ECLI:NL:RBGEL:2015:7471
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/292222 / KG ZA 15-549
Vonnis in kort geding van 1 december 2015
in de zaak van
naamloze vennootschap
SOLIDIAM N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mrs. B.J.M. van Meer en J.J. Molenaar te Arnhem,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZEVENAAR
,
zetelend te Zevenaar,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. N.P.M. Haas en C.M.M. van Mill te Enschede.
Partijen zullen hierna Solidiam en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de eis in reconventie
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Solidiam
de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
British American Tobacco Manufacturing B.V. (hierna: BAT) is eigenaar van het ‘BAT-terrein’. De gemeente heeft besloten om het gemeentehuis naar de voormalige productielocatie van BAT te verplaatsen en heeft daartoe een deel van het BAT-terrein gekocht van BAT.
2.2.
Solidiam en KlokGroep B.V. hebben met de gemeente op 2 mei 2012 een koopovereenkomst gesloten. Krachtens deze overeenkomst heeft de gemeente de locatie Raadhuisplein in het centrum van Zevenaar (waar het huidige gemeentehuis gevestigd is/was) aan Solidiam en KlokGroep B.V. verkocht voor een bedrag van € 2.490.000,00. De levering van het perceel is thans gepland op 5 januari 2016. KlokGroep heeft ook een (ander) deel van het BAT-terrein (achterterrein) gekocht van BAT.
2.3.
Op 1 mei 2012 hebben de gemeente enerzijds en Solidiam en KlokGroep anderzijds een exploitatieovereenkomst gesloten, waarin de kaders voor het nieuwe bestemmingsplan, dat de verwezenlijking van het project (het ontwikkelen van een winkelhuis en mogelijk ander functies) aan het Raadhuisplein mogelijk maakt, zijn vastgelegd. In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
1
DEFINITIES EN BEGRIPPEN
(…)
1.1.
In deze overeenkomst worden de hier volgende definities gebruikt. (…)
(…)
“Project”: het plan dat in hoofdlijnen voorziet in de ontwikkeling van een winkelhuis in het Plangebied circa 3.300 m2 bebouwbaar oppervlak met maximaal 2.600m2 bvo (
bruto vloer oppervlak
, de voorzieningenrechter) voor detailhandel, aangevuld met circa 350m2 bvo aan daghoreca, (eventueel) wonen, ondergronds parkeren, hotel accommodatie, publiekgerichte dienstverlening, maatschappelijke voorzieningen en voorzieningen voor cultuur en ontspanning en algemene openbare voorzieningen zoals onder meer een gratis fietsenstalling, toiletten en een (ver)kleedruimte en voorts de herinrichting van de Openbare ruimte.
(…)
2
DOEL VAN DE OVEREENKOMST
Het doel van deze Overeenkomst is het vastleggen van de kaders voor de vaststelling van het Bestemmingsplan dat de verwezenlijking van het Project mogelijk maakt en de voorwaarden waaronder het Plangebied ontwikkeld zal worden, inclusief het daarbij behorende Kostenverhaal.
3
VERPLICHTINGEN VAN PARTIJEN
(…)
3.2
De Gemeente zal de voor het Project benodigde gronden in het Plangebied verkopen aan Ontwikkelaar. De koopovereenkomst is als
bijlage 4
aan de Overeenkomst gehecht.
3.3.
De Gemeente heeft de uiterste inspanningsverplichting tot het in procedure brengen van het Bestemmingsplan, zodra dat tussen partijen is goedgekeurd, alsmede om te bevorderen dat het Bestemmingsplan inclusief eventuele door inspraak tussentijds noodzakelijk geworden wijzigingen op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt.
(…)
3.6.
De hiervoor omschreven inspanningsverplichtingen van de gemeente laat de publiekrechtelijke verantwoordelijkheid van de gemeente en haar organen onverlet. Partijen zijn zich ervan bewust dat de gemeente en haar organen gebonden zijn aan hun publiekrechtelijke verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de wet en andere voorschriften en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Indien en voor zover deze publiekrechtelijke verantwoordelijkheid er toe leidt dat de gemeente in strijd handelt (een nalaten daaronder begrepen) met de hiervoor bedoelde inspanningsverplichting, dan zal dat handelen (een nalaten daaronder begrepen) niet leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente. Onder meer kan de gemeente niet aansprakelijk worden gesteld voor handelen of nalaten dat voortvloeit uit aanwijzingen van hogere overheden of uitspraken van rechtelijke instanties.
2.4.
Bij akte van 1 mei 2012 heeft Solidiam de onder 2.2. en 2.3. vermelde contractposities van KlokGroep overgenomen.
2.5.
Eerder, in een vergadering van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente op 9 februari 2010 is de zogenaamde bebouwingsenveloppe vastgesteld, waarin in hoofdstuk 3 de programmatische kaders voor de locatie Spoorallee (op een afstand van 3,5 kilometer gelegen gerekend vanaf het centrum van Zevenaar) te Zevenaar zijn opgenomen. In dat hoofdstuk is beschreven dat langs het spoor werd gedacht aan autodealers en langs de singel aan perifere detailhandelsvestigingen en grootschalige detailhandelsvestigingen van volumineuze artikelen voor de bovenlokale markt. Tevens is daarin verwoord dat de detailhandel geen negatieve invloed mag uitoefenen op de voorzieningen in het centrum.
2.6.
In februari 2011 heeft de gemeente met MAB development/Kondor Wessels Projecten B.V. een intentieovereenkomst gesloten voor perifere en grootschalige detailhandelsvestigingen op de locatie Spoorallee.
2.7.
In 2013 heeft Solidiam vernomen dat de gemeente voornemens is op de locatie Spoorallee een Factory Outlet Centre (FOC) met een bruto vloeropppervlak van circa 22.000 m2 te realiseren. Solidiam heeft vervolgens in de zomer van 2013 een plan gepresenteerd om het FOC te realiseren op het BAT-terrein (en de bestemming hiervan te wijzigen in detailhandel), zodat het door Solidiam beoogde winkelhuis en het BAT-terrein, welke locaties ongeveer 500 meter van elkaar gelegen zijn, complementair aan elkaar zijn en aan het centrum van Zevenaar.
2.8.
In maart 2014 is een intentieovereenkomst gesloten tussen de gemeente en Kondor Wessels Projecten B.V., de ontwikkelaar van het FOC op de Spoorallee. De allonge bij deze overeenkomst dateert van april 2015 en daarin is onder meer het volgende opgenomen:
4A. COMPENSERENDE MAATREGELEN
4A.1 Partijen zullen zich inzetten voor een levendig en sterk centrum voor Zevenaar door samen met ondernemers uit Zevenaar de compenserende maatregelen verder uit te werken om de negatieve effecten van de ontwikkeling van een FOC op de Spoorallee zo minimaal mogelijk te houden. De ondernemers uit het centrum worden bij de uitwerking van deze compenserende maatregelen nadrukkelijk als een volwaardige gesprekspartner betrokken.
4A.2 Partijen zullen samen met de ondernemers bij de uitwerking van compenserende maatregelen voorstellen uitwerken hoe de verbinding tussen de Spoorallee en het centrum (fysiek, functioneel en promotioneel) te versterken en verbeteren en hoe het centrum zelf te versterken. Hierbij moet nadrukkelijk inzet en aandacht zijn voor de herontwikkeling van het Raadhuisplein en de opstart van Centrummanagement.
4A.3 Partijen spannen zich in om in overleg met de ondernemers en de regio de genoemde bedreigingen in het feitenonderzoek I&O deels te compenseren door bijvoorbeeld een bijdrage te leveren aan het centrummanagement, aan de promotie van het centrum en aan de leisure voorzieningen in Zevenaar en de regio (bijvoorbeeld met combinatie-arrangementen, het betrekken van de regio bij marketing en promotie, het betrekken van buurgemeenten en regio’s bij de plannen en kiezen voor onderscheidende leisure op de Spoorallee).
2.9.
In opdracht van de gemeente heeft Goudappel Coffeng op 22 mei 2014 een rapport uitgebracht met als titel “Haalbaarheids- en effectenanalyse leisurepark Spoorallee Zevenaar”. De conclusie van dat rapport is dat de locatie Spoorallee geschikt is voor de vestiging van een FOC. Volgens Solidiam is het rapport op onjuiste en/of onvolledige aannames gebaseerd.
2.10.
Op 27 juni 2014 is het ontwerp uitwerkingsplan Spoorallee tot en met 8 augustus 2014 bij de gemeente ter inzage gelegd.
2.11.
Bij brief van 7 augustus 2014 heeft Solidiam haar zienswijze ingediend op dat ontwerp. Volgens Solidiam heeft het ontwerpplan onaanvaardbare gevolgen voor de ontwikkeling van de plannen op de door Solidiam aangekochte gronden in het centrum van Zevenaar (Raadhuisplein). Daarnaast is de visie op detailhandel ten tijde van de vaststelling van het moederbestemmingsplan door de economische crisis inmiddels achterhaald, aldus Solidiam.
2.12.
Op 12 september 2014 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen de gemeente en Solidiam, waar door het Consortium Toekomst Zevenaar (Solidiam, de heer [naam] en Gieling Consultancy) de nieuwe plannen voor het BAT-terrein (waaronder het vestigen van het FOC aldaar) werden gepresenteerd.
2.13.
Goudappel Coffeng heeft op 19 september 2014 in opdracht van de gemeente een rapport genaamd Toets leisurepark Spoorallee aan eerste trede ladder voor duurzame verstedelijking opgesteld, waarin onder meer is geconcludeerd dat de verdringingseffecten voor een beperkt aantal winkels kunnen oplopen van 3% tot 5% in de kledingbranche en van 5% tot 8% in de sportbranche, alsook dat de verdringingseffecten lager uitvallen indien het assortiment wordt aangepast. Hierdoor kan optimaal worden geprofiteerd van de spin-off van het FOC. Voor winkels buiten de mode- en sportbranche is geen sprake van verdringingseffecten maar van synergie effecten. Volgens Goudappel Coffeng is de kans op toename van leegstand bijzonder klein.
2.14.
Bij brief van 30 december 2014 heeft het Consortium aan de gemeente en de provincie Gelderland een Haalbaarheids- en effectenstudie aangeboden, uitgevoerd door Gieling Consultancy, waaruit volgt dat een FOC op de BAT-locatie haalbaar is en dat dit de binnenstad versterkt.
2.15.
In januari 2015 heeft I&O Research in opdracht van de gemeente en de provincie Gelderland een rapport genaamd Feitenonderzoek Factory Outlet Zevenaar opgesteld, waarin is geconcludeerd dat het FOC banen zal creëren en dat de verdringingseffecten van meerdere factoren afhankelijk zullen zijn. Volgens Solidiam is het rapport op onjuiste en/of onvolledige aannames gebaseerd.
2.16.
Op 8 januari 2015 heeft wethouder A. van Norel een notitie over de komst van een FOC opgesteld ten behoeve van een discussie in de gemeenteraad van Zevenaar op 28 januari 2015.
2.17.
De gemeente heeft op 4 maart 2015 een persbericht uitgegeven, waarin is aangekondigd dat het college van burgemeester en wethouders op 12 maart 2014 de doorontwikkeling van een FOC op de Spoorallee zou bespreken.
2.18.
Op 13 maart 2015 is het uitwerkingsplan Spoorallee gewijzigd vastgesteld en de zienswijze van Solidiam ongegrond verklaard.
2.19.
Tijdens een vergadering van de gemeenteraad op 25 maart 2015 is het uitwerkingsplan Spoorallee geagendeerd en is het volgende Raadsvoorstel/-besluit geformuleerd:
I. In te blijven zetten op de ontwikkeling van een FOC (Factory Outlet centrum) op de Spoorallee.
II. Te constateren dat een outlet ontwikkeling op het BAT-terrein geen reële en haalbare optie is.
III. Samen met de Zevenaarse ondernemers en de ontwikkelaar van de Spoorallee de compenserende maatregelen verder uit te werken en de regio daarbij te betrekken.
2.20.
Bij brief van 21 april 2015 aan de gemeente heeft de advocaat [NAAM]reeds geleden en nog te lijden schade als gevolg van het uitwerkingsplan.
2.21.
Solidiam heeft op 6 mei 2015 beroep aangetekend tegen het besluit tot vaststelling van het ontwerp uitwerkingsplan Spoorallee. Solidiam stelt zich op het standpunt dat
haar belangen bij de nakoming van de overeenkomst niet zijn afgewogen/betrokken bij het besluit, zodat het besluit in strijd met artikel 3:2 Awb onzorgvuldig is voorbereid,
in het besluit niet is gemotiveerd waarom een FOC op de locatie Spoorallee de voorkeur verdient boven een FOC op het BAT-terrein, zodat het besluit in strijd met artikel 3:2 Awb onzorgvuldig is voorbereid, en
een FOC op de locatie Spoorallee op een onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan de voorzieningenstructuur in het centrum van de gemeente.
Naast Solidiam hebben zich andere appellanten gemeld waaronder de provincie Gelderland, drie gemeenten, de regio Achterhoek, vijf ondernemersverenigingen en beleggers.
2.22.
De gemeente heeft bij brief van 21 mei 2015 aan de advocaat [NAAM]zich op het standpunt gesteld dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan en dat de verdringingseffecten uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening aanvaardbaar zijn. Verder heeft de gemeente betwist dat de overeenkomsten door Solidiam zijn aangegaan met het oog op het collegebesluit van 9 februari 2010, dat sprake is van onvoorziene omstandigheden en dat Solidiam een beroep toekomt op haar opschortingsrecht.
2.23.
Op 9 en 23 september 2015 heeft er overleg tussen partijen plaatsgevonden, maar dat heeft niet geleid tot een oplossing.
2.24.
Op verzoek van Solidiam heeft het Bureau Stedelijke Planning een onderzoek gedaan naar de ruimtelijke effecten van een FOC op de locatie Spoorallee op de voorzieningenstructuur in het centrum van Zevenaar en daarvan op 28 september 2015
een rapport opgesteld genaamd Contra expertise beroepsprocedure Zevenaar Spoorallee. In dat rapport is onder meer geconcludeerd dat indien het FOC doorgang vindt dit tot verdringingspercentages van 12% tot 16% voor de branchegroep mode en luxe in Zevenaar centrum leidt, hetgeen neerkomt op een stijging van de leegstand in het centrum met 4,8 tot 6,5 procentpunt, waardoor het leegstandspercentage in het centrum oploopt tot onaanvaardbare proporties. Tevens zal de verhuurbaarheid aan het Raadhuisplein verslechteren en zal de vastgoedwaarde van het beoogde Winkelhuis meer dan halveren.
Tot slot is geconcludeerd dat het college van burgemeester en wethouders niet mag uitgaan van de rapporten en de daarin gepresenteerde cijfers voor het bepalen van de effecten van een FOC op de Spoorallee voor de voorzieningenstructuur in het centrum en de actuele regionale behoefte aan een FOC op de Spoorallee.
2.25.
Bij brief van 5 oktober 2015 heeft de advocaat [NAAM]haar beroep op haar opschortingsrecht handhaaft en dat zij een gerechtelijke procedure tegen de gemeente aanhangig zal maken.
2.26.
De gemeente heeft Solidiam bij brief van 7 oktober 2015 verzocht om schriftelijk te bevestigen dat Solidiam de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst nakomt en dat zij zal meewerken aan de op 5 januari 2016 geplande levering.
2.27.
Op 10 november 2015 heeft de advocaat [NAAM]Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) een verweerschrift ingediend, waarin wordt geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de beroepen.
2.28.
In het op verzoek van de gemeente op 26 oktober 2015 opgemaakte rapport van Goudappel Coffeng genaamd Verdiepende analyse effecten FOC Zevenaar wordt geconcludeerd dat de marktverschuiving voor de winkels in bepaalde branches in de omgeving van het outletcenter varieert van circa 1,5% tot circa 4% à 5% met een effect bij enkele winkels tot 7%. Verder wordt verwezen naar een onderzoek van Ecorys van 2011 waaruit is gebleken dat er in de praktijk geen negatief verband bestaat tussen de ontwikkeling van een FOC en het winkelaanbod in kernen binnen een straal van zestien kilometer.
2.29.
Solidiam heeft op 19 november 2015 de gemeente gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, voor recht verklaart dat de gemeente jegens Solidiam toerekenbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en dat Solidiam haar verplichting om de locatie aan het Raadhuisplein per 5 januari 2016 af te nemen rechtsgeldig heeft opgeschort totdat de ABRvS uitspraak heeft gedaan inzake het door Solidiam ingestelde beroep tegen het besluit van 13 maart 2015. Tevens heeft Solidiam gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van
€ 3.687.000,00 indien het beroep bij de ABRvS ongegrond wordt verklaard dan wel een bedrag nader op te maken bij staat indien het beroep gegrond wordt verklaard.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Solidiam vordert in conventie dat de voorzieningenrechter
I. de gemeente verbiedt om op straffe van verbeurte van een dwangsom nakoming te vorderen van de op 2 mei 2012 met Solidiam gesloten koopovereenkomst, aanspraak te maken op de contractuele boete ingevolge deze koopovereenkomst dan wel deze koopovereenkomst te ontbinden, tot zes weken nadat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, uitvoerbaar bij voorraad, uitspraak heeft gedaan in de tussen partijen aanhangig gemaakte bodemprocedure, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn,
II. de gemeente veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen veertien dagen na dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede de gemeente veroordeelt in de nakosten met een bedrag van € 131,00 dan wel, indien betekening plaatsvindt, met een bedrag van € 199,00 en de eventuele verdere executiekosten.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
De gemeente vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter
A. Solidiam veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom op 5 januari 2016 alle medewerking te verlenen aan de nakoming van de koopovereenkomst d.d. 2 mei 2012 zoals gesloten tussen de gemeente als verkoper en KlokGroep en Solidiam als koper en daartoe medewerking te geven aan het passeren van een akte van levering ten overstaan van een door Solidiam aan te wijzen notaris, en Solidiam veroordeelt tot betaling alsdan van de koopsom van € 2.490.000,00 exclusief kosten en belastingen, waaronder begrepen BTW en/of overdrachtsbelasting, kadastraal tarief en notariskosten,
B. Solidiam veroordeelt in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en, voor het geval voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, alsmede Solidiam veroordeelt in de nakosten in conventie en reconventie van € 199,00, dan wel, indien betekening plaatsvindt, € 273,00 alsmede de eventuele verdere executiekosten.
4.2.
Solidiam voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de voorzieningenrechter deze gezamenlijk.
5.2.
Het spoedeisend belang vloeit voldoende uit de stellingen van partijen voort.
5.3.
Het standpunt van Solidiam komt erop neer dat zij bevoegd is haar verplichtingen uit de koopovereenkomst op te schorten, meer in het bijzonder haar verplichting tot afname van de grond en betaling van de koopprijs, omdat de gemeente harerzijds in strijd handelt met haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst, althans onrechtmatig handelt jegens Solidiam, dan wel door haar handelwijze aanleiding geeft tot een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden op grond waarvan Solidiam ontbinding of aanpassing van de koopovereenkomst zal kunnen verlangen. Solidiam verwijt de gemeente in dat verband in de kern genomen dat zij voor de locatie Spoorallee in afwijking van eerdere plannen een uitwerkingsplan heeft vastgesteld dat aldaar een Factory Outlet Center (FOC) van ca 22.000 m2 bruto vloeroppervlak mogelijk maakt wat ernstig afbreuk doet aan de mogelijke verhuurbaarheid van winkelruimte die zij in het kader van de koop- en exploitatie overeenkomsten met de gemeente voornemens was te realiseren in het oude gemeentehuis. Volgens Solidiam leidt zo’n FOC voor modeartikelen aan de Spoorallee tot ernstige verdringing ten opzichte van winkels in modeartikelen in hetzelfde segment, zoals Solidiam voornemens was in het oude gemeentehuis te realiseren, in het centrum van de gemeente.
5.4.
Wat betreft het beroep van Solidiam op een toerekenbare tekortkoming van de gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de exploitatieovereenkomst geldt het volgende. De verplichtingen van de gemeente uit hoofde van de exploitatieovereenkomst staan beschreven in hoofdstuk 3 van die overeenkomst. De verplichtingen van de gemeente behelzen in de kern genomen verkoop van de benodigde grond en inspanningsverplichting-en om een bestemmingsplan in procedure te brengen dat realisatie van het project mogelijk maakt en aanvragen voor omgevingsvergunningen voortvarend in behandeling te nemen en af te handelen, alsmede externe subsidies en vergoedingen te verkrijgen. Verdergaande verplichtingen heeft de gemeente in beginsel niet. De ontwikkeling van het plangebied is geheel voor rekening en risico van Solidiam. Een verplichting van de gemeente om zich te onthouden van (medewerking aan) ontwikkelingen elders in de gemeente die afbreuk zouden kunnen doen aan het commerciële belang van Solidiam bij de realisatie van het project is in de exploitatieovereenkomst niet te lezen.
5.5.
Ook de aanvullende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid brengen in de gegeven omstandigheden niet een dergelijke verplichting van de gemeente met zich. De gemeente heeft nu eenmaal een publiekrechtelijke taak waarin zij het algemeen belang moet zien te behartigen. Een behoorlijke behartiging van dat algemeen belang kan met zich brengen dat de gemeente besluiten neemt en medewerking verleent aan ontwikkelingen die nadelig kunnen zijn voor belangen van individuele personen. Tenzij namens de gemeente bevoegd en uitdrukkelijk toezeggingen zijn gedaan tot een bepaalde gedragslijn of tot het zich onthouden van bepaalde handelingen, kan in het kader van de onderhavige exploitatieovereenkomst een verplichting zoals hiervoor bedoeld niet worden aangenomen. Ook het gegeven dat de plannen van de gemeente voor het gebied Spoorallee ten tijde van het sluiten van de exploitatieovereenkomst met Solidiam uitgingen naar autodealers en perifere en grootschalige detailhandelsvestigingen van volumineuze artikelen voor de bovenlokale markt, maakt op zichzelf niet dat het de gemeente niet langer vrijstond in afwijking daarvan de ontwikkeling van een FOC op de Spoorallee mogelijk te maken. Evenmin brengt de opmerking in de bouwenveloppe dat detailhandel aan de Spoorallee geen negatieve invloed mag uitoefenen op de voorzieningen in het centrum dat met zich. Die opmerking is hooguit een beleidsvoornemen en daarom aan de mogelijkheid van beleidswijziging onderhevig, maar kan niet worden beschouwd als een toezegging van de gemeente aan Solidiam om zich te zullen onthouden van medewerking aan ontwikkelingen op de Spoorallee die die negatieve invloed mogelijk wel zouden kunnen hebben. De gemeente heeft in dit verband ook betwist dat de mogelijke ontwikkelingen op de Spoorallee op enigerlei wijze voorwerp van bespreking tussen haar en Solidiam zijn geweest in het kader van de totstandkoming van de koop- en exploitatieovereenkomst. Solidiam heeft daartegenover niet gemotiveerd gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat dit wel zo is. Datzelfde geldt voor de evenzeer door de gemeente betwiste stelling van Solidiam dat de koopprijs voor de grond afgestemd is op het ongehinderd kunnen realiseren van het project.
5.6.
Op grond van het voorgaande kan niet worden gezegd dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de gemeente in de nakoming van de exploitatieovereenkomst. De keuze voor een FOC en het vaststellen van het uitwerkingsplan om de realisatie daarvan mogelijk te maken door de gemeente is als zodanig onder de hiervoor genoemde omstandigheden evenmin onrechtmatig jegens Solidiam. Dat door de realisatie van een FOC aan de Spoorallee verdringingseffecten kunnen ontstaan, is op zichzelf voldoende aannemelijk. Dat volgt ook uit de allonge van 17 april 2015 bij de intentieovereenkomst tussen de gemeente en Kondor Wessels Projecten waarin dat met zoveel woorden is onderkend. Over de aard en de ernst van het te verwachten verdringingseffect verschillen de gemeente en Solidiam van mening. Volgens Solidiam, met een beroep op het BSP-rapport van 28 september 2015, zou het verdringingspercentage tussen de 12% en 16% liggen en tot een halvering van de onderliggende vastgoedwaarde leiden, alsook tot een derving aan beleggingswaarde van ruim € 3,5 miljoen. Volgens de gemeente, met een beroep op het rapport Goudappel Coffeng van 19 september 2014, gaat het slechts om een percentage van 3% à 5% in de kledingbranche voor een beperkt aantal winkels en wordt de kans op leegstand in het centrum van Zevenaar door een FOC niet vergroot. Voor vaststellingen op dit punt leent het kort geding zich niet. Voorshands kan niet als vaststaand worden aangenomen dat het verdringingseffect de omvang en de gevolgen heeft die Solidiam stelt. Het enkele feit dat enige verdringing aannemelijk is en Solidiam in die zin nadeel bij de realisatie van het project kan ondervinden, wettigt op zichzelf echter niet de conclusie dat de gemeente onrechtmatig jegens Solidiam handelt. Solidiam heeft verder gesteld dat de gemeente de realisatie van een FOC in afwijking van eerdere plannen voor de Spoorallee vooral bevordert om op die manier een veel hogere prijs te krijgen voor de grond aan de Spoorallee die zij voor de realisatie van het FOC verkoopt. Of dat een motief voor de gemeente is, staat niet vast, maar ook indien dat mede een motief zou zijn, maakt dat het handelen van de gemeente evenmin op zichzelf onrechtmatig, in aanmerking genomen dat ervan moet worden uitgegaan dat ook de verkoopopbrengst behoort tot de publieke middelen die de gemeente inzet voor de behartiging van het algemeen belang binnen de gemeente. Andere feiten en omstandigheden die al dan niet in samenhang met al het voorgaande wel tot het oordeel zouden moeten leiden dat de gemeente onrechtmatig jegens Solidiam handelt, heeft Solidiam niet gesteld.
5.7.
Denkbaar is dat het besluit tot het uitwerkingsplan voor de Spoorallee tot stand gekomen is op een wijze die onzorgvuldig is en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat het besluit om die reden geen stand kan houden. Dat is onderwerp van beroep bij de ABRvS. Nu tegen het besluit een bestuursrechtelijke rechtsgang wordt gevolgd en de ABRvS daarin nog geen uitspraak heeft gedaan, heeft het besluit geen formele rechtskracht. Er kan dus niet zonder meer worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van het besluit wat inhoud en wijze van tot stand komen betreft. Over de rechtsgeldigheid van dat besluit zal de bestuursrechter eerst nog moeten oordelen. Solidiam heeft zich bij de mondelinge behandeling op het standpunt gesteld dat in dit kort geding niet beoordeeld moet worden of dat besluit tot stand is gekomen op een wijze die onzorgvuldig is en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In die zin ligt dit niet (meer) aan de onderhavige vorderingen ten grondslag. De voorzieningenrechter zou in een geval als dit ook bezwaarlijk een oordeel daarover kunnen geven zoals dat van de bestuursrechter mag worden verwacht. Voor het antwoord op de vraag of het besluit zorgvuldig is komt het aan op een afweging van tal van diverse belangen en belangen van diverse personen die in dit kort geding niet zijn betrokken en waaromtrent verder niets is gesteld of gebleken. Ter zitting is gebleken dat in de bestuursrechtelijke procedure tal van personen met geheel diverse belangen vertegenwoordigd zijn. Op de uitkomst van die procedure kan hier niet worden vooruit gelopen.
5.8.
Dan het beroep op onvoorziene omstandigheden. De vraag is of de gewijzigde plannen voor de Spoorallee een omstandigheid vormen waarin de exploitatieovereenkomst niet voorziet en van dien aard is dat de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten. Blijkens art. 3.7 van de exploitatieovereenkomst is de realisatie van het project geheel voor rekening en risico van Solidiam. Een wijziging van plannen voor gebiedsontwikkeling elders na het sluiten van de exploitatieovereenkomst behoort daarmee in beginsel tot het ondernemersrisico van Solidiam. Dat zou onder omstandigheden anders kunnen zijn onder andere op grond van gedragingen van de gemeente zelf. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor met betrekking tot de diverse omstandigheden is overwogen, is er geen grond voor het oordeel dat hier wel aanleiding is om af te wijken van het uitgangspunt dat de wijziging van de plannen voor het ondernemersrisico van Solidiam zijn. Aan het enkele feit dat de gemeente die tot wijziging van de plannen voor de Spoorallee heeft besloten tevens de contractuele wederpartij is van Solidiam komt in dat verband weinig betekenis toe, want dezelfde plannen hadden ook vastgesteld kunnen worden in een buurgemeente voor een gebied in de nabijheid van de projectlocatie met mogelijk precies dezelfde (verdringings)effecten.
5.9.
Gezien het voorgaande is voorshands niet voldoende aannemelijk dat Solidiam de exploitatieovereenkomst zal kunnen ontbinden of een vordering tot schadevergoeding of tot vermindering van de koopprijs op de gemeente zal hebben. Solidiam zal daarom dan ook in beginsel de grond moeten afnemen en de koopprijs daarvoor moeten betalen. Een belangenafweging maakt dit niet anders. Als Solidiam bij de ABRvS en/of in de bodemprocedure gelijk zou krijgen, zou de grondtransactie betrekkelijk eenvoudig geheel of ten dele terug te draaien zijn en eventuele schade op de gemeente kunnen worden verhaald. Anderzijds heeft de gemeente er belang bij dat zij de grond met daarop het oude gemeentehuis, zoals is overeenkomen, tijdig aan Solidiam kan overdragen en de koopsom kan ontvangen, waarbij in aanmerking genomen wordt dat de financiële positie van vele gemeentes niet rooskleurig is. Dit alles betekent dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen en die in reconventie zal worden toegewezen. Opmerking verdient hierbij nog dat voor zover met de vorderingen in conventie zou zijn beoogd definitief gevrijwaard te worden van het verbeuren van boetes hangende de onzekerheid over de geldigheid van het uitwerkingsbesluit, die vordering niet toewijsbaar zou zijn, mede vanwege de aard van het kort geding. Ter zitting heeft Solidiam overigens verklaard dat zo’n definitieve vrijwaring ook niet is beoogd.
5.10.
De in reconventie gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd als volgt.
5.11.
Solidiam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente in conventie worden begroot op:
- griffierecht	€ 	613,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.429,00
De kosten aan de zijde van de gemeente in reconventie worden begroot op:
- salaris advocaat
€	408,00
(factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal	€ 	408,00
5.12.
De in conventie en reconventie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af,
6.2.
veroordeelt Solidiam in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt Solidiam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Solidiam niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
in reconventie
6.4.
veroordeelt Solidiam om op 5 januari 2016 alle medewerking te verlenen aan de nakoming van de koopovereenkomst d.d. 2 mei 2012 zoals gesloten tussen de gemeente als verkoper en KlokGroep B.V. en Solidiam als kopers en daartoe medewerking te geven aan het passeren van een akte van levering ten overstaan van een door Solidiam aan te wijzen notaris, en veroordeelt Solidiam tot betaling alsdan van de koopsom van € 2.490.000,00 exclusief kosten en belastingen, waaronder begrepen BTW en/of overdrachtsbelasting, kadastraal tarief en notariskosten,
6.5.
veroordeelt Solidiam om aan de gemeente een dwangsom te betalen van € 50.000,000 voor iedere dag dat zij niet aan de in 6.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 2.500.000,00 is bereikt,
6.6.
veroordeelt Solidiam in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 408,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.7.
veroordeelt Solidiam in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Solidiam niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.8.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 1 december 2015.