ECLI:NL:RBDHA:2015:11848
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
Zittingsplaats Den Haag
zaaknummer / rolnummer: C/09/493493 / KG ZA 15-1146
Vonnis in kort geding van 9 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KINGBEE B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.L. van Lenning te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
handelend onder de naam
[handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Ellens te Amsterdam.
Partijen zullen hierna enerzijds Kingbee en anderzijds [de eenmanszaak] genoemd worden. Voor Kingbee is de zaak inhoudelijk behandeld door mr. [NAAM]. Y.K. Scheijde, beiden advocaat [NAAM]. Voor [de eenmanszaak] is de zaak inhoudelijk behandeld door mr. [NAAM].
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 juli 2015;
de producties 1 tot en met 35 van Kingbee;
de akte houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 13 (tabbladen 1 tot en met 25);
de akte houdende overlegging producties van de zijde van [de eenmanszaak] , met productie 14 (tabblad 26) en een aanvulling op productie 8 (tabblad 20), alsmede een afschrift van een toevoegingsaanvraag;
de kostenopgaven van partijen;
de mondelinge behandeling op 1 september 2015 en de daarbij door de behandelend advocaten voorgedragen en overgelegde pleitnotities, met dien verstande dat de paragrafen die niet door mr. [NAAM], zijn doorgehaald.
1.2.
Na de mondelinge behandeling is de zaak twee weken aangehouden teneinde een minnelijke regeling te beproeven. Bij emailbericht van 14 september 2015 heeft mr. [NAAM]bericht dat een minnelijke regeling niet tot stand is gekomen en verzocht vonnis te wijzen.
1.3.
Vonnis is daarna nader bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
In het jaar 2000 heeft [oprichter] (hierna: [X] ) de onderneming Superinfo Nederland (hierna: Superinfo) opgericht. Op 9 augustus 2013 is in het handelsregister geregistreerd dat deze onderneming met ingang van 8 augustus 2013 is voortgezet door Kingbee. [X] is de directeur en enig aandeelhouder van Kingbee.
2.2.
Kingbee is een internetmarketingbedrijf dat diverse websites in Nederland, België en Duitsland exploiteert. Deze websites bevatten stuk voor stuk een verzameling van actuele reclamefolders, acties en kortingscodes gerubriceerd per categorie en winkel. Voor iedere bezoeker die op een reclamefolder klikt en voor ieder product dat daardoor wordt verkocht, ontvangt Kingbee een vergoeding van de aanbieder van de betreffende reclamefolder. Ook ontvangt Kingbee een vergoeding voor het tonen van een banner of link aan bezoekers van haar websites. Kingbee verstuurt wekelijks aan zo’n 25.000 abonnees een nieuwsbrief met de nieuwste reclamefolders en aanbiedingen.
2.3.
[de eenmanszaak] is een eenmanszaak van de heer [gedaagde] (hierna: [gedaagde] ). De diensten van [de eenmanszaak] bestaan uit het verrichten van programmeerwerkzaamheden voor verschillende opdrachtgevers. [de eenmanszaak] heeft voor zijn diensten de – voor zover hier relevant –  volgende algemene voorwaarden opgesteld:
Algemene Voorwaarden
Dit zijn de algemene voorwaarden waaronder [de eenmanszaak] haar diensten aanbiedt.
1.
Definities
(…)
1.2
Opdrachtgever: de particulier of rechtspersoon met wie [de eenmanszaak] een overeenkomst sluit tot het leveren van diensten.
1.3
Website: een op naam van opdrachtgever gemaakte presentatie voor gebruik op internet. Deze bestaat uit een geheel van digitale internetpagina’s inclusief eventuele bijbehorende digitale documenten, afbeeldingen, scripts en databases.
2.
Toepasbaarheid
2.1
Door ondertekening van een overeenkomst met [de eenmanszaak] verklaart de opdrachtgever dat hij kennis heeft van de algemene voorwaarden en dat hij met deze voorwaarden akkoord gaat.
2.2
Voor zover daarvan in onderlinge overeenstemming tussen partijen niet schriftelijk is afgeweken, zijn onderstaande artikelen van toepassing op elke aanbieding, opdracht of overeenkomst van of met [de eenmanszaak] .
(…)
5. 	Uitvoering van de overeenkomst
5.1
[de eenmanszaak] zal de overeenkomst naar beste inzicht en vermogen uitvoeren. Indien en voor zover een goede uitvoering van de overeenkomst dit vereist, heeft [de eenmanszaak] het recht bepaalde werkzaamheden te laten verrichten door derden.
(…)
6.	Levering en levertijd
(…)
6.4
Oplevering van een website geschiedt zo spoedig mogelijk na het gereed komen van de ontwikkeling van de website.
7.	Copyright
7.1
Al het door [de eenmanszaak] vervaardigde materiaal mag zonder de uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van [de eenmanszaak] niet worden bewerkt of verwerkt in andere websites of producten dan waarvoor het oorspronkelijk bedoeld is.
7.2
Het eigendom van door [de eenmanszaak] verstrekte ideeën, concepten of (proef)ontwerpen blijft volledig aan [de eenmanszaak] , tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders wordt overeengekomen. In het laatste geval kan [de eenmanszaak] hiervoor een vergoeding bedingen. Bij gebleken schending van het genoemde eigendom is [de eenmanszaak] gerechtigd hiervoor een zelf vast te stellen doch redelijke vergoeding in rekening te brengen.
7.3
[de eenmanszaak] behoudt zich het recht voor de door de uitvoering van de werkzaamheden toegenomen kennis voor andere doeleinden te gebruiken, voorzover hierbij geen vertrouwelijke informatie ter kennis van derden wordt gebracht.
8.	Aansprakelijkheid
8.2
[de eenmanszaak] is niet verantwoordelijk of aansprakelijk voor de inhoud van het door de opdrachtgever aangeleverde materiaal. De opdrachtgever dient zich er van te vergewissen dat door de opdrachtgever aangeleverd materiaal zoals teksten en afbeeldingen, vrij zijn van copyright van derden.
8.3
In geval van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is [de eenmanszaak] slechts aansprakelijk voor vervangende schadevergoeding tot het factuurbedrag. Iedere aansprakelijkheid van [de eenmanszaak] voor enige andere vorm van schade is uitgesloten, daaronder begrepen vergoeding van indirecte schade wegens gederfde omzet of winst.
(…)
10.	Betaling
10.1
Na ondertekening van de opdrachtbevestiging krijgt deze de status van contract. Vanaf dat moment is er een overeenkomst gesloten tussen de opdrachtgever en [de eenmanszaak] en is de opdrachtgever verplicht om het werk van [de eenmanszaak] volgens afspraak te honoreren.
(…)
11.	Overig
11.1
[de eenmanszaak] zal geen persoonlijke gegevens van de opdrachtgever aan derden verstrekken zonder dat daar een wettelijke plicht voor bestaat. Dit geldt tevens voor eventuele vertrouwelijke informatie die ten behoeve van het uitvoeren van een overeenkomst verstrekt is aan [de eenmanszaak] .
(…)
11.4
[de eenmanszaak] is vrij om voor promotiedoeleinden als referentie te verwijzen naar de geleverde eindproducten, tenzij nadrukkelijk anders is overeengekomen. Voorts behoudt [de eenmanszaak] zich het recht op een bescheiden credit-vermelding met hyperlink in de voor opdrachtgever afgeleverde website.
(…)
12.	Geschillenbeslechting en toepasselijk recht
12.1
Op de overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing.
2.4.
Op 22 juni 2011 heeft [X] aan [de eenmanszaak] de opdracht gegeven om programmeerwerkzaamheden te verrichten aan de reeds bestaande websites van Superinfo www.folderz.nl, www.promotiez.be en www.prospektangebote.de, welke websites alle drie hetzelfde format hebben maar elk gericht zijn op een ander land. [X] heeft daartoe een exemplaar van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] ondertekend (Kingbee heeft als productie 1 bij de dagvaarding een (op een losse pagina ondertekend) exemplaar van die algemene voorwaarden overgelegd waarin alle hiervoor onder 2.3 weergegeven voorwaarden zijn opgenomen). Tussen ( [X] ) [X] en ( [gedaagde] ) [gedaagde] heeft hierover de volgende mailwisseling plaatsgevonden:
“Beste [gedaagde] ,
Ik heb zojuist je de factuur en je algemene voorwaarden doorgelezen.
Het factuurbedrag en de beschrijving van de werkzaamheden is wat mij betreft OK.
In de algemene voorwaarden wil ik dat er een aantal zaken geschrapt worden.
Punt 7: Copyright. Is niet van toepassing. Hier ga ik niet mee akkoord, dus graag schrappen.
Punt 8.1: Het uitbesteden van werkzaamheden aan derden wil ik in eerste instantie ook schrappen. Ik ga er namelijk vanuit dat jij persoonlijk de werkzaamheden uit zal voeren? Vertrouwelijke informatie wil ik aan jou verstrekken en niet aan derden, dus graag schrappen.
Mocht het in de toekomst noodzakelijk zijn om wel derden in te schakelen, dan zouden we dit altijd nog kunnen bespreken.
(…)
Ik ben benieuwd naar je reactie en hoop dat je bovenstaande opmerkingen kunt aanpassen in je voorwaarden, dan kunnen we snel gaan starten en zal ik de aanbetaling naar je overmaken.
Met vriendelijke groet,
[X] ”
“Beste [X] ,
Ik ga er even doorheen in het rood.
Met vriendelijke groet,
[gedaagde]
Punt 7: Copyright. Is niet van toepassing. Hier ga ik niet mee akkoord, dus graag schrappen.
Dit is meer voor nieuw uniek vervaardigd materiaal en geld niet voor aanpassingen aan bestaande code. Als ik bijv. een uniek content management systeem voor je maak, dan mag je dit niet onder je eigen naam doorverkoper het is meer om tegen dat soort dingen in te dekken. In jouw geval is dit niet van toepassing. Dit is gescrapt
Punt 8.1: Het uitbesteden van werkzaamheden aan derden wil ik in eerste instantie ook schrappen. Ik ga er namelijk vanuit dat jij persoonlijk de werkzaamheden uit zal voeren?
Dit is heel algemeen. Ik geef je in deze mail aan dat ik de werkzaamheden ga uitvoeren. Indien het uitbesteden word, dan word dit ook aangegeven, maar in jouw geval kan ik dit schrappen.
Vertrouwelijke informatie wil ik aan jou verstrekken en niet aan derden, dus graag schrappen.
Mocht het in de toekomst noodzakelijk zijn om wel derden in te schakelen, dan zouden we dit altijd nog kunnen bespreken.
Er worden geen derden ingeschakeld.
(…)
Nogmaals het is meer een formaliteit, aangezien dit aanpassingen aan bepaalde reeds beschreven code is, komen bepaalde punten te vervallen. De nieuwe algemene voorwaarden zijn als bijlage toegevoegd.”
“Beste [gedaagde] ,
Bedankt voor het doorvoeren van de bovenstaande wijzigingen.
(…)
Met vriendelijke groet,
[X] ”
2.5.
Tegen of in het jaar 2012 heeft [X] opdracht gegeven aan [de eenmanszaak] om voor zijn onderneming een nieuwe website genaamd kortingscodez.nl met een ander format dan de reeds bestaande websites te ontwikkelen en programmeren. [de eenmanszaak] heeft voor deze website een script (broncode) gemaakt.
2.6.
In het kader van het inschakelen van een derde bij het verrichten van bepaalde werkzaamheden heeft op 20 november 2013 tussen [X] en [gedaagde] de volgende correspondentie via de email plaatsgevonden:
“Hey Gozer,
Ik heb de PSD’s opgevraagd en hoop deze vanmiddag en uiterlijk morgenochtend te ontvangen. Deze wijken nog iets af van degene die ik je gestuurd had, dus stuur die nog even niet door.
Ik heb de aanbetaling van de factuur doorgestuurd en deze zal morgen betaald zijn.
Uiteraard wil ik nog wel even benadrukken dat de PSD’s/Designs mijn eigendom zijn en niet gebruikt mogen worden voor andere doeleinden dan mijn eigen websites.
Mocht dit op enige wijze gebeuren door een derde partij, dan stel ik jou hiervoor verantwoordelijk.
Gr [X] ”
“Hey [X] ,
?Wow, als ik het voor mezelf gebruik of verkoop of wat dan ook, dan kan je mij verantwoordelijk stellen.
Hij gaat mij een overeenkomst sturen waarin moet staan dat hij ze niet voor andere doeleinden mag gebruiken.
Als hij het toch doet (wat ik niet verwacht), dan stel ik hem verantwoordelijk en kan jij dat doen, ik speel het alleen maar door.
Met vriendelijke groet,
[gedaagde] ”
“Hey,
Ja joh, was pas op een netwerkborrel en daar hoorde ik het verhaal van 2 verschillende personen.
Is in deze tijd natuurlijk een mooie kostenbesparing.
Wie is het precies en kun je mij dat document ook doorsturen?
Gr [X] ”
“ Beste [X] ,
Ik snap dat je voorzichtig bent, maar ik krijg een overeenkomst in de mail dat hij het ontwerp niet mag gebruiken voor andere doeleindes.
Ik beloof dat aan jou, dus je kan me dan verantwoordelijk stellen mocht dat gebeuren. Ik werk al jaren met deze persoon samen, dus in dat geval zit mijn vertrouwen uit ervaring wel goed met hem.
Met vriendelijke groet,
[gedaagde] ”
“Hey [X] ,
Je kunt er wel wat mee, maar vergt een hoop energy.
Dit kreeg ik net van hem:
‘Hierbij mijn belofte dat alle ontwerpen cq designs in welk formaat dan ook niet door mij (Naam verborgen) voor eigen of andere doeleinden zullen worden gebruikt. Alle materiaal die mij door [gedaagde] , [de eenmanszaak] wordt aangeleverd zal zorgvuldig mee worden omgegaan en niet worden hergebruikt in welk opzicht dan ook’
Dit is bewijs ook per email.
Ik kan niet zomaar zijn gegevens doorgeven ook omdat ik dan de verantwoordelijkheid neem.
Zo werkte je zelf ook toen ik de gegevens van jouw designer vroeg. En zo werkt iedereen, niets persoonlijks. Mocht er een reden zijn om hem te wantrouwen, dan zal ik het terugvorderen naar jou.
Met vriendelijke groet,
[gedaagde] ”
2.7.
Omdat de reeds bestaande websites www.folderz.nl, www.promotiez.be en www.prospektangebote.de niet goed functioneerden op tablets en smartphones en Google voor die apparaten geschikte websites hoger in de ranglijst zou gaan plaatsen, wilde [X] nieuwe websites die de verzameling van actuele reclamefolders, acties en kortingscodes wel naar behoren zouden kunnen weergeven op tablets en smartphones. Kingbee heeft daarom in december 2013 opdracht gegeven aan [de eenmanszaak] om werkzaamheden te verrichten voor een nieuw te ontwikkelen format voor een website genaamd www.folderz.be (hierna: de website) ter vervanging van www.promotiez.be. Datzelfde format zou in een later stadium ook gebruikt kunnen worden voor vervanging van de op Nederland en Duitsland gerichte websites www.folderz.nl en www.prospektangebote.de.
2.8.
De door [de eenmanszaak] te verrichten werkzaamheden voor de website staan omschreven in zijn offerte van 7 januari 2014 en zouden bestaan uit het verrichten van zowel zogenaamde
front end
werkzaamheden (aan het deel dat zichtbaar is voor de bezoeker van een website) als zogenaamde
back end
werkzaamheden (het programmeren van de ‘achterkant’ van een website), oftewel het maken van een script (broncode) voor de website (hierna: het script).
2.9.
Kingbee heeft daartoe verschillende versies van in PSD (Photoshop) opgemaakte ontwerpen voor het uiterlijk van de website bij [de eenmanszaak] aangeleverd, zoals deze in december 2013:
2.10.
In 2014 hebben [X] en [gedaagde] – voor zover van belang – de volgende emailberichten uitgewisseld:
“									01-03-14
Hey gozer,
(…)
Stuur me anders die gegevens van de responsive design contact, dan benader ik hem zelf.
We zitten nu al maanden op hem te wachten. Ik wil hem zelf wel eens spreken, want het gaat echt niet lekker. Je zou eens op een ipad of iphone moeten kijken voor de grap.
Met vriendelijke groet,
[X] ”
“									10-03-14
Hey gozer,
Lekker dat hij er weer mee bezig geweest is! Het gaat de goede kant op?
Helaas heeft hij mijn opmerkingen toch niet goed gelezen ;-(
Tevens staat er onder het oranje categorieën menu nog steeds: (…) Deze horen NIET onder categorieën uiteraard maar moeten helemaal onderaan de reguliere pagina geplaatst worden (screenshots etc heb ik al eerder gestuurd)
(…)
(…)
Landingspagina van de winkel is nog niet aangepast op het nieuwe design met openingstijden etc erbij. Had ik je later gestuurd. Kun jij dit ook aanpassen? Denk niet dat dit gevolgen heeft voor responsive of wel? Onderaan die pagina verspringt nog wel wat: zie screenshot
(…)
(…)
Stuur jij dit gelijk weer door. Er is nu echt haast bij? Iphone volgt nog.
Gr [X] ”
“									14-03-14
Hey [X] ,
Ik ben weer aan de slag, maar kom op de volgende punten/keuzes die ik gemaakt heb.
Ik heb de folder opdracht in zoverre afgerond, dan het voor de mobiele versie werkt.
De koppeling per site kan gemaakt worden en de logostart/einddatum etc wordt getoond.
De banner kan ik nog plaatsen, dat deze getoond wordt in de cms.
De nieuwe folders die nu gespiderd worden, zijn ook grotere formaten, zodat er meer ingezoomd kan worden.
Kleine dingen zoals in de huidige situatie de knoppen links en rechts net naast de folder te laten verschijnen + alle andere opties wordt mij teveel uren, wellicht wel een stuk of 6 uren erbij voor mij dan. Ik ben geen front end developer en kan dit dus niet goed doen. Dit is een ander vak en die kan het hoogstwaarschijnlijk voor minder doen.
(…)
Ik kan het aan [N] voorleggen, mocht je dit willen maar weet niet of hij het ook op tijd kan doen.
(…)
Hopelijk vind je iemand die de front-end van de folder kan afronden en excuses voor het ongemak.
Met vriendelijke groet,
[gedaagde] ”
“									14-03-14
Ik snap dit verhaal niet en wil het hier met je over hebben op Skype.
Ik hoop niet dat ik nu met een hoop afgeronde dingen blijf zitten waar geen oplossing voor is en waar ik nu dus niks mee kan. En wat me een hoop tijd verlies heeft gekost.
Gr [X] ”
“									14-03-14
[Van: [de eenmanszaak] , toevoeging vzr.]
Hey Goos,
In de email is het juist heel duidelijk.
Ik kan de folder opleveren zoals in eerste instantie de afspraak was, maar de extra punten, de pdf/plaatje, knoppen, zoomfunctionaliteit die anders is etc, wat in de laatste extra factuur staat, dat is veel meer werk dan ik had gedacht.
Ik zou er wel mee verder willen gaan wanneer de spider van promotiez.be die al een tijd af is voldaan is, want ik ben het er niet mee eens dat hierop gewacht moet worden totdat [N] klaar is.
In ieder geval een tegemoetkoming niet de gehele aanbetaling, maar alleen de 14 uren van de spider.
Dan kan ik verder gaan met de folder, hoop dat het duidelijk is nu.”
“									14-03-14
Hey man,
Jammer dat je dus niet op Skype wil komen en ook dat je je niet aan de afspraak houdt.
Je wil alleen maar dat ik snel betaald, bladerfolder is betaald etc, maar je zadelt me wel op met dingen die niet af zijn en die heel lang duren.
Responsive design, bladerfolder, Kortingscodez dingen etc. Ook al kun jij daar wellicht niks aan doen. Ik ben daar gewoon niet blij mee. Sorry.
(…)
Gr [X] ”
“									19-03-14
[Van: [de eenmanszaak] , toevoeging vzr.]
Ok top.
Dit hebben we dus nu afgesproken:
Vanaf morgenochtend is dit gewoon mijn fulltime werk.
Daarnaast zal ik gewoon het bladerprogramma voor mijn folder proberen af te maken. Ik had nogal veel aan mijn hoofd en leerde bepaalde front-endtechnieken niet snel genoeg daardoor, maar aangezien je zelf ook nog niemand anders hiervoor hebt gevonden ga ik het gewoon doen volgens onze initiële afspraak.
Ik garandeer dat er zeker een hoop af is en werkend te zien is als je terugbent.
De aanbetaling zal ook rondgemaakt worden vandaag.
Lets roll”
“									13-04-14
Hey Gozer,
(…) We gaan de goede kant op!
Het inzoomen gaat nu beter, maar nog niet helemaal soepel. Vooral bij uitzoomen hapert hij nog weleens. Bij jou niet? Verder moet er nog dit aan gebeuren:
Inzoomen op Ipad werkt nog niet met dubbeltap. Vingers uit elkaar wel.
Tevens zie ik op de Ipad ook nog in de titel photoviewer staan oid.
(…)
(…)
(…)
…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
Kun je hier nog naar kijken?
Gr [X] ”
“									25-08-14
Hey gozer,
Bedankt voor je mail en de stand van zaken. Echter ben ik het niet helemaal met je eens.
Uiteraard begrijp ik dat facturen betaald moeten worden, maar dan moeten dingen ook gewoon goed zijn en goed werken?
Zoals je weet zet ik alleen dingen in Asana als ze een opmerking nodig hebben, niet werken of niet goed zijn of wanneer het extra werk is of een idee voor de toekomst.
Dubble of triple, wanneer iets goed is en af is, dan haal ik hem eruit al moet ik dan 5 dingen in asana op completed zetten.
Helaas moet ik alles controleren, omdat er veel foutjes inzitten. Dit kost mij en jou heel veel tijd terwijl we inderdaad al heel lang bezig zijn en ik ook zsm online moet! Ik verlies namelijk ook veel klanten en bezoekers en heb ook maar 1 doel na bijna een jaar ontwikkeling in deze site. LIVE GAAN!
Jouw verhaal om maar extra opdrachten te gaan doen en mij te laten wachten vind ik dus onacceptabel. Ik zag zojuist ook je werkverzoek op Sitedeals staan en daar baal ik enorm van. Ga er dus ook vanuit dat je dit er afhaalt en eerst mijn site afmaakt.
Ik zou het liefst alle punten vandaag werkend/goed afzien op Asana, dan betaal ik alles direct. Geen probleem.
Ik zou dus zeggen, gewoon door blijven gaan met alle punten en afmaken die hap, dan kunnen we met het volgende project aan de slag!
Je krijgt van mij de SEO links nog en de teksten dat klopt, maar deze heb ik helaas nog niet af omdat ik door al het controleer en check werk ook mega veel tijd kwijt ben.
En je verhaal steeds dat ik mega veel verandert wil hebben. In veel gevallen is dit extra tijd, die je gewoon berekend dus ik snap je probleem niet?
(…)
Gr. [X] ”
2.11.
Op een gegeven moment is de website naast www.promotiez.be (en www.folderz.nl en www.prospektangebote.de) online gegaan. Dit is een
print screen
van de website:
2.12.
In 2015 hebben [X] en [gedaagde] via de email en Skype gediscussieerd over de (nog) te verrichten werkzaamheden door [de eenmanszaak] en betalingen door Kingbee. Hieronder stukken uit die berichten:
“Stopzetting met werkzaamheden				7 jan
[2015, toevoeging vzr.]
[X] ,
Ik heb besloten niet meer verder te gaan met dit project.
Dit doordat je de laatste 2 rekeningen niet hebt betaald, mocht je dit alsnog doen dan ben ik bereid om verder te gaan met dit project en anders niet.
(…)
De rekeningen hiervoor gingen ook al zo lastig en moeilijk terwijl ik ruim 40 uur per week aan dit script besteed.
Mijn werkzaamheden zijn af, maar ze stonden allemaal op jouw server terwijl er niet voor alles betaald is. Ik heb daarom besloten om de bestanden van folderz.be weg te halen, waaraan ik gewerkt heb.
Je hebt je dus niet aan de afspraken in onze overeenkomst gehouden en daardoor stel ik je in gebreke en houdt de samenwerking op.
Verder heb je ook nog eens mijn bestanden bloot gegeven aan 3 andere partijen zonder mij daarvan op de hoogte te stellen: (…)
Dit schent mijn copyrights, aangezien ik hier geen toestemming voor heb gegeven.
De bestanden waarvoor je wel betaald hebt, die kun je krijgen + de data base dump file.
(…)
Alle bestanden, die ik gemaakt heb en de database structuur zijn aanwezig bij mij maar de vestigingen/openingstijden etc dat zou je zelf weer moeten doen, aangezien je server een fout gaf bij het exporteren, waardoor ik die gegevens niet meer heb.
(…)
Het is jammer dat het zo moet lopen, maar ik ga niet zomaar projecten afmaken, als er niet voor betaald wordt.”
“									7 jan
Gozer,
Dit kun je echt niet maken. Ik probeer je te bereiken via skype en telefoon.
Neem even contact met me op
Gr [X] ”
“									7 jan
Gozer,
Ik heb jou altijd betaald, jouw vertrouwd en nu doe je dit terwijl ik voor het hele project al betaald heb?
(…)”
“ Mijn gewijzigde uurloon							11 feb
Hey Gozer,
Ik werkte voorheen altijd met 39,50 voor je. Maar ik heb het nu verhoogd naar 45 euro excl. BTW.
(…)
De volgende werkzaamheden heb ik prijzen voor.
Bannerverhaal voor promotiez.be en folderz.nl (2 uurtjes)
(…)
(…)
Met vriendelijke groet,
[gedaagde] ”
“				donderdag 19 februari 2015
heb ik dat zo geschreven?
in dezelfde factuur staat eronder ook:
Technieken die voor dit project gebruikt worden:
(…)
staat in je offerte
140402
lees maar na als je me niet geloofd
niet voor kortingscodez was dat, deze factuur
is voor folderz
ok, dus?
(…)
Ik zou het niet meer dan netjes vinden dat je het voor beide sites op zou lossen
Je kan me wel niet geloven, maar daar heb ik
ook geen behoefte aan. Ik zal het alleen voor folderz
omzetten en thats it”
“				maandag 23 februari 2015
(…) Ok, ik wil je wel uit de brand halen, zeg maar
folderz.nl, promotiez.be en kortingscodez.nl,
allemaal zal ik omzetten naar mysqli, maar zal dan 4 uren
rekenen, zal er morgen aan kunnen beginnen als het
echt spoed is.”
2.13.
Op 13 maart 2015 heeft [gedaagde] mailcontact met de beheerder van www.sitedeals.nl over een bericht dat ene [Y] over hem op het forum heeft geplaatst. De beheerder schrijft aan [gedaagde] :
“Jullie maken elkander uit voor oplichter. Wat is er aan de hand? Ik wil dat jullie dit onderling oplossen”.
[gedaagde] reageert daarop als volgt:
“Hij is ermee begonnen. Ik heb deze man niet en heb nooit zaken met hem gedaan. (…) Ik verzoek dat die feedback voor mensen die uit het niets dingen verzinnen eraf gehaald worden. (…)”
. Daarna antwoordt (de inmiddels door de beheerder in het gesprek betrokken) [Y] :
“Ik begreep van mijn compagnon dat je al contact met hem hebt gehad. Ondanks dat ik geen rechtstreeks contact met [gedaagde] heb gehad, ben ik wel ‘koper’ aangezien ik mee betaal aan zijn rekeningen.
De laatste 2 jaar is [gedaagde] bezig geweest met Folderz.be. (…) Gezien de tijd hebben we besloten om er een ander naar te laten kijken (…)”
2.14.
Op 14 maart 2015 schrijft [X] het volgende bericht aan [gedaagde] :
“(…) Ik weet niet of je je enigszins realiseert dat ik het jou ook echt heel moeilijk kan gaan maken. (…) Ook kan ik slechte recensies over je schrijven met al je ‘streken’ van de afgelopen tijd. Maar niet alleen ik, eigenlijk alle mensen die het afgelopen jaar met jou hebben gewerkt, staan te popelen om slechte recensies over je te schrijven op basis van hun eigen persoonlijke ervaringen. Ik heb zelfs contact gehad met een journalist van AvroTros opgelicht, die jouw afperspraktijken wil gaan behandelen en mogelijk op tv wil brengen.”
2.15.
Op 19 maart 2015 heeft [gedaagde] de domeinnaam stuntfolder.nl geregistreerd. Daarnaast heeft hij op www.gegevensbestand.nl en www.sitedeals.nl de voor www.kortingscodez.nl en de website gemaakte scripts te koop aangeboden onder de volgende teksten:
2.16.
[de eenmanszaak] heeft op 1 april 2015 zonder toestemming van Kingbee het script verstrekt aan een vrouw in Indonesië met de naam [Z] (hierna: [Z] ) voor gebruik van het script onder de domeinnaam stuntfolder.nl. Op 25 juni 2015 is [Z] als houdster van de domeinnaam stuntfolder.nl geregistreerd. [de eenmanszaak] is technisch contactpersoon voor www.stuntfolder.nl.
2.17.
Bij factuur van 17 april 2015 met factuurnummer 20150208 heeft [de eenmanszaak] een bedrag van € 2.000,- aan “
de kosten om het geleverde werk in de gewenste staat te brengen, nadat 3 onbekende partijen mijn code en serverconfiguratie hebben aangepast
” bij Kingbee in rekening gebracht.
2.18.
Op 22 april 2015 is het volgende screenshot van de website www.stuntfolder.nl gemaakt:
Daarna zijn nog veranderingen in de website aangebracht.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Kingbee vordert – samengevat – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [de eenmanszaak] :
I) te gebieden om het openbaar maken van een website die inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van Kingbee – via de domeinnaam stuntfolder.nl of anderszins – onmiddellijk te staken en gestaakt te houden,
II) te gebieden om de scripts van Kingbee op de websites www.gegevensbestand.nl en www.sitedeals.nl onmiddellijk te verwijderen en verwijderd te houden,
III) te verbieden om scripts van de websites van Kingbee aan derden te koop aan te bieden, aan derden in licentie te geven en/of te publiceren als zijnde de eigendom van [de eenmanszaak] ,
IV) te gebieden om binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis alle back-up bestanden van de websites www.folderz.nl, www.kortingscodez.nl, www.kortingscodez.be, www.promotiez.be, www.folderz.be en www.prospekangebote.de aan Kingbee over te dragen,
V) te gebieden om zich onmiddellijk te onthouden van de openbaarmaking en/of verveelvoudiging van de websites www.folderz.nl, www.kortingscodez.nl, www.kortingscodez.be, www.promotiez.be, www.folderz.be en www.prospekangebote.de, alsmede van iedere ongeoorloofde bewerking hiervan,
VI) te verbieden de (adres)gegevens van de nieuwsbrief-abonnees van de websites van Kingbee te gebruiken,
de vorderingen I) tot en met VI) op straffe van verbeurte van een dwangsom, en
( VII) te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.000,- als voorschot op schadevergoeding,
met veroordeling van [de eenmanszaak] in de overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) te begroten proceskosten in conventie, en met het verzoek te termijn van artikel 1019i Rv. te bepalen op zes maanden.
3.2.
Kingbee legt aan haar vorderingen – samengevat – het volgende ten grondslag.
Het auteursrecht op de website berust bij Kingbee omdat Kingbee het design, de teksten en het format van de website heeft ontworpen (artikel 4 van de Auteurswet (Aw)) en de
front end
en
back end
werkzaamheden van [de eenmanszaak] (en door [de eenmanszaak] ingeschakelde derden) onder haar leiding en toezicht zijn verricht (artikel 6 Aw). Partijen hebben bij aanvang van hun samenwerking verder expliciet afgesproken dat artikel 7 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] niet van toepassing zou zijn, zodat ook op grond van de gemaakte afspraken het auteursrecht op het werk aan Kingbee toekomt. Toen bleek dat [de eenmanszaak] voor bepaalde
front end
werkzaamheden derden moest inschakelen, hebben Kingbee en [de eenmanszaak] nog eens gesproken over de rechten en is in de email-correspondentie van 20 november 2013 vastgelegd dat Kingbee de eigenaar is van het design.
[de eenmanszaak] maakt inbreuk op de auteursrechten van Kingbee en handelt onrechtmatig door zonder toestemming van Kingbee het design, de content, de logo’s, het business format en de techniek van de website en teksten van de website en kortingscodes.nl één op één te kopiëren en te exploiteren onder de domeinnaam stuntfolder.nl. Daarbij komt dat [de eenmanszaak] zich op onrechtmatige wijze toegang heeft verschaft tot de gegevens van de nieuwsbrief abonnees van Kingbee en deze gegevens heeft gebruikt voor het versturen van nieuwsbrieven vanuit www.stuntfolder.nl.
[de eenmanszaak] is voorts tekortgeschoten in de nakoming van de tussen [de eenmanszaak] en Kingbee geldende afspraken voor de werkzaamheden aan kortingscodez.nl en de website door – onder meer –  werkzaamheden niet tijdig en niet naar behoren uit te voeren en derden in te schakelen voor de
front end
werkzaamheden.
Kingbee heeft door dit alles schade geleden en lijdt nog altijd schade, bestaande uit ten onrechte betaalde facturen, geleden verlies en gederfde inkomsten, reputatieschade, kosten voor het inschakelen van derden, copywriting van verwijderde teksten, kosten voor het gebruik van klantgegevens, kosten voor het maken van een nieuwe folderz.be en advocaatkosten.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[de eenmanszaak] vordert – samengevat – , uitvoerbaar bij voorraad, Kingbee te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2,000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en de buitengerechtelijke incassokosten, alsmede Kingbee te verbieden negatieve of andere onwelgevallige mededelingen en/of uitlatingen over [gedaagde] en/of [de eenmanszaak] en/of door hem te verlenen diensten en services te doen, het verbod op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Kingbee in de kosten van de procedure in reconventie.
4.2.
[de eenmanszaak] legt aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag.
De op 17 april 2015 door [de eenmanszaak] bij Kingbee in rekening gebrachte factuur voor aanvullende werkzaamheden is tot op heden, ondanks herinnering, ten onrechte onbetaald gebleven. Verder heeft Kingbee zich schuldig gemaakt aan belastende en smadelijke uitlatingen ten nadele van [gedaagde] , onder meer via www.sitedeals.nl, via welke website [de eenmanszaak] veelvuldig adverteerde. Hierdoor worden de zakelijke belangen van [gedaagde] geschaad en heeft hij minder werk gekregen. [gedaagde] vreest dat Kingbee zulke uitlatingen andermaal zal doen.
4.3.
Kingbee voert verweer.
4.4.
Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, ook nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
Spoedeisend belang
5.1.
Het spoedeisend belang van Kingbee bij de door haar gevorderde maatregelen vloeit voort uit het gestelde voortdurend inbreukmakende handelen van [de eenmanszaak] , althans de gestelde dreiging daarvan, en daaruit bij voortduring voortvloeiende schade.
Auteursrechtelijk beschermd werk
5.2.
De eerste vraag die in deze zaak voorligt, is wat als het auteursrechtelijk beschermd werk moet worden aangemerkt. Bij de juridische onderbouwing van haar vorderingen duidt Kingbee het werk aan als ‘de website’. Ter zitting is, mede naar aanleiding van het in zijn verweer door [de eenmanszaak] gemaakte onderscheid tussen enerzijds het design van een website en anderzijds het script of de broncode, door Kingbee aangevoerd dat een script niet meer is dan een technische vertaling van het design en daarom – zo begrijpt de voorzieningenrechter – niet naast het webdesign als afzonderlijk werk kan worden onderscheiden. [de eenmanszaak] stelt zich daarentegen juist op het standpunt dat het script wel degelijk een van het uiterlijk van een website te onderscheiden, namelijk zijn, geestelijke schepping is. [de eenmanszaak] heeft aan de hand van door Kingbee aangeleverde statische beelden immers de onderliggende technieken voor de website ontwikkeld en die samengebracht in het script. Bij die ontwikkeling heeft [de eenmanszaak] zelfstandig creatieve keuzes moeten en kunnen maken, aldus [de eenmanszaak] .
5.3.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het door [de eenmanszaak] gemaakte script inderdaad als van het webdesign te onderscheiden auteursrechtelijk beschermd werk worden aangemerkt. Het moge zo zijn dat – zoals Kingbee stelt – een script uiteindelijk een technische vertaling is van het gewenste uiterlijk en functioneren van een website, maar dat laat onverlet – en in zoverre heeft Kingbee de stelling van [de eenmanszaak] dienaangaande niet afdoende bestreden – dat ook bij het maken van die technisch vertaling creatieve arbeid verricht kan (en wellicht zal) worden. Dit is in lijn met het bepaalde in artikel 10 lid 2 Aw waarin verveelvoudigingen in gewijzigde vorm van een werk, zoals vertalingen, onverminderd het auteursrecht op het oorspronkelijke werk, als zelfstandig werk worden beschermd. Verder is tegen de verwijzing van [de eenmanszaak] naar artikel 10 lid 1 onder 12 Aw, waarin computerprogramma’s als auteursrechtelijk beschermde werken worden aangewezen, niets door Kingbee ingebracht.
Auteursrechthebbende
5.4.
De volgende te beantwoorden vraag is wie aanspraak kan maken op het auteursrecht op die te onderscheiden werken. Het voorlopige antwoord van de voorzieningenrechter op die vraag is dat [de eenmanszaak] aanspraak kan maken op het script en Kingbee op het webdesign van de website. Daartoe acht de voorzieningenrechter het navolgende redengevend.
5.5.
Zowel Kingbee als [de eenmanszaak] wijzen op de tussen partijen bij aanvang van de samenwerking gemaakte afspraken (de mailwisseling van 22 juni 2011, rov 2.4) en de (ondertekende) algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] (rov 2.3). Het betoog van Kingbee komt erop neer dat die afspraken tezamen met de mailwisseling op 20 november 2013 (rov 2.6 maken dat tussen partijen geldt dat Kingbee als auteursrechthebbende op al het
front end
en
back end
werk voor de website moet worden aangemerkt. [de eenmanszaak] betoogt juist dat uit de mailwisseling van 22 juni 2011 volgt dat [de eenmanszaak] zijn rechten heeft voorbehouden voor al het ‘uniek te vervaardigen materiaal’, oftewel voor door [de eenmanszaak] te programmeren en te ontwikkelen
back end
(broncode) als ook voor
front end
design (web-layout, responsive design en functionaliteit). De in deze procedure ingebrachte correspondentie over rechten leidt tot de voorlopige slotsom dat noch het standpunt van Kingbee noch het standpunt van [de eenmanszaak] (geheel) kan worden gevolgd.
5.6.
Op het verzoek van [X] om de gehele paragraaf 7 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] over
‘Copyright’
te schrappen, heeft [gedaagde] immers geantwoord dat die paragraaf ‘
in jouw
[ [X] , toevoeging vzr]
geval’
inderdaad kan worden geschrapt. Die toezegging motiveert hij ook door te schrijven dat paragraaf 7 in de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] ziet op uniek vervaardigd materiaal en kan worden geschrapt omdat “
dit aanpassingen aan reeds beschreven code is”.
Indien daarbij in ogenschouw wordt genomen dat [de eenmanszaak] in 2011 slechts aanpassingen zou verrichten aan reeds in bedrijf zijnde websites van (toen nog) Superinfo en op dat moment het ontwikkelen en programmeren van nieuwe websites nog niet aan de orde was, kan uit deze toezegging niet worden afgeleid dat [de eenmanszaak] zijn rechten heeft prijs gegeven voor de latere opdrachten van Superinfo/Kingbee om werkzaamheden te verrichten voor de (wel) nieuw te ontwikkelen en programmeren websites www.kortingscodez.nl en www.folderz.be. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan de toezegging van [de eenmanszaak] niet anders worden begrepen dan dat paragraaf 7 van de algemene voorwaarden slechts buiten toepassing zou worden gelaten in het geval [de eenmanszaak] voor de werkzaamheden geen of weinig scheppingsarbeid behoefde te verrichten.
5.7.
Hiermee is echter niet gezegd dat paragraaf 7 van de algemene voorwaarden van [de eenmanszaak] voor de latere opdrachten tot gevolg heeft dat zowel de rechten ten aanzien van
back end
(broncode) als ook voor
front end
(web-layout, responsive design en functionaliteit) op de betreffende websites aan [de eenmanszaak] zijn voorbehouden. Zo is in elk geval op 20 november 2013 tussen [X] en [gedaagde] gesproken over de rechten op ‘de PSD’s/designs’ in het kader van het inschakelen van een derde bij het verrichten van (kennelijk) bepaalde
front end
werkzaamheden aan een website van Kingbee. [X] schrijft dan dat hij wil benadrukken dat de ‘PSD’s/designs’ zijn eigendom zijn en niet gebruikt mogen worden voor andere doeleinden dan zijn eigen websites. [gedaagde] antwoordt daarop dat hij begrijpt dat [X] voorzichtig is en dat [X] [gedaagde] verantwoordelijk mag houden als die derde het ontwerp zal gebruiken voor andere doeleinden dan de websites van Kingbee. Het lijkt er in die berichten dan ook op dat [X] en [gedaagde] hetzelfde uitgangspunt hebben ten aanzien van de ontwerpen voor het
front end
design van websites van Kingbee, namelijk dat Kingbee daar rechten in toekomt.
5.8.
Het voorgaande overziend, heeft [de eenmanszaak] bij het maken van de initiële afspraken in 2011 dus duidelijk te kennen gegeven dat rechten ten aanzien van nieuwe code bij [de eenmanszaak] rusten, waarna [X] een versie van de algemene voorwaarden heeft ondertekend. Vervolgens heeft [X] in de periode waarin het vervaardigen en ontwerpen van nieuw materiaal tussen partijen aan de orde was, onbestreden aanspraak gemaakt op de rechten op het design van de nieuwe websites. De hieraan voorlopig te verbinden conclusie dat [de eenmanszaak] op basis van deze ‘afspraken’ auteursrechthebbende is op het script en Kingbee op het webdesign van de website, strookt ook met hetgeen Kingbee en [de eenmanszaak] intellectueel aan de website hebben bijgedragen en wie op basis van de Auteurswet voorlopig als maker van de te onderscheiden werken moet worden aangemerkt.
5.9.
Zo staat vast dat Kingbee als opdrachtgever de in PSD (Photoshop) gemaakte ontwerpen van het uiterlijk van de website bij [de eenmanszaak] aanleverde en ook is uit verschillende emails af te leiden dat Kingbee instructies gaf welke aanpassingen aan de
front end
diende plaats te vinden. Zie bijvoorbeeld de emails van [X] van 10 maart 2014 en 13 april 2014 (rov 2.10) met lijstjes met aanwijzingen voor te verrichten aanpassingen. Verder is onbestreden dat Kingbee de plaatjes en teksten voor de website inbracht. Ten aanzien van het webdesign van de website rechtvaardigt dit de voorlopige conclusie dat het is tot stand gebracht naar het ontwerp van Kingbee en/of (ook) onder diens leiding en toezicht, zodat Kingbee als de maker van het webdesign van de website kan worden aangemerkt.
5.10.
Ditzelfde kan niet worden gezegd voor het tot stand brengen van het script. Indachtig het door Kingbee gewenste webdesign en de gewenste functionaliteiten, heeft [de eenmanszaak] immers de onderliggende technieken voor de website ontwikkeld en die samengebracht in het script. Bij het ontwikkelen van die technieken heeft enkel [de eenmanszaak] geestelijke arbeid verricht, oftewel in lijn met artikel 10 lid 2 Aw heeft [de eenmanszaak] de zelfstandig beschermde vertaling (verveelvoudiging in gewijzigde vorm) van het gewenste uiterlijk en de gewenste functionaliteiten van de website gemaakt. Dit rechtvaardigt ten aanzien van het script derhalve de voorlopige conclusie dat niet Kingbee maar [de eenmanszaak] als de maker moet worden aangewezen.
Inbreuk – openbaar maken werk Kingbee?
5.11.
Kingbee heeft aan haar vordering onder I) ten grondslag gelegd dat [de eenmanszaak] de website één op één heeft gekopieerd en openbaar heeft gemaakt middels de domeinnaam stuntfolder.nl. [de eenmanszaak] heeft daartegen gedocumenteerd ingebracht dat niet hij maar de koper van het script de website www.stuntfolder.nl is begonnen te exploiteren en ook thans nog exploiteert, hetgeen door Kingbee niet is bestreden. Nu van openbaar maken van het webdesign van de website van Kingbee door [de eenmanszaak] derhalve naar voorlopig oordeel geen sprake is, komt vordering I) niet voor toewijzing in aanmerking.
5.12.
Ook in vordering V) komt openbaarmaking van websites door [de eenmanszaak] naar voren, maar nu van alle (bestaande en nieuw ontwikkelde/geprogrammeerde) websites van Kingbee. Gesteld nog gebleken is echter dat [de eenmanszaak] ten aanzien van enige andere website wel  werken van Kingbee ontoelaatbaar openbaar heeft gemaakt of dat daar aanwijsbare dreiging voor bestaat, zodat die vordering in zoverre ook dient te worden afgewezen.
Inbreuk - te koop aanbieden en verkopen script(s)?
5.13.
Hiervoor is voorlopig geoordeeld dat [de eenmanszaak] als de maker van het script kan worden beschouwd. De conclusie dat [de eenmanszaak] daarom met het script kan doen wat hij wil en dat de vorderingen onder II) en III) daarmee van tafel zijn, is echter een te eenvoudige. Ter zitting is namelijk gesproken over wat een script is, wat je ermee kunt doen en of een script feitelijk wel los kan worden gezien van het webdesign van een website. Daarbij is aan de orde gekomen dat het script het totaal van de onderliggende software van een website is en dat het de vertaling is van het uiteindelijke product. Degene die het script in handen krijgt, krijgt – zo begrijpt de voorzieningenrechter de uitleg van partijen – daarmee ook het (vertaalde) webdesign van een website in handen. Dat is ook wel te zien als het screenshot van www.stuntfolder.nl (rov 2.18) naast het uiterlijk van de website wordt gelegd (rov 2.11). Indien het script wordt gebruikt, komt het webdesign van de website kennelijk tevoorschijn en worden (zie de pleitnota van [de eenmanszaak] ) automatisch nieuwe folders geplaatst (doordat de software automatisch websites ‘
spidert
’). Daarna kunnen veranderingen aan de website worden aangebracht.
5.14.
Nu het script het webdesign van de website aldus in zich bergt, brengt verkoop van het script voor gebruik onder een nieuwe domeinnaam naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mee dat het webdesign van de website wordt verveelvoudigd in de vorm waarin het ook in dat script is vertaald. In het verlengde daarvan en omdat het verveelvoudigen van het werk aan de auteursrechthebbende is voorbehouden, is met de verkoop van [de eenmanszaak] van het script zonder toestemming van Kingbee eveneens naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter inbreuk gemaakt op het auteursrecht van Kingbee op het webdesign van de website. Door het script blijvend te koop aan te bieden op www.gegevensbestand.nl en www.sitedeals.nl, dreigt bovendien een nieuwe inbreuk, zeker omdat [gedaagde] in zijn brief van 23 juni 2015 aan de advocaat [NAAM][de eenmanszaak] het script mag doorverkopen aan iedereen en dit ook zal blijven doen (productie 32 van de zijde van Kingbee). De vorderingen van Kingbee onder II) en III) zullen ten aanzien van de website dan ook worden toegewezen.
5.15.
Het gevorderde gebod onder II) en de verbodsvordering onder III) richten zich echter niet alleen op de website maar ook op www.kortingscodez.nl. Ten aanzien van deze eveneens nieuwe website van Kingbee staat vast dat [de eenmanszaak] ook voor www.kortingscodez.nl na opdracht en (kennelijk ook) input van Kingbee een broncode heeft gemaakt. Er bestaat geen aanleiding om de vraag wie ten aanzien van de te onderscheiden werken van www.kortingscodez.nl als auteursrechthebbende is aan te merken anders te beantwoorden dan voor de website. De afspraken waar partijen dienaangaande naar hebben verwezen zijn immers – voor wat betreft de gesprekken van 22 juni 2011 – ook aan de opdracht voor www.kortingscodez.nl voorafgegaan. Verder is aannemelijk dat de correspondentie van 20 november 2013 juist (of in elk geval mede) gaat over de opdracht voor www.kortingscodez.nl, omdat op die datum de opdracht voor de website nog niet was vertrekt. In lijn met het hiervoor overwogene ten aanzien van de website, gaat de voorzieningenrechter er daarom voorlopig oordelend vanuit dat [de eenmanszaak] ook met het te koop aanbieden van het script van www.kortingscodez.nl inbreuk dreigt te maken op het auteursrecht van Kingbee op het webdesign van die website. Dat die dreiging ook voor www.kortingscodez.nl bestaat, volgt uit de hiervoor al genoemde brief van [gedaagde] van 23 juni 2015 waarin hij schrijft dat dit (het blijvend te koop aanbieden van de scripts) geldt voor alle scripts ten aanzien waarvan hij het auteursrecht heeft. De vorderingen onder II) en III) zullen daarom ten aanzien van www.kortingscodez.nl in gelijke zin als voor de website worden toegewezen.
5.16.
Ook onder V) vordert Kingbee een verbod op het verveelvoudigen van websites, maar nu niet alleen ten aanzien van de website en www.kortingscodez.nl maar ook ten aanzien van de reeds voor de samenwerking bestaande websites van Kingbee. Net als voor het voor openbaarmaking gevorderde verbod geldt, heeft Kingbee gesteld noch is anderszins gebleken dat [de eenmanszaak] ten aanzien van andere websites van Kingbee werken van Kingbee ontoelaatbaar heeft verveelvoudigd of dat daar aanwijsbare dreiging voor bestaat. Voor een verbod op verveelvoudiging van andere websites dan de website en www.kortingscodez.nl bestaat daarom geen reden. Nu [de eenmanszaak] verder voorlopig reeds verboden zal worden (door toewijzing van de vorderingen II) en III)) die scripts te verkopen en te koop aan te bieden, bestaat evenmin reden voor een verdergaand verbod voor de website en www.kortingscodez.nl. Ook voor wat betreft het gevorderde verbod op verveelvoudiging zal de vordering onder V) daarom worden afgewezen.
Back-up bestanden
5.17.
De voorzieningenrechter vindt thans geen grond voor een gebod tot teruggave van back-up bestanden van de websites van Kingbee, zoals gevorderd onder IV), alleen al omdat [de eenmanszaak] betwist nog back-up bestanden in zijn bezit te hebben en Kingbee niet veel verder komt dan sec te stellen dat hij die wel heeft c.q. moet hebben. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat die back-up bestanden onderdeel zijn geweest van een door [de eenmanszaak] gemaakte inbreuk op de auteursrechten van Kingbee en (daarmee) evenmin dat de dreiging bestaat dat [de eenmanszaak] die bestanden zal gebruiken voor (nieuwe) inbreukmakende handelingen. De hiervoor voorlopig getrokken conclusie dat [de eenmanszaak] door verkoop van zijn script toch inbreuk maakt op auteursrechten van Kingbee, is voor die dreiging in elk geval onvoldoende.
Gegevens nieuwsbrief-abonnees
5.18.
Ter onderbouwing van de vordering onder VI) heeft Kingbee gesteld dat [de eenmanszaak] zichzelf toegang heeft verleend tot de abonneegegevens van de klanten van Kingbee en deze circa 25.000 abonnees vervolgens op 23 april 2015 een nieuwsbrief (introductiemail) vanuit www.stuntfolder.nl heeft gestuurd. Daartoe heeft Kingbee drie van de bedoelde introductiemails overgelegd, maar geen van die mails lijken te zijn gericht een anderen dan aan Kingbee te linken personen. Twee daarvan zijn namelijk gericht aan (meneer en mevrouw) [X] en één aan de heer [Y] [F] (productie 22 van de zijde van Kingbee). De naam [Y] komt bij de bespreking van de vorderingen in reconventie terug als een aan Kingbee te verbinden naam. In die email worden deze geadresseerden welkom geheten bij de nieuwe stuntfolders website en wordt ze de mogelijkheid geboden zich te registreren. Als deze drie e-mails al als bewijs zouden kunnen dienen voor de stelling dat een dergelijk e-mail aan (alle) klanten van Kingbee is gestuurd, is de conclusie dat [de eenmanszaak] bij die verzending is betrokken nu niet te trekken. Zoals eerder al is aangehaald, wordt www.stuntfolders.nl immers geëxploiteerd door [Z] en niet door [de eenmanszaak] en [de eenmanszaak] bestrijdt dat hij bij die mailing betrokken is geweest. Het enkele feit dat [de eenmanszaak] het script aan [Z] heeft verkocht en (nog) contactpersoon is voor technische zaken voor www.stuntfolders.nl is in dat licht onvoldoende om de voorlopige gevolgtrekking te maken dat [de eenmanszaak] dienaangaande een verwijt kan worden gemaakt.
5.19.
De in die richting verder door Kingbee ingenomen stelling dat [de eenmanszaak] het script van de website en het script van www.kortingscodez.nl met de bijbehorende adresbestanden te koop heeft aangeboden (en aan [Z] heeft verkocht), vindt ook onvoldoende steun in hetgeen over die verkoop thans in het geding is gebracht. In rov 2.15 zijn de teksten opgenomen waaronder het script is aangeboden. Adresgegevens van abonnees maken geen deel uit van die tekst. En ook de door [de eenmanszaak] overgelegde koopovereenkomst met [Z] (productie 21 van de zijde van [de eenmanszaak] ) maakt geen melding van dergelijke adresgegevens. De slotsom is dan ook dat de stellingen van Kingbee onvoldoende aanleiding geven om de onder VI) gevorderde maatregel toe te wijzen.
Voorschot schadevergoeding
5.20.
Kingbee stelt schade te hebben geleden en nog schade te lijden doordat [de eenmanszaak] inbreuk maakt op haar auteursrecht, doordat [de eenmanszaak] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen Kingbee en [de eenmanszaak] geldende afspraken en doordat [de eenmanszaak] onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens vaste rechtspraak is met betrekking tot een veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats en gelden verzwaarde motiveringseisen met betrekking tot spoedeisend belang. De ingenomen motivering dat [X] elke dag nog schade lijdt en recht heeft op schadevergoeding beantwoordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan die verzwaarde eis.
5.21.
Daarbij komt dat nog zo veel onduidelijk is over de hoogte van een eventueel schadebedrag, dat de vordering van Kingbee onder (VII), ook al betreft het een voorschot, ook niet geschikt is voor beoordeling in kort geding. Kingbee heeft immers een reeks schadeposten genoemd zonder deze daarbij toe te wijzen aan een (of meer) specifieke aansprakelijkheidsgrond(en) (inbreuk, wanprestatie en/of onrechtmatige daad). Daarbij komt dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de auteursrechten per schadepost vragen oproept die niet worden beantwoord door de in het geding gebrachte stukken en waarover partijen zich in dit kort geding niet uit hebben kunnen laten. Ook geldt dat onvoldoende helder is geworden welke afspraken partijen op welk moment en ten aanzien van welke opdracht hebben gemaakt over de door [de eenmanszaak] te verrichten werkzaamheden en de daartegenover staande (extra) betalingen. Helderheid over die afspraken is wel nodig voor een goede beoordeling van (in elk geval) de gestelde wanprestatie en daarmee ook van de schadevorderingen van Kingbee. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat de vordering van Kingbee onder (VII) niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.
Slotsom
5.22.
Voor wat betreft de in conventie gevorderde maatregelen is de slotsom dan ook dat de vorderingen onder II) en III) zullen worden toegewezen ten aanzien van de website en www.kortingscodez.nl. Daaraan zal als gevorderd een dwangsom worden verbonden. De vorderingen onder I) en IV) tot en met VII) zullen worden afgewezen.
Proceskosten
5.23.
Nu partijen in conventie over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal worden bepaald dat ieder de eigen proceskosten draagt.
6
De beoordeling in reconventie
Betaling factuur
6.1.
Zoals gezegd is vaste rechtspraak dat met betrekking tot een veroordeling in kort geding tot betaling van een geldsom terughoudendheid op zijn plaats is en dat verzwaarde motiveringseisen gelden met betrekking tot spoedeisend belang. Nu [de eenmanszaak] bij de akte houdende eis in reconventie niet heeft gesteld dat en laat staan waarom hij spoedeisend belang heeft bij betaling van de factuur en ter zitting (na een vraag daarover van de voorzieningenrechter) enkel heeft aangevoerd dat [de eenmanszaak] dit bedrag ‘goed kan gebruiken’ en recht heeft op betaling, ontbeert de vordering spoedeisend belang.
6.2.
Overigens is voor toewijzing van een vordering tot betaling van deze factuur nodig dat – zoals ook ten aanzien van het door Kingbee in conventie gevorderde voorschot op schadevergoeding geldt – eerst helder wordt welke afspraken partijen hebben gemaakt over de (nog) te verrichten werkzaamheden en daar tegenover staande vergoeding(en). De vordering ligt daarom thans niet voor toewijzing gereed.
Verbod tot het doen van negatieve uitlatingen
6.3.
Het spoedeisend belang van [de eenmanszaak] bij het door hem gevorderde verbod vloeit voort uit de gestelde schadelijke negatieve uitlatingen van Kingbee en de vrees dat Kingbee dat andermaal zal doen. Overigens heeft Kingbee het spoedeisend karakter van deze verbodsvordering niet bestreden.
6.4.
Kingbee heeft zich tegen deze vordering verweerd door te betogen dat zij niet voor onduidelijk gebleven uitlatingen van ene [Y] verantwoordelijk kan worden gehouden en dat Kingbee zich nimmer lasterlijk heeft uitgelaten over [de eenmanszaak] . Verder heeft Kingbee betoogd dat geen enkele aanleiding bestaat om te vrezen dat Kingbee zich in de toekomst negatief zal uitlaten over [de eenmanszaak] . Desondanks zal de voorzieningenrechter de gevorderde maatregel gedeeltelijk toewijzen, en wel om de volgende redenen.
6.5.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [de eenmanszaak] voor nu voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het bericht van [Y] , welk bericht niet is overgelegd maar waarin [gedaagde] kennelijk – volgens de beheerder van www.sitedeals.nl – voor oplichter wordt uitgemaakt, te linken is aan Kingbee. Dat is al af te leiden uit het antwoord van deze [Y] op de mail van de beheerder en de reactie daarop van [gedaagde] (rov 2.13), waarin hij schrijft over ‘zijn compagnon’ en ten aanzien van folderz.be spreekt over dat ‘
we
hebben besloten daar een ander naar te laten kijken’. Maar [X] maakt die verdenking compleet als hij de dag daarna aan [gedaagde] schrijft dat (rov 2.14) hij slechte recensies over [gedaagde] kan schrijven en dat ook de mensen met wie [X] heeft gewerkt staan te popelen om zulke recensies te schrijven. En als Kingbee al niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor het bericht van deze [Y] , dan geeft zijn bericht van 14 maart 2015 in elk geval grond te vrezen dat hij negatieve uitlatingen over [de eenmanszaak] zal doen. Naast de mogelijkheid van het schrijven van slechte recensies, geeft hij immers te kennen dat hij contact heeft met een journalist van het programma Tros Opgelicht over ‘jouw oplichtingspraktijken’.
6.6.
De verbodsvordering zal dan ook worden toegewezen, zij het dat het verbod zal worden beperkt tot het doen van negatieve uitlatingen over [de eenmanszaak] en/of [gedaagde] in het openbaar. De voorzieningenrechter zal daaraan als gevorderd een dwangsom verbinden.
Proceskosten
6.7.
Nu partijen in reconventie eveneens over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal ook hier worden bepaald dat ieder de eigen proceskosten draagt.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie
7.1.
beveelt [de eenmanszaak] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het verkoopaanbod ten aanzien van de scripts van de websites www.folderz.be en www.kortingscodez.nl te verwijderen van de websites www.gegevensbestand.nl en www.sitedeals.nl;
7.2.
verbiedt [de eenmanszaak] met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis opnieuw de scripts van de websites www.folderz.be en www.kortingscodez.nl te koop aan te bieden en/of aan derden in licentie te geven;
7.3.
veroordeelt [de eenmanszaak] , indien hij het bevel onder 7.1. overtreedt, een dwangsom te voldoen van € 5.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de overtreding voortduurt, en
indien hij het verbod onder 7.2. overtreedt, een dwangsom te voldoen van € 15.000,- per overtreding ineens, met een maximum van € 150.000,- ;
7.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
7.6.
bepaalt de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak, voor zover
vereist, op zes maanden na heden;
7.7.
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
In reconventie
7.8.
verbiedt Kingbee met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis zich op welke wijze dan ook in het openbaar negatief uit te laten over [de eenmanszaak] en/of [gedaagde] ;
7.9.
veroordeelt Kingbee voor iedere keer dat hij dit verbod overtreedt
een dwangsom te voldoen van € 2.000,- per overtreding ineens;
7.10.
verklaart het vonnis in reconventie tot zover ook uitvoerbaar bij voorraad;
7.11.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij zijn eigen kosten draagt;
7.12.
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Knijff en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2015.