ECLI:NL:GHDHA:2016:357
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 17 februari 2016
Zaaknummer	: 200.173.195/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-5851
Zaaknummer rechtbank	: C/10/455575
[appellante] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. S. Kara te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. M.G. Hoogerwerf te Dordrecht.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vrouw is op 13 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 april 2015 van de rechtbank Rotterdam.
De man heeft op 9 oktober 2015 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
De vrouw heeft op 19 november 2015 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vrouw:
- op 13 augustus 2015 een brief van 12 augustus 2015 met bijlagen;
- op 31 augustus 2015 een brief van 1 september 2015 met bijlagen;
- op 9 september 2015 een brief van 7 september 2015 met bijlage;
- op 2 december 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de man:
- op 12 november 2015 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
De zaak is op 16 december 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat.
De hierna nader te noemen thans jongmeerderjarige [naam 1] heeft geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om schriftelijk zijn mening kenbaar te maken.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is de beschikking van de rechtbank Dordrecht van 19 oktober 2005 en het aan die beschikking gehechte convenant gewijzigd in die zin, dat de daarbij aan de man opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de hierna nader te noemen minderjarigen, over de periode 1 augustus 2014 tot en met 31 december 2014 is bepaald op € 122,- per maand per kind en met ingang van 1 januari 2015 op € 65,- per kind per maand. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard, de proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook kinderalimentatie) van de thans jongmeerderjarige [naam 1] , geboren op [geboortedag 1] 1998 te [geboorteplaats 1] (hierna te noemen [naam 1] ), en [naam 3] , geboren op [geboortedag 2] 2000 te [geboorteplaats 2] (hierna te noemen [naam 4] ).
2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man per 1 januari 2014 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [naam 4] met een bedrag van € 259,35 per maand en dat de man per 1 januari 2014 dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [naam 1] met een bedrag van € 288,65 per maand, althans een door het hof in goede justitie te bepalen alimentatiebedrag.
3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep, althans het hoger beroep van de vrouw af te wijzen, en in incidenteel appel:
te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [naam 4] vanaf 3 augustus 2015 ten huize van de man is;
te bepalen dat de door de man ten behoeve van [naam 4] te betalen kinderalimentatie met ingang van 3 augustus 2015 wordt gesteld op nihil;
te bepalen dat de door de man ten behoeve van [naam 1] te betalen kinderalimentatie met ingang van 3 augustus 2015 wordt gesteld op nihil;
de vrouw te veroordelen om aan de man terug te betalen binnen veertien dagen na het wijzen van de beschikking door het hof een bedrag van € 3.370,85, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan te veel betaalde kinderalimentatie,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2014, althans vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum.
4. De vrouw erkent dat de hoofdverblijfplaats van [naam 4] per 3 augustus 2015 bij de man is en dat hij vanaf die datum niet langer gehouden is om een bijdrage in de kosten van zijn verzorging en opvoeding aan de vrouw te betalen. Zij refereert zich te dien aanzien aan het oordeel van het hof en verzoekt het hof de man in zijn overige verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze verzoeken af te wijzen.
5. De man stelt in zijn brief van 12 november 2015 dat met ingang van 26 oktober 2015 ook [naam 1] bij hem is komen wonen.
Wijziging van omstandigheden
6. De vrouw is van mening dat geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden die nopen tot een wijziging van de door partijen bij convenant van 18 augustus 2005 overeengekomen kinderalimentatie. De daling van de winst uit onderneming van de man  is aan de man zelf te wijten. Van hem mag redelijkerwijs verwacht worden dat hij in de naaste toekomst zijn aanvankelijke winst uit onderneming van € 40.000,- zal behalen. De man heeft zijn stellingen dat hij dit niet zou kunnen, niet met duidelijke argumenten onderbouwd.
7. De man bestrijdt de stellingen van de vrouw. Hij heeft een viskiosk waarin hij met volle inzet werkt. Deze is slechter bereikbaar geworden door het plaatsen van paaltjes door de gemeente. Daarnaast wordt door de economische crisis en een slechte recensie van de zaak van de man in het Algemeen Dagblad minder vis verkocht dan voorheen. De gemiddelde winst van 2011 tot en met 2013 bedroeg € 29.988,- en de winst in 2014 bedroeg € 31.893,-.
8. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek. Onweersproken is dat de winst uit onderneming van de man sinds een aantal jaren gestaag gedaald is. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw - gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door de man - onvoldoende aangetoond dat de man door zijn gedragingen zelf een vermindering van zijn inkomen teweeg heeft gebracht, dan wel dat hij zijn verdiencapaciteit niet ten volle benut. De gegevens die partijen bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant tot uitgangspunt hebben genomen bij de vaststelling van de onderhoudsbijdragen zijn derhalve zodanig gewijzigd dat het hof de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen opnieuw dient te beoordelen.
Ingangsdatum
9. Het hof zal evenals de rechtbank als ingangsdatum voor een eventuele wijziging van de kinderalimentatie 1 augustus 2014 hanteren, nu het inleidend verzoek van de man op 11 juli 2014 bij de rechtbank is ingekomen en de vrouw derhalve in ieder geval vanaf 1 augustus 2014 rekening heeft kunnen houden met een eventuele wijziging van de kinderalimentatie.
Behoefte van de kinderen
10. De vrouw is van mening dat de behoefte van [naam 1] en [naam 4] is gestegen met circa € 60,- per maand sinds het convenant is gesloten. De behoefte van [naam 4] dient per januari 2014 op € 432,35 per maand te worden vastgesteld en de behoefte van [naam 1] op € 461,65 per maand. Rekening houdend met het kindgebonden budget van € 173,- per maand bedraagt de behoefte van [naam 4]            € 259,35 per maand en van [naam 1] € 288,65 per maand. De vrouw stelt geen draagkracht te hebben om met € 25,- per maand bij te dragen in de behoefte van de kinderen.
11. Volgens de man bedraagt de behoefte van de kinderen (geïndexeerd naar 2015) € 353,90 per maand per kind.
12. Het hof overweegt als volgt. Bij convenant zijn partijen in 2005 overeengekomen dat de man een kinderalimentatie van € 300,- per maand per kind aan de vrouw zou betalen. Dit bedrag is bij beschikking van 19 oktober 2005 van de rechtbank Dordrecht vastgesteld. De man heeft in 2010 een verzoek ingediend tot wijziging van de kinderalimentatie, welk verzoek bij beschikking van 12 januari 2011 door de rechtbank Dordrecht is afgewezen. Uit deze beschikking blijkt dat partijen ook toen zijn uitgegaan van een behoefte van de kinderen van € 300,- per maand in 2005. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt naar het oordeel van het hof niet dat de behoefte van de minderjarigen inmiddels dusdanig is gewijzigd dat deze, behoudens de jaarlijkse wettelijke indexatie, aanpassing behoeft. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de door de vrouw opgevoerde extra kosten van de kinderen niet dermate bijzonder zijn dat deze als behoefte verhogend moeten worden aangemerkt. Het hof is dan ook van oordeel dat rekening moet worden gehouden met een (geïndexeerde) behoefte van de kinderen in 2015 van € 353,90 per maand per kind. Daarbij merkt het hof op dat het kindgebonden budget niet in mindering strekt op de behoefte van de kinderen, gelet op het inkomensondersteunende karakter van deze regeling.
Draagkracht van partijen
Periode 1 augustus 2014 tot 31 december 2014
13. Wat betreft de periode 1 augustus 2014 tot 31 december 2014 overweegt het hof als volgt. Zoals sub 8 overwogen is het hof van oordeel dat niet gebleken is dat de man meer verdiencapaciteit heeft dan uit de overgelegde stukken blijkt. Het hof zal dan ook rekening houden met de draagkracht van de man van € 380,38 per maand en van de vrouw van € 50,- per maand, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. De totale draagkracht van partijen bedraagt derhalve afgerond (380 + 50) € 430,- per maand. Uitgaande van de behoefte van de kinderen van (geïndexeerd naar 2014) van € 351,09 per maand per kind (afgerond € 702,- per maand in totaal), is de gezamenlijke draagkracht van partijen onvoldoende om in de gehele behoefte van de kinderen te voorzien. Er is sprake van een tekort van € 272,- (702 - 430) per maand. Dit tekort wordt aan beide ouders voor de helft toegerekend. De zorgkorting van 35% aan de zijde van de man is onweersproken en bedraagt derhalve € 246,- per maand (35% van 702). Voor de man betekent dit dat de helft van het tekort (272/2 = 136) in mindering komt op zijn zorgkorting (246 - 136 = 110), zodat de door hem te betalen bijdrage € 270,- (380 - 110) per maand bedraagt, zijnde € 135,- per maand per kind.
Periode 1 januari 2015 tot 3 augustus 2015
14. Het hof houdt evenals de rechtbank over deze periode rekening met een draagkracht van de man van afgerond € 312,- per maand en van de vrouw van € 50,- per maand, nu deze wederzijdse draagkracht - behoudens de verdiencapaciteit van de man - onvoldoende weersproken is. Uitgaande van de (naar 2015 geïndexeerde) behoefte van de kinderen van € 354,- per maand per kind betekent dit een tekort van (708 - 362) € 346,- per maand. De helft van dit tekort (173) komt in mindering op de zorgkorting (35% van 708 = 248), te weten 248 - 173 = 75, zodat de door de man te betalen bijdrage € 237,- per maand bedraagt, zijnde € 118,- per maand per kind.
Periode 3 augustus 2015 tot 26 oktober 2015
15. Nu partijen het er over eens zijn dat de kinderalimentatie voor [naam 4] vanaf 3 augustus 2015 op nihil moet worden gesteld, zal het hof aldus bepalen. Voorts is gebleken dat [naam 1] sinds 26 oktober 2015 op het adres van de man staat ingeschreven, zodat vanaf die datum de onderhoudsbijdrage voor hem eveneens op nihil zal worden bepaald.
16. In incidenteel appel stelt de man vanaf 3 augustus 2015 geen draagkracht meer te hebben tot betaling van enige bijdrage in de kosten van [naam 1] , nu hij alle kosten voor de bij hem wonende [naam 4] voldoet. Hij verzoekt het hof deze dan ook per die datum op nihil te stellen.
17. De vrouw erkent dat [naam 4] vanaf 3 augustus 2015 bij de man woont en dat de man dan ook vanaf die datum niet langer gehouden is een bijdrage in de kosten van zijn verzorging en opvoeding aan de vrouw te voldoen. Zij betwist evenwel de stelling van de man dat hij vanaf die datum geen draagkracht meer zou hebben om een bijdrage in de kosten van [naam 1] te voldoen en stelt dat hij deze stelling ook niet heeft onderbouwd.
18. Naar het oordeel van het hof heeft de man onvoldoende aangetoond vanaf 3 augustus 2015 niet langer over draagkracht te beschikken om de sub 14 bepaalde bijdrage voor [naam 1] aan de vrouw te kunnen voldoen. Het hof zal dit verzoek van de man dan ook afwijzen.
19. Het hof is van oordeel dat de vrouw voldoende heeft aangetoond niet over de financiële ruimte te beschikken om tot terugbetaling van enig bedrag aan de man in staat te zijn. Zij leeft op bijstandsniveau en heeft de ontvangen onderhoudsbijdragen consumptief besteed. Voor zover de vrouw meer kinderalimentatie heeft ontvangen dan haar op grond van deze beschikking toekomt, zal het hof derhalve bepalen dat zij het eventueel teveel ontvangene niet behoeft terug te betalen en het verzoek van de man te dien aanzien afwijzen.
Hoofdverblijfplaats
20. De man verzoekt het hof om op proceseconomische redenen te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [naam 4] vanaf 3 augustus 2015 bij de man is.
21. Het hof overweegt als volgt. Een zelfstandig verzoek kan niet voor het eerst in hoger beroep gedaan worden, omdat de vrouw hierdoor een instantie ontnomen zou worden. Nu de vrouw echter ter zitting heeft verklaard in te stemmen met het verzoek, zal het hof aldus bepalen.
22. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 19 oktober 2005 en het aan de betreffende beschikking gehechte convenant - de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 augustus 2014 tot en met 31 december 2014 op € 135,- per maand per kind, met ingang van 1 januari 2015 op € 118,- per maand per kind, met ingang van 3 augustus 2015 de ten behoeve van [naam 4] te betalen kinderalimentatie op nihil en met ingang van 26 oktober 2015 ook de ten behoeve van [naam 1] te betalen kinderalimentatie op nihil;
bepaalt de hoofdverblijfplaats van [naam 4] met ingang van 3 augustus 2015 bij de man;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de vrouw de eventueel teveel ontvangen kinderalimentatie niet behoeft terug te betalen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.B. Kamminga, L.F.A. Husson en A.W.M. Willems, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2016.