ECLI:NL:RBOVE:2015:3741
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/174702 / KG ZA 15-253
Vonnis in kort geding van 12 augustus 2015
in de zaak van
de stichting
STICHTING NATIONAAL RESTAURATIEFONDS
,
gevestigd te Hoevelaken,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R.J.G. Mengelberg te Bussum,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1 & naam 2] ONROEREND GOED B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.G.I.W. Teunis te Zwolle,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[makelaar] MAKELAARS B.V.
,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.A.M. van de Sande te Rotterdam,
3.
ZIJ DIE VERBLIJVEN IN DE ONROERENDE ZAAK OF EEN GEDEELTE DAARVAN GELEGEN AAN HET ADRES RODETORENPLEIN 15 TE ZWOLLE
,
zijnde anderen dan gedaagden sub 1 en 2 en wier volledige namen en woonplaatsen niet kunnen worden achterhaald,
gedaagden,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna het Restauratiefonds en [naam 1] , [makelaar] en de onbekende huurders/gebruikers worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 13
de producties 1 tot en met 5 van de zijde van [naam 1]
de producties I tot en met V van de zijde van [makelaar]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van het Restauratiefonds
de pleitnota van [naam 1]
de pleitnota van [makelaar] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Het Restauratiefonds heeft op 19 juli 2005 een bedrag van € 2.000.000,00 geleend aan [naam 3] en [stichting] . In de notariële akte van geldlening/hypotheek van 19 juli 2005 is een hypotheekstelling opgenomen, waarin in de kop als hypotheekgever is opgenomen: Vastgoed Zwolle B.V. In die akte is onder het kopje ‘Hypotheekstelling en verpanding’ bij 2.a opgenomen dat de schuldenaar aan het Restauratiefonds het recht van eerste hypotheek verleent op het kantoorgebouw met ondergrond, plaatselijk bekend als het Hopmanshuis, staande en gelegen aan het Rodetorenplein 15 te 8011 MJ Zwolle, kadastraal bekend gemeente Zwolle sectie F nummer 7653 (hierna te noemen: het onderpand).
In de hypotheekakte is tevens een beding opgenomen dat het onderpand niet dan met schriftelijke toestemming van het Restauratiefonds geheel of gedeeltelijk mag worden verhuurd of verpacht.
2.2.
Bij akte van 16 juli 2015 heeft de notaris de tekst van de hypotheekakte van 19 juli 2005 op grond van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt gerectificeerd, in die zin dat waar het de hypotheekverlening betreft het woord ‘schuldenaar’ is doorgehaald en vervangen door ‘hypotheekgever’.
2.3.
Ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte was het kantoorgedeelte van het onderpand verhuurd aan [makelaar] Makelaars B.V. voor een bedrag van € 160.000,00 per jaar.
2.4.
Het souterrain van het onderpand is met ingang van 1 december 2006 verhuurd aan [bedrijf] , die daar, thans onder de naam [horecaonderneming] !, een horecaonderneming exploiteert.
2.5.
Met instemming van het Restauratiefonds heeft Vastgoed Zwolle B.V. het onderpand op 18 december 2009 verkocht en geleverd aan de besloten vennootschap Exploitatiemaatschappij [exploitatiemaatschappij] B.V.
2.6.
Met ingang van 1 oktober 2014 is een deel van het onderpand (de kantoorruimte in het souterrain) voor een huurprijs van €750,00 per drie maanden verhuurd aan [makelaar] .
2.7.
Met ingang van 1 januari 2015 is een deel van de kantoorruimte op de eerste verdieping verhuurd aan [naam 1] , een en ander voor een huurprijs van € 1.000,00 per maand.
2.8.
Bij vonnissen van 10 februari 2015 zijn [exploitatiemaatschappij] B.V. en Vastgoed Zwolle B.V. in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. H.R. Quint als curator.
2.9.
In een taxatierapport van 13 mei 2015 van Teerenstra Taxaties & Vastgoedadviezen B.V. is de executiewaarde (deels verhuurd, deels leeg en ontruimd (kantoor) bepaald op € 1.200.000,00.
2.10.
Het Restauratiefonds heeft hypotheekgever en schuldenaren bij exploot van 16 juli 2015 de executie van het onderpand aangezegd.
2.11.
Bij afzonderlijke brieven van 21 juli 2015 heeft het Restauratiefonds het huurbeding ingeroepen jegens gedaagden, de huurovereenkomsten vernietigd en gedaagden gesommeerd het pand binnen twee weken te ontruimen.
2.12.
In een e-mail van 3 augustus 2015 van [naam 4] en [naam 5] , gericht aan mr. [NAAM], schrijven [naam 4] en [naam 5] dat zij het onderpand willen verwerven voor € 1.330.000,00 mits de begane grond en bovengelegen verdiepingen vrij van huur worden geleverd. Het huurcontract ten aanzien van de horeca kan ongewijzigd blijven.
3
Het geschil
3.1.
Het Restauratiefonds vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren:
[naam 1] , [makelaar] en de onbekende huurders/gebruikers zal veroordelen de onroerende zaak, staande en gelegen aan het Rodetorenplein 15 te Zwolle te ontruimen met al het hunne en de hunnen, onder medeneming van al hun eigendommen, onder de gelijktijdige verplichting zulks te doen op een nette en correcte wijze, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [naam 1] , [makelaar] en de onbekende huurders/gebruikers in gebreke blijven aan dit vonnis te voldoen en het onderpand ontruimd te houden,
zal bepalen dat het Restauratiefonds gerechtigd zal zijn deze ontruiming te doen bewerkstelligen met inachtneming van het bepaalde in artikel 555 Rv e.v.,
[naam 1] , [makelaar] en de onbekende huurders/gebruikers zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Van Zandwijk en [makelaar] voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
De uitgebrachte dagvaarding
4.1.
Uit de - na afloop van de mondelinge behandeling - overgelegde kopie van de uitgebrachte dagvaarding blijkt dat de dagvaarding een gebrek bevat dat nietigheid met zich brengt. Nu in deze zaak meerdere gedaagden zijn betrokken, had in de dagvaarding de in artikel 111 lid 2 sub j Rv voorgeschreven mededeling moeten worden opgenomen, inhoudende het rechtsgevolg dat intreedt indien niet alle gedaagden op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnen. Daarbij ontbreekt in de dagvaarding tevens de vermelding als bedoeld in artikel 111 lid 2 sub l Rv.
Nu het exploot van dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt zal de voorzieningenrechter conform het bepaalde in artikel 121 Rv geen verstek verlenen tegen de niet verschenen onbekende huurders/gebruikers. Nu de spoedeisendheid van de behandeling in (dit) kort geding zich verzet tegen het aanhouden van de zaak ten behoeve van het uitbrengen van een herstelexploot zal de voorzieningenrechter ten aanzien van de onbekende huurders/gebruikers de nietigheid van de dagvaarding uitspreken.
4.2.
Aangezien [naam 1] en [makelaar] wel in het geding zijn verschenen zal de voorzieningenrechter een nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van [naam 1] en [makelaar] achterwege laten.
De hypotheekstelling
4.3.
Juist is de constatering van [makelaar] dat in de hypotheekakte van 19 juli 2005 is opgenomen dat de “schuldenaar” (zijnde [naam 3] en [stichting] ) hypotheek verleent in plaats van de rechthebbende (Vastgoed Zwolle B.V.), in de hypotheekakte aangeduid als “hypotheekgever”.
In de onder 2.2. genoemde akte, waarvan [makelaar] noch [naam 1] het bestaan betwisten, is bij de hypotheekstelling echter de aanduiding “schuldenaar” doorgehaald en vervangen door de aanduiding “hypotheekgever” (Vastgoed Zwolle B.V.).
Op grond van het bepaalde in artikel 45 lid 2 van de Wet op het Notarisambt is de notaris bevoegd kennelijke schrijffouten en kennelijke misslagen in de tekst van een akte ook na het verlijden daarvan te verbeteren. Toestemming van de in de akte genoemde partijen of de rechthebbende is daarvoor niet vereist. Geen aanwijzing bestaat voor het oordeel dat de Notaris bij het rectificeren van de akte van 19 juli 2005 zijn bevoegdheid te buiten is gegaan.
4.4.
Gelet op de aangebrachte verbetering slaagt [makelaar] niet in haar primair gevoerde verweer dat met de hypotheekakte van 19 juli 2005 nimmer hypothecaire zekerheid is verleend door de rechthebbende en dat het in deze akte opgenomen huurbeding dan ook geen gelding heeft.
Inroepen van het huurbeding
4.5.
Vaststaat dat het onderpand als zodanig bestemd is voor verhuur. Ook staat vast dat schuldenaren en het Restauratiefonds hebben overlegd over het inlopen van de betalingsachterstand, waarbij als oplossing voorop stond het verhuren van de leegstaande kantoorruimte van het onderpand.
Dit overleg leidt er niet toe dat moet worden aangenomen dat het Restauratiefonds expliciet of impliciet toestemming heeft gegeven tot verhuur aan [naam 1] en [makelaar] conform de als productie 8 en 9 bij de dagvaarding overgelegde huurovereenkomsten. Een dergelijke impliciete of expliciete toestemming valt ook niet af te leiden uit de door [naam 1] en [makelaar] overgelegde producties.
4.6.
De omstandigheid dat ook het Restauratiefonds de verhuur van de kantoorruimte van het onderpand voorstond en dat het gevoerde overleg ook daarop gericht is geweest, leidt er niet toe dat het beroep van het Restauratiefonds op het huurbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
In dit verband is van belang dat de in de huurovereenkomsten met [makelaar] en [naam 1] opgenomen voorwaarden, ongunstiger zijn dan de oorspronkelijke verhuur aan [makelaar] Makelaars B.V. [naam 1] en [makelaar] huren immers ieder slechts een beperkt gedeelte van het onderpand. Aannemelijk is dat deze gedeeltelijke verhuur het verder verhuren van het onderpand bemoeilijkt, terwijl de huurstroom die met deze gedeeltelijke verhuur wordt gerealiseerd een fractie is van de oorspronkelijke jaarlijkse huurstroom van
€ 160.000,00. Dat dit een negatief effect zal hebben op de executiewaarde van het onderpand is aannemelijk.
Nu daarbij het Restauratiefonds uit de onder 2.12 genoemde e-mail van [naam 4] en [naam 5] mag afleiden dat in de markt een serieuze belangstelling bestaat voor de koop van het onderpand voor een bedrag dat ruim boven de in het taxatierapport van 13 mei 2015 bepaalde executiewaarde ligt, mits dit onderpand vrij van huur wordt geleverd, kan een beroep op het huurbeding niet als naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden aangemerkt.
4.7.
Uit het voorgaande volgt dat de door het Restauratiefonds gevorderde ontruiming zal worden toegewezen als na te melden. Gelet op de niet door het Restauratiefonds betwiste stelling van [makelaar] dat de levering van het onderpand gelet op de bij het traject van de executieverkoop in acht te nemen termijnen in ieder geval niet binnen acht weken kan worden verwacht zal de voorzieningenrechter [naam 1] en [makelaar] een ontruimingstermijn gunnen van acht weken na betekening van dit vonnis.
4.8.
De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd tot € 50.000,00 per gedaagde.
4.9.
Het onder b gevorderde betreft een verklaring voor recht en leent zich reeds daarom niet voor toewijzing in kort geding. Daarbij bestaat bij de toewijzing van deze vordering geen belang nu de toepasselijkheid van artikel 555 Rv rechtstreeks uit de wet volgt.
4.10.
De gevorderde uitvoerbaarverklaring op alle dagen en uren zal worden afgewezen nu voor toewijzing onvoldoende is gesteld.
4.11.
[naam 1] en [makelaar] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van het Restauratiefonds worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 94,19
- griffierecht		613,00
- overige kosten		  0,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.523,19
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verklaart de dagvaarding ten aanzien van de onbekende huurders/gebruikers nietig,
5.2.
veroordeelt [naam 1] om binnen acht weken na betekening van dit vonnis het pand aan het Rodetorenplein 15 te (8011 MJ) Zwolle met al het hare en de haren en onder medeneming van al haar eigendommen, te ontruimen en ontruimd te houden,
5.3.
veroordeelt [naam 1] om aan het Restauratiefonds een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.4.
veroordeelt [makelaar] om binnen acht weken na betekening van dit vonnis het pand aan het Rodetorenplein 15 te (8011 MJ) Zwolle met al het hare en de haren en onder medeneming van al haar eigendommen, te ontruimen en ontruimd te houden,
5.5.
veroordeelt [makelaar] om aan het Restauratiefonds een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.6.
veroordeelt [naam 1] en [makelaar] in de proceskosten, aan de zijde van het Restauratiefonds tot op heden begroot op € 1.523,19,
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2015.