ECLI:NL:GHARL:2015:4615
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.112.029/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 68052 / HA ZA 08-422)
arrest van de eerste kamer van 23 juni 2015
in de zaak van
Onderlinge Verzekering Maatschappij Univé Noord-Nederland U.A.,
gevestigd te Assen,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Univé
,
advocaat: mr. E. Bos-van den Berg, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
Staatsbosbeheer,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Staatsbosbeheer
,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 juli 2014 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
In genoemd tussenarrest heeft het hof Staatsbosbeheer in de gelegenheid gesteld te reageren op de door Univé in haar laatste processtuk in het geding gebrachte producties.
Staatsbosbeheer heeft daarop een akte uitlating producties genomen.
Univé heeft gereageerd met een antwoordakte, waarbij één productie is overgelegd.
1.2
Vervolgens zijn de na het tussenarrest genomen stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
nieuwe productie
2.1
Univé heeft opnieuw in haar laatste processtuk een productie in het geding gebracht. Het betreft de vertaling van een eerder in het geding gebrachte brief in de Engelse taal van dr. [X] aan de advocaat [NAAM]. Staatsbosbeheer heeft in haar akte uitlating producties bezwaar gemaakt tegen het feit dat deze brief zonder vertaling in het geding is gebracht. Het hof verwerpt dit bezwaar. Staatsbosbeheer is in haar akte uitlating producties uitvoerig ingegaan op de brief en heeft er gelet op haar reactie op de brief duidelijk blijk van gegeven precies te hebben begrepen wat dr. [X] heeft geschreven. Dat is, gelet op het feit dat de brief in de Engelse taal is geschreven, ook niet verwonderlijk. Staatsbosbeheer is dan ook niet in haar belang geschaad doordat de brief zonder vertaling in het geding is gebracht.
2.2
Het hof heeft geen behoefte aan de vertaling van de brief. Het zal de nieuwe productie dan ook buiten beschouwing laten. Univé wordt daardoor niet in haar belangen geschaad en door de productie buiten beschouwing te laten wordt voorkomen dat Staatsbosbeheer in de gelegenheid moet worden gesteld om op de nieuwe productie te reageren.
vaststaande feiten
2.3
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 3 (3.1 tot en met 3.7) van het tussenvonnis van 30 september 2009 een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling heeft Univé één grief gericht,
grief I in principaal appel.
De grief betreft de vaststelling door de rechtbank dat [Y] vanaf 26 november 2000 het van Staatsbosbeheer afkomstige voer aan zijn runderen is gaan voeren. Het hof zal, nu deze ingangsdatum door Univé wordt betwist, geen ingangsdatum vermelden. Verder zijn geen grieven gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, zodat het hof daar van kan uitgaan. Deze feiten komen aangevuld met enkele andere feiten op het volgende neer.
2.3.1
Veehouder [Y] te [plaats 1] (hierna: [Y]) heeft zijn dieren bij Univé verzekerd voor schade aan of verlies van de verzekerde dieren ontstaan door ongeval en ziekte.
2.3.2
Staatsbosbeheer als erfverpachter en [Y] als erfpachter zijn met elkaar in een
erfpachtakte van 8 juni 1995 een leverings- en ontvangstplicht ruwvoer overeengekomen, inhoudende dat Staatsbosbeheer een leveringsplicht en [Y] een ontvangstplicht heeft van een zodanige hoeveelheid droge stof ruwvoer per jaar als nodig is om te voorzien in de voerbehoefte van het aantal runderen dat [Y] mag houden op de bij hem in gebruik zijnde erfpachtsgrond.
Over de wijze van levering van dit ruwvoer is in artikel 2.1 van genoemde akte het volgende
bepaald:
“Levering van het ruwvoer geschiedt in principe op basis van hooi- en kuilgras
volgens een verdeling van vijftig / vijftig; het gras dient te komen uit natuurterrein
en zal zo mogelijk geen mindere kwaliteit hebben dan het beste van het
gemiddelde.”
2.3.3
Op 21 juli, 1 augustus, 9 augustus en 24 augustus 2000 zijn hoeveelheden grote balen, zogenaamde Viconpakken, van dit ruwvoer (geperst) aan [Y] geleverd. Dit voer was afkomstig van de percelen [1], [2] / [3], [4], en [5] / [6]. Medewerkers van Staatsbosbeheer hebben de percelen gemaaid, waarna het hooi is geschud en in Viconpakken is geperst door Loonwerkbedrijf [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1]) te [plaats 2], dat de pakken ook heeft vervoerd naar [Y].
2.3.4
Nadat de runderen van [Y] in november 2000 op stal waren gezet is [Y] dit
door Staatsbosbeheer geleverde voer aan zijn beesten gaan voeren.
2.3.5
Op 15 december 2000 werd dierenarts [dierenarts] in consult geroepen op het bedrijf van
[Y] naar aanleiding van klachten over de koeien. [dierenarts] heeft in een schriftelijke verklaring van 10 juli 2001 over dit consult en hetgeen daarna is gebeurd onder meer het volgende geschreven:
"Ondergetekende (…) is op 15-12-2000 in consult geroepen op het Charolais zoogkoeien-bedrijf van de heer [Y] te [plaats 1].
De klachten waren: slechte opname kuilgras, te veel abortussen, enkele dieren <2> blind en hersenverschijnselen. Veehouder was overgegaan op een andere partij kuilgras omdat hij al een zekere argwaan t.o.v. de kuil kreeg. Ook de opname van deze kuil was niet veel beter. Verder werd er ter compensatie veel mais gevoerd.
Na enkele herhalingsbezoeken waar bij deze dieren ondanks diverse ingestelde therapieen niet verbeterden, heeft ondergetekende het kuilgras bekeken, hierbij viel op dat er veel stengelachtige planten in zaten, dit bleek Jacobskruid te zijn. Op mijn advies is door een erkende monsternemer van het bedrijfslaboratorium voor grond en gewas te Oosterbeek een kuilmonster genomen en opgestuurd naar de Gezondheidsdienst voor dieren, dit is onder discipline van dr [A] onderzocht en bleek veel te veel Jacobskruid te bevatten <zie verslag gezondheidsdienst voor dieren>
(…)
In de periode december 2000 tot op heden is de veestapel van de heer [Y] in een zeer slechte conditie geraakt <ook in vergelijking met andere jaren>
(…)
Conclusie:
Het bedrijf heeft ernstige schade ondervonden t.g.v. Jacobskruiskruid vergiftiging. Doordat de dieren slecht drachtig worden zal het schadeverhaal doorspelen ook in de toekomst.
En na raadplegen literatuur en deskundigen moet gezien de irreversibele leveraantasting t.g.v. Senecio intoxicatie, ondersteund door klinische waarnemingen en laboratoriumanalyse van de gehele veestapel geconcludeerd worden dat een groot aantal dieren niet meer als fok- dan wel gebruiksdier te handhaven zijn.
In concreto: ondergetekende keurt die dieren af, die in het eindrapport van de heer [A] als matig en slecht zijn betiteld, verder die dieren die na klinische inspectie op 9-07-2001 slecht zijn bevonden en dus geen levensverwachting hebben.
Ik adviseer met klem deze afgekeurde dieren op korte termijn te "ruimen".
(…)"
2.3.6
Op advies van [dierenarts] zijn op 14 februari 2001 monsters van het kuilvoer genomen. Deze monsters zijn onderzocht door de Gezondheidsdienst voor Dieren. De conclusie van de
aan dit instituut verbonden toxicoloog Dr. [A] in een rapport van 15 maart 2001 luidde:
“Het aangeboden monster bestaat voor het grootste deel uit resten van
St. Jacobskruiskruid (Senecio Jacobaea). Deze plant is ook in gedroogde toestand
giftig voor runderen. Het aangeboden monster is dan ook ongeschikt als voer voor
runderen. Bij een inname van 1,5 tot 2 % St. Jacobskruiskruid van het
lichaamsgewicht kunnen grote gezondheidsproblemen optreden bij dieren.”
2.3.7 253
253 Koeien van [Y] zijn doodgegaan of ter noodslachting afgevoerd.
2.3.8
Op het perceel [3] was Jacobskruiskruid aanwezig.
2.3.9
Dr. [A] heeft in zijn brief d.d. 2 april 2008 aan de advocaat [NAAM]:
“Mijn conclusie is nog steeds dat de dieren van [Y] te maken hebben gehad met
een jacobskruiskruid- intoxicatie. Een andere conclusie kan ik niet trekken.”
2.3.10
In een brief van 20 april 2001 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van
[Y] Staatsbosbeheer aansprakelijk geteld voor de door [Y] geleden schade.
2.3.11
Ter zake van verlies van zijn dieren heeft Univé op basis van de hiervoor vermelde verzekering van oktober 2001 tot februari 2003 in deelbetalingen een bedrag van in totaal
€ 473.049,91 aan [Y] uitgekeerd. [Y] maakte aanvankelijk aanspraak op een bedrag van
€ 785.509,49.
2.3.12
Univé heeft jegens Staatsbosbeheer op grond van artikel 7:962 BW (subrogatie) aanspraak gemaakt op vergoeding van dit aan [Y] uitgekeerde bedrag.
2.3.13   (
(Fortis, de aansprakelijkheidsverzekeraar van) Staatsbosbeheer heeft aansprakelijkheid ontkend en betaling geweigerd. Staatsbosbeheer heeft zich voor dit standpunt beroepen op expertiserapporten van [bedrijf 2] en [bedrijf 3]. In een rapport van 22 april 2005 heeft dr. ir. [B] van [bedrijf 3] (hierna: dr. [B]) het volgende geconcludeerd:
“
- Wij kunnen slechts van een zeer beperkt aantal dieren vaststellen dat ze zijn afgekeurd en dat zij daadwerkelijk zijn afgevoerd via het slachthuis of via Rendac.
- Bij de dieren waarvan schade wordt geclaimd en die zijn afgevoerd via het slachthuis is een groep waarbij volgens ons geen relatie is met leverfalen.
- Jacobskruiskruid is niet de enige mogelijk oorzaak van de ontstane problemen. Ook lood, verboden bestrijdingsmiddelen, poliaromatische koolwaterstoffen, strooizout, ureum en mycotoxines behoren tot de mogelijke veroorzakers.
- Wij achten het niet uitgesloten dat de opname van Jacobskruiskruid, lood, verboden bestrijdingsmiddelen, poliaromatische koolwaterstoffen, strooizout, ureum, mycotoxinen of schimmels al heeft plaatsgevonden op het land, voor 15 november 2000.
- Wij hebben geen officiële bevestiging ontvangen van dieren die op het bedrijf zijn gestorven en via de destructiekanalen zijn afgevoerd.
- Wij sluiten niet uit dat [Y] al vóór 15 november 2000 gezondheidsproblemen had met zijn veestapel.
”
2.3.14
In het kader van een door Univé ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor zijn in de periode december 2006 tot en met april 2007 tien getuigen gehoord.
procedure in eerste aanleg
2.4
Univé heeft Staatsbosbeheer gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
€ 473.049,91, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, expertisekosten, proceskosten en wettelijke rente. Aan deze vorderingen heeft zij ten grondslag gelegd dat Staatsbeheer jegens [Y], in wiens rechten zij is gesubrogeerd, aansprakelijk is voor de door [Y] geleden schade, door voor de runderen van [Y] gevaarlijk, en daardoor ongeschikt ruwvoer, aan [Y] te leveren. Daardoor is Staatsbosbeheer toerekenbaar tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om deugdelijk ruwvoer te leveren, dan wel heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [Y].
2.5
Staatsbosbeheer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft het causaal verband tussen het door haar geleverde ruwvoer en de ziekte aan de veestapel van [Y] bestreden. Ook heeft zij betwist toerekenbaar te zijn tekortgeschoten, althans aansprakelijk te zijn uit onrechtmatige daad. Ten slotte heeft zij de omvang van de door [Y] geleden schade bestreden.
2.6
In het tussenvonnis van 30 september 2009 heeft de rechtbank – in het kort – het volgende overwogen en beslist:
Als vaststaand moet worden aangenomen dat in de door Staatsbosbeheer in 2000 aan [Y] geleverde balen kuilvoer afkomstig van het perceel [3] Jacobskruiskruid heeft gezeten (1). Door kuilgras te leveren met daarin Jacobskruiskruid is Staatsbosbeheer tekortgeschoten jegens [Y] en heeft zij onzorgvuldig jegens hem gehandeld, nu Jacobskruiskruid voor runderen, en voor de meeste dieren, zeer giftig is en derhalve ongeschikt is als voer voor runderen (2).
Dit handelen is volgens de rechtbank ook toerekenbaar aan Staatsbosbeheer op basis van artikel 6:75 dan wel artikel 6:162 lid 3 BW (3).
Door de wanprestatie en onrechtmatige daad van Staatsbosbeheer is een risico in het leven geroepen ter zake van het ontstaan van schade. Doordat dit risico zich heeft verwezenlijkt, is daarmee het causaal verband tussen de wanprestatie / het onrechtmatig handelen en de schade gegeven. Het is aan Staatsbosbeheer om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder de wanprestatie / onrechtmatige daad zou zijn ontstaan. Staatsbosbeheer zal aannemelijk moeten maken dat er een andere schadeoorzaak is. Univé dient echter eerst aannemelijk te maken dat de koeien ziek zijn geworden en door zijn gegaan door een vergiftiging met Jacobskruiskruid (4).
Dat is nog niet aannemelijk geworden. De door partijen ingeschakelde deskundigen verschillen daarover van mening. Om die reden zal een deskundigenbericht te worden gelast (5).
2.7
Nadat partijen zich hadden kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen, heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 10 maart 2010
twee deskundigen benoemd, te weten prof. dr. [C] (hierna: prof. [C]) en prof. dr. ir. [D] (hierna: prof. [D]). De rechtbank heeft deze deskundigen de volgende vragen voorgelegd (6):
“1.	Is op basis van al wat uit het zaaksdossier blijkt met betrekking tot de ziekte,
ziekteverloop, klinische verschijnselen en sterfte van de koeien de conclusie gerechtvaardigd dat de dieren ziek zijn geworden en dood zijn gegaan door een Jacobskruiskruidvergiftiging?
2. 	Wilt u in voor leken begrijpelijke taal uw antwoord op vraag 1 onderbouwen en
motiveren en bij die onderbouwing en motivering ook, doch niet uitsluitend, aandacht geven aan de hoeveelheid Jacobskruiskruid, het verloop van de ziekteverschijnselen en de resultaten van het bloedonderzoek?
3. 	Kunt u bij een bevestigend antwoord op vraag 1 aangeven waarom u andere
oorzaken van de ziekte en de dood van de koeien, waaronder intoxicatie door
mycotoxinevergiftiging of loodvergiftiging niet aannemelijk acht?
4. 	Komen bij een ontkennende beantwoording van vraag 1 een
mycotoxinevergiftiging of een loodvergiftiging in aanmerking als oorzaak van de
ziekte en de dood van de koeien?
5.	Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot het maken van verdere opmerkingen en/of acht u inschakeling van expertise op een ander vakgebied noodzakelijk?
2.8
Prof. [D] heeft op 25 oktober 2010 gerapporteerd. In zijn rapport worden de hem voorgelegde vragen niet per vraag beantwoord. De conclusie van zijn rapport luidt als volgt:
“Op basis van al wat uit het zaaksdossier blijkt met betrekking tot de ziekte, het ziekteverloop, de klinische verschijnselen en de sterfte van de koeien (van de heer [Y] te [plaats 1]) moet geconcludeerd worden dat, als gevolg van het eten van door SBB aan [Y] geleverde hooi en/of (voordroog)graskuil een beperkt aantal (geschat wordt niet meer dan 10) dieren ziekkunnen zijn geworden en dood kunnen zijn gegaan aan een Jacobskruiskruidvergiftiging.
Er bestaat geen verband tussen de waargenomen leverbeschadigingen bij een groot deel van
de rundveestapel van de heer [Y] en de geconstateerde vruchtbaarheidsproblemen (gust en verworpen).
Op basis van de waargenomen ziekteverschijnselen behoort een mycotoxinevergiftiging tot de mogelijke oorzaken van de waargenomen vruchtbaarheidsstoornissen. Op de vraag of dit ook heeft kunnen leiden tot de dood van 253 dieren valt op basis van de inhoud van het
zaaksdossier geen antwoord te geven.
Op basis van de waargenomen ziekteverschijnselen (zie label 3) wordt een loodvergiftiging
niet aannemelijk geacht.
De conclusies m.b.t. mycotoxinevergiftiging worden niet gedeeld door Dr. [A] (GD),
maar wel door Dr. [B] ([bedrijf 3]).”
2.9
Prof. [C] heeft de haar voorgelegde vragen in het rapport van 25 november 2010 als volgt beantwoord:
“Vraag 1 : (…)
In het zaaksdossier zijn geen eenduidige aanwijzingen te vinden dat de ziekte, het ziekteverloop, de klinische verschijnselen en de sterfte van de koeien veroorzaakt werd door een Jacobskruiskruidvergiftiging. De enige aanwijzing dat in dit geval sprake is van een
Jacobskruiskruidvergiftiging is de bevinding dat een voermonster (waarschijnlijk graskuil ondanks dat dit monster als ‘hooi’ omschreven wordt) voor het overgrote deel uit plantenresten van Jacobskruiskruid bleek te bestaan.
Vraag 2: (…)
De verdenking dat er op het desbetreffende bedrijf sprake was van een
Jacobskruiskruidvergiftiging is gebaseerd op het onderzoek van één voermonster (zie vraag 1). Het feit dat in dit monster veel plantenresten van Jacobskruiskruid aanwezig waren, maakt de conclusies van de onderzoekers begrijpelijk en rechtvaardig. Echter, als bewijs van een oorzakelijk verband tussen de ziekteverschijnselen en de opname van het kruid is het onderzoek van een enkel monster niet geschikt, want uit de bevindingen kan niet opgemaakt worden;
- of de dieren al voor de consumptie van deze kuil ziekteverschijnselen hadden (zie herhaalde visites van de dierenarts).
- of de dieren ook aan andere risicofactoren (parasieten zoals leverbot, infectieziekten (BVD)of mytocotoxinen) blootgesteld waren.
- hoeveel Jacobskruiskruid de dieren hebben opgenomen en over welke periode (in het
dierenartsrapport is sprake van een ‘andere kuil’).
Hierbij dient opgemerkt te worden dat de hoeveelheden van Jacobskruiskruid, die tot ziekteverschijnselen bij runderen leiden, niet precies bekend zijn. Oorzaak hiervoor is het sterk variërende gehalte van de toxische pyrrolizidine alkaloiden in individuele planten (afhankelijk van het groeistadium, de bodemstructtur en het klimaat) en het feit, dat de door de toxine veroorzaakte beschadiging van de lever een complex proces is, variërend van  acute celschade tot schade aan de bloedvaten in de lever (verminderde doorbloeding). Bij een acute intoxicatie (kortdurende blootstelling) zijn inderdaad de gemeten enzymen GGT en LDH verhoogd, bij een chronische blootstelling echter alleen het bilirubine. In dit geval (bedrijf [Y]) wijst de slechte conditie van de dieren op een chronisch proces. De bevestiging dat het hierbij inderdaad om een JKK intoxicatie ging, is niet mogelijk, omdat geen aanvullend onderzoek is gedaan.
De uitspraak van de heer Ubbels (…) en de verklaring van de dierenarts dat het jongvee op zijn bedrijf, dat niet van de bemonsterde kuil had gegeten, geen ziekteverschijnselen vertoonde, maakt het aannemelijk (maar bewijst niet) dat er een verband bestaat tussen de graskuil en de geconstateerde ziekteverschijnselen bij de zoogdieren. Echter, ook in dit geval kan niet zondermeer verondersteld worden, dat het gaat om een intoxicatie door Jacobskruiskruid, omdat de bovengenoemde andere oorzaken (andere schadelijke stoffen in de kuil, infectieziekten) hierdoor niet uitgesloten worden.
Vraag 3: (…)
Zoals reeds toegelicht, kunnen andere oorzaken (infectieziekten (BVD), parasitaire aandoeningen, intoxicaties door mycotoxinen) op basis van de gepresenteerde bevindingen en rapporten niet uitgesloten worden.
Vraag 4: (…)
Een loodvergiftiging is minder waarschijnlijk dan een vergiftiging door mycotoxinen omdat de klinische verschijnselen (slijters) bij de dieren eerder aanwijzingen geven voor een vergiftiging met mycotoxinen. Een goed onderbouwd antwoord op deze vraag is echter op basis van de bekende feiten (en de afwezigheid van verder onderzoek) niet mogelijk.
Vraag 5: (…)
Gezien het feit dat het incident gedateerd is (teruggaat op de periode december 2000 tot juni
2001) en zover wel bekend is, geen materiaal (voer, weefselmonsters van dieren,
bedrijfsbehandelplannen) meer aanwezig zijn, is het niet mogelijk om tot een eenduidige diagnose diagnose te komen betreffende de oorzaak van de ziekteverschijnselen. Om dezelfde redenen (afwezigheid van aanvullende gegevens) kom ik ook tot de conclusie dat het niet verwacht kan worden dat de inschakeling van expertise op andere vakgebieden tot een duidelijke verheldering van de oorzaken van de ziekteverschijnselen van de koeien op het bedrijf [Y] zou kunnen leiden. Wel zou een specialist op het gebied van runderziekten mogelijkerwijze nog andere differentiële diagnosen (veroorzakers van ziekteverschijnselen) kunnen noemen en vergelijken met de geconstateerde bevindingen.”
2.10
In het eindvonnis van 4 januari 2012 heeft de rechtbank op grond van deze deskundigenrapporten geoordeeld dat Univé er niet in is geslaagd te bewijzen dat de runderen van [Y] ziek zijn geworden door vergiftiging door Jacobskruiskruid. De rechtbank heeft de vorderingen van Univé om die reden afgewezen. (7).
bespreking van de (overige) grieven
2.11
Met de grieven in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel komen partijen op tegen de hiervoor als 1 tot en met 7 weergegeven oordelen van de rechtbank. Bovendien komt Univé op tegen de reikwijdte van de aan de deskundigen verstrekte opdracht en beroept Staatsbosbeheer zich op verjaring.
2.12
Ofschoon het incidenteel appel van Staatsbosbeheer een voorwaardelijk karakter heeft, ontkomt het hof er niet aan de grieven van Staatsbosbeheer eerst te bespreken. Indien de grieven slagen, kan een bespreking van de grieven van Univé achterwege blijven. Bovendien raken enkele grieven van Staatsbosbeheer de grieven van Univé en is het voor een adequate bespreking van die grieven, mocht het hof daaraan toekomen, noodzakelijk dat eerst de grieven van Staatsbosbeheer zijn besproken.
2.13
Het hof zal eerst het door Staatsbosbeheer (voor het eerst in appel) gevoerde verjaringsverweer bespreken. Volgens Staatsbosbeheer betreft de contractuele verhouding tussen partijen betreffende de levering van ruwvoer een koopovereenkomst. Op grond van artikel 7:23 lid 2 BW verjaren vorderingen van de koper betreffende een gebrek in het geleverde twee jaar na ontvangst van de klacht. Die termijn is ruimschoots verstreken zonder dat Univé de verjaring heeft gestuit.
2.14
Het hof volgt Staatsbosbeheer niet in dit betoog. In haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft Univé met een beroep op door haar verstuurde brieven en van Staatsbosbeheer ontvangen ontvangstbevestigingen aangetoond dat zij indien sprake is van een verjaringstermijn van twee jaar - hetgeen zij bestrijdt – deze termijn steeds tijdig heeft gestuit. Staatsbosbeheer heeft niet op dit door bewijsstukken onderbouwde betoog van Univé gereageerd, ofschoon zij daartoe wel in de gelegenheid is geweest. Indien zij haar verjaringsverweer al heeft willen handhaven, heeft zij het onvoldoende onderbouwd.
2.15
Met de
grieven I en II in (voorwaardelijk) incidenteel appel
komt Staatsbosbeheer op tegen de vaststelling door de rechtbank, en de onderbouwing daarvan, in het tussenvonnis van 30 september 2009, dat in de door Staatsbosbeheer in 2000 aan [Y] geleverde balen kuilvoer afkomstig van het perceel [3] Jacobskruiskruid heeft gezeten (de hiervoor als 1 aangeduide beslissing).
2.16
Het hof stelt bij de bespreking van deze grieven voorop dat Staatsbosbeheer in appel niet is opgekomen tegen de vaststelling door de rechtbank dat op het perceel [3] Jacobskruiskruid aanwezig was. Evenmin staat ter discussie dat een deel van het door Staatsbosbeheer aanwezige ruwvoer van dat perceel afkomstig was. Reeds om die reden heeft de rechtbank terecht vastgesteld dat in de aan [Y] geleverde balen ruwvoer die afkomstig waren van het perceel [3] Jacobskruiskruid zat.
2.17
Uit de toelichting op de grieven maakt het hof op dat Staatsbosbeheer vooral bestrijdt dat vaststaat dat [Y] zijn runderen ook met het voer dat afkomstig was van het perceel [3] heeft gevoerd voordat de runderen ziek werden. Staatsbosbeheer wijst er in dat verband op dat het voer van het perceel [3] op 1 augustus 2000 aan [Y] is geleverd. Nadien is er nog twee keer, op 9 en op 24 augustus 2000, een partij voer geleverd. De partij die op 24 augustus 2000 is geleverd, was afkomstig van het perceel [1], waar geen Jacobskruiskruid is aangetroffen. Uitgaande van de eigen stellingen van [Y], dat hij zijn koeien voert volgens het last-in-first-out-systeem kon [Y] half december 2000 nog helemaal niet zijn toegekomen aan het voer dat afkomstig was van het perceel [3], maar had hij zijn runderen voer gegeven dat afkomstig was van het TT-circuit (en niet van Staatsbosbeheer en al helemaal niet van het [3]) aldus Staatsbosbeheer.
2.18
Naar het oordeel van het hof heeft [Y] bewezen dat hij zijn runderen heeft gevoerd met voer afkomstig van Staatsbosbeheer, waarin Jacobskruiskruid aanwezig was. Daartoe is het volgende redengevend:
-	[Y] zelf heeft als getuige een gedetailleerde verklaring afgelegd over het ruwvoer dat hij aan zijn runderen heeft gevoerd nadat deze in de loop van december 2000 op stal zijn gegaan en voordat ze ziek werden. Uit zijn verklaring volgt dat hij zijn runderen in die periode ruwvoer heeft gevoerd dat afkomstig was (van de laatste levering van) Staatsbosbeheer. Hij heeft aangegeven in welke kuil dat ruwvoer was opgeslagen en dat het nog niet op was toen hij er medio december 2000 met dierenarts [dierenarts] ging kijken. Later is een monster genomen van het voer en is hij met loonwerker [bedrijf 1] naar de plaatsen gegaan waar het voer van afkomstig was. Dat betrof de percelen [3] en [2]. [Y] heeft nadrukkelijk verklaard dat, en waarom, hij zijn runderen nog geen voer had gevoerd dat afkomstig was van het TT-circuit. Dat voer was natter dan het voer van Staatsbosbeheer en [Y] pleegt zijn runderen zo droog mogelijk voer te geven als ze net op stal komen;
-	De verklaring van [Y] wordt op relevante onderdelen bevestigd door de getuigenverklaring van [dierenarts], die onder meer heeft verklaard dat [Y] hem in december 2000 de kuil met het voer heeft aangewezen, dat hij aan zijn runderen had gevoederd en dat die dat die kuil was aangebroken;
-	De getuigenverklaring van [Y] wordt ook ondersteund door die van [bedrijf 1], de loonwerker die het kuilvoer heeft geperst en naar [Y] heeft getransporteerd. [bedrijf 1] heeft verklaard dat een werknemer van hem in augustus 2000 125 pakken ruwvoer heeft geperst en dat hij die pakken heeft getransporteerd naar het bedrijf van [Y]. Hij heeft verklaard dat zijn werknemer hem vertelde dat het voer “ruig” was, er zat “ruig spul” in, hoge planten die distels leken. [bedrijf 1] heeft aangegeven waar hij de desbetreffende partij bij [Y] heeft neergezet en dat hij in december 2000 of januari 2001, toen hij weer op het bedrijf van [Y] was, heeft gezien dat [Y] de kuil gebruikte. Hij heeft ook verklaard dat hij [Y] heeft aangewezen van welk perceel deze vracht ruwvoer afkomstig was en dat hij toen veel van “die planten” zag staan;
-	Ook mevrouw [Y] heeft in een schriftelijke verklaring aangegeven dat de koeien tot medio december 2000 werden gevoerd met ruwvoer afkomstig van Staatsbosbeheer. Volgens die verklaring heeft zij geassisteerd bij de levering van het voer door [bedrijf 1]. Zij heeft aangewezen waar [bedrijf 1] het voer diende te deponeren. De runderen werden volgens haar gevoerd met voer van de kuil waar de laatste partij ruwvoer van Staatsbosbeheer is gedeponeerd;
-	De heer [Z] heeft verklaard dat hij in februari 2001 plukmonsters heeft genomen uit een kuil, waar toen nog ongeveer 36 pakken stonden. Hij heeft op een kaartje aangewezen waar de kuil was gesitueerd;
-	Uit het naar aanleiding van de monstername opgestelde rapport van de Gezondheidsdienst voor Dieren, dat in zoverre niet is bestreden door Staatsbosbeheer, volgt dat het monster voor het grootste deel bestaat uit Jacobskruiskruid;
-	Ten slotte kan ook uit de verklaringen van de heren [medewerker 1] en [medewerker 2], beiden medewerker van Staatsbosbeheer, worden afgeleid dat Staatsbosbeheer ruwvoer aan [Y] heeft geleverd, dat afkomstig is van het perceel [3] en dat op dit perceel Jacobskruiskruid groeide.
2.19
Staatsbosbeheer heeft er op gewezen dat het kuilvoer van het perceel [3] op
1 augustus 2000 is geleverd. De laatste levering, en dat zou volgens [Y] de levering zijn waarmee hij zijn runderen heeft gevoerd, was afkomstig van het perceel [1], waar geen Jacobskruiskruid groeit. Staatsbosbeheer beroept zich daartoe op een door haar (inmiddels gepensioneerde) medewerker [medewerker 3], die nauwkeurig heeft bijgehouden wanneer en hoeveel ruwvoer van welk perceel is geleverd. [medewerker 3] is ook als getuige gehoord en heeft verklaard dat volgens zijn administratie op 1 augustus 2000 149 pakken zijn geleverd afkomstig van de percelen [3] en [2] en op 24 augustus 125 pakken afkomstig van het perceel [1]. Het hof kent geen doorslaggevende betekenis toe aan deze verklaring. Het neemt daarbij in aanmerking dat [Y] en [bedrijf 1] al in december 2000 zijn nagegaan van welke kuil [Y] in november/december 2000 zijn runderen heeft gevoerd en van welke kuilen het ruwvoer in die kuil afkomstig was. [bedrijf 1] weet ook nog dat dat voer afkomstig was van twee percelen. Uit zijn beschrijving van die percelen volgt dat het de percelen [3]/[2] betreft. Hun verklaringen worden bevestigd door de schriftelijke verklaring van mevrouw [Y], die ook inhoudt dat het ruwvoer dat in november/december 2000 aan de runderen werd gevoerd, afkomstig was van de laatste levering van Staatsbosbeheer.
2.20
Anders dan Staatsbosbeheer meent, kent het hof geen overwegende betekenis toe aan het feit dat in het rapport van de Gezondheidsdienst (overigens op één plaats) is vermeld dat het monster een monster van hooi is. Het is duidelijk dat het rapport ziet op het door [Z] genomen monster. Het instituut waaraan [Z] toentertijd was verbonden, BLGG, wordt in het rapport als opdrachtgever vermeld.  Ook is vermeld dat het monster is genomen door een officiële monsternemer. Niet ter discussie staat dat [Z] een officiële monsternemer is. Het hof ziet geen reden om geen geloof te hechten aan de verklaring van [Z], die er op neerkomt dat hij een monster heeft genomen van het kuilvoer. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de vermelding van hooi in het rapport van de Gezondheidsdienst op een vergissing berust. In dit verband wijst het hof er op dat ook deskundige prof. [C], die partijen in haar rapport heeft geattendeerd op het gebruik van het woord “hooi”, in haar antwoord op vraag 1 vermeldt dat met hooi waarschijnlijk graskuil is bedoeld.
2.21
Staatsbosbeheer heeft er op gewezen dat indien de stelling van Univé dat [Y] zijn runderen heeft gevoerd met voer uit de laatste levering juist is, dat voer op moest zijn toen het monster werd genomen. Het monster moet dan genomen zijn van een andere partij. Zij wijst er in dit verband op dat [Y] zijn runderen met 100 pakken (de 125 geleverde pakken minus het restant ten tijde van de monsterneming) hooguit 11 dagen kan hebben gevoerd, zodat hij al met ingang van 2 december 2000 moet zijn begonnen met het voeren uit een andere kuil (van het TT-circuit).
2.22
Tussen partijen staat niet ter discussie dat de levering van de percelen [3]/De [2] 150 pakken betrof. Indien, zoals Univé stelt, is gevoerd met voer uit die levering en van die levering nog 25 pakken over waren, zijn in totaal geen 100 maar 125 pakken van die levering gevoerd. Op dit punt gaat de berekening van Staatsbosbeheer niet op. Staatsbosbeheer gaat er bovendien aan voorbij dat volgens de eigen verklaring van [Y], die in zoverre niet door Staatsbosbeheer is bestreden, de koeien niet in een keer, maar in etappes op stal zijn gegaan, in een periode van anderhalve week vanaf 15 november 2000. Dat betekent dat gedurende de periode 15 tot 25 november 2000 gemiddeld de helft van de gebruikelijke hoeveelheid voer nodig was. Bovendien heeft [Y] verklaard dat zijn runderen het van de desbetreffende kuil afkomstige ruwvoer slecht aten. Ze zouden ongeveer de helft van de gebruikelijke hoeveelheid hebben gegeten. Deze verklaring van [Y] vindt steun in die van [dierenarts], die heeft verklaard dat een van de redenen dat hij het bedrijf van [Y] op 15 december 2000 bezocht, was dat de koeien van [dierenarts] slecht aten. Het betoog van Staatsbosbeheer, inhoudende dat het monster niet kan zijn genomen van het voer dat [Y] de koeien tot 15 december 2000 heeft voorgezet, is dan ook op onjuiste uitgangspunten gebaseerd. In dit verband wijst het hof er op dat de deskundige prof. [D] op bladzijde 5 van zijn rapport heeft geschreven:
“Aangenomen mag worden dat er, ongeacht de aanvoerdatum, in de periode eind november – 13 december van deze partij (
hof: de partij afkomstig van de percelen [3]/De [2]
) van 149 balen werden gevoerd. Dit zou ook kloppen met het restant van 25 of 36 Vicon pakken dat op 14 februari nog aanwezig was, zoals aangegeven in de volgende alinea.”.
Het hof gaat er dan ook aan voorbij.
2.23
De slotsom is dat de grieven niet slagen.
2.24
Met
de grieven III en IV in (voorwaardelijk) incidenteel appel
komt Staatsbosbeheer op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Y] (de hiervoor onder 2 en 3 aangeduide beslissingen). Het hof zal de beide grieven tezamen behandelen.
2.25
Het hof stelt voorop dat, anders dan in de door Staatsbosbeheer aangehaalde zaak die tot het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 2010 heeft geleid (ECLI:NL:HR:2010:BM1672), [Y] het gras niet zelf heeft gemaaid en het verkrijgen van het gras (in de vorm van ruwvoer) ook geen tegenprestatie vormt voor een door hem door Staatsbosbeheer opgedragen werkzaamheid. Bovendien hebben [Y] en Staatsbosbeheer, anders dan in genoemde zaak, een afspraak gemaakt over de kwaliteit van het door Staatsbosbeheer te leveren voer: het voer dient “zo mogelijk geen mindere kwaliteit (te) hebben dan het beste van het gemiddelde”. Bij het antwoord op de vraag of Staatsbosbeheer is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen dient te worden getoetst aan deze kwaliteitseis. Dat doet Staatsbosbeheer overigens zelf ook, in de toelichting op haar grief III (vgl. MvA nr. 68).
2.26
Staatsbosbeheer voert allereerst aan dat nu slechts in één levering Jacobskruiskruid aanwezig was en de kwaliteit van de overige leveringen niet ter discussie staat, zij heeft voldaan aan de kwaliteitsnorm: met het door haar geleverde ruwvoer heeft zij (naar het hof begrijpt: per saldo) geen mindere kwaliteit dan het beste van het gemiddelde geleverd. Van de vier leveringen voldeed er immers slecht een niet, drie wel. Het hof volgt Staatsbosbeheer niet in dit betoog. Daargelaten dat niet is overeengekomen dat het ruwvoer gemiddeld van minimaal (het gaat immers om het beste van het gemiddelde) gemiddelde kwaliteit is - zodat wanneer een deel van het voer niet voldoet, maar een even groot deel juist van bovengemiddelde kwaliteit is de totale hoeveelheid van gemiddelde kwaliteit is -, geldt dat indien van het te leveren voer een substantieel deel (een van de vier leveringen) zo gevaarlijk is dat dit de gezondheid van de te voederen dieren bedreigt, de totale levering niet heeft te gelden als ruwvoer dat van geen mindere kwaliteit is dan het beste van het gemiddelde. In elk geval geldt dat voor het deel dat gevaarlijk is en is ten aanzien van dat deel niet voldaan aan de norm dat het ruwvoer geen mindere kwaliteit mag hebben dan het beste van het gemiddelde en is Staatsbosbeheer ten aanzien van dat deel, dat niet voldoet aan de norm, tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
2.27
Staatsbosbeheer heeft er vervolgens op gewezen dat niet elke hoeveelheid Jacobskruiskruid schadelijk is voor koeien. Uit wetenschappelijke publicaties komt volgens haar naar voren dat een gehalte van 2,5% Jacobskruiskruid in het voer en van 2% opname in het lichaamsgewicht letaal is en dat een percentage van 1% per kilo droge stof over een lange termijn leverschade veroorzaakt. Het hof volgt Staatsbosbeheer niet in dit betoog. Het stelt daarbij voorop dat deskundige prof. [C] in haar antwoord op vraag 2 heeft aangegeven dat de hoeveelheden Jacobskruiskruid, die tot ziekteverschijnselen bij runderen leiden, niet precies bekend zijn. Er kan dan ook niet worden uitgegaan van de door Staatsbosbeheer genoemde percentages. Op grond van het rapport van prof. [C] heeft als uitgangspunt te gelden dat de aanwezigheid van Jacobskruiskruid in ruwvoer een gevaar vormt voor de gezondheid van runderen, tenzij sprake is van een te verwaarlozen hoeveelheid. Van dat laatste is naar het oordeel van het hof geen sprake. Uit het door [bedrijf 2] d.d.
17 mei 2004 in opdracht van de verzekeraar van Staatsbosbeheer uitgebracht (aanvullend) onderzoeksrapport  volgt dat de abundantie van Jacobskruiskruid op het perceel [3] naar schatting van de deskundige een tot enkele procenten is (in een tabel in het rapport wordt 1 tot 3% genoemd). In het rapport wordt gerefereerd aan een rapport van Oranjewoud, waarin is aangegeven dat er op het desbetreffende perceel “plaatselijk veel Jacobskruiskruid” voorkwam. De heer [Q] van [bedrijf 2] heeft als getuige het percentage van 1 à 3% herhaald. Bij een dergelijk percentage is, ook in het licht van hetgeen Staatsbosbeheer zelf opmerkt over het gehalte Jacobskruiskruid in het voer (2,5% is dodelijk), geen sprake van ruwvoer met een verwaarloosbare hoeveelheid Jacobskruiskruid, maar van ruwvoer dat gevaarlijk is voor de gezondheid van de runderen.
2.28
Staatsbosbeheer heeft aangevoerd dat zij geen garantie heeft gegeven dat het voer geen Jacobskruiskruid bevat. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat voor de conclusie dat Staatsbosbeheer is tekortgeschoten ook niet is vereist dat zij een dergelijke garantie heeft gegeven, maar dat voldoende is dat zij ruwvoer heeft geleverd dat niet voldoet aan de overeengekomen kwaliteitsnorm. Dat Staatsbosbeheer tegen kostprijs en niet tegen marktprijs heeft geleverd, zoals Staatsbosbeheer aanvoert, betekent evenmin dat zij niet is tekortgeschoten. Daarvoor is voldoende dat zij voer heeft geleverd dat niet voldoet aan de overeengekomen norm. Het hof laat dan nog of partijen inderdaad, zoals Staatsbosbeheer stelt, zijn overeengekomen dat het voer tegen kostprijs wordt geleverd, nu de regeling over de levering van voer deel uitmaakt van de overeenkomst van erfpacht waarin partijen over en weer verplichtingen zijn aangegaan.
2.29
De slotsom is dan ook dat Staatsbosbeheer ruwvoer heeft geleverd dat niet voldoet aan de contractuele norm, nu een substantieel deel van het ruwvoer (de helft van de bij een van de vier leveringen geleverde hoeveelheid pakken) een hoeveelheid Jacobskruiskruid bevat die gevaarlijk is (en dodelijk kan zijn) voor de runderen die het voer moeten eten.
Staatsbosbeheer is dan ook tekortgeschoten in de nakoming van haar leveringsverplichting.
2.30
Staatsbosbeheer is gehouden de door [Y] door de tekortkoming geleden schade aan Univé te vergoeden, tenzij de tekortkoming Staatsbosbeheer niet kan worden toegerekend (artikel 6:74 lid 1 BW) doordat deze niet is te wijten aan schuld van Staatsbosbeheer, noch krachtens wet, rechtshandeling of verkeersopvatting voor haar rekening komt (6:75 BW). De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden op grond waarvan de tekortkoming niet toerekenbaar is, rusten op Staatsbosbeheer.
2.31
Staatsbosbeheer heeft in dat verband allereerst aangevoerd dat haar niet kan worden verweten dat zij niet op de aanwezigheid van Jacobskruiskruid en de schadelijke gevolgen daarvan bedacht was. Volgens Staatsbosbeheer kende zij de gevaren van Jacobskruiskruid in 2000 niet en behoefde zij die gevaren toen ook niet te kennen. De plant kwam tot kort voor 2000 niet voor in Nederland en er hadden zich in Nederland (en in Europa) ook geen vergiftigingsgevallen voorgedaan, aldus Staatsbosbeheer.
2.32
Haar stelling dat Jacobskruiskruid tot kort voor 2000 niet in Nederland voorkwam, heeft Staatsbosbeheer naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Univé heeft al bij haar eerste akte in eerste aanleg enkele pagina’s uit een tweetal botanische gidsen uit 1997 en 2001 (de Duitstalige versie stamt ook uit 1997)  betreffende planten in Nederland overgelegd, waarin Jacobskruiskruid wordt beschreven. In beide gidsen wordt vermeld dat Jacobskruiskruid giftig is. In een van de gidsen wordt uitdrukkelijk vermeld dat Jacobskruiskruid pyrrolicidine-alkaoiden bevat die leverschade veroorzaken. In de andere gids wordt bij de aanduiding van de plant een doodskopteken gebruikt. Onder deze omstandigheden heeft Staatsbosbeheer ook onvoldoende onderbouwd dat in 2000 in Nederland niet bekend was dat Jacobskruiskruid giftig was. Indien deze, eenvoudig uit een populair-wetenschappelijke plantengids te verkrijgen informatie, in 2000 wel in Nederland maar desalniettemin niet bij Staatsbosbeheer bekend was, hetgeen het hof uiterst onwaarschijnlijk acht, behoorde deze informatie wel bij Staatsbosbeheer, een professionele organisatie die belast is met het beheer van vele bos- en natuurgebieden in Nederland, en haar medewerkers, bekend te zijn.
2.33
Staatsbosbeheer (en haar medewerkers) behoorde(n) in 2000 dan ook bekend te zijn met de giftigheid van Jacobskruiskruid. Zij behoorde(n) dan ook te weten dat indien Staatsbosbeheer ruwvoer zou leveren met daarin hoeveelheden Jacobskruiskruid zij ruwvoer leverde dat mogelijk gevaarlijk zou zijn voor de runderen voor wie het voer was bestemd. Ook indien in 2000, zoals Staatsbosbeheer stelt, nog geen gevallen van vergiftiging van runderen met Jacobskruiskruid bekend waren in Nederland, behoorde Staatsbosbeheer er toen al, gelet op de het feit dat wel bekend was dat Jacobskruiskruid giftig was, rekening mee te houden dat het in het ruwvoer toedienen van Jacobskruiskruid tot vergiftiging en gezondheidsschade zou kunnen leiden. Op grond van die bekendheid diende zij ofwel [Y], als afnemer van het voer, te wijzen op de aanwezigheid van (giftig) Jacobskruiskruid in het voer, ofwel onderzoek doen naar de mogelijke gevolgen van Jacobskruiskruid voor runderen. Dat zij het een of het ander heeft gedaan, heeft Staatsbosbeheer niet aangevoerd.
2.34
Aangezien Staatsbosbeheer haar stelling dat zij in 2000 niet bekend was of behoorde te zijn met de gevaren van Jacobskruiskruid onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof haar om die reden niet toelaten tot het bewijs van die stelling en die stelling passeren.
2.35
Nu er, gezien hetgeen hiervoor is overwogen, niet van kan worden uitgegaan dat de medewerkers van Staatsbosbeheer in 2000 niet behoorden te weten dat Jacobskruiskruid giftig was, en om die reden (potentieel) gevaarlijk was voor de dieren aan wie het, in ruwvoer verwerkt, werd voorgezet, heeft Staatsbosbeheer onvoldoende onderbouwd dat haar medewerkers geen verwijt kan worden gemaakt betreffende het maaien en in het ruwvoer verwerken van het Jacobskruiskruid. Staatsbosbeheer is op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW aansprakelijk voor het handelen en nalaten van haar medewerkers. Dat handelen / nalaten komt op grond van deze bepaling voor haar rekening. Reeds om die reden faalt het betoog van Staatsbosbeheer dat indien al sprake is van een tekortkoming deze niet aan haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van het hof brengen overigens ook de verkeersopvattingen met zich dat de tekortkoming aan Staatsbosbeheer wordt toegerekend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, zoals hiervoor al is overwogen, Staatsbosbeheer een professionele organisatie is, die bij uitstek bekend verondersteld mag worden met de gevaren die verbonden zijn aan het produceren van ruwvoer dat afkomstig is van natuurgebieden waar ook wilde planten (kunnen) groeien, dat Staatsbosbeheer zich in het kader van een zakelijke transactie - een erfpachtcontract -, heeft verplicht tot de levering van ruwvoer en in dat verband is overeengekomen dat dat ruwvoer aan een in het contract omschreven norm dient te voldoen, terwijl zij de omstandigheden waaronder het ruwvoer wordt geproduceerd (de keuze van de percelen, het maaien van de percelen en het persen van het gemaaide) geheel in eigen hand heeft. Onder deze omstandigheden komt het risico van een gebrek in het door haar geleverde ruwvoer voor rekening van Staatsbosbeheer, ook indien haar en haar medewerkers daarvan geen verwijt valt te maken.
2.36
Staatsbosbeheer heeft zich op het Taxus-arrest (Hoge Raad 22 april 1994, NJ 1994, 624) beroepen. Dit beroep faalt reeds omdat, anders dan in de aan de Hoge Raad voorgelegde casus (daar: voor wat betreft de bekendheid met de giftigheid van taxus), er in dit geval niet van kan worden uitgegaan dat de medewerkers van Staatsbosbeheer de giftigheid van het Jacobskruiskruid niet kenden of behoorden te kennen.
2.37
Ook het beroep van Staatsbosbeheer op het Wilnisarrest (Hoge Raad
17 december 2010, ECLI:NL:HR:2012:BN6236) faalt, nu geen sprake was van een onbekend gebrek, maar zoals het hof heeft overwogen, van een gebrek - de giftigheid van Jacobskruiskruid -, dat de medewerkers van Staatsbosbeheer behoorden te kennen.
2.38
Staatsbosbeheer heeft ook nog een beroep gedaan op eigen schuld van [Y]. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [Y] de percelen [3] en De [2] heeft geïnspecteerd en toen heeft kunnen zien dat er Jacobskruiskruid groeide, maar dat hij niet heeft geprotesteerd. Volgens Staatsbosbeheer had [Y] een beslissende stem in de keuze van percelen waarvan hij het tot ruwvoer te verwerken gras betrok.
2.39
Univé heeft niet alleen betwist dat [Y] een beslissende stem had in de bepaling van de percelen, dat hij de percelen vooraf kon controleren en eveneens dat hij de percelen [3] en De [2] heeft geïnspecteerd. [Y] werd, anders dan Staatsbosbeheer stelt, niet altijd vooraf in de gelegenheid gesteld de percelen te inspecteren. In 2000 heeft hij wel enkele percelen geïnspecteerd, maar daar was toen al gemaaid, zodat niet goed zichtbaar was wat er had gegroeid. De genoemde percelen waren daar niet bij, aldus Univé.
2.40
Op Staatsbosbeheer rusten stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten en omstandigheden waarop haar beroep op eigen schuld is gebaseerd. De door Staatsbosbeheer in dat verband aangevoerde feiten en omstandigheden worden gemotiveerd door Univé betwist. De heer [medewerker 3], de medewerker van Staatsbosbeheer die belast was met de coördinatie van het maaiwerk, heeft bij gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij niet zeker weet of [Y] de percelen [3] en De [2] heeft geïnspecteerd. Een andere medewerker van Staatsbosbeheer, [medewerker 2], heeft toen verklaard dat [Y] niet wist van welke percelen het aan hem geleverde ruwvoer afkomstig was. Een derde medewerker, [medewerker 1], heeft verklaard dat het niet zo was dat [Y] voor en in 2000 voor elke levering werd gebeld om naar het perceel te komen kijken. Volgens [medewerker 1] wist [Y] in het algemeen wel waar het ruwvoer vandaan kwam. Met deze verklaringen heeft Staatsbosbeheer niet bewezen dat [Y] de genoemde percelen heeft geïnspecteerd voordat er werd gemaaid. Staatsbosbeheer heeft op dit punt geen concreet bewijsaanbod gedaan en het hof ziet ook geen reden haar ambtshalve tot dit bewijs toe te laten. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat [Y] de desbetreffende percelen heeft geïnspecteerd en evenmin dat hij in de gelegenheid is gesteld dat te doen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [Y] niet eerder ruwvoer geleverd heeft gekregen van deze percelen. Nu [Y] de percelen niet heeft geïnspecteerd en daartoe ook niet in de gelegenheid is gesteld, kan het hem reeds daarom niet worden tegengeworpen dat hij niet heeft geprotesteerd tegen de levering van ruwvoer, dat afkomstig was van deze percelen. Het beroep van Staatsbosbeheer op eigen schuld faalt dan ook.
2.41
De slotsom is dat niet alleen sprake is van een tekortkoming, maar dat deze tekortkoming Staatsbosbeheer ook kan worden toegerekend. Voor zover de grieven zich keren tegen het oordeel van de rechtbank dat van een toerekenbare tekortkoming sprake is, falen ze. Voor zover de grieven gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat Staatsbosbeheer ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Y], falen ze ook bij gebrek aan belang. Indien Staatsbosbeheer immers niet onrechtmatig zou hebben gehandeld door ruwvoer met Jacobskruiskruid aan [Y] te leveren, blijft zij aansprakelijk voor de schade die [Y] door deze levering heeft geleden, nu Staatsbosbeheer door ruwvoer met Jacobskruiskruid te leveren ook toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst met [Y]. In dit verband overweegt het hof dat Univé haar vordering primair heeft gebaseerd op wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad en dat zij geen schade heeft gevorderd die alleen op de grondslag van de onrechtmatige daad toewijsbaar is.
2.42
Ook de grieven III en IV in (voorwaardelijk) incidenteel appel falen.
2.43
Het hof komt nu toe aan de bespreking van de (overige) grieven in het principaal appel. De rechtbank zal deze grieven, die met elkaar samenhangen en betrekking hebben op hetgeen de rechtbank in de vonnissen van 30 september 2008 en 4 januari 2012 heeft geoordeeld over het causaal verband (hiervoor aangeduid als de beslissingen 5 tot en met 7), tezamen bespreken.
2.44
Univé betoogt allereerst dat de rechtbank ten onrechte de omkeringsregel niet heeft toegepast. Volgens haar was ten tijde van het tussenvonnis van 30 september 2009 (en is nu nog steeds) aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel voldaan en hoefde Univé niet te bewijzen dat sprake was van causaal verband, maar diende Staatsbosbeheer tegenbewijs te leveren. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
2.45
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of ten tijde van het tussenvonnis aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Het hof dient (ex nunc) te beoordelen of op basis van de nu beschikbare gegevens (waaronder de na het tussenvonnis uitgebrachte deskundigenrapporten en rapporten van partijdeskundigen) aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan.
2.46
Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist (vgl. Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345 en19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1890) dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt.
2.47
het hof heeft in r.o. 2.29 overwogen dat Staatsbosbeheer door voer te leveren dat Jacobskruiskruid bevatte de contractuele norm betreffende de kwaliteit van het voer heeft geschonden. Die norm strekt echter niet tot het voorkomen van het specifieke gevaar van vergiftiging (met schade aan de veestapel van de koper tot gevolg). De door Staatsbosbeheer geschonden norm is een algemene kwaliteitsnorm, die onvoldoende specifiek is voor toepassing van de omkeringsregel. Het beroep van Univé op de omkeringsregel faalt reeds om die reden.
2.48
Univé heeft er op gewezen dat de rechtbank in het eindvonnis niet heeft beoordeeld of Univé
aannemelijk heeft gemaakt
dat de runderen ziek zijn geworden door vergiftiging met Jacobskruiskruid, maar of zij dat heeft
bewezen
. Volgens Univé heeft de rechtbank aldus de verkeerde maatstaf gebruikt. Voor toepassing van de omkeringsregel is immers voldoende dat de vergiftiging door Jacobskruiskruid aannemelijk wordt gemaakt. Aan Univé kan worden toegegeven dat de rechtbank in het kader van de toepassing van de omkeringsregel de verkeerde maatstaf heeft toegepast. Omdat de omkeringsregel niet van toepassing is, kan dit - op zichzelf terechte - verwijt Univé echter niet baten.
2.49
In de (toelichting op) de grieven heeft Univé betoogd dat, anders dan de rechtbank lijkt te hebben gedaan, voor het antwoord op de vraag of Univé aannemelijk heeft gemaakt dat de runderen van [Y] ziek zijn geworden door vergiftiging met Jacobskruiskruid niet alleen de deskundigenrapporten van belang zijn, maar ook de overige door partijen verstrekte informatie, waaronder de rapporten en verklaringen van partijdeskundigen. Het hof volgt Univé in dit betoog en zal bij het antwoord op de vraag of Univé het causale verband heeft bewezen dan ook rekening houden met deze informatie. Of en in hoeverre een en ander Univé kan baten, zal hierna blijken.
2.50
Bij het antwoord op de vraag of bewezen is dat de runderen van [Y] ziek zijn geworden door het eten van ruwvoer met Jacobskruiskruid neemt het hof als uitgangspunt het rapport van prof. [C]. Uit de (in r.o. 2.9 geciteerde) antwoorden op de haar door de rechtbank gestelde vragen en uit de (niet geciteerde) onderbouwing van die antwoorden volgt dat prof. [C] van oordeel is dat niet met een sluitende wetenschappelijke onderbouwing kan worden bewezen dat de runderen van [Y] ziek zijn geworden door een vergiftiging met Jacobskruiskruid en, derhalve, evenmin dat sprake is van causaal verband tussen het eten van het door Staatsbosbeheer geleverde ruwvoer en de ziekte van de runderen. Voor het leveren van civielrechtelijk bewijs is - Univé heeft daar terecht op gewezen - een sluitende wetenschappelijke onderbouwing echter niet vereist. Absolute zekerheid is niet vereist, voldoende is dat een redelijke mate van zekerheid wordt verkregen.
In haar antwoord op vraag 2 heeft prof. [C] geschreven dat, gelet op het feit dat het genomen monster Jacobskruiskruid bevatte, de verdenking dat op het bedrijf van [Y] sprake was van een vergiftiging met Jacobskruiskruid wel “begrijpelijk en rechtvaardig” was. Ook heeft zij in dat antwoord aangegeven dat het feit dat het jongvee op het bedrijf dat niet van de bemonsterde kuil had gegeten geen ziekteverschijnselen had het wel
aannemelijk maakt
(maar niet bewijst) dat een verband bestaat tussen de graskuil en de geconstateerde ziekteverschijnselen. In de onderbouwing van de door haar gegeven antwoorden, heeft prof. [C] betreffende dit laatste nog het volgende geschreven (blz. 4 van haar rapport):
“Uit het rapport over de uitgevoerde onderzoeken kan afgeleid worden, dat de dieren in een slechte conditie waren. Een verband tussen deze slechte conditie en een leveraandoening / leverschade en het voeren van de bemonsterde partij kuilgras is aannemelijk (gezien andere dieren op het bedrijf, die deze graskuil niet gevoerd kregen volgens de dierenarts en de eigenaar (en: toevoeging hof) geen  ziekteverschijnselen vertoonden) maar niet twijfelsvrij gedocumenteerd.”
Het hof maakt uit het rapport van prof. [C] op dat de door de dierenarts vastgestelde klinische verschijnselen van de runderen en de bij de runderen gemeten bloedwaarden passen bij een vergiftiging met Jacobskruiskruid (maar dat de verschijnselen en waarden door de suboptimale vastlegging niet zo specifiek zijn dat ze
alleen
passen bij een dergelijke vergiftiging).
2.51
In haar beantwoording van vraag 2 geeft prof. [C] aan dat enkele andere mogelijke verklaringen voor de ziekteverschijnselen bij de runderen niet kunnen worden uitgesloten. Mede daarom, zo begrijpt het hof het rapport, kan niet op wetenschappelijk verantwoorde wijze worden vastgesteld dat deze verschijnselen het gevolg zijn van het eten van Jacobskruiskruid. Prof. [C] wijst er in dat verband allereerst op dat niet kan worden vastgesteld of de runderen van [Y] al voor de consumptie van het voer uit de kuil met het voer waarvan het monster is genomen ziekteverschijnselen hadden. Volgens prof. [C] was sprake van herhaalde visites van de dierenarts. In zijn reactie op het concept-deskundigenbericht heeft dierenarts [dierenarts] aangegeven dat tot december 2000 geen sprake was van bijzonderheden of calamiteiten op het bedrijf van [Y]. Dat sluit ook aan bij zijn schriftelijke verklaring van 10 juli 2001, aangehaald in r.o. 2.3.5, waaruit volgt dat de herhaalde consulten van [dierenarts] betrekking hadden op dezelfde klachten, die ontstonden nadat de runderen van [Y] op stal waren (een van de klachten was immers de slechte opname van ruwvoer). Als getuige heeft [dierenarts] verklaard dat hij in december 2000 vanwege deze klachten op het bedrijf van [Y] is geroepen. [Y] zelf heeft als getuige verklaard dat de problemen met zijn runderen in december 2000 zijn ontstaan. Naar het oordeel van het hof dient er gelet op deze verklaringen van te worden uitgegaan dat de runderen van [Y], die vanaf de tweede helft van november 2000 met het bewuste voer zijn gevoederd (vgl. hetgeen het hof daarover in r.o. 2.15 - 2.22 heeft overwogen), de door [dierenarts] in december 2000 geconstateerde ziekteverschijnselen niet eerder hebben gehad.
2.52
Prof. [C] wijst er ook op dat niet kan worden vastgesteld hoeveel Jacobskruiskruid de dieren hebben opgenomen en over welke periode. Hiervoor heeft het hof overwogen dat er van dient te worden uitgegaan dat de runderen vanaf het moment dat ze op stal zijn gekomen tot medio december 2000 ruwvoer hebben gegeten van de kuil waar het van perceel [3] afkomstige ruwvoer (met Jacobskruiskruid) was opgeslagen. Er kan dan ook, anders dan prof. [C] heeft verondersteld, van worden uitgegaan dat de runderen niet incidenteel maar gedurende enige weken voer met Jacobskruiskruid voorgezet hebben gekregen.
2.53
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, volgt uit het rapport van prof. [C] dat aannemelijk is dat de runderen ziek zijn geworden door het eten van voer met Jacobskruiskruid. Prof. [C] heeft in haar antwoord op vraag 2 zelf al geschreven dat verband aannemelijk te achten, ondanks de door haar in dat antwoord vermelde voorbehouden. Nu enkele van die voorbehouden zich niet voordoen, kan uit het rapport zeker worden geconcludeerd dat het verband aannemelijk is.
2.54
Naar het oordeel van het hof biedt ook het rapport van prof. [D] steun voor de conclusie dat aannemelijk is dat de runderen ziek zijn geworden door het eten van Jacobskruiskruid.
Prof. [D] concludeert in zijn rapport dat een beperkt aantal dieren (hij schat 10) ziek is geworden door een Jacobskruiskruidvergiftiging. Prof. [D] legt derhalve een verband tussen de dood van een (beperkt) aantal dieren en de door hem gerangschikte gegevens over de ziekte, het ziekteverloop, de klinische verschijnselen en de sterfte van de runderen van [Y]. Uit zijn rapport volgt dat hij het door hem geschatte aantal baseert op het uitgangspunt dat een hoeveelheid van 15 kg Jacobskruiskruid dodelijk is voor een rund. Uit het rapport van prof. [C], dat is gebaseerd op recentere literatuur, volgt echter dat dit uitgangspunt discutabel is. De door prof. [D] aangenomen beperking tot naar schatting 10 runderen is dan ook onvoldoende onderbouwd. Bovendien is niet alleen van belang of aannemelijk is dat de runderen door het eten van Jacobskruiskruid dood zijn gegaan, maar ook of ze door het eten van dat kruid ziek zijn geworden, zodat de letale dosis, als die al bepaalbaar zou zijn, niet doorslaggevend is.
In het rapport van prof. [D] worden enkele mogelijke oorzaken voor de sterfte en ziekte bij de runderen van [Y] uitgesloten, te weten loodvergiftiging (overigens acht ook prof. [C] een loodvergiftiging niet waarschijnlijk) en IBR, BVD en Blauwtong.
2.55
Prof. [D] baseert zijn oordeel over het (ontbreken van een) verband tussen het eten van Jacobskruiskruid en de ziekte van de dieren op een analyse van de vastgestelde ziekteverschijnselen. Hij kent vooral veel betekenis toe aan de verminderde vruchtbaarheid en de veel voorkomende abortus bij de runderen van [Y]. Volgens hem kunnen deze verschijnselen niet in verband worden gebracht met een Jacobskruiskruidvergiftiging, maar wel met een mycotoxinevergiftiging. Partijdeskundige dr. [X] heeft uiteengezet dat het waarschijnlijk is dat, ofschoon dat in de literatuur niet is beschreven, een rund met gezondheidsproblemen, waaronder een slechte leverfunctie, ook vruchtbaarheidsproblemen zal hebben. Het hof acht dit oordeel van dr. [X] plausibel. Daarmee komt een belangrijk argument te ontvallen aan het oordeel van prof. [D]. Het hof neemt verder in aanmerking dat de runderen van [Y] aan geelzucht leden - prof. [D] vermeldt dat wel in tabel 3 van zijn rapport, maar niet in de tekst -, een klinisch verschijnsel van Jacobskruiskruidvergiftiging, maar niet van mycotoxinevergiftiging. Van belang is voorts dat uit het rapport van dr. [X] volgt, dat gevoeligheid voor zonlicht en leverbeschadigingen - waar sprake van was bij de runderen van [Y] (vgl. ook tabel 3 van het rapport van prof. [D]) - wel een klinisch verschijnsel is bij een vergiftiging met Jacobskruiskruid, maar pas in 2005 voor het eerst is beschreven bij een vergiftiging met een bepaald soort mycotoxine dat in 2000/2001 niet beschreven stond als in Nederland voorkomend. Het rapport van dr. [X] is op dit punt niet weerlegd door dr. [B], de partijdeskundige van Staatsbosbeheer.
2.56
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, doet het rapport van dr. [D] niet af aan hetgeen uit het rapport van prof. [C] volgt over de aannemelijkheid van de ziekte van de runderen van [Y] door vergiftiging met Jacobskruiskruid. Die aannemelijkheid wordt niet alleen geschraagd door het rapport van prof. [C], maar ook door de rapporten van de partijdeskundigen dr. Cournotte en dr. [X]. De rapporten van de door Staatsbosbeheer ingeschakelde deskundige dr. [B] leggen daartegenover onvoldoende gewicht in de schaal.
2.57
Naar het oordeel van het hof bieden de deskundigenrapporten en de verder hiervoor besproken informatie voldoende grondslag voor het rechterlijk vermoeden dat sprake is van causaal verband tussen de levering van het voer door Staatsbosbeheer en de ziekte van de runderen van [Y]. Het hof gaat er dan ook voorshands, behoudens tegenbewijs, vanuit dat de ziekte (en de dood) van de runderen van [Y] het gevolg is van het eten van het ruwvoer met Jacobskruiskruid. Staatsbosbeheer kan dat tegenbewijs leveren door aannemelijk te maken dat de ziekte van (een deel van) de runderen van [Y] (deels) een andere oorzaak heeft.
2.58
Het hof zal Staatsbosbeheer in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of, en zo ja op welke wijze, zij dat bewijs wenst te leveren. Daartoe zal de zaak worden verwezen naar de rol voor akte.
3
De beslissing
Het gerechtshof alvorens nader te beslissen:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 21 juli 2015voor akte uitlating bewijslevering;
houdt iedere verdere beslissing aan;
bepaalt dat het hof de door partijen gefourneerde procesdossiers onder zich houdt en dat partijen na de aktewisseling aanvullend zullen fourneren;
Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
23 juni 2015.