ECLI:NL:RBROT:2016:1342
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 14/7791
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 februari 2016 in de zaak tussen
Van den Barg Beheer B.V.
, te Delden, eiseres,
gemachtigde: mr. J.A.A.M. Rupert,
en
de minister van Economische Zaken, Agentschap Telecom, verweerder,
gemachtigden: mr. G.A. Dictus en mr. [NAAM]. R.C. Oostland.
Procesverloop
Bij besluit van 26 maart 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 13.638,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens een illegale uitzending in de FM-omroepband.
Bij besluit van 24 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2015. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Eiseres en haar gemachtigde zijn met bericht van verhindering niet verschenen.
Overwegingen
1.1.
Op grond van 3.13, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) is voor het gebruik van andere frequentieruimte dan die welke in het frequentieplan is aangewezen als frequentieruimte waarvan het gebruik zonder vergunning is toegestaan, dan wel die op grond van artikel 3.5 is toegewezen, een vergunning vereist.
1.2.
Op grond van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw is het aanleggen, het geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben, of het gebruik van radiozendapparaten slechts toegestaan indien voor het gebruik ervan een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend.
2. Verweerder heeft aan eiser een bestuurlijke boete van € 13.638,- opgelegd en een last onder dwangsom van € 4.500,- per geconstateerde overtreding per dag met een maximum van € 67.500,-.
3. Verweerder heeft de overtreding vastgesteld op basis van het op 11 november 2013 opgemaakte rapport van bevindingen van het Agentschap Telecom (het rapport). Volgens het rapport werd door twee toezichthouders op 9 november 2013 op enkele kilometers voor de afslag Vroomshoop op de autoweg N36 in de gemeente Twenterand een kennelijk illegale radiozender waargenomen op de frequentie 97,3 MHz en daarna op 97,0 MHz in de FM-omroepband. De toezichthouders hoorden dat via deze zender muziek werd uitgezonden. Via een daartoe geschikte decoder hebben de toezichthouders tevens vastgesteld dat via deze zender een zogenaamd Radio Data Signaal (RDS) werd verzonden met de tekst: “HALLO U LUISTERT NAAR STUDIO G&G MET DE GEER & GOOR SHOW! VOOR REACTIES TE;/SMS ->06<- [nummer] OF KOM GEZELLIG LANGS G&G”. De toezichthouders hebben door middel van radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en een ter plaatse ingesteld onderzoek vastgesteld dat de geconstateerde uitzending plaatsvond vanaf het perceel [adres] te Delden, gemeente Hof van Twente. De toezichthouders namen waar dat op dit perceel een antenne-installatie stond opgesteld, waarin twee verticaal gepolariseerde antennes waren gemonteerd, met een geschatte hoogte van twaalf à vijftien meter. In het rapport is vermeld dat de toezichthouders er ambtshalve mee bekend waren dat dergelijke antenne-installaties bij uitstek geschikt zijn voor het uitstralen van radiocommunicatiesignalen in de FM-omroepband. Uit het rapport blijkt dat de uitschuifbare en kantelbare antenne-installatie was gemonteerd op een aanhangwagen. Er was hier kennelijk sprake van een mobiel karakter. De toezichthouders namen waar dat er in de directe omgeving van het perceel geen andere antenne-installaties stonden opgesteld waarvandaan de radio-communicatie-signalen konden worden uitgestraald. De toezichthouders hebben door de combinatie van de hiervoor beschreven visuele en technische waarnemingen uitgesloten dat het radiosignaal vanaf een andere antenne-installatie op een ander perceel werd uitgezonden. De toezichthouders namen waar dat via de achtergevel van het pand op het perceel een geleiding naar het dak liep. Eenzelfde soort geleiding hadden de toezichthouders eerder aan de voorzijde van het pand gezien en waargenomen dat die geleiding daar via een raam naar binnen werd geleid (aanstuurconstructie). Het audiosignaal wordt hierbij uit de radiostudio vanaf een andere locatie verspreid. Dat gebeurde hier via internet. Het Agentschap Telecom stelde via het “Landelijk Meetnet Telecom” vast dat de radiocommunicatiesignalen die door de illegale radiozender werden uitgezonden waren te ontvangen op de meetpost Hengelo. In het rapport is verder vermeld dat de toezichthouders door middel van de in de dienstauto aanwezige navigatieapparatuur en het geografisch informatie programma, Google Earth, vaststelden dat de afstand tussen voornoemde locatie, autoweg N36 enkele kilometers voor de afslag Vroomshoop, waar de toezichthouders de illegale radio-uitzending nog ongestoord ontvingen, en het perceel waarvandaan illegaal werd uitgezonden, hemelsbreed ongeveer achtentwintig kilometer bedroeg. De toezichthouders hebben vastgesteld dat eiseres geen frequentievergunning heeft.
4. Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de door verweerder aangevoerde argumenten niet kloppen. Volgens eiseres is er in het rapport geen deugdelijk bewijs aangetroffen voor de door de toezichthouders gedane constatering dat er op het terrein van eiseres op
9 november 2013 enkele malen een uitzending, van zeer korte duur, werd waargenomen.    Eiseres was niet op de hoogte van verweerders gewijzigde beleid. Volgens eiseres is er gehandeld in strijd met de rechtszekerheid, omdat verweerder een besluit heeft genomen naar aanleiding van een gewijzigde gedragslijn die niet algemeen bekend is en waarvan eiseres niet op de hoogte hoefde te zijn. Eiseres is van mening dat verweerder voorts het vertrouwensbeginsel heeft geschonden. Volgens eiseres kan er een week na de wijziging van de vaste gedragslijn nog niet worden gesproken van een vaste gedragslijn.
5. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding om te twijfelen aan de in het rapport vermelde waarnemingen. De rechtbank is van oordeel dat de bevindingen in het rapport, die gebaseerd zijn op radiopeilingen, relatieve veldsterktemetingen en visuele waarnemingen, toereikend zijn om met voldoende zekerheid vast te stellen dat op 9 november 2013 omstreeks 13:20 uur, de door de zender uitgezonden radiocommunicatiesignalen, zoals omschreven in het rapport, afkomstig waren vanaf een antenne-installatie op het perceel van eiseres. Het rapport is naar waarheid ondertekend door de twee toezichthouders en voldoet aan de in artikel 5:48, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht gestelde eisen. Dat het rapport niet ambtsedig is opgemaakt doet niet af aan de betrouwbaarheid van het rapport.
6. De stelling van eiseres dat zij niet op de hoogte was van het beleid van verweerder treft ook geen doel. Het nieuwe beleid is immers op de website van verweerder gepubliceerd en diverse media hebben er melding van gemaakt. Verweerder heeft, zoals ter zitting ook nader is toegelicht, na een overgangsperiode tussen mei 2012 en november 2013 waarin waarschuwingsbrieven zijn verzonden, sinds 1 november 2013 geen waarschuwingsbrieven meer verstuurd maar is direct overgegaan tot beboeting bij de constatering van een overtreding. Nu de overtreding heeft plaatsgevonden op 9 november 2013 mocht verweerder hier, zonder voorgaande waarschuwing, toe overgaan.
7. Verweerder heeft de aan eiser opgelegde boete op basis van de ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’(Beslisboom) vastgesteld. De rechtbank acht de kennelijke vaste gedragslijn, zoals neergelegd en de Beslisboom, niet onredelijk. De rechtbank verwijst daarbij naar haar uitspraken van  26 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:7305 en ECLI:NL:RBROT:2013:7306.
8. Bij de beslisboom is uitgegaan van een geografisch bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Indien het geografische en/of demografische bereik groter is geldt een opslag bovenop de basisboete, die hoger is naarmate het geografische en/of demografische bereik groter is. In de basisboete met de eventuele opslagen wegens een groter geografisch en/of demografisch bereik is rekening gehouden met de kans dat inbreuk wordt gemaakt op de frequentiegebruiksrechten van vergunninghouders, omdat een groter geografisch en/of demografisch bereik leidt tot een hogere boete. Bij een groter geografisch bereik neemt de kans op storing toe en bij een groter demografisch bereik kunnen meer luisteraars storing ondervinden en worden meer luisteraars bereikt ten koste van legale omroepen. De kans op daadwerkelijke storing is niet verwerkt in de basisboete met eventuele opslagen. Indien er daadwerkelijk een storing op
C 2000 of de luchtvaart optreedt of als een inbreuk op de frequentiegebruiksrechten van een vergunninghouder aannemelijk gemaakt is, dan vindt er een extra opslag plaats. Ook als een toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak wordt belemmerd kan een extra opslag plaatsvinden die hoger is naar gelang de ernst.
9. Verweerder heeft op basis van de Beslisboom de aan eiser opgelegde boete in bezwaar als volgt vastgesteld: een basisboete van € 5.000,- , omdat er gebruik is gemaakt van een gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender. Bij dergelijke installaties is sprake van een hogere mate van verwijtbaarheid, omdat overtredingen moeilijker zijn vast te stellen dan bij gebruik van de klassieke vaste masten. Daarbij is een opslag van € 2.900,- vastgesteld wegens een geografisch bereik van (ten minste) 28 km, een opslag van
€ 3.238,- wegens een demografisch bereik van 114.770 potentiële luisteraars en een opslag van € 2.500,- wegens inbreuk op het vergunde verzorgingsgebied van een legale omroepzender (100% NL).
10. Naar het oordeel van de rechtbank is de boete van € 13.638,- vastgesteld overeenkomstig de vaste gedragslijn. Daarbij heeft verweerder het begrip demografisch bereik in het licht van de vaste gedragslijn niet onjuist uitgelegd. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van verwijtbaarheid en ernst van de overtreding in het geval van eiseres juist en voldoende heeft gemotiveerd. De omstandigheden dat eiseres, zoals zij stelt, nooit een waarschuwing heeft ontvangen, ‘first offender’ is en de antenne-installatie inmiddels heeft verwijderd, maken niet dat verweerder eiseres geen of een lagere boete had moeten opleggen.
11. Niettemin zal de rechtbank overgaan tot neerwaartse bijstelling van de boete in verband met het volgende. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) heeft in uitspraken van 11 januari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:6, ECLI:NL:CBB:2016:7 en ECLI:NL:CBB:2016:8, geoordeeld dat verhogingen boven de basisboete (in dit geval € 5.000,- in verband met het gebruik van een mobiele antenne-installatie) niet aan de functioneel dader kunnen worden toegerekend. Hoewel een concrete motivering voor dit oordeel ontbreekt, zal de rechtbank, omwille van een eenvormige rechtstoepassing, dit oordeel volgen. Dit betekent dat aan eiseres een boete dient te worden opgelegd van € 5.000,-. In zoverre is het beroep gegrond.
12. Ten aanzien van de last onder dwangsom is de rechtbank van oordeel dat verweerder, gegeven de hier aan de orde zijnde overtreding, hiertoe in redelijkheid heeft kunnen besluiten. In zoverre is het beroep ongegrond.
13. Omdat de rechtbank het beroep, voor zover het de hoogte van de boete betreft,  gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 984,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 492,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond, voor zover dit betrekking heeft op de hoogte van de boete;
vernietigt het bestreden besluit, voor zover het betreft de hoogte van de boete;
bepaalt dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van € 5.000,-;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 984,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, rechter, in aanwezigheid van
R.P. Evegaars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2016.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.