ECLI:NL:RBOVE:2014:4020
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/157276 / KG ZA 14-214
Vonnis in kort geding van 16 juli 2014
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. P. Buursen te Enschede,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.P.B. Kroep te Enschede.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties;
de brief van 27 juni 2014 met producties van [gedaagde];
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
[eiser] heeft in opdracht van [gedaagde] in 2003 een zwembad geleverd en dat geinstalleerd en aangesloten. Daarna zijn er problemen ontstaan met het zwembad en hebben partijen daarover geprocedeerd.
2.3.
Op 22 januari 2014 heeft deze rechtbank (eind)vonnis gewezen in de procedure met zaaknummer / rolnummer (in de hoofdzaak) C/08/82858 HA ZA 1278 (van 2006). Het dictum van het vonnis van 22 januari  2014 luidt - voor zover van belang - als volgt:
“
3. 	De beslissing
De rechtbank:
(…)
II.	Veroordeelt [eiser] om binnen twee maanden na betekening van dit vonnis een aanvang te maken met het vervangen van het huidige zwembad van [gedaagde] door een gelijksoortig zwembad, dat deugdelijk is en voldoet aan de kwaliteitseisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst mogen worden gesteld, en deze werkzaamheden binnen veertig dagen nadien te voltooien, op straffe van een dwangsom van € 7.500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiser] na betekening van dit vonnis in gebreke blijft om daaraan te voldoen, met bepaling dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een bedrag van 100.000,- niet te boven zal gaan, één en ander onder voorwaarde van betaling door [gedaagde] aan [eiser] van een bijdrage ad € 17.500,- inclusief BTW in de kosten van verwijdering van het oude zwembad en installatie van het nieuwe zwembad.
(…)”
2.4.
Voornoemd vonnis is op 28 januari 2014 door [gedaagde] aan [eiser] betekend.
2.5.
Bij brief van 21 mei 2014 heeft [gedaagde] [eiser] gesommeerd om voor 23 mei 2014 het bedrag van € 100.000,--, zijnde de maximaal verbeurde dwangsommen, te voldoen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] te gebieden de executie van het vonnis van 22 januari 2014 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de [eiser] toekomende vergoeding, primair ter hoogte van € 39.750,--, subsidiair ter hoogte van € 17.500,--, althans een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 2014;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke kosten, primair ter hoogte van € 1.305,--, subsidiair ter hoogte van
€ 905,-- en meer subsidiair een bedrag dat de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 juni 2014;
IV. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiser] stelt daartoe - kort gezegd - dat de dwangsommen niet zijn verbeurd. Primair stelt hij zich op het standpunt dat de in het vonnis van 22 januari 2014 onder II van het dictum vermelde voorwaarde, te weten de voorwaarde van betaling door [gedaagde] aan [eiser] van een bijdrage van € 17.500,-- inclusief BTW in de kosten van de verwijdering van het oude zwembad en de installatie van het nieuwe zwembad, een opschortende voorwaarde is, waardoor eerst na het vervullen van die voorwaarde de prestatie van [eiser] opeisbaar is. [gedaagde] heeft tot op heden genoemd bedrag niet aan [eiser] betaald.
[eiser] heeft niettemin conform het vonnis van 22 januari 2014 het oude zwembad reeds vervangen door een nieuw zwembad. Nu er volgens [eiser] sprake is van een opschortende voorwaarde wordt op de voet van artikel 6:25 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aanspraak gemaakt op ongedaanmaking van de prestatie. Uit artikel 6:210 lid 2 BW volgt dat [eiser] recht heeft op vergoeding van de waarde van de prestatie, aangezien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan gemaakt wordt. [eiser] maakt dan ook uiteindelijk aanspraak op het bedrag van € 53.000,--, zijnde de onweersproken gemiddelde aankoopprijs van het onderhavige zwembad. In de onderhavige procedure vordert [eiser] ¾ deel van dit bedrag ten titel van voorschot op de hem toekomende vergoeding. Subsidiair stelt [eiser] dat sprake is van een ontbindende voorwaarde. In dat geval heeft te gelden dat een ontbindende voorwaarde de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis doet vervallen. Het plaatsvinden der gebeurtenis wordt gevormd door het niet betalen door [gedaagde]. Hieruit volgt dat de verbintenis van [eiser] is komen te vervallen. Op grond van artikel 6:24 BW heeft [eiser] recht op ongedaanmaking van de door hem geleverde prestaties. Tevens is [eiser] geen dwangsommen verschuldigd, nu de rechtsgrond daarvoor door de ontbinding eveneens vervallen is. Meer subsidiair doet [eiser] een beroep op overmacht. [eiser] heeft namelijk alles in het werk gesteld om de werkzaamheden, ondanks het feit dat hij meent dat hij daartoe niet gehouden was, te voltooien voor de datum waarop hij eventueel dwangsommen verschuldigd zou zijn. De werkzaamheden, alsmede de planning daarvan, zijn in goed overleg uitgevoerd. De vertraging die is ontstaan is te wijten aan het feit dat de werkzaamheden moesten passen binnen zowel de agenda van [gedaagde] als die van [eiser], het feit dat de werkzaamheden bij de leverancier Braakhuis vertraging hebben opgelopen en het feit dat het aanvankelijk geleverde zwembad gebreken vertoonde, waardoor dat vervangen diende te worden. Onder deze omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] enige dwangsom verbeurd zou zijn.
3.3.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In de onderhavige zaak is sprake van een executiegeschil als bedoeld in
artikel 438 leden 1 en 2, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Het spoedeisend belang bij het gevorderde executieverbod is niet bestreden en volgt uit de aard van de zaak.
4.2.
In een executiegeschil als het onderhavige dient de voorzieningenrechter zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Daarbij dient de voorzieningenrechter het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Maatstaf daarbij is dat de draagwijdte van de veroordeling beperkt is te achten tot handelingen waarvan in ernst niet kan worden betwijfeld dat zij, mede gelet op de gronden waarop de veroordeling werd gegeven, tot deze veroordeling behoorden. De omstandigheid dat de veroordeling is versterkt met een dwangsom, dwingt tot een beperkte uitleg van de veroordeling. Bovendien moet in aanmerking worden genomen dat een in het dictum uitgesproken veroordeling steeds moet worden gelezen in verband met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen waarop zij steunt.
4.3.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiser] het oude zwembad conform het vonnis van  22 januari 2014 heeft vervangen door een nieuw zwembad. De voorzieningenrechter stelt vast dat tussen partijen onder meer in geschil is of [eiser] op grond van het vonnis van 22 januari 2014 gehouden is om het terras van [gedaagde] rond het zwembad aan te passen of te vernieuwen. Met inachtneming van het vorenoverwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat [eiser] in het vonnis van 22 januari 2014 niet is veroordeeld tot het ( volledig) vervangen van het terras van [gedaagde]. De - als voorwaarde gestelde - betaling van € 17.500,-- door [gedaagde] aan [eiser] is  - anders dan [gedaagde] meent - niet bedoeld als een bijdrage voor volledige terrasvervanging, maar als een bijdrage in de kosten voor verwijdering van het oude zwembad en installatie van het nieuwe zwembad. Dit volgt met name uit de rechtsoverwegingen 3.6. en 3.7 van het vonnis. Het doel en de strekking van de veroordeling is dat [gedaagde] de beschikking krijgt over een nieuw zwembad. In dit verband weegt de voorzieningenrechter mee dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij bij de oorspronkelijke opdracht van (ongeveer) tien jaar geleden geen bemoeienis met het terras heeft gehad en dat [gedaagde] zelf heeft zorggedragen voor de aanleg daarvan.
4.4.
Gelet op het vorenstaande behoeft bij de beantwoording van de vraag of aan het vonnis is voldaan niet een dispuut over vervanging het terras te worden gevoerd. De vraag of [eiser] bij zijn vervangingswerkzaamheden van het zwembad ter nakoming van het vonnis van 22 januari 2014 schade - al dan niet aan het terras - heeft veroorzaakt die voor zijn rekening behoort te komen, leent zich niet voor beantwoording in de onderhavige procedure. [eiser] betwist dat de door [gedaagde] overgelegde foto’s waarop tegels met scheuren betrekking hebben op zijn werkzaamheden. Hij stelt dat het terras destijds verkeerd is aangelegd en dat de omgeving rondom het zwembad, en dan met name het terras, in een zeer slechte staat van onderhoud verkeerde voordat hij met zijn werkzaamheden begon. Verder heeft [eiser] onbetwist gesteld dat hij toestemming had van [gedaagde] om aan de achterzijde van het zwembad tegels met kleurverschil te leggen. In onderhavige procedure is niet na te gaan of de getoonde foto’s met betrekking tot het kleurverschil al dan niet zien op de bedoelde situatie aan de achterzijde van het zwembad.
In het kader van dit kort geding is niet vast te stellen welke van de verschillende standpunten van partijen juist zijn. Daarvoor is nader feitenonderzoek en/of nadere bewijslevering nodig. Voor een dergelijk nader onderzoek en bewijslevering leent een kort gedingprocedure als de onderhavige zich naar zijn aard evenwel niet.
4.5.
Met betrekking tot de vraag of er dwangsommen zijn verbeurd wegens te late nakoming van het vonnis is van belang op welke wijze en wat partijen met elkaar hebben gecommuniceerd. Tussen partijen staat vast dat zij op 4 maart 2014 met elkaar hebben besproken op welke wijze [eiser] de vervangingswerkzaamheden zou aanpakken. Vooralsnog gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat daarbij ook over het tempo van de uitvoering is gesproken. Daarbij neemt hij in aanmerking dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij conform de bedoeling aan het werk is gegaan en dat [gedaagde] op geen enkel moment tijdens deze werkzaamheden heeft gemeld dat hij [eiser] aan het in het vonnis genoemde tijdpad zou houden en dus dwangsommen zou opeisen als hij de in het vonnis genoemde termijn zou overschrijden. Nu de werkzaamheden in de achtertuin van [gedaagde] plaatsvonden en het derhalve voor de hand liggend is dat [gedaagde] daarmee dagelijks geconfronteerd is geworden, had hij [eiser], zo hij dat zou hebben gewild, op de termijnen kunnen aanspreken.
De vraag of [eiser] desondanks nalatig, immers zonder (stilzwijgende) toestemming of instemming van [gedaagde], termijnen heeft overschreden, kan evenmin in dit kort geding worden beantwoord. Ook daarvoor is nader onderzoek en het horen van getuigen noodzakelijk.
4.6.
Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat, binnen het beperkte kader van deze procedure, naar redelijkheid niet te verwachten valt dat in de bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [eiser] op onjuiste wijze uitvoering heeft gegeven aan het eerdere vonnis van 22 januari 2014. Of, afgezien van de wijze waarop inhoudelijk het vonnis is nagekomen, [eiser] niettemin wegens hem toe te rekenen vertragingen dwangsommen heeft verbeurd kan in deze procedure niet worden vastgesteld. Partijen zullen dit aspect in een bodemprocedure aan de orde hebben te stellen. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat [eiser] dwangsommen heeft verbeurd.
4.7.
De voorzieningenrechter zal het door [eiser] gevorderde executieverbod dan ook op na te melden wijze toewijzen. De gevorderde dwangsom wordt gematigd en aan een maximum gebonden.
4.8.
Het door [eiser] gevorderde onder II en III in het petitum van de dagvaarding betreft geldvorderingen. Ingevolge vaste jurisprudentie is ten aanzien daarvan in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en/of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn in het onderhavige geval geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat [eiser] bij deze geldvorderingen (thans) een spoedeisend belang heeft. Deze vorderingen zullen dan ook in dit kort geding worden afgewezen. Het dispuut over de vraag of het vonnis van 22 januari 2014 een ontbindende voorwaarde of een opschortende voorwaarde kent en of zodanige voorwaarde het vonnis als zodanig buiten werking zou kunnen stellen behoeft in dit kort geding dan ook geen beantwoording.
4.9.
Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrechter bepalen dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
Gebiedt [gedaagde] de executie van het tussen partijen gewezen vonnis van deze rechtbank van 22 januari 2014 met zaaknummer / rolnummer (in de hoofdzaak) C/08/82858 HA ZA 1278 (van 2006) te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag, met een maximum van € 50.000,--.
5.2.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5.3.
Compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.4.
Wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.
type:
coll: