ECLI:NL:RBGEL:2015:8135
Rechtbank GEL — Uitspraak 


RECHTBANK GELDERLAND
Zittingsplaats Arnhem
Bestuursrecht
zaaknummers: AWB 15/5978 (hoofdzaak) en 15/5979 (verzoek om voorlopige voorziening)
uitspraak van de voorzieningenrechter van
op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser/verzoeker], te [woonplaats], verzoeker,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [woonplaats], verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 6 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd.
Op 20 juli 2015 heeft verweerder een invorderingsbesluit genomen.
Bij besluit van 25 augustus 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoeker tegen de last onder dwangsom niet-ontvankelijk verklaard.
Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2015. Verzoeker is samen met zijn echtgenote verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr.  D.H. Liesdek.
Overwegingen
Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep
Bij besluit van 6 mei  2015, verzonden op diezelfde datum,  heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd.
Verweerder heeft het bezwaar van verzoeker niet-ontvankelijk verklaard omdat dit te laat is ingediend. Verweerder stelt dat de bezwarentermijn is verstreken op 17 juni 2015 en dat uit de poststempel op de envelop bij het bezwaarschrift blijkt dat dit op 18 juni 2015 aan de post is aangeboden. Verweerder heeft een kopie van de envelop in het geding gebracht.
Verzoeker betoogt dat hij zijn bezwaarschrift op 12 juni 2015 heeft verzonden. Hij betwist dat de envelop met het poststempel van 18 juni 2015 de envelop is waarin hij zijn bezwaarschrift ter post heeft bezorgd. Ter onderbouwing daarvan voert hij aan dat hij is gebeld door een medewerker van verweerder, die hem verteld heeft dat de envelop zoek was. Voorts stelt hij dat hij al zijn post verzendt in enveloppes met de naam van zijn bedrijf er op, en niet in een blanco envelop .
De bezwarentermijn is begonnen op 7 mei 2015 en geëindigd op 17 juni 2015.
De voorzieningenrechter stelt vast dat de poststempel op de envelop van 18 juni 2015 is. Hij overweegt, dat in gevallen waarin op de envelop een leesbaar poststempel is geplaatst, als bewijsrechtelijk uitgangspunt moet worden genomen dat terpostbezorging heeft plaatsgevonden op de dag waarop het desbetreffende poststuk door PostNL is afgestempeld.
Als verzoeker bestrijdt dat de verweerder de juiste envelop heeft, is het aan verzoeker om dat aannemelijk te maken. Hij had immers eventuele onduidelijkheden kunnen voorkomen door het bezwaarschrift aangetekend te verzenden.
Verweerder heeft ter zitting de stelling van verzoeker weersproken, dat een van zijn medewerkers verzoeker telefonisch zou hebben meegedeeld dat de envelop in het ongerede was geraakt. Verweerder heeft hier binnen zijn organisatie navraag naar gedaan,  onder meer bij de door verzoekers ter zitting genoemde medewerker.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat verweerder is uitgegaan van een onjuist poststempel.
De stelling van verzoeker, dat hij zijn brieven pleegt te verzenden in een envelop met zijn firmanaam er op, is onvoldoende om dit toch aan te nemen.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder het bezwaar van verzoeker  terecht niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.
De door verzoeker aangevoerde gronden slagen niet.
Voor zover het beroep is gericht tegen de niet-ontvankelijk verklaring van het bezwaar tegen de last onder dwangsom is dat ongegrond.
Verzoeker heeft ook het invorderingsbesluit van 20 juli 2015 betwist.
Ingevolge artikel 5:39, eerste lid  van de Awb heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
Bij de door verzoeker in het geding gebrachte stukken bevindt zich een kopie van een brief van 25 juli 2015 van verzoeker aan verweerder, waarin deze de invordering betwist.
Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de afhandeling van invorderingsbesluiten is gemandateerd aan de omgevingsdienst, en dat het bestaan hiervan hem bij het nemen van het besluit op bezwaar ontgaan is.
Dus heeft verweerder in het besluit op bezwaar geen acht geslagen op het betwiste invorderingsbesluit. Dat is in strijd met artikel 5:39, eerste lid, van de Awb. Het gegeven dat het bezwaar tegen de last onder dwangsom niet-ontvankelijk is ontslaat verweerder niet van zijn verplichting hiertoe. De ontvankelijkheid van het bezwaar van rechtswege tegen het invorderingsbesluit moet afzonderlijk van het bezwaar tegen de last onder dwangsom worden beoordeeld ( vergelijk de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 11 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1718) en van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2315).
Verweerder is in het bestreden besluit ten onrechte niet ingegaan op het bezwaar van rechtswege tegen het invorderingsbesluit. Dat bezwaar is in zoverre gegrond.
De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid van artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, om in beroep ook de rechtmatigheid van het invorderingsbesluit te beoordelen.  Hij overweegt daartoe als volgt.
In het primaire besluit van 6 mei 2015  is verzoeker aangeschreven om twee reclameobjecten, inclusief de bijbehorende vlaggen, geheel te verwijderen en verwijderd te houden. Verweerder stelt zich in zijn invorderingsbesluit van 20 juli 2015 op het standpunt, dat de twee reclameobjecten niet geheel  zijn verwijderd. Hoewel de reclame-uitingen en de vlaggen zijn verwijderd, heeft verzoeker de twee frames laten staan. Deze maken volgens verweerder deel uit van de last.
Verzoeker betoogt dat het hier gaat om paaltjes van circa 75 cm hoogte, die geen deel uitmaken van de reclame-uiting, maar al vanaf de realisatie van het gebouw in de constructie zijn opgenomen en in de dakbedekking meegesealed. Deze paaltjes hebben onder meer als functie het monteren van regen- en windsensoren voor de bediening van de lichtkoepels.
Ter zitting heeft verweerder meegedeeld dat deze paaltjes wel degelijk onderdeel uitmaken van het geheel waartegen de last is gericht, maar dat hij geen invorderingsbesluit zou hebben genomen als het alleen nog om deze paaltjes ging. Volgens verweerder heeft er op 4 juni 2015 een controle plaatsgevonden om vast te stellen of er na het verstrijken van de begunstigingstermijn was tegemoetgekomen aan de last. Toen is vastgesteld dat er zich behalve de paaltjes ook een kabel van het ene paaltje naar het andere paaltje op het dak bevond. Deze dwarsverbinding geeft voor verweerder de doorslag om een invorderingsbesluit te nemen.
Verzoeker heeft ter zitting betoogd, dat op één punt van het dak de leiding naar de camera’s naar boven komt en dat deze leidingen via de omstreden dwarsverbinding van camera naar camera lopen. De dwarsverbinding was er al voorafgaand aan het aanbrengen van de reclame-uitingen, aldus verzoeker.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aan verweerder om te onderbouwen dat verzoeker in overtreding is. In dit geval zou hij moeten onderbouwen, dat de reclameobjecten niet geheel zijn verwijderd.
De voorzieningenrechter acht het niet onaannemelijk dat de constructie  van de paaltjes met dwarsverbinding voorafgaand aan het aanbrengen van de reclame-uitingen al bestond en toen een bepaalde functie had. Daarna is deze gebruikt om reclame-uitingen aan te bevestigen. Daarmee is de constructie echter geen onderdeel van de last geworden. Pas toen er een reclameobject aan de reeds bestaande constructie werd bevestigd, bestond er immers aanleiding om handhavend op te treden.
Nu de last niet ziet op deze constructie, is er geen sprake van het voortduren van de overtreding tot na het verstrijken van de begunstigingstermijn en zijn er ook geen dwangsommen verbeurd. Er is dan ook ten onrechte een invorderingsbesluit genomen.
De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond voor zover dat van rechtswege is gericht tegen het invorderingsbesluit. De voorzieningenrechter zal het invorderingsbesluit herroepen.
Nu het invorderingsbesluit is herroepen heeft verzoeker geen belang meer bij een schorsing hiervan. Voor schorsing van de last onder dwangsom bestaat evenmin aanleiding, gelet op de ongegrondverklaring van het hiertegen gerichte beroep.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening dan ook af.
Verweerder zal worden opgedragen het door verzoeker voor de behandeling van het verzoek en het beroep betaalde griffierecht (2 x € 167 = € 334) te vergoeden.
Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is de voorzieningenrechter niet gebleken.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep tegen het invorderingsbesluit gegrond en voorziet zelf in de zaak door het invorderingsbesluit te herroepen;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
bepaalt dat verweerder de door verzoeker betaalde griffierechten (totaal € 334) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. Jue, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.G.J. Litjens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op:
griffier
voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.