ECLI:NL:GHSHE:2015:1794
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.140.821/01
arrest van 19 mei 2015
in de zaak van
Snacktec B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. C.P.H.L.A. Heuts te Amsterdam,
tegen
HKB Ketelbouw B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 maart 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond onder zaaknummer C/04/91809/HA ZA 09-122 gewezen vonnissen van 22 december 2010 en 25 september 2013 tussen appellante – Snacktec – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – HKB – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 maart 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 15 april 2014;
de memorie van grieven (met wijziging eis en 22 producties);
de memorie van antwoord (met 10 producties);
de akte uitlating van Snacktec (met 2 producties);
de antwoordakte van HKB (met 1 productie);
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De beoordeling
7.1.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
Snacktec produceert in een fabriek in [plaats] (Libanon, ongeveer 40 km ten oosten van [plaats]) zogenaamde pellets ten behoeve van de snackindustrie. HKB is een bedrijf dat zich bezig houdt met de constructie, productie en verkoop van ketels en ketelinstallaties voor industriële energie.
Op 22 januari 2007 heeft HKB aan Snacktec een offerte uitgebracht voor de levering van een stoomketelinstallatie voor het bedrijf van Snacktec in Libanon. De stoomketelinstallatie was bedoeld voor de stroomvoorziening van het bedrijf in Libanon. De door Snacktec aanvaarde en door HKB op 31 januari 2007 bevestigde offerte (prod. 2 mem.v.grieven) hield onder meer in: de levering door HKB van een economizer, een superheater, twee branders, een voedingswaterreservoir/luchtafscheider, een doseringssysteem voor chemicaliën, twee voedingswaterpompen voor de ketel, een schacht en afblaassysteem (alleen engineering) en een afblaastank. HKB zou zorg dragen voor de installatie (pos. 1075) en de inbedrijfstelling en training (pos. 1100: commissioning en training).
Overeengekomen werd een prijs van € 650.000,=, bij factuur van 26 september 2007 (prod. 8 concl.v.antw.) verminderd met een bedrag van € 22.620,= voor minderwerk en vermeerderd met een bedrag van € 985,= voor meerwerk.
Voor de superheater (pos. 300) zijn in de offerte de volgende technische data vermeld:
“(…)
Design pressure:                        33 barg
Working pressure:                       ± 29,5 barg
Outlet temperature:                     › 300 ºC between 35 – 100% boilerload
Max temperature at 100% load: ca 388 ºC
(..)”
Ten aanzien van de commissioning (pos. 1100) is in de offerte het volgende opgenomen:
“
Cold-commissioning (estimated 2 days)
During the cold-commissioning, necessary inspections, check out, functional tests ans test runs of all equipment, instruments, devices and system will be carry out according the commissioning plan.
Hot commissioning (estimated = 5 days)
After cold commissioning, the hot commissioning will take place with the same actions as in the cold commissioning stage. After blowing the stem pipes, trimming and tuning, the commissioning of the boiler plants will take place according the hot-commissioning plan.
(...)”
Onder “
C) Warranties
” is onder meer bepaald:
“Warranty period: The duration of our warranties are valid for 12 months after start-up of the boilers, however max 16 monyhs after delivery. (….)”
De ketel is eind augustus 2007 in de haven van [plaats] aangekomen en vandaar vervoerd naar [plaats]. In verband met de politieke situatie in Libanon is tussen partijen overeengekomen dat in afwijking van de overeenkomst de installatie van de ketel niet door HKB zou geschieden maar, onder supervisie van een vertegenwoordiger van HKB (de heer [vertegenwoordiger HKB], verder: [vertegenwoordiger HKB]), door de firma Sabsabi en dat de firma Saacke Turkije (verder: Saacke) de branders zou installeren. Bij credit-factuur d.d. 21 december 2007 is Snacktec in verband met deze nadere afspraak gecrediteerd voor een bedrag van € 75.865,= (prod. 9 concl.v.antw.).
[vertegenwoordiger HKB] is vervolgens van 20 september tot en met 30 september 2007 als supervisor bij de installatiewerkzaamheden voor de ketel aanwezig geweest (prod. 13 concl.v.antw.). Saacke heeft zorg gedragen voor de inbedrijfstelling van de branders. In een e-mail van 2 november 2007 (prod. 44 concl.v.dupl.) bericht [medewerker Saacke] van Saacke daarover aan [projectmanager HKB], projectmanager van HKB (verder: [projectmanager HKB]):
“(..) I Have been informed from site that comissioning of the burners is completed now. The plant is in operation and has been tested over the load range.(..) ”
Door [vertegenwoordiger HKB] als ‘Purchaser’, de heer [directeur Snacktec] (directeur Snacktec, verder: E) als ‘User’ en de heer Koçak, service engineer van Saacke, is op 2 november 2007 een “Inspection Protocol” (prod. 1 mem.v.antw.) ondertekend waarin het volgende is vermeld:
“From 15.10.2007 till 2.11.2007 the mechanical mounting works/ electrical installation/ commissioning/ test run of the above mentioned plant(s) has/ have been carried out. Respective instructions were given to the operation personnel. This document certifies the contractual inspection of the plant which. at same time, represents the beginning of the warranty period stipulated in the contract.”
Bij e-mail van 7 november 2007 (prod. 45 concl.v.dupl.) bericht [vertegenwoordiger HKB] aan [projectmanager HKB]:
“(..) Heb zojuist met [directeur Snacktec] (
toev. Hof: directeur Snacktec
) gesproken over mijn vertrek a.s. vrijdag. Ze zijn nog zeer huiverig dat er niemand terug komt voor de laatste “restjes” inbedrijfname als het zover is. Hij wilt dat je hem een mail stuurt met de bevestiging dat er inderdaad iemand zal komen voor het inregelen van de ketel. (..)”
Bij e-mail van 7 november 2007 (prod. 46 concl.v.dupl.) heeft [projectmanager HKB] de verlangde bevestiging aan [directeur Snacktec] gezonden:
“(..) Bij deze kunnen we bevestigen dat als de problemen zijn opgelost mbt de leidingen, HKB terug naar de bouw zal komen om de IB volledig te maken. Dit zal ofwel door [vertegenwoordiger HKB] worden gedaan, dan wel een van onze andere IB mensen. (..)”
Bij e-mail van 21 december 2007 (prod. 47 concl.v.dupl.) heeft [projectmanager HKB] aan [directeur Snacktec] het volgende geschreven:
“(..) Verder zijn de volgende afspraken gemaakt (…)
• Snacktec betaalt de nog eventueel niet gefactureerde reis- en verblijfkosten van [vertegenwoordiger HKB]
• Snacktec betaalt de volledige nog uit te voeren inbedrijfname werkzaamheden
• [vertegenwoordiger HKB] vliegt op woensdag 9-1-2008 met jouw naar Libanon, Snacktec regelt de tickets
• Onze inbedrijfnemer wordt per dag gefactureerd, dagtarief Euro 800
(…)”
[vertegenwoordiger HKB] (verder: [vertegenwoordiger HKB]) is vervolgens op 10 januari 2008 in Libanon gekomen voor de verdere inbedrijfstelling. [vertegenwoordiger HKB] is in plaats van de geplande drie dagen aanmerkelijk langer ter plaatse geweest. HKB en Snacktec zijn nadien overeengekomen dat zij de kosten van [vertegenwoordiger HKB] zouden delen. HKB zou Snacktec 10 van de 21 dagen factureren tegen het afgesproken tarief van € 800,= per dag en derhalve een factuur sturen van € 8.000,= (zie onder p gerelateerde schrijven van 13 februari 2008 van [projectmanager HKB] aan [directeur Snacktec], prod. 20 inl. dagv., prod. 18 concl.v.antw., tevens prod. 7 mem.v.grieven).
In een e-mail van 28 januari 2008 van [directeur Snacktec] aan HKB (prod. 5 mem.v.grieven), waarin [directeur Snacktec] klaagt over een lekkende hoofdstoom afsluiter en lekkende veiligheden op de ketel, schrijft [directeur Snacktec] verder:
“Wij denken dat de leiding naar de demper te klein is om de volgende reden: Als we 3.500 kg/h stoom afnemen vanaf de leiding naar de deaerator (…), dan gaat de ketel permanent uit op te hoge temperatuur van de super-heater. Voordat dit dan weer is hersteld, is de druk teruggelopen naar +/- 15 Bar. Dit betekend dat als we met een kleine belasting draaien we deze stoom niet kunnen gebruiken en dit is wel wat we gevraagd hebben. (…)”
Bij e-mail van 28 januari 2008 (prod. 6 mem.v.grieven) reageert [projectmanager HKB] hierop:
“(..) Het regelbereik van de installatie staat duidelijk in het contract verwoord. Klein last zorgt altijd voor problemen met de stoomtemperatuur. (…) Als jullie aanleen stoom naar de ontgasser sturen, en geen stoom naar de afnemers, dus er gaat weinig stoom naar de oververhitter, is het volstrekt logisch dat de installatie op storing valt. Jullie zullen minimaal 35% stoom afname moeten hebben, excl de stoom naar de ontgasser. Dit is een natuurkundig proces, hetgeen ik niet kan wijzigen. (…)”
In een brief van 13 februari 2008 (prod. 20 inl. dagv., prod. 18 concl. v.antw. en prod. 7 mem.v.grieven) aan [directeur Snacktec] geeft [projectmanager HKB] een samenvatting van de tussen partijen gemaakte afspraken:
“(…)
* HKB gaat akkoord met het feit dat Snacktec Saacke Turkije rechtstreeks de opdracht geeft voor de checks aan de branderinstallatie. Afrekening zal ook rechtstreeks tussen Saacke Turkije en Snacktec gebeuren.
(…) M.b.t. de kosten voor het bezoek van Dhr. [vertegenwoordiger HKB] is afgesproken dat Snacktec en HBK de kosten delen. HKB zal 10 dagen van de 21 dagen factureren aan het afgesproken dagtarief van € 800,=.HKB zal Snacktec een rekening sturen van € 8.000,=
* HKB zal Snacktec een lijst met instellingen/ setpunten van de ketelinstallatie doen toekomen. Saacke Turkije dient deze voor het branderdeel na de check aan Snacktec te overhandigen.
(…)”
In een e-mail van 25 februari 2008 (prod. 22 inl. dagv.) bericht [directeur Snacktec] aan [projectmanager HKB]:
“(…) De Saacke engineer heeft de branders weer opnieuw ingesteld. Enkele parameters
waren verandert
waardoor de branders niet stapsgewijs regelde in autostand.(ik hoef je niet te vertellen wie dat heeft verandert) Nu hebben we ook niet meer zo’n uitvallen op te hoge temperatuur. (..)”
In een e-mail van 27 februari 2008 (prod. 3 mem.v.grieven) schrijft [directeur Snacktec] aan [projectmanager HKB]:
“(..) Nog even dit: In Libanon zijn ze niet erg blij met alle acties die [vertegenwoordiger HKB] heeft ondernomen, zoals het veranderen van de parameters van de brander die weer door de Saacke engineer zijn teruggedraaid. (…) Ze zijn dan ook van mening dat de rekening die nu gestuurd is door HKB niet terecht is. Kijk ik heb toegezegd dat we de rekening zouden delen “maar niet wetende dat het probleem van herhaaldelijk uitvallen op te hoge temperatuur mede veroorzaakt is door het veranderen van de parameters” die zoals al eerder aangeven toen Markus en de Saacke engineer e.e.a. hebben afgeregeld geen probleem gaven. (..)”
Bij e-mail van 7 april 2008 (prod. 32 inl. dagv.) informeert [projectmanager HKB] bij [directeur Snacktec] naar de betaling voor het afgesproken deel van de inbedrijfstelling door [vertegenwoordiger HKB]. [directeur Snacktec] heeft hierop als volgt gereageerd:
“(..) Zoals ik je al eerder melde zijn de mensen in Libanon in het geheel niet zo blij zoals de zaken zijn gegaan. Zoals je weet hebben we opnieuw de monteur van Saacke laten komen (op onze kosten) om de branders opnieuw in te regelen die door de HKB in bedrijfsteller verkeerd waren afgesteld. (…) Als we nu goed naar de bestelling (levering contract) kijken staat er nergens in of een verwijzing daarvan dat de ketel minimaal een belasting nodig heeft van 20% om normaal te kunnen draaien zonder dat je het gevaar loopt om een te hoge temperatuur te bereiken. (…) Wij zijn daarom ook van plan om van het probleem zoveel mogelijk af te komen door alles direct af te tappen na de superheater en deze stoom te reduceren en te verzadigen en deze stoom te gebruiken voor de deaerator en ons proces. Gezien bovenstaande zijn wij dan ook van mening dat HKB hierbij zeker een bijdrage voor de kosten dient te betalen die we nu opnieuw moeten maken, de ketelinstallatie doet niet wat hij volgens het contract zou moeten doen!!!! (…)”
[projectmanager HKB] en [directeur Snacktec] herhalen hun standpunten in enkele e-mails in mei 2008. Bij e-mail van 22 mei 2008 (prod. 34 inl. dagv.) schrijft [projectmanager HKB]
: “[directeur Snacktec], hoe gaan we dit oplossen. Eigenlijk verwachten we op basis van onze afspraak een betaling Ik heb ook geen zin hier ruzie over te maken Gaarne je reactie, zodat we dit opgelost krijgen.”
[directeur Snacktec] reageert hierop bij e-mail van 22 mei 2008:
“(…) Wij zijn nog steeds van mening dat de ketel niet doet wat hij moet doen en daarom zijn aanpassingen noodzakelijk. Om de aanpassingen te maken zoals ik reeds in mijn E-mail vermelde kost ons dat circa Euro 26.000,-. En dat is veel geld, daarom zijn wij nog steeds van mening dat HKB dient bij te dragen in deze kosten en wel minimaal 90% en wij de kosten van de montage nemen hoewel dit eigenlijk ook bij HKB hoort. (..)”
Bij e-mail van 23 mei 2008 bericht [projectmanager HKB] (prod. 35 inl. dagv., prod. 6 mem.v.antw.):
“(..) Wij hebben e.e.a. nogmaals nagekeken en nagerekend. De problemen zijn volledig te wijten aan de snelle belastingswisselingen. Dit is niet te voorkomen. HKB is dan ook van mening dat deze kosten volledig buiten haar verantwoordelijk vallen en ook buiten haar levering. Om deze reden verwachten we dan ook een betaling van de openstaande rekening. (..)”
Bij brief van 19 augustus 2008 van [directeur Snacktec] aan (de heer [vertegenwoordiger HKB] van) HKB (prod. 11 mem.v.grieven) schrijft [directeur Snacktec]:
“(…) Aan ons verzoek om toezending van het gehele “Commissioning Protocol” weigert u (..) te voldoen. Aangezien wordt geweigerd te voldoen aan ons verzoek van 7 augustus j.l. houden wij het ervoor dat (…) commissioning, is nagelaten deze uit te voeren. (..) Daarbij komt dat zonder “Commissioning Protocol” niet kan worden opgeleverd en dat u ons het werk ook niet naar behoren hebt opgeleverd. Wij hebben het werk dus niet kunnen goedkeuren. Wij zullen niet goedkeuren zonder de perfect werkende boiler die ons is gegarandeerd onder “”Warranties” op blz. 15 van de overeenkomst. Vanwege de garanties hebben wij ten onrechte betaald. Wij willen daarom dat de oplevering zal plaatsvinden, mede aan de hand van het “Commissioning Protocol” in de fabriek in [plaats], Libanon in week 3 5 of 36. (…)”
Bij brief van 22 augustus 2008 (prod.12 mem.v.grieven) heeft [projectmanager HKB] namens HKB hierop als volgt gereageerd:
“(..) Gezien de problemen bij het bezoek van onze heer [vertegenwoordiger HKB] bij zijn laatste bezoek, hetgeen heeft geresulteerd in een grotendeels crediteren van de kosten van het bezoek en het feit dat zijn gegevens welke hij heeft verzameld gedurende dit bezoek door een defect in zijn computer verloren gegaan, zal een nieuw bezoek ter plekke noodzakelijk zijn. Om deze reden willen we samen met u nog een bezoek plannen. Onze heer [vertegenwoordiger HKB] zal dan samen met u naar de bouw gaan en alles met u doorlopen, zodat het IB-protocol voor het keteldeel kan worden opgesteld. Voor het branderdeel zult u zelf Saacke moeten benaderen. De kosten voor het bezoek van de heer [vertegenwoordiger HKB] zullen volledig door HKB worden gedragen. (…) Wij gaan ervan uit dat u zich na dit bezoek ook aan uw afspraken houd en de overeengekomen kosten/openstaande rekeningen aan HKB zult voldoen. (..)”
Bij brief van 26 augustus 2008 (prod. 13 mem.v.grieven) antwoordt [directeur Snacktec] namens Snacktec hierop:
“(..) De “Commissioning” betreft ook Pos. 400-1: heavy fuel oil burners (…). U meent dus in strijd met de Overeenkomst het branderdeel te kunnen uitzonderen. (…) Met uw instemming gebruiken wij sedert januari van dit jaar de boiler als krachtbron voor onze productie. (..) Daarom hebben wij, ondanks uw verzuim tijdig te testen (“Commissioning”), proefondervindelijk gebreken kunnen vaststellen. Wij hebben u steeds tijdig van deze gebreken in kennis gesteld, U heeft nagelaten deze gebreken tijdig te herstellen. Daarom hebben wij voorzieningen moeten treffen. (…) zijn wij van mening dat deze kosten komen voor uw rekening en risico. Commissioning in de fabriek is zinvol zodanig dat deze voorzieningen in de commissioning kunnen worden opgenomen.  (…)”
Bij mail en brief van 28 augustus 2008 laat [projectmanager HKB] hierop weten:
“(..) Wij (..) zijn het volstrekt oneens met uw zienswijze. De volledige inbedrijfname, commissioning is afgerond op 28-1-2008. HKB heeft hier volledig aan haar verplichtingen voldaan. U heeft nota bene de installatie commercieel in bedrijf sinds eind januari van dit jaar. Het enige wat op dit moment ontbreekt is een schriftelijke rapportage. Zoals reeds gesteld is deze door een defect in een labtop verloren gegaan en zal onze heer [vertegenwoordiger HKB] voor rekening van HKB naar de installatie komen om e.e.a. te recapituleren. Dit staat echter volledig los van de commissioning. Deze is zoals gesteld afgerond. (---) Zoals gesteld zal onze heer [vertegenwoordiger HKB] geen inbedrijfname uitvoeren, dat is gereed. Hij zal uitsluitend het commissioningprotocol recapituleren. Tevens zal hij samen met u de installatie doorlopen, waarbij u eventuele problemen kenbaar kunt maken. Deze zullen indien aanwezig en mogelijk direct worden verholpen, dan wel zullen we hierop terug moeten komen. (…)”
Bij brief van 3 september 2008 schrijft [projectmanager HKB] aan [directeur Snacktec]:
“(..) Zoals u reeds van onze heer [vertegenwoordiger HKB] hebt vernomen zal hij volgende week op de bouwplaats in Libanon zijn om de noodzakelijke meetprotocollen op te stellen. (…) Wij hebben vandaag een bespreking met Saacke gehad, waarin uw installatie ook besproken is. Ook Saacke onderstreept ons standpunt volledig. Tevens wist Saacke ons te informeren m.b.t. ernstige vervuiling in de ketel. De oorzaak van deze vervuiling is op dit moment niet te achterhalen. Door Saacke zijn 2 mogelijke oorzaken genoemd. 1) vervuilingen in de olie cq wisselingen in de kwaliteit van de verstookte olie. 2) Onvoldoende dan wel ondeskundig onderhoud. (…)”
Bij brief van 8 september 2008 (prod. 8 mem.v.antw.) heeft Snacktec daarop laten weten:
“Wij begrijpen dat de heer [vertegenwoordiger HKB] geen “Commissioning” komt doen volgens het contract. Dat is tegen onze wil. Aan de hand van uw brieven kan verder niet worden vastgesteld wat [vertegenwoordiger HKB] wel komt doen en vooral wat u met zijn bezoek wilt bereiken. Wij hebben tot nu toe niet kunnen ontdekken of en zo ja op welke wijze zijn bezoek in ons belang is. De heer [vertegenwoordiger HKB] heeft dus in de fabriek niets te zoeken en zal niet worden toegelaten.”
Bij brief van 7 november 2008 (prod. 38 inl. dagv.) heeft de toenmalige advocaat [NAAM], mr. F. Wolters, aan HKB geschreven:
“(…) U heeft zich verplicht tot oplevering eind juni 2007. (..) Cliënte heeft voorgesteld dat oplevering zal plaatsvinden in week 35/36. Blijkens uw brief van 22 augustus 2008, wordt niet betwist dat niet is opgeleverd en niet is aanvaard; op cliëntes voorstel is niettemin niet ingegaan.   (…) Op grond van voorgaande kan worden geconcludeerd dat u toerekenbaar tekort bent geschoten in het nakomen van uw verplichtingen uit hoofde van voormeld contract. Als gevolg daarvan heeft cliënte schade geleden, lijdt cliënte schade en zal cliënte schade lijden, zoals reeds deels is aangegeven in de brief van cliënte van 26 augustus, met name de laatste alinea. De schade wordt voorshands begroot op € 317.909,-- (..) Ik verzoek u, en voor zover nodig sommeer ik u daartoe, om binnen 10 dagen na heden (…)”
Bij brief van 12 december 2008 heeft mr. [NAAM]: “(…)
Op grond van het gestelde in mijn brief van 7 november jl. wordt hierbij de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen ex art. 6:265 BW. (…)”
In een e-mail van 30 juni 2009 (prod. 15 mem.v.grieven) schrijft [medewerker firma Galen Technologies & Services] (verder: [medewerker firma Galen Technologies & Services]), werkzaam bij de firma Galen Technologies & Services Pte te Singapore, aan [directeur Snacktec]:
“(..) informed me that you have problems with super heater temperatures under several load conditions. For your information this boiler is not really suitable for large load swings. Superheater temperature will swing also. Further if the boiler is operated below design pressure the steam temperature problem is getting bigger. In Singapore we had the same problem. The boilers in Singapore are running on base load and are not susceptive for fouling since they are gas fired. Note that in the oil fired boiler the furnace and flame tubes will foul which will lead to an increase in flue gas temperature before the super heater and related to that higher steam temperatures. However there is a relative simple solution to solve this problem. In between the superheater a small spray attemporator can be installed to control the steam temperature at the outlet of the superheater. This will give you a lot more flexibility and no more trips on high superheater temperature. (…)”
7.1.2.
Snacktec heeft vervolgens HKB in rechte betrokken en, voor zover in het onderhavige hoger beroep en na de eiswijziging in hoger beroep nog relevant, in conventie gevorderd:
i. een verklaring voor recht dat de Overeenkomst (toev. Hof: de overeenkomst tussen partijen betreffende de stoomketelinstallatie) is ontbonden, dan wel ontbinding van de Overeenkomst;
ii. veroordeling van HKB tot terugbetaling van de koopsom van € 650.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 7 november 2008;
iii. veroordeling van HKB tot betaling van aanvullende schadevergoeding bestaande uit: USD 336.697 en EUR 24.504 wegens aan Snacktec gefactureerde kosten voor de huur van dieselgeneratoren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 7 november 2008;
iv. veroordeling van HKB tot demontage en volledige verwijdering van de ketelinstallatie in Libanon, op straffe van een dwangsom van € 50.000,= per dag.
Snacktec legde aan haar vorderingen ten grondslag dat de ketelinstallatie te laat was geleverd, niet was geïnstalleerd en gebrekkig was.
7.1.3.
HKB vorderde in reconventie het in r.o. 7.1.1 onder m genoemde bedrag van € 8.000,= excl. btw, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 6 maart 2008. In voorwaardelijke reconventie vorderde zij, kort samengevat, voor het geval de in conventie gevorderde ontbinding zou worden toegewezen, (a) verklaring voor recht dat haar in dat geval een waardevergoeding toekomt, (b) primair vaststelling van die vergoeding en verrekening daarvan met de terug te betalen koopsom en subsidiair bepaling dat de waardevergoeding nader dient te worden opgemaakt bij staat en (c) veroordeling van Snacktec in de proceskosten.
7.1.4.
De rechtbank wees bij het eindvonnis van 25 september 2013 de vorderingen van Snacktec in conventie af en de vordering van HKB in (de onvoorwaardelijke) reconventie toe. Met betrekking tot de beslissing in conventie overwoog de rechtbank onder meer:
- dat bij de overeenkomst tussen partijen mede sprake was van aanneming van werk;
- dat geen officiële oplevering heeft plaatsgehad;
- dat de installatie op of omstreeks 28 januari 2008 feitelijk in gebruik is genomen;
- dat hierin in de gegeven omstandigheden geen uitdrukkelijke of stilzwijgende aanvaarding van het werk gelegen kan worden geacht;
- dat het benoemen van concrete gebreken op het moment van ter beschikking stelling wel meebrengt dat eerder genoemde doch niet herhaalde gebreken niet meer aan de orde moeten worden geacht;
- dat in de correspondentie van rond en na 28 januari 2008 alleen nog aan de orde worden gesteld de gebreken (a) lekkende hoofdstoomafsluiter en lekkende veiligheden en (b) problemen met stoomafname bij kleine belasting en/of uitvallen van de installatie op te hoge temperatuur;
- dat uit de brief van 13 februari 2008 (genoemd in r.o. 7.1.1 onder p) blijkt dat het probleem onder (a) is opgelost en dat uit de mail van 25 februari 2008 (zie r.o. 7.1.1 onder q) blijkt dat het onder (b) gestelde gebrek na het opnieuw instellen van de branders is teruggebracht;
- dat daarmee het (voortdurend) bestaan van de gestelde gebreken (a) en (b) onvoldoende zijn onderbouwd en die gebreken daarmee geen grond meer kunnen opleveren voor ontbinding, een vordering tot nakoming of schadevergoeding;
- dat daarmee resteert het door Snacktec gestelde ontbreken van een commissioning protocol; nu dat protocol ook al vlak na de feitelijke ingebruikname rond 28 januari 2008 moet hebben ontbroken, is het daarop eerst in augustus 2008 gedaan beroep te laat. Voor zover dit al een gebrek zou zijn, kan Snacktec daarop geen beroep meer doen.
7.1.5.
Snacktec heeft tegen het eindvonnis van 25 september 2013 zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot toewijzing alsnog van haar vordering in conventie als in hoger beroep gewijzigd (en hiervoor in r.o. 7.1.2. weergegeven) en afwijzing alsnog van de vordering van HKB in reconventie.
7.2.
Nu tegen het tussenvonnis van 22 december 2010 geen grieven zijn gericht en de afwijzing in dat vonnis van het standpunt van Snacktec, dat de rolrechter HKB niet meer in de gelegenheid had mogen stellen een conclusie van antwoord in conventie/ eis in reconventie te nemen, al aan de orde is geweest in het hoger beroep van die beslissing (waarop bij arrest van dit hof van 29 november 2011 is beslist), zal Snacktec in het door haar ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk worden verklaard voor zover dit mede tegen het tussenvonnis van 22 december 2010 is ingesteld.
7.3.1.
In grief 1 stelt Snacktec dat in het proces-verbaal van de in eerste aanleg op 6 september 2012 gehouden comparitie ten onrechte als haar verklaring is opgenomen dat de ketel niet meer werkt sinds maart 2012. Snacktec stelt dat de ketel sinds juni 2008 buiten werking is (afgezien van een paar vergeefse pogingen in 2008, 2009 en 2011 om de installatie naar behoren te laten draaien) en dat deze nooit naar behoren heeft gewerkt.
7.3.2.
De grief is in zoverre niet relevant dat de desbetreffende passage uit het proces-verbaal van comparitie geen deel uitmaakt van de in het vonnis van 25 september 2013 (verder: het vonnis) tot uitgangspunt genomen feiten. Voor zover de grief een herhaling inhoudt van het standpunt van Snacktec dat haar geen ketel is geleverd zoals zij op grond van de overeenkomst tussen partijen mocht verwachten, zal dat standpunt bij de bespreking van de grieven 4 en 5 verder aan de orde komen.
7.4.
De overeenkomst tussen partijen heeft een internationaal aspect in die zin dat de ketelinstallatie in Libanon diende te worden geleverd en aldaar installatie- en inregelwerkzaamheden dienden te worden verricht. Beide partijen gaan in hun conclusies uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht, hetgeen ook voor de hand ligt nu beide partijen in Nederland zijn gevestigd en de overeenkomst in Nederland tot stand is gekomen. Geen van partijen is bovendien opgekomen tegen de toepassing door de rechtbank van het Nederlands recht. Het hof zal daarom bij de verdere bespreking van de grieven en het geschil tussen partijen eveneens uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank Roermond is in de overeenkomst tussen partijen uitdrukkelijk als bevoegde rechter overeengekomen.
7.5.1.
In grief 2 stelt Snacktec de kwalificatie van de overeenkomst tussen partijen aan de orde. Hoewel zij op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen zelf bepleitte dat de overeenkomst diende te worden gekwalificeerd als aanneming van werk, stelt zij thans in grief 2 dat de overeenkomst (mede) kwalificeert als een koopovereenkomst en dat daarom de bepalingen van boek 7, titel 1 BW (mede) van toepassing zijn.
7.5.2.
Ook deze grief is in zoverre niet relevant dat uit het vonnis van de rechtbank niet blijkt dat de rechtbank de bepalingen van koop niet mede van toepassing heeft geacht en die bepalingen bij haar oordeel heeft betrokken. Het hof is overigens met Snacktec en HKB van oordeel dat de overeenkomst voor een aanmerkelijk deel elementen bevat van koop, te weten de verkoop en levering van een ketelinstallatie c.q. de voor die installatie benodigde onderdelen.
7.6.1.
De grieven 3 en 4 stellen de vraag aan de orde welke door Snacktec gestelde gebreken aan de geleverde installatie nog in aanmerking kunnen worden genomen voor de vordering van Snacktec tot ontbinding van de overeenkomst en aanvullende schadevergoeding op de door haar gestelde grond dat de ketelinstallatie niet voldoet aan hetgeen zij daarvan op grond van de overeenkomst tussen partijen mocht verwachten. In grief 5 verwijt Snacktec de rechtbank dat zij niet tot het oordeel is gekomen dat de ketelinstallatie niet aan de overeenkomst beantwoordt. Grief 6 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door Snacktec geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een commissioning protocol. Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk bespreken.
7.6.2.
In hoger beroep heeft Snacktec verduidelijkt dat de gebreken die zij aan haar vordering tot ontbinding en aanvullende schadevergoeding ten grondslag legt voornamelijk de ketelinstallatie zelf (het koopdeel van de overeenkomst) betreffen en niet het installatieproces. Snacktec heeft in hoger beroep meer concreet gesteld dat de ketelinstallatie niet voldoet aan hetgeen zij daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten omdat een stoomtemperatuur wordt gegenereerd die veel hoger is dan het overeengekomen maximum van 388 ºC voor de stoomtemperatuur.
7.6.3.
Het hof concludeert dat met voormelde concretisering door Snacktec van de grondslag van haar vordering tot ontbinding - non-conformiteit van de ketelinstallatie vanwege het niet voldoen aan het overeengekomen temperatuurmaximum – grief 3 verder niet relevant is. Bovendien faalt de grief. Nu de ketelinstallatie aan Snacktec is afgeleverd en door Snacktec op of omstreeks 28 januari 2008 in gebruik is genomen, mocht van Snacktec in elk geval vanaf dat moment worden verwacht dat zij aan HKB melding maakte van door haar aan het geleverde ontdekte en nog relevante gebreken waarop zij HKB wenste aan te spreken. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat uit de correspondentie van rond die datum alleen nog blijkt van een klacht van Snacktec over (a) een lekkende hoofdafsluiter en lekkende veiligheden en (b) het probleem van de te hoge maximum temperatuur en dat uit de brief van HKB aan Snacktec van 13 februari 2008 (prod 20 inl. dagv., prod 18 concl.v.antw., prod. 7 mem.v.grieven) blijkt dat tussen partijen met betrekking tot de klacht onder (a) afspraken voor een oplossing zijn gemaakt en dat het voortdurend bestaan van dit gebrek daarmee onvoldoende onderbouwd is.
7.6.4.
HKB heeft tegen de vordering tot ontbinding c.a. van Snacktec en het standpunt van Snacktec dat de ketelinstallatie niet voldeed aan hetgeen tussen partijen was overeengekomen een aantal weren aan gevoerd. HKB betwist dat sprake is van non-conformiteit. Zij stelt dat, voor zover al sprake is van enig gebrek, het geen gebrek betreft dat ontbinding rechtvaardigt. HKB beroept zich er verder op dat zij niet in gebreke is gesteld en niet in verzuim is en op crediteursverzuim aan de zijde van Snacktec. Het hof zal deze weren, zo nodig, bij de bespreking van de in hoger beroep nader geconcretiseerde vordering van Snacktec betrekken. HKB beroept zich verder op de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden 1993 op de overeenkomst en het daarin opgenomen artikel 12, waarin onder meer is bepaald (a) dat een werk als opgeleverd wordt beschouwd wanneer het door de opdrachtgever in gebruik is genomen, (b) dat kleine gebreken die binnen 30 dagen na oplevering kunnen worden hersteld niet aan oplevering in de weg staan en (c) dat bij onthouding van goedkeuring van het werk de opdrachtgever verplicht is hiervan schriftelijk mededeling te doen onder opgave van redenen.
7.7.1.
Het hof gaat eerst in op de vraag wat Snacktec op grond van de overeenkomst tussen partijen van de ketelinstallatie mocht verwachten. Het hof verwerpt het standpunt van Snacktec dat reeds het enkele feit dat de in de overeenkomst onder ‘Pos. 300: Superheater’ genoemde ‘Max temperature at 100% load’ van ca. 388 °C wordt overschreden meebrengt dat
‘de ketel niet doet wat hij moet doen’
. In de eerste plaats is zonder informatie over de achtergrond van die bepaling niet zonder meer duidelijk of aan dit gegeven een verderstrekkende betekenis moet worden toegekend dan een louter technisch gegeven, waarop het opschrift in de overeenkomst (‘Technical data’) wijst. Snacktec heeft bij memorie van grieven nog wel gesteld dat tussen partijen bij de voorbereiding voor de overeenkomst over het door haar voorgenomen gebruik van de ketelinstallatie is gesproken doch zij heeft niet betwist dat, zoals HKB heeft opgemerkt, zij niet aan HKB kenbaar heeft gemaakt welke specifieke turbine zij op de ketelinstallatie wilde aansluiten en dat zij alleen heeft gezegd welke druk en temperatuur zij van de door HKB te leveren ketelinstallatie verlangde ten behoeve van de daarop aan te sluiten turbine. HKB stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat Snacktec van de overeenkomst niet meer mocht verwachten dan dat de installatie aan de gevraagde technische gegevens voldeed.
7.7.2.
Het hof is met HKB van oordeel dat uit de verdere opsomming van de technische data van pos. 300 in de overeenkomst – waaronder de door Snacktec gevraagde druk en temperatuur - moet worden afgeleid dat deze data zijn gegeven voor een belasting van de ketelinstallatie van 35 – 100%.  Daarmee in overeenstemming is ook het feit dat blijkens de e-mail van 2 november 2007 van Saacke aan HKB (zie r.o. 7.1.1 sub h) de installatie voor die belasting is getest (
‘The plant is in operation and has been tested over the load range.’ )
7.7.3.
Tussen partijen in niet in geschil dat normaal gesproken een lagere belasting gepaard gaat aan een lagere druk. Dit wordt echter, naar door HKB bij het pleidooi in hoger beroep is toegelicht en door Snacktec niet is weersproken, anders bij een onvoldoende belasting (minder dan 35%). In zijn e-mail van 28 januari 2008 (gerelateerd in r.o. 7.1.1 onder o) heeft [projectmanager HKB] op de klacht van [directeur Snacktec] van diezelfde datum ook al laten weten dat
‘kleine last altijd voor problemen met de stoomtemperatuur zorgt’
en ‘
dat er altijd minimaal 35% stoomafname zal moeten zijn, exclusief de stoom naar de ontgasser’
. Op die mededeling van [projectmanager HKB] heeft Snacktec verder niet gereageerd met enig protest dat die voorwaarde voor een goede werking van de ketelinstallatie niet in overeenstemming met de overeenkomst zou zijn.
7.7.4.
Gelet op het voorgaande zal Snacktec zich derhalve alleen op een gebrek aan de ketelinstallatie kunnen beroepen indien het probleem van een te hoge maximumtemperatuur en daarmee gepaard gaande uitval van de ketelinstallatie zich voordoet bij een gebruik door Snacktec van de installatie als in de overeenkomst voorzien en door [projectmanager HKB] in voormelde e-mail van 28 januari 2008 (nogmaals) aangegeven. Hetzelfde geldt voor andere factoren die in dezen een rol kunnen spelen en waarvoor Snacktec zelf verantwoordelijk is, zoals stookolie van een voldoende viscositeit en regelmatig onderhoud van de ketel. Van non-conformiteit van de ketelinstallatie is alleen sprake indien een bij het gebruik daarvan ondervonden probleem wordt veroorzaakt door een gebrek aan de installatie zelf.
7.8.1.
Snacktec heeft na  28 januari 2008 – tot 7 april 2008 - over de werking van de ketelinstallatie niet geklaagd. [directeur Snacktec] meldde in zijn e-mail van 27 februari 2008 (zie r.o. 7.1.1 onder r) alleen dat het uitvallen door te hoge temperaturen mede te wijten bleek te zijn geweest aan een wijziging van de parameters door [vertegenwoordiger HKB] bij diens bezoek in januari 2008 en dat Snacktec na een opnieuw inregelen van de branders door Saacke in februari 2008 niet meer zo’n last had van uitvallen door hogere temperaturen.
7.8.2.
Eerst in reactie op de e-mail van van HKB van 7 april 2008, waarin [projectmanager HKB] informeerde naar de betaling van het overeengekomen bedrag van € 8.000,= voor een deel van de kosten van [vertegenwoordiger HKB], heeft Snacktec de te hoge temperatuur opnieuw aan de orde gesteld (r.o. 7.1.1 onder s). In die reactie maakt Snacktec echter geen concrete melding van enig na 28 januari 2008 of 27 februari 2008 opgetreden probleem. [directeur Snacktec] schrijft in die e-mail - gezien het hiervoor overwogene ten onrechte - dat hij in de overeenkomst niets leest over een minimaal vereiste belasting van 20%, hetgeen slechts steun geeft aan het vermoeden dat, voor zover Snacktec een probleem heeft gehad met de temperatuur, dit niet is toe te schrijven aan een niet voldoen van de ketelinstallatie aan de overeenkomst maar aan een in de overeenkomst niet voorzien gebruik door Snacktec van de installatie (een belasting van minder dan 35%). Voormelde reactie van Snacktec op de e-mail van HKB van 7 april 2008 behelst dan ook geen concrete klacht over een gebrek aan de ketelinstallatie zelf.
7.8.3.
Na de afwijzing door HKB van haar verantwoordelijkheid voor het temperatuurprobleem in de e-mail van 23 mei 2008 (r.o. 7.1.1 onder u), heeft Snacktec het standpunt van HKB dat de problemen volledig te wijten zijn aan de snelle belastingwisselingen niet weersproken. Zij heeft over de wijze waarop zij de installatie gebruikte en over de omstandigheden waarbij het temperatuurprobleem zich voordeed geen informatie verstrekt en in september 2008 de heer [vertegenwoordiger HKB] van HKB niet in staat gesteld om de fabriek te bezoeken, welk bezoek blijkens de brief van HKB van 28 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder y) mede was bedoeld om de installatie door te lopen en Snacktec de gelegenheid te geven eventuele problemen kenbaar te maken.
7.8.4.
Naar het oordeel van het hof heeft Snacktec na de ingebruikname van de ketelinstallatie en de hernieuwde instelling van de branders door Saacke in februari 2008 dan ook onvoldoende concreet aangegeven dat en waarom de ketelinstallatie niet zou functioneren zoals zij op grond van de overeenkomst van de ketel mocht verwachten. In het bijzonder heeft Snacktec onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat het door haar genoemde probleem van de overschrijding van de maximum temperatuur zich heeft voorgedaan bij een gebruik harerzijds van de ketelinstallatie als in de overeenkomst tot uitgangspunt genomen (een belasting van 35-100%) en bij afwezigheid van andere factoren die het betreffende probleem kunnen veroorzaken (zoals inferieure stookolie en/of een vervuilde ketel). Dit klemt temeer nu ook de door [directeur Snacktec] ingeschakelde [medewerker firma Galen Technologies & Services] in zijn e-mail van 30 juni 2009 (r.o. 7.1.1 onder dd) gewaagt van grote belastingwisselingen en vervuiling als oorzaken van temperatuurschommelingen en temperatuurverhogingen (reden waarom [medewerker firma Galen Technologies & Services] de installatie voor het door Snacktec beoogde – afgezien van de technische data niet in de overeenkomst omschreven - gebruik niet zo geschikt achtte). Het hof deelt derhalve het oordeel van de rechtbank dat Snacktec het gestelde gebrek – te hoge maximum temperatuur waarvan de oorzaak in de ketelinstallatie is gelegen – onvoldoende heeft onderbouwd. Grief 4 faalt daarom eveneens.
7.9.1.
Zoals hiervoor al overwogen mag Snacktec van de ketelinstallatie verwachten dat deze voldoet aan de in de offerte/ overeenkomst gegeven specificaties. Zij mag een goede werking van de ketel verwachten doch kan HKB alleen verantwoordelijk houden voor een mindere en/of tegenvallende werking die haar oorzaak vindt in enige ondeugdelijkheid van de installatie zelf. Gebruik van een deugdelijke brandstof en onderhoud ter voorkoming van vervuiling van de ketel door Snackteczijn normale vereisten. Het gaat hier, anders dan Snacktec wil betogen (akte Snacktec 28 oktober 2014 onder 18), niet om randvoorwaarden en vereisten waarvoor HKB had moeten waarschuwen en waarvoor zij bij het aangaan van de overeenkomst een voorbehoud had moeten maken. Het uitgangspunt van een belasting van 35-100% is in de overeenkomst opgenomen.
7.9.2.
Daarmee resteert het standpunt van Snacktec in hoger beroep dat het probleem van het overstijgen van de maximumtemperatuur en het telkens opnieuw uitvallen van de ketelinstallatie is te wijten aan een gebrek van de ketelinstallatie, te weten een te hoge brandercapaciteit voor de geleverde stoomketel ofwel een te korte vuurgang voor de overeengekomen capaciteit van de stoomketel (akte Snacktec 28 oktober 2014 onder 27). Snacktec verwijst voor haar standpunt naar een pagina (prod. 16 bij mem.v.grieven) die volgens haar behoort bij een door haar bij de akte van 28 oktober 2014 overgelegde productie 23, welke laatste productie een offerte d.d. 1 juli 2011 betreft van [Techniek] Techniek BV voor de vervanging van de Saacke branders door een Weishauptbrander. Voormelde productie 16 bevat de tekst:
“(..) Bij de door de ketelfabrikant aangeboden ketelcapaciteit van
16000
kg stoom/h met het daarbij behorend brandstofgebruik (..) worden de afmetingen van de vlam (diameter) te groot in verhouding tot de vuurgangdiameter. (…) Branderfabrikant
Weishaupt
wil niet verder gaan dan 4500 kW branderbelasting per brander (..)”
HKB heeft die stelling gemotiveerd betwist, onder overlegging van een brief van 13 november 2014 van Saacke (prod. 11 bij antwoordakte van 16 december 2014, waarin wordt gesteld:
“(..) Daaruit kan worden afgeleid dat de geselecteerde brander SKVJ 55-18 geschikt is voor deze toepassing. (…) Uit het bijgevoegde diagram (…) valt af te leiden dat de specifieke ovenlengte van 4.580 mm langer is dan de minimum benodigde vlampijplengte. Dat betekent dat de oven lang genoeg is om te zorgen voor voldoende verbranding. (…)”
Bij haar akte van 28 oktober 2014 (onder 12) stelde Snacktec verder dat het niet juist is dat er snelle belastingwisselingen plaatsvinden in het betreffende stoomsysteem.
7.9.3.
Indien deze thans in hoger beroep voor het eerst door Snacktec gestelde non-conformiteit - een in de ketel zelf gelegen gebrek als oorzaak voor een overschrijding van de maximum temperatuur - zou kunnen komen vast te staan en grief 5 in zoverre zou slagen, zullen de verdere door HBK tegen de vorderingen van Snacktec gevoerde weren (zie r.o. 6.6.4) dienen te worden besproken. Het hof zal dit om proceseconomische reden eerst doen omdat een slagen van een of meer van die weren nader onderzoek naar het door Snacktec thans gestelde gebrek overbodig zou kunnen doen zijn.
7.9.4.
Gelet op het voorgaande doet zich de situatie voor dat Snacktec wel heeft geklaagd over een overschrijding van de maximum temperatuur en daarmee gepaard gaand regelmatig uitvallen van de installatie maar na de e-mail van [projectmanager HKB] van 28 januari 2008 (r.o. 7.1.1 onder o) en de e-mails van [directeur Snacktec] van 25 februari 2008 en 27 februari 2008 (r.o. 7.1.1 onder q en r) nimmer heeft gesteld dat het verschijnsel zich ook voordeed bij een gebruik als in de overeenkomst voorzien en een juiste afregeling van de parameters (welke afregeling volgens de e-mails het probleem mede hadden veroorzaakt). Naar het oordeel van het hof kan dit Snacktec nog niet worden tegengeworpen indien Snacktec ervan uitging en mocht gaan dat nog enige vorm van oplevering van de installatie in zijn totaliteit zou plaatsvinden. Het hof zal daar vooralsnog vanuit gaan, hoewel dat uitgangspunt op gespannen voet staat met het door Snacktec in hoger beroep ingenomen standpunt dat het bij ketelinstallatie zelf in hoofdzaak om een als koop te bestempelen overeenkomst gaat en met de ondertekening door Snacktec van het inspectieprotocol van Saacke (r.o. 7.1.1 onder h).
7.9.5.
Indien volgens Snacktec sprake was van een gebrek aan de ketelinstallatie had zij HKB in de gelegenheid behoren te stellen die klacht te onderzoeken en het eventuele gebrek te herstellen. In de brief van [projectmanager HKB] van 28 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder y) is een uitdrukkelijk aanbod daartoe gedaan. HKB beroept zich naar het oordeel van het hof dan ook terecht op crediteursverzuim aan de zijde van Snacktex. Door het bezoek van [vertegenwoordiger HKB] in september 2008 te weigeren, heeft Snacktec HKB die kans ontnomen. HKB kan reeds hierom niet in verzuim worden beschouwd ten aanzien van (herstel van) een eventueel gebrek aan de ketelinstallatie. Het hof overweegt voorts dat door Snacktec niet is gesteld dat het bij het thans door haar gestelde gebrek om een andere, eerst later aan het licht getreden gebrek zou gaan dan het probleem waarover zij eind januari 2008 klaagde en ten aanzien waarvan zij na de uitleg van [projectmanager HKB] nimmer heeft gesteld dat het zich ook bij afwezigheid van de door [projectmanager HKB] genoemde factoren voordeed. Het slagen van dit verweer van HKB betekent dat de gestelde overschrijding van de maximum temperatuur en het regelmatig uitvallen van de ketelinstallatie in elk geval geen grond voor ontbinding van de overeenkomst kunnen opleveren. Nader onderzoek naar de vraag of het gestelde probleem al dan niet door een in de ketelinstallatie zelf gelegen gebrek (een te korte vuurgang) wordt veroorzaakt (en niet aan voor rekening van Snacktec zelf komende externe factoren als het draaien met onvoldoende belasting, het gebruik van ongeschikte stookolie en/of onvoldoende onderhoud van de ketel) kan dus achterwege blijven.
7.9.6.
Hoewel na het voorgaande niet meer relevant, overweegt het hof voorts dat in de in r.o. 7.1.1 onder s en t gerelateerde e-mails van [directeur Snacktec] wordt gerept van een voornemen om het probleem door het treffen van een voorziening te verhelpen en dat ook in de brief van Snacktec van 22 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder x) wordt gesproken over door Snacktec voor het gebrek getroffen voorzieningen. Die opmerking geeft voorshands steun aan het verweer van HKB dat, indien de te hoge temperatuur al als een tekortkoming kan worden aangemerkt, geen sprake is van een gebrek dat ontbinding van de overeenkomst met haar gevolgen rechtvaardigt. Nu Snacktec verder niets heeft aangevoerd op grond waarvan die conclusie niet aan voormelde e-mails kan worden verbonden, acht het hof ook dit verweer van HKB gegrond.
7.9.7.
Op grond van het voorgaande kan grief 	5 geen doel treffen. Het hof voegt hier volledigheidshalve aan toe dat aan de latere dan overeengekomen aflevering van de (onderdelen voor de) ketelinstallatie en het handelen van [vertegenwoordiger HKB] in januari 2008 noch zelfstandig noch als bijkomende omstandigheden nog betekenis toekomt voor de vordering van Snacktec tot ontbinding van de overeenkomst. De latere levering is door Snacktec geaccepteerd en het handelen van [vertegenwoordiger HKB] heeft geresulteerd in een nadere afspraak tussen partijen over de kosten van diens bezoek. Deze kwesties zijn daarmee afgedaan.
7.10.1.
Daarmee resteert de vraag of sprake is van enige tekortkoming van HKB als bedoeld in de brief/ ingebrekestelling van de toenmalige advocaat [NAAM]7 november 2008 (r.o. 7.1.1 onder bb). In die brief refereert deze advocaat [NAAM][directeur Snacktec] van 19 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder v). Volgens de toenmalige advocaat [NAAM]([directeur Snacktec] namens) Snacktec HKB bij die brief in kennis gesteld van het feit dat het werk niet was opgeleverd en niet was goedgekeurd en voorgesteld dat de oplevering zou plaatsvinden in week 35/36. Volgens voormelde advocaat [NAAM]22 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder w) niet betwist dat geen oplevering had plaatsgevonden en is zij niet ingegaan op het voorstel van Snacktec.
7.10.2.
Voormelde brief van 7 november 2008 geeft een niet geheel juiste weergave van de inhoud van de brief van 19 augustus 2008. Die brief heeft tot uitgangspunt dat HKB aan Snacktec geen ‘Commissioning Protocol’ heeft toegezonden, dat Snacktec het
‘er daarvoor voor houdt’
dat geen ‘commissioning’ is uitgevoerd en dat
‘zonder Commissioning Protocol niet kan worden opgeleverd’
. De reactie van HKB van 22 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder w) houdt, anders dan door de toenmalige advocaat [NAAM], geen erkenning in van HKB dat niet zou zijn opgeleverd. In deze brief geeft HKB alleen aan dat voor de opstelling van een IB-protocol – zoals door Snacktec gevraagd - voor het keteldeel een nieuw bezoek ter plaatse nodig was omdat de door [vertegenwoordiger HKB] verzamelde gegevens door een defect in diens computer verloren zijn gegaan. Voor het branderdeel verwees HKB naar Saacke. In haar brief van 28 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder y) heeft HKB bij monde van [projectmanager HKB] uitdrukkelijk betwist dat geen inbedrijfname, commissioning (IB) zou hebben plaatsgevonden. In die brief stelt [projectmanager HKB] dat de volledige IB op 28 januari 2008 is afgerond en dat voor wat betreft het keteldeel alleen een recapitulatie nodig is voor de opstelling van het commissioningsprotocol.
7.10.3.
In haar brief van 19 augustus 2008 aan HKB (prod 11 mem.v.grieven) verwees Snacktec naar p. 11 van de overeenkomst tussen partijen (prod. 2 mem.v.grieven). Het gaat hier om het onderdeel “
Pos. 1100:commissioning + training”
waarin is bepaald:
“
Cold-commissioning (estimated 2 days)
.
During
the cold commissioning, necessary inspections, check out, functional tests and test runs of all equipment, instruments, devices and system will be carry out according the cold-commissioning plan.
Hot Commissioning (estimated = 5 days
)
After cold commissioning.., the hot commissioning will take place with the same actions as in the cold-commissioning stage. After blowing the steam pipes, trimming and tuning, the commissioning of the boiler plats will take place according the hot-commissioning plan.
(…)”
7.10.4.
Door Snacktec is niet gesteld dat de commissioning iets anders zou inhouden dan, zoals door HKB gesteld, de in bedrijfstelling (IB) van de ketelinstallatie. Naar het oordeel van het hof heeft Snacktec verder niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist de stelling van HKB dat die inbedrijfstelling door haar en Saacke is uitgevoerd en is afgerond op 28 januari 2008. Voor wat betreft de branders vindt de inbedrijfstelling voorts bevestiging in de e-mail van 2 november 2007 van [medewerker Saacke] aan [projectmanager HKB] (r.o. 7.1.1 onder h) en het mede door [directeur Snacktec] namens Snacktec op 2 november 2007 ondertekende “Inspection Protocol” (r.o. 7.1.1 onder i). Uit de e-mails van 7 november 2007 en 21 december 2007  (r.o. 7.1.1 onder k en l) blijkt verder dat de voltooiing van de IB in januari 2008 zou plaatsvinden door de inbedrijfnemer [vertegenwoordiger HKB] van HKB (zie r.o. 7.1.1 onder m).  Naar het oordeel van het hof stelde HKB zich in haar brief van 28 augustus 2008 aan Snacktec (r.o. 7.1.1 onder y) dan ook terecht op het standpunt dat de inbedrijfstelling reeds had plaatsgevonden en op 28 januari 2008 is voltooid. Snacktec heeft in dat standpunt geen gerechtvaardigde grond gelegen kunnen achten om HKB de toegang tot de fabriek te weigeren. Snacktec heeft het daarmee aan zichzelf te wijten dat geen recapitulatie van het commissioning protocol heeft kunnen plaatsvinden en dat zij de haar door HBK nog geboden kans om eventuele problemen aan HBK kenbaar te maken niet heeft benut.
7.10.5.
Het standpunt van Snacktec dat nog geen commissioning zou hebben plaatsgevonden en dat HKB in haar brief van 28 augustus 2008 zou hebben geweigerd aan die verplichting te voldoen staat bovendien haaks op hetgeen door Snacktec op de comparitie in eerste aanleg is verklaard. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie verklaarde Snacktec:
“(…) Het klopt inderdaad dat partijen niets zijn overeengekomen met betrekking tot het commissioning protocol. Dat hoeft ook niet, omdat het gebruikelijk is bij een overeenkomst van aanneming van werk dat er een rapport van oplevering wordt overhandigd aan de opdrachtgever. HKB heeft echter het afgeven van het commissioning protocol gebruikt als pressiemiddel voor het door Snacktec voldoen van een nota van € 8.000,- (…)”
Het hof concludeert hieruit dat er volgens Snacktec na 28 januari 2008 wel een commissioning protocol moet zijn geweest maar dat HKB dit niet heeft willen afgeven om betaling van het bedrag van € 8.000,= (zie r.o. 7.1.1 onder p) af te dwingen. Dat standpunt impliceert dat ook volgens Snacktec eind januari 2008 een commissioning c.q. oplevering heeft plaatsgehad. Het hof neemt aan dat dit ook de bewoordingen van de brief van 19 augustus 2008 verklaart, in welke brief [directeur Snacktec] niet concreet stelt dat geen commissioning heeft plaatsgevonden maar waarin hij alleen stelt dat Snacktec bij gebreke van een Commissioning Protocol ‘
het ervoor houdt dat geen commissioning heeft plaatsgehad’
.
7.10.6.
Het voorgaande betekent dat grief 6 Snacktec evenmin kan baten. Aan het commissioning protocol kan niet de betekenis worden toegekend die Snacktec blijkens de toelichting op grief 6 daaraan wil toekennen. In het bijzonder moet worden verworpen het standpunt van Snacktec dat het haar, zolang haar geen commissioning protocol was verstrekt, vrij zou staan de ketelinstallatie niet te accepteren. Nog afgezien van het feit dat dit standpunt onbegrijpelijk is in het licht van het standpunt van Snacktec zelf in hoger beroep dat de overeenkomst tussen partijen als een koopovereenkomst moet worden beschouwd (waarbij het gaat om de feitelijke aflevering en niet om een oplevering), miskent Snacktec hiermee dat de commissioning (IB) heeft plaatsgevonden en is voltooid op 28 januari 2008 en dat zij vanaf dat moment gehouden was om eventuele klachten aan HKB kenbaar te maken. Dat is ook in overeenstemming met de overeenkomst tussen partijen waarin voor de garantieperiode is bepaald dat deze geldt
“for 12 months after start-up of the boilers, however 16 months after delivery”
(p. 15 overeenkomst). Voor ontbinding van de overeenkomst als door Snacktec gevorderd (wegens non-conformiteit c.q. een tekortkoming door HKB in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen uit de overeenkomst) is vereist dat er sprake is van een gebrek/ tekortkoming (waarover tijdig is geklaagd) en dat de wederpartij in verzuim is. De door HKB en Saacke te realiseren inbedrijfstelling heeft plaatsgevonden en is 28 januari 2008 voltooid. Voor zover Snacktec na de ingebruikname van de ketelinstallatie problemen heeft ondervonden, heeft HKB haar bij de brief van 28 augustus 2008 (r.o. 7.1.1 onder y) nog de gelegenheid geboden om dergelijke problemen kenbaar te maken. Nu Snacktec die gelegenheid niet heeft benut, is van verzuim van HKB geen sprake.
7.11.1.
Nu geen der grieven doel heeft getroffen, zal het beroepen eindvonnis van 22 december 2010, onder aanvulling van gronden als hiervoor aangegeven, worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde worden afgewezen. Snacktec zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door HKB gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen vanaf de 15e dag na deze uitspraak.
7.11.2.
Aan het door Snacktec gedaan aanbod tot bewijs wordt als niet relevant voorbijgegaan. Door Snacktec zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die, gelet op het hiervoor overwogene tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden. Dat geldt ook voor het aanbod tot het horen van de heer [directeur Techniek] van [Techniek] Techniek B.V. als getuige nu door Snacktec niet is gesteld dat de bevindingen van [Techniek] betrekking hebben op een ander probleem dan het probleem waarover zij eind januari 2008 klaagde en dat zij bij het door haar geweigerde bezoek van HKB in september 2008 onder de aandacht van HKB had kunnen brengen en door HKB kunnen doen onderzoeken.
8
De uitspraak
Het hof:
verklaart Snacktec niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit mede tegen het tussenvonnis van 22 december 2010 is ingesteld;
bekrachtigt het vonnis van 25 september 2013;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Snacktec in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van HKB worden begroot op € 4.961,= aan verschotten en op € 13.632,50 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de 15e dag na deze uitspraak;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, E.K.Veldhuijzen van Zanten en H.E.G. van der Flier en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 mei 2015.
griffier					rolraadsheer