwachting van een aktewisseling. Het hof heeft vastgesteld dat [appellant sub 1]   de vordering van zijn vennootschap [X] op Ramkema gecedeerd heeft gekregen, zodat hij die kan verrekenen met de vordering van Ramkema op hem. In zijn akte diende [appellant sub 1] helder gemotiveerd uiteen te zetten wat de door [X] gezonden facturen inhouden en waarop de verschuldigdheid daarvan is gebaseerd. Voor zover (lees:) Rabobank zich zou beroepen op betaling c.q. verrekening in rekening-courant van de facturen zou zij bij haar antwoordakte schriftelijke bewijsstukken kunnen overleggen.
2.2
In zijn akte heeft [appellant sub 1] aangevoerd dat [X] een vordering heeft op Ramkema van € 143.272,34, bestaande uit de volgende posten:
i. achterstallige managementfee;
ii. borgstellingsprovisie;
iii. naverrekening;
iv. rentecompensatie;
v. VCA-ISO systeem;
vi. advieskosten.
Optelling van dit bedrag bij de vordering in rekening-courant van [appellant sub 1]/[X] ten bedrage van € 767,55 per 31 december 2008, levert een vordering op van € 144.039,89. Daarnaast dient volgens [appellant sub 1] de rekening-courant nog te worden gecorrigeerd met een bedrag van € 5.057,50 dat Ramkema zonder toestemming van [X] heeft voldaan op de aan [X] gerichte factuur van Corporate Match B.V. en dat vervolgens in de rekening-courant is opgenomen, hetgeen betekent dat [appellant sub 1]/[X] per 31 december 2008 van Ramkema een bedrag van € 149.097,39 te vorderen had, welk bedrag mag worden verrekend met de vordering van Ramkema op grond van de verbouwing.
2.3
Ad i.
2.3.1
[appellant sub 1] heeft aanspraak gemaakt op betaling van achterstallige managementfee over de maanden januari, april en mei 2008.  Hij heeft als productie 64 een uitdraai uit de crediteurenadministratie van Ramkema overgelegd, waaruit blijkt dat de facturen voor de fee van april en mei 2008 medio juli 2011 nog openstonden.
2.3.2
Rabobank heeft de verschuldigdheid van de fee over de maand april 2008 (ad € 5.950,= incl. btw) erkend. Rabobank betwist echter dat de fee over de maand januari 2008 niet is betaald. Zij verwijst in dit verband onder meer naar de eerder door [appellant sub 1] overgelegde productie 47, waarin is vermeld dat op 5 februari 2009 de rekening-courant is gecrediteerd met een bedrag van € 11.900,= onder de vermelding “management fee november/januari”. Dit betoog slaagt; in het licht van deze door [appellant sub 1] zelf overgelegde producties 47 en 64 is de stelling dat de factuur over de maand januari 2008 onbetaald is gebleven, onvoldoende gemotiveerd.
2.3.3
Voorts heeft Rabobank bezwaar gemaakt tegen de factuur over de maand mei 2008, voor zover die een bedrag van € 1.535,= incl. btw te boven gaat. Zij wijst erop dat [X]  per 9 mei 2008 ontslag heeft genomen als directeur en meent dat [X] daarom over de maand mei 2008 geen aanspraak heeft op een hoger bedrag dan 8/31 van het maandbedrag zijnde € 1.535,=, incl. btw.  [appellant sub 1] heeft zijn aanspraak op een hoger bedrag gemotiveerd met de stelling dat hij formeel nog aanspraak had op een groot aantal vakantiedagen. Hij heeft daartoe gewezen op een overeenkomst van 31 augustus 2005 (productie 65) , die is voorafgegaan aan de managementovereenkomst. Dit betoog kan niet worden aanvaard. De overeenkomst van 31 augustus 2005 valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aan te merken als een arbeidsovereenkomst tussen Ramkema en [appellant sub 1], al was het alleen maar omdat daarin is bepaald dat zal worden gefactureerd door [X]. Nu in die overeenkomst niets over een recht op betaalde vakantiedagen is vermeld (er wordt slecht in het bedrag van de vergoeding rekening gehouden met een bepaald aantal werkdagen) en in deze constellatie jegens Ramkema ook geen wettelijk recht daarop bestaat, is het beroep op verrekening met een vergoeding voor die dagen onvoldoende gemotiveerd. Hieraan kan, zoals het hof in het arrest van 24 december 2013 onder 3.10 reeds heeft overwogen, niet afdoen dat Ramkema de factuur over de maand mei 2008 eerder niet inhoudelijk heeft betwist en in de crediteurenadministratie heeft ingeboekt.
2.3.4
De slotsom uit het voorgaande is, dat op grond van achterstallige managementfee een bedrag van € 7.485,= incl. btw voor verrekening in aanmerking komt.
2.4
Ad ii.
2.4.1
[appellant sub 1] stelt dat [X] aanspraak heeft op een bedrag van (in totaal) € 3.333,33 als borgstellingsprovisie in verband met het feit dat de aandeelhouders van Ramkema zich in privé voor haar borg hebben gesteld voor een bedrag van € 100.000,= per persoon.  Hij verwijst naar notulen van een overleg op 10 december 2008 (productie 66), waarin is vermeld dat [Y] heeft verklaard dat het provisiepercentage niet ter discussie staat, maar wel de periodeberekening over 2007. [appellant sub 1] stelt dat hij de oorspronkelijke berekening, die sloot op een bedrag van € 4.000,=, overeenkomstig zijn toezegging heeft gecorrigeerd, hetgeen heeft geresulteerd in een vermindering met € 666,67.
2.4.2
Rabobank betwist dat de afspraak over de provisie is gemaakt. Zij meent dat de notulen geen bewijs van de gestelde afspraak vormen, omdat die slechts in concept zijn opgemaakt en niet door [Y] zijn geaccordeerd. Zij biedt aan [Y] terzake als getuige te doen horen. Om proceseconomische redenen is zij echter bereid te aanvaarden dat het bedrag van € 3.333,33 in verrekening wordt gebracht. Het hof begrijpt hieruit dat Rabobank voor het geval voor het overige geen bewijslevering nodig is, haar verweer op dit punt laat vallen. Gelet op hetgeen in dit arrest met betrekking tot de overige posten wordt beslist betekent dit dat het bedrag van € 3.333,33 kan worden verrekend. [appellant sub 1] heeft onvoldoende gemotiveerd waarom deze vergoeding, waarop hij kennelijk in privé recht heeft, met btw zou zijn belast.
2.5
Ad iii.
2.5.1
Met een beroep op de hiervoor reeds genoemde overeenkomst van 31 augustus 2005 (productie 65) heeft [appellant sub 1] aanspraak gemaakt op een verrekening van gewerkte uren en gemaakte kosten in de periode september 2005 tot en met juni 2006. In de overeenkomst is vermeld dat de gemaakt kosten en gewerkte uren periodiek op elkaar zouden worden afgestemd. Hierover diende een naverrekening c.q. afrekening te geschieden. Uit de notulen van het overleg op 10 december 2008 (productie 66) blijkt volgens [appellant sub 1] dat [Y] heeft erkend dat die naverrekening diende plaats te vinden, maar alleen ten onrechte stelde dat dat over 2005 al was gebeurd.
2.5.2
Rabobank heeft betwist dat de overeenkomst inhoudt dat de een naverrekening van gewerkte uren zou plaatsvinden. Uit de passage in de overeenkomst die luidt: “Periodiek zullen gemaakte kosten en gewerkte tijden op elkaar afgestemd worden. [appellant sub 1] zal hiervoor gemaakte uren en kosten registreren” kan naar het oordeel van Rabobank hooguit worden afgeleid dat wellicht een aanpassing van het vaste periodieke bedrag zou plaatsvinden. Die aanpassing heeft echter nooit plaatsgehad. Voorts meent Rabobank dat [X]/[appellant sub 1] niet voor het eerst na het ontslag van [X] als directeur aanspraak kan maken op deze naverrekening over de periode vóór haar directeurschap. Subsidiair betwist Rabobank de opgevoerde werkzaamheden; zij acht de facturen geheel ondoorzichtig.
2.5.3
De notulen van de bespreking op 10 december 2008 zijn door [Y] niet geaccordeerd, zo blijkt uit de door [appellant sub 1] als productie 32 overgelegde samenvatting van een telefoongesprek (bladzijde 2, bovenaan). Daarbij komt dat volgens die notulen door [Y] slechts zou zijn erkend dat “kosten” over 2005 zijn gefactureerd. De door [appellant sub 1] hier gevorderde facturen betreffen echter geen “kosten” maar gewerkte uren, die voor een tarief van € 87,50 per uur in rekening zijn gebracht, onder aftrek van de reeds in rekening gebrachte vaste maandvergoedingen. Waarop het gehanteerde  uurtarief is gebaseerd is onduidelijk. In de overeenkomst is als uitgangspunt gehanteerd 43 werkdagen van 8 uur, dat is 344 uur per jaar. Een daarop gebaseerd uurtarief zou geen € 87,50 maar € 72,67 bedragen, nog daargelaten dat blijkens de overeenkomst in het vaste jaarbedrag van € 25.000,= ook een vergoeding voor vaste reis- en telefoonkosten is opgenomen. De overeenkomst biedt voor het gehanteerde uurtarief dan ook geen grondslag.
2.5.4
Voorts is het hof met Rabobank van oordeel dat uit de overeenkomst van 31 augustus 2005 niet kan worden afgeleid dat [appellant sub 1]/[X] aanspraak heeft op een vergoeding per uur dat meer is gewerkt dan waarvan in de overeenkomst is uitgegaan. Als dat zo was, had het voor de hand gelegen dat in de overeenkomst niet was gesproken van “een periodiek vast bedrag”, maar van een voorschot. Wel had [appellant sub 1]/[X] op grond van de overeenkomst aanspraak kunnen maken op een herberekening van het overeengekomen periodieke vaste bedrag, maar dat heeft hij tijdens de looptijd van de overeenkomst nooit gedaan en [appellant sub 1]/[X] kan niet  achteraf eenzijdig bepalen op welk nieuw bedrag de partijen bij de herberekening zouden zijn uitgekomen. De vordering uit naverrekening is derhalve niet verrekenbaar. Hierdoor kan in het midden blijven wat de consequenties zouden moeten zijn van het feit dat [appellant sub 1] - in strijd met de overeenkomst - over de eerste helft van 2006 kennelijk geen urenadministratie heeft bijgehouden, nu hij in de factuur over die periode het gemiddelde van het aantal uren in 2005 heeft gehanteerd. Hierdoor is het onmogelijk vast te stellen of [appellant sub 1] omgerekend over de volledige periode van 1 september 2005 tot 1 juli 2006 inderdaad meer uren heeft gewerkt dan de partijen in de overeenkomst tot uitgangspunt hebben genomen.
2.6
Ad iv.
2.6.1
[appellant sub 1] stelt dat recht bestaat op een op een rentecompensatie ten bedrage van € 10.000,= per jaar, die tot het ontslag in de fee was opgenomen en daarna tot en met 2010 per jaar is gefactureerd. [appellant sub 1] verwijst naar een overeenkomst aandelenoverdracht van 3 juli 2006 (producties 61 en 62) en een interne notitie van juli 2008 (productie 63), die volgens hem afkomstig is van [Y], waaruit dit recht volgens hem zou blijken.
2.6.2
Rabobank meent dat de stellingen over de rentecompensatie onbegrijpelijk zijn. Zij betwist de verschuldigdheid. Zij stelt dat uit producties 61 en 62 de verschuldigdheid van de compensatie niet blijkt en productie 63 geen notitie van de hand van [Y] is, maar van [appellant sub 1] en dus geen bewijskracht heeft.
2.6.3
Ook indien uit producties 61 en 62moet worden afgeleid dat [Y] en [appellant sub 1] aanvankelijk spraken over een managementfee van € 50.000,= per jaar en later een fee van € 60.000,= (steeds excl. btw) zijn overeengekomen, baat dat [appellant sub 1] niet. Dat de verhoging met € 10.000,= te maken had met een rentecompensatie blijkt daaruit in ieder geval niet, laat staan dat daaruit blijkt dat het de bedoeling was dat die vergoeding verschuldigd zou blijven na het einde van de managementovereenkomst. De stelling dat productie 63 een notitie van de hand van [Y] is, is gelet op de daarin gebezigde bewoordingen, waaronder de zinsnede “leugenachtigheid van de heer [Y]” in de tweede zin van de notitie, niet serieus te nemen. Het stuk is kennelijk van de hand van [appellant sub 1] en daaraan kan dus, nu het dateert uit de periode nadat tussen [Y] en [appellant sub 1] problemen waren ontstaan, geen bewijsbetekenis worden gehecht. Een concreet bewijsaanbod is door [appellant sub 1] terzake niet gedaan, zodat aan dit deel van de vordering als onbewezen voorbij moet worden gegaan.
2.7
Ad v.
2.7.1
Een bedrag van € 3.000,= vordert [appellant sub 1]/[X] vanwege de invoering van een volledig door KIWA gecertificeerd VCA-ISO-systeem. [appellant sub 1] merkt daarbij op dat hij niet in staat is dit deel van zijn tegenvordering te bewijzen, omdat hij heeft verzuimd een en ander schriftelijk vast te leggen.
2.7.2
Rabobank heeft de verschuldigdheid van de gevorderde vergoeding betwist.
2.7.3
In de stellingen van [appellant sub 1] valt niet te lezen wat de grondslag is van de onderhavige vordering. Nu de verschuldigdheid is betwist en [appellant sub 1] zelf te kennen geeft die niet te kunnen bewijzen, kan ook dit deel van de tegenvordering niet in aanmerking worden genomen.
2.8
Ad vi.
2.8.1
[appellant sub 1] brengt een bedrag van € 30.653,43 in verrekening voor door hem/[X] gemaakte advieskosten. Hij voelt zich, zo stelt hij, gerechtigd om de gemaakte kosten bij Ramkema in rekening te brengen aangezien [Y] en [Y] Beheer B.V. dat ook hebben gedaan. Hij wijst in dit verband op de door hem overgelegde productie 68, waaruit zulks zou blijken.
2.8.2
Rabobank betwist dat grond bestaat voor het in rekening brengen bij Ramkema van deze advieskosten. Er bestaat geen afspraak dat dat zou mogen. Het enkele feit dat [Y] en zijn vennootschap dat ook zouden hebben gedaan acht zij niet redengevend, omdat [Y] Beheer B.V. na mei 2008 bestuurder van Ramkema is gebleven en [appellant sub 1]/[X] niet.
2.8.3
Het argument van Rabobank gaat op. De stukken waarnaar [appellant sub 1] verwijst dateren alle van na het ontslag van [X] als directeur. Niet valt in te zien waarom Ramkema gehouden zou zijn in deze één lijn te trekken jegens haar bestuurder en haar ex-bestuurder.
2.9
Het voorgaande leidt ertoe dat van de door [appellant sub 1] overgelegde facturen alleen die met betrekking tot de managementfee over april 2008 (geheel) en mei (gedeeltelijk) en die met betrekking tot de borgstellingsprovisie mogen worden verrekenend, dus in totaal een bedrag van € 10.818,33 incl. btw over de managementfee. [appellant sub 1] heeft nog wel aangevoerd “[d]it is nog exclusief de over de verschillende bedragen verschuldigde rente”, maar daarmee kan het hof niets, nog daargelaten dat door de verrekening het verschuldigd worden van de rente stopt.
2.10
Voor correctie van de rekening-courant van [appellant sub 1]/[X] met Ramkema met het bedrag van de factuur van Corporate Match (productie 70), ziet het hof geen reden, nu, zoals Rabobank terecht heeft aangevoerd, [appellant sub 1] niet heeft betwist dat [X] het betaalde bedrag aan Corporate Match verschuldigd was en dus moet worden aangenomen dat het door Ramkema betaalde bedrag aan [X] ten goede is gekomen.
2.11
De stand van de rekening-courant bedroeg per 31 december 2008 € 756,55. Dat bedrag kan worden opgeteld bij het hiervoor genoemde bedrag van € 10.818,33. Het totaal van € 11.574,88 kan in mindering worden gebracht op het met betrekking tot de verbouwing verschuldigde bedrag van [€ 49.980,= (voorschotnota) plus € 3.452,81 (eindnota) minus € 1.000,= (aangeboden vergoeding) minus € 2.106,05 (zie hiervoor onder 2.1)] dat is € 50.326,76. Toewijsbaar is derhalve een bedrag van € 38.751,88 met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juli 2008, overeenkomstig het vonnis van de rechtbank.
2.12
Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven voor zover de rechtbank meer heeft toegewezen dan voormeld bedrag van € 38.751,88 met rente. Het meerdere zal worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof is [appellant sub 1] in eerste aanleg terecht in de gedingkosten veroordeeld. Ook in hoger beroep is hij te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, die de kosten daarvan moet dragen.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Alkmaar van 22 juni 2011, voor zover daarbij meer is toegewezen dan een bedrag van € 38.751,88, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf 9 juli 2008;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af hetgeen door Ramkema meer is gevorderd dan € 38.751,88, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 9 juli 2008;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
verwijst [appellant sub 1] in de kosten van het hoger beroep, tot heden aan de zijde van Ramkema begroot op nihil en aan de zijde van Rabobank op € 1.815,= aan verschotten en € 7.339,50 voor salaris;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014.