ECLI:NL:PHR:2015:585
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 13/02326
Mr. [NAAM]10 maart 2015
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ’s-Gravenhage heeft bij arrest van 20 februari 2013 de verdachte ter zake van medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving en medeplegen van mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 268 (tweehonderdachtenzestig) dagen met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr waarvan 180 (honderdtachtig) dagen voorwaardelijk en een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, subsidiair 90 (negentig) dagen hechtenis.
2. Mr. R.A. Kaarls, advocaat [NAAM]’s-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. [NAAM].J. Kelder, advocaat [NAAM]’s-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3. Mijn conclusie van 16 september 2014 hield in dat het eerste middel terecht was voorgesteld. Bij arrest van 27 januari 2015 oordeelde de Hoge Raad dat het eerste middel tevergeefs is voorgesteld en stelde mij alsnog in de gelegenheid mij uit te laten over het tweede middel.  Van die gelegenheid maak ik bij deze gebruik.
4. Het
tweede middel
klaagt over de kwalificatie van het cumulatief bewezenverklaarde feit als ‘medeplegen van mishandeling’.
5. Als cumulatief feit  heeft het Hof bewezenverklaard:
“zij op 21 augustus 2009 te ’s Gravenhage tezamen en in vereniging anderen  opzettelijk een persoon te weten [betrokkene 1]
- meermalen in het gezicht en tegen het hoofd heeft gestompt en geslagen en
- meermalen aan de haren heeft getrokken en
- meermalen tegen het hoofd en/of het lichaam heeft geschopt en/of getrapt  terwijl [betrokkene 1] op de grond lag, waardoor voornoemde [betrokkene 1] letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden.”
6. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6690, NJ 2011/466 m.nt. Keijzer. Daaruit moet worden afgeleid dat mishandeling in art. 300 Sr de wederrechtelijkheid impliceert en dat de vereiste wederrechtelijkheid in de bewezenverklaring tot uitdrukking moet komen. Volgens de steller van het middel moet of de term ‘mishandeling’ of de term ‘wederrechtelijk’ in de bewezenverklaring voorkomen. Nu geen van beide termen is opgenomen, kan het bewezenverklaarde niet als medeplegen van mishandeling worden gekwalificeerd.
7. In het bedoelde arrest overweegt de Hoge Raad
onder 2.4.2. :
“Onder "mishandeling" in de zin van de art. 300-301 Sr moet worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.”
8. “ Ook een bestanddeel als ‘
mis
handeling’ omschrijft de wederrechtelijkheid van de gedraging”, aldus De Hullu. Opname van het bestanddeel wederrechtelijk in de delictsomschrijving  is wenselijk indien strafbaarstelling zonder dat bestanddeel een te ruim bereik zou hebben.
Het toebrengen van letsel of pijn is soms maatschappelijk adequaat en verantwoord gedrag en moet dan dus niet als mishandeling wordt aangemerkt. Denk aan de volgens de regels van de kunst opererende arts.
9. Mijn ambtgenoot Machielse
merkt over het arrest het volgende op:
“In 2011 heeft de Hoge Raad uitgesproken dat in de aanduiding ‘mishandeling’ de wederrechtelijkheid van de gedraging tot uitdrukking komt. Het betrof een man die zijn beide zoontjes had laten besnijden zonder toestemming van de moeder die als enige het gezag over de kinderen had. Het hof had vrijgesproken omdat het niet bewezen achtte dat verdachte het opzet heeft gehad zijn zoontjes te mishandelen. Onder ‘mishandeling’ in de zin van de artikelen 303 (lees:300; PV) en 301 Sr moet volgens de Hoge Raad worden verstaan het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Het hof heeft een onjuiste betekenis toegekend aan het in de tenlastelegging voorkomende woord ‘mishandeld’ door het irrelevant te achten dat de besnijdenis heeft plaatsgevonden zonder toestemming van de moeder. De algemene bewoordingen waarin de Hoge Raad het begrip ‘mishandeling’ kenschetst roepen wel vragen op. Verdedigbaar is dat een medische behandeling die met toestemming geschiedt niet als ‘mishandeling’ is te duiden. In zo een geval is er sprake van een rechtvaardigingsgrond, de toestemming, naast het geoorloofde, medische doel. De aantasting van de lichamelijke integriteit heeft juist de bedoeling om het lichamelijk welzijn uiteindelijk te bevorderen. Dan past een pejoratieve aanduiding zoals die met ‘mishandeling’ is gegeven niet. Maar geldt hetzelfde voor de politieambtenaar die iemand met geweld moet aanhouden? Of voor degene die een ander in gerechtvaardigde zelfverdediging letsel toebrengt? De algemene toonzetting van de Hoge Raad zou tot gevolg hebben dat degene die een ander in noodweer opzettelijk pijn doet geen mishandeling pleegt. Dat zou toch wel een breuk met de traditie betekenen.”
10. In de onderhavige zaak is niet gekozen voor opname van het woord ‘mishandelen’ in de tenlastelegging en deze term komt (derhalve) evenmin in de bewezenverklaring voor. Voor zover te overzien komen in de praktijk zowel tenlasteleggingen voor waarin de aan de wet ontleende, kwalificatieve term ‘mishandelen’ op een of andere wijze is verwerkt als tenlasteleggingen waarin zulks niet het geval is en dus termen die (vooral) feitelijk zijn, worden gebruikt. Tenlasteleggingen gericht op een veroordeling ter zake van art. 300 Sr waarin de term ‘wederrechtelijk’ voorkomt  in combinaties met een feitelijke term als slaan of schoppen heb ik nooit aangetroffen. De verklaring daarvoor lijkt mij eenvoudig dat die term geen deel uitmaakt van de delictsomschrijving van art. 300 Sr.
11. Volgens de Hoge Raad is mishandelen aan een ander (opzettelijk) toebrengen van letsel en pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat. Indien de aan de wet ontleende term ‘mishandelen’ verwerkt is in de tenlastelegging moet een bewezenverklaring achterweg blijven indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet. Veel meer dan dat is uit het vermelde arrest uit 2011 niet af te leiden. Uit dat arrest vloeit niet dwingend voort dat een tenlastelegging ter zake van mishandeling steeds op een of andere wijze het woord mishandelen (of het woord wederrechtelijk) moet bevatten. Evenmin vloeit uit het arrest dwingend voort dat een (tenlastelegging en) bewezenverklaring waarin de (mishandelende) gedragingen uitsluitende in feitelijke termen zijn omschreven (indien een rechtvaardigingsgrond niet aannemelijk is geworden) niet kan worden gekwalificeerd als mishandeling.
12. Wel komt het mij voor dat in het arrest ligt besloten dat indien zich ingeval van een louter feitelijke omschrijving van het gedrag in de bewezenverklaring een rechtvaardigingsgrond voordoet de kwalificatie als mishandeling achterwege moet blijven. De vraag of het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als een strafbaar feit en de vraag of er sprake is van een rechtvaardigingsgrond vallen dan samen. Dat betekent dus dat bij mishandeling de omschrijving van het feit in de tenlastelegging bepalend is voor de vraag welke uitspraak moet volgen indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet.
13. Het voorgaande leunt op het (ook voor wat betreft de volgorde) voor de rechter dwingende beslissingsschema van de vragen van art. 350 Sv.  Daarbij is de wijze van ten laste leggen bepalend voor de vraag of de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond leidt tot vrijspraak of tot ontslag van alle rechtsvervolging. De techniek van de strafvordering is dominant. Het verschil in de uitspraak staat er echter niet aan in de weg dat zowel bij de vrijspraak als bij het ontslag van rechtsvervolging wordt vast gesteld dat van mishandeling geen sprake was.  Uiteindelijk is dat ook hetgeen waar het om gaat!
14. Hoewel met het voorgaande voor het middel het doek is gevallen, wil ik nog twee vragen die rechtstreeks verband houden met het karakter van mishandeling aanstippen. Allereerst de vraag of de omschrijving van mishandeling door de Hoge Raad uitputtend is. Levert het een ander (opzettelijk) toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat, steeds mishandeling op? Van belang daarbij is de reikwijdte van het begrip rechtvaardigingsgrond. Het komt mij voor dat dat begrip zoals de Hoge Raad dat hier bezigt niet strikt kan worden beperkt tot de (wettelijke) rechtvaardigingsgronden. Het moet ruim bedoeld zijn.
Denk aan de (kick)bokser die zich aan de regels van de sport houdt, zelfs aan een eenmalige stomp tegen de arm met toestemming of aan een functionele duw door een portier van een uitgaansgelegenheid.
Van een wettelijke rechtvaardigingsgrond is in deze voorbeelden geen sprake, terwijl het opzettelijk toebrengen van pijn wegens het ontbreken van de wederrechtelijkheid in dergelijke gevallen niet kan worden aangemerkt als mishandeling.
15. Een (tweede) vraag van heel andere orde is op welke wijze de rechter het beroep op de rechtvaardigingsgrond bij mishandeling bewijstechnisch moet verwerken. Keijzer formuleert de vraag en een begin van een antwoord in zijn noot bij het arrest uit 2011 als volgt: “Bij de thans gegeven definitie kan men zich afvragen of bij strafvervolging ter zake van mishandeling steeds ook ten laste moet worden gelegd dat zich geen rechtvaardigingsgrond voordoet. Negativa zijn moeilijk bewijsbaar, en dat is misschien ook niet de bedoeling.” Hoewel de steller van het middel dit probleem in 2.4 van de toelichting op het middel aan de orde stelt, is dit voor de beoordeling van het middel niet relevant. Voor de praktijk is het echter wel van betekenis. Moet in geval de term ‘mishandelen’ in de tenlastelegging is verwerkt de afwezigheid van rechtvaardigingsgronden worden bewezen en hoeft dat niet als gekozen is voor een louter feitelijke omschrijving van het gedrag?
16. Ook bij delicten waar de wederrechtelijkheid als bestanddeel is opgenomen en in de tenlastelegging is overgenomen zoals bijvoorbeeld de art. 282 of 350 Sr, geldt niet zonder meer dat de wederrechtelijkheid steeds in volle omvang dient te worden bewezen.  Doorgaans is het voldoende dat een facet van de wederrechtelijkheid
met bewijsmiddelen wordt belegd. Als de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor de rechter aannemelijk wordt, zal hij de verdachte vrijspreken.  Bewijstechnisch is er geen (groot) verschil met de tenlastelegging waarin louter feitelijk gedrag is beschreven. Ook daar is het criterium het ‘aannemelijk worden’ van de rechtvaardigingsgrond. Keijzer zegt enigszins voorzichtig dat het misschien niet de bedoeling is dat wanneer in een tenlastelegging de term ‘mishandelen’ is verwerkt de wederrechtelijkheid wordt bewezen. Ik zeg het wat stelliger. Ik zie niet in waarom bij mishandeling anders dan bij delictsomschrijvingen waarvan het woord ‘wederrechtelijk’ expliciet deel uitmaakt, de wederrechtelijkheid in volle omvang zou moeten worden bewezen.
17. Tenslotte nog dit. In de tenlastelegging gebruikte begrippen als slaan en schoppen zijn wellicht minder feitelijk, minder neutraal dan ze op het eerste gezicht lijken. Ze worden ingekleurd door de omstandigheden van het geval en krijgen daardoor enige normatieve lading. Daarmee omvatten sommige op het eerste gezicht feitelijke gedragingen een min of meer normatieve component.  Is het meermalen stompen en slaan tegen het gezicht, zeker in combinatie met aan de haren trekken en meermalen tegen het hoofd schoppen/trappen niet reeds uit zijn aard min of meer wederrechtelijk? De feitelijke omschrijving refereert hier aan een breed erkende maatschappelijke norm.
Intensiteit van geweldstoepassing en de plaats waar pijn of letsel worden toegebracht maken dat van maatschappelijk adequaat of verantwoord gedrag hoogst uitzonderlijke gevallen daargelaten niet kan worden gesproken. Het zou toch veel te ver gaan indien de afwezigheid van dergelijke hoogst uitzonderlijke gevallen steeds zou moeten worden bewezen alvorens een feit kan worden gekwalificeerd als mishandeling. In de kern is dat wat de steller van het middel noodzakelijk oordeelt en daarin volg ik hem niet.
18. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
19. Deze (aanvullende) conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. ook HR 9 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3538. Evenals in het arrest van 2011 werd de term mishandelen in  de bewezenverklaring gebruikt.
Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer 2012, p. 186 e.v.
NLR, Het Wetboek van Strafrecht, aantek. 1 bij art. 300 Sr (bijgewerkt tot 1 oktober 2012).
Aldus begrijp ik ook Keijzer in zijn noot onder het arrest uit 2011(onder punt 3). Zie ook punt 9 van deze conclusie. Als ik Machielse goed begrijp heeft hij een voorkeur om te onderscheiden tussen de meer klassieke situaties als de opererende arts en fysiek sterke sporter die niet onder mishandeling vallen en de rechtvaardigingsgronden waarin wel sprake is van mishandeling, maar de strafbaarheid van het feit wegens de aanwezigheid van een exceptie wegvalt.
Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1622 waar duwen door en portier van  een uitgaansgelegenheid werd aangemerkt als optreden dat valt binnen de grenzen is van wat redelijk is en – als ik het goed begrijp – dus niet als wederrechtelijk.
Zie voor het ouderlijk tuchtigingsrecht (de pedagogische tik) onder meer HR 10 september 1996, DD 97.004 (en de conclusie van Van Dorst die onder meer wijst op het feit dat de opvatting is verlaten dat het opzet zou ontbreken) . Voorts ook HR 10 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7402, NJ 2000/656 alsmede HR 4 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1657, NJ 2007/ 192  (met uitvoerige, rechtsvergelijkende conclusie Jörg).
Vgl. Th. W. van Veen, Facetwederrechtelijkheid, NJB 1972, p. 466-469.
In dezelfde zin: J. Nan, ‘Ingeblikte wederrechtelijkheid bij mishandeling’, TPWS 2014/10.
Vgl. D. Schaffmeister en A. Heijder, Wederrechtelijkheid in het strafrecht, in: Bij deze stand van zaken (Melaibundel), 1983, p. 464 e.v. Zie voorts: D.Vermunt, Onrecht en wederrechtelijkheid in de strafrechtsdogmatiek (diss. Nijmegen), Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 174-181.