ECLI:NL:GHSHE:2016:206
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.169.511/01
arrest van 26 januari 2016
in de zaak van
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de man,
advocaat: mr. S.M.E. van Fraaijenhove van der Maas te Breda,
tegen
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de vrouw,
advocaat: mr. C.L.M. Gommers te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2015, hersteld bij exploot van 21 mei 2015, ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 23 maart 2015, gewezen tussen de man als gedaagde en de vrouw als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/289300/ KG ZA 15-54)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep d.d. 20 april 2015;
de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering ex artikel 351 Rv met producties d.d. 7 juli 2015;
de memorie van antwoord met producties d.d. 21 jul 2015;
het faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 30 juli 2015 met bijlagen;
de akte houdende producties van de advocaat [NAAM]d.d. 4 augustus 2015;
de antwoordakte van de advocaat [NAAM]d.d. 18 augustus 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
De man en de vrouw hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Deze relatie is in 2000 beëindigd.
Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] geboren de minderjarige [de dochter] .
De man heeft de minderjarige erkend. De vrouw is belast met het gezag over de minderjarige.
Bij beschikking van de rechtbank Breda d.d. 4 november 2008 is bepaald dat de man met ingang van 4 november 2008 een bijdrage van € 500,00 per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige aan de vrouw moet betalen.
Bij beschikking van dit hof van 6 oktober 2009 is voornoemde beschikking van 4 november 2008 van de rechtbank bekrachtigd.
Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 1 januari 2015 € 561,86 per maand.
Er is sprake van een achterstand in de betaling van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige. Deze achterstand bedraagt tot en met februari 2015 € 11.862,57.
3.2.1.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis in kort geding van 23 maart 2015 de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Breda van 4 november 2008 uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard en de vrouw toegestaan in verband daarmee de man in gijzeling te doen stellen totdat het bedrag van € 11.862,57 is betaald.
3.3.
De man kan zich niet met deze beslissing verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4.
Bij arrest van dit hof van 1 september 2015 is de incidentele vordering van de man om de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van 23 maart 2015 met onmiddellijke ingang te schorsen tot het moment dat het hof heeft beslist op onderhavig appel, afgewezen. De beslissing omtrent de kostenveroordeling heeft het hof aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
3.5.
In de onderhavige procedure vordert de man, uitvoerbaar bij voorraad, de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 maart 2015 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vrouw in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze als ongegrond en onbewezen te ontzeggen, met veroordeling van de vrouw in deze procedure.
3.5.1.
De man voert vier grieven aan.  In zijn eerste grief stelt de man dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt dat alle incasso- en beslagpogingen zijn mislukt en dat voldoende aannemelijk is dat andere middelen dan lijfsdwang onvoldoende doel treffen en dat daarvan in de nabije toekomst geen resultaat te verwachten valt.
De man licht toe dat door de voorzieningenrechter niet is meegenomen dat, nadat het vonnis is gewezen, is gebleken dat het LBIO op 2 februari 2015 een bedrag van € 2.345,- heeft ontvangen uit een derdenbeslag onder de Belastingdienst.
Met zijn tweede grief voert de man aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de door de man aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit zijn betalingsonmacht blijkt. Ook heeft hij voldoende inzicht in zijn situatie gegeven.
De enige inkomsten die de man heeft, bestaan uit zijn WAO-uitkering waarop beslag ligt. Hij is niet in staat zijn hypotheeklasten en zijn ziektekostenpremie te voldoen. Zijn woning staat al jaren onder water. Zijn bedrijf, een café, is in 2013 failliet gegaan. Een vriendin betaalt uitgaven voor hem.
Met zijn derde grief voert de man aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het aan de man is feiten en omstandigheden aan te voeren die maken dat zijn recht op persoonlijke vrijheid zwaarder dient te wegen dan het belang van de vrouw op nakoming van de onderhoudsverplichting. De voorzieningenrechter legt hierbij een verkeerde maatstaf aan. Het ligt volgens de man namelijk op de weg van de vrouw aannemelijk te maken dat haar belang zwaarder weegt. Gezien hetgeen door de man is aangevoerd was er alle aanleiding zware eisen te stellen aan de op de vrouw liggende verplichting bewijs te leveren van haar stellingen. Daarbij heeft de vrouw nagelaten te vermelden dat zij financieel gesteund wordt door haar familie. Het belang van de man wordt door de voorzieningenrechter in het geheel niet meegewogen waarmee niet wordt voldaan aan het vereiste van proportionaliteit.
In zijn laatste, vierde grief voert de man aan dat ten onrechte de beschikking van 4 november 2015 uitvoerbaar bij lijfsdwang is verklaard zonder daaraan enige voorwaarde of termijn te verbinden, nu dat in het algemeen wel gangbaar is. De voorzieningenrechter had een maximum termijn moeten opnemen.
De man biedt bewijs aan van zijn stellingen.
Uit de bijlagen bij voormeld faxbericht van de advocaat [NAAM]d.d. 30 juli 2015 blijkt dat de man op 30 juli 2015 in gijzeling is gesteld en is overgebracht naar het Huis van Bewaring De Dordtse Poorten (PI Dordrecht).
3.5.2
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw gevorderd, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering in hoger beroep, althans deze vordering af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van de onderhavige procedure in hoger beroep.
3.5.3.
De vrouw heeft  verweer gevoerd, zo als hierna per grief zal worden verwoord.
Grief I:
De vrouw voert aan dat zij de voorzieningenrechter heeft geïnformeerd omtrent de door het LBIO ontvangen teruggaaf IB ad  € 2.345,- onder verwijzing naar een e-mail van [medewerker van het LBIO] van het LBIO d.d. 3 maart 2015.
De man heeft bezwaar gemaakt tegen inzage van het dossier bij het LBIO door de vrouw.
De vrouw stelt tenslotte dat is gebleken dat alle incasso- en beslagpogingen zijn mislukt en dat er, naast lijfsdwang, geen alternatieven zijn.
Grief II:
De man was tijdig op de hoogte gesteld dat hij eventuele bewijstukken 2 dagen voor de zitting aan de rechtbank en de vrouw moest toesturen. Dat de man daarvan heeft afgezien en de stukken mee heeft genomen naar de zitting komt voor zijn rekening en risico.
Dit geldt eveneens voor de beslissing van de man om in kort geding te procederen zonder advocaat. De vrouw betwist dat de man geen financiële middelen had voor een advocaat.
De vrouw wijst er op dat de man tot heden geen stukken heeft overgelegd met betrekking tot zijn draagkracht (zoals de aangifte IB van de afgelopen jaren).
Het woonhuis staat volgens de man te koop voor € 598.000,-.  De man laat na te vermelden dat ook een perceel grond achter dit woonhuis van 7.280 m2 te koop staat.
De stukken van de Rabobank zijn gedateerd en zeggen niets over de huidige situatie.
Ook vermeldt de man niets over de huurinkomsten die hij ontvangt vanuit de verhuur van de bij het woonhuis behorende schuur.
De man leeft op grote voet en gaat viermaal per jaar op vakantie.
Het beslag en de executoriale verkoop van zijn woonhuis in opdracht van AnderZorg is kennelijk van de baan, maar er is geen enkel inzicht hoe de man dit heeft opgelost.
De stelling van de man dat uitgaven, zo als zijn vakanties, worden betaald door een vriendin is ongeloofwaardig.
Er is sprake van betalingsonwil. De man geeft geen openheid van zaken
Grief III:
De vrouw heeft de voorzieningenrechter gegevens verstrekt waaruit haar financiële positie is af te leiden.
Zij betwist de stelling van de man dat haar familie haar financieel ondersteunt. De man heeft geen enkel initiatief genomen om te komen tot een wijziging van de onderhoudsbijdrage.
Grief IV:
Terecht heeft de voorzieningenrechter geen termijn of voorwaarden verbonden aan de tenuitvoerlegging.
Het bewijsaanbod van de man dient te worden gepasseerd, nu hij voldoende mogelijkheden heeft gehad om adequate bewijsstukken te overleggen, maar hij deze mogelijkheden willens en wetens onbenut heeft gelaten.
De vrouw verzoekt het hof de man in de kosten van de procedure in hoger beroep te veroordelen. Het heeft er volgens haar alle schijn van dat de man deze procedure aangrijpt als uitstel van betaling:
* Hij toont geen inzicht in zijn huidige inkomens- en vermogenspositie.
* Hij jaagt de vrouw geheel onnodig op kosten.
* Er is geen grief ingesteld tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
Bij akte van 4 augustus 2015 heeft de man enige financiële stukken in het geding gebracht.
Bij antwoordakte heeft de vrouw daarop gereageerd:
* De door de man overgelegde aanslagen IB over 2011, 2012 en 2013 zien op toe periode waarin de man zijn verplichting jegens de vrouw gewoon is nagekomen.
* deze aangiften IB zeggen niets over de huidige draagkracht van de man.
* in de (bodem)procedure bij de rechtbank (beschikking 4 nov 2008) werd een aangifte IB van 2006 overgelegd en toen werd er melding gemaakt van substantiële box 3 – vermogensbestanddelen bij aanvang van 2006.
* de man toont nog steeds geen initiatief om te komen tot een wijziging van zijn
alimentatie-verplichting jegens de vrouw en laat na de bescheiden als bedoeld in bijlage 3 van het procesreglement alimentatie over te leggen.
3.6.
De grieven I tot en met III lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
De man stelt dat sprake is van betalingsonmacht, de vrouw voert aan dat er sprake is van onwil om te betalen. De feiten en omstandigheden zijn tijdens de kort geding procedure in eerste aanleg beoordeeld naar de maatstaven die daartoe gebruikelijk te achten zijn: er is sprake van een voor ten uitvoerlegging vatbare beschikking van de rechtbank Breda van 4 november 2008, waarin op basis van een inhoudelijke boordeling een verplichting tot betaling van kinderalimentatie aan de man is opgelegd. Deze beschikking is in hoger beroep, beschikking van dit hof van 6 oktober 2009, in stand gebleven.
De man stelt in het kort geding, zowel in eerste aanleg, als in het hoger beroep, dat aan zijn zijde sprake is van betalingsonmacht, maar dit wordt door de vrouw nadrukkelijk betwist.
De man voert aan dat het aan de vrouw is om te stellen dat er geen sprake is van betalingsonmacht, met name in het licht van een verzoek tot gijzeling. Hierin volgt het hof de man niet. Het is aan de man om te stellen en te bewijzen, tenminste aannemelijk te maken in de voorzieningenprocedure, dat er aan zijn zijde een toestand van betalingsonmacht is ingetreden. Hetgeen de man daartoe heeft aangevoerd en met name de onderbouwing daarvan, overtuigt het hof, in het licht van het verweer daartegen van de zijde van de vrouw, niet.
Zo stelt de man stelt dat de voorzieningenrechter geen weet heeft gehad van de betaling aan de vrouw uit hoofde van een derdenbeslag ten verzoeke van de vrouw onder de belastingdienst.  De vrouw heeft er op gewezen dat namens de vrouw ter zitting in kort geding is geciteerd uit een e-mailbericht van 3 maart 2015 van het stafbureau van het LBIO aan de advocaat [NAAM], waarbij ter zitting aan de voorzieningenrechter is overgebracht dat het LBIO vanuit een beslag onder de Belastingdienst ten laste van de man op 2 februari 2015 een bedrag had ontvangen van € 2.345,- en dat de helft van dat bedrag door het LBIO aan de vrouw was overgemaakt. Dat de voorzieningenrechter van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan is het hof mitsdien niet gebleken. Het hof wijst er op dat uit niets blijkt dat de man voornemens is geweest de vrouw van de te verwachten belastingteruggave in kennis te stellen.
Met de vrouw is het hof van oordeel dat de (nader) in het hoger beroep overlegde stukken niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van betalingsonmacht. Daarbij speelt een rol dat onbetwist is dat bepaalde uitgaven aan de zijde van de man voort gaan. De stelling dat deze uitgaven worden bekostigd door een vriendin zijn niet overtuigend.  Een algemeen bewijsaanbod, zo als de man in het hoger beroep heeft gedaan, passeert het hof, waarbij aangetekend wordt dat tot het horen van getuigen in een kort geding procedure niet snel wordt overgegaan. Bij dit alles komt dat de man er tot heden geen blijk van heeft gegeven zijn verplichting in een bodemprocedure, die daartoe bestemd is, nader te doen vast stellen.
Het hof zal de grieven verwerpen.
3.7.
Grief IV slaagt. Het hof acht het niet gewenst dat aan een executiemiddel als gijzeling geen termijn wordt verbonden, zulks gelet op het bezwarende karakter daarvan voor de partij die de gijzeling dient te ondergaan. Deze vorm van vrijheidsbenemening dient aan een zekere termijn onderworpen te zijn, zodat tenminste een herbeoordeling, zo de verzoekende partij dat nodig zou achten, op enig moment weer aan de orde komt. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding de termijn van gijzeling, te rekenen vanaf het moment van ingang daarvan, te beperken tot een duur van (maximaal) zes maanden. In dit opzicht zal het vonnis waarvan beroep worden aangevuld.
3.8.
De proceskosten in hoger beroep.
Nu partijen over en weer deels in het gelijk worden gesteld ziet het hof geen aanleiding een kostenveroordeling in het hoger beroep uit te spreken.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
vult dit vonnis aan met de bepaling dat de termijn van de gijzeling, te rekenen vanaf het moment van ingang daarvan, maximaal zes maanden zal bedragen;
verklaart deze aanvulling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.R.M. van Leuven, C.D.M. Lamers en E.L. Schaafsma-Beversluis en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari  2016.
griffier					rolraadsheer