ECLI:NL:GHAMS:2015:1219
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.140.483/01
zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/496933/HA ZA 11-2318
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 31 maart 2015
inzake
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in principaal appel,
tevens (voorwaardelijk) incidenteel geïntimeerde,
hierna: Delta Lloyd,
advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
gevestigd te Moerdijk,
geïntimeerde in principaal appel,
tevens (voorwaardelijk) incidenteel appellante,
hierna: [geïntimeerde],
advocaat: mr. T.J. Dorhout Mees te Zwolle.
1
Het geding in hoger beroep
Delta Lloyd is bij dagvaarding van 28 november 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 28 augustus 2013, 12 september 2012 en 7 december 2011, gewezen tussen Delta Lloyd als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, met één productie;
- memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel.
Delta Lloyd heeft in het principaal appel geconcludeerd tot (gedeeltelijke) vernietiging van de bestreden vonnissen en  afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde], onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten vermeerderd met wettelijke rente. In het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Delta Lloyd, onder veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van 12 september 2012 en 28 augustus 2013 voor zover daarbij haar vorderingen zijn toegewezen, onder veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten vermeerderd met rente. In het (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van voormelde vonnissen en toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht dat de bedrijfsschade tot een bedrag van € 441.709,23 onder de polis is gedekt en tot veroordeling van Delta Lloyd tot betaling van € 230.096,12 (50% van € 460.192,24) vermeerderd met wettelijke rente, onder veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten vermeerderd met rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 3 november 2014 doen bepleiten, Delta Lloyd door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 12 september 2012 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. De juistheid van deze feiten is als zodanig in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof uitgaat van deze juistheid. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist, komen de feiten neer op het volgende.
a) [geïntimeerde] exploiteert een fabriek waarin bandstaal wordt verzinkt. Onderdeel van de productielijn is een voor een zinkbad geplaatste inductieoven die uit vier ovenkasten bestaat (hierna: de inductieoven).
b) Via bemiddeling van AON zijn de rechtsvoorgangsters van Delta Lloyd (Praevenio Technische Verzekeringen N.V.) en HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (Hannover International Insurance (Nederland) N.V.) verzocht aan te geven voor welk bedrag zij wensten te participeren op een door [geïntimeerde] uit te nemen machineschadeverzekering (hierna: de machineschadeverzekering) en een bijbehorende bedrijfsschadeverzekering (hierna: de bedrijfsschadeverzekering). Genoemde partijen hebben de verzekeringen met ingang van 1 januari 2004 gesloten, waarbij beide verzekeraars elk voor een aandeel van 50% hebben getekend.
c) Op 17 mei 2006 heeft een lekkage in de inductieoven plaatsgevonden. [geïntimeerde] heeft Böhler Edelstahl GmbH een onderzoek laten instellen naar de oorzaak van de lekkage.
d) [geïntimeerde] heeft op 23 augustus 2006 via AON schade aan de inductieoven gemeld.
e)  Böhler Edelstahl GmbH heeft in haar rapport van 31 augustus 2006 geconcludeerd dat (1) zich scheurvorming voordoet in de inductieoven die het gevolg is van scheurspanningscorrosie, en (2) deze scheurspanningscorrosie enkel ontstaat indien gelijktijdig sprake is van een materiaal dat gevoelig is voor dergelijke corrosie, spanningen en een medium dat corrosie teweegbrengt.
f) Delta Lloyd en HDI-Gerling Verzekeringen N.V. (hierna tezamen: de verzekeraars) hebben opdracht gegeven aan Expertisebureau [Y] (hierna: [Y]) om onderzoek te doen naar de omstandigheden waaronder de schade heeft plaatsgevonden en de omvang van de schade te inventariseren. [Y] heeft op 20 september 2006, 4 mei 2007 en 29 december 2010 respectievelijk de rapporten I, II en III opgemaakt.
g) Bij brief van 17 maart 2009 heeft [geïntimeerde] onder verwijzing naar de verzekeringsvoorwaarden die de vaststelling van schade door experts regelen [X] Expertises (hierna: [X]) als contra-expert benoemd.
h) Delta Lloyd heeft bij brief van 26 juni 2007 aan AON het standpunt ingenomen dat de verzekeraars niet gehouden zijn tot uitkering in verband met de door [geïntimeerde] geleden schade vanwege de corrosie in de inductieoven.
i) In het rapport IV van [Y] van 31 mei 2011 (productie 14 conclusie van antwoord) wordt onder meer vermeld:
“Middels een Rapport III van 29 december 2010 hebben wij verzekeraars over de ons gepresenteerde claim geïnformeerd. Nadien hebben verdere gesprekken en uitwisseling van correspondentie met [X] plaatsgevonden. Onlangs is overeenstemming bereikt over de schadebedragen, waarover wij u in dit rapport verder informeren.
(..)
KOSTEN
De lekkages die zich hebben voorgedaan in de periode april 2004 tot december 2006 zijn steeds hersteld, waarbij een aantal van de reparaties moest worden uitgevoerd tijdens de reguliere productietijd omdat het in bedrijf houden van de ovens met het lekkageprobleem op dat moment onverantwoord was. De betreffende noodreparaties zijn voor het overgrote deel door de medewerkers van de eigen technische dienst van verzekerde uitgevoerd. De door derden gemaakte kosten en de kosten van het gebruikte materiaal zijn vermeld onder de bedrijfsschade, aangezien het hier kosten betreft van maatregelen om verdere stilstand en dus bedrijfsschade te voorkomen/beperken. De reparaties die gedurende de reguliere productietijd zijn uitgevoerd hebben geleid tot productieverliezen en zodoende tot bedrijfsschade.
(..)
Na overleg met [X] kwamen wij uiteindelijk uit op de volgende bedragen:
Materiële schade
- nieuwe ovenkasten 1 en 2 SMS Elotherm				€ 453.500,00
- nieuwe ovenkasten 3 en 4 Meisl GmbH				   200.000,00
- installatiekosten exclusief overwerktoeslagen			     25.013,37
---------------
totaal									€ 678.510,37
- reparaties aan bestaande oven gedurende reguliere
zomerstops die niet tot productiestilstand hebben geleid,
exclusief overwerktoeslagen						€ 37.113,95
---------------
totaal									€ 715.624,32
(..)
Bedrijfssschade
(..)
Totale aantal uren stilstand x aantal ton/uur x marge/ton:
163,75 x 70,5 x € 39,55 = 						€ 456.580,03
minderproductie gedurende de periode aug/sept 2006:
4700 ton x € 39,55 =						  	   185.885,00
Totaal margeverlies							€ 642.465,03
tijdens de uitvoering van de reparatieactiviteiten in juli/aug 2006
en de installatie van de nieuwe ovenkaste tijdens de winterstop
2006/2007 en een reparatie in juni 2007, is er door externe
medewerkers ook overgewerkt. De overwerktoeslagen
komen uit op een bedrag van						       7.273,01
Verder is aan kosten van noodreparaties en assistentie van
derden tijdens die reparaties een bedrag uitgegeven van		     11.210,00
---------------
Totale bedrijfsschade, exclusief btw				         	€ 660.948,04
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
( a) voor recht te verklaren dat de schade van [geïntimeerde] onder de polis van de verzekeraars is gedekt en dat deze door hen ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, moet worden vergoed;
( b) de verzekeraars te veroordelen tot betaling van € 1.064.606,56, vermeerderd met de wettelijke rente;
( c) de verzekeraars te veroordelen in de gedingkosten waaronder de nakosten.
3.2.
Delta Lloyd heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het eindvonnis van 28 augustus 2013 overwogen dat de verzekeraars op grond van de
machineschadeverzekering
zijn gehouden tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de schadebedragen van € 453.500,=, € 200.000,= en € 25.013,37 (zie hiervoor onder 2 sub i), onder aftrek van het eigen risico van € 100.000,= en een bedrag van € 7.800,= (verbeteringen), zodat een bedrag van € 570.710,37 resteert. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 37.113,95 (zie hiervoor onder 2 sub i) moet worden afgewezen.
Wat betreft de vorderingen uit hoofde van de
bedrijfsschadeverzekering
heeft de rechtbank in het eindvonnis overwogen dat de bedragen van € 185.885,=, € 7.273,01 en € 11.210,= (zie hiervoor onder 2 sub i) moeten worden toegewezen, onder aftrek van het eigen risico van € 200.755,80, zodat een bedrag van € 3.612,21 resteert. Het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 456.580,03 (zie hiervoor onder 2 sub i) moet worden afgewezen, zo heeft de rechtbank overwogen.
In het dictum heeft de rechtbank (1) voor recht verklaard dat de schade van [geïntimeerde] onder de polis van de verzekeraars is gedekt tot een bedrag van
€ 574.322,58 (€ 570.710,37 + € 3.612,21), (2) de verzekeraars, ieder voor het percentage waarvoor zij de polis hebben getekend, veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 574.322,58 (ieder derhalve het bedrag van € 287.161,29), vermeerderd met rente, en (3) de verzekeraars veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.4.
De grieven 1-10 in het principaal appel zijn gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank van de vorderingen jegens [geïntimeerde] en een aantal overwegingen die aan deze toewijzing ten grondslag liggen.
3.5.
Het (onvoorwaardelijke) incidenteel appel is onder meer gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van de vordering voor recht te verklaren dat Delta Lloyd gehouden is tot (partiële) vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden bedrijfsschade en de vordering van [geïntimeerde] tot (partiële) vergoeding van deze schade, en een aantal overwegingen die aan deze afwijzingen ten grondslag liggen (voor een minder kenbare incidentele grief, zie hierna onder 3.17).
Het (voorwaardelijke) incidenteel appel strekt tot betoog dat, voor zover dat de rechtbank niet voor ogen stond, met het rapport van [Y] van 31 mei 2011 de omvang van de schade, indien gedekt, bindend tussen partijen is vastgesteld.
3.6.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 september 2012 overwogen dat zij er vanuit gaat dat [geïntimeerde] de schade vordert als opgenomen en per post gespecificeerd in het rapport van [Y] van 31 mei 2011 (zie hiervoor onder 2 sub i) en dat zij derhalve voorbijgaat aan de door [geïntimeerde] genoemde bedragen in nummer 33 van haar inleidende dagvaarding (4.36 genoemd tussenvonnis). Nu [geïntimeerde] noch Delta Lloyd in hoger beroep bezwaar maken tegen voormelde overweging van de rechtbank, gaat het hof uit van de juistheid ervan (het door [geïntimeerde] in het petitum van haar memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel onder 3 genoemde bedrag van € 441.709,23 (in plaats van
€ 460.192,24) ziet het hof gelet op het onder 5 genoemde bedrag van € 460.192,24 en de verdere inhoud van deze memorie als een - ook voor Delta Lloyd kenbare - verschrijving).
Verder gaat het hof van uit van een eigen risico uit hoofde van de machineschadeverzekering van € 100.000,= en onder de bedrijfsschadeverzekering van € 200.755,80.
3.7.
[geïntimeerde] voert als grondslag van haar vorderingen aan dat zich vanaf 17 mei 2006 tengevolge van corrosie lekkages hebben voorgedaan in de inductieoven. [geïntimeerde] heeft als gevolg van geconstateerde gebreken de ovenkasten 1 en 2 in december 2006 vervangen en de ovenkasten 3 en 4 in de winter van 2007. De dientengevolge door [geïntimeerde] in het rapport van [Y] vastgestelde geleden materiële schade bedraagt € 715.624,32 en de bedrijfsschade
€ 660.948,04. Nu deze schades zijn gedekt onder de machineschadeverzekering en de bedrijfsschadeverzekering, dient Delta Lloyd vijftig procent van deze schade (onder aftrek van het eigen risico en het bedrag van € 7.800,= (meerwaarde inductieoven ten gevolge van herstel)) te vergoeden, zo stelt [geïntimeerde].
3.8.
Delta Loyd erkent het bestaan van de machineschadeverzekering en de bedrijfsschadeverzekering. Delta Lloyd stelt niet gehouden te zijn tot (volledige) uitkering onder de verzekeringen omdat sprake is van verjaring (het
verjaring I
verweer, zie 3.11 in dit arrest), te late melding van de gebreken, afzonderlijke gebeurtenissen waarvan de schade steeds niet uitstijgt boven het eigen risico, niet-gedekte schade, en bepaalde herstelkosten die sowieso niet zijn gedekt.
3.9.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 september 2012 onder meer de verweren van de verzekeraars verworpen dat het recht op uitkering is vervallen als bedoeld in artikel 13 van de verzekeringsvoorwaarden machineschadeverzekering/artikel 18 van de verzekeringsvoorwaarden  bedrijfsschadeverzekering (4.9 voormeld vonnis), dat de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringen is geschonden (4.15 - 4.23 voormeld vonnis) en dat de vordering van 17 mei 2006 is verjaard omdat per schadegeval een vordering ontstaat (4.8 voormeld vonnis; dit betreft het door de rechtbank als
verjaring II
aangeduide verweer dat moeten worden onderscheiden van het in 3.11 te behandelen
verjaring I
verweer).
Nu Delta Lloyd geen grief heeft gericht tegen de verwerping door de rechtbank van voormelde verweren, zijn ze in hoger beroep niet meer aan de orde.
3.10.
Grief 1 in het principaal appel is gericht tegen de selectie door de rechtbank van de relevante feiten in rechtsoverweging 2 van het tussenvonnis van 12 september 2012.
De grief is tevergeefs opgeworpen. De rechtbank was niet gehouden meer of andere feiten vast te stellen, waarbij kan worden opgemerkt dat de weergave van het standpunt van de verzekeraars niet tot de feiten behoort.
3.11.1.
Grief 2 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de vorderingen zijn verjaard omdat [geïntimeerde] deze niet binnen zes maanden na verzending van de brief van 26 juni 2007 heeft gestuit. In de brief van 26 juni 2007 wordt de claim van [geïntimeerde] immers afgewezen, terwijl voorts in de brief wordt vermeld ‘
Deze mededeling is een afwijzing van verzekeraars in de zin van BW 7 art. 942, hetgeen inhoudt dat de eventuele rechtsvordering van verzekerde verjaart door verloop van zes maanden na dagtekening van dit schrijven.’
3.11.2.
Het hof verwerpt de grief. Ten tijde van verzending van de brief van 26 juni 2007 gold het wettelijke vereiste dat een afwijzingsbrief als die van 26 juni 2007 eerst tot gevolg had dat een verjaringstermijn van zes maanden ging lopen, wanneer deze brief aangetekend was verstuurd (artikel 7:942 lid 2 BW(oud)). Nu dit laatste niet is geschied is het (door Delta Lloyd gewenste) rechtsgevolg dat een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, niet ingetreden. Een verjaringstermijn van zes maanden is immers kort en het intreden van een dergelijke termijn kan voor een verzekerde - zoals in casu [geïntimeerde] - ernstige gevolgen hebben (het recht om uitkering te verlangen kan niet meer geldend worden gemaakt). In het licht hiervan heeft Delta Lloyd te weinig gesteld om af te wijken van het (destijds geldende) wettelijke vereiste. Dat [geïntimeerde] de (via AON gezonden) brief van 26 juni 2007 heeft ontvangen, is hiertoe niet genoeg. Dit geldt temeer daar Delta Lloyd niet toelicht waarom [geïntimeerde] (bijgestaan door haar makelaar AON) zich bewust was, althans had moeten zijn van het (door Delta Lloyd gewenste) rechtsgevolg van de brief van 26 juni 2007 indien niet tijdig tot sluiting zou worden overgegaan. Nu de brief van 26 juni 2007 niet aangetekend was verzonden trad dit rechtsgevolg immers juist niet in. Het gegeven dat in het beurscircuit gebruikelijk is dat een verzekeraar en makelaar met elkaar communiceren via het beurssysteem E.ABS en niet via aangetekende brieven, maakt dit niet anders, het betreft immers dwingend recht (art. 7:943 lid 2 BW).
3.12.1.
Grief 6 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft verworpen dat vóór de melding van de schade op 23 augustus 2006, zich een groot aantal schades hadden voorgedaan die [geïntimeerde] haar had moeten melden vanwege artikel 6.1 verzekeringsvoorwaarden machineschadeverzekering/artikel 7 verzekeringsvoorwaarden bedrijfsschadeverzekering en artikel 7:941 BW. Nu [geïntimeerde] met tijdige melding in gebreke is gebleven en Delta Lloyd hierdoor in een redelijk belang is geschaad, is het recht van [geïntimeerde] op uitkering vervallen, zo stelt Delta Lloyd.
3.12.2.
De rechtbank heeft het beroep op het vervalbeding van artikel 11 verzekeringsvoorwaarden machineschadeverzekering verworpen (4.13 tussenvonnis 12 september 2012). Uit de artikelen 7:941 lid 2 BW in verband met 7:943 lid 2 BW volgt volgens de rechtbank dat een dergelijk beding enkel geldig is wanneer (anders dan in artikel 11) tevens is bepaald dat het rechtsverval enkel intreedt wanneer een redelijk belang van de verzekeraar is geschonden.
Nu Delta Lloyd geen grief richt tegen voormeld oordeel, strekt dit het hof tot uitgangspunt.
3.12.3.
Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [geïntimeerde] de eerdere schades had moeten melden en derhalve is tekortgeschoten in haar mededelingsplicht, zal het hof hierna ingaan op de stelling van Delta Lloyd dat zij hierdoor in een redelijk belang is geschaad. De stelplicht en bewijslast van deze stelling rust op Delta Lloyd.
Delta Lloyd voert onder meer aan dat zij bij eerdere meldingen in 2004 en 2005 de polissen per 1 januari 2006 had kunnen opzeggen, dan wel bijzondere voorwaarden had kunnen opleggen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hier echter terecht tegenover gesteld dat bij eerdere meldingen ook eerder was ontdekt dat sprake was van schade als bedoeld in de polis, zodat alsdan een verplichting voor Delta Lloyd was ontstaan tot vergoeding van de schade, die niet was vervallen door een latere opzegging dan wel opgelegde bijzondere voorwaarden.
Delta Lloyd voert voorts aan dat zij bij een eerdere melding van de schades in de gelegenheid was geweest om alternatieven uit te werken. Nu Delta Lloyd echter geen voorbeeld noemt van een alternatief dat zij had kunnen uitwerken en dat tot minder schade had geleid, heeft zij haar beroep op het vervalbeding onvoldoende onderbouwd.
Verder voert Delta Lloyd aan dat bij een eerdere melding de eerste twee kasten niet onder tijdsdruk hadden moeten worden vervangen, hetgeen tot hogere kosten van de leverancier heeft geleid. [geïntimeerde] heeft hiertegenover gesteld dat bij een eerdere onderkenning van het probleem dezelfde tijdsdruk zou hebben bestaan, evenzeer zou zijn gekozen om in de reguliere zomer- of winterstop de installatie te vervangen met reparatie van de in de tussentijd optredende problemen, en de leverancier gebruik zou hebben gemaakt van de noodsituatie door een hogere prijs te vragen. Nu voorstelbaar is dat ook bij een eerdere onderkenning van de corrosie als probleem een snelle vervanging van de eerste twee kasten evenzeer als noodzakelijk was beoordeeld, lag het op de weg van Delta Lloyd haar beroep op schending van haar belangen nader te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten.
Delta Lloyd voert tot slot aan dat bij een eerdere melding de kans groter was geweest dat de leverancier toch met succes had kunnen worden aangesproken. [geïntimeerde] heeft hier echter tegenovergesteld dat de inductieoven in kwestie in 2001 was gekocht en de garantietermijn 12 maanden bedroeg, zodat de kans om de leverancier met succes aan te spreken bij de problemen die in april 2004 ontstonden, was verkeken. Nu Delta Lloyd hier vervolgens niet meer op in is gegaan, heeft zij ook op dat punt haar stelling onvoldoende onderbouwd.
Het bovenstaande brengt met zich dat Delta Lloyd haar stelling dat zij door de (veronderstelde) schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] is geschonden in een redelijk belang onvoldoende duidelijk en concreet met feiten en omstandigheden heeft gemotiveerd. Dit heeft tot gevolg dat het verweer van Delta Lloyd dat de rechten van [geïntimeerde] door de (veronderstelde) te late melding zijn vervallen, wordt verworpen.
Grief 6 in het principaal appel faalt.
3.13.1.
Grief 4 in het principaal appel komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte het verweer heeft verworpen dat de schade van 17 mei 2006 en de daarop volgende schades steeds afzonderlijke gebeurtenissen zijn die ieder op zich niet uitkomen boven het eigen risico.
3.13.2.
Artikel 1.5 aanvullende verzekeringsvoorwaarden van de machineschadeverzekering en de bedrijfsschadeverzekering luidt als volgt:
‘
Gebeurtenis
een voorval of een reeks met elkaar verbandhoudende voorvallen ten gevolge van schade (als overeenkomstig de verzekeringsvoorwaarden gedekt) is ontstaan.’
Op het polisblad van 8 april 2004 wordt onder meer vermeld:
“Eigen risico
Rubiek I 	- 	machineschadeverzekering
EUR 100.000,00		per gebeurtenis.
Rubriek II 	-	bedrijfsschadeverzekering
3 volle werkdagen per gebeurtenis.”
Partijen zijn het erover eens dat de door [geïntimeerde] geclaimde schadegevallen voortkomen uit een ontwerpfout van de inductieoven en daarmee een identieke achterliggende oorzaak hebben (nummer 75 memorie van grieven). Dit brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de verschillende schadegevallen een reeks met elkaar verbandhoudende voorvallen zijn als bedoeld in voormeld artikel 1.5, zodat sprake is van één gebeurtenis als bedoeld in dit artikel. Dit heeft tot gevolg dat voor alle voorvallen éénmaal het eigen risico van toepassing is. Grief 4 in het principaal appel wordt verworpen.
3.14.1.
Grief 3 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank heeft miskend dat de schade het gevolg is van een geleidelijk proces waarbij de eerste lekkages zich reeds hebben gemanifesteerd in 2002 zodat niet gesproken kan worden van een plotselinge en onvoorziene optredende materiële beschadiging (artikel 2.1 verzekeringsvoorwaarden), en de geclaimde (als gevolg van corrosie ontstane) schade van dekking is uitgesloten (artikel 3.9 verzekeringsvoorwaarden).
3.14.2.
Het hof stelt bij de beoordeling van het verweer voorop dat in het onderhavige geval gaat om een beurspolis over de inhoud waarvan in de regel niet tussen partijen wordt onderhandeld (gesteld noch gebleken is dat dit ten aanzien van de ingeroepen voorwaarde anders zou liggen). Dit heeft tot gevolg dat de verzekeringsvoorwaarden in kwestie vooral moeten worden uitgelegd aan de hand van objectieve factoren zoals de bewoordingen gezien in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
De stelplicht en bewijslast dat de schade valt onder de dekking van de polis rusten op [geïntimeerde]. De stelplicht en bewijslast dat de schade is uitgesloten rusten op Delta Lloyd.
3.14.3.
De van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden van de machineschadeverzekering waarop partijen zich in dit kader onder meer beroepen luiden als volgt:
“
2	Omvang van de dekking
2.1
Verzekerd wordt tegen iedere plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde zaak ontstaan door onverschillig welke oorzaak, ongeacht of de beschadiging is veroorzaakt door een eigen gebrek of eigen bederf of uit de aard en de natuur van de verzekerde zaak zelf onmiddellijk is voortgesproten.
(..)
3	Uitsluitingen
Van de verzekering is (zijn) uitgesloten:
3.9
slijtage, roest, corrosie, oxidatie e.d. van enig deel van de verzekerde zaak of enig ander geleidelijk bederf, een en ander veroorzaakt door of als natuurlijk gevolg van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. Deze uitsluiting strekt zich alleen uit tot dat onderdeel (die onderdelen) van de verzekerde zaak dat (die) direct aan de hiervoor genoemde invloeden heeft (hebben) blootgestaan en is derhalve niet van toepassing op de materiële schade die daarvan het gevolg is.”
3.14.4.
Naar het oordeel van het hof dient de vraag wanneer sprake is van een
‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging aan de verzekerde zaak ontstaan door onverschillig welke oorzaak’
als bedoeld in artikel 2.1, mede te worden beantwoord aan de hand van de uitsluiting in artikel 3.9. Laatstgenoemde bepaling houdt onder meer in dat wanneer corrosie (of enig ander geleidelijk bederf) is veroorzaakt door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak, dekking (gedeeltelijk) is uitgesloten. Naar het oordeel van het hof brengen de bewoordingen van voormelde bepalingen met zich dat artikel 2.1 beoogt dekking te bieden voor het spiegelbeeld van deze (uitgesloten) situatie, namelijk het geval dat de schade door iets anders is veroorzaakt dan door de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak. De bewoordingen ‘plotselinge en onvoorziene materiële beschadiging’ moeten dan ook niet als een afzonderlijke voorwaarde voor dekking te worden gezien, maar vooral tegengesteld aan geleidelijke schade vanwege de gewone werking of normaal gebruik.
Partijen zijn het erover eens dat de materiële beschadiging in het onderhavige geval bestaat uit corrosie en dat deze (primair) voortvloeit uit een (van meet af aan bestaande) ontwerpfout in de machines (nummers 60/61 memorie van grieven en nummer 17 pleitnotities Delta Lloyd). Nu schade die voortvloeit uit een eigen gebrek van de verzekerde zaak volgens artikel 2.1 onder de dekking valt, is naar het oordeel van het hof in casu in ieder geval in zoverre aan de vereisten van dit artikel voldaan. Het enkele gegeven dat de corrosie (en de als gevolg hiervan optredende lekkages) in het onderhavige geval kennelijk geleidelijk is ontstaan, staat naar het oordeel van het hof niet eraan in de weg dat het voorval voldoet aan de dekkingsomschrijving van artikel 2.1. Met plotseling is, naar hiervoor is overwogen, immers niet bedoeld ieder geleidelijk proces buiten de dekkingsomschrijving te brengen. Nu in het onderhavige geval sprake is van een door corrosie veroorzaakt eigen gebrek, sluit dat ook een beroep op corrosie als grond voor uitsluiting uit. Mocht artikel 2.1 de betekenis hebben die Delta Lloyd eraan toeschrijft, dan had voor de hand gelegen corrosie in het geheel uit te sluiten en niet slechts wanneer het is veroorzaakt door of het natuurlijk gevolg is van de gewone werking of het normale gebruik van de verzekerde zaak (zoals wél geschiedt in artikel 3.9). Nu vaststaat dat de corrosie (primair) voortkomt uit de ontwerpfout in de inductieoven en niet (enkel) uit de gewone werking of het normaal gebruik, wordt het beroep door Delta Lloyd op uitsluiting van de dekking evenzeer verworpen.
Grief 3 in het principaal appel faalt.
3.15.1.
De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.4 van het eindvonnis, voor zover de rechtbank mocht hebben bedoeld dat in het rapport van [Y] van 31 mei 2011 de hoogte van de gedekte schade niet bindend is vastgesteld.
[geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van de grief dat zij met de verzekeraars is overeengekomen de omvang van de onder de polis gedekte schade te laten vaststellen door de wederzijdse experts, los van de vraag of een eigen risico moet worden ingehouden dan wel een eventuele uitsluiting geheel of gedeeltelijk aan dekking in de weg zou staan.
3.15.2.
Delta Lloyd betwist niet dat naar aanleiding van de brief van 17 maart 2009 van [geïntimeerde] (zie hiervoor onder 2 sub g) de experts van de verzekeraars en [geïntimeerde] opdracht is gegeven de omvang van de schade onder de polis bindend vast te stellen (nummer 8 memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel). De opdracht aan de experts impliceerde echter niet dat de door de experts vastgestelde bedragen onvoorwaardelijk door de verzekeraars zouden worden uitgekeerd, aldus Delta Lloyd.
3.15.3.
Partijen zijn het erover eens dat de verzekeraars en [geïntimeerde] zijn overeengekomen hun wederzijdse experts opdracht te geven de omvang van de schade vast te stellen. Naar het oordeel van het hof moet deze opdracht redelijkerwijze worden beschouwd als een opdracht aan de experts tot (gezamenlijke) vaststelling van een bindende expertise met betrekking tot de hoogte van de schade in de zin van de polis, zonder voorbehoud. Dat de experts de opdracht ook als zodanig hebben opgevat en tot vaststelling van de omvang van de schade zijn overgegaan blijkt genoegzaam uit de inhoud van het rapport van [Y] van 31 mei 2011, waarin onder meer wordt vermeld:
‘Middels een Rapport III van 29 december 2010 hebben wij verzekeraars over de ons gepresenteerde claim geïnformeerd. Nadien hebben verdere gesprekken en uitwisseling van correspondentie met [X] plaatsgevonden. Onlangs is overeenstemming bereikt over de schade bedragen, waarover wij u in dit rapport verder informeren. (..) Na overleg met [X] kwamen wij uiteindelijk op de volgende bedragen:’
Verder heeft Joosten bij de comparitie in eerste aanleg onder meer verklaard:
‘Op de vraag van de voorzitter hoe in mijn vierde rapport de zinsnede “in overleg met [X]” met betrekking tot de schadeopstelling begrepen moet worden antwoord ik als volgt. De schadeopstelling van [X] is de basis geweest voor de gesprekken. Ik heb zelf daarna informatie opgevraagd om berekeningen te maken en gezamenlijk zijn we vervolgens gekomen tot de posten als vermeld in het rapport.’
Ingevolge artikel 6.2.1 machineschadeverzekering en artikel 9 bedrijfsschadeverzekering geldt een aldus tot stand gekomen vaststelling als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade, waarop [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Dit brengt met zich dat, nu is vastgesteld dat de schade is gedekt (zie hiervoor onder 3.13 en 3.14) en zich geen gronden voor uitsluiting, verjaring of verval voordoen (zie hiervoor onder 3.14, 3.11 en 3.12), Delta Lloyd is gehouden de door de experts vastgestelde bedragen uit te keren (voor zover zij had ingetekend op de polis), tenzij Delta Lloyd een (rechtsgeldig) beroep toekomt op een uitsluiting. Voor zover de rechtbank anders heeft geoordeeld, slaagt het voorwaardelijk incidenteel appel.
3.16.1.
De grieven 5 en 7 in het principaal appel zien op de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de machineschadeverzekering ter zake de kosten van vervanging van de ovenkasten ten bedrage van € 678.510,37 (kosten ovenkasten 1 en 2 in de winter 2006: € 453.500,= + kosten ovenkasten 3 en 4 in de winter 2007: € 200.000,= + installatiekosten exclusief overwerktoeslagen: € 25.010,37).
Delta Lloyd voert primair aan dat - nu de beschadigingen aan de ovenkasten niet tot volledige vervanging noopten - slechts de reparatiekosten van € 37.113,95 voor vergoeding in aanmerking komen. Mocht worden geoordeeld dat de kosten van vervanging van de ovenkasten onder de dekking van de verzekering vallen, dan voert Delta Lloyd subsidiair het verweer dat de reparatiekosten van € 37.113,95 noodreparaties zijn die niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.16.2.
In de verzekeringsvoorwaarden van de machineschadeverzekering wordt onder meer bepaald:
“
8	Schade. Omvang van de vergoeding
8.1
De verplichting van verzekeraars tot schadevergoeding omvat:
8.1.1
naar keuze van verzekeraars
- het verschil tussen de waarde van de verzekerde objecten onmiddellijk voor en onmiddellijk na het voorval, of
- de herstelkosten onmiddellijk na het voorval van die objecten, die naar het oordeel van de expert(s) voor herstel vatbaar zijn, vermeerderd met een door het voorval veroorzaakte en door het herstel niet opgeheven waardevermindering.”
Het verweer van Delta Lloyd ziet op de in artikel 8 omschreven omvang van de dekking. In het rapport van [Y] van 31 mei 2011 zijn onder de kop “Materiële schade” de door [geïntimeerde] gevorderde kosten van vervanging van de overkasten 1-4 ten bedrage van in totaal € 678.510,37 opgenomen. Nu het verweer ziet op de omvang van de dekking en de hoogte van de gevorderde schade bindend is vastgesteld in het rapport van [Y] van 31 mei 2011, wordt het verworpen. De vaststelling van de (omvang van de) schade is immers overgelaten aan de experts. Mocht Delta Lloyd hebben bedoeld vernietiging te vorderen van de bindende vaststelling van voormeld schadebedrag in het rapport van [Y] van 31 mei 2011, omdat gehoudenheid hieraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dan wordt dit beroep als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Overigens staat het enkele gegeven dat het herstel niet onmiddellijk na de vaststelling van de ontwerpfout is uitgevoerd, niet aan voormeld oordeel in de weg. Het voorgaande brengt met zich dat de rechtbank terecht de vordering van € 678.510,37 (onder aftrek van het eigen risico van € 100.000,= en de waardevermeerdering van € 7.800,=) heeft toegewezen. De grieven 5 en 7 in het principaal appel falen in zoverre.
Het hof zal het voormelde subsidiaire verweer bij de behandeling van de incidentele grief tegen afwijzing van de rechtbank van de gevorderde reparatiekosten van
€ 37.113,95 (zie hierna onder 3.17), betrekken.
3.17.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg uit hoofde van de machineschadeverzekering voorts gevorderd de kosten gemoeid met de direct na ontdekking vóór vervanging uitgevoerde reparaties door eigen werknemers ten bedrage van € 37.113,95.
Ter onderbouwing van deze vordering heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat deze schadepost bindend is vastgesteld in het rapport van [Y] van 31 mei 2011. De verzekeringsvoorwaarden van de machineschadeverzekering bepalen daarbij dat bereddingskosten vallen onder de dekking van de polis (artikel 8.1.2 in verbinding met artikel 1.5). Artikel 8.1.2 prevaleert boven artikel 8.6 dat bepaalt dat de kosten van voorlopige herstellingen niet zullen worden vergoed, zo stelt [geïntimeerde].
3.17.2.
De rechtbank heeft voormelde vordering afgewezen in rechtsoverweging 2.5 van het eindvonnis. Het hof begrijpt de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel aldus dat [geïntimeerde] tegen deze afwijzing een (incidentele) grief richt. [geïntimeerde] stelt in deze memorie immers dat de schade in het rapport van [Y] van 31 mei 2011 bindend is vastgesteld op de bedragen van
€ 678.510,37 en (de noodreparaties van) € 37.113,95 (nummer 61). Bovendien wordt in nummer 72 van de memorie onder meer vermeld:
“De benadering dat de noodreparaties niet onder de polis zijn gedekt en derhalve de met de noodreparaties gepaard gaande bedrijfsschade evenmin, is wederom het gevolg van de misvatting van de rechtbank (..)”.
Verder zijn de nummers 74-77 van de memorie gericht tegen rechtsoverweging 2.5.3 van het eindvonnis, terwijl in deze rechtsoverweging wordt gemotiveerd waarom de vordering van € 37.113,95 wordt afgewezen.
[geïntimeerde] heeft echter onduidelijkheid geschapen door de kop
“Incidenteel appel inzake vaststelling van de bedrijfsschade”
, terwijl het gevorderde bedrag van
€ 37.113,95 in het rapport van [Y] van 31 mei 2011 wordt vermeld onder de kop
“materiële schade”.
Verder vordert [geïntimeerde] in het petitum van haar memorie van grieven niet (kenbaar) het bedrag van € 18.556,98 (50% van € 37.113,95). Nu [geïntimeerde] niet optimaal duidelijk is geweest en Delta Lloyd derhalve niet kan worden verweten voormelde (incidentele) grief niet als zodanig te hebben onderkend, zal Delta Lloyd in de gelegenheid worden gesteld bij akte alsnog op de grief in te gaan.
3.18.
Grief 8 in het principaal appel is gericht tegen toewijzing door de rechtbank van het uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering gevorderde bedrag van € 185.885,= (minderproductie periode augustus/september 2006).
Delta Lloyd stelt ter onderbouwing van de grief dat dit bedrag niet word gedekt omdat (a) sprake is van geleidelijke werkende invloeden zodat de met herstel samenhangende bedrijfsschade niet voor vergoeding in aanmerking komt, en (b) de schade niet uitkomt boven het eigen risico dat per voorval geldt.
Nu het hof de verweren a en b heeft verworpen (3.14.4 en 3.13.2), wordt ook het verweer tegen de vordering van € 185.885,= verworpen. Overigens is (de hoogte van) de schadepost van € 185.885,= bindend vastgesteld in het rapport van [Y] van 31 mei 2011.
Grief 8 in het principaal appel faalt.
3.19.1.
[geïntimeerde] richt in het (onvoorwaardelijke) incidentele appel een grief tegen afwijzing door de rechtbank van haar vordering uit hoofde van de bedrijfsschadeverzekering van € 456.580,03 (verlies vanwege stilstand machines).
3.19.3.
In de (bij aanvulling gewijzigde) voorwaarden bedrijfsschadeverzekering wordt onder meer bepaald:
“
1	Omvang van de dekking
1.1
Deze verzekering geschiedt tot dekking van de nettowinst en alle vaste kosten (..)
(..)
6.3
Netto winst
Het verschil tussen de inkomsten, welke het bedrijf van de verzekerde oplevert, en alle aan de uitoefening daarvan verbonden kosten, zo van directe als van algemene aard.”
In het rapport van [Y] van 31 mei 2011 is de door [geïntimeerde] geleden schade vanwege margeverlies ten gevolge van de productiestilstand vastgesteld op € 456.580,03 (= (totale) productiestilstand van de machines van 163,5 uur (periode 17 mei 2006-25 januari 2007) x uurproductie 70,5 ton bandstaal x € 39,55 brutomarge per ton bandstaal; zie pagina’s 5/6 van het rapport en de bijlage). Gelet op voormeld (gewijzigd) artikel 1.1 valt het margeverlies van € 456.580,03 onder de omvang van de dekking van de bedrijfsschadeverzekering (“
dekking van de nettowinst en alle vaste kosten”
). Nu Delta Lloyd en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat de hoogte van de gedekte schade bindend zou worden vastgesteld door de experts, en is voldaan aan de voorwaarde dat de machineschadeverzekering dekking biedt en de beroepen door Delta Lloyd op uitsluiting, verjaring en verval zijn verworpen, moet Delta Lloyd het bedrag van € 228.290,01 (= 50% van € 456.580,03) uitkeren.
Het verweer van Delta Lloyd dat de schade van € 456.580,03 (deels) niet is geleden in de periode van 13 weken als genoemd in het polisblad (“
Verzekerde interest
(..) Rubriek II -bedrijfsschadeverzekering 	EUR  20.000.000,00  	zijnde het jaarbedrag gedurende een maximumtermijn van schadevergoeding van 13 weken, met betrekking tot alle onder rubriek I van deze polis verzekerde interesten.”
; artikel 5 lid 3 van de voorwaarden bedrijfsschadeverzekering verwijst naar deze bepaling), wordt verworpen. Voormelde bepaling in het polisblad ziet immers op de omvang van de dekking en door de experts is bindend vastgesteld welke schade gedurende de uitkeringstermijn is ontstaan.
Het hof gaat niet in op hetgeen Delta Lloyd aanvoert ter zake het (subsidiaire) beroep door [geïntimeerde] op bereddingskosten, nu de primair door [geïntimeerde] aangevoerde grondslag (de hoogte van de schade is bindend vastgesteld) wordt gehonoreerd.
Voor zover Delta Lloyd bedoelt het verweer te voeren dat toewijzing van een bedrag van € 228.290,01 (= 50% van € 456.580,03) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, wordt het verworpen. Anders dan Delta Lloyd stelt valt de schade onder de dekking van de polis, is de hoogte ervan bindend vastgesteld en zijn de beroepen op uitsluiting, verjaring en verval verworpen. Delta Lloyd heeft onvoldoende aangevoerd om de conclusie te kunnen dragen dat desondanks onaanvaardbaar zou zijn voormeld bedrag (onder aftrek van het eigen risico) aan [geïntimeerde] uit te keren.
3.20.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 28 april 2015 voor een akte aan de zijde van Delta Lloyd met het hiervoor onder 3.17.2 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen op 15 januari 2015 door mrs. J.W. Hoekzema, L.R. van Harinxma thoe Slooten en J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2015.