ECLI:NL:PHR:2015:2095
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00961
mr. J. Spier
Zitting 9 oktober 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Proximedia Nederland B.V.,							h.o.d.n. BeUp
(hierna BeUp)
tegen
[verweerder], 							h.o.d.n. [A]
(hierna [verweerder])
1
Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
[verweerder] exploiteert een kleine patisserie met een klantenkring in de directe omgeving van zijn vestigingsplaats.
1.3
Op 27 september 2011 zijn BeUp en [verweerder] een overeenkomst aangegaan waarin onder meer het volgende staat vermeld:
“(...)
ARTIKEL 1- ONDERWERP VAN DE OVEREENKOMST
1.1
De onderhavige overeenkomst heeft als onderwerp de levering van Internet prestaties met een publicitair karakter bedoeld ter ondersteuning van de kernactiviteit van de ondernemer, geleverd door BeUp en gekozen uit de hieronder beschreven producten en opties. (...)
PRODUCTEN
(...)
Ontwikkeling van een website met GSM (...)
SEA: Aanmaak. beheer en opvolging van de Search Engine Advertising campagne (...)
ARTIKEL 2 - KOSTEN VAN DE PRESTATIES GEKOZEN DOOR DE ABONNEE
(samengevat, hof) Periodieke maandelijkse bijdrage, inclusief BTW:
€ 278,46
(...)
ARTIKEL 3-DUUR VAN DE OVEREENKOMST
Onderhavige overeenkomst wordt afgesloten voor een termijn van
48 MAANDEN.
(...)
ARTIKEL 10- DUUR VAN DE OVEREENKOMST - VERNIEUWING - ONTBINDING - OPZECGING - VERNIETIGBAARHEID (...)
10.1.1
De onderhavige overeenkomst is een duurovereenkomst van bepaalde tijd en is gesloten voor een duur van 48 MAANDEN. De Abonnee kan evenwel besluiten de overeenkomst tussentijds op te zeggen mits de betaling van een opzegvergoeding gelijk aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.
(...)
10.1.2
in alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een toerekenbaar tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt geraamd op een som die gelijk is aan een minimum 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode. (...)”
1.4
[verweerder] heeft op grond van de overeenkomst € 90 dossierkosten aan BeUp betaald.
1.5
Op 6 oktober 2011 heeft [verweerder] een e-mail gestuurd aan de Nederlandse brood- en banketbakkers ondernemingsvereniging waarin onder meer het volgende staat vermeld:
“(...) Op 27 september niet de dag van mijn leven oud ondernemer op vakantie, winkel meisje ziek gemeld met paniek stoornis. Eerst kwam 1 vertegenwoordiger na een half uur een tweede met een mooi verhaal om een web site te lanceren en hoe goed dat werkte en hoeveel voor delen en opbrengsten er uit zouden voor vloeien. Maar door de druk van 2 personen, mijn onrust de druk van de zaak heb ik ja gezegd ter wel ik er niet eens de financiële middelen had en heb. Zelf die week geld had moeten lenen van derden om het eind van het jaar rond te breien.
En qua bedrijf niet eens aan een web site toe was, Ik voelde mij over meester door twee personen van be up dat later tot mij door drong toen alles weer stabiliseerde op de zaak. Het winkel meisje is weer terug en heeft therapie.
En besprak met oud onder nemer wat ik had gedaan omdat ik er mee zat werd het mij allemaal helder.
HELP IK HEB EEN FOUT GEMAAKT (...)”
1.6
Op 7 oktober 2011 is namens [verweerder] een brief gestuurd aan BeUp waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“(…) [verweerder] stelt zich dan ook op het standpunt dat de overeenkomst vernietigbaar is op de grond van het feit dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling (artikel 6:228 lid I BW). [verweerder] vernietigt - voor zover rechtens vereist - op voornoemde grond middels deze briefde overeenkomst (artikel 3:49 juncto 3:50 Burgerlijk Wetboek). (...)”
2
Procesverloop
2.1
BeUp heeft [verweerder] op 1 mei 2012 gedagvaard voor de Kantonrechter Dordrecht en gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van € 5.983,23, met nevenvorderingen.
2.2
[verweerder] heeft de vordering bestreden en een eis in reconventie ingesteld, primair strekkend tot veroordeling van BeUp tot betaling van € 90 en subsidiair te verklaren voor recht dat art. 10.1.1 van de overeenkomst een onredelijk bezwarend beding is in de zin van artikel 6:237 sub i BW en de ontbindingsvergoeding op nihil te stellen, met veroordeling van BeUp tot betaling van € 90.
2.3
In zijn vonnis van 4 oktober 2012 heeft de Kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie de primaire vordering toegewezen. Daartoe heeft de Kantonrechter, samengevat, overwogen dat de verklaring van [verweerder] (zijn handtekening onder de overeenkomst) niet zijn wil dekte om de overeenkomst aan te gaan, zodat de overeenkomst geacht wordt niet tot stand te zijn gekomen. Ten overvloede wordt nog overwogen dat BeUp misbruik heeft gemaakt van omstandigheden en dat de overeenkomst – zo deze tot stand zou zijn gekomen – op die grond terecht door [verweerder] is vernietigd.
2.4
BeUp heeft hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft de grieven bestreden.
2.5
In zijn arrest van 11 november 2014 heeft het Hof Den Haag, voor zover thans van belang, het volgende overwogen:
“3. (…)
De [eerste] grief komt erop neer dat de kantonrechter veel te snel omstandigheden die voor rekening en risico van [verweerder] komen toegerekend heeft aan BeUp en ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de verklaring van [verweerder] zijnde het zetten van de handtekening onder de overeenkomst, niet zijn wil dekte om de overeenkomst aan te gaan. Het hof overweegt als volgt.
4. Bij de beoordeling van de grief dient allereerst de vraag te worden onderzocht of [verweerder] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verklaring in de vorm van het zetten van zijn handtekening onder de overeenkomst niet op zijn wil berustte deze overeenkomst aan te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het bij deze overeenkomst ging om een overeenkomst voor internet publicaties met een publicitair karakter en in het geval van [verweerder] meer concreet om het product Search Engine Advertising (SEA) waarbij [verweerder] gekozen zou hebben voor de ontwikkeling van een website met CMS van maximaal zes pagina’s omdat [verweerder] nog niet beschikte over een website. De overeenkomst had een duur van 48 maanden, was niet tussentijds opzegbaar en legde op [verweerder] betalingsverplichtingen tot in totaal ruim € 13.000,=. Het betreft hier dus een overeenkomst die voor een eigenaar van een kleine patisserie allerminst doorsnee is en, naar aannemelijk is, voor hem een substantiële financiële belasting zou (kunnen) vormen. [verweerder] heeft zijn handtekening gezet nadat hij, weliswaar na een - op initiatief van BeUp - gemaakte afspraak maar verder onaangekondigd in zijn winkel is benaderd door twee vertegenwoordigers van BeUp, die vervolgens gedurende ongeveer twee uren een verkoopgesprek hebben gevoerd dat [verweerder] (zoals onvoldoende betwist) tien keer heeft moeten onderbreken om klanten van dienst te zijn. Voorts heeft [verweerder] zijn handtekening gezet nadat (ook onvoldoende betwist) hem was voorgehouden dat alleen nog die dag speciale, voor [verweerder] gunstige voorwaarden golden. Ten slotte staat vast dat [verweerder] voor de ondertekening van de overeenkomst geen bedenktijd is aangeboden. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [verweerder] aannemelijk heeft gemaakt dat zijn verklaring (het zetten van zijn handtekening onder de overeenkomst) niet op een dienovereenkomstige wil berustte, zodat in beginsel geen overeenkomst tot stand gekomen is (artikel 3: 33 BW).
5. BeUp heeft een beroep gedaan op de bescherming van bij haar (vertegenwoordigers) opgewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat [verweerder] wel de overeenkomst wilde aangaan (artikel 3:35 BW). Dit beroep wordt verworpen op grond van het volgende. BeUp heeft zelf met [verweerder] contact gezocht met het oog op het sluiten van de overeenkomst. Daartoe hebben haar twee vertegenwoordigers [verweerder] in zijn winkel een bezoek gebracht. [verweerder] was eigenaar van een kleine patisserie, wat de vertegenwoordigers tijdens het bezoek hebben kunnen waarnemen, althans hebben moeten begrijpen. Zoals onder 4 al overwogen ging het om een overeenkomst die voor een eigenaar van een kleine patisserie allerminst doorsnee is en, naar aannemelijk is, voor hem een substantiële financiële belasting zou (kunnen) vormen. BeUp heeft voorts onvoldoende betwist dat de patisserie een kleine, vooral lokale klantenkring heeft. Tegen deze achtergrond hadden de vertegenwoordigers moeten onderzoeken of de overeenkomst voor (de onderneming van) [verweerder] wel een toegevoegde waarde zou hebben. In dat verband heeft BeUp niet meer gesteld dan dat met [verweerder] duidelijk is gesproken over het feit dat [verweerder] een website wilde hebben en wat de maandelijkse kosten waren. Daartoe verwijzen zij naar een (als productie 13 overgelegd) marketingrapport. In dat rapport is echter achter als relevant te beschouwen vragen als “Wat zijn uw producten/diensten?”, “Wat onderscheidt u van uw collega’s”?, “Wie zijn uw klanten?”, “Waar komen ze vandaan?” en “Waarom komen ze bij u?” zo goed als niets ingevuld. Het rapport kan daarom niet dienen als onderbouwing van de stelling dat de vertegenwoordigers vorenbedoeld onderzoek hebben gedaan. Veeleer is aannemelijk dat dit onderzoek achterwege is gebleven. Onder voornoemde omstandigheden mochten de vertegenwoordigers van BeUp er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat [verweerder] voldoende begreep waarvoor hij tekende en zijn handtekening een uiting was van zijn wil de overeenkomst aan te gaan.
6. De eerste grief mist doel. Ook het hof komt tot het oordeel dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat de tweede grief geen bespreking behoeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van BeUp wordt gepasseerd omdat dit niet is betrokken op (concrete) stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. (...)”
2.6
BeUp heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. BeUp heeft haar standpunt uitvoerig schriftelijk toegelicht.
3
Afdoening van de klachten
3.1 ’
s Hofs arrest komt op het volgende neer:
a. BeUp heeft het initiatief genomen om [verweerder], een kleine banketbakker met slechts kleine en vooral plaatselijke klantenkring, een nutteloos en kostbaar product op te dringen;
b. BeUp heeft geen enkele moeite gedaan om na te gaan of het product voor [verweerder] van enig nut zou (hebben) kunnen zijn; zij was daarin ook niet geïnteresseerd;
c. haar bedienden hebben bij hun bezoek aan [verweerder] geconstateerd, of in elk geval moeten zien, dat hij er die dag alleen voor stond en dat zijn gedachten goeddeels bij het reilen en zeilen van zijn patisserie waren. BeUp heeft, zo ligt in ’s Hofs arrest besloten, niets zinnigs aangevoerd over hetgeen deze medewerkers over het (potentiële) nut van het opgedrongen product met [verweerder] hebben besproken.
3.2 ’
s Hofs onder 3.1 verkort weergegeven motivering is overtuigend en alleszins toereikend. Bovendien is ’s Hofs oordeel van feitelijke aard. Alle klachten ketsen daarop af.
3.3
Ten overvloede
– het is meer dan deze zaak verdient – nog een enkel woord over de afzonderlijke klachten. Op nova ga ik niet in; evenmin op stellingen waarvan niet is aangegeven waar deze in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd.
3.4
Voor zover
onderdeel 1.1
verwijlt bij de afzonderlijke elementen van ’s Hofs oordeel, ziet het eraan voorbij dat het Hof deze in onderlinge samenhang onder zijn beslissing heeft geschoven.
3.5
Onderdeel 1.2
is onbegrijpelijk. Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – aangenomen dat de overeenkomst op 27 september 2011 is aangegaan. Het komt dus aan op de vraag of er toen wilsovereenstemming bestond. De email van BeUp van 4 oktober 2011 legt geen relevant gewicht in de schaal omdat zonneklaar is en voor BeUp ook moet zijn geweest dat [verweerder] in het geheel niet in de website was geïnteresseerd; zie hiervoor onder 1.5 en rov. 4 en 5 van het bestreden arrest. Bovendien is BeUp in eerste aanleg in het ongelijk gesteld en heeft zij in appel geen beroep meer gedaan op deze email; in elk geval doet het onderdeel op een dergelijke uitlating geen beroep.
3.6
De slotklacht van
onderdeel 1.2
voldoet niet aan de eisen van begrijpelijkheid en bepaaldheid.
3.7.1
Ten slotte: volgens de cassatiebezorger is het recht er voor de waakzamen (s.t. onder 3). Dat is een opvatting die al decennia geleden is verlaten
en dat is maar goed ook. Het recht is er met name (maar zeker niet alleen) ook voor om zwakkeren te beschermen tegen nietsontziende personen of bedrijven die op listige wijze proberen munt te slaan uit de zwakte, onkunde of in voorkomende gevallen zelfs kenbare lichtzinnigheid van anderen. Dat betekent niet dat zwakkeren altijd en zonder meer (moeten) worden beschermd, maar nog minder dat zij altijd in de kou moeten blijven staan omdat het recht er alleen maar voor de sterkeren (“waakzamen”) zou zijn.
3.7.2
De s.t. mondt uit in een citaat uit een fraaie rede van Hartlief (De vrijheid beschermd p. 67). Daargelaten dat ik de opvatting van Hartlief niet geheel onderschrijf, ziet BeUp eraan voorbij dat het in ’s Hofs visie niet louter gaat om “enkele zwakheid”, “iedere ongelijkheid”, “iedere voorsprong” of “enkele zieligheid”; zie hierboven onder 3.1
3.8
Deze zaak leent zich voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan rov. 1 van ’s Hofs arrest van 11 november 2014.
Het citaat is juist.
Het Latijnse citaat waarmee de s.t. wordt opgesmukt, illustreert dat treffend.