ECLI:NL:GHAMS:2014:3564
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 					: 200.097.511/02
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 459474/HA ZA 10-1623
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 augustus 2014
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats],
opposant,
advocaat: mr. I. Spinath te Amsterdam,
tegen:
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
geopposeerde,
advocaat: mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Rabobank genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 18 november 2013 in verzet gekomen van het onder zaaknummer 200.097.511/01 door dit hof  uitgesproken verstekarrest van 19 juni 2012.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van repliek,
- memorie van dupliek.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 juni 2014 door hun advocaten doen bepleiten. Voor Rabobank heeft tevens mr. C.A. Brouwer, advocaat [NAAM], het woord gevoerd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het verstekarrest zal vernietigen, de vordering van Rabobank in appel ongegrond zal verklaren en Rabobank zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van de procedures in appel en verzet.
2
Feiten
In het verstekarrest heeft het hof overwogen dat het van de door de rechtbank onder 2 van het bestreden vonnis van 20 juli 2011 vastgestelde feiten zal uitgaan. Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 3.1 (3.1.1 tot en met 3.1.10) ook zelf nog een aantal feiten vastgesteld. In de onderhavige verzetprocedure heeft [appellant] de door de rechtbank en het hof vastgestelde feiten op een enkel punt betwist, zoals hierna, onder 3, nog aan de orde zal komen. Voor zover dat niet is gebeurd, dienen de in rechtsoverweging 3.1 van het verstekarrest vermelde feiten het hof nog steeds tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het hof heeft in rechtsoverweging 3.3. van het verstekarrest overwogen dat de vraag voorligt of [appellant], ondanks het niet langer verschuldigd zijn door hem van de hoofdsom van € 2.000.000,- onder de overeenkomst van geldlening, verplicht is over dat bedrag reeds (eerder) verschuldigde en opeisbare rente ad € 259.722,22 aan Rabobank te voldoen. De rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord en het daarop betrekking hebbende onderdeel van de vordering van Rabobank afgewezen. Het hof heeft de vraag in het verstekarrest daarentegen bevestigend beantwoord, het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd en [appellant] veroordeeld de over de hoofdsom van € 2.000.000,- verschuldigde rente ad 5% op jaarbasis, gerekend vanaf 1 maart 2008 tot 4 augustus 2010 aan Rabobank te voldoen.
3.2.
Het hof handhaaft, na het verzet van [appellant], zijn in het verstekarrest gegeven oordeel niet en komt terug van wat in dat arrest is overwogen en beslist. Het hof overweegt hierover het volgende.
3.3.
Zoals het hof in het verstekarrest heeft overwogen, verkeerde Raf Groep ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op hoofdlijnen en de overeenkomst van geldlening van 14 oktober 2007 in financieel zwaar weer. [appellant] heeft in de processtukken de voorgeschiedenis belicht die tot het sluiten van genoemde overeenkomsten heeft geleid. De onderneming die in 2007 door Raf Groep werd geëxploiteerd, was het resultaat van een doorstart – in samenspraak met Rabobank – van het in februari 2005 (in het bestreden vonnis en in het verstekarrest staat onder 2.3 respectievelijk 3.1.3 per abuis het jaartal 2004) gefailleerde Raf-concern. De ontwikkeling van de onderneming verliep echter minder voorspoedig dan gehoopt en in 2005, 2006 en 2007 werden forse (aanloop)verliezen geleden. Duidelijk werd dat de vordering van Rabobank onder die omstandigheden niet volledig zou kunnen worden afgelost en dat niet, zoals beoogd, een nieuwe financier zou kunnen worden gevonden. (Waar in het verstekarrest onder 3.1.6 SNS als nieuwe financier wordt genoemd, betreft dit alleen de herfinanciering van privé-vastgoed van [appellant].) Overleg tussen [appellant], die bereid was een aanzienlijk bedrag uit zijn privé-vermogen te investeren, en Rabobank heeft ertoe geleid dat Rabobank bereid was een bedrag van
€ 2 miljoen kwijt te schelden, met het oog op (alsnog) beëindiging van de kredietrelatie en ter ondersteuning van de beoogde herfinanciering. Dit wilde zij echter slechts doen in het kader van een overlevingsscenario van Raf Groep. Daarom heeft Rabobank bedongen dat zij, als Raf Groep onverhoopt toch zou failleren, voor haar kwijtgescholden vordering fictief zou meedelen in een eventueel batig saldo in dat faillissement en dat [appellant] de uitkering die Rabobank uit dat faillissement zou hebben gekregen, in privé aan Rabobank zou betalen. Rabobank drong voorts aan op sluiting van vestigingen om de financieringsbehoefte te drukken. Rabobank heeft deze toelichting van [appellant] op zichzelf niet betwist.
3.4.
Geconstateerd moet allereerst worden dat de overeenkomst die is vastgelegd in het stuk met opschrift ‘geldlening’, weliswaar als overeenkomst van geldlening wordt betiteld, maar dit in wezen niet is. Door Rabobank is geen bedrag van € 2 miljoen aan [appellant] ter leen verstrekt. [appellant] heeft hierop in zijn verzetdagvaarding gewezen en Rabobank heeft niet toegelicht waarom de overeenkomst in haar visie desondanks als geldlening zou moeten worden geduid. Rabobank heeft Raf Groep een bedrag van € 2 miljoen op haar uitstaande kredietsaldo kwijtgescholden en daartegenover heeft [appellant] de verplichtingen op zich genomen die staan vermeld in de overeenkomst van ‘geldlening’. In deze overeenkomst staat dat [appellant] heeft verklaard het bedrag van € 2 miljoen schuldig te zijn onder een tweetal (alternatieve) voorwaarden, te weten 1) als buiten faillissement de netto-restvordering ad € 3,7 miljoen van Rabobank op Raf Groep niet geheel wordt voldaan en 2) in geval van faillissement van Raf Groep. Als in dat geval de netto-restvordering niet zou kunnen worden voldaan (situatie 2(i)) zou [appellant] het tekort op die vordering schuldig worden tot een maximum van € 900.000,- (welk bedrag hij reeds verschuldigd was uit hoofde van borgtocht) en als de netto-restvordering wel zou kunnen worden voldaan (situatie 2(ii)) zou [appellant] het bedrag schuldig worden dat Rabobank in het faillissement zou hebben gekregen op een additionele vordering van € 2 miljoen op Raf Groep.
3.5.
Anders dan het hof in het verstekarrest tot uitgangspunt heeft genomen, acht het hof in het licht van hetgeen [appellant] in de verzetprocedure heeft aangevoerd, niet langer houdbaar dat [appellant] het bedrag van € 2 miljoen op grond van de overeenkomst van ‘geldlening’ oorspronkelijk verschuldigd is geweest (maar niet langer verschuldigd was na het faillissement van Raf groep). Hetgeen partijen met de overeenkomsten van 14 oktober 2007 hebben willen bereiken (zie hiervoor onder 3.3), duidt erop dat [appellant] pas in de in de overeenkomst van ‘geldlening’ omschreven gevallen een bedrag aan Rabobank verschuldigd werd. De in die overeenkomst vermelde voorwaarden dienen derhalve te worden uitgelegd als opschortende voorwaarden, zoals [appellant] heeft betoogd. Dit brengt mee dat er geen grond is voor verschuldigdheid van rente over de hoofdsom, nu de voorwaarden waaronder [appellant] deze hoofdsom (deels) verschuldigd zou worden, niet zijn vervuld.
3.6.
Steun voor deze uitleg is ook te vinden in de omstandigheid dat de rente niet door Rabobank is geïnd, hoewel de overeenkomst een bepaling bevat waarin haar volmacht wordt verleend de rente van een in de overeenkomst vermeld rekeningnummer te incasseren. De verklaring van Rabobank dat zij deze rente abusievelijk niet heeft geïncasseerd, wordt bij gebrek aan een behoorlijke toelichting als onaannemelijk gepasseerd. Daarbij komt dat de rente over het bedrag van € 2 miljoen een aanzienlijk bedrag betreft, waarvan, indien van de lezing van Rabobank wordt uitgegaan, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet kon worden overzien tot welk bedrag dit zou oplopen. Hoewel het in dat geval dus gaat om een potentieel zware last voor [appellant] in privé, is gesteld noch gebleken dat aan dit aspect specifiek aandacht is besteed. Ook dit vormt een aanwijzing dat ongeclausuleerde verschuldigdheid van rente niet de aan de hand van de haviltexmaatstaf te bepalen bedoeling van partijen was. Het resultaat van de hiervoor bedoelde uitleg sluit voorts aan bij de positie waarin Rabobank zou komen zijn te verkeren als zij de vordering op Raf Groep niet had kwijtgescholden, zoals [appellant] heeft betoogd; niet betwist is dat in dat geval al in 2007 een faillissement onafwendbaar zou zijn geweest en dat de rentedragende vordering die Rabobank toen op Raf Groep had, dus een beperkte waarde had. Ten slotte speelt een rol dat – zoals op zichzelf niet is betwist – Rabobank de overeenkomsten heeft opgesteld en voor de overeenkomst van ‘geldlening’ een standaardformulier tot uitgangspunt heeft genomen. Daarin ziet het hof aanleiding om de bepalingen van deze overeenkomst die – mede als gevolg van de frictie die valt te constateren tussen de tekst van deze overeenkomst en die van de ‘overeenkomst op hoofdlijnen’ – onduidelijkheden creëren, uit te leggen ten nadele van Rabobank.
3.7.
[appellant] heeft met betrekking tot de bepaling over de verschuldigdheid van rente in de overeenkomst van ‘geldlening’ aangevoerd dat deze dient te worden bezien in samenhang met wat daarover staat vermeld in de ‘overeenkomst op hoofdlijnen’. Hierin is bepaald dat uiterlijk 15 december 2007 een afbouwplan per vestiging beschikbaar zou zijn, dat uiterlijk 15 januari 2008 zou worden beslist op welke wijze en binnen welk tijdstraject dit afbouwplan werd uitgevoerd en dat over de € 2 miljoen per 1 maart 2008 rente verschuldigd zou zijn indien geen uitvoering was gegeven aan de overeengekomen afbouw. De rente is volgens [appellant] derhalve geen rente over een (niet daadwerkelijk verstrekt) geldbedrag, maar een aan het kwijtgescholden geldbedrag gerelateerde boete, gesteld op het onvoldoende uitvoering geven aan de afbouw van de operationele activiteiten. Deze uitleg van [appellant] komt het hof plausibel voor en valt te plaatsen in hetgeen Rabobank ten tijde van de constructie voor ogen stond, te weten het mogelijk maken van herfinanciering in het kader waarvan haar vordering zou kunnen worden afgelost. Rabobank heeft aangevoerd dat de afbouw per vestiging geen doel op zich was, maar dat het ging om aflossing van de financiering. Dat dit het uiteindelijke doel was, heeft het hof al aangenomen, maar de relevante passage in de ‘overeenkomst op hoofdlijnen’ is zo geformuleerd dat het verschuldigd worden van de rente wordt gekoppeld aan het uitvoering geven ‘aan de overeengekomen afbouw’, terwijl in de tekst achter de daaraan voorafgaande gedachtestreepjes wordt gesproken over een ‘afbouwplan per vestiging’ en ‘een beslissing (…) op welke wijze en binnen welk tijdstraject dit afbouwplan zal worden uitgevoerd’. Rabobank heeft niet verder toegelicht waarom ‘overeengekomen afbouw’ naar de bedoeling van partijen dan betrekking zou hebben op de afbouw van de financiering in plaats van op genoemd afbouwplan per vestiging. Dit had te meer op haar weg gelegen nu herfinanciering in oktober 2007 op zichzelf nog niet in zicht was en niet voor de hand ligt dat afbouw per vestiging en – in het verlengde daarvan – herfinanciering en voldoening van de vordering van Rabobank al per 1 maart 2008 geheel gerealiseerd zou kunnen zijn. [appellant] heeft bij pleidooi geschetst hoe de afbouw per vestiging is verlopen en hij heeft gesteld dat daarover veelvuldig contact is geweest met Rabobank. Gesteld noch gebleken is dat Rabobank zich op enig moment op het standpunt heeft gesteld dat onvoldoende uitvoering is gegeven aan het afbouwplan, zodat de verschuldigdheid van het rentebedrag niet kan worden gebaseerd op de daarop betrekking hebbende bepaling in de ‘overeenkomst op hoofdlijnen’. Zoals hiervoor al uiteengezet, biedt de overeenkomst van ‘geldlening’ daarvoor geen zelfstandige grondslag.
3.8.
Rabobank heeft geen stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Haar bewijsaanbod wordt derhalve verworpen. Slotsom van het vorenstaande is dat het hof de grief van Rabobank alsnog ongegrond acht. Dit leidt ertoe dat het hof het verstekarrest zal vernietigen en het vonnis waarvan beroep alsnog zal bekrachtigen. Rabobank zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het in deze zaak gewezen verstekarrest van 19 juni 2012;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Rabobank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.645,82 aan verschotten en € 13.052,- voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.M.M. Tillema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2014.