ECLI:NL:RBDHA:2015:3577
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel - voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: C/09/478597 / KG ZA 14-1462
Vonnis in kort geding van 19 maart 2015
in de zaak van
de rechtspersoon naar vreemd recht
HEWLETT PACKARD COMPANY
,
gevestigd te Palo Alto, Californië, Verenigde Staten van Amerika,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. Knottenbelt te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIGITAL REVOLUTION B.V.
,
gevestigd te Nederhorst den Berg, gemeente Wijdemeren,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. Th.C.J.A. van Engelen te Utrecht.
Partijen zullen hierna HP en Digital Revolution genoemd worden. De zaak wordt voor HP inhoudelijk behandeld door mrs. R.M. Kleemans en W. de Jong, advocaten te Amsterdam, voor Digital Revolution door mr. [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding van 10 december 2014 met 8 producties;
de akte houdende conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met producties 1 tot en met 11, ingekomen bij brief van 23 januari 2015;
de akte houdende aanvullende producties 9 tot en met 13 zijdens HP, ingekomen bij brief van 30 januari 2015;
de akte houdende aanvullende producties 12 tot en met 26 zijdens Digital Revolution, ingekomen bij brief van 6 februari 2015;
de mondelinge behandeling, gehouden op 13 februari 2015 ter gelegenheid waarvan beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
1.2.
Na sluiting van de mondelinge behandeling heeft de voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid gesteld een minnelijke regeling te treffen. Met partijen is de voorzieningenrechter overeengekomen dat zij op 27 februari 2015 aan de rechtbank zouden berichten of een schikking was bereikt. Bij e-mail van 4 maart 2015 heeft mr. [NAAM], mede namens mr. [NAAM], de voorzieningenrechter bericht dat geen schikking was bereikt en verzocht om vonnis te wijzen.
1.3.
Vervolgens is vonnis bepaald op 19 maart 2015.
2
De feiten
2.1.
HP is een Amerikaans technologiebedrijf dat zich onder meer bezighoudt met de productie van printers en de daarbij behorende inkjet- en toner cartridges (hierna worden toner cartridges aangeduid als: toners).
2.2.
Digital Revolution is een onderneming die actief is op de markt van de online verkoop van inkjet cartridges, toners, papier, labels, printers, batterijen, kantoorartikelen, opslagmedia en verbruiksartikelen voor 3D printers via de webwinkel
www.123inkt.nl
.
2.3.
Toners kunnen worden ingedeeld in drie hoofdcategorieën:
(1) originele toners:
geproduceerd door de fabrikant van de printer waarvoor de toner bestemd is, zoals HP, Dell of Epson, ook wel OEM (
Original Equipment Manufacturer
) genoemd;
(2)
compatible
toners:
nieuwe toners die geschikt zijn voor gebruik in printers van OEM, geproduceerd door een derde en verkocht onder de merknaam van de derde.
(3) gerecyclede toners (ook wel:
remanufactured toners
genoemd):
toners die zijn samengesteld uit onderdelen van uit elkaar gehaalde toners. De mate waarin een toner
remanufactured
is, kan verschillen. In het ene geval is slechts de behuizing hergebruikt en zijn de overige onderdelen nieuw, in het andere geval worden ook de overige onderdelen (grotendeels) hergebruikt;
2.4.
Naast de term
remanufactured
, zoals hiervoor onder 2.3 gedefinieerd, wordt in de tonerbranche gebruik gemaakt van de term
recycling
. Hieronder valt zowel het hiervoor beschreven ‘
remanufacturen’
, als het hergebruik van grondstoffen als plastic en aluminium na vernietiging van een oude toner om een nieuwe toner te maken (hierna:
shredding
).
2.5.
Inkjet cartridges en toners zijn schadelijk voor het milieu. De
European Toner & Inkjet Remanufacturers Association
(Etira) is een organisatie die milieuvervuiling door lege toners die in het milieu terechtkomen tegengaat door het promoten van de aanschaf van
remanufactured
cartridges.
2.6.
HP maakt blijkens de informatie op haar website gebruik van de andere vorm van
recycling
, te weten
shredding
.
2.7.
Digital Revolution verkoopt via haar webwinkel originele toners - van onder meer HP - en toners van haar huismerk 123inkt. Tot voor kort bood Digital Revolution een 123inkt huismerk toner voor HP type 53X aan op de hierna afgebeelde wijze:
2.8.
Digital Revolution bood op dezelfde wijze huismerktoners voor HP type 05X,  126A, 55A, 122A, 124A, 53A, 131A en 128A aan. Als de link ‘(voor extra informatie over onze toners klik hier)’ werd aangeklikt, verscheen de navolgende informatie:
Totally rebuild toner:
Een toner die is opgebouwd uit nagenoeg nieuwe onderdelen, vaak is slechts de kunststof behuizing het enige dat hergebruikt is.
2.9.
HP heeft Digital Revolution voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding niet gesommeerd. Na het uitbrengen van de dagvaarding heeft Digital Revolution de aanbieding van huismerktoners op haar website aangepast. De aanbieding voor de toner van het 123inkt huismerk (voor HP type 05X) ziet er sindsdien als volgt uit:
2.10.
Op 8 april 2014 heeft HP vijf toners besteld bij Digital Revolution. Het betreft een toner voor HP type 122A, respectievelijk 124A, 128A, 131A en 53A, allen van het huismerk 123inkt.
2.11.
Op 22 april 2014 heeft HP opnieuw acht toners bij Digital Revolution besteld. Het betreft vier toners voor HP type 940XL, een toner voor HP type 05X, een toner voor HP type 126A, een toner voor HP type 53X en een toner voor HP type 55A, allen van het huismerk 123inkt.
2.12.
De voorzitter van Etira, de heer [A], heeft van ieder aangekocht type toner (behoudens type HP 940XL, die niet in het rapport terugkomt) telkens één exemplaar onderzocht en zijn bevindingen opgenomen in een rapport. Samengevat is zijn conclusie dat zes van de onderzochte negen type toners voor HP (type 05X, 53A, 53X en 55A, 126A en 131A) die werden aangeboden als ‘totally rebuild’ geen
remanufactured
, maar
compatible
toners waren. De overige drie als ‘totally rebuild’ aangeboden toners voor HP (type 122A, 124A en 128A) waren wel
remanufactured
.
2.13.
Op 9 februari 2015 heeft HP opnieuw een bestelling gedaan bij Digital Revolution van acht toners voor HP. Het betreft de types 05X, 53A, 53X, 55A, 122A, 124A, 126A en 131A, allen van het huismerk 123inkt. De aanbieding op de website van Digital Revolution was op dat moment zoals weergegeven hiervoor onder 2.9.
2.14.
Van de laatst aangekochte toners bleken er zeven
compatible
toners te zijn en een
remanufactured
.
2.15.
Op de website van HP is ten aanzien van het HP recycling programma het navolgende opgenomen:
( I) Overgelegd als productie 5 zijdens Digital Revolution
[…]
[…]
( II) Overgelegd als productie 6 zijdens Digital Revolution
[…]
[…]
( III) Overgelegd als productie 7 zijdens Digital Revolution
[…]
[…]
( IV) Overgelegd als productie 8 zijdens Digital Revolution
[…]
[…]
2.16.
In de als productie 9 aan de zijde van Digital Revolution overgelegde digitale brochure van HP staat onder meer de hierna weergegeven pagina:
3
Het geschil
conventie
3.1.
HP vordert  samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Digital Revolution zal bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere misleidende mededeling op haar website te staken en gestaakt te houden, waaronder het aanbieden van toners als ‘totally rebuild’ en een bevel tot rectificatie, zowel per brief aan haar afnemers als door middel van een boodschap op haar website, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert HP een door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de afnemers, de verkochte aantallen, nummers, prijzen, leverdata en afleveradressen van de als ‘totally rebuild’ aangeboden toners die door Digital Revolution zijn verkocht, gerangschikt per afnemer, onder overlegging van kopieën van de daarop betrekking hebbende facturen en onder mededeling van de adresgegevens van de afnemers.
3.2.
HP legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het aanbieden van een
compatible
toner onder de mededeling dat dit een ‘totally rebuild’ toner is, misleidend is, omdat – kort gezegd – met de term ‘totally rebuild’ wordt gesuggereerd dat de toner (ten dele) is samengesteld uit hergebruikte onderdelen en dus een milieuvriendelijke,
‘remanufactured toner’
is. Naar stelling van HP worden
remanufactured
toners enkel samengesteld uit onderdelen van originele (OEM) toners, omdat deze volgens HP kwalitatief hoogwaardiger zijn dan
compatible
toners. Om die reden zouden consumenten
remanufactured
toners verkiezen boven
compatible
toners. Volgens HP is het relevante publiek van toners bovendien geïnteresseerd in een milieuvriendelijk product en verkiest het publiek ook om die reden een
remanufactured
toner boven een
compatible
toner. Door een product dat bestaat uit alleen nieuwe onderdelen aan te bieden als ware het een
remanufactured
toner, wordt de consument volgens HP misleid.
3.3.
De gecreëerde misleiding is volgens HP niet weggenomen door de na de dagvaarding doorgevoerde aanpassing van de advertentie op de website, zoals die is weergegeven hiervoor onder 2.9. Door thans in het midden te laten of de toner die onder het huismerk wordt aangeboden
remanufactured
of
compatible
is, kan de misleidende mededeling naar stelling van HP nawerken. In het hoofd van de consument heeft zich door de eerdere misleidende mededeling het beeld vastgezet dat Digital Revolution
remanufactured
toners aanbiedt. Dit beeld kleurt volgens HP de huidige aanbieding, waardoor de huidige aanbieding eveneens misleidend is.
3.4.
Digital Revolution voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
reconventie
3.5.
Digital Revolution vordert in reconventie  samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, HP zal bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis iedere misleidende mededeling inzake het
recycling
programma op haar websites te staken en gestaakt te houden en een bevel tot rectificatie, zowel per brief aan haar afnemers als door middel van een boodschap op haar website, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van HP in de kosten van het geding in reconventie.
3.6.
Digital Revolution legt aan haar reconventionele vordering ten grondslag dat HP in haar dagvaarding stelt dat vanuit een milieubehoudend perspectief
remanufacturing
de optimale vorm van
recycling
is, terwijl uit de uitingen op haar website blijkt dat in het door haar voorgestane recyclingprogramma onderdelen van ingeleverde toners niet worden hergebruikt, maar worden vernietigd om de grondstoffen opnieuw te gebruiken. HP wekt derhalve naar stelling van Digital Revolution ten onrechte de indruk dat deelname aan het HP recyclingprogramma inhoudt dat gebruikte toners
remanufactured
worden, hetgeen volgens HP in haar dagvaarding de meest milieuvriendelijke wijze van
recycling
is. Door in werkelijkheid een vorm van
recycling
te hanteren die niet de meest optimale is voor het milieu, misleidt HP het relevante publiek volgens Digital Revolution.
3.7.
HP voert gemotiveerd verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
Bevoegdheid
4.1.
De voorzieningenrechter is internationaal bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen van HP op grond van artikel 2 EEX-Vo Oud
, aangezien Digital Revolution een in Nederland gevestigde onderneming is. De voorzieningenrechter is tevens relatief bevoegd reeds omdat die bevoegdheid niet is bestreden.
Preliminaire weren
4.2.
Digital Revolution heeft preliminair bezwaar gemaakt tegen de indiening van de aanvullende producties 14 t/m 17 en 18 t/m 21 zijdens HP op 9 en 11 februari 2015 en heeft haar bezwaar onderbouwd met het argument dat enerzijds de producties te laat zijn ingediend, namelijk niet op de daarvoor door de voorzieningenrechter in het procesregime bepaalde data, en anderzijds niet reactief waren en derhalve al eerder, namelijk op de voor het indienen van producties bepaalde eerste datum in het geding gebracht hadden kunnen worden. HP niet ingegaan op het door Digital Revolution naar voren gebrachte bezwaar. Reeds daarom zullen die producties in dit geding buiten beschouwing worden gelaten.
De ‘totally rebuild’-uiting
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat ter zitting is gebleken dat de ‘totally rebuild’-uiting kort na de - zonder voorafgaande sommatie - in december 2014 uitgebrachte dagvaarding is gestaakt en niet meer wordt gebruikt door Digital Revolution. Digital Revolution heeft betoogd dat het aanbieden van de huismerktoners als ‘totally rebuild’ [sic] een administratieve fout betrof, welke inmiddels is hersteld en heeft, onder overlegging van een verklaring van haar directeur, toegezegd die claim in de toekomst niet meer te zullen gebruiken. Het debat ter zitting is ook volledig verschoven naar de wijze waarop Digital Revolution thans de onder haar huismerk 123inkt verhandelde toners aanbiedt en de bezwaren die HP daartegen heeft.
4.4.
Gelet op het vorenstaande is er geen enkele reële dreiging van herhaling van het gebruik van de betreffende uiting en ontbreekt, onder deze specifieke omstandigheden, een (voldoende spoedeisend) belang bij de verbodsvordering zoals geformuleerd in het petitum onder 1., zodat deze vordering zal worden afgewezen.
4.5.
HP behoudt naar voorlopig oordeel wel belang bij de gevorderde rectificatie, welke beperkt wordt toegewezen. Digital Revolution heeft de onjuistheid van de gedane uiting niet bestreden. Door het gebruik van de term ‘totally rebuild’ wordt met HP aangenomen dat dit bij de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de ‘maatman’, de onjuiste indruk wekt dat de toner van Digital Revolution ten minste
ten dele is opgebouwd uit hergebruikte materialen, terwijl door Digital Revolution erkend is dat in een aantal gevallen
compatible
en derhalve geheel nieuwe toners zijn geleverd. Het wordt redelijkerwijs aannemelijk geacht dat de term ‘totally rebuild’ van materieel belang is voor de beslissing van de maatman om al dan niet tot aankoop van de betreffende toner over te gaan. Nu die uiting onjuist blijkt te zijn, kunnen consumenten daardoor zijn misleid. Die misleiding kan door de rectificatie worden weggenomen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat een rectificatie op de homepage van Digital Revolution als hierna in het dictum te melden en gedurende een ononderbroken periode van 14 dagen, geplaatst in het door Digital Revolution gesuggereerde kader (waar normaliter wordt aangegeven dat zij een aantal maal is uitgeroepen als beste webwinkel – vgl. paragraaf 4.4.3 van de conclusie van antwoord) een voldoende proportionele en gepaste maatregel is. De ook gevorderde rectificatie door een brief aan de afnemers zal gelet hierop worden afgewezen.
4.6.
Voor zover de verbodsvordering onder 1 van het petitum, gelet op het debat ter zitting, tevens moet worden geacht te zijn gericht op de wijze waarop Digital Revolution thans haar met HP-apparatuur compatible toners aanbiedt, geldt dat Digital Revolution daartegen naar voorlopig oordeel terecht bezwaar heeft gemaakt. De dagvaarding is uitsluitend geënt op de
‘totally rebuild’
-uiting en HP heeft voorafgaand aan de zitting ook geen akte vermeerdering van (de grondslagen van) eis genomen. Door eerst ter zitting de (grondslagen van de) vordering uit te breiden, is Digital Revolution voorshands oordelend in haar verdediging geschaad, zodat het meer of anders gevorderde verbod om die reden buiten beschouwing dient te blijven.
4.7.
Het spoedeisend belang bij haar vordering sub 5 van het petitum heeft HP ook desgevraagd niet aannemelijk gemaakt, zodat die vordering wordt afgewezen.
4.8.
De gevorderde dwangsom zal gematigd en gemaximeerd worden.
4.9.
Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd.
in reconventie
Bevoegdheid
4.10.
De voorzieningenrechter acht zich bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen in reconventie op grond van artikel 6 aanhef onder e Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, welke bevoegdheid, voor het grondgebied van Nederland, ook niet is bestreden. Een op dit artikel gebaseerde bevoegdheid is evenwel, anders dan Digital Revolution meent, niet grensoverschrijdend van aard.
Spoedeisend belang
4.11.
Het spoedeisend belang bij de vorderingen in reconventie is niet bestreden, zodat de voorzieningenrechter daar bij zijn voorlopig oordeel van uit zal gaan.
Uitingen op de website van HP
4.12.
Naar voorlopig oordeel is niet aannemelijk dat de consument wordt misleid door de uitingen van HP op haar website ten aanzien van haar recycling programma (zoals hiervoor weergegeven onder 2.15. en 2.16.). In de uitingen wordt de lezer naar voorlopig oordeel geïnformeerd dat HP op een milieubewuste wijze aan
recycling
doet en ook welke vorm van
recycling
dat is, te weten
shredding
. Dat de uitingen zouden suggereren dat HP aan
remanufacturing
doet (terwijl dat niet het geval is), zoals Digital Revolution stelt, kan niet worden ingezien. Die onjuiste redenering is enkel gebaseerd op de door HP in de dagvaarding gebruikte definities, in welk verband de termen
‘remanufacturen’
en
‘recyclen’
(i.e. het hergebruiken van onderdelen in toners) als uitwisselbare begrippen worden gehanteerd. Dat de uitingen om een andere reden misleidend zouden zijn, is niet aannemelijk geworden. Een en ander leidt tot de conclusie dat de reconventionele vorderingen integraal worden afgewezen.
Proceskosten
4.13.
Digital Revolution wordt als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten, welke worden begroot conform het liquidatietarief op ½ x € 816,00 = € 408,00. Nu zulks door HP niet is gevorderd, zal de proceskostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, ook niet ambtshalve.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1.
beveelt Digital Revolution binnen 48 uur na betekening van dit vonnis de navolgende rectificatie te plaatsen op de homepage van haar website
www.123inkt.nl
, in het kader waar normaliter wordt aangegeven dat Digital Revolution een aantal maal is uitgeroepen als beste webwinkel (vgl. paragraaf 4.4.3 van de conclusie van antwoord), en deze rectificatie daar gedurende een ononderbroken periode van 14 dagen te laten staan, zonder enig commentaar in woord of beeld, met slechts de navolgende inhoud:
“
RECTIFICATIE
:
Onlangs hebben wij toner cartridges aangeboden in Nederland, welke werden aangeduid als ‘totally rebuild’.
Bij vonnis van 19 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag beslist dat deze mededeling misleidend was. Onder de door ons aangeboden toners bevonden zich nieuwe, compatible toners zonder enig hergebruikt onderdeel. Van deze toners kan derhalve niet worden gezegd dat zij ‘totally rebuild’ zijn”.
waarbij de tekst is opgemaakt in lettertype Arial, vet, lettergrootte 12;
5.2.
veroordeelt Digital Revolution tot betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1. gegeven bevel, met een maximum van € 100.000,00;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de kosten des dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af;
5.7.
veroordeelt Digital Revolution in de kosten van de procedure, tot zover aan de zijde van HP begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen in het bijzijn van de griffier mr. B.O. Büller en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2015.
Partijen verschillen overigens van mening over de vraag of het bij remanufacturing om hergebruikte onderdelen van de OEM gaat (zoals HP meent) of dat dit ook onderdelen van compatible toners kunnen zijn. In dit geding is zulks echter niet echt relevant.
Verordening (EG) 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheden, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Deze Verordening is in dit geding nog van kracht omdat de dagvaarding niet is uitgebracht ná 10 januari 2015 (in welk geval de herschikte EEX-Vo 1215/2012 van toepassing zou zijn).
HP heeft niet gesteld dat de term ‘totally’ in de uiting ‘totally rebuild’ de indruk zou wekken dat een als zodanig aangeboden toner (
nagenoeg) volledig
uit hergebruikte onderdelen bestaat.