ECLI:NL:RBOVE:2015:5210
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/177687 / KG ZA 15-337
Vonnis in kort geding van 23 november 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. Bisschop te Zwolle,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.C. van der Veer te Meppel.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 12;
de eis in reconventie met daarbij de producties 13 en 14 van [gedaagde] ;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van [eiser] ;
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] en [gedaagde] zijn broers. Tussen hen is met ingang van 1 januari 2010 een vennootschap onder firma (vof) tot stand gekomen. Deze vennootschap draagt de naam ‘ [naam VOF] ’ en is gevestigd aan de [adres] te [woonplaats] .
2.2.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de beëindiging van de vof en de voortzetting van de daarin gedreven onderneming.
2.3.
Ter afwikkeling hiervan hebben [gedaagde] en [eiser] op respectievelijk 14 juli 2015 en 16 juli 2015 een overeenkomst ondertekend (hierna: de beëindigingsovereenkomst) waarin zij, voor zover hier van belang, het volgende zijn overeengekomen:
“
1.
Partijen zijn overeengekomen dat de VOF zal worden ontbonden per een nader overeen te komen datum. Vennoot 2 (rechtbank: [eiser] ) zal de onderneming als bedoeld in artikel 15 lid 2 van de VOF-akte voortzetten.
2.
Vennoot 2 zal terstond na ondertekening van deze overeenkomst met vennoot 1 (rechtbank: [gedaagde] )  in overleg treden over het bedrag van de overbedeling als bedoeld in artikel 15 lid 2 van de VOF-akte - hierna: “de koopprijs”. Vennoot 1 zal geen aanspraak maken op voortzetting van de onderneming, tenzij vennoot 2 geen financiering kan verkrijgen voor de betaling van de koopprijs. Indien partijen in onderling overleg geen overeenstemming bereiken over de koopprijs zal een groep van deskundigen, als bedoeld in artikel 15 lid 4 van de VOF-akte, de koopprijs vaststellen…
”
2.4.
Artikel 15 lid 4 van de vof-akte luidt als volgt:
“Vaststelling van de waarde van het wegens overbedeling verschuldigde zal geschieden in onderling overleg tussen de vennoten en bij gebreke van overeenstemming door een groep deskundigen waarvan één door de voortzettende vennoot, één door de uittredende vennoot en één door de aldus aangewezen deskundigen wordt aangewezen”.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] zal veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een deskundige aan te wijzen en aan [eiser] de naam en kantoorgegevens van deze deskundige mee te delen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000 voor ieder dag of gedeelte van een dag dat [gedaagde] na ommekomst van deze termijn hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 70.000;
2. zal bepalen dat [eiser] machtiging wordt verleend om na twee weken na ommekomst van de termijn bedoeld onder 1. zelf die deskundige aan te wijzen;
3. [gedaagde] zal veroordelen om binnen drie dagen na benoeming van de derde deskundige, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, aan de derde deskundige ter beschikking te stellen, zulks op eerste verzoek van de derde deskundige, alle documenten die door de derde deskundige van belang worden geacht voor de waardebepaling overeenkomstig artikel 15 van de vennootschapsakte, alsmede op eerste verzoek van de derde deskundige al datgene te doen dat de derde deskundige nodig acht om de waarde te bepalen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagde met de nakoming van enig deel in gebreke blijft, met een maximum van € 200.000;
4. een zodanige beslissing zal nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
5. [gedaagde] in de kosten van deze procedure zal veroordelen, nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Ter onderbouwing van zijn vordering voert [eiser] - samengevat- het volgende aan. Partijen zijn na ondertekening van de beëindigingsovereenkomst in overleg getreden over de koopprijs maar hebben hierover geen overeenstemming bereikt. Ingevolge de beëindigingsovereenkomst dient in dat geval een groep van deskundigen, als bedoeld in artikel 15 lid 4 van de vof-akte, de koopprijs vast te stellen
Nu [gedaagde] weigert een deskundige te benoemen is het niet mogelijk de waarde van de onderneming vast te stellen en is het voor [eiser] niet mogelijk om de onderneming voort te zetten. Gelet hierop dient [gedaagde] te worden veroordeeld om een deskundige aan te wijzen.
3.3.
[gedaagde] stelt bereid te zijn om een deskundige te benoemen, te weten drs. T.D. van der Velde AA RB van Accon Avm, maar hij verbindt hieraan de voorwaarden dat de deskundigen rekening dienen te houden met een compensatie voor de door hem verrichte arbeid en dat hij drie jaar lang het recht van eerste koop verkrijgt, hetgeen in reconventie ook door hem wordt gevorderd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. zal bepalen dat de aan te stellen deskundigen bij de vaststelling van de koopprijs betrekken een compensatie voor het feit dat [gedaagde] sedert 10 maart 2015 zijn arbeid volledig heeft ingebracht in de vennootschap en dat [eiser] in dezelfde tijd geen arbeid heeft ingebracht.
2. zal bepalen dat indien [eiser] het aandeel van [gedaagde] in de vennootschap verwerft, de verkrijger gedurende 3 jaren vanaf de overdracht de vennootschap niet geheel of gedeeltelijk mag vervreemden zonder dit geheel of gedeelte eerst aan te bieden aan de vervreemder tegen een prijs die in onderling overleg tot stand komt, dan wel wordt bepaald op een wijze als voorzien in de vennootschapsakte
3. [eiser] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.
4.2.
Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [gedaagde] - samengevat-  dat zijn vordering op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid danwel gewoonte dient te worden toegewezen.
4.3.
[eiser] voert verweer strekkende tot afwijzing van de vordering van [gedaagde] , zulks met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Het gevorderde leidt tot een declaratoir dan wel (mogelijk) constitutief vonnis. Dat is in kort geding niet mogelijk. Bovendien ontbreekt een grondslag voor de vordering. De waarderingsmaatstaf is namelijk in artikel 15 lid 4 van de vof-akte opgenomen en deze biedt geen ruimte voor de gevorderde compensatie voor arbeid. Daarnaast bieden de vof-akte en de beëindigingsovereenkomst geen grond voor het recht van eerste koop door [gedaagde] .
Voor toewijzing van de vordering op basis van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en de billijkheid bestaat voorts geen aanleiding nu daarvoor een basis in de contractuele verhouding tussen partijen is vereist en deze geheel ontbreekt, zo stelt [eiser] .
4.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Het spoedeisend belang van [eiser] vloeit voort uit de aard van de vorderingen. [gedaagde] heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
5.2.
[gedaagde] is bereid een deskundige aan te wijzen maar verbindt hieraan een tweetal voorwaarden. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
In de beëindigingsovereenkomst zijn partijen primair overeengekomen dat zij in onderling overleg de koopprijs bepalen en subsidiair, indien zij geen overeenstemming bereiken, dat de koopprijs wordt vastgesteld door een groep deskundigen waarvan één door de voortzettende vennoot, één door de uittredende vennoot en één door de aldus aangewezen deskundigen wordt aangewezen. (artikel 15 lid 4 van de vof-akte)
Partijen zijn in voormelde beëindigingsovereenkomst niet overeengekomen hoe te handelen indien één van de partijen geen deskundige aanwijst. Daaruit volgt dat [gedaagde] op basis van artikel 15 lid 4 van de vof-akte niet alleen het recht maar ook de plicht heeft om een deskundige aan te wijzen.
5.3.
Gelet op het voorgaande zal het door [eiser] gevorderde worden toegewezen als na te melden.
5.4.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Het spoedeisend belang van [gedaagde] vloeit voort uit de aard van de vorderingen. [eiser] heeft het spoedeisend belang bovendien niet betwist.
6.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verdraagt de vordering van [gedaagde] zich niet met de aard van deze procedure.
Vaste jurisprudentie is dat aan beslissingen die in kort geding zijn gegeven, geen gezag van gewijsde als bedoeld in artikel 236 Rv toekomt (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). Daaruit volgt dat in kort geding geen materiële of formele rechtstoestand in het leven kan worden geroepen of kan worden gewijzigd of opgeheven, tenzij de wet een dergelijke bevoegdheid uitdrukkelijk toekent (zoals ten aanzien van een beslissing tot opheffing van een beslag).
Gelet hierop leent een kort geding zich niet voor de vaststelling van het door [gedaagde] gevorderde, met name niet voor de vaststelling dat de deskundigen rekening dienen te houden met een compensatie voor de door hem verrichte arbeid.
Een zodanige vaststelling is immers declaratoir van aard en behelst geen voorlopige voorziening, zodat de door [gedaagde] gevraagde voorziening reeds op die grond dient te worden afgewezen.
Voor de vordering dat [gedaagde] drie jaar lang het recht van eerste koop dient te verkrijgen geldt bovendien dat daarvoor geen grondslag in de vof-akte of in de beëindigingsovereenkomst bestaat.
Anders dan [gedaagde] betoogt kan de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid evenmin een zelfstandige grondslag voor deze vordering vormen.
6.3.
De vorderingen van [gedaagde] zullen daarom worden afgewezen.
6.4.
Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt [gedaagde] een deskundige aan te wijzen en aan [eiser] de naam en kantoorgegevens van deze deskundige mee te delen, zulks binnen drie dagen na betekening van dit vonnis;
7.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 7.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 70.000,00 is bereikt,
7.3.
machtigt [eiser] om na twee weken na ommekomst van de termijn bedoeld in 7.1. zelf die deskundige aan te wijzen;
7.4.
veroordeelt [gedaagde] om binnen drie dagen na benoeming van de derde deskundige, aan de deskundigen ter beschikking te stellen, zulks op eerste verzoek van de deskundigen, alle documenten die door de deskundigen van belang worden geacht voor de waardebepaling overeenkomstig artikel 15 van de vennootschapsakte, alsmede op eerste verzoek van de deskundigen al datgene te doen dat de deskundigen nodig achten om de waarde te bepalen,
7.5.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan enig deel van de in 7.4 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 200.000,00 is bereikt,
7.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
7.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.9.
wijst de vorderingen af,
7.10.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2015.