ECLI:NL:GHAMS:2014:3748
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.144.326/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/515403/HA ZA 12-493
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 september 2014
inzake
de vennootschap naar Frans recht
RACER S.A.S.
,
gevestigd te Salon-de-Provence (Frankrijk),
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. G.C. van Daal te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CROCS EUROPE B.V.
,
gevestigd te Rijswijk,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. D.P. Kuipers te Den Haag.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Racer en Crocs genoemd.
Racer is bij dagvaarding van 10 februari 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Racer als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en Crocs als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven in principaal appel, met producties;
- memorie van antwoord in principaal appel, memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende incidentele vordering (primair) op de voet van artikel 234 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en (subsidiair) op de voet van artikel 223 Rv, met producties;
- memorie van antwoord in het incident.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
In het incident heeft Crocs
primair
gevorderd dat het bestreden vonnis alsnog op de voet van artikel 234 Rv uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard en
subsidiair
dat Racer op de voet van artikel 223 Rv zal worden veroordeeld tot betaling aan Crocs van een voorschot van € 150.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, een en ander met veroordeling van Racer in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
Racer heeft geconcludeerd dat het hof de incidentele vorderingen zal afwijzen, althans  aan de toewijzing daarvan de voorwaarde zal verbinden dat Crocs zekerheid zal stellen voor de door Racer te betalen bedragen, met veroordeling van Crocs in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
2
Beoordeling
in het incident
2.1
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van Racer afgewezen en Racer - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld in de proceskosten met rente en de nakosten met rente. In reconventie heeft de rechtbank Racer veroordeeld tot betaling aan Crocs van € 103.510,79 met rente alsmede tot betaling aan Crocs van € 89.631,17 met rente. De proceskosten in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt, en het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het bestreden vonnis in reconventie is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
Ter toelichting op haar primaire incidentele vordering heeft Crocs - samengevat - aangevoerd dat zij in eerste aanleg in reconventie de uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd, dat daartegen door Racer geen verweer is gevoerd en dat in het vonnis niet is gemotiveerd waarom de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet is uitgesproken, reden waarom Crocs veronderstelt dat de rechtbank is vergeten de uitvoerbaarverklaring  bij voorraad in het dictum op te nemen. Crocs stelt dat zij belang heeft bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad aangezien Racer nog niet aan de veroordeling heeft voldaan en er een aanzienlijk verhaalsrisico voor Crocs bestaat, omdat Racer veelvuldig niet in staat is gebleken aan haar betalingsverplichtingen jegens Crocs te voldoen. Daarnaast heeft Crocs gesteld dat Racer geen zwaar(der) wegend belang heeft bij afwijzing van de primaire incidentele vordering.
2.3
Racer heeft daar tegenover - samengevat - gesteld dat geen sprake is van een gerechtelijke slordigheid. De omstandigheid dat de rechtbank, bij het ontbreken van een partijdebat over de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geen overweging aan de beslissing te dien aanzien heeft gewijd, maakt het voorgaande niet anders. Omdat volgens vaste jurisprudentie bij de beoordeling van een incidentele vordering als de onderhavige in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter, dient in dit geval (dus) te worden uitgegaan van de afwijzing van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Crocs heeft voorts nagelaten feiten en omstandigheden te stellen die door de rechtbank niet bij haar beslissing in aanmerking konden worden genomen, doordat die zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken. Daarnaast weegt het belang van Racer bij behoud van de bestaande situatie zwaarder dan het belang van Crocs bij toewijzing van de primaire incidentele vordering, gelet op het volgende. Er is thans geen sprake (meer) van een verhaalsrisico voor Crocs en de vordering in reconventie is bovendien “
peanuts”
voor Crocs, gezien haar verkoopcijfers en omzet in 2011. Het is Crocs er (dan ook) slechts om te doen Racer dwars te zitten, in de hoop dat Racer de appelprocedure niet zal doorzetten en/of gevoelig zal blijken voor een schikking. Racer heeft voldoende belang bij afwijzing van de incidentele vordering omdat juist zij geen zekerheid heeft dat haar vordering in conventie van circa vijf miljoen euro - een veelvoud van de vordering van Crocs in reconventie - te zijner tijd door Crocs zal (kunnen) worden voldaan. Racer dient daarom niet door Crocs te worden lastiggevallen met de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis, temeer nu Racer als gevolg van de wijze waarop Crocs zich heeft opgesteld bij de beëindiging van de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst, ook al door derden voor de Franse rechter is gedaagd voor een bedrag van ongeveer 1,9 miljoen euro. Indien de primaire incidentele vordering zal worden toegewezen, verzoekt Racer het hof daaraan de voorwaarde te verbinden dat door Crocs zekerheid zal worden gesteld voor het aan Racer (middels verrekening) te betalen bedrag.
2.4
Het hof stelt voorop dat de rechtbank geen overweging heeft gewijd aan de vordering van Crocs tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Op grond van inhoud en dictum van het bestreden vonnis moet - anders dan Racer stelt - worden aangenomen dat het feit dat het bestreden vonnis in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard berust op een vergissing (omissie).
2.5
Bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat indien verweer wordt gevoerd tegen een vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij dient te worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel behoort hierbij in de regel buiten beschouwing te blijven. Voorts geldt dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, op zichzelf niet in de weg staan aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar (slechts) moeten worden meegewogen.
2.6
Crocs heeft, als degene die een veroordeling tot betaling tegen Racer heeft, in beginsel belang bij de tenuitvoerlegging van het vonnis in reconventie waarvan beroep, ook als (anders dan Crocs stelt) er van uit zou moeten worden gegaan dat Racer ten tijde van het eventueel onherroepelijk worden van het bestreden vonnis voldoende verhaal zal bieden. De stelling van Racer dat Crocs, gelet op de hoogte van het in reconventie toegewezen bedrag, geen spoedeisend belang heeft bij betaling daarvan brengt niet met zich dat Crocs geen belang bij haar primaire incidentele vordering heeft. Niet aannemelijk is geworden dat Crocs de onderhavige incidentele vordering slechts heeft ingesteld om Racer dwars te zitten. Racer heeft ten slotte geen (voldoende) zwaarder wegend belang naar voren gebracht op grond waarvan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad achterwege zou moeten blijven. De omstandigheid dat in Frankrijk een procedure tegen Racer aanhangig is gemaakt over dezelfde distributieovereenkomst, is in dit verband onvoldoende.
2.7
Bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, zal de primaire incidentele vordering van Crocs worden toegewezen. Het hof ziet in de door Racer aangevoerde omstandigheden geen aanleiding daaraan de voorwaarde te verbinden dat door Crocs zekerheid wordt gesteld als door Racer gevorderd. Gelet op deze uitkomst behoeft de subsidiaire incidentele vordering geen bespreking.
2.8
Het hof zal de beslissing over de kosten aanhouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.9
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel door Racer.
3
Beslissing
Het hof:
in het incident
:
verklaart het tussen partijen onder bovengenoemd zaaknummer in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2013, waarvan beroep, uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 21 oktober 2014  voor het nemen van een memorie van antwoord in incidenteel appel door Racer;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014.