ECLI:NL:GHSHE:2014:4601
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.157.566/01
arrest van 23 oktober 2014
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats], doch feitelijk verblijvende te [verblijfplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als de moeder,
advocaat: mr. W. Uitterhoeve te Goes,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna aan te duiden als de vader,
advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 10 oktober 2014, gewezen tussen de moeder als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en de vader als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/287932 / KG ZA 14-630)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij voormeld exploot heeft de moeder zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van het in eerste aanleg gevorderde van de moeder bij conclusie van antwoord, tevens houdende eis in reconventie, onder afwijzing van het in de dagvaarding gevorderde van de vader.
Voorts heeft de moeder verzocht de proceskosten tussen partijen te compenseren.
2.2.
Bij memorie van antwoord heeft de vader de grieven bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van alle door de moeder opgeworpen grieven.
Tevens heeft de vader hierbij incidenteel appel ingesteld, één grief opgeworpen en geconcludeerd tot het deels vernietigen van het bestreden vonnis en (opnieuw) doende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
de moeder te bevelen mee te werken aan de door de voorzieningenrechter vastgestelde – dan wel door het hof vast te stellen – verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, zulks op verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat de moeder na betekening van het reeds gewezen vonnis van 10 oktober 2014 – dan wel het ten deze te wijzen arrest – nalaat aan dit bevel te voldoen;
kosten rechtens.
2.3
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, de moeder door mr. [NAAM]. Zwamborn. Mr. [NAAM]pleitnotitie.
Tevens is ter zitting verschenen mevrouw [vertegenwoordiger van de raad], als vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad).
2.4.
Ter voorbereiding op het pleidooi zijn de navolgende stukken in het geding gebracht:
- het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 30 september 2014;
- de bij H12-formulier van 14 oktober 2014 door mr. [NAAM].
2.5.
Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd.
2.6.
Op 23 oktober 2014 heeft het hof reeds mondeling uitspraak gedaan. In het onderhavige arrest zijn de overwegingen opgenomen op grond waarvan het hof tot zijn uitspraak is gekomen, zoals deze bij de mondelinge uitspraak aan de advocaat [NAAM], de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit deze relatie zijn geboren:
[dochter 1] (hierna: [dochter 1]), op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats];
[dochter 2] (hierna: [dochter 2]), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats].
De vader heeft de kinderen erkend en partijen hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen.
3.2.
Bij vonnis van 8 augustus 2014 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, de primaire vordering van de moeder om haar vervangende toestemming te verlenen om met [dochter 1] en [dochter 2] te verhuizen naar [verblijfplaats] en de subsidiaire vordering van de moeder om de raad te verzoeken om vooruitlopend op de bodemprocedure onderzoek te laten verrichten, afgewezen.
3.3.
In het geding in eerste aanleg heeft de vader in zijn inleidende dagvaarding d.d. 25 september 2014 gevorderd:
primair:
- [dochter 1] en [dochter 2] met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis aan de vader toe te vertrouwen, zulks totdat er een eindbeschikking is gewezen in de bodemprocedure, althans te bepalen dat de kinderen met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis hun voorlopig hoofdverblijf bij de vader hebben, met de verplichting aan de moeder om de kinderen aan de vader af te geven binnen 48 uur na het te wijzen vonnis, dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat de moeder nalaat aan dit gebod te voldoen;
- voor zover nodig de moeder te gelasten om met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis [dochter 1] terug in te schrijven bij basisschool De Kirreweie te [plaats], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat de moeder nalaat aan dit gebod te voldoen;
- te bepalen dat de vader bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de gemeenschappelijke woning en de daarbij behorende inboedel, in ieder geval totdat overeenstemming is bereikt over wat er met die woning dient te gebeuren en met bevel dat de moeder die woning dient te verlaten en deze verder niet meer mag betreden zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat de moeder nalaat aan dit gebod te voldoen;
Subsidiair:
- de moeder te gelasten binnen één week na betekening van het vonnis met de kinderen te gaan wonen binnen een straal van maximaal 10 kilometer gerekend vanaf [woonplaats], zulks op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of ieder gedeelte daarvan dat de moeder nalaat aan dit verbod c.q. gebod te voldoen;
- een voorlopige zorgregeling vast te stellen tussen de vader en de kinderen waarbij de kinderen met onmiddellijke ingang na betekening van het vonnis om de week van zondagmiddag 17.00 uur tot zondagmiddag 17.00 uur, alsmede de helft van alle vakanties en feestdagen bij de vader verblijven, waarbij de moeder gehouden is de kinderen te brengen en te halen, dit alles op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor ieder dag of gedeelte daarvan dat de moeder nalaat aan dit gebod te voldoen.
3.4.
De moeder heeft bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie gevorderd:
in conventie:
- de vorderingen, zowel primair als subsidiair, van de vader af te wijzen;
in reconventie:
- [dochter 1] en [dochter 2] voorlopig toe te vertrouwen aan de moeder, zulks in afwachting van de beslissing van de rechtbank in het kader van de bodemprocedure;
- een voorlopige zorgregeling vast te stellen tussen de vader en de kinderen, inhoudende dat de kinderen bij de vader verblijven gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdag t/m zondag alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties en feestdagen, in onderling overleg tussen partijen nader overeen te komen, dan wel een zodanige zorgregeling als de voorzieningenrechter juist acht;
En voor het geval [dochter 1] haar school dient te hervatten in [plaats]:
- het exclusief gebruik van de gezamenlijke woning te [woonplaats] en de zich daarin bevindende inboedel, aan de moeder toe te kennen met bevel dat de vader deze woning dient te verlaten en niet verder mag betreden, met een machtiging om de naleving van dit gebod zo nodig te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat de vader nalaat aan dit gebod te voldoen;
in conventie en reconventie:
- compensatie van de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.5.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter – voor zover in hier van belang – bepaald dat met ingang van zondagmiddag 19 oktober 2014 17.00 uur de zorg- en opvoedingstaken voorlopig, totdat de bodemrechter uitspraak heeft gedaan in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure, gelijkelijk worden verdeeld (co-ouderschap), met dien verstande dat de kinderen de ene week van zondagmiddag 17.00 uur tot de zondagmiddag daarop 17.00 uur met de vader in de gemeenschappelijk woning van partijen te [woonplaats] verblijven en de andere week van zondagmiddag 17.00 uur tot de zondagmiddag daarop 17.00 uur met de moeder in die woning verblijven, waarbij de vader de eerste week (van 19 oktober 17.00 uur tot 26 oktober 17.00 uur) voor zijn rekening zal nemen en de moeder de tweede week (van 26 oktober 2014 17.00 uur tot 2 november 2014 17.00 uur). Voor het overige heeft de voorzieningenrechter het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.6.
De moeder kan zich met bovengenoemde beslissingen van de voorzieningenrechter niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen. De vader heeft de grieven van de moeder gemotiveerd bestreden en concludeert tot afwijzing van de grieven van de moeder.
3.7.
De vader kan zich niet vereniging met de afwijzing van de voorzieningenrechter van de door hem gevorderde dwangsom en hij komt hiervan in hoger beroep. De moeder heeft deze grief gemotiveerd bestreden en concludeert tot afwijzing van de door de vader gevorderde dwangsom.
De grieven van de moeder
3.8.
De eerste grief van de moeder keert zich – kort weergegeven – tegen de door de voorzieningenrechter in het dictum van het bestreden vonnis vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Volgens de moeder is de voorzieningenrechter met deze compromisbeslissing buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Immers, geen van beide partijen heeft een dergelijke verdeling gevorderd, zo stelt de moeder; zij hebben beiden slechts het uitsluitend gebruik van de gemeenschappelijke woning gevorderd.
Voorts stelt de moeder dat de beslissing van de voorzieningenrechter niet valt binnen de beslissingsruimte van artikel 1:253a BW. Volgens de moeder maakt het belang van het kind niet dat er een beslissing kan worden genomen die een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van een ouder.
3.8.1.
Het hof is van oordeel dat de door de voorzieningenrechter getroffen regeling waarbij de vader de ene week met de kinderen in de voormalig echtelijke woning verblijft en de moeder de andere week, gebaseerd is op de door beide partijen verzochte voorlopige toevertrouwing van de woning en de door de vader verzochte verdeling in de zorg- en opvoedingstaken. Nu beide partijen het meerdere hebben gevorderd, zijnde het exclusief gebruik van de gemeenschappelijke woning, stond het de voorzieningenrechter vrij het mindere toe te wijzen. Derhalve is de voorzieningenrechter wel degelijk binnen de rechtsstrijd van partijen gebleven.
Voorts overweegt het hof dat het door partijen aan de voorzieningenrechter voorgelegd conflict, te weten de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, te kwalificeren is als een conflict dat valt binnen de reikwijdte van art. 1:253a BW, zodat de voorzieningenrechter een ordemaatregel kan treffen die hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt.
Deze grief faalt.
3.9.
De tweede en de derde grief van de moeder lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij strekken er in de kern toe dat de moeder nimmer de intentie heeft gehad om de door haar in het bijzijn van de politie gemaakte afspraak met de vader na te komen en om het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 augustus 2014 naast zich neer te leggen.
3.9.1.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het door de vader overgelegde mutatierapport van 3 oktober 2014, dat door de politie is opgemaakt naar aanleiding van het incident dat tussen partijen heeft plaatsgevonden op 16 september 2014, blijkt dat partijen in aanwezigheid van de politie de afspraak hebben gemaakt dat de moeder samen met de kinderen enkele dagen naar haar ouders in [verblijfplaats] zou gaan en dat zij op zondagavond weer met de kinderen terug zou keren naar [woonplaats]. Deze afspraak wordt ook door de moeder erkend.
Naar het oordeel van het hof mocht de vader erop vertrouwen dat de moeder de door haar gemaakte afspraak zou nakomen. Dat de moeder thans stelt dat zij al tijdens het maken van de afspraak niet de intentie had om terug te keren naar [woonplaats] doet daar niet aan af, nu zij die andersluidende intentie niet aan de vader kenbaar heeft gemaakt.
Voorts is het hof van oordeel dat de vader erop mag vertrouwen en van de moeder mag verwachten dat zij het vonnis van de voorzieningenrechter nakomt. Daarbij komt dat de moeder zelf stelt dat zij niet de intentie had om het vonnis van de voorzieningenrechter van 8 augustus 2014 naast zich neer te leggen.
De tweede en de derde grief van de moeder falen.
3.10.
Met haar vierde grief richt de moeder zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter waarin deze van oordeel is dat kinderen voorlopig, totdat de bodemrechter anders heeft beslist, het meest gebaat zijn bij handhaving van de situatie zoals deze was vóór het vertrek van de moeder en de kinderen naar [verblijfplaats]. Volgens de moeder gaat de voorzieningenrechter eraan voorbij dat er in de gemeenschappelijke woning tot twee maal toe een geweldsincident heeft plaatsgevonden waardoor de kinderen een beladen herinnering aan die woning hebben, te meer in combinatie met de aanwezigheid van beide ouders.
3.10.1.
Naar het oordeel van het hof faalt ook deze grief van de moeder nu uit het verhandelde ter zitting het hof is gebleken dat de vader en de kinderen inmiddels reeds éénmaal contact met elkaar hebben gehad in [woonplaats]. De vader heeft hierover ter zitting onweersproken verklaard dat de kinderen zonder problemen bij hem in de voormalige echtelijke woning hebben verbleven.
3.11.
De vijfde grief van de moeder houdt in dat de voorzieningenrechter de conclusie dat beide partijen voldoende in staat zijn om voor de kinderen te zorgen op onjuiste gronden heeft getrokken. Volgens de moeder heeft de vader zich gedurende de samenleving nooit bezig gehouden met huishoudelijke taken en het bereiden van een avondmaaltijd.
3.11.1.
Naar het oordeel van het hof maakt het gegeven dat ten tijde van de samenwoning het bereiden van een maaltijd niet tot de taak van de vader behoorde, niet dat de vader daartoe niet in staat zou zijn. De situatie die is ontstaan na het uiteengaan van partijen doet bij ieder der partijen immers een beroep op het ontwikkelen van nieuwe en andere vaardigheden.
Gesteld noch gebleken is dat de vader niet in staat zou zijn zich deze vaardigheden alsnog eigen te maken.
Ook deze grief van de moeder faalt.
3.12.
In haar zesde grief stelt de moeder dat zowel zij als de vader er belang bij heeft dat er vooruitlopend op de bodemzaak onderzoek wordt gedaan door de raad.
Het hof is van oordeel dat een procedure als de onderhavige zich in principe niet leent voor een dergelijk onderzoek. Immers, een kort geding strekt tot het verkrijgen van een voorlopige ordemaatregel waarbij er slechts beperkt ruimte is voor een nader onderzoek naar, in casu, hetgeen in het belang van de kinderen geboden is. Zeker in een zaak als de onderhavige waarbij de moeder tegen de door haar gemaakte afspraak en de beslissing van de voorzieningenrechter van 8 augustus 2014 in en zonder de toestemming van de vader met de kinderen is vertrokken naar [verblijfplaats], klemt zulks temeer.
De bodemprocedure, waarin zoals is gebleken op 25 november 2014 een mondelinge behandeling is gepland, is naar het oordeel van het hof dan ook de aangewezen procedure voor nader onderzoek en afweging van hetgeen in het belang van de kinderen geboden is.
Ook de zesde grief van de moeder slaagt niet.
3.13.
Gelet op het voorgaande dienen de vorderingen van de moeder te worden afgewezen en het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 10 oktober 2014 ten aanzien van verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te worden bekrachtigd.
Dwangsom
3.14.
In zijn incidentele grief stelt de vader dat de voorzieningenrechter ten onrechte geen dwangsom heeft vastgesteld ingeval de moeder besluit niet mee te werken aan de vastgestelde regeling.
3.15.
Ter zitting heeft de moeder, bij monde van haar advocaat, uitdrukkelijk toegezegd dat zij zich zal neerleggen bij de onderhavige uitspraak van dit hof, ook indien dit betekent dat de door de voorzieningenrechter bepaalde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zal worden bekrachtigd. Gelet op deze uitdrukkelijke toezegging ziet het hof op dit moment geen aanleiding om de door de vader verzochte dwangsom op te leggen.
De incidentele grief van de vader faalt derhalve.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 10 oktober 2014;
wijst af het meer of ander gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, E.L. Schaafsma-Beversluis en H.M.A.W. Erven, in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2014 en op 4 november 2014 op schrift gesteld.