ECLI:NL:PHR:2015:2327
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/00703
Zitting: 6 oktober 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 13 maart 2012 heeft het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 21 januari 2014 verdachte wegens 1 primair “Feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
Namens verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat [NAAM], vijf middelen van cassatie voorgesteld met dien verstande dat het derde middel mede is voorgesteld door mr. [NAAM].O.M. Dieben, eveneens advocaat [NAAM].
3
Waar het over gaat
3.1.
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om schijnleveringen van prepaidtelefoonkaarten door [medeverdachte] aan een in het buitenland gevestigde ondernemer met het doel het plegen van BTW-fraude. Door [medeverdachte] zijn prepaidtelefoonkaarten ingekocht en vervolgens doorverkocht. Een groot deel van deze telefoonkaarten zou aan het Belgische bedrijf [A] zijn doorgeleverd. Calling Card, de onderneming waar de telefoonkaarten door [medeverdachte] hoofdzakelijk werden ingekocht, heeft bij de verkoop omzetbelasting in rekening gebracht, hetgeen door [medeverdachte] als voorbelasting is afgetrokken. Door [medeverdachte] is bij het doorleveren van de telefoonkaarten aan [A] geen BTW in rekening gebracht en afgedragen.
3.2.
In de boekhouding van [medeverdachte] zijn verkoopfacturen opgenomen gericht aan [A] te Antwerpen in België, waarop telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders in rekening worden gebracht. Voorts volgt uit de boekhouding dat de facturen allemaal contant zijn betaald en de zendingen telefoonkaarten door [B] uit Rotterdam naar Antwerpen zijn vervoerd en aldaar bij [A] zijn afgeleverd. Feitelijk zouden deze aan [A] gefactureerde telefoonkaarten evenwel nimmer bij [A] zijn afgeleverd, maar vanaf het bedrijfsadres van [medeverdachte] zijn afgeleverd bij personen op diverse locaties in Rotterdam. Voor het ondertekenen van de noodzakelijke afleveringsbescheiden door een functionaris van [A] te Antwerpen, zou gebruik worden gemaakt van een “stroman”, [betrokkene 2] , door wie de facturen en pakbonnen van [medeverdachte] voor ontvangst werden afgestempeld en ondertekend. De aan [medeverdachte] toekomende gelden zouden door diverse verdachten contant op de rekening van [medeverdachte] zijn gestort, waartoe door [medeverdachte] een bankpasje beschikbaar werd gesteld. Het gestorte geld werd door de diverse verdachten voorafgaande aan de stortingen opgehaald (op het kantooradres) bij de personen in Rotterdam alwaar de telefoonkaarten zijn afgeleverd. Deze laatste personen hebben de telefoonkaarten vervolgens op de Nederlandse markt verkocht.
3.3.
Door deze handelswijze is bewerkstelligd dat door [medeverdachte] telefoonkaarten ten onrechte, nu de transacties feitelijk geen intracommunautaire leveringen betroffen, zonder omzetbelasting zijn verkocht en geleverd. Verdachte wordt verweten, als directeur en leidinggevende functionaris van [medeverdachte] , daaraan feitelijk leiding te hebben gegeven.
4
Bewezenverklaring en bewijsoverweging
4.1.
Ten laste van verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:
“ [medeverdachte] in de periode van 1 juli 2003 tot en met 06 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de algemene wet inzake Rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de maanden juli 2003 tot en met april 2004 (op naam van [medeverdachte] ) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft [medeverdachte] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting opgegeven, terwijl die feiten telkens er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.”
4.2.
Met betrekking tot het bewijs heeft het Hof in het bijzonder het volgende overwogen
:
“
C1
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
C2
De raadsman heeft namens verdachte bepleit dat verdachte - primair bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs - dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde. Daartoe heeft de verdediging aangevoerd dat op dezelfde gronden als hiervoor vermeld onder A 1.2 het proces-verbaal en alle andere handelingen van de FIOD-ECD van het bewijs zouden dienen te worden uitgesloten.
Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat verdachte van het onder 1 ten laste gelegde wordt vrijgesproken nu [medeverdachte] nimmer verplicht is geweest omzetbelasting af te dragen ter zake de verkoop van telefoonkaarten. Evenmin kan gesteld worden dat [medeverdachte] ten onrechte omzetbelasting in vooraftrek heeft gebracht. Er is in ieder geval sprake van een pleitbaar standpunt en aan het strekkingsvereiste van artikel 69 van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen kan dan niet worden toegekomen.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
C2.1
Het hof verwerpt het primair gevoerde verweer op dezelfde gronden als hiervoor onder
A3.1
tot en met
A3.4
vermeld.
Het hof stelt op grond van het dossier alsmede het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep het volgende vast.
C3.1
Verdachte was in de ten laste gelegde periode samen met [betrokkene 1] directeur van [medeverdachte] te [plaats] . De activiteiten van [medeverdachte] bestonden hoofdzakelijk uit de handel in onder meer door KPN, Orange, Vodafone, Ben en Dutchtone uitgegeven pre-paid telefoonkaarten, ook wel multi-purpose kaarten genoemd. De telefoonkaarten werden door [medeverdachte] hoofdzakelijk ingekocht bij Calling Card te Capelle aan den IJssel. Calling Card bracht, met uitzondering van de door KPN na 31 december 2002 uitgegeven telefoonkaarten, ter zake van de door haar aan [medeverdachte] geleverde telefoonkaarten omzetbelasting in rekening welke omzetbelasting door [medeverdachte] in de aangifte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek werd gebracht. De telefoonkaarten werden vervolgens door [medeverdachte] doorverkocht aan diverse klanten in Nederland en in het buitenland.
C3.2
In de boekhouding van [medeverdachte] zijn vanaf het jaar 2001 verkoopfacturen gericht aan [A] te Antwerpen in België opgenomen. Op deze facturen worden door [medeverdachte] prepaid (opwaardeer) telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders in rekening gebracht. Omdat hier sprake zou zijn van een transactie door [medeverdachte] met een ondernemer welke gevestigd is buiten Nederland, is voor de omzetbelasting het zogenaamde “nul-tarief” toegepast.
C3.3
Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 zijn door [medeverdachte] in totaal 726 facturen op naam gezet van [A] te België. De omzet van [medeverdachte] , vermeld op die facturen, bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40 procent van de totale omzet van [medeverdachte] .
C3.4
Verdachte heeft verklaard dat hij eind 2000 in contact is gekomen met een persoon genaamd [betrokkene 2] . [betrokkene 2] deed zich voor als Nederlandse agent van [A] en bood aan om als tussenpersoon voor de leveringen van pre-paid kaarten naar [A] op te treden.
C3.5
[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op de vraag van [betrokkene 3] of hij een Belgisch bedrijf kende, het Belgische bedrijf [A] heeft genoemd. [betrokkene 2] verklaarde hierover verder onder meer het volgende:
“In het begin begreep ik dat [betrokkene 3] echt wilde exporteren maar later merkte ik dat dat niet zo was. Ik heb zelf tegen [betrokkene 3] gezegd dat ik al over een stempel van [A] beschikte. Het was me wel duidelijk dat die kaarten nooit bij [A] terecht zouden komen. Ik wist dus dat op het moment dat ik handtekeningen en stempels zette op de facturen en pakbonnen, dat de daarop vermelde telefoonkaarten niet daadwerkelijk naar België gingen. [betrokkene 3] heeft mij gevraagd of ik de pakbonnen en facturen van [medeverdachte] wilde afstempelen.”
"Toen [betrokkene 3] aan mij vroeg of ik de naam van een bedrijf in het buitenland kon opgeven heb ik de naam van [A] genoemd. Op de facturen van [betrokkene 3] heb ik een stempel van [A] gezet. Later heb ik op verzoek van [betrokkene 3] het stempel van [A] gebruikt voor de facturen van de telefoonkaarten van [medeverdachte] aan [A] .”
C3.6
Medio juli 2001 is [medeverdachte] (via de hiervoor genoemde [betrokkene 2] ) begonnen met de zogenaamde leveringen aan [A] . De zendingen telefoonkaarten zijn door [B] (in de persoon van [betrokkene 4] ) uit Rotterdam vervoerd en zouden bij [A] in Antwerpen zijn afgeleverd.
[betrokkene 2] maakte de bestellingen open en stempelde de factuur en de pakbon af. Hij had hiertoe de beschikking over een vals stempel van [A] . De zendingen werden contant betaald door [A] . Hierover had verdachte steeds telefonisch contact met [betrokkene 2] . De feitelijke stortingen van deze gelden werden eerst door [betrokkene 4] gedaan en later door [betrokkene 2] .
C3.7
[betrokkene 4] heeft de telefoonkaarten niet naar België gebracht maar de kaarten aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] of [betrokkene 5] afgegeven. Door hen werden de telefoonkaarten op de Nederlandse markt gebracht. [betrokkene 4] verklaarde hierover onder meer het volgende.
"Eigenlijk ben ik nooit naar België geweest, de kaarten heb ik altijd hier in Nederland aan iemand afgegeven. Dat was dan aan [betrokkene 2] of aan de kleine kabouter. De export wilde zeggen dat dit de kaarten waren voor België, en deze kaarten bracht ik dan naar Rotterdam. Ik ben via de kleine kabouter in contact gekomen met [verdachte] . ‘De jongens’ zijn [betrokkene 2] en de kleine kabouter. [betrokkene 6] is mijn neef. Ik vroeg hem of hij tijd had om iets voor mij op te halen of weg te brengen en dat deed hij dan. [betrokkene 5] is volgens mij de eigenaar van [C] BV. [betrokkene 5] en [betrokkene 3] hebben een kantoor op de [a-straat] in Rotterdam. [betrokkene 3] is de kleine kabouter. Bij hem heb ik [betrokkene 5] ook leren kennen."
“Eind 2001, begin 2002 bracht ik de telefoonkaarten naar het kantoor op de [a-straat] . Dat is volgens mij het kantoor van [C] , daar zijn [betrokkene 5] en [betrokkene 3] volgens mij de eigenaren van. De telefoonkaarten moest ik daar in opdracht van [betrokkene 3] naartoe brengen. Van [verdachte] kreeg ik de papieren en de telefoonkaarten mee. De koeriersbrief was voor mij zelf. De rest van de papieren en de telefoonkaarten gaf ik dan aan [betrokkene 2] . De opdracht om de telefoonkaarten niet in België af te leveren maar in Rotterdam kreeg ik van [betrokkene 3] . Het geld en de papieren kreeg ik van [betrokkene 3] en later van [betrokkene 2] ..”
C3.8
[betrokkene 6] , neef van [betrokkene 4] , heeft in opdracht van [betrokkene 4] regelmatig telefoonkaarten van [medeverdachte] naar Rotterdam vervoerd. Hij moest ze dan afgeven aan [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en later aan [betrokkene 2] .
C3.9
De bestuurders van [A] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] , hebben verklaard dat zij nog nooit van het bedrijf [medeverdachte] hebben gehoord en nooit zaken hebben gedaan met deze firma. Zij verklaarden dat ze nog nooit in telefoonkaarten hadden gehandeld, maar dat de activiteiten van [A] bestaan uit de import en export van auto’s, vrachtwagens en zware machinerie. De afleveringsbonnen van [medeverdachte] aan [A] herkennen zij niet en de stempel die op de bonnen staat komt niet overeen met de stempel die gebruikt wordt door [A] . [betrokkene 2] kennen zij wel, omdat hij wel eens potentiële klanten mee bracht. [A] stuurde hem wel eens pro forma facturen.
C3.10
Op 23 juli 2003 is door [medeverdachte] een faxbericht ontvangen van [betrokkene 9] , de eigenaar van [D] uit [plaats]. Er werd op dat moment door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [betrokkene 9] . Het faxbericht omvat een tweetal bijlagen, bestaande uit een tenlastelegging contra [betrokkene 9] , inhoudende de verdenking dat deze [betrokkene 9] tezamen met [medeverdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan, en een pagina van een proces-verbaal uit het onderzoek contra [betrokkene 9] waarin de naam van [medeverdachte] wordt genoemd en het vermoeden wordt vermeld dat [medeverdachte] bij de Omzetbelastingfraude van [D] uit [plaats] is betrokken. De door [medeverdachte] van [D] afgenomen en aan Belgische afnemers (in casu [A] ) gefactureerde telefoonkaarten zouden rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. De in het faxbericht aan [medeverdachte] opgenomen pagina uit het proces-verbaal omvat onder meer de volgende tekst:
“Aan de hand van de door [medeverdachte] ingediende aangiften Omzetbelasting en het in 2002 ter plaatse ingestelde onderzoek is vastgesteld dat over de periode juli 2001 tot en met december 2001 voor een totaalbedrag van ruim f11.250.000 aan Belgische afnemers zou zijn geleverd. Hierover is door [medeverdachte] geen omzetbelasting in rekening gebracht. In het jaar 2002 zou tot en met de maand juli door [E] voor een bedrag van ruim EUR 4.800.000.- aan Belgische afnemers zijn geleverd. Ook hierover is door [medeverdachte] geen Omzetbelasting in rekening gebracht. (.....) Het kan niet worden uitgesloten dat [E] aan de Belgische afnemers gefactureerde Nederlandse prepaid telefoonkaarten rechtstreeks aan een in Nederland gevestigde afnemer zijn geleverd en over de verkoop van deze telefoonkaarten geen Omzetbelasting is betaald.”
C3.11
Verdachte en zijn compagnon [betrokkene 1] hebben naar aanleiding van vorengenoemd faxbericht contact opgenomen met hun raadsman mr. J.H. Peek. Op advies van de heer Peek zijn vervolgens alle administratieve bescheiden van transacties met [A] gekopieerd.
C3.12
Verdachte verklaarde dat hij naar aanleiding van het gesprek met de heer Peek contact heeft opgenomen met [betrokkene 4] en [betrokkene 2] en hen beiden heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [A] . Beiden zouden toen expliciet hebben bevestigd dat de pre-paid kaarten naar België werden gebracht en dat deze kaarten daar door [betrokkene 2] in ontvangst werden genomen. Verdachte verklaarde hierover onder meer het volgende:
“Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [A] . Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met de eerst verantwoordelijke mensen van [A] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [A] zijn ontvangen en in de boekhouding van [A] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. Ik heb alleen gesproken met [betrokkene 2] welke zich presenteerde als een vertegenwoordiger van [A] . Ik heb wel het BTW-nummer van [A] geverifieerd. Ik heb nooit een uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel van [A] opgevraagd. (.....) Na verloop van tijd kreeg ik het vermoeden dat de door ons aan [A] geleverde telefoonkaarten via via toch op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Gelet op het aantal door ons geleverde kaarten, en uit de verhalen die ik links en rechts opving, had ik wel een idee over waar de kaarten uiteindelijk terecht komen, in Nederland dus. Ik weet dat dit BTW-kaarten worden genoemd. Ondanks deze vermoedens zijn wij toch doorgegaan met de leveringen aan [A] . omdat het bedrijfseconomisch noodzakelijk was voor [medeverdachte] om deze omzet te maken. Wij konden de ontzet naar [A] niet missen.”
C3.13
In de maanden juli 2003 tot en met april 2004 zijn door [medeverdachte] in totaal nog circa 160 facturen in rekening gebracht bij [A] voor een totaalbedrag van ruim 5,7 miljoen euro. Deze omzet is door [medeverdachte] op de aangiften omzetbelasting steeds aangegeven tegen het nultarief.
C4.1
Op de door [medeverdachte] aan [A] gerichte facturen bracht [medeverdachte] onder de vermelding “verleggingsregeling toegepast op grond van artikel 6, lid 2, letter d ten achtste van de Wet op de omzetbelasting” geen omzetbelasting in rekening. [medeverdachte] bracht wel omzetbelasting in rekening over de door haar binnen Nederland geleverde telefoonkaarten. De door Calling Card aan [medeverdachte] in rekening gebrachte omzetbelasting werd door [medeverdachte] als voorbelasting in aftrek gebracht. (zie hiervoor onder
C3.1
tot en met
C3.3
)
In de resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1995, nr. VB 94/2220, staat onder meer het volgende opgenomen:
“B. Chipkaarten (het hof begrijpt: eerder genoemde multi-purpose kaarten)
Deze kaarten hebben het karakter van waardepapieren in de zin van artikel 11, lid 1, letter i, punt 2 van de Wet. (....) Ter zake van de verkoop van Chipkaarten is derhalve geen omzetbelasting verschuldigd. (...)
Het hiervoor gestelde brengt mee dat ter zake van handelingen met betrekking tot de chipkaarten ook de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter i van de Wet van toepassing is. Als voorbeeld van dergelijke handelingen noem ik de verkoop van deze kaarten, en alle prestaties die zich richten op aanmaak, afrekening en verrekening van de kaarten.”
“Recht op aftrek van voorbelasting
Omdat handelingen met betrekking tot waardepapieren zijn vrijgesteld van omzetbelasting bestaat ter zake in beginsel geen recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15, lid 2 van de Wet.”
Het hiervoor weergegeven besluit is naar aanleiding van het arrest van het HvJ van 3 mei 2012, zaak C-520/10 (Lebara) geactualiseerd in een besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 25 januari 2013. De belangrijkste inhoudelijke wijziging ten opzichte van het eerdere besluit is dat volgens het nieuwe besluit distributeurs van multi-purpose telefoonkaarten (zoals [medeverdachte] ) per 1 juli 2013 een belaste verkoopondersteunende/ distributiedienst verrichten.
Ter zake van de binnenlandse verkoop van de onderhavige telefoonkaarten is derhalve volgens de thans geldende regelgeving weer wel omzetbelasting verschuldigd.
C4.2
Het hof stelt op grond van de hiervoor onder
C3
weergegeven feiten en omstandigheden vast dat de door [medeverdachte] in de ten laste gelegde periode aan [A] gefactureerde telefoonkaarten feitelijk niet aan [A] in België zijn geleverd maar aan afnemers in Nederland ( [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en/of [betrokkene 5] ) die deze kaarten op de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De leveringen aan [A] betroffen derhalve feitelijk binnenlandse leveringen van (multi-purpose) telefoonkaarten.
Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [medeverdachte] dan wel verdachte (als feitelijk leidinggevende van [medeverdachte] ) tot het moment dat op 23 juli 2003 het faxbericht inzake [D] binnen kwam bij [medeverdachte] (zie onder
B3.10
en
B3.11
) hiervan op de hoogte was of had moeten zijn.
De enkele omstandigheden dat het vervoersbedrijf van [betrokkene 4] en [betrokkene 2] in Rotterdam gevestigd was en dat [betrokkene 2] met een Nederlands kenteken reed, acht het hof daartoe niet voldoende. Verdachte verkeerde naar eigen zeggen in de veronderstelling dat [betrokkene 2] [A] vertegenwoordigde. De facturen werden bij ontvangst afgestempeld met een stempel van [A] en ook de betalingen verliepen steeds correct.
C4.3
Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat [medeverdachte] dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2003 opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan zoals onder 1. is ten laste gelegd zodat verdachte van het onder 1. primair en 1. subsidiair ten laste gelegde zal worden vrijgesproken voor zover het de aangiften omzetbelasting over de periode juli 2001 tot en met juni 2003 betreft.
C4.4
Anders is de situatie naar het oordeel van het hof
vanaf
het moment dat bij [medeverdachte] op 23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt met informatie over een strafrechtelijk onderzoek contra [betrokkene 9] , eigenaar van [D] .
Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat [betrokkene 9] tezamen met [medeverdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door [medeverdachte] aan Belgische afnemers (in casu [A] ) gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. (zie
B3.10
)
Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de door [medeverdachte] aan [A] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd. Uit het verhoor van verdachte blijkt ook dat hij zich daarvan bewust was (zie
C3.12
).
Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het hof een nadere onderzoeksplicht in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke vestigingsplaats van [A] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid van [betrokkene 2] , die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [A] . Het enkele kopiëren van de administratieve bescheiden van de transacties van [medeverdachte] aan [A] en het navraag doen bij [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , waartoe verdachte zich heeft beperkt, acht het hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [A] zelf, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de directeur(en) van [A] ten einde na te gaan of [betrokkene 2] daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [A] was. Door dat na te laten heeft [medeverdachte] en daarmee verdachte als leidinggevende minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003 de telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [A] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt. Daarmee heeft verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [A] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. De omstandigheid dat blijkens de (inmiddels bij besluit van 25 januari 2013 achterhaalde) Resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 (zie
C4.1
) over een binnenlandse levering van telefoonkaarten (ten tijde van het ten laste gelegde) evenmin omzetbelasting verschuldigd was maakt dit niet anders. In dat geval had [medeverdachte] immers evenmin recht op aftrek van voorbelasting ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting. Nu [medeverdachte] de door Calling Card in rekening gebrachte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek bracht is naar het oordeel van het hof - ook in geval de hiervoor genoemde achterhaalde Resolutie van de Staatsecretaris wordt gevolgd en geen omzetbelasting werd berekend over de leveringen van telefoonkaarten aan [A] - nog immer wettig en overtuigend bewezen dat [medeverdachte] opzettelijk onjuiste aangiften voor de omzetbelasting heeft gedaan.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
C5
Dat de belastingkamer van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch bij uitspraak van 2 juli 2010 heeft beslist dat de aan [medeverdachte] over het tijdvak 1 juli 2001 tot en met 31 mei 2004 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting dient te worden vernietigd nu de door [medeverdachte] in vooraftrek gebrachte omzetbelasting in stand kan blijven, leidt naar het oordeel van het hof - anders dan de raadsman - niet tot een pleitbaar standpunt.
Het hof dient op grond van het onderzoek ter terechtzitting de relevante feiten en omstandigheden vast te stellen met betrekking tot het ten laste gelegde en vervolgens de vraag te beantwoorden of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring dat [medeverdachte] onjuist of onvolledig aangifte omzetbelasting heeft gedaan (en zo ja, vervolgens of verdachte hieraan feitelijk leiding heeft gegeven).
Voor het beantwoorden van deze vraag is het hof niet gebonden aan de hiervoor genoemde beslissing van de Belastingkamer over de naheffingsaanslag en dient het hof zich, aan de hand van het ter beschikking staande procesdossier, zelfstandig een oordeel te vormen. Het door de raadsman gevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het door [medeverdachte] doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [medeverdachte] over ‘andere’ binnenlandse leveringen (dan aan [A] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel omzetbelasting afdroeg.
Hieruit blijkt al dat het handelen van verdachte, namelijk het doen voorkomen of de telefoonkaarten (met gebruikmaking van het 0%-tarief) naar België werden geleverd, frauduleus was en er op was gericht om omzetbelasting te ontduiken. Het vorenstaande wordt ook bevestigd door de verklaring van verdachte zelf zoals hiervoor weergegeven onder
C3.12
.
C6
Gelet op het voorgaande, bezien in onderlinge samenhang met de gebezigde bewijsmiddelen, verwerpt het hof het verweer zoals weergegeven onder
C2
in al zijn onderdelen.”
5
Bespreking van het eerste middel
5.1.
Het middel, dat uiteen valt in vier deelklachten, klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
5.2.
De eerste deelklacht houdt in dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat door [medeverdachte] en/of verdachte als feitelijk leidinggever in de periode augustus 2003 tot en met april 2004 telkens onjuiste/onvolledige aangiften zijn gedaan (van een bedrag aan voorbelasting dat van de door [medeverdachte] betaalde BTW moet worden afgetrokken in verband met toepassing van het 0%-tarief vanwege leveringen aan een land binnen de EU).
5.3.
De steller van het middel heeft aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan blijken dat, zoals het Hof zou hebben geoordeeld, verdachte (als feitelijk leidinggever) telkens aangifte heeft gedaan van een bedrag aan voorbelasting in verband met toepassing van het 0%-tarief vanwege leveringen aan een land binnen de EU. Uit de aangifteformulieren volgt niet dat daadwerkelijk vanwege toepassing van het 0%-tarief voor buitenlandse leveringen voorbelasting wordt afgetrokken op grond van art. 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting.
5.4.
De eerste deelklacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, heeft het Hof geoordeeld dat verdachte, wanneer ervan wordt uitgegaan dat over binnenlandse leveringen van telefoonkaarten ook geen omzetbelasting verschuldigd was
, op grond van art. 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting geen voorbelasting in aftrek had mogen brengen (en dus niet dat verdachte geen voorbelasting in aftrek had mogen brengen op grond van art. 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting). Voornoemde bepaling houdt immers (onder meer) in dat, wanneer er sprake is van een vrijstelling als bedoeld in art. 11 van de Wet op de Omzetbelasting, in beginsel geen aftrek van belasting plaatsvindt, tenzij het gaat om een prestatie als bedoeld in art. 11, eerste lid onder i, van de Wet op de Omzetbelasting én bovendien de afnemer van die prestatie buiten de Gemeenschap woont of is gevestigd. Van voornoemde uitzondering is geen sprake, zodat verdachte ten onrechte, zoals volgt uit de aangifteformulieren (bewijsmiddel 18), voorbelasting in aftrek heeft gebracht. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen behoeft dan ook niet te volgen dat verdachte (als feitelijk leidinggever) telkens onjuist/ onvolledig aangifte heeft gedaan van een bedrag aan voorbelasting in verband met toepassing van het 0%-tarief vanwege leveringen aan een land binnen de EU. De eerste deelklacht van het eerste middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.
5.5.
Voor zover voorts is aangevoerd dat ook overigens uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat door [medeverdachte] en verdachte als feitelijk leidinggever telkens onjuiste/ onvolledige aangifte is gedaan, merk ik het volgende op. Uit de overwegingen van het Hof kan worden afgeleid dat het van oordeel is dat verdachte, nu [medeverdachte] over “andere” binnenlandse leveringen (dan aan [A] ) van telefoonkaarten wel omzetbelasting afdroeg
, er niet vanuit ging dat de levering van de telefoonkaarten op grond van de resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 een vrijgestelde prestatie was en dat het aldus voor de hand ligt dat het invullen van rubriek 1e (leveringen/diensten belast met 0% of niet bij u belast) is geschied in verband met de (voorgewende) intracommunautaire leveringen aan [A] .
Expliciet volgt dit, gelet op de algemene bewoordingen “leveringen/diensten belast met 0% of niet bij u belast” van rubriek 1e, uit de aangifteformulieren evenwel niet. Het Hof is van oordeel, zo kan vervolgens uit zijn overwegingen worden afgeleid, dat verdachte, wanneer ervan uit werd gegaan dat de binnenlandse leveringen op grond van de resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 vrijgestelde prestaties waren en om die reden rubriek 1e werd ingevuld, desalniettemin onjuist/ onvolledig aangifte heeft gedaan door voorbelasting in aftrek te brengen, hetgeen, zoals hiervoor reeds aangegeven, uit de aangifteformulieren (bewijsmiddel 18) kan worden afgeleid en ingevolge art. 15, tweede lid, van de Wet op de Omzetbelasting niet was toegestaan.
5.6.
De tweede deelklacht houdt in dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat door [medeverdachte] en/of verdachte als feitelijk leidinggever in de periode augustus 2003 tot en met april 2004 telkens op de aangifteformulieren een te laag belastbaar bedrag is opgegeven.
5.7.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 11 juni 2013 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Gevolgen voor [medeverdachte]
5.10
[medeverdachte] treedt op als tussenhandelaar en heeft voor het overgrote deel bij groothandel Calling Card prepaidkaarten ingekocht. Calling Card op haar beurt heeft diezelfde kaarten weer betrokken bij telecombedrijven als KPN. Voor eigen rekening en risico heeft [medeverdachte] deze kaarten voor een groot deel doorverkocht aan een Belgische afnemer. De marge voor [medeverdachte] bestaat uit het verschil tussen in- en verkoopprijs. Volgens de Staatssecretaris was de provisie die een tussenpersoon ontvangt vrijgesteld van omzetbelasting. Inmiddels is de Staatssecretaris dus een andere mening toegedaan.
5.11
De tussenhandelaar als [medeverdachte] , verricht dezelfde prestatie als die zij heeft ingekocht, waarop hetzelfde omzetbelastingregime van toepassing is. Dit betekent dat ook [medeverdachte] prepaid telefoonkaarten levert en dat er ofwel sprake is van een onbelaste prestatie (visie 1) ofwel dat hierop de omzetbelastingvrijstelling van toepassing is (visie 2). In elk geval gaat de levering van prepaid telefoonkaarten door [medeverdachte] aan de Belgische afnemer, of wie dan ook in feite, in de periode juli 2001 tot en met april 2004 niet gepaard met heffing van enige omzetbelasting bij haar. Aldus heeft ook de Belastingkamer van uw Hof beslist op 2 juli 2010 (overweging 4.3). Pas op het moment dat de telefoonkaart door de consument ter betaling van de door hen afgenomen diensten wordt gebruikt, komt heffing van omzetbelasting aan de orde. Alsdan vindt immers ook pas het verbruik (van zowel de dienst als het tegoed op de telefoonkaart) plaats.
5.12
Het gevolg hiervan is dat het geen strafbaar feit oplevert indien het terzake van de verkoop van telefoonkaarten, geen BTW wordt afgedragen. Of kaarten nu wel of niet in België zijn afgeleverd, is volstrekt irrelevant geworden. Resteert de vraag of de in aftrek gebrachte BTW, kan worden nageheven of niet.
5.13
Voor de Rechtbank en het Hof in Arnhem is ook dit element uitgebreid aan de orde geweest. Toen was er daaromtrent nog geen duidelijk[heid] in de rechtspraak. Inmiddels wel. Wederom kan in dit verband worden verwezen naar de uitspraak van de Belastingkamer van uw Hof van 2 juli 2010.
Gelet op het beleid en de overige beginselen van behoorlijk bestuur, was het niet mogelijk om de in aftrek gebrachte BTW, na te heffen. Ondanks het feit dat terzake van de verkoop, ook geen BTW verschuldigd is.
5.14
Er zijn dus algemeen beginselen van behoorlijk bestuur die de Inspecteur kunnen beletten de omzetbelasting toch na te heffen van de persoon die haar in aftrek heeft gebracht: het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Er is concreet beleid waar [medeverdachte] een beroep op mag en kan doen. [medeverdachte] heeft redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kunnen komen dat zij aanvankelijk omzetbelasting verschuldigd was, die zij ook mocht aftrekken. Sterker nog: het blijkt dat de Belastingdienst zelf - lijnrecht in strijd met het eigen beleid en de heersende rechtsleer - [medeverdachte] heeft ‘geduwd’ in de belaste sfeer gelet op het verslag boekenonderzoek, (
bijlage 8
). En niet alleen [medeverdachte] , ook andere belastingplichtigen als KPN en Calling Card.
5.15
Het is KPN geweest die eigenhandig - uit liquiditeitsoverwegingen - besloten heeft geen BTW meer op haar facturen te vermelden en eerst te gaan afdragen op het moment van verbruik van de kaarten. En kennelijk klakkeloos is deze handelwijze door de fiscus geaccepteerd. Als de BTW toch had mogen worden nageheven bij [medeverdachte] zou dit de zeer onbillijke situatie met zich meebrengen dat de ten onrechte in rekening gebrachte maar weldegelijk afgedragen BTW, door [medeverdachte] nooit meer kan worden teruggevorderd en de Staat der Nederlanden dus is verrijkt met het bedrag van de naheffingsaanslag.
5.16
De FIOD-ECD en de Belastingdienst hebben de activiteiten van [medeverdachte] onderzocht. Daartoe behoort niet alleen de verkoopschakel tussen [medeverdachte] en [A] maar ook de inkoopschakel tussen [medeverdachte] en Calling Card. Ten aanzien van deze inkoopschakel is kennelijk geconcludeerd dat er geen onregelmatigheden zijn. In elk geval is in het gehele PV geen enkel bewijs, nog niet eens een begin van bewijs, dat er sprake is van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door [medeverdachte] in verband met de aftrek van door derden in rekening gebrachte BTW. Het is ook een volstrekt andere kwestie.
Conclusie tot hier:
5.17
Het staat inmiddels in rechte vast dat de in vooraftrek genoten BTW bij [medeverdachte] terecht in de aangifte is vermeld. Terzake mag niet worden nageheven. Bovendien is er geen enkel bewijs voor enig opzettelijk handelen terzake.”
5.8.
Indien in een geval als het onderhavige, ook al noopt art. 69, tweede lid, van de Algemene wet inzake Rijksbelastingen daartoe niet, niet alleen ten laste is gelegd dat een onjuiste of onvolledige aangifte is gedaan, maar ook dat in die aangifte een te laag belastbaar bedrag is opgegeven, kan dat laatste slechts worden bewezen indien vaststaat dat het werkelijk in aanmerking te nemen bedrag hoger is.
5.9.
Het Hof heeft dat miskend. Het Hof heeft weliswaar overwogen dat, zoals weergegeven onder 4.2. onder het kopje C5, de uitspraak van de belastingkamer van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 juli 2010
los staat van de door het Hof te beantwoorden vraag of er voldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring dat [medeverdachte] onjuist of onvolledig aangifte omzetbelasting heeft gedaan, nu die uitspraak van de belastingkamer niet meebrengt dat het door [medeverdachte] doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven
, maar het had, in aanmerking genomen het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer dat de in vooraftrek genoten BTW bij [medeverdachte] terecht in de aangifte is vermeld, niet in het midden mogen laten hoe de uitspraak van de belastingkamer zich verhoudt tot de vraag of het werkelijk in aanmerking te nemen belastbare bedrag hoger is dan het opgegeven belastbare bedrag. Daarom is de bewezenverklaring onder 1  primair, voor zover inhoudende dat “ [medeverdachte] [immers] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting [heeft] opgegeven” ontoereikend gemotiveerd.
5.10.
De tweede deelklacht van het eerste middel is dan ook gegrond. Om doelmatigheidsredenen kan de Hoge Raad, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre, de verdachte vrijspreken van dit onderdeel van het onder 1 primair tenlastegelegde. Daardoor worden de aard en ernst van hetgeen overigens is bewezenverklaard niet aangetast, zodat deze vrijspraak geen gevolgen heeft voor de overige beslissingen van het Hof.
5.11.
De derde deelklacht houdt in dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de aangiften in de periode augustus 2003 tot en met april 2004 er telkens toe strekten dat te weinig belasting werd (zo lees ik: PV) geheven.
5.12.
Gelijk het Hof heeft overwogen
is voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, beslissend of die gedraging naar haar aard in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
Subjectieve elementen zijn daarbij aldus niet doorslaggevend.
5.13.
Het Hof heeft overwogen
dat uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [medeverdachte] over “andere” binnenlandse leveringen (dan aan [A] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel omzetbelasting afdroeg. Daaruit volgt reeds dat het handelen van verdachte, namelijk het doen voorkomen of de telefoonkaarten (met gebruikmaking van het 0%-tarief) naar België werden geleverd, frauduleus was en er op was gericht om omzetbelasting te ontduiken. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld
dat [medeverdachte] , wanneer de resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 wordt gevolgd, evenmin recht had op aftrek van voorbelasting.
5.14.
In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat deze leveringen in strijd met de wettelijke bepalingen niet (op de juiste wijze) in de aangifte omzetbelasting zijn verantwoord en dat deze handelswijze ertoe strekt dat de telefoonkaarten zonder omzetbelasting zijn verkocht en geleverd en voorts dat in strijd met de wettelijke bepalingen voorbelasting is afgetrokken. Eén en ander kan uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen (bewijsmiddel 18) worden afgeleid.
5.15.
De derde deelklacht van het eerste middel faalt.
5.16.
De vierde deelklacht houdt in, zo lees ik, dat niet het exacte moment is vastgesteld waarop het voorwaardelijk opzet van verdachte geacht kan worden te zijn ontstaan, hetgeen van belang is voor de aangifte over het tijdvak juli 2003. Kort gezegd zou in de overwegingen van het Hof besloten liggen dat het voorwaardelijk opzet van verdachte eerst is ontstaan nadat verdachte verzuimde zich er genoegzaam van te vergewissen dat de leveringen aan [A] ook daadwerkelijk in België plaatsvonden.
5.17.
Het Hof heeft overwogen dat de situatie (voor wat betreft het voorwaardelijk opzet) anders is
vanaf
het moment dat bij [medeverdachte] op 23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt. Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat [betrokkene 9] tezamen met [medeverdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door [medeverdachte] aan Belgische afnemers gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de door [medeverdachte] aan [A] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, ligt in de overwegingen van het Hof als zijn oordeel besloten dat verdachte onmiddellijk vanaf de ontvangst van het faxbericht wordt geacht voorwaardelijk opzet te hebben gehad en niet eerst na het door hem ingestelde onderzoek naar aanleiding van de door hem ontvangen fax. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Het ernstige vermoeden dat de telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd, is immers reeds ontstaan met de ontvangst van het faxbericht. Ten tijde van het invullen van het aangifteformulier op 1 augustus 2003 was er bij verdachte aldus sprake van voorwaardelijk opzet.
5.18.
De vierde deelklacht van het eerste middel faalt
5.19.
De eerste, derde en vierde deelklacht van het eerste middel falen en de tweede deelklacht slaagt.
6
Bespreking van het tweede middel
6.1.
Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat de verdachte met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd.
6.2.
Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003
de telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [A] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt en daarmee ook bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat over de leveringen aan [A] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen dat in het op 23 juli 2003 bij [medeverdachte] binnengekomen faxbericht expliciet melding wordt gemaakt van het vermoeden dat de door [medeverdachte] aan Belgische afnemers gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd. Op grond van die informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de door [medeverdachte] aan [A] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd. Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het Hof een nadere onderzoeksplicht, in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke vestigingsplaats van [A] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid van [betrokkene 2] die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [A] . Het enkele kopiëren van de administratieve bescheiden van de transacties van [medeverdachte] aan [A] en het navraag doen bij [betrokkene 4] en [betrokkene 2] , waartoe verdachte zich heeft beperkt, acht het Hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [A] zelf, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de directeur(en) van [A] , teneinde na te gaan of [betrokkene 2] daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [A] was. Dat heeft verdachte evenwel nagelaten.
6.3.
De steller van het middel heeft, kort gezegd, aangevoerd dat het Hof met de gestelde nadere onderzoeksplicht dat verdachte concreet had moeten nagaan bij [A] zelf of [betrokkene 2] daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [A] was, het opzetbegrip te ver heeft opgerekt. Uit hetgeen door het Hof is vastgesteld kan immers niet volgen dat [medeverdachte] en verdachte zodanig zijn tekort geschoten in hun onderzoeksplicht dat daarmee bewust de aanmerkelijke kans is aanvaard dat de telefoonkaarten niet aan [A] (in België) werden geleverd. Gelet op de bestaande verhoudingen (er is altijd sprake geweest van een betrouwbare zakelijke relatie) en in het licht van de informatie die het op 23 juli 2003 door [medeverdachte] ontvangen faxbericht van [betrokkene 9] behelsde (daaruit volgt niet dat de telefoonkaarten die [medeverdachte] heeft gefactureerd daadwerkelijk bij een Nederlandse afnemer terecht zijn gekomen, er wordt slechts gesteld dat dit niet kan worden uitgesloten) is verdachte de onderzoeksverplichtingen die het faxbericht met zich meebracht nagekomen.
6.4.
Onder omstandigheden kan het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans zijn gelegen in het achterwege laten van toezicht of onderzoek dat van de verdachte in de omstandigheden van het geval mocht worden verwacht.
6.5.
Het Hof heeft geoordeeld dat uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat verdachte (als feitelijk leidinggevende van [medeverdachte] ) tot het moment dat op 23 juni 2003 het faxbericht inzake een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 9] binnenkwam bij [medeverdachte] ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat de door [medeverdachte] in die periode aan [A] gefactureerde telefoonkaarten feitelijk niet aan [A] in België zijn geleverd, maar aan afnemers in Nederland die deze kaarten op de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De enkele omstandigheden dat het vervoersbedrijf van [betrokkene 4] en [betrokkene 2] in Rotterdam gevestigd waren en dat [betrokkene 2] met een Nederlands kenteken reeds, acht het Hof daartoe niet voldoende. Verdachte verkeerde naar eigen zeggen in de veronderstelling dat [betrokkene 2] [A] vertegenwoordigde. De facturen werden bij ontvangst afgestempeld met een stempel van [A] en ook de betalingen verliepen steeds correct. Het Hof heeft verdachte dan ook vrijgesproken van het hem tenlastegelegde voor zover het betreft de periode juli 2001 tot en met juni 2003.
6.6.
Het voorgaande mede in aanmerking genomen, had het, juist nu [A] , in de persoon van [betrokkene 2] , een betrouwbare zakenpartner leek te zijn, bij het bekend worden van de informatie uit het faxbericht in de rede gelegen om niet enkel navraag te doen omtrent de gang van zaken bij de vaste contactpersonen [betrokkene 2] en [betrokkene 4] , maar in elk geval (ook) bij (de directie van) het bedrijf [A] zelf. Het faxbericht had immers juist het vertrouwen dat verdachte in de vaste contactpersonen had op zijn grondvesten moeten doen schudden. Dat het faxbericht niet inhoudt dat de telefoonkaarten daadwerkelijk in Nederland zijn terechtgekomen, doet daaraan overigens, anders dan in het middel wordt gesteld, niet af. Verdachte had enkel kunnen afgaan op ingewonnen informatie bij [A] zelf, nu [A] met betrekking tot de levering van de telefoonkaarten voor [medeverdachte] het einddoel was. Bovendien zij opgemerkt dat een dergelijke verplichting een niet al te intensief onderzoek, als gevolg waarvan een dergelijk onderzoek (nagenoeg) onmogelijk wordt, zou hebben gevergd: een telefoongesprek of een fax- of mailbericht zou hebben volstaan. Voorts merk ik nog op dat verdachte zich er blijkens zijn op 27 juni 2004 afgelegde verklaring niet alleen van bewust was dat de aanmerkelijke kans bestond dat de telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd, maar ook dat op hem de plicht rustte om nader onderzoek in stellen naar het bedrijf [A] .
Gelet op het voorgaande is het oordeel van het Hof dat verdachte heeft gehandeld met voorwaardelijk opzet niet onbegrijpelijk en behoeft dat oordeel geen nadere motivering.
6.7.
Het tweede middel faalt.
7
Bespreking van het derde middel
7.1.
Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op het door de verdediging gevoerde verweer dat de door verdachte afgelegde verklaringen wegens schending van art. 6 EVRM niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, althans dat het Hof de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van 22 juni 2004 vanaf 14.00 uur, 23 juni 2004 en 27 juni 2004 tot het bewijs heeft gebezigd
, terwijl verdachte a) niet voorafgaand aan die verklaringen in de gelegenheid is gesteld (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat, b) niet voorafgaand aan ieder afzonderlijk verhoor is gewezen op het recht een advocaat [NAAM]c) geen gebruik heeft kunnen maken van het recht op aanwezigheid van een advocaat [NAAM](politie)verhoor.
7.2.
De stellers van het middel hebben de onder a), b) en c) vermelde omstandigheden getoetst aan, kort gezegd, art. 6 EVRM (onder I), de algemene beginselen van het recht van de Europese Unie al dan niet in samenhang met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (onder II) en het bepaalde in Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een raadsman in verbinding met art. 4 VEU jo. art. 288 VWEU en komen daarbij (telkens) tot de conclusie dat er sprake is van een schending, hetgeen tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden. Tot slot wordt (onder IV) expliciet verzocht om, indien de Hoge Raad verdachte in één of meer standpunten met betrekking tot de uitleg van het recht van de Europese Unie niet volgt, prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
7.3.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 11 juni 2013 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“(…)
Overtreding Salduz-norm
3.20
Ik zal thans geen uitgebreide uiteenzetting geven over de vele jurisprudentie van o.a. het EHRM. Maar uit de rechtspraak van Salduz, Panovits, Shabelnik en Bursco volgt mijns inziens duidelijk dat de verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoren. In elk geval consultatie voorafgaand. De Hoge Raad heeft inmiddels ook het nodige gezegd over bijstand bij verhoor (HR 30 juni 2009, LJN BH3079). Uit dit arrest volgt dat als niet voldaan wordt aan de Salduz-norm, bewijsuitsluiting moet volgen.
3.23
In de onderhavige casus staat vast dat [verdachte] zich nooit tijdens een verhoor heeft mogen laten bijstaan door een raadsman. Ingevolge genoemde overwegingen van het EHRM en de Hoge Raad, stelt de verdediging deswege dat alle verklaringen dienen te worden uitgesloten van bewijs. In zoverre onderschrijft de verdediging de overwegingen van het Gerechtshof Arnhem d.d. 22 juli 2009 op dit punt.
(…)”
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 juni 2013 blijkt voorts dat de raadsman aan punt 3.23 van de pleitnota het volgende heeft toegevoegd:
“Voor zover ik weet is aan cliënt nimmer voorafgaand aan het verhoor de gelegenheid geboden contact op te nemen met zijn advocaat. Mij is daar niets van bekend en ik ga er vanuit dat die gelegenheid er dan ook niet is geweest.”
7.4.
Het Hof heeft voornoemd verweer als volgt samengevat en verworpen
:
“(…)
A1.2
Door de verdediging zijn ter onderbouwing van het verweer - kort samengevat - de volgende punten aangevoerd:
(…)
c.	Verdachte heeft zich tijdens een verhoor nooit mogen laten bijstaan door een raadsman. Gelet op de jurisprudentie van het EHRM en de Hoge Raad dienen alle verklaringen van verdachte te worden uitgesloten van het bewijs. (…)
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
A2
(…)
Ten aanzien van de onder a tot en met d weergegeven verweren overweegt het hof in het licht van het vorenstaande het volgende.(1)
(…)
A3.3.
Ten aanzien van het onder c gestelde
Op 22 juni 2004 is verdachte voor het eerst gehoord door ambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van de FIOD-ECD. Voorafgaand aan het verhoor is aan verdachte de cautie gegeven. Het verhoor is om 13.35 uur aangevangen en om 14.00 uur onderbroken. Tijdens deze onderbreking is verdachte (op zijn verzoek) in de gelegenheid gesteld om met zijn raadsman (mr. [NAAM]) contact op te nemen. Na dit telefoongesprek heeft verdachte aangegeven dat hij op advies van zijn raadsman niet verder antwoord zal geven op vragen.(3)
Onder de hiervoor omschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat - in ieder geval na de onderbreking van het verhoor van verdachte op 22 juni 2004 om 14.00 uur - van een schending van de door de raadsman bedoelde Salduznorm geen sprake kan zijn. Verdachte is tijdens de onderbreking van het verhoor immers in de gelegenheid gesteld om contact op te nemen met zijn raadsman en heeft dit ook gedaan. Nu dit pas tijdens de onderbreking van het verhoor is gebeurd en verdachte niet voorafgaand aan het verhoor al in de gelegenheid is gesteld om zijn raadsman te raadplegen zal het hof de verklaring van de verdachte die hij op 22 juni 2004 heeft afgelegd voordat hij een advocaat [NAAM](van 13.35 uur tot 14.00 uur) van het bewijs uitsluiten.
(…)
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
(…)
(1) In de voetnoten wordt - tenzij anders vermeld - verwezen naar het proces-verbaal van Belastingdienst FIOD-ECD, dossiernummer 26509 d.d. 24 november 2004, op ambtseed opgemaakt door J. Boersma, bestaande uit 11 ordners met bijlagen, bestaande uit in de wettige vorm opgemaakte processen-verbaal, ambtshandelingen, documenten en andere geschriften.
(…)
(3) Zie het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [verdachte] , nr. V-03-01, pagina 3, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opgenomen in de ordner met het opschrift proces-verbaal verhoren V3.”
7.5.
Een verdachte die door de politie is aangehouden, kan aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat [NAAM]. De aangehouden verdachte dient vóór de aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
7.6.
De klacht dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op het door de verdediging gevoerde verweer dat de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van 22 juni 2004 vanaf 14.00 uur, 23 juni 2004 en 27 juni 2004 wegens schending van art. 6 EVRM niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu niet voorafgaand aan de verhoren in de gelegenheid is gesteld (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat (onder a), faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers, zoals hiervoor weergegeven onder 7.4. onder het kopje A3.3, geoordeeld dat - in ieder geval na de onderbreking van het verhoor van verdachte op 22 juni 2004 om 14.00 uur - van een schending van de door de raadsman bedoelde Salduznorm geen sprake kan zijn en dat de verklaring van verdachte die hij op 22 juni 2004 heeft afgelegd voordat hij een advocaat [NAAM](van 13.35 uur tot 14.00 uur) van het bewijs dient te worden uitgesloten.
7.7.
De klacht dat het Hof de verhoren van verdachte bij de politie van 22 juni 2004 vanaf 14.00 uur, 23 juni 2004 en 27 juni 2004 tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl verdachte niet voorafgaand aan de verhoren in de gelegenheid is gesteld (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat (onder a), faalt eveneens. Uit het proces-verbaal van verhoor van verdachte van 22 juni 2004
volgt dat het verhoor van 14.00 uur tot 14.15 uur is onderbroken voor de inverzekeringstelling van verdachte [verdachte] . Nadat verdachte [verdachte] in verzekering is gesteld heeft hij aangegeven dat hij met zijn raadsman, mr. [NAAM], wilde bellen, waartoe hij in de gelegenheid is gesteld. Het Hof heeft, zoals hiervoor weergegeven onder 7.4. onder het kopje A3.3, het eerste gedeelte van het verhoor (tot de onderbreking om 14.00 uur) niet tot het bewijs gebezigd. Verdachte heeft dan ook, het voorgaande in aanmerking genomen, voorafgaand aan het gedeelte van het eerste verhoor dat voor het bewijs is gebezigd consultatiebijstand van een raadsman gehad.
7.8.
Anders dan de stellers van het middel willen, maakt de omstandigheid dat verdachte na dit telefoongesprek heeft aangegeven dat mr. [NAAM]. Soons, en ook dat mr. [NAAM]antwoord te geven op de vragen totdat hij gesproken heeft met mr. [NAAM]. Het doel van consultatiebijstand van een raadsman voorafgaand aan het eerste verhoor is het bepalen van de procespositie/ -houding van de verdachte. Het advies niet verder antwoord te geven op de vragen tot hij gesproken met mr. [NAAM]dan een advies dienaangaande. Aldus is verdachte, anders dan de stellers van het middel betogen, in de gelegenheid geweest voorafgaand aan het eerste verhoor (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat.
7.9.
Ook de klacht dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op het door de verdediging gevoerde verweer dat de door verdachte afgelegde verklaringen wegens schending van art. 6 EVRM niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu verdachte niet voorafgaand aan ieder afzonderlijk verhoor is gewezen op het recht een advocaat [NAAM](onder b), faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 11 juni 2013 noch blijkens de door de verdediging overgelegde pleitnota is aangevoerd. Dat brengt mee dat ook de klacht dat het Hof de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl verdachte niet voorafgaand aan ieder afzonderlijk verhoor is gewezen op het recht een advocaat [NAAM](onder b), niet kan slagen, nu zulks niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.
7.10.
Voor zover het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd een met redenen omklede beslissing te geven op het door de verdediging gevoerde verweer dat de door verdachte afgelegde verklaringen wegens schending van art. 6 EVRM niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, nu verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van het recht op aanwezigheid van een raadsman tijdens het politieverhoor (onder c), merk ik het volgende op. Het Hof heeft het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer kennelijk aldus begrepen dat een beroep op bewijsuitsluiting van de verklaringen is gedaan op de enkele grond van het ontbreken van consultatie van een advocaat [NAAM](en dus niet mede omdat verdachte geen bijstand van een advocaat [NAAM]). Dat is, gelet op hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft weliswaar in zijn algemeenheid aangevoerd dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat verdachte recht heeft op bijstand van een advocaat [NAAM]én tijdens de verhoren en dat verdachte zich nooit tijdens een verhoor heeft mogen laten bijstaan door een raadsman, maar verwijst dan naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 m.nt. T.M. Schalken op grond waarvan de verklaringen van verdachte van het bewijs dienen te worden uitgesloten. Uit voornoemd arrest volgt evenwel ondubbelzinnig dat een door de politie aangehouden verdachte aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat [NAAM], maar dat uit de EHRM rechtspraak
niet
kan worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op aanwezigheid van een advocaat [NAAM]. Bovendien is door de verdediging vervolgens gesteld de overwegingen van het Gerechtshof Arnhem van 22 juli 2009 op dit punt te steunen, welke overwegingen leiden tot het oordeel dat verdachte, voorafgaand aan zijn eerste verhoor niet de gelegenheid is geboden een advocaat [NAAM]. Uit het voorgaande volgt dat het in hoger beroep gevoerde verweer er enkel toe strekte de bij de politie afgelegde verklaringen van verdachte uit te sluiten van het bewijs op de enkele grond van het ontbreken van consultatie voorafgaand aan het eerste verhoor. Dat brengt mee dat ook de klacht dat het Hof de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl verdachte geen gebruik heeft kunnen maken van het recht op aanwezigheid van een raadsman tijdens het politieverhoor (onder c), niet kan slagen, nu zulks niet voor het eerst in cassatie kan worden aangevoerd, aangezien de beoordeling daarvan een onderzoek van feitelijke aard zou vergen.
7.11.
Nu aan de uitleg van het recht van de Europese Unie op grond van het voorgaande niet wordt toegekomen, bestaat er geen grond tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals verzocht in de schriftuur onder IV.
7.12.
Het derde middel faalt in al haar onderdelen.
8
Bespreking van het vierde middel
8.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak, nu er sprake is van een “pleitbaar standpunt”.
8.2.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 11 juni 2013 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Strekkingsvereisten en pleitbaar standpunt
5.13
Wellicht dat bij het Openbaar Ministerie of bij uw Hof bij het aanhoren van deze uiteenzetting de gedachte post vat, dat er in het fiscale strafrecht zoiets bestaat als het strekkingsvereiste en op grond dit strekkingsvereiste er toch geen vrijspraak voor dit deel kan volgen. Hetgeen ook de Rechtbank heeft geoordeeld. Artikel 69 AWR bepaalt immers dat strafvervolging beperkt moet blijven tot de gevallen waarin de gedraging klaarblijkelijk was gericht op benadeling van de schatkist. Het gaat hier dus om een beperking van de strafbaarheid, niet om een uitbreiding van de strafbaarheid.
5.14
Het strekkingsvereiste is formeel geschreven. Volgens de wetgever wordt aan het strekkingsvereiste voldaan, wanneer het feit, naar de ervaring leert, de aanmerkelijke kans in het leven roept dat als gevolg daarvan te weinig belasting zal worden geheven. Het specifieke subjectieve oogmerk van de verdachte behoeft dan niet te worden bewezen en doet ook niet terzake. Dus als zou komen vaststaan dat er een wettelijke bepaling is overtreden maar de betreffende verdachte zou ontkennen ooit de intentie te hebben gehad te frauderen en er zelfs wellicht feitelijk geen belastingnadeel zou zijn waar te nemen, zou op basis van het strekkingsvereiste toch mogelijkerwijs geconcludeerd kunnen worden dat artikel 69 AWR is overtreden. De mogelijkheid van te lage belastingheffing zou voldoende moeten zijn.
5.15
In de onderhavige zaak doet het strekkingsvereiste echter volstrekt niet terzake. Er is namelijk geen wettelijke bepaling overtreden. Het staat immers thans in rechte vast dat terzake van de verkoop van prepaidtelefoonkaarten, nimmer omzetbelasting is verschuldigd. Het strekkingsvereiste bepaalt niet dat het enkele feit dat er een mogelijkheid van te lage belastingheffing zou bestaan, ondanks het feit er geen wettelijke bepaling is overtreden, toch tot een bewezenverklaring gekomen moet worden voor het opzettelijk niet of onjuist doen van aangiften.
5.16
Maar stel nu dat uw Hof zou oordelen dat [medeverdachte] , om welke redenen dan ook, toch opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting zou hebben gedaan, ook dan komt de verdediging tot de conclusie dat niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen omdat het bestanddeel ‘opzet’ in de delictsomschrijving niet kan worden bewezen: er is sprake van een pleitbaar standpunt.
5.17
Het feit dat terecht een naheffingsaanslag (of navorderingsaanslag) wordt opgelegd, betekent nog niet dat er een strafbaar feit is gepleegd. Er dient te worden onderzocht of door de verdachte opzettelijk is gehandeld. Indien een verdachte een pleitbaar standpunt inneemt, kan geen verwijt worden gemaakt dat een straf rechtvaardigt.
5.18
In het strafrecht heeft het begrip ‘pleitbaar standpunt’ langzamerhand zijn intrede gedaan. Het pleitbaar standpunt is ‘Een opvatting over de kwalificatie van de feiten of de toepassing van het recht op de feiten die in redelijkheid verdedigbaar is’. Met verwijzing naar het voorgaande concludeert de verdediging dat het volkomen pleitbaar was van [medeverdachte] om terzake van de verkoop van telefoonkaarten geen omzetbelasting aan te geven en af te dragen. Ook was het vervolgens volkomen pleitbaar om in rekening gebrachte BTW, in aftrek te brengen. De wet en jurisprudentie geven voor dit standpunt meer dan voldoende aanleiding.
5.20
Het pleitbare standpunt is in deze casus ook niet iets dat achteraf ten tijde van de strafzaak is opgekomen. Van het begin af aan was er onduidelijkheid over de fiscale duiding van de telefoonkaarten. Van het begin af aan is er door [medeverdachte] zelf contact gezocht met de Belastingdienst om hierover van gedachten te wisselen (
bijlage 11, brief adviseur aan B’dienst d.d. 28 juni 2002
). Dus ten tijde van het doen van de betreffende aangiften bestond dit pleitbare standpunt al. Door de verschillende bestaande opinies in den lande kun je zeggen dat alles goed was. Wel of geen BTW afdragen. Beide opties waren in overeenstemming met het recht. Daarmee is het opzet uit de delictsomschrijving van artikel 69 AWR komen te vervallen. Aan het strekkingsvereiste wordt ook dan niet eens toegekomen.
Conclusie tot hier:
5.26
Met verwijzing naar het voorgaande concludeert de verdediging dat [medeverdachte] nimmer verplicht is geweest omzetbelasting af te dragen terzake van de verkoop van prepaidtelefoonkaarten. Of de kaarten het land nu hebben verlaten of niet. Evenmin kan gesteld worden dat [medeverdachte] ten onrechte BTW heeft afgetrokken. Er is in elk geval sprake van een pleitbaar standpunt. Aan het strekkingsvereiste in artikel 69 AWR wordt onder deze omstandigheden niet toegekomen. Cliënten dienen hiervan dan ook te worden vrijgesproken.”
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 juni 2013 blijkt voorts dat de raadsman aan punt 5.18 van de pleitnota het volgende heeft toegevoegd:
“Ik neem aan dat [medeverdachte] wel BTW in rekening bracht bij haar Nederlandse cliënten. De tenlastelegging ziet op leveringen aan het buitenland. [medeverdachte] heeft wel BTW gerekend over de leveringen in het binnenland, omdat de Belastingdienst [medeverdachte] destijds verplicht heeft om dat te doen, in weerwil van het beleid van de Staatssecretaris.”
8.3.
Het Hof heeft op voornoemd standpunt gerespondeerd, zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. onder kopje C5.
8.4.
De steller van het middel heeft aangevoerd dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een pleitbaar standpunt een onjuist criterium heeft gehanteerd, althans, kort gezegd, dat het Hof aan de toepassing van dat criterium een onjuiste invulling heeft gegeven doordat het Hof niet heeft vastgesteld dat verdachte, toen hij de aangiften deed, niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop de aangiften zijn gedaan toelaatbaar was.
8.5.
Indien de verdachte het verweer voert dat hij bij het doen van belastingaangifte heeft gehandeld op grond van een zogenoemd fiscaal pleitbaar standpunt dient de rechter te beoordelen of hij redelijkerwijs kon en mocht menen dat de wijze waarop hij die aangifte heeft gedaan, toelaatbaar was.
Indien de rechter evenwel vaststelt dat de verdachte, toen hij deze aangifte deed niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was, stuit het verweer reeds op die vaststelling af.
8.6.
Het Hof heeft overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [medeverdachte] over “andere” binnenlandse leveringen (dan aan [A] ) van telefoonkaarten wel omzetbelasting afdroeg en dat reeds daaruit blijkt dat het handelen van verdachte, namelijk het doen voorkomen of de telefoonkaarten (met gebruikmaking van het 0%-tarief) naar België werden geleverd, frauduleus was en er op was gericht omzetbelasting te ontduiken. In deze overweging van het Hof ligt besloten dat de verdachte, toen hij deze aangiften deed, niet in de veronderstelling verkeerde dat de wijze waarop deze aangifte is gedaan toelaatbaar was. Uit de omstandigheid dat [medeverdachte] over binnenlandse leveringen wel omzetbelasting afdroeg, volgt immers dat verdachte ervan uitging dat de levering van telefoonkaarten geen vrijgestelde prestatie betrof, waardoor het invullen van rubriek 1e (leveringen/diensten belast met 0% of niet bij u belast) enkel te verklaren is doordat (is voorgewend dat) de overige transacties intracommunautaire leveringen betroffen.
Anders dan de steller van het middel veronderstelt kan uit de verklaring van verdachte, zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. onder het kopje C3.12 en als bewijsmiddel 15 opgenomen in de bijlage bij het arrest, evenwel worden afgeleid dat verdachte ervan op de hoogte was dat het voor de berekening van de hoogte van de omzetbelasting relevant is of de kaarten in Nederland of in België worden geleverd en dat verdachte vermoedde dat de kaarten niet in België, maar op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Verdachte heeft dan ook minst genomen voorwaardelijk opzet gehad op het onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting. Aldus volgt uit de feitelijke en niet-onbegrijpelijke vaststellingen van het Hof dat de verdachte niet heeft gehandeld in de veronderstelling dat de wijze waarop de aangiften werden gedaan toelaatbaar was. Hierop stuit het middel af.
8.7.
Het vierde middel faalt.
9
Bespreking van het vijfde middel
9.1.
Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
9.2.
Namens verdachte is op 28 januari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 19 december 2014 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat tussen de datum van het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van het dossier op de strafgriffie van de Hoge Raad tien maanden en drie weken zijn verstreken, zodat de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn met twee maanden en drie weken is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot een verlaging van de opgelegde straf.
9.3.
Het vijfde middel is terecht voorgesteld.
10. De tweede deelklacht van het eerste middel en het vijfde middel slagen. De overige deelklachten van het eerste middel en de middelen 2, 3 en 4 falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
11. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de beslissingen met betrekking tot het onder 1 primair tenlastegelegde, voor zover inhoudende dat “ [medeverdachte] [immers] telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2003 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting [heeft] opgegeven”, tot vrijspraak van voormeld onderdeel van het onder 1 primair tenlastegelegde, tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (14/00702), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
In het citaat heb ik de voetnoten kortheidshalve weggelaten.
In verband met de (inmiddels achterhaalde) resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 19 juli 1995, nr. VB 94/2220. Daaruit kan worden afgeleid dat de telefoonkaarten van [medeverdachte] het karakter hebben van waardepapieren in de zin van art. 11, eerste lid onder i punt 2, van de Wet op de Omzetbelasting. In verband met de vrijstelling als bedoeld in art. 11, eerste lid en onder i, van de Wet op de Omzetbelasting, was over binnenlandse leveringen van telefoonkaarten evenmin omzetbelasting verschuldigd.
Hetgeen kan worden afgeleid uit de aangifteformulieren (bewijsmiddel 18) waarin (telkens) de rubriek 1a (leveringen/diensten belast met 19%) is ingevuld in samenhang met de bewijsmiddelen 1 en 2, waaruit volgt dat de activiteiten van [medeverdachte] hoofdzakelijk bestonden uit de handel in pre-paid telefoonkaarten en dat [medeverdachte] voor de export van deze kaarten maar één klant had, te weten [A] in België.
Daarbij merk ik overigens voorts op dat het Hof onder C4.1 heeft overwogen dat [medeverdachte] op de door [medeverdachte] aan [A] gerichte facturen onder de vermelding “verleggingsregeling toegepast op grond van artikel 6, lid 2, letter d ten achtste van de Wet op de omzetbelasting” geen omzetbelasting in rekening bracht en dat verdachte heeft verklaard dat de kaarten van T-Mobile en Vodafone, als hij de kaarten kocht bij Calling Card, werden geleverd met BTW en dat het doorleveren naar België zonder BTW geschiedde (bewijsmiddel 3).
Vgl. HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, NJ 2012/176.
In deze uitspraak is beslist dat de aan [medeverdachte] over het tijdvak 1 juli 2004 tot en met 31 mei 2004 opgelegde naheffingsaanslag dient te worden vernietigd nu de door [medeverdachte] in vooraftrek gebrachte omzetbelasting in verband met een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel in stand kan blijven.
Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.
Zie hiervoor onder 4.2. onder het kopje C5.
Zie bijv. HR 14 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2459.
Zie hiervoor onder 4.2. onder het kopje C5.
Zie hiervoor onder 4.2. onder het kopje C4.4.
Dat is het moment waarop bij [medeverdachte] een faxbericht is binnengekomen met informatie over een strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 9] . Zie bewijsmiddel 13 en de hiervoor onder 4.2. onder de kopjes C3.10 en C4.4 opgenomen overwegingen van het Hof.
Zie de overweging van het Hof onder het kopje C4.4 zoals hiervoor weergegeven onder 4.2.
Vgl. HR 17 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4211 (voorwaardelijk opzet op valse identiteitspapieren in administratie door iedere voorzorgsmaatregel achterwege te laten) en HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6140, NJ 2011/327 (voorwaardelijk opzet op invoer cocaïne door achterwege laten van ieder onderzoek naar inhoud koffer).
Zie de overwegingen van het Hof onder de kopjes C4.2 en C4.3, zoals hiervoor weergegeven onder 4.2.
De verdachte heeft het volgende verklaard: “Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [A] . Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met de eerst verantwoordelijke mensen van [A] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [A] zijn ontvangen en in de boekhouding van [A] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. (…)” Zie de verklaring van verdachte zoals hiervoor weergegeven onder 4.2. onder het kopje C3.12  en bewijsmiddel 15.
Zie de bewijsmiddelen 2, 3 en 15.
De eerste behandeling in hoger beroep van onderhavige zaak heeft geresulteerd in voornoemd arrest van het Hof Arnhem (naar aanleiding van welk arrest de zaak door de Hoge Raad naar het Hof Den Bosch is verwezen). Het Hof Arnhem heeft met betrekking tot het destijds in hoger beroep gevoerde Salduz-verweer, kort gezegd, het volgende overwogen. Verdachte is op 22 juni 2004 aangehouden en op diezelfde dag om 13.35 uur voor het eerst gehoord. Dit verhoor is van 14.00 uur tot 14.15 uur onderbroken voor de inverzekeringstelling. Nadat verdachte in verzekering was gesteld is verdachte in de gelegenheid gesteld met zijn raadsman te telefoneren. Na dit telefoongesprek heeft verdachte aangegeven dat zijn raadsman, mr. [NAAM], hem heeft doorverwezen naar mr. [NAAM]. Peek hem heeft geadviseerd niet verder antwoord te geven op de vragen totdat hij heeft gesproken met mr. [NAAM]. Daarna is het verhoor voortgezet en is er onder meer gesproken over de persoonlijke omstandigheden van verdachte en over het bedrijf [medeverdachte] Op 23 juni 2004 is verdachte voor de tweede maal gehoord. Bij dit verhoor verklaarde verdachte: “Overigens wil ik aangeven – na overleg met mijn advocaat [NAAM]– dat ik pas mijn verklaringen eventueel wil tekenen nadat ik ze mijn advocaat [NAAM]”. Het Hof leidt uit het voorgaande af dat verdachte, voorafgaand aan zijn eerste verhoor, niet de gelegenheid is geboden een advocaat [NAAM]. Zie p. 3 en 4 van voornoemd arrest.
De voetnoten heb ik direct onder het citaat weergegeven.
Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 m.nt. T.M. Schalken.
Zie p. 3 van het ambtsedig proces-verbaal van verhoor van verdachte [verdachte] , nr. V-03-01, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , opgenomen in de ordner met het opschrift “proces-verbaal verhoren V-3”.
Vgl. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR3719. Zie ook W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, 2010, p. 37 e.v.
Vgl. HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596, NJ 2012/176.
Daarbij merk ik overigens voorts op dat het Hof onder C4.1 heeft overwogen dat [medeverdachte] op de door [medeverdachte] aan [A] gerichte facturen onder de vermelding “verleggingsregeling toegepast op grond van artikel 6, lid 2, letter d ten achtste van de Wet op de omzetbelasting” geen omzetbelasting in rekening bracht.
Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis.