ECLI:NL:PHR:2015:2407
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02698 W
Zitting: 17 november 2015
Mr. [NAAM]:
[veroordeelde]
1. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 21 mei 2015 verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het vonnis van het Landgericht Nürnberg-Fürth (Bondsrepubliek Duitsland) van 20 maart 2014 waarbij [veroordeelde] wegens – kort gezegd – de invoer van in totaal 152 kilo hasjiesj, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en zes maanden. De rechtbank heeft [veroordeelde] veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren met aftrek van “
de tijd die door de veroordeelde vanaf het moment van aanhouding op in voorlopige en uitleveringshechtenis en ter executie van de in opgelegde vrijheidsstraf in detentie is doorgebracht in Duitsland, en de tijd gedurende welke de veroordeelde met het oog op overbrenging en uit hoofde van de wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen van zijn vrijheid beroofd is geweest in Nederland
”.
2. Namens de veroordeelde heeft mr. P.H.L. Souren, advocaat [NAAM], beroep in cassatie doen instellen en een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3. In het
middel
wordt geklaagd dat de rechtbank bij het bepalen van de straf ten onrechte de in Duitsland opgelegde straf als “primaire althans overwegende maatstaf” heeft genomen voor de naar Nederlands recht op te leggen straf. De steller van het middel doet daartoe een beroep op HR 20 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1162, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:177 en HR 15 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:921,
NJ
2014/254.
4. In de arresten waarop een beroep wordt gedaan had de rechtbank telkens bij de strafoplegging tot uitgangspunt genomen dat de ernst van het gepleegde feit beoordeeld dient te worden naar de normen welke gelden in het land waar dat feit is begaan. Tot die categorie behoort het onderhavige vonnis niet. De rechtbank heeft immers overwogen
“
dat bij de omzetting van de door een buitenlandse rechter opgelegde straf enerzijds rekening wordt gehouden met de opvattingen omtrent de ernst van het delict die leven in het land waar het delict is gepleegd, onder meer tot uitdrukking komend in de hoogte van de strafbedreiging, en anderzijds met de Nederlandse opvattingen en maatstaven dienaangaande en andere voor de straftoemeting van belang zijnde omstandigheden.
”
Rekening houden met de opvattingen die leven in het land waar het delict is gepleegd is niet gelijk aan het beoordelen van de ernst van het gepleegde feit naar de normen die daar gelden.
5. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
6. Ambtshalve veroorloof ik mij enkele opmerkingen over de toepasselijkheid op deze zaak van de WOTS in plaats van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties, die kortweg kan worden aangeduid als de WETS.
7. De WETS is op 1 november 2012 in werking is getreden.
De WETS strekt tot implementatie van het Kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie.
8. De vraag naar de toepasselijkheid van de WOTS of de WETS doet zich voor omdat Duitsland sinds 25 juli 2015 maatregelen heeft getroffen om te voldoen aan het Kaderbesluit 2008/909/JBZ.
Om die reden zou op grond van de overgangsregeling uit de WETS moeten worden aangenomen dat niet de WOTS maar de WETS van toepassing is. Ik licht dat toe.
9. Van de overgangsregeling die in art. 5:2 WETS is gegeven zijn voor de onderhavige zaak het eerste, tweede en derde lid van belang. Die luiden als volgt:
“
1. Deze wet treedt in de relatie met de lidstaten van de Europese Unie in de plaats van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen.
2. Het eerste lid is niet van toepassing in relatie tot een andere lidstaat van de Europese Unie voor zover en voor zolang die lidstaat niet de maatregelen heeft getroffen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan het kaderbesluit 2008/909/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op strafvonnissen waarbij vrijheidsstraffen of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregelen zijn opgelegd, met het oog op tenuitvoerlegging ervan in de Europese Unie (PbEU L 327) of het kaderbesluit 2008/947/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op vonnissen en proeftijdbeslissingen met het oog op het toezicht op proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen (PbEU L 337).
3. Deze wet is niet van toepassing op rechterlijke uitspraken als bedoeld in artikel 2:1 die voor 5 december 2011 onherroepelijk zijn geworden.”
10. Kortom, als regel geldt krachtens art. 5:2, eerste lid, WETS dat deze wet voor de staten van de Europese Unie in de plaats treedt van de WOTS. In een uitzondering voorziet art. 5:2, tweede lid, WETS, te weten het geval waarin een lidstaat nog niet de maatregelen heeft genomen die noodzakelijk zijn om te voldoen aan het Kaderbesluit 2008/909/JBZ.
11. Aan de in art. 5:2, tweede lid, WETS gegeven uitzondering wordt in de relatie met Duitsland echter sinds 25 juli 2015 niet meer voldaan. Betekent dit dat sindsdien de WETS in de relatie met Duitsland in de plaats is getreden van de WOTS?
12. De in art. 5:2 WETS gegeven overgangsregeling voorziet niet in een nadere regeling van de onderhavige kwestie. Het betreft een dynamische overgangsregeling doordat de toepasselijkheid ervan niet eenduidig is vastgelegd, maar afhankelijk is gesteld van het nemen van maatregelen in andere lidstaten van de Europese Unie.
Daarbij is de Nederlandse wetgever niet betrokken. Voor de Nederlandse rechter en justitiële autoriteiten die belast zijn met de toepassing van de WETS, zal het lastig kunnen zijn om vast te stellen of een lidstaat maatregelen heeft genomen en in het bijzonder of dit maatregelen betreffen die “
noodzakelijk
” zijn om te voldoen aan het bedoelde kaderbesluit. Het European Judicial Network houdt weliswaar op zijn internetsite bij of lidstaten maatregelen hebben genomen ter uitvoering van de Europese instrumenten die berusten op wederzijdse erkenning zoals het Kaderbesluit 2008/909/JBZ,
maar daarmee is niet gezegd of dit de “
noodzakelijke
” maatregelen zijn als bedoeld in art. 5:2, tweede lid, WETS. Het is zelfs de vraag of de Nederlandse rechter of justitiële autoriteit de aangewezen instantie is om die vraag te beantwoorden. Het toezicht op de uitvoering van Kaderbesluit 2008/909/JBZ is in art. 29 van dat kaderbesluit namelijk opgedragen aan de Commissie en de Raad. Met de terughoudendheid die de Nederlandse autoriteiten past, zou voor de maatregelen die “
noodzakelijk
” zijn gelezen kunnen worden: de naar het oordeel van de andere lidstaat van de Europese Unie noodzakelijk geachte maatregelen om te voldoen aan Kaderbesluit 2008/909/JBZ, of nog algemener: elke maatregel die de andere lidstaat van de Europese Unie heeft genomen om te voldoen aan het Kaderbesluit 2008/909/JBZ.
13. Als eenmaal is vastgesteld dat de andere lidstaat maatregelen heeft genomen om te voldoen aan het Kaderbesluit 2008/909/JBZ, dan biedt de WETS geen aanknopingspunt voor het antwoord op de vraag hoe moet worden gehandeld indien op dat moment in Nederland een verzoek in behandeling is dat nog berust op “
de bestaande rechtsinstrumenten betreffende de overbrenging van gevonniste personen
”. Het Kaderbesluit zelf biedt daarvoor als aanknopingspunt het moment waarop het verzoek wordt ontvangen. Art. 28, eerste lid, Kaderbesluit luidt namelijk als volgt:
“
Het vóór 5 december 2011 ontvangen verzoek wordt verder volgens de bestaande rechtsinstrumenten betreffende de overbrenging van gevonniste personen behandeld. Het na die datum ontvangen verzoek wordt behandeld volgens de voorschriften die de lidstaten op grond van dit kaderbesluit aannemen.
”
14. Hoewel in het Kaderbesluit 2008/909/JBZ wordt aangeknoopt bij de ontvangst van het verzoek, wordt daarbij verwezen naar de datum waarop de lidstaten uiterlijk de maatregelen hadden moeten nemen om aan het kaderbesluit te voldoen.
15. Het andere kaderbesluit dat Nederland heeft uitgevoerd met de WETS bevat geen aanknopingspunten om te bepalen hoe het zou moeten worden toegepast in de verhouding tot het bestaande rechtsinstrument. In art. 23, eerste lid, Kaderbesluit 2008/947/JBZ van de Raad van 27 november 2008 inzake de toepassing van het beginsel van de wederzijdse erkenning op vonnissen en proeftijdbeslissingen met het oog op het toezicht op proeftijdvoorwaarden en alternatieve straffen, is het volgende bepaald:
“
In de betrekkingen tussen de lidstaten vervangt dit kaderbesluit met ingang van 6 december 2011 de overeenkomstige bepalingen van het Verdrag van de Raad van Europa van 30 november 1964 inzake het toezicht op voorwaardelijk veroordeelden of voorwaardelijk in vrijheid gestelden.
”
Het ontbreken van een aanknopingspunt zou kunnen worden verklaard vanuit het feit dat het verdrag nauwelijks is toegepast en dus nauwelijks praktische betekenis heeft.
16. Bij gebrek aan een nadere regeling in de WETS stel ik een kaderbesluitconforme uitleg voor op dit onderdeel van art. 5:2, tweede lid, WETS. Die houdt in dat art.5:2, eerste lid, WETS niet van toepassing is indien het verzoek is ontvangen van een justitiële autoriteit van een andere lidstaat van de Europese Unie
voordat
die lidstaat de maatregelen heeft getroffen om te voldoen aan het in de betreffende zaak mogelijk toepasselijke kaderbesluit, te weten het Kaderbesluit 2008/909/JBZ of het Kaderbesluit 2008/947/JBZ.
17. Ter ondersteuning van deze kaderbesluitconforme uitleg wijs ik op de overgangsregeling in de Overleveringswet waarin eveneens is aangeknoopt bij het moment van de ontvangst van de stukken betreffende het verzoek.
18. De andere rechtsinstrumenten van de Europese Unie die berusten op het beginsel van wederzijdse erkenning vullen de bestaande rechtsinstrumenten aan en bevatten daarom geen overgangsrecht dat erin voorziet de bestaande rechtsinstrumenten te vervangen.
19. Het verzoek van de Duitse autoriteiten is gedateerd 23 oktober 2014. Uit een daarop geplaatst stempel kan worden opgemaakt dat het op 31 oktober 2014 is binnengekomen bij het ministerie van Veiligheid en Justitie, dus voordat Duitsland de genoemde maatregelen had genomen.
20. Nu naar mijn inzicht de WOTS van toepassing is, wijs ik er verder ten overvloede op dat de toepassing ervan voor de veroordeelde in de regel gunstiger is omdat op basis daarvan de aanpassing van de straf aan Nederlandse maatstaven in veel meer gevallen mogelijk is dan op basis van de WETS. Bij toepassing van de WETS geldt als uitgangspunt dat de door de buitenlandse rechter opgelegde vrijheidsbenemende sanctie voortgezet ten uitvoer wordt gelegd.
Bij deze voortgezette tenuitvoerlegging mag de rechtbank de straf alleen “
verlagen
” indien de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie een langere duur heeft dan het voor het betreffende feit naar Nederlands recht toepasselijke strafmaximum (art. 2:11, vierde lid, WETS). De uitzondering op deze regel betreft het geval waarin de veroordeelde eerder door Nederland is overgeleverd onder de garantie van teruglevering (art. 2:11, vijfde lid, WETS). In dat geval wordt bezien of de opgelegde vrijheidsbenemende sanctie overeenkomt met de sanctie die in Nederland voor het desbetreffende feit zou zijn opgelegd, en wordt de sanctie voor zover nodig “
aangepast
”.
21. Uit de stukken van de onderhavige zaak blijkt dat [veroordeelde] op 21 november 2013 aan de Duitse justitiële autoriteiten is overgeleverd en dat daarbij de garantie van teruglevering als bedoeld in art. 6, eerste lid, Overleveringswet is bedongen. Indien deze niet zou zijn afgegeven, dan zou toepassing van de WETS hebben betekend dat de aan [veroordeelde] opgelegde vrijheidsbenemende sanctie zou zijn verlaagd tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, aangezien het de invoer betreft van een grote hoeveelheid als bedoeld in art. 11, vijfde lid, Opiumwet, meermalen gepleegd.
22. Zoals gezegd faalt het middel en kan het worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou moeten leiden, nu de door de rechtbank in mindering gebrachte “
uitleveringshechtenis
” bij de tenuitvoerlegging eenvoudigweg kan en moet worden verstaan als “
overleveringsdetentie
”, die moet worden afgetrokken op basis van art. 31, tweede lid, WOTS.
24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Stb
. 2012, 333; i.w.tr.
Stb
. 2012, 373.
PbEU
L 327 van 5 december 2008, p. 27; i.w.tr. 5 december 2008 (art. 30).
Gesetz zur Verbesserung der internationalen Rechtshilfe bei der Vollstreckung von freiheitsentziehende Sanktionen und bei der Überwachung von Bewährungsmaβnahmen sowie zur Änderung des Jugoslawien-Strafgerichtshof-Gesetzes und des Ruanda-Strafgerichtshof-Gesetzes,
Bundesgesetzblatt
II nr. 31 van 24 juli 2015, p. 1349 e.v. In werking getreden op 25 juli 2015 (art. 6). Geraadpleegd via <www.bgb.de> via “
Bürgerzugang
”.
Vgl. Bundestag Drucksache 18/4347, p. 39: “
dynamische Übergangsregelung
”.
<www.ejn-crimjust.europa.eu/ejn/#>
Kamerstukken II
2010/11, 32 885, nr. 3, p. 5: “
Dit verdrag wordt in de praktijk niet of nauwelijks toegepast. Slechts negentien lidstaten van de Raad van Europa hebben het verdrag geratificeerd, waaronder twaalf lidstaten van de Europese Unie. Ook Nederland heeft weinig ervaring met de toepassing van het verdrag. De precieze redenen waarom het verdrag slechts door een beperkt aantal landen is geratificeerd en waarom, in geval van ratificatie, het verdrag niet wordt toegepast, zijn niet bekend.
”
Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vegter, ECLI:NL:PHR:2012:BY4289, sub 20-22 voor HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:BY4289, waarin hij een kaderbesluitconforme uitleg voorstelt van art. 5:2, derde lid, WETS welk voorstel is gevolgd door Rb. Amsterdam 20 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9907 sub 3.
Art. 74, vierde lid, Overleveringswet luidt als volgt: “
De Uitleveringswet blijft van toepassing op de behandeling van een verzoek tot uitlevering en op de in verband daarmede te nemen beslissingen, in gevallen waarin de stukken betreffende dat verzoek vóór het tijdstip van het in werking treden van deze wet zijn ontvangen door Onze Minister.
” Zie ook art. IV, eerste lid, Wet van 12 mei 2011 tot wijziging van de Overleveringswet, de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008 en het Wetboek van Strafvordering ter implementatie van kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van de Europese Unie van 26 februari 2009 tot wijziging van kaderbesluit 2002/584/JBZ, kaderbesluit 2005/214/JBZ, kaderbesluit 2006/783/JBZ, kaderbesluit 2008/909/JBZ en kaderbesluit 2008/947/JBZ en tot versterking van de procedurele rechten van personen, tot bevordering van de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen gegeven ten aanzien van personen die niet verschenen zijn tijdens het proces (PbEU L 81),
Stb
. 2011, 232: “
Deze wet heeft geen gevolgen voor Europese aanhoudingsbevelen of beslissingen tot geldelijke sancties of confiscatie die in Nederland zijn ontvangen vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Artikel 12 van de Overleveringswet en de artikelen 13, 14, 24 en 29 van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging strafrechtelijke sancties 2008, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven van toepassing.
”
In chronologische volgorde zijn dat (met vermelding van de bepaling waarin de verhouding tot andere rechtsinstrumenten is geregeld): Kaderbesluit 2003/577/JBZ van de Raad van 22 juli 2003 inzake de tenuitvoerlegging in de Europese Unie van beslissingen tot bevriezing van voorwerpen of bewijsstukken,
PbEU
L 196/45 van 2 augustus 2003 (geen bijzondere bepaling inzake de verhouding tot andere rechtsinstrumenten); Kaderbesluit 2005/214/JBZ van de Raad van 24 februari 2005 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties,
PbEU
L 76/16 van (art. 18); Kaderbesluit 2006/783/JBZ van de Raad van 6 oktober 2006 inzake de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen tot confiscatie,
PbEU
L 328/59 van 24 november 2006 (art. 26); Kaderbesluit 2008/978/JBZ van de Raad van 18 december 2008 betreffende het Europees bewijsverkrijgingsbevel ter verkrijging van voorwerpen, documenten en gegevens voor gebruik in strafprocedures,
PbEU
350/72 van 30 december 2008 (art. 21 lid 1); Kaderbesluit 2009/299/JBZ van de Raad van 26 februari 2009 tot wijziging van Kaderbesluit 2002/584/JBZ, Kaderbesluit 2005/214/JBZ, Kaderbesluit 2006/783/JBZ, Kaderbesluit 2008/909/JBZ en Kaderbesluit 2008/947/JBZ en tot versterking van de procedurele rechten van personen, tot bevordering van de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen gegeven ten aanzien van personen die niet verschenen zijn tijdens het proces,
PbEU
L 81/24 van 27 maart 2009 (art. 8); Kaderbesluit 2009/315/JBZ van de Raad van 26 februari 2009 betreffende de organisatie en de inhoud van uitwisseling van gegevens uit het strafregister tussen de lidstaten,
PbEU
L 93/23 van 7 april 2009 (art. 12, eerste lid); Kaderbesluit 2009/829/JBZ van de Raad van 23 oktober 2009 inzake de toepassing, tussen de lidstaten van de Europese Unie, van het beginsel van wederzijdse erkenning op beslissingen inzake toezichtmaatregelen als alternatief voor voorlopige hechtenis,
PbEU
L 294/20 van 11 november 2009 (art. 26); Kaderbesluit 2009/948/JBZ van de Raad van 30 november 2009 over het voorkomen en beslechten van geschillen over de uitoefening van rechtsmacht bij strafprocedures,
PbEU
L 328/42 (art. 15); Richtlijn 2011/99/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 2011 betreffende het Europees beschermingsbevel,
PbEU
L 338/ van 21 december 2011 (art. 20 en 19).
H. Sanders, ‘Overdracht en overname van de tenuitvoerlegging van buitenlandse strafrechtelijke beslissingen’, in: R. van Elst & E. van Sliedregt (red.),
Handboek internationaal strafrecht 2015
, p. 425 e.v. op p. 465-466; R. van Elst, ‘Wederzijdse erkenning in Nederland van buitenlandse strafvonnissen’,
Sancties
2015/25, p. 177 e.v. op p. 180 sub 5.
Art. 3 onder A jo. 11, vijfde lid, Opiumwet jo. art. 57, tweede lid, Sr en art. 1, tweede lid, Opiumwetbesluit.
HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN4768.