ECLI:NL:GHSHE:2016:1069
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 17 maart 2016
Zaaknummer	: 200.185.372/01
Zaaknummers eerste aanleg	: C/01/301193/ FT RK 15/1482 en C/01/303472/ FT RK 16/31
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
en
[appellante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna afzonderlijk te noemen: [appellant] respectievelijk [appellante] ,
advocaat: mr. A.W. van Luipen te Zeist.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 januari 2016.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 5 februari 2016, hebben [appellant] en [appellante] ieder voor zich verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hen alsnog ontvankelijk te verklaren in hun verzoek en toe te laten tot de schuldsaneringsregeling, derhalve hun verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling te honoreren.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 maart 2016. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en [appellante] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord.
-
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 20 januari 2016;
- de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] d.d. 7 maart 2016 en 9 maart 2016.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] en [appellante] , die met elkaar in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, hebben de rechtbank ieder voor zich verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] en [appellante] blijkt een totale schuldenlast van € 53.165,27.
Uit genoemde verklaring blijkt voorts dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden omdat het een rechtstreekse aanvraag tot de schuldsaneringsregeling wegens een faillissementsrekest betreft.
3.2.
Bij beschikking waarvan beroep, heeft de rechtbank [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in hun beider verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 285 lid 1 aanhef en sub f overwogen dat [appellant] en [appellante] voorafgaand aan hun verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het minnelijk traject niet hebben doorlopen.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“De rechtbank acht de enkele mededeling van de Gemeentelijke Kredietbank, zoals gevoegd bij de verklaring ex artikel 285 lid 1 Fw van 10 december 2015, dat aan de schuldeisers geen aanbod is gedaan omdat het een rechtstreekse aanvraag betreft voor toelating tot de schuldsaneringsregeling na faillissementsrekest, hiertoe ontoereikend, mede bezien in het licht van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad gegeven uitleg aan artikel 285 Fw, meer in het bijzonder lid 1 sub f en h. (…)
Ten overvloede merkt de rechtbank op dat, indien verzoekers in de nabije toekomst eventueel wel ontvangen worden in hun verzoeken, zij onder meer voldoende aannemelijk moeten maken dat zij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van hun schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw zijn geweest. (…)
De opeisbare en erkende vorderingen van respectievelijk € 50.000,- en € 54.000,-  op verzoekers in het faillissement van [beheer b.v.] Beheer B.V. kunnen die toets mogelijk niet doorstaan. Deze vorderingen vinden hun grondslag in – kort omschreven – enkele kort vóór datum faillissement van [beheer b.v.] Beheer B.V. aan de heer [appellant] en mevrouw [appellante] in privé gedane betalingen.”
3.4.
[appellant] en [appellante] kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zijn hiervan ieder voor zich in hoger beroep gekomen. [appellant] en [appellante] hebben in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] en [appellante] zijn van mening dat zij een speelbal zijn geworden tussen enerzijds de gemeente en de Kredietbank en anderzijds de rechtbank die de wet heeft uit te voeren. Daarbij geven zij aan bekend te zijn met de jurisprudentie met betrekking tot de 285 Fw verklaring, maar evenwel van mening te zijn dat in een situatie waarbij het meer dan overduidelijk is dat geen buitengerechtelijke schuldregeling kan worden bereikt, zeker gezien de korte tijdspanne, coulanter zou moeten worden omgegaan met de inhoud van deze verklaring. [appellant] en [appellante] geven voorts aan dat tussen hun schulden geen schulden aanwezig zijn die naar hun aard als niet te goeder trouw dienen te worden aangemerkt; de CJIB-boete en de belastingschuld zijn immers al voldaan. Tot slot stellen [appellant] en [appellante] dat het faillissement de hoofdreden is van de in hun ogen thans noodzakelijk toelating tot de schuldsaneringsregeling, maar dat er zeker geen situatie bestaat waarbij gesproken zou moeten worden van een instabiele situatie. Zij hebben immers totale controle over hun uitgaven zodat eventuele belemmeringen die artikel 288 lid 2 Fw opwerpt door de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw dienen te worden gesauveerd.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] en [appellante] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. Desgevraagd erkennen [appellant] en [appellante] dat voorafgaand aan hun toelatingsverzoek niet aan alle schuldeisers een minnelijk voorstel is gedaan, feitelijk uitsluitend aan schuldeisers no. 5 en no. 9 op de verklaring ex artikel 285 Fw, te weten [schuldeiser 1] en [schuldeiser 2] , de curator in het faillissement van [beheer b.v.] Beheer BV. Daarbij geven [appellant] en [appellante] desgevraagd bovendien aan dat het aanbod aan laatstgenoemde heeft plaatsgevonden in het kader van het faillissement van voornoemde BV en niet in het kader van hun toelatingsverzoek met betrekking tot de schuldsaneringsregeling. Voorts heeft [appellant] aangegeven dat hij de privéonttrekkingen die hij kort voor het faillissement van [beheer b.v.] Beheer BV heeft verricht nagenoeg geheel weer in de boedel van deze BV heeft teruggestort, maar dat hij hiervan, nu hij dit veelal contant heeft gedaan, geen schriftelijke bewijzen heeft. Dat hij deze bedragen destijds aan de BV heeft onttrokken komt omdat zijn voormalige compagnon naar de mening van [appellant] lukraak conservatoir beslag liet leggen op alle zakelijke bankrekeningen en [appellant] deze gelden daar weloverwogen aan wilde onttrekken. [appellant] voegt daaraan toe dat de bedragen die staan genoemd in het proces verbaal van comparitie, gehouden op 9 maart 2015 tussen hem en [appellante] enerzijds en de curator in het faillissement van [beheer b.v.] Beheer BV, [curator] , anderzijds niet zien op deze onttrekkingen, maar betrekking hebben op de rekening courant schuld van voornoemde BV. Tot slot merkt [appellante] op dat zij spijt heeft van het feit dat zij voornoemd proces-verbaal heeft ondertekend. Zij was immers niet bij de comparitie aanwezig en voelde zich door haar advocaat [NAAM].
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Allereerst dient te worden beoordeeld of appellanten ontvankelijk zijn in hun hoger beroep. Het hof komt daaromtrent tot de volgende beoordeling.
3.6.2.
Conform het arrest van de Hoge Raad d.d. 29 januari 2010, LJN: BK4947 dient de niet-ontvankelijkverklaring door de rechtbank te worden aangemerkt als een afwijzing van het verzoek waartegen conform artikel 292 lid 3 Fw hoger beroep openstaat.
3.6.3.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat appellanten ontvankelijk zijn in hun hoger beroep.
3.7.
Vervolgens dient te worden beoordeeld of appellanten ontvankelijk zijn in het inleidend verzoek. Het hof komt daaromtrent tot de volgende beoordeling.
3.7.1.
Zonder een met redenen omklede verklaring dat de schuldenaar tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijk vergelijk te komen, dan wel een met redenen omklede verklaring dat het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling geen enkel redelijk doel dient nu de kans van slagen van het minnelijk traject nihil is, kan de schuldsaneringsregeling niet van toepassing worden verklaard (artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw).
3.7.2.
Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat geen minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw heeft plaatsgevonden, althans niet volledig of op een correcte wijze. Het moge wellicht zo zijn dat in het kader van een faillissementsaanvraag in voorkomend geval mogelijk lichtere eisen kunnen worden gesteld voor toelating tot de schuldsaneringsregeling waar het met name de duur van het voortraject betreft, maar zulks doet er niet aan af dat ook in het onderhavige geval een met redenen omklede verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 sub f Fw dient te worden gegeven waarom er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (zie onderdeel 2.3. conclusie AG Wuisman bij HR 26 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013: BZ9955). Overlegging van een dergelijke verklaring past ook in het beleid strenger te zijn aan de poort van de wettelijks schuldsaneringsregeling die alleen te openen is voor schuldenaren die er klaar voor zijn, die een minnelijke procedure doorlopen hebben en waarvan bekend is hoe hun financiële positie is (Memorie van Ttoelichting, Kamerstukken II 2004/05 nr. 7, p. 53). Dit geldt temeer omdat anders via de weg van de faillissementsaanvrage het minnelijk traject, waaraan de wetgever zoveel waarde hecht, eenvoudig zou kunnen worden omzeild.
3.7.3.
Vast staat, temeer nu zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep ook door hen nadrukkelijk is erkend, dat [appellant] en [appellante] voorafgaand aan hun toelatingsverzoek niet aan alle schuldeisers een minnelijk aanbod hebben gedaan. Er is uitsluitend een aanbod gedaan aan de schuldeisers [schuldeiser 1] en [schuldeiser 2] , waarbij het aanbod aan [schuldeiser 2] bovendien gedaan is in het kader van het faillissement van [beheer b.v.] Beheer BV en derhalve niet in het kader van het toelatingsverzoek van [appellant] en [appellante] , zodat naar het oordeel van het hof feitelijk slechts aan één enkele schuldeiser, te weten [schuldeiser 1] , daadwerkelijk een minnelijk voorstel is gedaan.
3.7.4.
Daarbij komt dat uit de door de advocaat [NAAM][appellant] en [appellante] opgestelde verklaring ex artikel 285 lid 1 Fw blijkt dat er voorafgaand aan het voorstel aan [schuldeiser 1] geen onderzoek naar de schuldenpositie van [appellant] en [appellante] heeft plaatsgevonden en dat uitsluitend is afgegaan op de bevindingen van de Kredietbank, ook voor wat betreft de aflossingsmogelijkheden, welke zijn vastgesteld op minus € 1,00 per maand.
3.7.5.
Voorts is het hof van oordeel dat de mededeling op voornoemde verklaring, dat uit de afwijzing van de enige schuldeiser aan wie daadwerkelijk een aanbod was gedaan afgeleid dient te worden dat er geen mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen niet alleen voorbarig is, maar bovendien onvoldoende gemotiveerd, daargelaten nog dat het aanbod zelf, zoals gedaan bij email van 4 februari 2016, geen concreet voorstel behelst doch uitsluitend en niet nader onderbouwd melding maakt van een door de gemeente vastgestelde beschikbare aflossingscapaciteit zijdens [appellant] en [appellante] van minus € 1,00 per maand.
3.7.6.
Nu [appellant] en [appellante] voorafgaand aan hun toelatingsverzoek het minnelijk traject niet naar behoren hebben betracht en zij bovendien geen deugdelijke met redenen omklede verklaring hebben overgelegd dat het beproeven van een buitengerechtelijke schuldregeling geen enkel redelijk doel dient heeft de rechtbank appellanten naar het oordeel van het hof terecht en op de goede gronden niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken.
3.8.1.
Het vorenstaande laat overigens onverlet dat met het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid de bevoegdheid om opnieuw een verzoek om toepassing van de schuldsaneringsregeling te doen niet verloren gaat. (Conclusie van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad van 15 april 2010, LJN: BM8083).
3.8.2.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] en [appellante] niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in hun verzoek.
3.9.
Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, P.J.M. Bongaarts en J.J. Minnaar en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2016.