ECLI:NL:RBGEL:2013:3063
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/240480 / HA ZA 13-157
Vonnis van 7 augustus 2013
in de zaak van
[eiser]
eiser,
advocaat [NAAM]. A.W. Hooijen te Hilversum,
tegen
[gedaagde]
gedaagde,
advocaat [NAAM]. K.A. Doekhi te Alblasserdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 29 mei 2013
het verkorte proces-verbaal van comparitie van 26 juni 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn (samen met een inmiddels uitgetreden vennoot, G.J. [betrokkene]) op 1 januari 2010 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam DomestiCare VOF (hierna: DomestiCare of de vof). DomestiCare hield zich bezig met bouw-, verbouwcoaching en projectmanagement.
2.2.
Op 8 december 2010 is de vof ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en is een ‘akte van vennootschap onder firma’ (hierna: de vof-akte) van twee pagina’s geregistreerd waarin [eiser], [gedaagde] en [betrokkene] als vennoten zijn vermeld. Deze geregistreerde vof-akte is door de drie vennoten ondertekend.
2.3.
Een e-mailbericht van 2 februari 2011 van [... 3] [eiser], de echtgenote van [eiser], aan [betrokkene] en [gedaagde] luidt, voor zover hier relevant, als volgt:
‘Hierbij een korte weergave van hetgeen besproken vanmiddag met de heer [betrokkene 2] (
van administratiekantoor [betrokkene 2], toevoeging rechtbank
), [... 1] (
[betrokkene], toevoeging rechtbank
), [... 2] (
[eiser], toevoeging
rechtbank) en mijzelf.
(…)
Ook laat [betrokkene 2] weten wat de voordelen van de bv zijn. Deze zijn alom bekend, maar de middelen en het resultaat zijn er (nog) niet na om volop van deze omzetting te profiteren. Dus dit is voor 2011 van de baan.
(…)’
2.4.
Op 30 juni 2011 heeft [betrokkene] zich met toestemming van [eiser] en [gedaagde] uitgeschreven.
2.5.
In een e-mailbericht van 19 juli 2011 schrijft [medewerkster], een medewerkster van een vennootschap van [gedaagde], aan [gedaagde]:
‘Ik heb de twee formulieren gewijzigd voor zover ik het weet, vraag is alleen datum van vandaag invullen voor de wijziging/inschrijving/
En V.o.f. heb ik jullie alle drie ingevuld vanaf 01-01-2010.
Daarna op wijzigingsformulier ‘beheer’ ingevuld, was het zo de bedoeling?’
2.6.
Bij de stukken bevinden zich twee voor de Kamer van Koophandel bestemde en op 6 juni 2011 gedateerde formulieren:
een inschrijvingsformulier met 1 januari 2010 als datum infunctietreding van de vennoten [eiser], [gedaagde] en [betrokkene] van de vof,
een wijzigingsformulier ‘naams- en/of adreswijziging van een al ingeschreven functionaris’ waarop is vermeld dat de nieuwe naam van functionaris [gedaagde] is: [BV] Beheer BV.
2.7.
Op 23 november 2012 heeft [gedaagde] zichzelf als natuurlijk persoon uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel en tegelijkertijd als vennoot ingeschreven de besloten vennootschap Benders et Alii Beheer BV. [gedaagde] is aandeelhouder en bestuurder van deze vennootschap.
2.8.
Bij brief van 31 januari 2013 heeft [eiser] de vof met onmiddelijke ingang opgezegd vanwege – in zijn visie – onregelmatigheden in de boekhouding van DomestiCare, waarvoor hij [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk houdt. [gedaagde] hield zich binnen de vof bezig met de boekhouding. Ook heeft [eiser] zich uitgeschreven als vennoot.
2.9.
Met ingang van 31 januari 2013 heeft [eiser] de onderneming RMG Bouw ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 149.215,63, te vermeerderen met de wettelijke rente, proceskosten en nakosten.
3.2.
[eiser] grondt zijn vordering op artikel 6:10 BW, de bijdrageplicht van hoofdelijk schuldenaren. Hij stelt daartoe dat hij de onderstaande vorderingen van de vof voor zijn rekening heeft genomen dan wel zal moeten nemen. Hij stelt de helft van die schulden op [gedaagde] te kunnen verhalen nu ieders bijdrageplicht in de vof 50% is.
a. Vordering betreffende ‘Project Wassenaar’			€	100.000,00
b. Vordering schuld aan belastingdienst					  60.000,00
c. Vordering diverse andere crediteuren
138.431,26
Totaal								€	298.431,26
Aansprakelijkheid [gedaagde] (50%)					€	149.215,63
3.3.
[gedaagde] voert als verweer aan dat [eiser] de verkeerde partij heeft gedagvaard. Daarnaast voert hij aan dat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 6:10 BW.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het eerste verweer van [gedaagde] houdt in dat de vordering ten onrechte is ingesteld tegen [gedaagde]. Hij voert aan dat hij geen vennoot (meer) was van DomestiCare op het moment dat (een deel van) de vermeende schulden die [eiser] stelt te hebben betaald namens DomestiCare ontstonden. Dat was [BV] Beheer BV.
4.2.
[eiser] stelt dat op grond van artikel 3 van de (volledige) vof-akte vennoten een opzegtermijn van zes maanden in acht dienen te nemen en dat opzegging bij aangetekend schrijven dient te geschieden. [gedaagde] heeft niet op deze wijze opgezegd zodat hij vennoot is gebleven. Voorts stelt [eiser] dat hij nimmer heeft ingestemd met een uittreden van [gedaagde] als vennoot onder gelijktijdig aantreden van [BV] Beheer als vennoot van DomestiCare. [gedaagde] heeft zonder medeweten of toestemming van [eiser] eind november 2012 een wijzigingsformulier naar de Kamer van Koophandel gestuurd. Het door [gedaagde] voorgestelde plan om alletwee een holdingmaatschappij op te richten en via deze holdingmaatschappijen te participeren in een op te richten besloten vennootschap was voor hem fiscaal onaantrekkelijk. Aan dat plan is derhalve geen uitvoering gegeven.
4.3.
De rechtbank overweegt als volgt. Nu de bij het handelsregister geregistreerde getekende vof-akte niet compleet lijkt en [gedaagde] betwist dat de (uitgebreidere) niet-ondertekende vof-akte die door [eiser] is overgelegd tussen partijen is overeengekomen, kan niet met zekerheid worden vastgesteld dat de opzeggingsbepaling van artikel 3 tussen partijen is overeengekomen. Wel is duidelijk dat volgens de getekende vof-akte [gedaagde] bij aanvang vennoot is geworden van DomestiCare. Gesteld noch gebleken is voorts dat er een nieuwe vof-akte is ondertekend waarin [BV] Beheer als nieuwe vennoot in de plaats is getreden van [gedaagde]. [gedaagde] heeft echter gesteld dat dit wel is overeengekomen, althans dat [eiser] ‘meerdere malen’ ermee akkoord is gegaan dat [gedaagde] zichzelf liet vervangen door zijn beheermaatschappij. De stelplicht en zo nodig de bewijslast van deze stelling rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv bij [gedaagde], die zich beroept op de rechtsgevolgen van deze stelling.
4.4.
Ter onderbouwing van zijn stelling dat niet [gedaagde] maar zijn beheermaatschappij vennoot is van DomestiCare heeft [gedaagde] bij conclusie van antwoord het volgende aangevoerd. Vanaf eind 2010 zijn gesprekken gevoerd om de onderneming van DomestiCare in te brengen in een besloten vennootschap en de vennoten via hun holdingmaatschappijen te laten participeren in de op te richten besloten vennootschap. In de vergadering van 2 februari 2011 is besloten de inbreng in een besloten vennootschap zo snel als mogelijk te realiseren en heeft [gedaagde] zijn office manager hiertoe opdracht gegeven. [gedaagde] is ervan uitgegaan dat [eiser] ook een beheervennootschap zou oprichten. In oktober 2012 heeft [eiser] gemeld dat het inbrengen voor hem niet te doen was vanwege fiscale onaantrekkelijkheid. Daarmee was het plan om de onderneming van DomestiCare in een besloten vennootschap in te brengen van de baan. In lijn met de daaromtrent gemaakte afspraken trad [gedaagde] daarom terug als vennoot van DomestiCare onder gelijktijdig aantreden van zijn holdingmaatschappij.
4.5.
Geconcludeerd dient te worden dat [gedaagde] met de voorgaande onderbouwing niet heeft gesteld dat [eiser] in oktober 2012, in juli 2011 of enig moment daarvóór akkoord is gegaan met het kennelijke plan van [gedaagde] om zichzelf als vennoot te laten vervangen door zijn holdingmaatschappij. Bovendien blijkt, anders dan [gedaagde] stelt, uit de onder 2.3 genoemde notulen van 2 februari 2011 niet dat partijen overeenstemming hadden over het oprichten van een besloten vennootschap waarin de onderneming van DomestiCare zou worden ingebracht (‘Dus dit is voor 2011 van de baan’). In reactie op de stelling van [eiser] dat hij nimmer toestemming heeft gegeven voor de wisseling van vennoten, heeft [gedaagde] ter comparitie zijn stellingen enigszins gewijzigd. Bij gelegenheid van de comparitie heeft hij gesteld dat het een vergissing is geweest dat niet direct bij het opstellen van de vof-akte zijn beheermaatschappij als vennoot is vermeld, dat hij telkens heeft gecommuniceerd dat dit zijn bedoeling was, dat het wijzigingsformulier als gevolg van een omissie van zijn office manager niet reeds in juli 2011 is verzonden en dat [eiser] meerdere malen akkoord is gegaan met vervanging van hemzelf als vennoot door zijn beheermaatschappij. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser], het ontbreken van een akte waaruit de juistheid van zijn stelling blijkt, alsmede de omstandigheid dat [gedaagde] zijn stelling dat [eiser] akkoord zou zijn gegaan pas ter zitting heeft ingenomen, had het op zijn weg gelegen deze stelling nader toe te lichten en te concretiseren wanneer en onder welke omstandigheden die afspraak dan wel afspraken zou(den) zijn gemaakt. Nu hij dit heeft nagelaten zal [gedaagde] niet worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat [eiser] heeft ingestemd met de holdingmaatschappij van [gedaagde] als vennoot.
Het verweer dat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gehouden ex artikel 6:10 BW aangezien hij geen vennoot (meer) was toen de gestelde vorderingen ontstonden, wordt dan ook verworpen.
4.6.
Het tweede verweer van [gedaagde] betreft de vereisten van artikel 6:10 lid 2 BW. Dit artikel luidt als volgt: ‘De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat’. Het eerste vereiste voor het ontstaan van de bijdrageplicht is derhalve dat de schuld ten aanzien van de schuldenaar ten laste van wie de schuld is gedelgd, inderdaad bestond. Het tweede vereiste is dat de schuld is gedelgd. Hiervan is volgens de Parlementaire Geschiedenis niet alleen sprake wanneer de schuldenaar de schuldeiser heeft betaald, maar ook indien de schuld is tenietgegaan door inbetalinggeving of verrekening, indien de rechter met toepassing van artikel 6:60 BW bevrijding van de verbintenis heeft uitgesproken onder voorwaarde dat aan de schuldeiser een schadeloosstelling wordt betaald en betaling inderdaad plaatsvindt, indien de schuld is betaald door een derde uit vrijgevigheid jegens de schuldenaar, of indien de schuldenaar op grond van artikel 6:34 is bevrijd door betaling aan een ander dan de schuldeiser (MvA II, Parl. Gesch. 6, p. 111).
4.7.
Gelet op het eerste vereiste van een bestaande schuld heeft [eiser] (nog) geen vordering uit hoofde van artikel 6:10 BW op [gedaagde] ter zake van de gestelde schuld aan de belastingdienst van € 60.000,00. Genoemd bedrag berust immers – naar [eiser] ook ter zitting heeft erkend – niet op een aanslag en is slechts een verwachte fiscale claim. Ten aanzien van de vordering betreffende ‘Project Wassenaar’ (ofwel Caldic) moet worden geconcludeerd dat Caldic Collectie B.V. weliswaar een aansprakelijkheidsstelling aan [eiser], in zijn hoedanigheid van beherend vennoot van DomestiCare heeft verzonden, maar dat van delging van deze (gestelde) schuld ten laste van [eiser] vooralsnog geen sprake is, nog daargelaten de vraag of voldoende is komen vast te staan dat DomestiCare genoemd bedrag van € 100.000,00 (volledig) verschuldigd is aan Caldic.
4.8.
Ten aanzien van de vorderingen van andere schuldeisers van DomestiCare, in totaal een bedrag van € 138.431,26, wordt het volgende overwogen. Het verweer van [gedaagde] dat eerst vereffening moet plaatsvinden voordat regres op grond van artikel 6:10 BW kan worden uitgeoefend, is niet gebaseerd op enige rechtsregel en slaagt daarom niet. Het verweer dat de meeste schulden niet door [eiser] zijn betaald en derhalve (nog) niet ten laste van [eiser] zijn ‘gedelgd’ slaagt wel. Het overnemen van een schuld van de vof, zoals [eiser] dat bij een aantal schuldeisers heeft gedaan, kan niet worden gelijkgesteld aan het delgen van de betreffende schuld ten laste van [eiser] in de betekenis van artikel 6:10 lid 2 BW. [eiser] heeft zijn stelling dat hij de genoemde bedragen heeft betaald ten aanzien van een aantal schuldeisers voldoende onderbouwd doordat [eiser] voorafgaand aan de comparitie nog een groot aantal betalingsbewijzen heeft overgelegd. Ten aanzien van alle overige schuldeisers heeft [eiser] dit nagelaten terwijl hij bekend was met het eerdergenoemde verweer van [gedaagde] en het derhalve op zijn weg had gelegen dit verweer gemotiveerd te weerleggen. Er bestaat dan ook geen aanleiding om [eiser] alsnog in de gelegenheid te stellen om zijn stelling ten aanzien van betalingen aan die overige schuldeisers met stukken te onderbouwen.
4.9.
Het voorgaande brengt mee dat uitsluitend de volgende schulden van DomestiCare geacht moeten worden ten laste van [eiser] te zijn gedelgd.
- Mandemakers Keuken (ofwel Keukenman Waalwijk)		€ 	     180,00
- Hoobroeckx Schilders (uit hoofde van betalingsregeling voldaan:)		  3.000,00
- Visser RVS products							     168,00
- [A]								  1.750,00
- Travel Card								     375,28
- [B]								  3.250,00
- Way2Drive								  1.201,29
- Leaseplan								  1.630,72
- Broekhuis Groep							     363,00
- J.[C] (voormalig werknemer van DomestiCare)			  2.500,00
- Viking									       93,57
- Brush Reclame en Presentatie (uit hoofde van betalingsregeling voldaan:)
550,00
Totaal								€	15.061,86
4.10.
[gedaagde] heeft gesteld dat niet voor alle bedragen vaststaat dat DomestiCare deze daadwerkelijk verschuldigd is. Bij het overmakingsbewijs betreffende Visser RVS Products ontbreekt weliswaar een factuur maar door de omschrijving ‘Caldic’ bij de betaling is voldoende komen vast te staan dat dit een schuld was van DomestiCare. Dit is ook voldoende aannemelijk voor wat betreft de betaling aan [A] (de echtgenote van een door DomestiCare ingeschakelde ZZP-er). Gelet op de datum van betaling (27 januari 2013) is het immers onmogelijk dat de werkzaamheden waar deze betaling op zag in opdracht van het nadien pas opgerichte eenmansbedrijf van [eiser] hebben plaatsgevonden. Dit geldt eveneens voor de betaling aan [B], een andere ZZP-er die voor DomestiCare heeft gewerkt, van 27 januari 2013. De stelling van [gedaagde] dat het aan Way2Drive betaalde bedrag slechts voor de helft een schuld van DomestiCare zou betreffen heeft hij niet nader toegelicht of onderbouwd en wordt derhalve gepasseerd. De overige betalingen zijn vergezeld gegaan van een factuur of daarvan heeft [gedaagde] ter zitting erkend dat het schulden van DomestiCare betroffen. Terzake van de betalingen aan Kreugel en Domesticare (productie 29 van [eiser]) heeft [eiser] geen dan wel onvoldoende duidelijkheid verschaft ter zitting, zodat deze niet worden meegenomen.
4.11.
Gelet op de bijdrageplicht van beide vennoten in de vof van 50% is [gedaagde] op grond van artikel 6:10 lid 2 BW verplicht om € 7.530,93 (€ 15.061,86 : 2) aan [eiser] te betalen. De vordering zal dan ook tot dit bedrag worden toegewezen. De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld en toegelicht dat de rente op een eerder moment reeds verschuldigd is geworden.
4.12.
Gelet op de omstandigheid dat van de gevorderde hoofdsom van € 149.215,63 slechts € 7.530,93 toewijsbaar is, zal [eiser] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 1.474,00 aan griffierecht en € 2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00) aan salaris advocaat, in totaal derhalve op € 4.316,00.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 7.530,93 (zevenduizendvijfhonderddertig euro en drieënnegentig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 26 februari 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 4.316,00,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2013.