ECLI:NL:PHR:2015:1753
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01784
Zitting: 30 juni 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 21 maart 2014 de verdachte ter zake van het onder 1 tenlastegelegde ‘medeplegen van zeeroof’, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 4 jaren en 6 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en nog een enkele nadere beslissing genomen als nader in het arrest verwoord.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 4] (14/01783), [medeverdachte 2] (14/01785) en [medeverdachte 3] (14/02398) waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. T.M.D. Buruma, advocaat [NAAM], bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt over verwerping van het beroep op nietigheid van de dagvaarding.
5. Aan de verdachte is, voor zover van belang, bij inleidende dagvaarding- na wijziging van de tenlastelegging in eerste aanleg op 4 en 10 september 2012 - tenlastegelegd dat:
“hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 december 2010 tot en met 4 april 2011, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Somalië, en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schipper heeft dienstgenomen en/of dienst heeft gedaan op een vaartuig, wetende dat het bestemd was en/of (telkens) het gebruikende om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen (welk gepleegd geweld (onder meer) bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een of meerdere raketwerper(s) op, althans in de richting van de vaartuig 'Feddah' (althans een Iraanse dhow), althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen, en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen en/of het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op het vaartuig 'Feddah' (althans een Iraanse dhow) bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen), zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren;-
en/of
hij, op een of meer tijdstippen, in of omstreeks de periode van 15 december 2010 tot en met 2 april 2011, vanaf/op het vaste land van Somalië en/of vanaf/op de kust van Somalië, en/of in de territoriale wateren van Somalië, en/of op volle zee, in de Golf van Aden, en/of in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met één of meer ander(en), althans alleen, (telkens) als schepeling heeft dienstgenomen en/of heeft dienst gedaan op een vaartuig, dat (telkens) bestemd was en/of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming en/of dit gebruik en/of vrijwillig in dienst is gebleven op zodanig vaartuig na met deze bestemming en/of dit gebruik bekend te zijn geworden
(welk gepleegd geweld (onder meer) bestond uit het schieten met (automatische) (vuur)wapens en/of een of meerdere, raketwerper(s) op, althans in de richting van het vaartuig 'Feddah' (althans een Iraanse dhow), althans in de richting van één of meer zich op open zee bevindende (koopvaardij) vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen) en/of het dreigend tonen van (automatische) (vuur)wapens en/of een raketwerper aan personen die zich op dat vaartuig 'Feddah' (althans een Iraanse dhow) bevonden en/of het met die wapens onder schot houden van die personen), zonder door een oorlogvoerende mogendheid daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren;”
6. Het Hof heeft in het bestreden arrest als volgt overwogen:
“5. Omvang van het appel en geldigheid van de dagvaarding
5.1. Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft betoogd dat, gelet op het bepaalde in artikel 404 lid 5 jo artikel 407 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), in hoger beroep slechts dat gedeelte van het onder 1 - volgens de lezing van de verdediging (impliciet) cumulatief - ten laste gelegde feitencomplex aan de orde is waarvoor de verdachte is veroordeeld en voorts dat de dagvaarding, voor zover betrekking hebbend op het onder 1 ten laste gelegde, nietig moet worden verklaard, vanwege onduidelijkheid dan wel innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging.
5.2. Standpunt van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de ten laste gelegde onderdelen "als schipper" en "als schepeling" moeten worden gelezen als impliciet primair respectievelijk subsidiair, terwijl de overige onderdelen expliciet noch impliciet cumulatief ten laste zijn gelegd.
5.3. Oordeel van het hof
Aan de verdachte is in eerste aanleg bij (gewijzigde) dagvaarding onder feit 1 verweten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan, kort gezegd, zeeroof, gepleegd als schipper (strafbaar gesteld bij artikel 381, lid 1, sub 1, Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)) en/of als schepeling (strafbaar gesteld bij artikel 381, lid 1, sub 2, Sr).
In de dagvaarding ligt ook besloten het verwijt van betrokkenheid van de verdachte bij de kaping van de dhow Jelbut 19/Feddah (hierna: Feddah) en voorts de bestemming om met behulp van de Feddah daden van geweld tegen andere vaartuigen te plegen.
De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken, kort gezegd, van het (mede)plegen van zeeroof als schipper dan wel als schepeling van een schip dat een daad van geweld heeft gepleegd tegen de Feddah of enig ander schip dat zich op open zee bevond, maar veroordeeld wegens het medeplegen van zeeroof, gepleegd als schepeling door het dienstdoen op een vaartuig (de Feddah) dat bestemd was om op open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen. De rechtbank heeft de verdachte aldus niet van het gehele ten laste gelegde feit 1 vrijgesproken.
Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelakte, het hoger beroep tegen de beslissing van de rechtbank beperkt tot feit 2 en met betrekking tot feit 1 geen appel ingesteld. De verdediging heeft het appel niet bij akte beperkt.
Het gehele onder 1 ten laste gelegde feitencomplex is in hoger beroep ter terechtzitting onderzocht.
Aan het verweer dat de in eerste aanleg onder 1 ten laste gelegde maar niet bewezen verklaarde feiten en omstandigheden, te weten handelen als schipper dan wel het kapen van de Feddah zelf, in hoger beroep in het licht van artikel 404 lid 5 Sv niet meer aan de orde zouden zijn vanwege de vrijspraken, gaat het hof voorbij, nu gelet op de verwevenheid van de verschillende onderdelen van het ten laste gelegde feitencomplex een lezing daarvan als een cumulatieve opsomming niet zonder meer voor de hand ligt terwijl het openbaar ministerie als steller van de tenlastelegging, die lezing uitdrukkelijk niet heeft beoogd.
Naar het oordeel van het hof is geenszins gebleken van enige onduidelijkheid omtrent hetgeen de verdachte (ook in hoger beroep) wordt verweten. Tijdens de behandeling ter terechtzitting is allerminst gebleken dat bij de verdachte of bij de verdediging redelijkerwijs onduidelijkheid zou kunnen bestaan over de omvang van de verwijten door de formulering van de tenlastelegging.
Naar het oordeel van het hof is er evenmin een innerlijke tegenstrijdigheid gelegen in de (formulering van de) tenlastelegging, nu de onderdelen daarvan elkaar uitsluiten noch tegenspreken, zodat de dagvaarding moet worden geacht aan de eisen der wet te voldoen.”
7.  Het Hof oordeelde bewezen dat:
“hij op of omstreeks 2 april 2011, in de territoriale wateren van Somalië en op volle zee in de Indische Oceaan, tezamen en in vereniging met anderen als schepeling heeft dienst genomen op een vaartuig, dat bestemd was om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen en/of tegen zich daarop bevindende personen en/of goederen, terwijl hij bekend was met deze bestemming, zonder door een oorlogvoerende mogendheid, daartoe gemachtigd te zijn of tot de oorlogsmarine van een erkende mogendheid te behoren.”
8. Dat verdachte een (en hetzelfde) verwijt wordt gemaakt als schipper en/of als schepeling staat niet ter discussie. In het kader van de geldigheid van de tenlastelegging wordt die hoedanigheid niet problematisch geacht. Het probleem zit de verdediging kennelijk in het verweten gedrag. Gelet op de bewoordingen van de tenlastelegging is het niet onbegrijpelijk de tenlastelegging zo te lezen dat (kort gezegd) het verwijt (onder meer) is dienst te nemen of doen op een vaartuig met een bepaalde bestemming. In zoverre voldoet de tenlastelegging ook zonder meer aan de eisen van art. 261 Sv. Nu alleen dit verwijt tot een bewezenverklaring heeft geleid valt niet goed in te zien dat er in cassatie nog enig belang is om na te gaan of er in de tenlastelegging mogelijk nog andere verwijten besloten liggen en of die verwijten ook voldoen aan de eisen van art. 261 Sv. Dat is hooguit anders als die andere verwijten tegenstrijdig zijn aan het dienst nemen of dienst doen.
9. De tenlastelegging formuleert in aansluiting op art. 381, eerste lid, Sr niet alleen de (wetenschap inzake de) bestemming van het vaartuig voor geweldpleging, maar ook het gebruik. De vraag is in de kern wat nu het object is van die bestemming of dat gebruik. Wordt slechts beoogd ten laste te leggen dat de Feddah bestemd is en gebruikt wordt om te kapen (eerste variant) of wordt (tevens) beoogd ten laste te leggen dat een ander schip bestemd is en gebruikt wordt om de Feddah te kapen en geweld te plegen tegen de Feddah (tweede variant)? Het Hof acht de eerste variant (Feddah is bestemd voor zeeroof) bewezen. Hierboven merkte ik al op dat in zoverre niets aan de tenlastelegging mankeert. Het Hof meent dat de Rechtbank de verdachte heeft vrijgesproken van de tweede variant (plegen van geweld tegen de Feddah).
10. De klacht berust kennelijk op de stelling dat niet is toegelaten dat het Hof in de tenlastelegging twee varianten inleest, maar die tenlastelegging vervolgens desondanks niet beschouwt als een cumulatieve tenlastelegging. Ik stel voorop dat de vraag of de beide varianten als cumulatief moeten worden gelezen primair een vraag is in het kader van de omvang van het hoger beroep en op zichzelf nog niet bepalend is voor de vraag of de tenlastelegging geldig is. De enkele omstandigheid dat vrijspraak volgt van een of meer elkaar min of meer uitsluitende varianten (die in het onderhavige geval overigens alle in het raamwerk van art. 381 Sr passen en dus niet elders zijn strafbaar gesteld) dwingt niet tot de conclusie dat een dagvaarding louter cumulatief kan worden gelezen. Het is niet onbegrijpelijk dat het Hof gelet op de verwevenheid van - kort gezegd - geweld tegen en met de Feddah en de bedoeling van de steller van de tenlastelegging tot de slotsom komt dat deze niet cumulatief behoeft te worden gelezen. Dat de twee in de tenlastelegging gepresenteerde varianten tegenstrijdig zijn zie ik niet in, ook niet voor zover het geweld nader feitelijk omschreven is als geweld tegen de Feddah.
11
Het eerste middelfaalt.
12. Het
tweede middel
klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld “dat pas vanaf het moment dat de officier van justitie de aanhouding van verzoeker en zijn medeverdachten beval op 3 april 2011, welke aanhouding op 4 april 2011 aan hem bekend werd gemaakt, sprake was van strafvorderlijke bevoegdheden en de Commandant van de HMS Tromp in de daaraan voorafgaande fase bevoegd was op te treden op grond van art. 105 UNCLOS en art. 7 SUA.” De stelling is dat de genoemde internationale regels geen strafvorderlijke bevoegdheden verschaffen en dat als het optreden in de eerste fase wordt gebaseerd op de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering inzake ‘Strafvordering buiten het gebied van een rechtbank’ (Boek IV, titel VIA art. 539a e.v. Sv) bij de toepassing vormverzuimen zijn gepleegd.
13. De bedoelde internationale regels zijn opgenomen in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee (United Nations Convention on the Law of the Sea), (hierna: UNCLOS)
en het Verdrag tot bestrijding van wederrechtelijke gedragingen gericht tegen de veiligheid van de zeevaart (Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Maritime Navigation), (hierna: SUA).
14. Het Hof heeft in dit verband in het arrest (in cassatie onbetwist) nog het volgende overwogen:
“Artikel 100 UNCLOS bevat de verplichting van de verdragsstaten om samen te werken ter onderdrukking van piraterij en luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): "Alle staten werken zo nauw mogelijk samen ter onderdrukking van piraterij op volle zee of op andere plaatsen die buiten de rechtsmacht van enige staat vallen."
Artikel 105 UNCLOS bevat de bevoegdheid om op te treden tegen piraterij en luidt als volgt (in de Nederlandse vertaling): "In volle zee of op andere plaatsen' die buiten de rechtsmacht van enige staat zijn gelegen, mag iedere staat een piratenschip of piratenluchtvaartuig of een schip of luchtvaartuig dat door piraten onderscheidenlijk kapers is overmeesterd en zich in hun macht bevindt, in beslag nemen, de personen aan boord arresteren en de goederen aan boord in beslag nemen. De gerechten van de staat die de inbeslagneming heeft uitgevoerd, kunnen beslissen over de op te leggen straffen en kunnen tevens besluiten hoe gehandeld zal worden met de schepen, luchtvaartuigen of eigendommen, met inachtneming van de rechten van derden te goeder trouw."
Artikel 110 UNCLOS luidt verder als volgt (in de Nederlandse vertaling):
"Recht van onderzoek
1. Behalve in gevallen waarin zulks is toegestaan uit hoofde van aan verdragen ontleende bevoegdheden is een oorlogsschip dat in volle zee een vreemd schip aantreft, dat 'geen schip is dat overeenkomstig de artikelen 95 en 96 recht heeft op volledige immuniteit, niet gerechtigd het aan te houden, tenzij er gegronde reden bestaat aan te nemen:
a) dat het schip zich bezighoudt met piraterij;
b) dat het schip zich bezighoudt met slavenhandel;
c) dat het schip zich bezighoudt met uitzendingen waarvoor geen machtiging is verleend en de vlaggenstaat van het oorlogsschip ingevolge artikel 109 rechtsmacht bezit;
d) dat het schip geen nationaliteit heeft; of
e) dat het schip, hoewel het een vreemde vlag voert of weigert zijn vlag te tonen, in werkelijkheid van dezelfde nationaliteit is als het oorlogsschip.
2. In de gevallen bedoeld in lid 1 kan het oorlogsschip overgaan tot een onderzoek naar het recht van het schip tot het voeren van zijn vlag.
Te dien einde kan het een boot naar het verdachte schip zenden onder bevel van een Officier. Indien er na het onderzoek van de scheepspapieren verdenking blijft bestaan, kan het overgaan tot een nader onderzoek aan boord van het schip, welk onderzoek dient te geschieden zonder onnodige overlast te veroorzaken.
3. Indien de verdenkingen ongegrond blijken te zijn en indien het aangehouden schip niets heeft gedaan om die verdenkingen te rechtvaardigen, wordt het schadeloos gesteld voor ieder verlies of iedere schade daardoor eventueel geleden.
4. Deze bepalingen zijn mutatis mutandis van toepassing op militaire luchtvaartuigen.
5. Deze bepalingen zijn eveneens van toepassing op andere naar behoren gemachtigde schepen of luchtvaartuigen met kentekens waaruit duidelijk blijkt dat zij in gebruik zijn bij de staat.
Voornoemde verdragsbepalingen voorzien aldus in een universele rechtsmacht voor de staat die tot aanhouding van piraterijverdachten overgaat.
De UNCLOS-bepalingen beperken zich echter tot optreden van staten in volle zee en zijn dus niet zonder meer van toepassing binnen de territoriale wateren van Somalië. Verdergaande bevoegdheden om op te treden zijn evenwel te vinden in een aantal resoluties van de Veiligheidsraad, namelijk nummers 1814, 1816, 1838, 1846, 1851 en 1950.
In artikel 6, eerste en tweede lid van het SUA is aangegeven in welke gevallen de staten rechtsmacht moeten of kunnen vestigen voor strafbare feiten waarop het verdrag betrekking heeft. In het vijfde lid van dit artikel is uitdrukkelijk bepaald dat het verdrag geen enkele in overeenstemming met de nationale wetgeving uitgeoefende rechtsmacht in strafrechtelijke aangelegenheden uitsluit.
Ter ondersteuning van resolutie 1816 is de European Union Naval Coordination Cell (EU NA-VCO) opgericht. Van belang is daarbij het 'Gemeenschappelijk Optreden 2008/851/GBVB van de Raad van 10 november 2008 inzake de militaire operatie van de Europese Unie teneinde bij te dragen tot het ontmoedigen, het voorkomen en bestrijden van piraterij en gewapende overvallen voor de Somalische kust' .
In deze regeling is onder meer opgenomen artikel 12 lid 1 dat aan een lidstaat de navolgende bevoegdheden geeft:
"Op basis van de acceptatie van Somalië ten aanzien van de uitoefening van hun rechtsmacht door de lidstaten of derde Staten, enerzijds, en artikel 105 van VN-Zeerechtverdrag anderzijds, worden in de territoriale wateren van Somalië gevangen genomen personen die daden van piraterij of gewapende overvallen hebben begaan of hiervan verdacht worden, alsmede de goederen in beslag genomen die tot uitvoering van deze daden gediend hebben,
- overgedragen aan de bevoegde autoriteiten van de lidstaat of de derde Staat die deelneemt aan de operatie waarvan het schip dat tot gevangenneming is overgegaan, de vlag voert, of
- indien deze Staat zijn rechtsmacht niet kan of wil uitoefenen, aan een lidstaat of een derde Staat die die rechtsmacht wil uitoefenen ten aanzien van de bovengenoemde personen of goederen".
15. De feitelijke gang van zaken is voor zover van belang door het Hof als volgt in het arrest (8.3) opgenomen:
“In het kader van de anti-piraterijmissie Ocean Shield patrouilleerde de Nederlandse Marine met de Tromp in de wateren rondom Somalië. Het doel van de operatie was het begeleiden van schepen en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardij schepen in het operatiegebied.
Mede doordat de koopvaardijschepen de Somalische kust mijden, verlegden de piraten hun operatiegebied verder uit de kust van Somalië.
Gebleken is dat de Somalische piraten volgens eenzelfde modus operandi werken. De piraten bereiden hun acties voor op het vaste land van Somalië. Zij maken bij hun acties gebruik van kleine en snelle schepen, zoals een skiff. Ook maken zij gebruik van grotere vissersschepen, ook wel moederschepen genoemd. Deze vissersschepen zijn in staat om grote afstanden af te leggen. In geval van piraterij worden de snelle aanvalsskiffs aan boord van de grote vissersboot (dhow)
meegenomen. Dit visserschip fungeert daarbij vervolgens als bevoorradings- of moederschip dan wel als uitvalsbasis en één of twee skiffs voor een snelle benadering van de te kapen schepen. Naast extra brandstof ter vergroting van de actieradius en voedselvoorraden voor langere tijd, nemen de piraten in alle gevallen (vuur)wapens aan boord mee. Het betreft dan machinegeweren van Russische makelij en in vele gevallen raketwerpers. Tenslotte zijn de piratenschepen uitgerust met ladders en andere materialen om schepen te enteren.
Op 2 april 2011 bevindt de Tromp zich in de wateren voor de kust van Somalië ter hoogte van Camp Grisby. Camp Grisby staat bekend als een locatie waar vandaan piraterij activiteiten worden georganiseerd. In de directe omgeving liggen diverse gekaapte schepen voor anker.
Er wordt door de bemanning van de Tromp een visserschip (de Feddah) waargenomen die in de globale richting van Hargadeere te Somalië vaart. Er wordt getracht de Feddah op te roepen via de boordradio, waarop niet wordt gereageerd.
Hierna wordt de Feddah door de bemanning van 2 RHIBS
van de marine benaderd, teneinde een nader onderzoek aan boord van de Feddah uit te voeren. Aan boord is een groot aantal personen zichtbaar. Als de RHIBS de Feddah zijn genaderd volgt er een vuurgevecht tussen de Feddah enerzijds en de RHIBS en de Tromp anderzijds. Door de beschieting door de marine raken een aantal Somalische opvarenden van de Feddah (dodelijk) verwond.
Na dit vuurgevecht is een skiff met daarop een aantal personen de Feddah ontvlucht. Door middel van waarschuwingsschoten voor de boeg wordt de skiff door de marine tot stoppen gedwongen. Aan boord van de skiff bevonden zich onder andere de verdachten V01, V02, V06 en V09. Aan boord van de Feddah is door marinepersoneel een groep Iraniërs, waaronder [betrokkene 1] , alsmede een grote groep Somaliërs waaronder de getuige G14 en de verdachten V11, V12, V13, V15 en V16 aangetroffen.
Als later het marinepersoneel aan boord van de Feddah komt worden onder andere grote hoeveelheden jerrycans met brandstof, water, voedsel en ladders, alsmede (automatische) vuurwapens met munitie aangetroffen.
Het betreft 1 RPG lanceerbuis met munitie, 1 AK58P machinegeweer met munitie, 1 PKM machinegeweer, 3 houders van een AK en 1 mes.
Op 2 april 2011 heeft de ISTAR-officier (G02) met de opvarenden van de skiff gesproken. Ook op 2 april heeft diezelfde ISTAR-officier (G02) een gesprek gevoerd met de kapitein van de Feddah, [betrokkene 1] en daarvan schriftelijke aantekeningen gemaakt (document G1).
Op 3 april 2011 is door de officier van justitie mr. M.H. Baan de aanhouding buiten heterdaad van de verdachte bevolen op verdenking van het dienstnemen of dienstdoen op een vaartuig wetende dat dat vaartuig bestemd was of gebruikt werd om in open zee daden van geweld te plegen tegen andere vaartuigen of tegen zich daarop bevindende personen of goederen en poging tot moord, c.q. doodslag ten aanzien van personeel van de Nederlandse Koninklijke Marine werkzaam op de op de Tromp. De commandant van de Tromp, de Kapitein ter Zee [betrokkene 2] , heeft vervolgens op 4 april 2011 aan de verdachte medegedeeld dat hij is aangehouden ter zake van overtreding van zeeroof en van poging tot moord. Deze mededeling werd gedaan in de Nederlandse taal en met behulp van een tolk in de Somalische taal vertaald in een voor de verdachte begrijpelijke taal.
Op 6 april 2011 is door de rechter-commissaris mr. R.F. de Knoop een bevel tot bewaring verleend tegen de verdachte voor een termijn van veertien dagen.
De (toenmalige) raadsman van de verdachte, mr. R. Heemskerk, is hierbij door de rechter-commissaris gehoord.
Op 18 april 2011 is de verdachte naar Nederland overgebracht en geplaatst in de Penitentiaire Inrichting Genie Poort in Alpen aan de Rijn. Op 19 april 2011 is vervolgens op last van de Raadkamer de gevangenhouding van de verdachte voor 90 dagen bevolen.”
16. Het oordeel van het Hof zoals weergegeven onder 8.4, 8.4.2.3. en 8.4.3.3. in het arrest is het volgende:
(8.4) “Het hof zal allereerst een algemene overweging wijden aan de bijzondere aspecten van zaken als de onderhavige en aan de complicaties die met name de samenloop van een militaire missie en de daarmee samenhangende vervolging van verdachte voor de strafrechtelijk afdoening kan meebrengen.
Om te beginnen neemt het hof over hetgeen de rechtbank in het beroepen vonnis heeft overwogen onder het kopje "Vooropstelling", inhoudende:
"In het kader van dé ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is door de verdediging veel verweer gevoerd. Een groot deel van die verweren vond zijn grondslag in de samenwerking tussen Defensie en het openbaar ministerie, meer in het bijzonder in de afweging tussen strafvorderlijke belangen en defensiebelangen.
Wanneer deze afweging wordt beschouwd vanuit een defensieperspectief is de nadruk op de defensiebelangen goed te begrijpen. In het kader van deelname van Nederland aan anti-piraterij-missies als Atalanta en Ocean Shield patrouilleren marineschepen in de Golf van Aden en in de Indische Oceaan. Het doel van de operaties is het begeleiden van schepen van het
wereldvoedselprogramma en het bestrijden en voorkomen van kapingen op koopvaardijschepen in het operatiegebied van de Hoorn van Afrika. In de kern is deze taak van de marine van vrijwel zuiver militaire aard.
Inmiddels is het na een aantal jaren van piraterijbestrijding voor defensie
,
maar vooral ook voor het openbaar ministerie, duidelijk dat tijdens de genoemde missies door de marine verdachten kunnen worden aangehouden en dat op enig moment tot strafvervolging wordt besloten. Uitgaande van het primaire militaire doel is het ook dan nog begrijpelijk dat het defensiebelang wordt vooropgesteld en dat de strafvordering
,
zeker in de beginfase van een onderzoek, een rol op de achtergrond speelt. Dit wordt nog eens versterkt doordat Defensie steeds ter plaatse is en justitie ook feitelijk nog op afstand zit.
Deze, voor een groot deel gedwongen, keuze voor de defensiebelangen resulteert hierin dat een opsporingsonderzoek niet steeds de vrije loop heeft maar - zeker in de beginfase - als het ware moet meanderen langs en om de defensiebelangen heen.
Dit heeft in het algemeen als consequentie dat het resultaat van een dergelijk, in zekere zin beperkt en onvolkomen opsporingsonderzoek anders is dan wanneer de strafvordering steeds haar vrije loop kan hebben. Het onderzoek Dhow vormt op deze gang van zaken géén uitzondering, maar is daarvoor exemplarisch.”
(…)
(8.4.2.3.) “Uit de hiervoor onder § 8.3 weergegeven vastgestelde feiten en omstandigheden blijkt dat direct na het schietincident aanvankelijk door de commandant is opgetreden en, vanaf 3 april 2011, ook door de officier van justitie.
Van het ontbreken van een geldige titel voor de vrijheidsontneming is geen sprake, nu die titel immers zijn grondslag vindt in - aanvankelijk, op 2 april 2011, artikel 105 UNCLOS en artikel 7 SUA - en, na het optreden van de officier van justitie op 3 april 2011 de Nederlandse wettelijke procedures, meer in het bijzonder de artikelen 539a en volgende Sv.
Uit de verslaglegging van de gebeurtenissen die zich in het dossier bevindt, blijkt onder meer dat op 4 april 2011 de verdachten zijn aangehouden in opdracht van de officier van justitie d.d. 3 april 2011.
Van strijd met het bepaalde in artikel 5 EVRM is dan ook in zoverre niet gebleken.
Met betrekking tot de duur van de vrijheidsbeneming merkt het hof op dat in overeenstemming met het bepaalde in artikel 7 SUA de vrijheidsbeneming er op was gericht om de aanwezigheid van de verdachten te verzekeren gedurende de tijd die nodig was voor het instellen van strafvervolging.
Op grond van artikel 539k, tweede lid, sub b, Sv kon in het onderhavige geval redelijkerwijs worden besloten dat de verdachte langer dan zes uren zou worden opgehouden voor verhoor. De officier van justitie heeft aangegeven hiertoe te zijn overgegaan.
Op grond van artikel 539l, eerste lid, Sv wordt, zodra een besluit is genomen tot het langer dan zes uur voor verhoor ophouden, een vordering tot inbewaringstelling ingediend.
Vast is komen te staan dat op 4 april 2011 de officier van justitie heeft besloten dat de verdachte langer dan zes uur moest worden opgehouden voor verhoor, terwijl op 6 april 2011 is overgegaan tot het indienen van de vordering tot inbewaringstelling bij de rechtercommissaris, die op diezelfde dag de vordering heeft toegewezen.
Gelet op voornoemde omstandigheden is er naar het oordeel van het hof in casu geen sprake van zodanige overschrijding van de wettelijke termijnen dat daaraan enige consequentie zou moeten worden verbonden, waarbij nog opmerking verdient dat de titel van vrijheidsbeneming, het ophouden voor verhoor, niet onrechtmatig was. De op dit punt gevoerde verweren treffen dan ook geen doel.
Het hof overweegt voorts dat als er al sprake zou zijn van een vormverzuim, dit verzuim niet valt binnen het bereik van artikel 359a Sv, nu dit verzuim kan worden voorgelegd aan de rechter-commissaris die krachtens de wet belast is met het toezicht op de vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming.”
(…)
(8.4.3.3.) “Het hof is, met het openbaar ministerie, van oordeel dat artikel 105 UNCLOS, gelet op de handelingen, verricht in het kader van de militaire missie, voldoende basis biedt voor de onderhavige inbeslagnemingen. Het dossier geeft, blijkens het vorengenoemde daartoe opgemaakte proces-verbaal d.d. 20 juni 2011 voldoende inzicht in de wijze van inbeslagneming, in de plaats van inbeslagneming en in de omstandigheden waaronder de inbeslagneming heeft plaatsgevonden, terwijl over de in beslag genomen goederen evenmin onduidelijkheid bestaat. Derhalve zijn de (Nederlandse) wettelijke bepalingen in voldoende mate nageleefd en is enig (onherstelbaar) vormverzuim daarbij niet komen vast te staan, laat staan van een doelbewuste of grove veronachtzaming van het recht van de verdachten op een eerlijk proces.”
17. Het Hof kiest onmiskenbaar juist als uitgangspunt dat het optreden tegen piraten zijn rechtsbasis vindt in het internationale zeerecht, met name het VN-Zeerechtverdrag.
Dit verdrag geeft onder andere de mogelijkheid vaartuigen te doorzoeken wanneer er een redelijke grond bestaat voor de verdenking dat het betreffende vaartuig betrokken is bij piraterij. Het optreden in de territoriale wateren van Somalië in het kader van de EU- en NAVO-operaties vond ten tijde van het bewezenverklaarde feit zijn grondslag in VN-Veiligheidsraad resoluties 1846 (2008) en 1851(2008). Met resolutie 1846 autoriseerde de VN-Veiligheidsraad staten en organisaties, in de territoriale wateren van Somalië alle noodzakelijke maatregelen te nemen om piraterij en gewapende overvallen op zee te bestrijden. Met resolutie 1851 autoriseerde de VN-Veiligheidsraad diezelfde staten en organisaties op Somalisch grondgebied en in het Somalische luchtruim alle noodzakelijke maatregelen te nemen voor de bestrijding van piraterij en gewapende overvallen op zee.
18. Het tweede middel lijkt min of meer te eisen dat bij (militair) ingrijpen tegen piraterij, elk optreden tegen de piraten van meet af aan moet passen in een strafvorderlijk kader. Als de (militaire) actie oplevert dat kapers worden opgenomen op een Nederlands oorlogsschip, dan zijn kennelijk onverwijld de artt. 539a e.v Sv van toepassing. Die bepalingen verschaffen de schipper onder omstandigheden strafvorderlijke bevoegdheden en de commandant van een Nederlandse oorlogsbodem de mogelijkheid om in te grijpen. Zie voor de aanhouding artt. 539i en h Sv, voor het verhoor artt. 539j en k Sv, voor de bewaring art. 539l Sv en voor de inbeslagneming art. 539p Sv.
19. De vraag is daarmee aan de orde wat het kader is waarbinnen het optreden jegens de kapers (en dus ook verdachte) bestaande uit het aan boord nemen en vervolgens van de vrijheid beroven moet worden gezien. Moet bijvoorbeeld eerst vastgesteld worden op welk moment er sprake is van een verdenking en is vanaf dat moment het Nederlandse strafprocesrecht van toepassing? En vanaf welk moment is er sprake van vrijheidsberoving? Gaat er aan de fase van strafvorderlijk optreden een (voor)fase van controle met bevoegdheden op basis van internationale verdragen vooraf en welke zijn dan die bevoegdheden? Wat is de betekenis van gebreken in die voorfase en wat is de betekenis van gebreken in de fase nadat er sprake is van een verdenking van een strafbaar feit en van op de opheldering van dat feit gerichte opsporing? Deze en soortgelijke vragen zijn niet steeds en voor zover wel zeker niet uitputtend aan de orde gesteld in de feitelijke behandeling en evenmin in de cassatieschriftuur. Ik zal reeds daarom ook niet alle vragen – zodat al mogelijk is - beantwoorden, maar wel trachten het kader te schetsen. Voor ogen houd ik daarbij dat confrontatie tussen de Tromp en de Feddah plaatsvond op 2 april 2011 en er in ieder geval een beslissing tot aanhouding afkomstig van een Nederlandse officier van justitie was op 3 april 2011. Alle vragen hebben dus vooral betrekking op die eerste dag. Dat relativeert de vragen in zekere zin, maar doet niet af aan de begrijpelijke vraag naar de legitimatie voor het overheidsoptreden jegens verdachte op 2 en 3 april 2011. Gelet op de zeer beperkte duur van de eventuele onrechtmatige vrijheidsbeneming ligt het hoe dan ook niet voor de hand er in de strafzaak ingrijpende gevolgen aan te verbinden.
20. Het te schetsen kader is vooral van belang omdat het tweede middel inhoudt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld “dat pas vanaf het moment dat de officier van justitie de aanhouding van verzoeker en zijn medeverdachten beval op 3 april 2011, welke aanhouding op 4 april 2011 aan hem bekend werd gemaakt, sprake was van strafvorderlijke bevoegdheden en de Commandant van de HMS Tromp in de daaraan voorafgaande fase bevoegd was op te treden op grond van art. 105 UNCLOS en art. 7 SUA.” De stelling is dat de genoemde internationale regels geen strafvorderlijke bevoegdheden verschaffen en dat als het optreden in de eerste fase wordt gebaseerd op de bepalingen uit het Wetboek van Strafvordering inzake ‘Strafvordering buiten het gebied van een rechtbank’ (Boek IV, titel VIA art. 539a e.v. Sv) bij de toepassing vormverzuimen zijn gepleegd.
21. Voor de vraag of tot 3 april 2011 uitgeoefende bevoegdheden hun grondslag kunnen vinden in de art. 105 UNCLOS en art. 7 SUA (r.o. 8.4.2), is de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van betekenis. In Hassan e.a. tegen Frankrijk
(2014)
is een jacht door Somalische piraten gekaapt in Somalische wateren. Een eenheid van Franse militairen bevrijdt de gegijzelden en arresteert de piraten op 16 september 2008. De Somaliërs worden tot 22 september 2008 onder militaire controle geplaatst. Op 23 september 2008 vliegen zij naar Frankrijk, waar zij op 25 september worden voorgeleid en onder rechterlijke controle geplaatst. Er is in het licht van het eerste lid van art. 5 EVRM volgens het EHRM een toereikende grondslag in het internationaal recht voor de vrijheidsbeneming van de verdachten en het schort evenmin aan de voorzienbaarheid dat arrestatie in het verschiet lag. Zie par. 65 t/m 68 van het arrest. Het EHRM acht echter van belang dat er geen regels zijn opgesteld die waarborgen kunnen bieden voor de (verdere) vrijheidsbeneming in de periode tussen de arrestatie van de piraten en het moment van voorgeleiding voor een rechter. Hierdoor is onvoldoende bescherming geboden tegen willekeurige inbreuken op het recht op vrijheid en is in zoverre art. 5 lid 1 EVRM geschonden, aldus het EHRM (par. 69 t/m 72).
22. Ik maak in dit verband ook nog een uitstapje naar een eerder arrest van het Hof ’s-Gravenhage, vooral ook in verband met de verhelderende annotatie onder het arrest. Op 20 december 2012
beslist het Hof in een zaak die enigszins vergelijkbaar is met de zaak die thans in cassatie aan de orde is. Op 19 november 2010 is een vermeende Somalische piraat staande gehouden, terwijl hij zich op een schip bevindt in Somalische wateren. In afwachting van een beslissing van het OM is de verdachte tijdelijk gedetineerd gehouden in de
Temporary Holding Facility
van Hr. Ms. Amsterdam. Op 21 november 2010 wordt hij aangehouden op basis van verdenking van zeeroof. De raadsman heeft aangevoerd dat de aan de aanhouding voorafgaande twee dagen durende detentie, in strijd was met art. 5 EVRM. Het Hof neemt dienaangaande het standpunt in dat die detentie van de verdachte voorafgaande aan zijn aanhouding een juridische basis vond in het internationale recht, in het bijzonder art. 105 UNCLOS en art. 3 en 7 SUA, en verwerpt op die grond het verweer. Keijzer merkt ten aanzien van deze beslissing in zijn noot onder het arrest het volgende, met weglating van noten, op:
‘’Art. 5 eerste lid EVRM bepaalt dat vrijheidsbeneming slechts mag geschieden
in accordance with a procedure prescribed by law
. De door het Hof genoemde verdragsbepalingen, in het arrest in vertaling weergegeven, houden zo’n procedure niet in. Bovendien heeft het EHRM, in de zaak Medvedyev tegen Frankrijk, eveneens betrekking hebbende op vrijheidsbeneming op zee, de term
a procedure prescribed by law
in art. 5 EVRM aldus uitgelegd dat deze
refers essentially to national law
, en daarnevens, voor zover van toepassing, ook naar internationaal recht. De Nederlandse wet schrijft voor dat strafvordering alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien (art. 1 Sv). In preliminaire detentie vóór aanhouding voorziet onze wet niet. Om deze redenen meen ik dat het Hof de verwerping van het verweer ontoereikend heeft gemotiveerd. Verdedigbaar lijkt me echter, dat reeds de insluiting op 19 november in de
Temporary Holding Facility
kan worden aangemerkt als aanhouding in geval van ontdekking op heterdaad als voorzien bij art. 53 jo. art. 539h Sv. Bij die opvatting was van preliminaire detentie vóór aanhouding geen sprake, en had het verweer op die grond kunnen worden verworpen.’’
23. Inzake de beginfase van het optreden en daarmee inzake een mogelijke overgang van (militair) optreden op basis van internationaal recht naar optreden op basis van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering verwijs ik voorts naar enkele passages uit het verslag van een algemeen overleg in de Tweede Kamer
:
(p.43) “De heer
Van Dam
(PvdA): Ik heb een vraag naar aanleiding van de opmerking van de minister over de verdenking van piraterij. Zowel het
Zeerechtverdrag als de VN-resoluties bieden de mogelijkheid om in te grijpen bij verdenking van piraterij, bijvoorbeeld om doorzoeking van een schip uit te voeren. Is dit een bevoegdheid die valt onder de Defensiekant van de operatie of komt daarbij ook de Justitiekant kijken? Wie is aan zet op het moment dat er een schip wordt gesignaleerd dat wordt verdacht van piraterijactiviteiten?
Minister
Hirsch Ballin
: Dat ligt eraan wat wij in dit verband precies moeten verstaan onder «verdenking». Ik sluit niet uit dat dit woord in internationale statements iets breder wordt gebruikt dan als wij het hebben over een verdenking in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Op grond van artikel 110 is er een right of visit voor marineschepen, dat een zeker verlengstuk heeft gekregen op grond van de resolutie van de Veiligheidsraad dat meer preventief is in verband met de beveiliging van de internationale zeevaart. Dan is de commandant verantwoordelijk. Op het moment dat het gaat om verdenking van het plegen, inclusief voorbereidingshandelingen, van een strafbaar feit, is er ook een verdachte in de zin van het Wetboek van Strafrecht. Dan is de commandant, de hulpofficier van justitie, bevoegd om te beslissen en staat het onder gezag van het Openbaar Ministerie, dat daartoe op afstand bereikbaar is.
De heer
Van Dam
(PvdA): Daarover ging mijn vraag in eerste termijn. Op welk moment kan actie worden ondernomen? Wat moet iemand ervoor doen dat er kan worden ingegrepen? Het varen met een bootje met wapens aan boord lijkt mij onvoldoende grond voor ingrijpen, maar ik weet niet precies hoe dat zit. Wat is het moment waarop er militair kan worden ingegrepen?
Minister
Hirsch Ballin
: De preventieve taak kan worden vervuld op basis van de veiligheidsresolutie in aanvulling op artikel 110 van UNCLOS. «When a ship is engaged to piracy», dan is er een bevoegdheid voor de marine om op te treden in het kader van een soort ordetaak op zee. Blijkt vervolgens dat er wapens zijn of dat er bewegingen worden gemaakt in de richting van een koopvaardijschip, dan zou de drempel kunnen worden overschreden naar de strafvorderlijke verdenking. Dan gaat het gezag over naar de lijn die van de hulpofficier van justitie naar het Openbaar Ministerie loopt.
(p. 49) Minister
Hirsch Ballin
: Hoe dan ook: op het moment dat zich een situatie voordoet die je moet zien als verdenking van misdrijven of van voorbereidingshandelingen daarvoor, heb je te maken met een strafvorderlijke context. Dan is de commandant op grond van artikel 539a van het Wetboek van Strafvordering bevoegd om zelfstandig op te treden als de officier van justitie niet bereikbaar is. In zijn instructie staat echter dat hij dan zo snel mogelijk contact dient op te nemen met de officier van justitie, die daartoe uiteraard ook dag en nacht bereikbaar is. Dat is de manier waarop de bevoegdheden liggen en waarop wij de afspraken hebben gemaakt. Het is de verantwoordelijkheid van de daartoe opgeleide en ervaren commandant om te beoordelen of hij optreedt in de defensiecontext van resoluties en artikel 110 UNCLOS dan wel minstens behoefte heeft aan ruggespraak met de officier van justitie, omdat zich een strafvorderlijke context aandient.”
24. De geciteerde passage illustreert dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen preventief optreden of optreden ter handhaving van de internationale rechtsorde op basis van het internationale recht en strafvorderlijk optreden buiten het arrondissement op basis van het Wetboek van Strafvordering. Daartussen kan sprake zijn van een sfeerovergang die kennelijk volgens de steller van het middel messcherp moet zijn. Dat de grens niet steeds even scherp is, blijkt reeds uit het voorbehoud in bovenstaand citaat dat bij het woord ‘verdenking’ in internationale statements wordt gemaakt. Het ontbreken van scherp onderscheid signaleert het Hof eveneens in rechtsoverweging 8.4 waar in navolging van de Rechtbank wordt opgemerkt: “Deze voor een groot deel gedwongen, keuze resulteert hierin dat een opsporingsonderzoek niet steeds de vrije loop heeft maar - zeker in de beginfase - als het ware moet meanderen langs en om defensiebelangen heen.”
25. De conclusie van het Hof (r.o. 8.4.1.3.3.) is dat de Nederlandse marine en het openbaar ministerie op basis van verdragsrechtelijke en strafvorderlijke bepalingen gerechtigd waren verdachte aan te houden, zijn vrijheid te ontnemen en tevens goederen in beslag te nemen. Het Hof gaat daar in r.o. 8.4.2.3. verder op in en legt de cesuur tussen het optreden op basis van enerzijds art. 105 UNCLOS alsmede art. 7 SUA en art. 539a e.v. Sv anderzijds op een formeel moment: de beslissing van de officier van justitie van 3 april 2011. Het Hof acht het in overeenstemming met art. 7 SUA dat de vrijheidsbeneming er op was gericht om de aanwezigheid van de verdachten te verzekeren gedurende de tijd die nodig was voor het instellen van strafvervolging.
26. Anders dan de steller van het middel zie ik niet in dat uit het gebruik van de woorden ‘arresteren’ in art. 105 UNCLOS en ‘in hechtenis nemen’ in art. 7 SUA zonder meer volgt dat (bij toepassing van die bepalingen) er al sprake is van een begin van vervolging (naar Nederlands recht), dat de artikelen 539a e.v. Sv dan van toepassing zijn en dat (dus) art. 105 UNCLOS en art. 7 SUA geen (voldoende) grondslag bieden voor arrestatie en in hechtenis nemen. Dat art. 105 UNCLOS en art. 7 SUA geen bevoegdheden voor de commandanten van oorlogsschepen zouden  bevatten omdat het om bevoegdheden van de Staat gaat en anders dan in art. 110 UNCLOS niet uitdrukkelijk gesproken wordt over oorlogsschepen is in het licht van de rechtspraak van het Europees Hof in de zaak Hassan en anderen tegen Frankrijk niet houdbaar. Waarom verschil in terminologie tussen enerzijds staten en anderzijds oorlogsschepen zou uitsluiten dat art. 105 UNCLOS en art. 7 SUA in het kader van de militaire missie de bevoegdheid verschaffen tot arresteren en het in hechtenis nemen zie ik niet En  dat sluit ook niet aan bij de zaak Hassan en anderen.
27. Het strafvorderlijke optreden neemt naar ik het Hof begrijp een aanvang met de beslissing van de officier van justitie tot aanhouding buiten heterdaad op 3 april 2011. Dat de beslissing van de officier van justitie op 4 april 2011 wordt meegedeeld is niet bepalend. Het gaat de steller van het middel kennelijk om de status van verdachte in de periode tussen het aan boord brengen of nemen op 2 april 2011 en de beslissing van de officier van justitie op 3 april 2011. Het Hof overweegt in het arrest (p. 44) dat de status van de verdachte in die periode
niet geheel duidelijk was. Die niet geheel duidelijke status roept de vraag op of er jegens verdachte tussen 2 en 3 april al sprake was van een redelijk vermoeden van schuld en of hij was gearresteerd dan wel in hechtenis was genomen. Verschilde de status van verdachte bijvoorbeeld wezenlijk van de Iraanse kapitein ( [betrokkene 1] ) van de Feddah? Daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Het Hof heeft alleen overwogen dat de militaire actie waarbij personen aan boord zijn genomen tot de aanhoudingsbeslissing van de officier van justitie, kan worden gebaseerd op het internationale recht. Gelet op hetgeen het Hof over de status van verdachte heeft overwogen is dat niet onjuist of onbegrijpelijk. Bovendien heeft het Hof hierbij nog in aanmerking genomen dat er geen sprake is van zodanige overschrijding van wettelijke termijnen (gedoeld wordt daarbij kennelijk primair op de termijnen van de art. 539k en 539l Sv na de aanhouding) dat daaraan enige consequentie zou moeten worden verbonden (p. 28 van het arrest). Ik zou menen dat het voortvarend optredend ook wel in aanmerking mag worden genomen voor wat betreft de aanhouding van verdachte. Na de actie op 2 april 2011 was op 3 april al sprake van een beslissing tot aanhouding. Ondanks de hectiek van de uitgevoerde militaire actie is er vervolgens niet stil gezeten.
28. In het arrest Hassan e.a. is het ontbreken van procedureregels inzake de vrijheidsbeneming voorafgaande aan de voorgeleiding aan de (Franse) rechter gedurende een periode van 18 dagen de reden om schending van het eerste lid van art. 5 EVRM aan te nemen. In de benadering door het Haagse Hof is die periode van niet gereglementeerde vrijheidsbeneming voorafgaande aan de toepasselijkheid van het Nederlands recht in de onderhavige zaak ongeveer een dag. Dat is een aanzienlijk verschil met de zaak Hassan e.a. Ook wanneer Nederlands recht van toepassing is gelden overigens tijdens zo’n eerste dag nog nauwelijks procedureregels voor de vrijheidsbeneming. Het Hof had de ‘aanhouding’ op 2 april 2011, zoals Keijzer in zijn noot suggereert, ook kunnen baseren op art. 539h, eerste lid, Sv dat een basis biedt voor aanhouding door een ieder bij ontdekking op heterdaad van een misdrijf. Ik zie niet in dat de verdachte in het kader van de vrijheidsbeneming een substantiële procedurele waarborg heeft gemist nu hij is aangehouden op basis van internationaal recht en niet op basis van art. 539h, eerste lid, Sv.
29. Voor zover in het middel nog besloten ligt dat bij de vrijheidsbeneming tot het moment waarop de rechter-commissaris bewaring beval (6 april 2011) de wettelijke termijnen niet in acht zijn genomen wijs ik nog op het volgende. De aangehouden verdachte mag niet langer dan zes uur voor verhoor worden opgehouden, met dien verstande dat de tijd tussen middernacht en negen uur voormiddags niet wordt meegerekend (art. 539k lid 1 Sv). Hoe dan ook is deze termijn overschreden. Het tweede lid onder b van artikel 539k Sv laat die overschrijding echter toe indien er sprake is van verdenking van een misdrijf, waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld en ter zake daarvan een bevel tot voorlopige hechtenis tegen hem kan worden verleend. Het behoeft geen toelichting dat aan beide eisen zonder meer is voldaan.
30. Voor alle duidelijkheid wijs ik er nog op dat de schriftuur weliswaar stelt dat ook de inbeslagneming niet, zoals het Hof wel van oordeel is, kan worden gebaseerd op internationaal recht, maar daaraan inhoudelijk verder nauwelijks aandacht besteedt. Ik zie geen aanleiding op het juiste oordeel van het Hof inzake de internationale basis van inbeslagneming nader in te gaan.
31. Opmerking verdient nog dat het tweede middel niet bestrijdt dat er geen grond bestaat om aan eventuele onregelmatigheden voorafgaande aan de aanhouding door de officier van justitie een rechtsgevolg te verbinden, omdat geen sprake is van schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv. Van een dergelijk vormverzuim is inderdaad voorafgaande aan de aanhoudingsbeslissing van de officier van justitie geen sprake en bovendien was het niet uitgesloten eventuele gebreken aan de orde te stellen bij de rechter-commissaris.
32
Ook het tweede middelfaalt.
33. Het
derde middel
klaagt over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] (G1)(als schriftelijk bescheid) en [betrokkene 3] (G14), omdat er geen, althans onvoldoende gelegenheid is geweest deze getuigen te ondervragen, terwijl het Hof in het midden heeft gelaten of de Staat zich voldoende inspanningen heeft getroost om het verzoek de getuigen te horen in te willigen. In ieder geval is er sprake van een motiveringsgebrek wegens het ontbreken van een beslissing op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verklaringen niet voor het bewijs mochten worden gebruikt, omdat er onvoldoende inspanningen zijn gedaan om de getuigen te horen.
34. Op verschillende terechtzittingen is het horen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] aan de orde geweest. Ik geef een overzicht:
Proces-verbaal d.d. 18 maart 2013: ‘’Het hof wijst toe de verzoeken tot het horen als getuige van [betrokkene 1] , (…) Het hof onderkent dat, mede gelet op de ingewikkelde betrekkingen met Iran, eerst dient te worden onderzocht of de getuigen traceerbaar zijn en een verhoor - in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie en van de verdediging - binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is. Dat onderzoek en de eventuele verhoren van de getuigen zullen worden opgedragen aan de rechter-commissaris te Rotterdam.’’ (p.4).
‘’Het hof wijst toe de verzoeken tot het horen als getuige van (…) [betrokkene 3] . Het hof onderkent dat, gelet op de omstandigheden in Somalië, eerst dient te worden onderzocht of de getuigen traceerbaar zijn en een verhoor -in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van het openbaar ministerie en van de verdediging- binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is. Dat onderzoek en de eventuele verhoren van de getuigen zullen worden opgedragen aan de rechtercommissaris te Rotterdam.’’ (p.4-5).
Proces-verbaal d.d. 16 oktober 2013: ‘’Het hof merkt op dat ten aanzien van de heden besproken getuigen (…) [betrokkene 3] (ook wel: [betrokkene 3] ) (…) geen nadere beslissing nodig is, nu de getuigenverzoeken reeds in een eerder stadium zijn toegewezen en aan de rechter-commissaris is opgedragen die getuigen zo mogelijk té horen. Het hof hecht er aan daarbij te benadrukken dat de verwijzingsopdracht aan de rechter-commissaris inhoudt dat de rechter-commissaris zich zal inspannen om de getuigenverhoren uit te voeren op de onder de omstandigheden best denkbare wijze; op dit moment kan niet worden voorzien welke verhoormodaliteiten tot de mogelijkheden behoren.’’ (p. 13).
Proces-verbaal d.d. 7 januari 2014: ‘’Het hof houdt aan het verzoek de door mr. [NAAM]. Sluiter getraceerde getuigen ter terechtzitting in persoon te horen, nu eerst de uitkomst van het telefonisch horen van de desbetreffende getuigen door de rechter-commissaris zal worden afgewacht. Het hof zal evenwel de rechter-commissaris verzoeken wederom contact op te nemen met het ministerie van Buitenlandse Zaken teneinde nadere verduidelijking te verkrijgen 'omtrent de mogelijkheden, dan wel belemmeringen - met inbegrip van eventuele visum - en identiteitsproblematiek - om de desbetreffende getuigen voor een getuigenverhoor naar Nederland over 'te brengen.’’ (p. 17).
Proces-verbaal d.d. 31 januari 2014 en 4 februari 2014: ‘’Voor zover het hof de rechter-commissaris eveneens had opgedragen de mogelijkheden te onderzoeken tot het horen van een aantal Iraanse getuigen (kapitein en bemanning) heeft de rechter-commissaris bevonden dat, ondanks zijn aandringen, het ministerie van Veiligheid en Justitie eenmaal en andermaal heeft aangegeven niet mee te willen werken aan het verzoek om rechtshulp aan Iran. De rechter-commissaris is er derhalve niet in geslaagd de Iraanse getuigen te horen.
Op grond van een en ander acht het hof, gehoord het openbaar ministerie en de verdediging, onaannemelijk dat het horen van de desbetreffende getuigen door een rogatoire commissie in of nabij Somalië, dan wel het horen van deze en de Iraanse getuigen ter terechtzitting van het hof, binnen aanvaardbare termijn uitvoerbaar is.
Dat betekent dat voorts niet te verwachten is dat de (Iraanse) getuigen [betrokkene 1] , (…), alsmede de (Somalische) getuigen (…) [betrokkene 3] , (…) binnen een aanvaardbare termijn als getuigen (ter terechtzitting) kunnen worden gehoord. Het (herhaalde) verzoek daartoe wordt thans op die grond afgewezen.’’ (p. 56-57).
Proces-verbaal d.d. 10, 17, 18, 21, 25 en 28 februari en 10 maart 2014: ‘’Het hof heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is dat de getuige [betrokkene 3] binnen een aanvaardbare termijn als getuige ter zitting, dan wel telefonisch nader kan worden gehoord in bijzijn van verdediging en openbaar ministerie. Er zijn thans geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die het hof op dit punt tot een ander oordeel brengen.’’ (p.9).
35.  In verband met de mogelijkheid om getuigen te horen heeft het Hof, in het kader van de ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging, in r.o. 8.4.10.3 van het arrest (met weglating van noten) als volgt geoordeeld:
“Internationale wederzijdse rechtshulp in strafzaken veronderstelt dat de ene Staat ten behoeve van de andere Staat, zo nodig, bepaalde handelingen verricht waarvan de resultaten in een strafprocedure in die andere Staat kunnen worden gebruikt. Oproepingen, gericht aan getuigen die zich in het buitenland bevinden, dienen volgens het internationaal strafrecht in het algemeen, en in casu, via een rechtshulpverzoek te worden aangeboden aan het land waar de desbetreffende getuigen zich bevinden. De minister van Veiligheid en Justitie (Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken 'AIRS') is ter zake voor Nederland de centrale autoriteit (artikel 552k Sv).
Ingeval er tussen Nederland en het aan te zoeken land geen rechtstreekse contacten zijn, zoals hier het geval is, dient de Minister het ministerie van Buitenlandse Zaken in te schakelen, dat vervolgens zijn diplomatieke verzendkanaal ter beschikking stelt en adviseert over de mogelijkheden en risico's van het doen van een rechtshulpverzoek.
Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
Het hof heeft op 18 maart 2013 de zaken tegen de verdachte en zijn medeverdachten verwezen naar de rechter-commissaris teneinde - kort gezegd - te onderzoeken of een aantal met name genoemde getuigen, vermoedelijk verblijvende in Somalië en Iran traceerbaar is en of een verhoor van deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is en, zo ja, om deze getuigen te horen.
Gebleken is dat de rechter-commissaris de afdeling AIRS van het ministerie van Veiligheid en Justitie al in een vroeg stadium heeft betrokken in zijn pogingen om de door het hof toegewezen getuigen in Iran en Somalië te (doen) horen.
Voor zover hier relevant gaf het ministerie bij brief d.d. 16 augustus 2013 aan dat:
- ten aanzien van de getuigen in Iran het ministerie van Buitenlandse Zaken zijn diplomatieke kanalen niet zou openstellen voor een rechtshulpverzoek en het dus niet mogelijk was een rechtshulpverzoek in te dienen. De gecompliceerde diplomatieke betrekkingen lagen hieraan ten grondslag.
- ten aanzien van de getuigen te Somalië werd door het ministerie van Buitenlandse Zaken negatief geadviseerd ten aanzien van het indienen van een rechtshulpverzoek. Ten aanzien van een rogatoire reis naar Somalië werd verwezen naar de onveiligheid van een onderzoeksmissie en de onzekerheid of de Federal Government of Somalia in staat was het verzoek in behandeling te nemen. De optie om getuigen te bewegen naar Kenia af te reizen werd niet opportuun geacht, waarbij werd verwezen naar de rechtstatelijke complicaties, geringe kans van slagen en de gevaren voor de getuigen wanneer zij op instigatie van Nederland moeten reizen van Somalië naar Kenia, welke buiten proportie worden geacht.
Op 7 januari 2014 heeft het hof in het kader van deze verwijzing de rechter-commissaris verzocht andermaal bij het ministerie van Buitenlandse Zaken nadere verduidelijking te verkrijgen omtrent de mogelijkheden dan wel belemmeringen - met inbegrip van eventuele visum- en identiteitsproblematiek, om - kort gezegd - de "Somalische getuigen" naar Nederland over te brengen voor een getuigenverhoor.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 28 januari 2014 is de rechter-commissaris er niet in geslaagd de Iraanse getuigen te horen. De rechtercommissaris verwijst daartoe o.a. naar het e-mailbericht d.d. 9 december 2013 van het ministerie van Veiligheid en Justitie (als bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 januari 2014), waarin staat dat navraag leert dat het ministerie van Buitenlandse Zaken haar negatief advies ten aanzien van rechtshulp aan Iran handhaaft. In het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 oktober 2013 heeft de rechter-commissaris in dat verband gerelateerd, onder verwijzing naar de als bijlage gevoegde reactie van de minister van Veiligheid en Justitie d.d. 16 augustus 2013, dat negatief wordt geadviseerd ten aanzien van rechtshulp richting Iran, kort gezegd, vanwege de gecompliceerde diplomatieke betrekkingen alsmede het feit dat het diplomatieke kanaal (ook) niet beschikbaar is.
Ten aanzien van de Somalische getuigen is de rechter-commissaris er evenmin in geslaagd om die getuigen te horen in Somalië (of buurlanden). De rechter-commissaris is tot de conclusie gekomen dat een dergelijk verhoor onmogelijk is en verwijst daartoe naar een brief d.d. 27 januari 2014 van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Uit die brief blijkt dat het ministerie van Veiligheid en Justitie geen rechtshulpverzoek aan de Somalische autoriteiten zal doen, kort gezegd, vanwege de reëel ingeschatte risico's die dit voor de getuigen met zich meebrengt.
Ten aanzien van Somalië heeft de minister van Buitenlandse Zaken tot tweemaal toe negatief geadviseerd.
Blijkens de aangehaalde brief d.d. 27 januari 2014 is aangevoerd, kort gezegd, dat ter plaatse een reguliere overheidsstructuur ontbreekt en dat er sprake is van bestuurlijke chaos, wetteloosheid en corruptie.
Onder die omstandigheden zou er een reële kans bestaan dat de getuigen gevaar lopen doordat hun persoonsgegevens, die nog niet bekend waren bij de Somalische autoriteiten, terecht komen bij kwaadwillenden. Omdat als gevolg daarvan intimidatie, (onterechte) arrestaties en berechting door Somalische (lokale) autoriteiten niet kunnen worden uitgesloten, werd het risico reëel ingeschat dat de veiligheid van de te horen getuigen mede door toedoen van de Nederlandse Staat wordt gecompromitteerd. De minister van Veiligheid en Justitie achtte dit niet wenselijk. Wel heeft hij ingestemd met een telefonisch verhoor door de rechter-commissaris van de Somalische getuigen. Deze verhoren hebben ook plaatsgevonden in het bijzijn van de verdediging en de het openbaar ministerie.
De minister van Veiligheid en Justitie heeft, gelet op de ernstige bezwaren tegen het doen van een rechtshulpverzoek aan Somalië tot het naar Nederland komen van getuigen, geen rechtshulpverzoek aan Somalië gedaan. Gelet hierop komt de Minister niet toe aan vragen met betrekking tot de praktische uitvoering van een rechtshulpverzoek, waaronder procedures rondom de visumverlening en daaraan gerelateerde vraagstukken zoals medewerking van de lokale autoriteiten bij het verstrekken van paspoorten etc.
Het vraagstuk rondom de praktische uitvoering van een rechtshulpverzoek, de procedures rondom visumverlening c.a. wordt niet beantwoord, aangezien het - kort gezegd - in het geheel niet tot een dergelijk verzoek zal komen.
Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat, binnen redelijke grenzen, uitvoering is gegeven aan de op 18 maart 2013 door het hof gegeven onderzoeksopdracht aan de rechter-commissaris. Dat de ministeries van Veiligheid en Justitie en/of Buitenlandse Zaken, zoals door de verdediging wordt gesteld, opzettelijk dwars hebben gelegen bij de uitvoering van het rechtshulpverzoek aan Iran en Somalië, is geenszins aannemelijk geworden.
Het hof wijst in dit verband nog op het feit dat het ministerie van Buitenlandse Zaken op uitdrukkelijk verzoek van de rechter-commissaris de eerste afwijzing van diens verzoek heeft heroverwogen en er een aantal besprekingen hebben plaatsgevonden waarbij de rechter-commissaris en vertegenwoordigers van de verschillende betrokken ministeries de verzoeken hebben besproken.
Nog los ervan dat het hof niet vermag in te zien dat het handelen van de verantwoordelijke overheidsorganen (ten aanzien van rechtshulp: de minister van Veiligheid en Justitie) op enigerlei wijze zodanig aan de advocaat-generaal zou kunnen worden tegengeworpen dat hiermee het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie in het geding zou komen. Dat het openbaar ministerie een gebrek aan regie in de organisatie van de getuigenverhoren in Somalië zou kunnen worden verweten, wat daar verder van zij, is daarvoor eveneens ongenoegzaam. Het feit dat mrs. Pestman en Sluiter, raadslieden van respectievelijk V02 en V06, er op eigen initiatief in zijn geslaagd om enkele van de door het hof toegewezen getuigen in Somalië te horen, maakt het vorenstaande niet anders.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer.”
36. Overigens heeft het Hof zeer uitvoerige beschouwingen gewijd aan het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] die ik wederom met weglating van noten citeer:
“14. Nadere bewijsoverwegingen
14.1.
Bewijsuitsluiting (getuigen)verklaringen
De verdediging heeft, kort gezegd, aangevoerd dat verschillende onderdelen van het dossier, met name de verklaringen van [betrokkene 1] - zoals vastgelegd in document G01 - en van de getuige G14, niet mogen worden gebruikt voor het bewijs van het ten laste gelegde.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
14.1.1.
Document G01
Vooropgesteld wordt dat het document G01 - waarmee het hof bedoelt het schriftelijk stuk "getuigenverklaring van de Iraanse bemanning" - dat zich, als zodanig genummerd, in het procesdossier bevindt, niet op één lijn kan worden gesteld met een in artikel 344 eerste lid onder 2 Sv bedoeld proces-verbaal: immers, niet is komen vast te staan dat dit document op ambtseed is opgemaakt dan wel is opgemaakt door een (buitengewoon) opsporingsambtenaar die bevoegd is om proces-verbaal op te maken. Bovendien is het verhoor niet door de desbetreffende getuige [betrokkene 1] , de Iraanse kapitein van de Feddah, noch door de verhorend ISTAR-officier (G02, de getuige onder nummer 108043) ondertekend. Evenmin is gebleken dat bij het verhoor, dat heeft plaatsgevonden op de Feddah, op de voet van het bepaalde in artikel 539f derde lid Sv, naast de verhorend scheepsofficier twee opvarenden aanwezig waren en het document door hen (mede) is ondertekend, noch is in een proces-verbaal gerelateerd wat de reden van hun afwezigheid bij het verhoor was.
Tenslotte is het document niet (mede) ondertekend door de commandant van de Tromp zoals artikel 539f vierde lid Sv voorschrijft.
Gelet hierop kan er naar het oordeel van het hof bij het document G01 - bevattende de getuigenverklaring van [betrokkene 1] - hooguit sprake zijn van een geschrift in de zin van artikel 344, eerste lid onder 5 Sv.
Uit het proces-verbaal van verhoor van de ISTAR-officier (G02) is verder gebleken dat de verklaring van [betrokkene 1] , die alleen Farsi sprak, met behulp van een van zijn Iraanse bemanningsleden, in kennelijk gebrekkig Engels is afgenomen. Niet is komen vast te staan dat het tolkende bemanningslid als tolk en vertaler beëdigd was.
Het gesprek is moeizaam verlopen en de wijze van communicatie is op onderdelen onjuist en onvolledig gerelateerd in document G01. Tenslotte is komen vast te staan dat delen van document G01 die worden gepresenteerd als de verklaring van [betrokkene 1] , waarnemingen en gespreksinterpretaties van de verhorende ISTAR-officier (G02) bevatten en dat de vragenlijst aan de hand waarvan de verklaring van [betrokkene 1] is opgenomen nadien door de verhorend ÏSTAR-officier (G02) is ingevuld aan de hand van diens waarnemingen en de gespreksaantekeningen en derhalve niet op alle punten de letterlijke weergave van de verklaring van [betrokkene 1] bevatten.
Ofschoon het op zichzelf juist is dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om [betrokkene 1] over zijn 'verklaring' zoals die is opgenomen in document G01 te bevragen, waardoor het verdedigingsrecht niet geëffectueerd kon worden, en het hof voorts van oordeel is dat aan deze verklaring en de wijze van totstandkoming (onherstelbare) gebreken kleven, komt het hof anderzijds tot het oordeel dat deze omstandigheden, afzonderlijk noch gezamenlijk, voldoende zijn om op voorhand document G01 geheel uit te sluiten van het bewijs. Die omstandigheden maken wél dat behoedzaam moet worden omgegaan met dit document en dat deze slechts in verband met de verklaring van de ISTAR-officier (G02) en met de inhoud van andere bewijsmiddelen kan worden gebruikt. Daarbij is de ondergrens van het gebruik van document G01, dat slechts die delen van het document voor gebruik in aanmerking komen waarover de ISTAR-officier (G02) later heeft verklaard dat deze onderdelen de weergave vormen van de verklaring van genoemde [betrokkene 1] . Hierbij merkt het hof op dat de verdediging in staat en gelegenheid is geweest de ISTAR-officier (G02) op dit punt te bevragen.
De verdediging heeft tenslotte nog aangevoerd dat document G01 moet worden uitgesloten van het bewijs omdat de identiteit van [betrokkene 1] niet is vastgesteld aan de hand van een geldig identiteitsbewijs; [betrokkene 1] niet is gewezen op zijn rechten en plichten; de ISTAR-officier (G02) er geen rekening mee heeft gehouden dat zijn verslag van het gesprek met [betrokkene 1] - te weten document G01 -, zou worden gebruikt in een strafprocedure en, tenslotte, het verslag niet direct na het horen opgemaakt is.
Ook deze omstandigheden, afzonderlijk noch gezamenlijk noch in samenhang met de eerder genoemde feiten en omstandigheden, leiden tot het oordeel dat document G01 (geheel) voor het bewijs dient te worden uitgesloten. In dit verband overweegt het hof dat vast is komen te staan dat een persoon die zich noemt [betrokkene 1] op de Feddah is aangetroffen en dat hij behoorde tot de Iraanse bemanningsleden van het schip. Dat zijn identiteit niet door middel van identiteitspapieren is vastgesteld beïnvloedt noch de betrouwbaarheid van zijn verklaring, noch de bruikbaarheid van document G01. Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de ISTAR-officier (G02) d.d. 30 augustus 2011, gelezen in onderling verband en samenhang met document G01, heeft [betrokkene 1] als getuige een verklaring afgelegd. Dat de verhorend officier hem bij die gelegenheid op zijn rechten en plichten had dienen te wijzen, vindt geen steun in het recht.
Het hof is voorts van oordeel dat er niet zo veel tijd is verstreken tussen het horen van [betrokkene 1] (op 2 april 2011) en het opmaken van het verslag (op 3 april 2011) dat dit afdoet aan de bruikbaarheid van document G01 voor het bewijs. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking dat de ISTAR-officier (G02) aantekeningen heeft gemaakt van het gesprek, die hij nadien heeft gebruikt bij het opstellen van dit document.
Het hof overweegt tenslotte dat evenmin aannemelijk is geworden dat de aangetroffen [betrokkene 1] een andere [betrokkene 1] is dan de [betrokkene 1] over wie de bewijsmiddelen verhalen.
Overige bijzondere feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden leiden zijn niet aannemelijk geworden.
14.1.2.
De verklaring van G14
De verdediging stelt zich tevens op het standpunt dat de verklaring van de minderjarige getuige G14 bij de KMar d.d. 8 april 2011 niet voor het bewijs kan worden gebruikt. De verdediging voert hiertoe aan, kort gezegd, dat dit verhoor niet auditief of audiovisueel is geregistreerd. Voorts stelt de verdediging dat zij het ondervragingsrecht niet ten volle heeft kunnen uitoefenen. Bovendien is de verklaring volgens de verdediging onder dwang afgelegd en is de getuige mishandeld en, zo begrijpt het hof, mogelijk zelfs gefolterd zodat de verklaring onbetrouwbaar is.
14.1.2.1. Auditief of audiovisueel geregistreerd
Met inachtneming van hetgeen hierover eerder onder de bespreking van de vormverzuimen is overwogen, doet de enkele omstandigheid dat het verhoor van G14 bij de KMar d.d. 8 april 2011 niet auditief of audiovisueel is opgenomen op zichzelf niet af aan de betrouwbaarheid van het op ambtseed opgemaakte verslag van dat verhoor.
De met tussenkomst van een tolk opgemaakte verklaring is, na voorlezing, bovendien door hem ondertekend.
Derhalve moet minst genomen aannemelijk worden gemaakt dat de verslaglegging onjuist of onvolledig is en de verdediging heeft op dit punt geen althans onvoldoende bijzondere feiten of omstandigheden naar voren gebracht. Verder stelt het hof vast dat de verklaring zoals door G14 bij de KMar is afgelegd in een zogeheten vraag- antwoord vorm is opgenomen, hetgeen controleerbaar maakt op welke specifieke vraag door de getuige antwoord is gegeven. Tenslotte is de verdediging in de gelegenheid geweest om G14 bij gelegenheid van zijn latere verhoor door de rechter-commissaris d.d. 12 april 2011 te ondervragen, van welke gelegenheid blijkens het proces-verbaal van verhoor ook gebruik is gemaakt.
14.1.2.2. Ondervragingsrecht
Ook het hof is zich ervan bewust dat de ondervraging door de rechter-commissaris in een vroeg stadium van het onderzoek heeft plaatsgevonden en dat er later nadere onderzoeksresultaten bekend zijn geworden. De verdediging stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat zij het ondervragingsrecht niet ten volle heeft kunnen uitoefenen, al moet wel worden opgemerkt dat G14 wel degelijk kon worden bevraagd over de, door hem afgelegde en voor de verdachte belastende verklaring.
De raadsman van de verdachte beschikte immers voorafgaand aan het verhoor over de eerdere verklaring van G14.
De stelling dat- G14 niet kon worden geconfronteerd met gestelde inconsistenties, generalistische en ongefundeerde aannames in zijn verklaring bij de KMar, is dus feitelijk onjuist.
14.1.2.3. Dwang
Anders dan de verdediging, acht het hof voorts niet aannemelijk geworden dat de getuige zijn verklaringen zowel bij de KMar als nadien bij de rechter-commissaris onder invloed van dwang of pressie in de zin van artikel 29 eerste lid Sv heeft afgelegd.
Op verzoek van het hof is onderzoek gedaan naar de feiten en omstandigheden, met betrekking tot de gang van zaken rondom de verhoren van de getuige G14 die van betekenis zouden kunnen zijn voor de vraag of de getuige die verklaringen in vrijheid en niet onder druk heeft kunnen afleggen. Blijkens het daartoe opgemaakte proces-verbaal van relaas d.d. 20 december 2013, met bijlagen, zijn er geen aanwijzingen gevonden dat de getuige bij gelegenheid van zijn eerdergenoemde verhoren van 8 april 2011 en/of 12 april 2011 onder druk en in ieder geval niet in vrijheid heeft verklaard. In dit proces-verbaal is onder meer vermeld dat de getuige tijdens zijn verhoor op 8 april 2011 een ontspannen indruk maakte en dat hij geen zichtbare verwondingen had. Zijn verklaring werd spontaan door hem verteld en op geen enkele manier is door G14 aangegeven dat hij door anderen onder druk was gezet om zijn verhaal te vertellen. Dat was ook later bij ondertekening van zijn verklaring niet het geval.
Ook overigens is niet gebleken van enige onregelmatigheden tijdens die verhoren.
Voorts is gebleken dat de getuige voorafgaand aan zijn verklaring bij de KMar op 8 april 2011 in de gelegenheid is gesteld om telefonisch met zijn raadsman te spreken en dat hij op 12 april 2011 tegenover de rechter-commissaris op vragen van de raadsman van de verdachte heeft verklaard dat hem (hof: door de KMar) was verzocht een verklaring af te leggen gebaseerd op de waarheid, over hoe het gegaan is en dat hij dat had gedaan. Hij verklaarde verder dat hij de verklaring zonder dwang en in zijn moedertaal heeft afgelegd. In zijn telefonische verhoor van 9 januari 2014 heeft hij tegenover de rechter-commissaris bevestigd dat hij eerder tegenover de rechter-commissaris de waarheid heeft gesproken.
Weliswaar heeft de getuige in dat verhoor op 9 januari 2014 tevens verklaard dat hij in april 2011 niet vrijuit kon praten omdat hij onder dwang werd gehouden, dan wel werd vastgehouden met dwang, maar waaruit die dwang, anders dan dat hij zich mogelijk tegen zijn zin op een marineschip bevond en niet vrijelijk kon gaan en staan waar hij wilde, meer concreet heeft bestaan, wordt verder niet inzichtelijk gemaakt. Wel kan het hof zich voorstellen dat het verhoor aan boord van een marineschip op de minderjarige getuige indruk heeft gemaakt, maar dit is van onvoldoende betekenis voor de vraag of de getuige die verklaringen in vrijheid en niet onder dwang of pressie heeft afgelegd. De aan hem aan boord van de Tromp op 12 april 2011 gegeven waarschuwing, zoals daarvan blijkt uit het eerdergenoemde proces-verbaal van relaas, is daartoe mede in het licht van de latere verklaringen van de bij de rechter-commissaris afgelegd, eveneens ongenoegzaam.
Dat de getuige G14 aan boord van de Tromp zou zijn mishandeld of zelfs gefolterd zou zijn, zoals de verdediging bij dupliek heeft gesuggereerd, is evenmin aannemelijk geworden. De getuige G14 heeft in augustus 2013 in Somalië tegenover de raadslieden mr. [NAAM]. Sluiter voor het eerst aangegeven dat hij is mishandeld. Het hof merkt op dat de getuige over die beweerdelijke mishandeling - met name over de aard daarvan en door wie en wanneer - weinig specifiek en bovendien wisselend heeft verklaard. Zo spreekt hij in zijn verklaring eerst over een donkere Nederlandse man die hem zou hebben geschopt en geslagen en even later over één, twee- of drie commando's die hem zouden hebben geschopt.
Het hof betrekt bij de beoordeling van het vorenstaande tevens het hiervoor reeds aangehaalde relaas van bevindingen d.d. 20 december 2013, met bijlagen, betreffende de feiten en omstandigheden met betrekking tot de verhoren van G14. Uit dit proces-verbaal blijkt, voor zover relevant, dat G14 tijdens zijn verhoor door de KMar een ontspannen indruk maakte en op hem geen (zichtbare) verwondingen zijn aangetroffen. Onder de verhorende personeelsleden van de KMar bevond zich geen persoon met een donkere huidskleur.
Evenmin is met betrekking tot de gang van zaken bij en rondom zijn verhoor door de rechter-commissaris op 12 april 2011 van enige onregelmatigheid gebleken. Het hof kent daarbij betekenis toe aan de omstandigheid dat G14 zijn beschuldiging later in zijn telefonische verhoor bij de rechter-commissaris d.d. 20 januari 2014 niet met zoveel woorden heeft herhaald.
Anders dan in de verklaring van augustus 2013 is geen enkele aanwijzing aannemelijk geworden voor de gestelde beweerdelijke mishandeling van de getuige G14, laat staan van foltering. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de inhoud van de verklaringen van G14 in zodanige twijfel te trekken dat ze dienen te worden uitgesloten voor het bewijs. Dat er, zoals ook door het hof is geconstateerd, op onderdelen sprake is van inconsistenties tussen de opvolgende verklaringen, maakt dit niet anders.
De verklaringen van G14 die het hof laat meewegen voor het bewijs vinden immers op redengevende onderdelen steun in ander bewijs.
Al met al concludeert het hof dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die nopen tot bewijsuitsluiting van de verklaring van de getuige G14 wegens op hem uitgeoefende dwang of pressie in de zin van artikel 29, eerste lid Sv. Het verweer van de verdediging wordt mitsdien verworpen.
14.1.2.4. Voorwaardelijk verzoek horen G14
Door de verdediging is het voorwaardelijke verzoek gedaan om de getuige G14 nader te doen horen indien het hof voornemens is de verklaringen van deze getuige voor het bewijs te gebruiken.
Nu het hof gedeelten van de verklaringen van de getuige G14 voor het bewijs zal gebruiken zal het hof op het verzoek als volgt reageren.
Vooropgesteld zij dat het hof de rechter-commissaris op 18 maart 2013 heeft verzocht te onderzoeken of de getuige G14 traceerbaar is, of een verhoor van de getuige binnen een aanvaardbare termijn mogelijk en uitvoerbaar is en zo ja, te horen.
Uit het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris is gebleken, kort samengevat, dat de getuige weliswaar traceerbaar is maar dat een verhoor van de getuige door de rechter-commissaris in of in de buurt van Somalië niet uitvoerbaar is, evenmin als de overbrenging van de getuige naar Nederland voor een verhoor bij de rechter-commissaris dan wel ter terechtzitting.
De verdediging - in het bijzonder mrs. Sluiter en Pestman, raadslieden van respectievelijk V06 en V02 - heeft zelfstandig in Somalië de getuige G14 ondervraagd. Een beeld- en geluidverslag van een gedeelte van die ondervraging zijn ter terechtzitting van het hof vertoond en een transcriptie van het gehele verhoor door de raadslieden is in de dossiers in alle zaken gevoegd.
De rechter-commissaris heeft vervolgens de getuige nog telefonische vragen gesteld waarbij de advocaat-generaal en de raadslieden aanwezig waren of konden zijn. Daarna heeft de rechter-commissaris vastgesteld dat het uiteindelijk - mede door de opstelling van de getuige - niet mogelijk bleek verder te komen met een daadwerkelijk inhoudelijk verhoor. Ter terechtzitting van 10 februari 2014 heeft het hof daarop geoordeeld dat aannemelijk is geworden dat er gegronde redenen zijn om voor de gezondheid en het welzijn van de getuige te vrezen indien hij bij gelegenheid van een telefonisch verhoor tot beantwoording van vragen zou moeten overgaan en dat het - gelet op de bevindingen van de rechter-commissaris - niet aannemelijk is dat hierin in de nabije toekomst verandering zal optreden.
Onder deze omstandigheden wijst het hof - nu omtrent het voorgaande geen nieuwe informatie ter kennis van het hof is gebracht - het (voorwaardelijke) verzoek tot het doen horen van de getuige G14 af, omdat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.
14.1.3.
Intrekking van eerdere verklaringen
De verdediging heeft er op gewezen dat de getuige G14 en ook een aantal medeverdachten nadien zijn teruggekomen op hun eerdere bij de KMar afgelegde verklaring.
Dit dient er (eveneens) toe te leiden dat die eerdere verklaringen, voor zover belastend voor de verdachte, buiten het bewijs worden gehouden, nu die verklaringen het enige bewijs vormen waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij de ten laste gelegde feiten rechtstreeks blijkt.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Indien een getuige in het opsporingsonderzoek een belastende verklaring heeft afgelegd en die belastende verklaring ten overstaan van een rechter heeft ingetrokken en die verklaring het enige ("solely and decisive") bewijsmiddel is van de rechtstreekse betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde dient de getuige ter terechtzitting opgeroepen te worden, bij gebreke waarvan zijn belastende verklaringen tegenover de politie niet voor het bewijs gebruikt mogen worden, tenzij er sprake is van compenserende maatregelen.
Vast staat dat de getuige G14 is gehoord door de rechter-commissaris en dat de verdediging in de gelegenheid is geweest de getuige vragen te stellen om aldus de betrouwbaarheid van die verklaring ter discussie te stellen. De verdediging heeft verder geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om medeverdachten als getuigen op te doen roepen, teneinde hen ten overstaan van de rechter te ondervragen, met uitzondering van de verdediging van de verdachte V06 die medeverdachte V15 als getuige heeft laten horen.
Het hof overweegt voorts dat de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door meerdere bewijsmiddelen. Het hof ziet derhalve, alles afwegende, geen reden om de door de verdediging bedoelde verklaringen, voor zover zijn belastend zijn voor de verdachte, buiten het bewijs te houden.
14.1.4.
Schending van het ondervragingsrecht
De verdediging heeft betoogd dat de getuigenverklaringen van G14 en van [betrokkene 1] bij de KMar en, voor zover het hof begrijpt, eveneens de belastende onderdelen van de KMar-verklaring van V15, voor het bewijs dienen te worden uitgesloten wegens schending van het ondervragingsrecht.
Daartoe wordt aangevoerd dat de verdediging niet in de gelegenheid is geweest om het in artikel 6 EVRM gegarandeerde ondervragingsrecht (ten volle) uit te oefenen en de betrouwbaarheid de verklaringen te toetsen, terwijl aan de verdachte niet een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie is geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot daadwerkelijke ondervraging van de getuige.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voorop gesteld moet worden dat de verdachte de mogelijkheid dient te hebben om getuigen à charge te ondervragen teneinde de betrouwbaarheid van de getuige hetzij de onjuistheid van de getuigenverklaring aan te kunnen tonen. Worden getuigenverklaringen gebruikt ten nadele van de verdachte, dan moet de verdachte in beginsel in de gelegenheid worden gesteld zijn visie op de ten laste gelegde feiten en omstandigheden te geven of te staven. Anderzijds is de enkele omstandigheid dat de verdediging een getuige niet heeft kunnen ondervragen naar vaste rechtspraak onvoldoende om te concluderen dat diens verklaring moet worden uitgesloten van het bewijs.
Dit wordt niet anders indien het niet kunnen ondervragen (beweerdelijk) het gevolg is van handelen of nalaten van de Staat, zodat hier in het midden kan blijven of de Staat zich in de rechtshulprelatie met Somalië en Iran voldoende heeft ingespannen.
Het hof stelt daartoe allereerst het volgende vast.
De verdediging heeft in geen enkel stadium van het geding de gelegenheid gehad om de getuige [betrokkene 1] als getuige te ondervragen. Het heeft de verdediging daarmee ontbroken aan "an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifiying or at a later stage of the proceedings". Wel heeft de verdediging de getuige G02, die [betrokkene 1] heeft verhoord, over dit verhoor kunnen ondervragen bij de rechter-commissaris.
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de getuige G14 door de rechter-commissaris d.d. 12 april 2011 is de verdediging in de gelegenheid geweest om deze getuige vragen te stellen. Ook nadien is de verdediging in staat geweest om de getuige in Somalië vragen te stellen.
De getuige is niet ter terechtzitting gehoord.
De verdachte V15 tenslotte, is zowel in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep (alleen) als getuige in de zaak tegen V06 gehoord. Hij heeft zich daarbij telkens op zijn verschoningsrecht beroepen.
Het staat vast dat de verdediging in de zaak van V06 hierdoor niet (meer) in de gelegenheid is geweest om hem te bevragen omtrent de belastende gedeeltes van zijn verklaring ten zijnde zodoende de betrouwbaarheid daarvan te beproeven. Aldus kon het (rechtstreekse) ondervragingsrecht niet, althans niet ten volle, worden uitgeoefend.
In een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die eerder een verklaring bij de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen staat, volgens bestendige jurisprudentie, artikel 6 EVRM niet aan de weg aan het gebruik tot het bewijs van die verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.
Indien het aan voldoende steunbewijs ontbreekt, dient aan de verdachte die de desbetreffende verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige, een en ander afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
Tegen de achtergrond van dit toetsingskader is van belang dat de verdediging de gelegenheid heeft gehad om G14 te ondervragen bij gelegenheid van zijn verhoor door de rechter-commissaris. Blijkens het proces-verbaal van dat (video) verhoor d.d. 12 april 2011 heeft de verdediging ook van het ondervragingsrecht gebruik gemaakt.
Voorts is deze getuige telefonisch gehoord door de rechter-commissaris d.d. 9 januari 2014. Ook heeft de verdediging, meer in het bijzonder mrs. Pestman en Sluiter, raadslieden van respectievelijk de verdachten V02 en V06, deze getuige vragen kunnen stellen en ook gesteld bij zijn verhoor in Somalië in augustus 2013.
Voor zover het hof de rechter-commissaris eveneens had opgedragen de mogelijkheden te onderzoeken tot het horen van de getuige [betrokkene 1] heeft de rechter-commissaris bevonden dat, ondanks zijn aandringen, het ministerie van Veiligheid en Justitie eenmaal en andermaal heeft aangegeven niet mee te willen werken aan het verzoek om rechtshulp aan Iran. De rechter-commissaris is er derhalve niet in geslaagd deze Iraanse getuige te horen (proces-verbaal van bevindingen van de rechtercommissaris d.d. 28 januari 2014).
Het hof heeft vervolgens ter terechtzitting d.d. 14 februari 2014 beslist dat verdere pogingen om de verblijfplaats van deze getuige te achterhalen teneinde deze getuige ter terechtzitting van het hof binnen een aanvaardbare termijn niet uitvoerbaar is en om die reden heeft het hof afgezien van een hernieuwde oproeping van deze getuige.
De verdachte V15 heeft bij de KMar meerdere verklaringen afgelegd. In de zaak tegen de verdachte V06 is hij voorts als getuige gehoord. Hij heeft zich zowel in eerste aanleg als ter terechtzitting in hoger beroep als getuige in de zaak tegen zijn medeverdachte V06 op zijn verschoningsrecht beroepen, waardoor de verdediging in de zaak van V06, zoals hiervoor reeds is overwogen, het ondervragingsrecht niet (ten volle) heeft kunnen uitoefenen.
Vervolgens rijst de vraag of de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die door de verdediging worden betwist. Het hof is van oordeel dat zulks het geval is en ziet, onder verwijzing naar hetgeen hierover ook elders wordt overwogen, voorts geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebezigde verklaringen. Gelet hierop, in samenhang bezien met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, ligt als oordeel van het hof besloten dat de desbetreffende verklaringen van de hiervoor genoemde getuigen, wat betreft de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit, in voldoende mate steun vinden in andere bewijsmiddelen en derhalve (mede) voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
Het verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen.”
37. Het Hof heeft, zoals de steller van het middel opmerkt, inderdaad in r.o. 14.1.4. overwogen dat hier in het midden kan blijven of de Staat zich voldoende heeft ingespannen in de rechtshulprelatie met Somalië en Iran. De nadruk moet liggen op het woordje: ‘hier’. Dat wil zeggen dat de inspanningen in het midden kunnen blijven bij de vraag of een verklaring van een getuige die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, voor het bewijs kan worden gebruikt. Bij de vraag of een verklaring van een getuige ondanks afwezige of gebrekkige ondervragingsmogelijkheden voor het bewijs kan worden gebruikt, is de grond voor het ontbreken van de mogelijkheid van toereikende ondervraging niet doorslaggevend. Het gaat hier nu om de vraag wat het gevolg van het gebrek is. Dat is niet een onjuiste of onbegrijpelijke benadering van deze vraag door het Hof en betekent natuurlijk nog niet dat er geen afdoende reden voor het gebrek moet zijn.
38. Voor het overige vormt het middel vooral een herhaling van zetten en gaat het niet of nauwelijks in op het gemotiveerde oordeel van het Hof dat kennelijk mede dient ter onderbouwing van de beslissing af te zien van het horen van de getuigen. Zie bijvoorbeeld de hierboven geciteerde overweging 8.4.10.3, maar zie ook de in de processen-verbaal van de verschillende zittingen opgenomen gemotiveerde beslissingen. Al met al meen ik dus dat het Hof de vraag of de Staat voldoende inspanningen heeft gedaan in het kader van het verzoek tot het horen van de getuigen voldoende onder ogen heeft gezien en dat in het oordeel van het Hof besloten ligt dat die inspanningen zijn gedaan. Ik zie niet in dat dat onbegrijpelijk is. Ik lees in het middel eerlijk gezegd ook niet wat er nu nog had moeten gebeuren om te realiseren dat de getuigen konden worden gehoord. Wat daar verder van zij, het zou op zich nog niet onjuist of onbegrijpelijk zijn geweest dat het Hof de vraag naar de inspanningen in het kader van het gebruik van de verklaringen niet nogmaals had beantwoord, maar de vraag is in r.o. 14.1.4 nogmaals onder ogen gezien.
39. Het spreekt voor zich dat zowel bij het afwijzen van een verzoek tot het horen van getuigen als bij het gebruik van verklaringen van getuigen bij wie het ondervragingsrecht in het gedrang is gekomen de kern is of er sprake kan zijn van eerlijke berechting. Voor zover het middel de stelling betrekt dat de verklaringen van getuigen wel gebruikt zijn, terwijl het Hof niet heeft gerespondeerd op het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt dat zij niet mochten worden gebruikt omdat het ondervragingsrecht in het gedrang is gekomen het volgende. De reden dat uiteindelijk beslist is de getuigen niet te horen is in hoofdzaak te vinden in de processen-verbaal van de zittingen van het Hof, maar er wordt eveneens in r.o. 14.1.4 van het arrest, voor zover het de getuige [betrokkene 1] betreft, aandacht aan besteed. Het Hof is daarmee ook in het kader van het gebruik voor het bewijs van de verklaringen op de inspanningen om de getuige Oet (bij wie elke mogelijkheid tot ondervraging ontbrak) te horen ingegaan. Het standpunt van de verdediging hield niet in dat voor het geval het Hof van oordeel was dat voldoende inspanningen waren verricht om de getuigen te horen de verklaringen desondanks niet voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt. Er was dus geen aanleiding te beslissen op dat standpunt.
40
Het derde middelfaalt.
41. Het
vierde middel
klaagt over het gebruik van de verklaring van de getuige G14 ( [betrokkene 3] ). Nu deze getuige zijn verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris heeft ingetrokken konden eerdere verklaringen van de getuige slechts worden gebruikt indien de getuige ten overstaan van het Hof zou zijn gehoord.
42. In de hierboven geciteerde r.o. 14.1.3. heeft het Hof onder het opschrift ‘Intrekking van eerdere verklaringen’ het gebruik van de verklaring van de getuige [betrokkene 3] beargumenteerd. Voor zover het middel inhoudt dat er niet is gereageerd op het standpunt faalt het dus. Als ik het goed zie, is de kern van de klacht in het vierde middel vooral dat het Hof in het midden heeft gelaten of de oproeping van de getuige nu achterwege is gebleven vanwege onaannemelijkheid dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn kan worden gehoord of vanwege de gezondheid en het welzijn van de getuige.
43. In de hierboven geciteerde r.o. 14.1.2.4. noemt het Hof inderdaad beide gronden. Dat is niet onbegrijpelijk, omdat beide gronden een zekere overlap kunnen hebben. Al dan niet tijdelijk gevaar voor gezondheid en welzijn (art. 288, eerste lid onder b, Sv) kan immers meebrengen dat het verhoor niet binnen een aanvaardbare termijn kan worden gerealiseerd (art. 288, eerste lid onder a, Sv). Dat de verdediging een andere inschatting maakt van het gevaar voor gezondheid en welzijn maakt het oordeel van het Hof nog niet onbegrijpelijk. De feitelijke afwegingen van het hof zijn immers goed te volgen. Voor het overige stuit het middel nog af op de niet onbegrijpelijke feitelijke vaststelling bij het telefonisch verhoor dat het “niet mogelijk bleek verder te komen met een daadwerkelijk inhoudelijk verhoor.”
44
Het vierde middelfaalt.
45. Het
vijfde middel
betreft (opnieuw) het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 1] (G1) en [betrokkene 3] (G14). Het middel spitst zich toe op de stelling dat de bewezenverklaring in beslissende mate op die verklaringen is gebaseerd, terwijl de verklaringen door de verdediging betwist zijn en er geen althans onvoldoende gelegenheid is geweest om de getuigen te ondervragen en/of hun verklaringen te toetsen.
46. Het Hof heeft de vraag of de bewezenverklaring in beslissende mate is gestoeld op de getuigenverklaringen besproken in de hierboven geciteerde r.o. 14.1.4. Of er van moet worden uitgegaan dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 3] elkaar niet over en weer kunnen versterken staat niet zonder meer vast. Daarbij neem ik in aanmerking dat in ieder geval bij een van deze getuigen enige mogelijkheid van ondervraging heeft bestaan en dat het om getuigen gaat die vanuit een duidelijk verschillend perspectief
verklaren. Niet van grote betekenis, maar desondanks van enig belang is bovendien dat het om twee getuigen gaat.
Wat hier ook van zij, van meer betekenis is hier in ieder geval de vraag of er voldoende ander steunbewijs is.
Eerlijk gezegd ontgaat mij, mede in het licht van de omstandigheden waaronder verdachte is aangehouden, volledig dat steunbewijs hier ook overigens zou ontbreken. Ik volsta met algemene verwijzing naar de bewijsmiddelen in de aanvulling op het arrest inhoudende verklaringen van een aantal andere getuigen en de hierna nog opgenomen r.o 15.2.1 van het Hof waarin het Hof inzicht geeft in het verband tussen de bewijsmiddelen.
47
Het vijfde middelfaalt.
48. Het
zesde middel
ziet op de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de bewezenverklaring. Het middel vormt vooral een herhaling van hetgeen in feitelijke aanleg is aangevoerd en daarop heeft het Hof uitvoerig gereageerd.
49. Het Hof heeft voor zover van belang als volgt overwogen (met weglating van noten):
“15.2.1. Feiten en omstandigheden
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de processtukken neemt het hof bij de beoordeling van het ten laste gelegde als uitgangspunt de onder § 8.3 vastgestelde feiten en omstandigheden.
Deze feiten en omstandigheden, bezien in onderling verband en samenhang, vormen in de kern - en aangevuld met andere ondersteunende bewijsmiddelen - de opmaat voor het bewijs dat de verdachte en zijn mededaders zich hebben schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde zeeroof.
In dit verband overweegt het hof voorts dat de getuige G14 bij zijn verhoor door de KMar heeft verklaard dat hij voor piraterij de zee op is gegaan, dat hij samen met anderen op de Feddah is gekomen en dat de groep Somaliërs die op het schip is aangetroffen, was samengesteld om een schip te kapen. De Iraanse bemanningsleden van het schip werden in bedwang gehouden door Somaliërs.
[betrokkene 6] was volgens G14 de leider aan boord van het schip en de verdachte V02 diens plaatsvervanger. G14 heeft voorts verklaard dat hij op het schip meer dan 10 AK47's heeft gezien. De getuige G14-wijst de verdachten V02, V06, V11 en V13 aan als met AK47 gewapende soldaten.
De verdachte V02 beheerde ook de munitie. [betrokkene 6] heeft opdracht gegeven om op de marine te schieten en volgens G14 heeft hij gezien dat verschillende kapers hebben geschoten en dat de beschietingen plaatsvonden vanaf het achterdek. De verdachte V02 heeft volgens de getuige opdracht gegeven om te vluchten en de wapens mee te nemen in de skiff. Volgens G14 werd de skiff bestuurd door de verdachte V01. De getuige G14 heeft zijn verklaring in grote lijnen en in de kern herhaald bij de rechter-commissaris. In zijn telefonische verhoor door de rechter-commissaris d.d. 21 januari 2014 heeft hij tenslotte verklaard dat hij eerder bij de KMar de waarheid heeft gesproken.
De verklaring van G14 vindt op essentiële onderdelen bevestiging in andere verklaringen in het dossier.
Zo blijkt uit de verklaring van de getuige [betrokkene 1] , de Iraanse kapitein van de Feddah, - in samenhang gelezen met de verklaring van ISTAR-officier (G02) -, dat zijn schip eerder was gekaapt en dat zij aan boord door Somaliërs werden gegijzeld. Hij verklaarde verder dat er vuurwapens aan boord van het schip waren.
De piraten hebben bij de nadering van de marine vuurposities in de opbouw (kajuit) van het schip ingenomen en hebben gewacht totdat de RHIBS van de marine dichterbij kwamen. Vervolgens heeft hij gehoord dat de piraten het vuur hebben geopend. Voorts verklaart ook de verdachte V01 dat de Iraanse kapitein werd gedwongen om hun groep ergens heen te varen. Volgens de verdachte V06 had de Feddah een bestemming buiten de territoriale wateren, maar waren zij per ongeluk uit koers geraakt.
Deze verklaringen worden in zoverre ondersteund door getuige [betrokkene 5] die tegenover de rechtercommissaris heeft verklaard dat de Feddah naar de verre zee moest worden begeleid.
Over de aanwezigheid van wapens aan boord verklaren ook de verdachten V05, V06, V09, V10, V11 en V15, hetgeen eveneens door de verdachte V02 tegenover de meergenoemde ISTAR-officier (G02) is bevestigd. De verdachte V06 verklaarde verder dat-het de bedoeling was om de wapens te gebruiken in geval van gevaar. De verklaring van de verdachte V15 biedt bovendien steun aan G14's verklaring dat de verdachten V02, V06 en V09 gewapend waren.
De verdachte V15 noemt voorts, naast anderen, de verdachten V01 en V09 als bezitters van een wapen aan boord. Hij had een vermoeden dat de verdachten V11, V12 en V13 ook een wapen hadden. De verdachte V15 verklaart tenslotte dat hij had gehoord dat anderen de verdachte V06 ervan beschuldigden dat hij met schieten was begonnen en dat het zijn schuld was.
Met betrekking tot de door G14 genoemde [betrokkene 6] , noemen ook de verdachten V02, V06, V12 en V015 hem als leider aan boord van de Feddah. De verdachte V06 bevestigt verder dat [betrokkene 6] aan boord gewapend was. Volgens de verdachte V15 hoorde hij dat [betrokkene 6] de marine wilde spreken en dat de marine naar hen toekwam. Hij bevond zich op dat moment in de directe omgeving van de stuurhut van de Feddah.
Dat vanaf de Feddah op de marine is geschoten vanaf het achterdek, zoals G14 verklaart, vindt voorts bevestiging in de verklaringen van de als getuigen G18 en G19 gehoorde bemanningsleden van de RHIBS. Zij vertelden mondingsvuur te hebben gezien ter hoogte van de stuurhut. Het staat vast dat de stuurhut zich op het achterdek van de Feddah bevond.
Over de vlucht van met de skiff hebben de verdachten V05 en V09 tenslotte verklaard dat zij in de skiff zaten die is gevlucht en dat zij wapens bij zich hadden. Dat is ook door de verdachte V15 gezien. Volgens de verdachte V09 zijn toen 6 AK's en een machinegeweer in zee gegooid.
15.2.2. Bewuste en nauwe samenwerking
Vast staat dat de verdachte op 2 april 2011, samen met zijn medeverdachten, aan boord van de Feddah was, toen het door de Nederlandse marine werd onderschept. Voorts is aannemelijk geworden dat de oorspronkelijke bemanningsleden, te weten Iraniërs, aan boord verbleven. De Feddah was een gekaapt schip; de Iraniërs werden gegijzeld door de Somaliërs.
Het hof zal thans onderzoeken of de verdachte zich, samen anderen, heeft schuldig gemaakt aan de ten laste gelegde zeeroof, zoals door het openbaar ministerie is gesteld.
Het hof stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van medeplegen sprake is - kort gezegd - indien de verschillende daders hebben gehandeld in een bewuste en nauwe (intensieve) samenwerking, hetgeen opzet impliceert.
Dit houdt in dat de medeplegers willens en wetens (opzettelijk) moeten hebben samengewerkt tot het verrichten van de ten laste gelegde delictueuze gedraging(en). Indien daarvan sprake is, doet niet beslissend ter zake welke feitelijke handelingen door de verdachte dan wel door (één van) zijn mededaders is gepleegd. Ofschoon de bijdrage van de medepleger substantieel moet zijn, is het niet noodzakelijk dat de verdachte zelf een uitvoeringshandeling heeft verricht. Evenmin hoeft ieder van de medeplegers precies op de hoogte te zijn van de bijdragen die een andere medepleger aan (de uitvoering van ) het strafbare feit heeft geleverd. De intensieve samenwerking kan blijken uit - uitdrukkelijke of feitelijke- afspraken, taakverdelingen, de aanwezigheid ten tijde van het delict, actieve aansporing van feitelijke uitvoerders, een rechtsplicht tot handelen die opzettelijk wordt veroorzaakt, het niet benutten, van een mogelijkheid tot distantie, bijvoorbeeld door niet in te grijpen of een combinatie van deze elementen.
In een geval als het onderhavige, waarin het aan de verdachte verweten medeplegen is voorafgegaan door het mogelijk daarmee samenhangende medeplegen van een ander strafbaar feit (in het onderhavige geval: zeeroof), is het bovendien geenszins uitgesloten dat de voor het medeplegen van dat misdrijf relevante samenwerking reeds voordien, is ontstaan.
Het hof zal hier bij de bespreking van het onder 2 ten laste gelegde nader op reageren.
15.2.3. Opzet op het delict
Zoals hiervoor werd overwogen impliceert medeplegen een zeker opzet, hetgeen tot uitdrukking komt in het vereiste van een bewuste samenwerking. Het hof overweegt voorts dat medeplegen als bewuste samenwerking opzet op de delictsgedraging als grondfeit impliceert. Dit houdt naar het oordeel van het hof in dat medeplegen een gemeenschappelijke kern in het opzet van de deelnemers impliceert. Of er sprake is van opzet zal mede afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang.
15.2.4. Conclusie
Het hof is van oordeel dat uit de bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang bezien - buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de verdachten een hechte dadergroep vormden die gewapend met zware (automatische) vuurwapens en munitie en de nodige brandstof, water, voedsel en ladders met de Iraanse Feddah en haar gegijzelde bemanning naar de open zee zijn gevaren met als doel om een schip te kapen.
Het hof betrekt daarbij de modus operandi, de plaats van aantreffen van de Feddah, de aangetroffen wapens en munitie, ladders, brandstof en skiffs. Aan boord van de Feddah was sprake van een duidelijke leider ( [betrokkene 6] ) en daaruit voortkomende taakverdeling. Dit leiderschap is naar het oordeel van het hof noodzakelijk om een schip op zee te kunnen laten varen en, zoals in het onderhavige geval, aan boord van dat schip een groep mensen in gijzeling te houden en nadien andere schepen te kapen. Daarbij blijkt uit de verklaring van G14 dat het voor de verdachte meteen duidelijk was wat de bedoeling aan boord van de Feddah was, dat de verdachte ook daadwerkelijk aan het werk moest en dat de verdachte op zee is gegaan om mensen te beroven. Gelet hierop valt genoegzaam af te leiden dat de verdachte minst genomen op het moment dat hij aan boord van de Feddah ging wist dat de Feddah bestemd was om daden van geweld op open zee te plegen.
Het is voorts niet aannemelijk dat de verdachte tegen zijn wil is meegenomen en de gepresenteerde alternatieve scenario's zijn, zoals hierna wordt overwogen, evenmin aannemelijk. Onder die omstandigheden is het redelijkerwijs uitgesloten dat de verdachte of een van zijn medeverdachten niet wist wat er gaande was.
Hierbij merkt het hof op dat niet is gebleken dat de verdachte zich op enig moment van het doel van de zeeroof heeft gedistantieerd ofschoon daar, gelet op de aanwezigheid van twee skiffs aan boord van de Feddah, naar het oordeel van het hof wel degelijk de mogelijkheid toe was. Het feit dat een aantal verdachten na de confrontatie met de marine in een skiff trachtte te vluchten is daartoe onvoldoende en deze omstandigheid doet evenmin af aan het oordeel dat alle verdachten in ieder geval tot dat moment als één groep zijn opgetreden.
Alles afwegende is het hof derhalve van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de samenwerking van de verdachte en zijn mededaders zodanig nauw is geweest dat er sprake is van medeplegen van zeeroof in de zin der wet.
15.2.5. Overige overwegingen
Het hof merkt op dat het misdrijf zeeroof verschillende varianten kent. Naast een onderscheid tussen de schipper en de schepeling, kent het delict een intentievariant en een uitvoeringsvariant. De uitvoeringsvariant vereist het plegen van geweld tegen andere vaartuigen of zich daarop bevindende personen of goederen in open zee. De intentievariant vereist wetenschap, bij de aanmonstering, tijdens het dienstdoen of het vrijwillig in dienst blijven, dat het desbetreffende vaartuig bestemd is om in open zee dergelijke daden van geweld te plegen.
15.2.5.1. Schipper
Het hof is, met het openbaar ministerie en de verdediging van oordeel dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is waaruit blijkt dat de verdachte als schipper in de ten laste gelegde zin kan worden aangemerkt. De verdachte zal derhalve ook van dit onderdeel van de tenlastelegging worden vrijgesproken.
15.2.5.2. Gepleegde daden van geweld tegen de Feddah en andere schepen
Ofschoon aannemelijk is geworden dat de Iraanse Feddah, met haar Iraanse opvarenden, eerder - en ruim vóór 11 april 2011 - was gekaapt door een groep Somalische piraten, is er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs om te kunnen concluderen dat de verdachte dienst heeft gedaan op een schip dat een daad van geweld heeft gepleegd tegen de Feddah of 'tegen enig ander schip dat zich op open zee bevond, zodat hij ook van dit onderdeel (de uitvoeringsvariant) van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken. Het hof merkt hierbij tevens en ten overvloede op dat vaststaat dat het vuurgevecht tussen de Feddah en de marine zich binnen de territoriale wateren van Somalië - en niet op open zee - heeft afgespeeld.
15.2.5.3. Uitleg 'dienst nemen'
15.2.5.3.1. Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich bij pleidooi op het standpunt gesteld dat er geen bewijs voorhanden is dat de verdachte op het moment dat hij aan boord van de Feddah ging of daartoe besloot - het dienst nemen - wist dat het de bedoeling was daarmee daden van geweld op open zee te plegen.
De verdediging voert in dit kader aan dat het bestandsdeel 'dienst nemen' zoals opgenomen in artikel 381 lid 1 sub 2, Sr niet gelijk, kan worden gesteld met het bestanddeel 'dienst doen' zoals opgenomen in artikel 381 lid 1, sub, 1 Sr.
De verdediging heeft voorts bepleit dat evenmin bewijs voorhanden is dat de verdachte op een zeker moment bekend is geworden met de gewelddadige bestemming van de Feddah en dat hij vanaf dat moment vrijwillig in dienst is gebleven.
15.2.5.3.2. Oordeel van het hof
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen - in onderling verband en samenhang bezien - genoegzaam blijkt dat de verdachte op het moment dat hij aan boord van de Feddah ging wist dat het de bedoeling was daarmee daden van geweld op open zee te plegen. Het hof betrekt daar in het bijzonder bij de verklaring van G14 dat het voor de verdachte meteen duidelijk was wat de bedoeling aan boord van de Feddah was, dat de verdachte ook daadwerkelijk aan het werk moest en dat de verdachte heeft gezegd op zee te zijn gegaan om mensen te beroven. Voorts hebben meerdere, verdachten verklaard dat er aan boord van de Feddah sprake was van een duidelijke leider van de Somaliërs ( [betrokkene 6] ).
Het hof acht derhalve het bestanddeel 'dienst nemen' bewezen en ziet dan ook geen aanleiding om de verweren met betrekking tot de bestanddelen 'dienst doen' en 'vrijwillig in dienst blijven' te bespreken.”
50. Voor wat het medeplegen betreft, wordt geklaagd dat onduidelijk blijft welke bijdrage verdachte aan de nauwe en bewuste samenwerking heeft gegeven. Dat er binnen de groep sprake was van nauwe en bewuste samenwerking wordt niet betwist, maar kennelijk wordt enige rol bij de uitvoering door verdachte gemist. Nu kan van medeplegen wel sprake zijn zonder dat verdachte enige rol bij de uitvoering heeft, maar die variant is hier niet aan de orde. Ik volsta te verwijzen naar bewijsmiddel 10 waaruit is af te leiden dat verdachte soldaat was en een vuurwapen bezat.
51. De klacht heeft voorts betrekking op het bewijs van de bestanddelen ‘dienst genomen’ en ‘terwijl hij bekend was met de bestemming’. Uit bewijsmiddel 11, de verklaring van [betrokkene 3] tegenover de rechter-commissaris, kan worden afgeleid dat de Somaliërs die zich aan boord van de Feddah bevonden, gewapend waren en dat [betrokkene 6] de leiding had. Volgens [betrokkene 3] was voor hen meteen duidelijk wat aan boord de bedoeling was en hadden zij allemaal gezegd dat ze op zee zijn gegaan ‘om mensen te beroven, om geld te krijgen.’ Ook [betrokkene 7] , één van de medeverdachten, verklaart (bewijsmiddel 16): ‘we zijn als groep opgetreden.’ In samenhang met hetgeen overigens uit de bewijsmiddelen naar voren komt, meen ik dat de motivering van het bewijs van beide bedoelde bestanddelen toereikend en niet onbegrijpelijk is.
52. De middelen falen en de middelen 1 en 3 t/m 6 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
53. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Tractatenblad 1983, 83. Zie voor de Goedkeuringswet Stb. 1996, 357 (kamerstuknr. 24433).
Tractatenblad 1989, 17. Zie voor de Goedkeuringswet Stb. 1991, 625 (kamerstuknr. 21625).
Ik (PV) merk op dat dhow meer is dan alleen vissersboot. Het is een verzamelterm voor verschillende soorten traditionele vaartuigen uit het gebied van de Arabische Golf en Indische Oceaan.
De afkorting staat voor: rigid hulled inflatable boats (PV).
Nader hierover Anne-Marie Smit, Maritieme piraterij, in: E.J. Hofstee e.a. (red.), Kringgedachten, Deventer 2014, p. 221-238. Voorts ook H. Wolswijk in: A.L. Melai/A.H. Klip e.a., Wetboek van Strafvordering, IISS, III.9.3.2 (online, laatst bijgewerkt op 1 mei 2015). Zie voor de stand van zaken van de vervolging en berechting van verdachten van piraterij
Kamerstukken II
2013/14, 32706, 60 en voor Evaluatie van de Nederlandse inzet in de antipiraterijoperaties Atalanta en Ocean Shield de bijlage bij de brief van de Ministers van Defensie en Buitenlandse zaken van 14 oktober 2014 (
Kamerstukken II
2014/15, 29521,264).
Zie de op 16 maart 2012 aan de Tweede Kamer aangeboden eindevaluatie inzet in antipiraterijoperaties “Atalanta” en “Ocean Shield” van juli 2010 tot juni 2011.
Frankrijk is net als Nederland bij beide verdragen partij.
EHRM 4 december 2014, 46695/10 en 54588/10 (Hassan e.a. c. France), ECLI:NL:XX:2014:704, NJB 2015/599..
EHRM 4 december 2014, 46695/10 en 54588/10 (Hassan e.a. c. France), ECLI:NL:XX:2014:704, NJB 2015/599, onder C. Uitspraak van het Hof.
Gerechtshof ’s-Gravenhage 20 december 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6945, NJ 2013/469 m.nt. Keijzer.
Ik citeer uitvoeriger dan in de toelichting op het middel is gebeurd. Zie TK 2009-2010, 29521, nr. 114, p. 43 en 49.
Volgens het Hof gaat het zelfs om de periode tussen 2 en 4 april 2011 en dus tot het moment dat verdachte wordt meegedeeld dat hij is aangehouden.
In het requisitoir, uitgesproken ter terechtzitting d.d. 10 februari van het Gerechtshof Den Haag, stelt de advocaat-generaal het volgende: ‘’ Artikel 539k lid 3 bepaalt vervolgens dat wegens het ontbreken van inverzekeringstelling in titel VIA de OvJ kan besluiten de verdachte langer dan 6 uur op te houden voor verhoor. Niet voorgeschreven is dat dit besluit schriftelijk moet worden genomen. Uit de door de OvJ gegeven opdrachten: aanhouden, overbrengen naar plaats van verhoor, invliegen opsporingsambtenaren en indienen vordering in bewaringstelling blijkt genoegzaam dat hieraan een bewuste keus van het OM ten grondslag lag.’’ (p. 22-23).
Zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma (afvoerpijp) rov. 3.4.2.
Dat geldt voor Oet als kapitein van het gekaapte schip enerzijds (een slachtoffer) en [betrokkene 3] als behorend tot de groep Somaliërs anderzijds(een medeverdachte).
Zie B. de Wilde, Stille getuigen, ac. proefschrift VU Amsterdam 2015, p. 442 die het gebruik van verklaringen van meer getuigen die geen van allen door een rechter zijn gehoord problematisch noemt.
Zie over de relatie tussen de omvang en kwaliteit van het steunbewijs en de gebreken die kleven aan een te gebruiken verklaring De Wilde, a.w., p. 454 en 563.