ECLI:NL:PHR:2015:2499
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03664
Mr. [NAAM]13 oktober 2015
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 2 juli 2014 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de strafvervolging van verdachte.
2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft één middel van cassatie voorgesteld. Namens  verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], het cassatieberoep tegengesproken.
3.1. Het
middel
keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte.
3.2. De onderhavige zaak betreft het volgende. Verdachte was sinds ongeveer vijftien jaar directeur van de drie coffeeshops, te weten [A] en [B] in Leiden en [C] in Lisse . Aan verdachte zijn drie feiten ten laste gelegd die zich hebben afgespeeld in de periode 1 januari 2008 tot en met 28 november 2011. Het eerste feit betreft primair – kort gezegd – dat verdachte (en/of zijn mededader(s)) feitelijk leiding en/of opdracht heeft/hebben gegeven aan [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] tot het (mede)plegen van het al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met art. 3 onder B en/of C Opiumwet. Subsidiair is aan verdachte onder 1 tenlastegelegd (mede)plegen van het al dan niet in de uitoefening van beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met art. 3 onder B en/of C Opiumwet. Onder 2. primair houdt de tenlastelegging in – kort gezegd – dat verdachte (en/of zijn mededader(s)) feitelijk leiding en/of opdracht heeft/hebben gegeven aan Mainstream en/of [medeverdachte 3] tot het (mede)plegen van (gewoonte) witwassen. Subsidiair is onder 2 aan verdachte tenlastegelegd het (mede)plegen van (gewoonte) witwassen. Feit 3. primair houdt in dat verdachte (en/of zijn mededader(s)) feitelijk leiding en/of opdracht heeft/hebben gegeven aan [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 3] tot deelname aan een criminele organisatie. Onder 3. is aan verdachte subsidiair tenlastegelegd dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. De onderhavige zaak hangt samen met de zaken tegen (voornoemde) [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] , grootaandeelhouder van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] .
3.3. Het Hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van verdachte en te dien aanzien het volgende overwogen:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting is namens de verdachte bepleit het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging, onder meer omdat het handelen van het openbaar ministerie in strijd is met beginselen van een goede procesorde en geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot een vervolgingsbeslissing kon komen, één en ander zoals uitgewerkt in onder meer de pleitnota.
De advocaat-generaal heeft namens het openbaar ministerie geconcludeerd tot verwerping van dit verweer op gronden zoals uiteengezet in onder meer het schriftelijk requisitoir.
Het hof stelt voorop dat artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toekent zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
De in de tenlastelegging neergelegde verdenkingen betreffen in de kern het verwijt dat de verdachte alleen of met anderen in georganiseerd verband het verbod heeft overtreden om hennepproducten voorhanden te hebben, te verkopen en de opbrengst daarvan heeft verhuld.
Aan de hand van na te noemen door het hof op basis van het dossier en het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep vastgestelde feiten, overweegt het hof voorts het volgende.
1. De verdachte was sinds ongeveer vijftien jaar eigenaar van drie zogenaamde coffeeshops voor de verkoop van hennepproducten, te weten van [A] ( [a-straat 1] ) en [B] ( [b-straat 1] ) in Leiden en van [C] ( [c-straat 1] ) in Lisse .
2.1 Met betrekking tot coffeeshops hanteerde het openbaar ministerie in de jaren voorafgaand aan de opsporing en vervolging in de onderhavige zaak een gedoogbeleid dat is gepubliceerd met de "Aanwijzing Opiumwet" (Stcrt. 2000, nr. 250 en 2010, nr. 20611).
2.2 Deze Aanwijzing verwees naar lokaal coffeeshopbeleid waarbij regulering plaatsvindt door middel van een vergunningenstelsel waarin toestemming wordt gegeven om een horeca-inrichting te exploiteren waar men zich mag beroepen op het justitiële gedoogbeleid. De Aanwijzing vermeldde dat het openbaar ministerie bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samenwerkt met de lokale autoriteiten en dat het openbaar ministerie zich inspant om in het driehoeksoverleg met de burgemeester(s) afspraken te maken over een efficiënte en effectieve hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. De Aanwijzing vermeldde tevens dat een actieve rol vanuit het openbaar ministerie het signaal geeft dat justitie het belang van de in de driehoek (tussen officier van justitie, burgemeester en politie) afgesproken aanpak onderschrijft en de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt. Met deze Aanwijzing werd uitgedragen dat er lokaal voor coffeeshops een gedoogbeleid kan bestaan waarop (ook) het openbaar ministerie zijn optreden ter plaatse baseert en dat er in dat geval afspraken zijn over een geïntegreerde en complementaire inzet van de bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving. Een (potentiële) coffeeshophouder mocht daarom in beginsel verwachten dat lokaal vanuit de overheid - gemeente, politie en openbaar ministerie - één beleid werd gevoerd. Vervolgens behelsde de Aanwijzing strikte criteria waaronder coffeeshops zouden kunnen worden gedoogd. Onder het kopje "AHOJG-criteria" waren de criteria A (geen reclame), H (geen harddrugs), O (geen overlast, zoals parkeeroverlast, geluidshinder, vervuiling, rondhangende klanten), J (geen jeugdigen) en G (geen verkooptransacties van meer dan 5 gram) opgesomd. Onder het kopje "Strakker gedoogbeleid" was aangegeven dat de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops die lokaal in de driehoek kan worden vastgesteld, de 500 gram niet te boven mag gaan.
2.3 De Aanwijzing bevatte geen criterium dat aan bezoekersaantallen, de omzet, de winst of de totale omvang (bijvoorbeeld in aantal transacties of in grammen) van de verkoop vanuit de coffeeshop grenzen stelt. Dergelijke grenzen zijn ook niet in de gemeenten Leiden of Lisse uitgedragen of aan de verdachte bekend gemaakt.
3. De drie coffeeshops waarvan de verdachte eigenaar was, zijn bewust en expliciet gedoogd op grond van de AHOJG- criteria uit de Aanwijzing. Het gedogen is tot uiting gebracht in, telkens verlengde, exploitatievergunningen ( Lisse ) en verlofbeschikkingen ( Leiden ). Het gedoogd zijn van de drie coffeeshops was, behalve vanuit het driehoeksoverleg, ook uitgedragen door wijkagenten en tijdens informatiebijeenkomsten en overleggen met de gemeente, de GGD, de politie Hollands-Midden en coffeeshophouders.
4.1 De bedrijfsvoering van de coffeeshops waarvan de verdachte eigenaar was, was er geheel op gericht om alle (kenbare) gedoogvoorwaarden na te komen. De verdachte en andere bij de coffeeshops betrokkenen hebben hun handelen afgestemd op het door hen waargenomen vigerend overheidsbeleid. Zij spanden zich met succes in om te voldoen aan de criteria A, H, 0, J en G. Zij zorgden er tevens voor dat de voorraad in de verkoopruimte (de "winkel") van de coffeeshop tijdens de openingsuren de 500 gram niet te boven ging. De plaatselijke politie controleerde op de AHOJG-criteria en op de voorraad in de shop van maximaal 500 gram.
4.2 Dat de handelsvoorraad die in de verkoopruimte van de coffeeshops aanwezig was de 500 gram te boven ging, blijkt niet, althans onvoldoende, uit het dossier. Bij de doorzoeking op 20 juni 2011 is in de coffeeshop [B] ( [b-straat 1] te Leiden ) volgens de verbalisanten 289,1 gram aangetroffen; dus minder dan 500 gram. De verhoorde medewerker [betrokkene 1] heeft verklaard dat het niet gebeurde dat er meer dan 500 gram in de winkel aanwezig was.
Bij de doorzoeking op 20 juni 2011 in coffeeshop [C] ( [c-straat 1] te Lisse ) werden plastic bakken en gripzakjes met wiet, joints en hasj aangetroffen met volgens de verbalisanten een totaalgewicht van 593,25 gram hennep; dus meer dan 500 gram.
Bij de doorzoeking op 20 juni 2011 in de coffeeshop [A] ( [a-straat 1] te Leiden ) werden gripzakjes met hennepproducten (zoals toppen en joints) en zakjes met hasj aangetroffen, waarop de verbalisant aan de hand van de hoeveelheid zakjes en de aard van de inhoud concludeerde dat er 643,6 gram softdrugs aanwezig was; dus eveneens meer dan 500 gram.
Echter, gezien de wijze van totstandkoming van de conclusies ten aanzien van het gewicht en de in dit geding aan de orde gestelde weegperikelen, kunnen de processen-verbaal met deze conclusies niet tot bewijs dienen, zoals ook de advocaat-generaal heeft aangevoerd. Gelet op hetgeen overigens in het dossier naar voren komt, kan niet vastgesteld worden dat er meer dan 500 gram in de winkelruimten van de coffeeshops aanwezig was.
5. Het gedogen heeft plaatsgevonden en voortgeduurd terwijl de drie coffeeshops zichtbaar druk bezocht werden en duidelijk hoge omzetten genereerden. Uit de diverse getuigenverklaringen - ook van betrokken politieambtenaren - blijkt dat zichtbaar was dat de coffeeshops goed lopende bedrijven waren. Het hof neemt over en maakt tot de zijne de waarneming van de rechtbank bij een schouw dat, blijkens de voorraadlijsten die werden geraadpleegd, de handelsvoorraad van 500 gram zo snel werd verkocht dat deze die dag reeds driemaal tussentijds was aangevuld. Door de voor de belastingdienst bijgehouden - en steeds in orde bevonden - boekhouding was de hele omzet binnen de coffeeshops voor de overheid kenbaar vanaf 2003. Binnen het regionaal samenwerkingsverband werd tussen de belastingdienst, openbaar ministerie en politie (en andere organisaties) informatie uitgewisseld. De hoge omzet vormde jarenlang geen aan de verdachte kenbaar gemaakt beletsel voor het strafrechtelijk gedogen van de coffeeshops.
6.1 De verdachte was zich niet ervan bewust, en hoefde dat na de jarenlange gedoogde exploitatie ter plaatse ook niet te zijn, dat hij de grenzen waarbinnen de coffeeshops aan de hand van de criteria uit de Aanwijzing en het lokale beleid door het openbaar ministerie werden gedoogd, overschreed enkel door het aanhouden, buiten de winkel, van de voor de bedrijfsvoering nodige voorraden. Daartoe overweegt het hof, naast het hiervoor overwogene, het volgende.
6.2 Voor coffeeshops met een omzet zoals bij de verdachte, is het niet mogelijk het aanbod en de kwaliteit te waarborgen zonder te kunnen beschikken over een externe voorraad waarmee de handelsvoorraad in de winkel kan worden aangevuld. Om die reden beschikte de verdachte buiten de winkelruimte over 'stashes' (hierna: exploitatievoorraden) van waaruit de in de coffeeshops aanwezige handelsvoorraad van (maximaal) 500 gram werd aangevuld. Deze exploitatievoorraden waren noodzakelijk om verantwoord lokale handel te laten plaatsvinden binnen de goed bezochte coffeeshops. Niet alleen de belastingdienst, maar ook de gemeenten Leiden en Lisse , de plaatselijke politie en het openbaar ministerie wisten van het bestaan en de noodzaak van dergelijke exploitatievoorraden buiten de coffeeshops. De verdachte wist dat zij het wisten.
6.3 Naar aanleiding van vragen over de aanvulling van de winkelvoorraad uit de exploitatievoorraden werd, onder meer in georganiseerde overleggen tussen gemeente, politie, GGD en coffeeshophouders, aan de directeur van de coffeeshops te kennen gegeven dat niet actief op "de achterdeur" werd gecontroleerd. De politie liet aan de coffeeshophouders weten dat zij zich "mak" moesten houden om niet op te vallen en drong aan op heimelijkheid: "ga niet met al te veel voorraad over straat", want "als je niet opvalt, gaat het zaakje gewoon door". Bij een zoeking enige jaren eerder waarbij in een bergplaats een exploitatievoorraad van tegen de 50 kilogram hennep werd aangetroffen, heeft de directeur van de coffeeshops slechts een verklaring moeten afleggen waarna het openbaar ministerie hem noch de betrokken rechtspersonen vervolgd heeft. De politieambtenaar [verbalisant] , destijds wijkagent voor heel de gemeente Lisse , heeft hierover verklaard dat er binnen het politieapparaat geen bijzonderheden omtrent deze aangetroffen voorraad zijn besproken omdat het niet bijzonder was dat ergens een voorraad lag. De verdachte is wel vervolgd, maar vrijgesproken.
6.4 Voor zover de verdachte had moeten weten dat in de zinsnede in de Aanwijzing "De voorraad zal in elk geval de 500 gram niet te boven mogen gaan" onder voorraad ook moesten worden begrepen de exploitatievoorraden van de shops die elders dan in de winkel lagen opgeslagen - hetgeen niet volgt uit het (tevergeefse) voorstel van coffeeshophouders om de knellende grens van 500 gram naar een kilo te verhogen - mocht hij er van uitgaan dat dit voor het gedoogbeleid ten aanzien van de gedoogde coffeeshops in Leiden en Lisse waarvan hij eigenaar was een dode letter was, zolang met de exploitatievoorraden niet openlijk te koop werd gelopen. Dit laatste gebeurde dan ook bewust niet. De exploitatievoorraden werden verborgen gehouden.
6.5 Uit het dossier blijkt wel dat de verdachte zich moest realiseren dat hij als eigenaar van de coffeeshops een groter risico liep op aanhouding door de politie, dat er bestuursrechtelijk en strafrechtelijk kon worden opgetreden als er bij controle schending van de AHOJG-criteria werd geconstateerd en ook dat wanneer hij met de exploitatievoorraad zodanig te koop zou lopen dat deze door de politie werd aangetroffen, deze voorraad in beslag genomen zou worden.
Uit het dossier en het hiervoor onder 1 tot en met 6.4 overwogene tezamen, blijkt echter tevens dat de verdachte zich er niet van bewust was, noch moest zijn, dat het exploiteren van gedoogde coffeeshops in Leiden en Lisse zou kunnen leiden tot doelbewuste, gerichte zoektochten naar exploitatievoorraden met strafrechtelijke dwangmaatregelen zoals onverwachte huiszoekingen met grote politie-inzet, en - bij vondsten - tot strafrechtelijke vervolging onder de dreiging van langdurige gevangenisstraf en ontneming van de gegenereerde coffeeshopopbrengsten.
7.1 Aanleiding voor het opsporingsonderzoek in deze zaak waren een anonieme melding in 2008 dat de familie van de verdachte witwast en handelt in harddrugs en C.I.E. meldingen in 2009 dat de verdachte en zijn broer veel onroerend goed bezitten en zelf zorgen voor de weed in hun coffeeshops waarvoor zolderkamertjes en loodsen worden gebruikt, hetgeen iemand voor de verdachte zou regelen. Vervolgens is de relevante informatie van de belastingdienst over de periode vanaf 1 januari 2003 gevorderd om een juist en volledig beeld te krijgen van de inkomsten, het vermogen en de omzetontwikkeling van de coffeeshops. Uit deze informatie bleek dat de verdachte in samenwerking met de directeur van de coffeeshops zich bezig hield met de inkoop en opslag van hennepproducten die via de thans in geding zijnde drie coffeeshops werden verkocht. Alle inkomsten en uitgaven werden verklaard door het handelen in deze drie coffeeshops. Andere verdachte geldstromen waren niet aanwezig, zo bleek al uit het proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010 van de politie Hollands Midden.
In 2011 ingezette observanten stelden vast dat de verdachte bij verschillende mensen hennep aankocht voor zijn coffeeshops. Over verwevenheid met georganiseerde criminaliteit (anders dan de coffeeshopbedrijven), met harddrugs of met andere vormen van zware criminaliteit werden geen relevante signalen ontvangen. Evenmin waren er relevante aanwijzingen gekomen dat de verdachte aangekochte hennep inzette voor de straathandel, export of andere criminele doeleinden of dat deze drugs via andere kanalen dan de coffeeshops werden verhandeld.
7.2 Nadat het onderzoeksteam te weten was gekomen dat er op 7 mei 2011 een levering van "dozen" plaatsvond en observanten vervolgens gezien hadden dat de verdachte en de directeur van de coffeeshops na een overdracht van twee donkere voorwerpen naar de [d-straat 1] te Nieuw-Vennep reden, vond in dit pand een doorzoeking ter inbeslagneming plaats. Daarbij zijn in stalen kasten voorraden softdrugs - ongeveer 9.420 gram softdrugs en 9975 voorgedraaide joints - gevonden en in beslag genomen. Het was bekend dat één van de in de tenlastelegging genoemde vennootschappen het pand sedert 2006 huurde. De softdrugs waren bestemd voor de coffeeshops. Er zijn toen geen andere drugs of illegale kwekerijen aangetroffen. De verdachte en de directeur werden wel aangehouden, maar de volgende dag weer in vrijheid gesteld.
7.3 Het openbaar ministerie heeft in het geding niet naar voren gebracht dat de vennootschappen of de verdachte hennepproducten aanwezig hebben gehad voor andere doeleinden dan voor de door de lokale driehoek gedoogde verkoop vanuit de drie coffeeshops. Ook nog ter zitting in hoger beroep stelt het openbaar ministerie zich op het standpunt dat alle aangetroffen hennepproducten moeten worden aangemerkt als de voorraad van de drie coffeeshops en dat deze alle beroepsmatig eigendom zijn van de verdachte.
7.4 In totaal is in de tenlastegelegde periode een voorraad van ongeveer 70 kilogram hennepproducten aangetroffen, waarvan bij de doorzoekingen op 20 juni 2011 ongeveer 60 kilo. Gelet op de gemiddelde (door de gedogende instanties gekende) omzet van de drie coffeeshops betreft dit geen onredelijke of bovenmatige voorraad aan het begin van een zomerperiode.
7.5 Buiten het door het openbaar ministerie aangevoerde overtreden van de 500 gram-grens en het witwassen als gevolg van coffeeshopverkoop, is er geen andere overtreding ten laste gelegd. Niets wijst er op dat de coffeeshops niet voldeden aan alle in de Aanwijzing onder "Coffeeshops AHOJG-criteria" (onder A, H, O, J, G en I) genoemde voorwaarden. De exploitatievoorraden werden netjes buiten beeld gehouden en de verdachte hield zich "gedeisd" en viel niet op. Desgevraagd gaf de verdachte informatie aan overheidsinstanties en desgewenst paste hij de bedrijfsvoering van de coffeeshops aan.
8. Hoewel de verdachte in het verleden er steeds voor zorgdroeg dat de coffeeshops, passend in het lokale gedoogbeleid, aan de eisen van alle lokaal opererende instanties voldeden en hij openheid van zaken over de coffeeshops had gegeven, heeft het openbaar ministerie vóór 20 juni 2011 niet aan de verdachte verzocht de wijze waarop de gedoogde coffeeshops geëxploiteerd werden te (laten) wijzigen. Het heeft niet meegedeeld dat de bezoekersaantallen of de omzet van de coffeeshops te groot werden of dat er te veel verkooptransacties plaatsvonden. Het heeft niet aan de verdachte te kennen gegeven dat een te weinig kleinschaligheid van zijn coffeeshops in de weg stond aan langer gedogen door het openbaar ministerie. Het heeft evenmin aan de verdachte meegedeeld dat het gedogen van de coffeeshops waarvan hij eigenaar was wegens de wijze van bedrijfsvoering zou eindigen. De verdachte is niet in de gelegenheid gesteld de bedrijfsvoering grotendeels of geheel te staken of anderszins aan te passen.
9. De in het voorgaande opgesomde constellatie van feiten en omstandigheden tezamen maakt dat de verdachte er op mocht vertrouwen dat het openbaar ministerie niet zonder meer tot vervolging zou overgaan op grond van zoekingen naar alle exploitatie- en winkelvoorraden van zijn coffeeshops na een daartoe georganiseerde actie.
10. Op 20 juni 2011 vonden onaangekondigde doorzoekingen plaats. Daarbij stonden ruim twintig politieagenten met huiszoekingsbevelen voor de woningen van de directeur en van de verdachte. De opslagplaatsen voor de exploitatievoorraden, de locaties waar administratie werd bewaard en de coffeeshops werden doorzocht. Er vonden inbeslagnemingen en arrestaties plaats, deels in aanwezigheid van vrouw en jonge kinderen. Het hof gaat er van uit dat minder ingrijpende middelentoereikend waren om de aard en omvang van de handel te onderzoeken, mede gelet op de onder 7.5 genoemde medewerking tot dan toe van de verdachte.
11.1 De gronden waarop het openbaar ministerie meende in juni 2011 actief en met toepassing van dwangmiddelen zoals onaangekondigde invallen, op zoek te moeten gaan naar de omvang van de voorraden van de drie coffeeshops, zijn (ook bij het onderzoek ter terechtzitting) niet duidelijk geworden, althans onbegrijpelijk gebleven. Daartoe overweegt het hof, naast het vorenoverwogene, het volgende.
11.2 Als aanleiding van (voortzetting van) de onderhavige vervolging heeft het openbaar ministerie een verdenking van zeer winstgevende coffeeshopexploitatie en het - daaruit voortkomende - witwassen van grote geldbedragen aangevoerd. Echter, gelet op het feit dat de opsporing jegens de verdachte slechts opslag en handel ten behoeve van de
gedoogde
coffeeshops en
daaruit
voortvloeiend witwassen had opgeleverd, kan dit, mede in het licht van al het hiervoor overwogene, niet van voldoende gewicht gevonden worden om als grond voor (voortzetting van) de onderhavige strafrechtelijke vervolging, met alle voor de verdachte dreigende sancties van dien, te kunnen dienen.
11.3 Dat er enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend werd met een acute strafrechtelijke vervolging van deze verdachte heeft het openbaar ministerie niet, althans onvoldoende, kunnen aantonen, mede gelet op de opmerking van de advocaat-generaal ter zitting in hoger beroep dat beperkt gedoogde verkoop meer in het algemeen belang is dan ongecontroleerde zwarte verkoop, en in het licht van de plaatselijke, door de lokale driehoek gefiatteerde, opvatting (zoals verwoord door de als getuige gehoorde burgemeester van Leiden over de coffeeshops van de verdachte in de gemeente Leiden ) dat "je beter coffeeshops kunt hebben op deze wijze, dan volledig illegaal".
11.4 Anders dan de officier van justitie impliciet lijkt te verwoorden (requisitoir in eerste aanleg pagina's 14 en 23) deed zich in deze zaak niet de situatie voor dat prioriteitstelling vanwege een beperkte omvang van de beschikbare menskracht en middelen aan eerder optreden tegen de onderhavige coffeeshopexploitaties en de daarmee gepaard gaande exploitatievoorraden in de weg stond. Het was een prioriteitstelling vanwege een lokaal bewust, binnen de lokale driehoek afgesproken, aan de strikte in de Aanwijzing onder A, O, H, J en G opgesomde criteria gebonden gedogen, dat in het algemeen (lokaal) belang tot niet optreden tegen de exploitaties van de onderhavige, druk bezochte coffeeshops had geleid. In de prioriteitstelling was geen, althans geen aan de verdachte kenbaar gemaakte, wijziging gekomen.
Conclusie
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tezamen maken dat (voortzetting van) de vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, waaronder rechtszekerheid, evenredigheid, zorgvuldigheid, en het verbod van willekeur om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de onderhavige vervolging van deze verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het openbaar ministerie is daarom niet ontvankelijk.”
3.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. In art. 167 lid 1 Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde.
3.5. Zo’n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.
Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend.
3.6. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de verdere vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.
3.7. Uit de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden kan het volgende worden afgeleid. Verdachte was sinds ongeveer vijftien jaar directeur van twee coffeeshops te Leiden en één coffeeshop te Lisse . De coffeeshops werden bewust en expliciet gedoogd op grond van de AHOJG-criteria uit de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, nr. 250 en 2010, nr. 20611). Deze criteria houden in: (A) geen reclame, (H) geen harddrugs, (O) geen overlast, (J) geen jeugdigen) en (G) geen verkooptransacties van meer dan 5 gram. De Aanwijzing houdt voorts in dat de maximale handelsvoorraad van gedoogde coffeeshops de 500 gram niet te boven mag gaan. Dat de gemeenten de coffeeshops expliciet gedoogden volgt uit de verstrekte exploitatievergunningen ( Lisse ) en verlofbeschikkingen ( Leiden ), die telkens werden verlengd. De bedrijfsvoering van de coffeeshops was er geheel op gericht om aan alle gedoogvoorwaarden, waaronder de AHOJG-criteria, te voldoen. Zo droegen verdachte en anderen die bij de coffeeshops betrokken waren er onder meer zorg voor dat de voorraad drugs in de winkelruimte niet de in de Aanwijzing voorgeschreven 500 gram oversteeg. Uit het dossier kan, aldus het Hof, niet worden afgeleid dat de handelsvoorraad in de verkoopruimte van de coffeeshops de 500 gram te boven ging.
3.8. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat het gedogen heeft plaatsgevonden en voortgeduurd terwijl de drie coffeeshops zichtbaar druk bezocht werden en hoge omzetten genereerden. Tijdens een schouw heeft de Rechtbank waargenomen dat de handelsvoorraad van 500 gram zo snel werd verkocht dat deze die dag reeds driemaal tussentijds was aangevuld. De omzet van de coffeeshops was voor de overheid (belastingdienst) kenbaar vanaf 2003. De hoge omzet vormde jarenlang geen aan de verdachte kenbaar gemaakt beletsel voor het strafrechtelijk gedogen van de coffeeshops. Om de coffeeshops te bevoorraden, hield verdachte buiten de winkelruimten een exploitatievoorraad aan. De gemeenten Leiden en Lisse , de plaatselijke politie en het openbaar ministerie wisten van het bestaan van deze exploitatievoorraden. En verdachte wist dat zij dit wisten. Naar aanleiding van vragen over de aanvulling van de winkelvoorraad uit de exploitatievoorraden werd, onder meer in georganiseerde overleggen tussen gemeente, politie, GGD en coffeeshophouders, aan verdachte te kennen gegeven dat niet actief op “de achterdeur” werd gecontroleerd. De politie liet aan de coffeeshophouders weten dat zij zich “mak” moesten houden om niet op te vallen en drong aan op heimelijkheid. Bij een zoeking enige jaren eerder waarbij in een bergplaats een exploitatievoorraad tegen de 50 kilogram werd aangetroffen, heeft verdachte slechts een verklaring moeten afleggen waarna het openbaar ministerie hem noch de betrokken rechtspersonen vervolgd heeft. Een politieambtenaar heeft hierover verklaard dat er binnen de politie geen bijzonderheden omtrent deze aangetroffen voorraad zijn besproken omdat het niet bijzonder was dat ergens een voorraad lag. De eigenaar van de coffeeshops is wel vervolgd, maar vrijgesproken.
3.9. Voorop moet worden gesteld dat het Hof niet heeft vastgesteld dat door het openbaar ministerie aan verdachte concrete toezeggingen zijn gedaan dat hij niet strafrechtelijk zou worden vervolgd vanwege de exploitatievoorraad. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte erop mocht vertrouwen dat het openbaar ministerie niet zou overgaan tot vervolging. Aan dit oordeel heeft het Hof kennelijk ten grondslag gelegd dat de gemeente, de plaatselijke politie en het openbaar ministerie wisten dat de coffeeshops goed liepen en druk bezocht werden en dat zij tevens wisten van de exploitatievoorraden van waaruit de winkelvoorraden werden aangevuld, maar dat het openbaar ministerie, dit wetende, niet handhavend heeft opgetreden. Het Hof heeft daarbij echter miskend dat het uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het openbaar ministerie gedane of aan het openbaar ministerie toe te rekenen uitlating als hiervoor bedoeld.
Als zodanig kan evenmin worden aangemerkt de opmerking aan verdachte dat niet actief op “de achterdeur” werd gecontroleerd. En evenmin de door de politie gedane uitspraken tegen de coffeeshophouders dat zij zich “mak” moesten houden en niet met al te veel voorraad over straat moesten gaan. Uit die opmerkingen kan wellicht worden afgeleid dat de politie, zolang de coffeeshophouders daar geen aanleiding toe zouden geven, niet zelf actief zou controleren op het bezit van grote voorraden, maar niet dat het openbaar ministerie niet zou overgaan tot strafvervolging indien de voorwaarden gesteld in de Aanwijzing niet werden nageleefd. Ik neem daarbij tevens in aanmerking dat uit ’s Hofs overwegingen niet blijkt dat het openbaar ministerie vertegenwoordigd werd bij het overleg waarin aan de verdachte werd medegedeeld dat niet actief op de “achterdeur” werd gecontroleerd en dat voorts niet blijkt dat de politie aan de coffeeshophouders heeft medegedeeld dat zij niet strafrechtelijk zouden worden vervolgd indien zij zich “mak” zouden houden en niet op zouden vallen.
3.10. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de opsporing jegens verdachte slechts opslag en handel ten behoeve van gedoogde coffeeshops en daaruit voortvloeiend witwassen heeft opgeleverd en dat dit niet van voldoende gewicht is om als grond voor (voortzetting van) de strafvervolging te dienen. In het licht van hetgeen het openbaar ministerie ter terechtzitting in hoger beroep heeft aangevoerd, is dit oordeel van het Hof niet zonder meer begrijpelijk. Het overgelegde requisitoir houdt in dat de focus van het onderzoek vanaf het begin gericht was op witwassen, dat naar aanleiding van een MMA-melding van november 2008 en een paar CIE berichten van oktober 2009, begin 2010 een onderzoek is gestart waaruit bleek dat de omvang van de inkomsten van medeverdachte Van Hese zowel uit zijn ondernemingen als uit de verhuur van panden niet in evenwicht was met zijn uitgaven (requisitoir p. 4).
Voorts is aangevoerd dat bij doorzoekingen ongeveer 70 kilo verdovende middelen in beslag is genomen en dat uit de voorraadadministratie bleek dat er over een periode van drie jaren sprake is geweest van structurele overschrijding van de grens van 500 gram (requisitoir p. 36). Het openbaar ministerie heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het bezit van een dergelijke hoeveelheid verdovende middelen niet onder het gedoogbeleid valt, ook niet wanneer ervan uit moet worden gegaan dat het een voorraad betreft voor coffeeshops die expliciet werden gedoogd. Gelet hierop is het oordeel van het Hof dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met voortzetting van de vervolging van verdachte enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, niet begrijpelijk.
3.11. Het middel slaagt.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Deze zaak hangt samen met de zaken met de nummers 14/03514, 14/03517, 14/03519, 15/00682 B, 15/00684 B en 15/00685 B. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109.
HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5002.
HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, NJ 2013/109.
Vgl. HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7, NJ 2013/563 (Checkpoint).
Het verloop van het opsporingsonderzoek staat ook uitgebreid beschreven in het requisitoir dat ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 december 2012 is overgelegd.