ECLI:NL:RBROT:2016:1876
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/474808 / HA ZA 15-392
Vonnis van 16 maart 2016
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
WESTINVEST GESELLSCHAFT FÜR INVESTMENTFONDS MBH
,
gevestigd te Düsseldorf (Duitsland),
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.F. Vermeer te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. VIERHAVENS
,
gevestigd te Houten,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Haarlemmermeer,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAB DEVELOPMENT NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Hoevelaken,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER BOUW ZUID WEST B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden in conventie,
advocaat [NAAM]. drs. A.D. Minderhoud-Verkaik te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ‘WestInvest’ en ‘Vierhavens c.s.’ genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als ‘VOF Vierhavens’, ‘Dura Vermeer Vastgoed’, ‘MAB’ en ‘Dura Vermeer Bouw’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de exploten van dagvaarding, met twintig producties
het incident tot oproeping in vrijwaring, met vier producties
de conclusie van antwoord in het incident
het vonnis in het incident van 19 augustus 2015
de conclusie van antwoord, tevens houdende een eis in reconventie, met 56 producties
de akte overlegging producties van de zijde van Vierhavens c.s., betreffende een duidelijkere kopie van producties 8 en 13
het tussenvonnis van 2 december 2015
de akte overlegging producties van de zijde van WestInvest (productie 21-36)
de akte houdende een wijziging van eis en overlegging van twee producties, waaronder een duidelijkere kopie van productie 29
de conclusie van antwoord in reconventie
de akte overlegging productie van de zijde van Vierhavens c.s. (productie 57)
de akte overlegging producties van de zijde van Vierhavens c.s. (productie 58-65)
het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 25 januari 2016, waar de volgende documenten aan zijn gehecht:
een door VOF Vierhavens afgegeven procesvolmacht
het ter comparitie opgemaakte en door partijen ondertekende handgeschreven document met de ter zitting getroffen deelschikking
de pleitnotities van de advocaat [NAAM], voor zover deze zijn voorgedragen
de pleitnotities van de advocaat [NAAM]c.s., voor zover deze zijn voorgedragen
de brieven van de advocaat [NAAM]5 en 11 februari 2016
de brieven van de advocaat [NAAM]c.s. van 8, 10 en 15 februari 2016
1.2.
In het vonnis van 19 augustus 2015 is het Vierhavens c.s. toegestaan de firma HQ Bonding in vrijwaring op te roepen. Vierhavens c.s. hebben hier uiteindelijk geen gevolg aan gegeven.
1.3.
Tijdens de comparitie van partijen is – onder voorbehoud van goedkeuring – een deelschikking getroffen voor de onderdelen van de vordering in conventie met betrekking tot de gevelbekleding en de expeditiestraat (de vorderingen opgenomen in het petitum van de dagvaarding onder I en III en de bij akte gewijzigde vordering onder II). Uit de brieven van 5 februari 2016 van WestInvest en 8 februari 2016 van Vierhavens c.s. blijkt dat Deka Immobilien GmbH en VOF Vierhavens hebben ingestemd met deze schikking, waardoor deze thans definitief is geworden. In dit vonnis zal daarom slechts worden geoordeeld over de resterende geschilpunten, te weten de vorderingen in conventie opgenomen in het petitum van de dagvaarding onder IV en V en de vordering in reconventie.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Dura Vermeer Vastgoed en MAB zijn vennoten van VOF Vierhavens. VOF Vierhavens heeft een overeenkomst van aanneming gesloten met Dura Vermeer Bouw voor de bouw van Parkboulevard, een winkelcentrum gelegen aan de Vierhavensstraat te Rotterdam (hierna: Parkboulevard).
2.2.
VOF Vierhavens heeft Parkboulevard op 8 december 2011 verkocht aan WestInvest, dat onderdeel is van de Duitse bankinstelling Deka Immobilien GmbH (hierna: Deka). Het winkelcentrum is op 20 december 2011 aan WestInvest geleverd. In artikel 8.1 onder w de ‘Sale and purchase agreement’ (hierna: de koopovereenkomst) is het volgende opgenomen:
“The Vendor warrants (
garandeert
) that on the date hereof and on the Closing Date:
(w) the Building has been constructed in accordance with a good and proper design which contains no flaws and the construction has been carried out in accordance with the requirements of proper and sound work and in accordance with product requirements (
bestek
) of good standards;”
2.3.
Op het dak van het winkelcentrum heeft de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) voor eigen rekening een park aangelegd (hierna: het park). Met betrekking tot het park is ten behoeve van de gemeente is een opstalrecht gevestigd in de akte tot levering van de grond.
2.4.
In het midden van het park bevindt zich een gebouw dat qua vorm lijkt op drie aaneengesloten tuinbouwkassen, dat bestemd is om als restaurant te worden gebruikt (hierna: het restaurant). Het restaurant maakt onderdeel uit van Parkboulevard. VOF Vierhavens heeft het restaurant met ingang van 1 december 2011 verhuurd aan Park Restaurant B.V. Na de verkoop is WestInvest eigenaar en daardoor ook verhuurder van het restaurant geworden.
2.5.
In artikel 9.25 van de huurovereenkomst met Park Restaurant is bepaald dat de buitenzijde van het glas van het restaurant viermaal per jaar door de verhuurder zal worden gewassen. Op het restaurant was geen installatie of voorziening voor de glasbewassing aangebracht. WestInvest heeft VOF Vierhavens en Dura Vermeer Bouw verzocht ten behoeve van het reinigen van het glazen dak een veiligheidsvoorziening aan te brengen. WestInvest heeft VOF Vierhavens bij brief van 25 juli 2013 aansprakelijk gesteld voor het ontbreken van een dergelijke voorziening. VOF Vierhavens en Dura Vermeer Bouw hebben geweigerd de gevraagde voorziening aan te brengen. WestInvest medio 2015 zelf een veiligheidsvoorziening laten aanbrengen (hierna: de dakveiligheidsvoorziening). De kosten hiervan bedroegen € 72.600,00 inclusief btw.
2.6.
In artikel 22 van de koopovereenkomst (‘Retention snagging list and missing documents’) is het volgende bepaald:
“At the Closing Date the Purchaser will be entitled to keep an amount of € 250,000 in escrow as security for the Vendor’s obligation to repair several defects in the Property (including the damages from the fire on 11 November 2011), as will be further defined by the Parties before the Closing Date and set out in Schedule 11. Further, the Purchaser will be entitled to keep and amount of € 100,000 in escrow on the Third Party Bank Account for the Vendor's obligation to submit the missing documents as indicated by the Purchaser in Schedule 11. At the Closing Date Parties will in good faith assess the status of the repair of the aforementioned defects as well as the at that moment missing documents and re-negotiate the related amounts to be kept in escrow as well as the tranches in which the escrow will be released to the Vendor (minimum of € 15,000). The Notary will only release any escrow amounts pursuant to written requests from both Parties.”
2.7.
Op 13 december 2011 zijn partijen overeengekomen dat het in depot gehouden bedrag van € 250.000,00 met € 150.000 kon worden verminderd. Dura Vermeer Vastgoed heeft de heer N. Lukas (werkzaam bij Deka, hierna Lukas) in haar e-mail van 27 januari 2013 verzocht het in depot resterende bedrag vrij te geven. Dit is in een reactie op dezelfde datum door Lukas geweigerd, onder verwijzing naar verschillende problemen aan het winkelcentrum, te weten (1) lekkage in de parkeergarage, (2) het ontbreken van de dakveiligheidsvoorziening en (3) het feit dat de oprit te steil is.
2.8.
Bij brief van 5 mei 2014 heeft Dura Vermeer Vastgoed de notaris die het depot beheert verzocht het resterende bedrag van € 100.000,00 vrij te geven. De notaris heeft dit gelet op de bezwaren van WestInvest geweigerd in de brief van 27 mei 2014.
3
Het geschil in conventie
3.1.
WestInvest heeft (na wijziging van eis en na het treffen van de deelschikking) gevorderd Vierhavens c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de kosten voor de aanleg van een dakveiligheidsvoorziening van € 72.600,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede Vierhavens c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
WestInvest heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat de dakconstructie niet voldoet aan eisen van een goed en deugdelijk werk, nu de glasbewassing en het onderhoud niet van binnenuit dan wel van buitenaf op een eenvoudige wijze en tegen redelijke kosten, zonder overige bezwaren, kan plaatsvinden. Een hoogwerker kan het restaurant niet bereiken via het park. Het gebruikmaken van een hoogwerker vanaf de straatzijde zou onevenredig veel hinder meebrengen en de methode van schoonmaken zou in strijd zijn met de geldende arbonormen. Voor het reinigen van het dak is de aanleg van een dakveiligheidsvoorziening de enige mogelijkheid.
3.3.
Vierhavens c.s. hebben verweer gevoerd en concluderen tot afwijzing van de vordering. Zij hebben hiertoe – kort weergegeven – aangevoerd dat WestInvest voorafgaand aan de koop een due dilligence heeft uitgevoerd. Uit de onderzochte informatie bleek duidelijk dat een gevelwasinstallatie of andere voorziening voor het reinigen van het glas geen onderdeel uitmaakte van het restaurant. Er is dan ook geen sprake van schade. WestInvest is voorts betrokken geweest bij de totstandkoming van de huurovereenkomst, waarin de verplichting om de ramen te wassen is opgenomen. WestInvest heeft niet voldaan aan de klachtplicht. Het ontbreken van een voorziening voor de glasbewassing betekent niet dat niet is voldaan aan de eisen van een goed en deugdelijk werk: het ontwerp voldeed aan het Bouwbesluit 2003 en uit een in opdracht van Dura Vermeer Vastgoed door Aboma B.V. (hierna: Aboma) uitgevoerd deskundigenonderzoek blijkt dat het dak tegen redelijke kosten gereinigd kan worden door gebruik van onder meer hoogwerkers en wasstelen. Ook onderhoud is op deze wijze mogelijk. Dat de benodigde hoogwerkers het restaurant niet via het park zouden kunnen bereiken, wordt door Vierhavens c.s. betwist. De kosten van de door WestInvest aangebrachte dakveiligheidsvoorziening zijn onnodig hoog. Er ontbreekt een grondslag voor de vordering jegens Dura Vermeer Bouw: zij had geen verantwoordelijkheid voor het ontwerp van het restaurant en heeft geen garantie afgegeven voor de aanwezigheid van een gevelwasinstallatie.
3.4.
Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
VOF Vierhavens heeft – kort weergegeven – gevorderd te verklaren voor recht dat het de notaris vrijstaat om het depotbedrag van € 100.000,00 uit te keren aan VOF Vierhavens,
primair met de bepaling dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (artikel 3:300 BW) waarin de notaris instructies krijgt om het depot uit te keren op grond van de koopovereenkomst, en;
subsidiair met veroordeling van WestInvest om binnen vijf dagen na uitspraak van het vonnis de notaris te instrueren het in depot gehouden bedrag van € 100.000,00 aan Vierhavens c.s. uit te keren, op straffe van verval van een dwangsom
alsmede WestInvest te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 100.000,00 vanaf 18 september 2012.
4.2.
VOF Vierhavens heeft ter onderbouwing van haar vordering gesteld dat aan alle in artikel 22 van de koopovereenkomst en de bijbehorende bijlage bedoelde opleverpunten is voldaan. De weigering van WestInvest is gebaseerd op nieuwe punten, die niet onder het genoemde artikel vallen. WestInvest heeft in het geheel geen recht op vergoeding van de kosten van de dakveiligheidsvoorziening (zie het geschil in conventie) en de overige punten zijn bovendien reeds verholpen.
4.3.
WestInvest heeft verweer gevoerd en concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij doet met betrekking tot het vrijgeven van het depot op opschorting (vanwege de diverse resterende gebreken) en op verrekening met in ieder geval de kosten van de dakveiligheidsvoorziening.
4.4.
Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Beoordeeld moet worden of Vierhavens c.s. gehouden zijn de kosten van de door WestInvest op het restaurant aangebrachte dakveiligheidsvoorziening te voldoen. Daarvoor moet beoordeeld worden of het ontbreken van een dergelijke voorziening een tekortkoming van Vierhavens c.s. oplevert in de nakoming van hun verplichtingen op grond van de koopovereenkomst en de daarbij gegeven garanties.
5.2.
Het meest vertrekkende verweer van Vierhavens c.s. is dat de rechten van WestInvest ten aanzien van een eventuele vergoeding zijn vervallen, nu zij niet tijdig heeft geklaagd. Vierhavens c.s. hebben daartoe aangevoerd dat WestInvest ingevolge artikel 14.2 onder d van de koopovereenkomst (dan wel artikel 7:23 BW) in geval van een inbreuk op de garantie VOF Vierhavens binnen vier maanden nadat zij deze inbreuk had ontdekt, bij aangetekende brief moeten informeren. Deze termijn is volgens Vierhavens c.s. ingegaan rond maart 2012, toen WestInvest voor het eerst als verhuurder van het restaurant de ramen hiervan had moeten wassen. Deze termijn was op het moment van klagen (waarvan niet in geschil is dat dit in ieder geval bij brief van 25 juli 2013 was) volgens Vierhavens c.s. dus verstreken. WestInvest hebben in dit verband aangevoerd dat pas na de aanleg van het park, welke eind 2012/begin 2013 is aangevangen, duidelijk werd dat glasbewassing niet goed mogelijk was. Zij is dan ook van mening dat zij tijdig heeft geklaagd.
5.3.
In artikel 7:23 BW is bepaald dat wanneer hetgeen is afgeleverd (het winkelcentrum Parkboulevard) niet voldeed aan koopovereenkomst, de koper (WestInvest) de verkoper (VOF Vierhavens) daarvan binnen bekwame tijd in kennis dient te stellen, nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Deze termijn is door de partijen bij de koopovereenkomst nader ingevuld in artikel 14.2 onder d van de koopovereenkomst, waarin de klachttermijn op vier maanden is gesteld. Parkboulevard is op 20 december 2011 aan WestInvest geleverd. WestInvest heeft in ieder geval op 25 juli 2013 bij VOF Vierhavens geklaagd over het ontbreken van een voorziening voor de glasbewassing, dus ongeveer 1½ jaar na oplevering.
5.4.
Dat WestInvest jegens Park Restaurant gehouden is viermaal per jaar de ramen te wassen, is een indicatie voor het moment wanneer WestInvest op de hoogte zou kunnen zijn van het feit dat het ontbreken van een glasbewassingsinstallatie een probleem vormde. Deze contractuele verplichting is daarvoor echter niet doorslaggevend. Door Vierhavens c.s. is immers niet weersproken dat het park pas ongeveer een jaar na oplevering is aangelegd, waardoor regelmatige glasbewassing van het restaurant in het eerste jaar na oplevering, toen de omgeving van het restaurant in ontwikkeling was, kennelijk niet mogelijk of nodig was. Kort na deze periode is de discussie over de dakveiligheidsvoorziening op gang gekomen, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat het eerste rapport hierover van Aboma B.V. op 28 maart 2013 aan Dura Vermeer Vastgoed is opgeleverd. De kennisgeving van het ontbreken van een voorziening voor glasbewassing moet bovendien worden gezien worden tegen de achtergrond van de voortdurende dialoog tussen partijen: na de oplevering zijn zij steeds met elkaar in gesprek gebleven over de afronding van de overeenkomst, zoals de resterende opleveringsgebreken en de na oplevering ontstane problemen met de steenstrips op de gevel en de lekkage in de expeditiestraat. Er staat dan ook voldoende vast dat WestInvest tijdig heeft geklaagd over het ontbreken van een voorziening voor glasbewassing van het dak.
5.5.
WestInvest heeft met betrekking tot de dakveiligheidsvoorziening niet alleen de verkoper (VOF Vierhavens) en haar vennoten (MAB en Dura Vermeer Vastgoed) aangesproken, maar ook de aannemer Dura Vermeer Bouw. Het is echter onvoldoende gesteld of gebleken op welke grondslag Dura Vermeer Bouw jegens WestInvest aansprakelijk is, waardoor de vordering jegens Dura Vermeer Bouw reeds hierom niet toewijsbaar is.
5.6.
Tussen partijen is niet in geschil is dat een voorziening ten behoeve van de glasbewassing van het dak van het restaurant niet uitdrukkelijk is opgenomen in het bestek of in de koopovereenkomst. Evenmin is door WestInvest betwist dat het destijds toepasselijk Bouwbesluit 2003 een dergelijke eis niet stelde. Wel is in artikel 5.5.2 de technische omschrijving van het restaurant van 25 juli 2011 het volgende opgenomen:
“
Glazenwasinstallatie
(n.v.t.)
De ramen van het gebouw worden door middel van een hoogwerker, ladders, steigers en/of verlengde stok gewassen. Hiervoor worden in en rond het bouwdeel voldoende verhardingen aangelegd.”
Vierhavens c.s. stellen dat WestInvest gelet op artikel 5.5.2 van de technische omschrijving, welke volgens Vierhavens c.s. onderdeel uitmaakt van de koopovereenkomst, niet mocht vertrouwen op de aanwezigheid van een glazenwasinstallatie. De rechtbank overweegt dat uit de door partijen overgelegde documenten echter niet kan worden afgeleid dat de technische omschrijving onderdeel uitmaakte van de koopovereenkomst. Dit blijkt noch uit de koopovereenkomst, noch uit de technische omschrijving zelf. Wel kan worden vastgesteld dat de technische omschrijving deel uitmaakt van de huurovereenkomst met Park Restaurant B.V. Hoewel WestInvest betrokken is geweest bij de totstandkoming van de huurovereenkomst (zij heeft invloed gehad op de persoon van de huurder en de hoogte van de huurprijs), kan daaruit niet worden opgemaakt dat WestInvest ook bekend was met (artikel 5.5.2 van) de technische omschrijving. Er is dan ook niet vast komen te staan dat over het niet realiseren van een glazenwasinstallatie tussen partijen overeenstemming was bereikt.
5.7.
Volgens WestInvest leidt het ontbreken van een voorziening voor glasbewassing en onderhoud van het dak van het restaurant ertoe dat (het restaurant van) Parkboulevard niet voldoet aan de eisen van een goed en deugdelijk werk, zoals omschreven in artikel 8.1 onder w van de koopovereenkomst (hierboven geciteerd onder 2.2). WestInvest verwijst ter onderbouwing daarvan naar een uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouw van 5 maart 2003, nummer 23.553, waarin onder meer is overwogen dat de bewoners van een appartementencomplex er vanuit mochten gaan dat “de beglazingen daarvan van binnenuit dan wel van buitenaf op eenvoudige wijze tegen redelijke kosten door henzelf dan wel door derden zijn te reinigen, ook al staat in de koop/aannemingsovereenkomst of daartoe behorende stukken niet expliciet dat daartoe voorzieningen zullen worden aangebracht.”
5.8.
Door Vierhavens c.s. is niet betwist dat voor de beoordeling van de vraag of Parkboulevard aan de koopovereenkomst beantwoordt, bepaald moet worden of het restaurant voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk als omschreven in artikel 8.1 onder w van de koopovereenkomst. Volgens Vierhavens c.s. is glasbewassing en onderhoud van het restaurant wel degelijk mogelijk tegen redelijke kosten. Vierhavens c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt het in opdracht van Dura Vermeer Vastgoed door Aboma opgemaakte rapport van 18 mei 2015 overgelegd (de conclusies van dit rapport verschillen van het eerdere rapport van 28 maart 2013). In dit rapport wordt geconcludeerd dat, nu het dak niet beloopbaar is, de glasbewassing plaats kan vinden vanuit een hoogwerker met behulp van een wassteel van twee meter lengte. Voor de drie dakdelen aan de straatzijde moet een grote hoogwerker op de boulevard worden geparkeerd en voor de overige drie dakdelen kan volgens Aboma gebruik worden gemaakt van een kleinere hoogwerker die naast het restaurant in het park staat. De huur van de twee door Aboma genoemde hoogwerkers bedraagt volgens Vierhavens c.s. € 1.500,00 per dag.
5.9.
WestInvest heeft gesteld dat de door Aboma beschreven methode niet uitvoerbaar is dan wel op veel bezwaren stuit. Het gebruik van een hoogwerker vanuit het park is volgens WestInvest niet mogelijk, omdat een toegangsweg ontbreekt. Met betrekking tot het gebruik van een hoogwerker van de straatzijde stelt WestInvest dat de voorgestelde werkwijze in strijd is met de geldende arbonormen en onevenredig veel hinder op straat veroorzaakt. Voorts stelt WestInvest dat de gemeente weigert toestemming te geven voor het gebruik van hoogwerkers in zowel het park als op de winkelboulevard.
5.10.
Vooropgesteld moet worden dat het uitvoeren van glasbewassing door middel van een hoogwerker op zich geen ongebruikelijke of buitengewoon dure wijze van glasbewassing is (zie bijvoorbeeld Raad van Arbitrage voor de Bouw 9 mei 2012, nummer 30.106). Als uitgangspunt geldt daarom dat ontbreken van een voorziening voor de glasbewassing in beginsel geen gebrek is, tenzij het gebruik van hoogwerkers in het onderhavige geval niet mogelijk is (als gevolg van externe factoren zoals toegankelijkheid en toestemming van de gemeente) dan wel het gebruik van hoogwerkers in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van WestInvest gevergd kan worden.
5.11.
De stelling van WestInvest dat het restaurant niet via het park met een hoogwerker kan worden bereikt, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. WestInvest heeft in haar pleitnota weliswaar vier foto’s van het park opgenomen, maar dit betreffen slechts foto’s van bepaalde details (een trap, een looppad en twee foto’s van het restaurant). Deze afbeeldingen bieden geen overzicht van de situatie ter plaatse, waaruit opgemaakt zou kunnen worden dat een voor hoogwerkers geschikte toegangsweg naar het restaurant ontbreekt of dat de hoogwerkers het restaurant niet dicht genoeg kunnen naderen. Het inzichtelijk maken van de gestelde situatie had wel op de weg van WestInvest gelegen, vooral nu op pagina 43 van de conclusie van antwoord een foto is opgenomen waarop een weg naar het restaurant zichtbaar is die – zoals Vierhavens c.s. stellen – als toegangsweg voor een hoogwerker zou kunnen dienen. De weg is ook gemarkeerd op de als productie 45 bij conclusie van antwoord overgelegde plattegrond. Er zal in rechte daarom vanuit worden gegaan dat het restaurant wel via het park met een hoogwerker kan worden bereikt. Overigens impliceert ook de stelling van WestInvest dat de gemeente Rotterdam geen hoogwerkers in het park toelaat, dat het wel degelijk mogelijk is om met een hoogwerker het park in te rijden.
5.12.
WestInvest heeft herhaaldelijk gesteld dat de gemeente Rotterdam geen toestemming geeft voor het gebruik van hoogwerkers, zowel voor het gebruik van een hoogwerker in het park als op de straat. De weigering van de gemeente Rotterdam om het gebruik van hoogwerkers toe te staan wordt door Vierhavens c.s. betwist. WestInvest heeft nagelaten, ondanks de betwisting van Vierhavens c.s., haar stelling nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met berichtgeving van de gemeente Rotterdam hieromtrent. WestInvest heeft ook niet toegelicht of er op dit punt overleg met de gemeente heeft plaatsgevonden of dat zij een vergunning heeft aangevraagd. Ook is de reden voor de weigering voor het gebruik van een hoogwerker op straat niet toegelicht. Van WestInvest had wel een nadere onderbouwing verwacht mogen worden, nu WestInvest ook de partij is die over dergelijke informatie beschikt of daar relatief eenvoudig over kan beschikken. De stelling dat het niet toegestaan is om voor de glasbewassing van hoogwerkers gebruik te maken is dan ook onvoldoende onderbouwd.
5.13.
Door WestInvest is voorts gesteld dat de door Aboma genoemde methode in strijd is met de geldende arbonormen. WestInvest beroept zich op de ‘Risico-Inventarisatie en –Evaluatie (RI&E) voor de Schoonmaak- en Glazenwassersbranche, Module Glas- en Gevelreiniging: Veilig werken op hoogte’ van mei 2007 (hierna: de module). Vierhavens c.s. hebben aangevoerd dat deze module geen verplichtingen bevat, maar slechts aanbevelingen, waar in specifieke situaties van kan worden afgeweken.
5.14.
Er bestaat geen wetgeving waarin specifiek is bepaald onder welke omstandigheden glasbewassing met een hoogwerker uitgevoerd mag worden. De module waarop WestInvest zich beroept, betreft geen algemeen verbindend voorschrift waarvan naleving afgedwongen kan worden. Dat neemt niet weg dat de module als een gezaghebbend document aangemerkt kan worden. Uit het voorwoord blijkt dat de module onderdeel uitmaakt van de branche risico-inventarisatie en –evaluatie die wordt uitgegeven door de Stichting Raad voor Arbeidsverhoudingen voor de Schoonmaak- en Glazenwassersbranche (RAS). De module is opgesteld door vertegenwoordigers van de technische commissie van het segment AWOG (Alles Weten Over Glazenwassen) van de OSB (Ondernemersorganisatie Schoonmaak- en Bedrijfsdiensten) en de heer [persoon 1] van Aboma te Ede. De module is vastgesteld in de branchebegeleidingscommissie van het Arboconvenant van de schoonmaak- en glazenwassersbranche, waarin FNV Bondgenoten, Bedrijvenbond CNV en het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deelnemen. Het project is financieel ondersteund vanuit de bestemmingsheffing van het Hoofdbedrijfschap Ambachten. De in de module opgenomen aanbevelingen zullen daarom als uitgangspunt worden genomen bij de beoordeling van de door Aboma voorgestelde methode, waarin gebruik wordt gemaakt van wasstelen vanaf een hoogwerker.
5.15.
In de module zijn vanwege de risico’s op valgevaar en overmatige fysieke belasting (zie paragraaf 2.3) beperkingen opgenomen voor de toepassing voor de wassteelmethode. Onder 2.7.2.b (vierde gedachtestreepje) van de module is bepaald dat bij hoger gelegen een beperking geldt van een glasomvang van maximaal 200m² (tot 7 meter boven het loopoppervlak) dan wel 100m² (tot 13,5 meter boven het loopoppervlak). Dit is door Aboma onderkend, maar zij concludeert in haar rapport van 18 mei 2015 (onder 5.5, nummer 12 en 13) dat er in de onderhavige situatie aanleiding is om daarvan af te wijken:
“Het is echter niet redelijk en billijk om een andere methode van gevelonderhoud te verlangen mede gezien de onderhoudsfrequentie en de bijbehorende fysieke belasting. Bij een wasfrequentie van meer dan 4 maal per jaar wordt geadviseerd een ander gevelonderhoudsysteem te selecteren (de mogelijkheden daartoe zijn beperkt).”
5.16.
In het rapport van Aboma wordt echter geheel voorbij gegaan aan een andere in de module opgenomen beperking voor de wassteelmethode (onder 2.7.2.b derde gedachtestreepje van de module):
“Mobiele arbeidsmiddelen, zoals hoogwerkers, (…) worden niet beschouwd als een vlakke en stabiele ondergrond. Vanaf deze middelen is de wassteelmethode dus niet toegestaan (verlengd wasgereedschap wel, tot maximaal 2 m inclusief wisserlengte).”
5.17.
Uit het bovenstaande volgt dat in het rapport van Aboma op twee onderdelen wordt afgeweken van hetgeen in de module wordt geadviseerd ten behoeve van het veilig toepassen van de wassteelmethode. Door Vierhavens c.s. is niet gesteld waarom, naast afwijking ten aanzien van de omvang van het te reinigen oppervlak, tevens afgeweken zou mogen worden van de beperking om de wassteelmethode niet vanaf een hoogwerker toe te passen. Evenmin is gesteld dat de glasbewassing vanaf de hoogwerker ook met behulp van verlengd wasgereedschap van maximaal twee meter in plaats van een wassteel zou kunnen plaatsvinden. De door Aboma voorgestelde methode impliceert dus een behoorlijke inbreuk op de in de module voorgeschreven veiligheidsvoorschriften. De door Vierhavens c.s. overgelegde e-mail van Aboma aan Dura Vermeer Vastgoed van 11 augustus 2015 (productie 43 bij de conclusie van antwoord, waarin wordt gesteld dat het ontwerp steeds aan de arbonormen heeft voldaan) leidt niet tot een ander oordeel, nu een onderbouwing voor dit standpunt geheel ontbreekt. Voorts is er sprake van extra risico’s en hinder door het werken met een hoogwerker in een winkelgebied (het buiten openingstijden schoonmaken zal niet altijd mogelijk zijn). Gelet op deze omstandigheden kleven er zodanige bezwaren aan het gebruik van hoogwerkers dat het restaurant van Parkboulevard op dit onderdeel niet voldoet aan de eisen die aan een goed en deugdelijk werk mogen worden gesteld. WestInvest mocht naar het oordeel van de rechtbank van VOF Vierhavens dan ook verwachten dat er een andere voorziening voor het reinigen van het dak zou worden getroffen.
5.18.
WestInvest had aanvankelijk nakoming gevorderd, maar nadat VOF Vierhavens te kennen hadden gegeven geen gevolg te zullen geven aan het verzoek van WestInvest om een voorziening voor glasbewassing van het restaurant aan te brengen, heeft WestInvest een zelf een dergelijke voorziening laten installeren. Zij vordert thans betaling van de kosten daarvan als schadevergoeding. Anders dan Vierhavens c.s. stellen, betreffen de door WestInvest gemaakte kosten schade. Partijen zijn immers een koopprijs overeengekomen voor een goed en deugdelijk bouwwerk. Nu (het restaurant van) Parkboulevard daar niet aan voldeed, rust de verplichting tot herstel of schadevergoeding op VOF Vierhavens. Voor zover VOF Vierhavens de kosten daarvoor niet in de koopprijs had berekend, had zij een hogere prijs moeten bedingen, of de kosten – nu de koopprijs kennelijk enkel afhangt van de verwachte huurinkomsten – anderszins moeten incalculeren. Om dezelfde reden geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking.
5.19.
Door Vierhavens c.s. is voorts gesteld dat de kosten van de door WestInvest aangelegde voorziening (€ 60.000 exclusief btw) onnodig hoog zijn. Vierhavens c.s. zijn van mening dat de aangebrachte installatie niet noodzakelijke elementen bevat (zoals de permanente hangladderinstallatie van € 9.360,00 exclusief btw). Onder verwijzing naar een door haar bij Batist Aluminium Constructies opgevraagde offerte stellen Vierhavens c.s. dat de voorziening ook voor € 22.335,00 exclusief btw gerealiseerd had kunnen worden. WestInvest hebben hier tegenin gebracht dat in de door Vierhavens c.s. overgelegde offerte enkele noodzakelijke elementen en kosten ontbreken, waardoor het door haar gestelde bedrag niet reëel is.
5.20.
Door Vierhavens c.s. is ter zitting erkend dat in de door haar opgevraagde offertes enkele uitsluitingen zijn opgenomen. Volgens Vierhavens c.s. verklaren deze uitsluitingen het prijsverschil met de door WestInvest gemaakte kosten echter niet volledig. Vierhavens c.s. hebben echter – behoudens de stelling dat de permanente hangladder niet nodig was – niet nader toegelicht welke onderdelen van de door WestInvest aangeschafte installatie niet noodzakelijk waren voor het reinigen van het dak. WestInvest heeft op haar beurt niet weersproken dat de permanente hangladderinstallatie een niet essentiële optie was, waardoor deze kosten niet voor rekening van VOF Vierhavens dienen te komen. Voor het overige is, mede gelet op de overige door WestInvest overgelegde offertes, niet gebleken dat de door haar betaalde prijs voor de dakveiligheidsvoorziening onredelijk was. Derhalve zal het bedrag van de offerte worden toegewezen, verminderd met de kosten van de permanente hangladderinstallatie, te weten (€ 60.000,00 – € 9.360,00 =) € 50.640,00 exclusief btw, ofwel € 61.287,40 inclusief btw.
5.21.
De door WestInvest over dit bedrag gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, nu het een verbintenis tot schadevergoeding betreft. In plaats daarvan zal de wettelijke rente worden toegewezen. VOF Vierhavens is de rente verschuldigd vanaf het moment dat WestInvest de schade heeft geleden, dus het moment dat zij de dakveiligheidsvoorziening heeft betaald. Dit is ook door haar gevorderd. Door WestInvest is echter niet toegelicht op welk moment zij de leverancier van de door haar aangeschafte installatie heeft betaald. De wettelijke rente zal daarom worden toegewezen met ingang van de datum van dit vonnis.
5.22.
Hoewel in conventie geen eindvonniss wordt gewezen – de zaak is in conventie naar de parkeerrolverwezen in verband met de getroffen deelschikkingen – is met partijen ter comparitie bepsroken dat wel reeds een proceskostenveroordeling zal worden uitgesproken, uitsluitend voor het gedeelte van de vordering in conventie waarop in dit vonnis wordt beslist. Gedaagden VOF Vierhavens, MAB en Dura Vermeer Vastgoed zijn voor dit onderdeel van het geschil aan te merken als de grotendeels
in het ongelijk gestelde partij en zij zullen  in de proceskosten worden veroordeeld. Gedaagde Dura Vermeer Bouw is in het gelijk gesteld. Nu alle vier de gedaagden samen hebben geprocedeerd, zullen de proceskosten over deze partijen worden verdeeld. Nu drie gedaagden in het ongelijk zijn gesteld en één in het gelijk, zal ¾ deel van de advocaatkosten aan WestInvest worden toegerekend en ¼ deel aan Dura Vermeer Bouw. VOF Vierhavens, MAB en Dura Vermeer Vastgoed worden veroordeeld in de ten behoeve van hen gemaakte explootkosten (twee exploten à € 77,84), de kosten van de dagvaarding voor Dura Vermeer Bouw blijft voor rekening van WestInvest.
5.23.
Tijdens de comparitie van partijen zijn partijen overeengekomen dat het in deze procedure door partijen betaalde griffierecht aan de onderdelen van het geschil wordt toegerekend waarvoor ter zitting een schikking is bereikt. Het griffierecht zal bij de proceskostenveroordeling daarom verder buiten beschouwing worden gelaten. Tevens is overeengekomen dat bij de bepaling van het salaris voor de advocaat [NAAM]met een belang van € 100.000,00 (€ 1.421,00 per punt).
5.24.
Op grond van het voorgaande worden de kosten aan de zijde van WestInvest begroot op:
- dagvaardingen	€ 	155,68
- salaris advocaat	€
2.131,50
(2,0 punten × tarief € 1.421,00 × ¾ deel)
Totaal	€ 	2.287,18
5.25.
De kosten aan de zijde van Dura Vermeer Bouw worden vervolgens begroot op € 710,50 aan salaris advocaat (2,0 punten × tarief € 1.421,00 × ¼ deel).
5.26.
Voor een zelfstandige veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten (€ 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VOF Vierhavens, MAB en Dura Vermeer Vastgoed niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM]) een executoriale titel oplevert.
5.27.
In het vonnis van 19 augustus 2015 is de beslissing omtrent de proceskosten in het vrijwaringsincident aangehouden. Gelet op Hoge Raad 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ6079) zullen Vierhavens c.s. worden veroordeeld in de proceskosten in het incident. Omdat WestInvest zich in deze procedure heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank, worden de kosten hiervan bepaald op nihil.
5.28.
Voor de overige geschilpunten, waarover ter comparitie een deelschikking is bereikt, hebben partijen verzocht de zaak te verwijzen naar de parkeerrol van 5 oktober 2016. Op deze punten wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Beoordeeld moet worden of thans in depot resterende bedrag van € 100.000,00 aan VOF Vierhavens uitgekeerd kan worden.
6.2.
In artikel 22 van de koopovereenkomst wordt verwezen naar ‘Schedule 11’. Uit de stellingen van partijen volgt dat hiermee de opnamelijst van 23 november 2011wordt bedoeld (onder meer herzien op 13 december 2011, zie productie 47 bij conclusie van antwoord). Naar aanleiding van deze herziene lijst is het depot op 13 december 2011 ook teruggebracht tot € 100.000,00 (productie 48 bij de conclusie van antwoord).
6.3.
Door WestInvest is niet weersproken dat op 6 maart 2012 alle op de opnamelijst van 13 december 2011 resterende punten waren verholpen. De door Lukas in zijn e-mail van 27 januari 2013 genoemde punten stonden niet op deze lijst en ook de door WestInvest in de conclusie van antwoord in reconventie genoemde problemen (het loslaten van de steenstrips, de dieselschade, de mechanische schade aan de dakbedekking van de expeditiestraat vanaf 2012, de lekkage aan de expeditiestraat en het ontbreken van een voorziening voor de glasbewassing van het restaurant) staan daar niet op vermeld. Deze gebreken zijn derhalve geen opleverpunten in de zin van artikel 22 van de koopovereenkomst, waar het depot betrekking op heeft. Dat VOF Vierhavens desondanks zou hebben ingestemd met het als opleverpunt aanmerken van deze gebreken, kan niet enkel uit het gebruik van het woord ‘oplever(ings)punt’ in de e-mail van 17 juli 2014 van mr. [NAAM]daarop worden opgemaakt (productie 29 van de zijde van WestInvest). Nu alle op de opnamelijst vermelde punten zijn verholpen, is aan de voorwaarden voor uitkering van het depot voldaan.
6.4.
WestInvest is op 27 januari 2013 namens VOF Vierhavens verzocht haar medewerking te verlenen aan het vrijgeven van het in depot gehouden bedrag. WestInvest weigert echter haar medewerking te verlenen aan de uitkering van het in depot gehouden bedrag en beroept zich daarbij op opschorting dan wel verrekening, omdat er nog sprake zou zijn van een aantal gebreken. Aanvankelijk heeft WestInvest de problemen met de ‘car ramp’, ‘joints’ en de voorziening voor de glasbewassing genoemd. Later zijn daar een aantal andere zaken (met betrekking tot de steenstrips op de gevel en de expeditiestraat) bijgekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat destijds in ieder geval een deel van deze vorderingen opeisbaar was. Hoewel het depot geen betrekking heeft op andere gebreken als vermeld in artikel 22 van de koopovereenkomst, bestaat wel voldoende samenhang tussen de verbintenis tot het verlenen van medewerking aan het depot en het verhelpen van de gebreken: zij vloeien immers voort uit dezelfde koopovereenkomst. De bevoegdheid tot opschorting is voorts niet uitgesloten (er is naast artikel 22 van de koopovereenkomst geen aparte overeenkomst ten behoeve van het depot opgesteld). Vierhavens c.s. hebben gesteld dat WestInvest desondanks geen beroep op opschorting toekomt, nu WestInvest eerder diende te presteren dan VOF Vierhavens. Dit is op zichzelf juist, maar de volgorde van presteren staat slechts aan een beroep op opschorting door WestInvest in de weg wanneer de niet-nakoming van VOF Vierhavens al berustte op een opschorting van haar zijde. Het is niet gesteld dat VOF Vierhavens de nakoming van haar verbintenis voor 27 januari 2013 jegens WestInvest al had opgeschort. WestInvest mocht zich derhalve op opschorting beroepen.
6.5.
Door WestInvest is niet weersproken dat de in de e-mail van 27 januari 2013 genoemde problemen met de oprit en de lekkage zijn verholpen. Tijdens de comparitie van partijen is voorts een schikking getroffen voor de problemen met de steenstrips op de gevel en de lekkage in de expeditiestraat. Deze gebreken rechtvaardigen daardoor niet langer een beroep op opschorting. In dit vonnis is ten slotte een oordeel gegeven over de in conventie gevorderde schadevergoeding voor het ontbreken van een voorziening voor de glasbewassing van het restaurant. Nu WestInvest een titel heeft voor deze vordering is opschorting voor het verlenen van medewerking aan het vrijgeven van het depot niet langer gerechtvaardigd.
6.6.
Het uit het depot uit te keren bedrag kan niet worden verrekend met de in conventie toegewezen schadevergoeding. De verplichting van WestInvest bestaat immers uit het berichten van de notaris dat het depot vrijgegeven kan worden en niet uit de betaling van een bedrag, waardoor de prestatie niet aan de schuld beantwoordt. Bovendien zou, wanneer het depot slechts gedeeltelijk zou worden vrijgegeven, een bedrag in depot resteren waar WestInvest recht op heeft, terwijl in artikel 22 van de koopovereenkomst is bepaald dat het bedrag in het depot aan de verkoper (VOF Vierhavens) moet worden uitbetaald.
6.7.
Gezien het voorgaande zal derhalve een verklaring voor recht worden gegeven dat het de notaris vrijstaat het in depot resterende bedrag vrij te geven. VOF Vierhavens heeft primair gevorderd daarbij te bepalen dat deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte (artikel 3:300 BW). Mede nu WestInvest geen verweer heeft gevoerd tegen dit onderdeel van de vordering, zal aldus worden bepaald.
6.8.
Nu hierboven is geoordeeld dat WestInvest haar medewerking aan het vrijgeven van het depot mocht opschorten, is zij geen rente verschuldigd over het gedurende deze periode in het depot gehouden bedrag. Nu deze uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakt akte, kan VOF Vierhavens zelf vrijgave van het depot bewerkstelligen. Er is derhalve geen grond om WestInvest te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over het in depot gehouden bedrag vanaf heden. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.
6.9.
Nu beide partijen in reconventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
6.10.
De uitspraak in reconventie zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, nu de verklaring voor recht en de compensatie van proceskosten zich hiervoor niet lenen.
7
De beslissing
De rechtbank
in conventie
7.1.
veroordeelt VOF Vierhavens, MAB en Dura Vermeer Vastgoed hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan WestInvest te betalen een bedrag van € 61.287,40 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW hierover met ingang vanaf de dag van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
7.2.
veroordeelt VOF Vierhavens, MAB en Dura Vermeer Vastgoed hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van WestInvest in de hoofdzaak, aan de zijde van WestInvest tot op heden begroot op € 2.287,18,
7.3.
veroordeelt WestInvest in de proceskosten van Dura Vermeer Bouw in de hoofdzaak, aan de zijde van Dura Vermeer Bouw tot op heden begroot op € 710,50,
7.4.
veroordeelt Vierhavens c.s. in de proceskosten van WestInvest in de vrijwaringszaak, aan de zijde van WestInvest vastgesteld op nihil,
7.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.6.
verwijst de zaak in conventie voor het overige naar de parkeerrol van 5 oktober 2016 en houdt op deze punten iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
7.7.
verklaart voor recht dat het de notaris vrijstaat om het op grond van artikel 22 van de koopovereenkomst tussen WestInvest en VOF Vierhavens in depot gehouden bedrag van € 100.000,00 uit te keren aan VOF Vierhavens,
7.8.
bepaalt dat de onder 7.7 opgenomen uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte,
7.9.
compenseert de proceskosten in die zin dat ieder dat partijen de eigen kosten draagt,
7.10.
wijst het in reconventie meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 16 maart 2016.
2711/2504