ECLI:NL:GHDHA:2015:3538
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.121.566/01
Zaak-rolnummer rechtbank: 355176/HA ZA 10-1675
Arrest d.d. 15 december 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. N. Overeem te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] Onroerend Goed Advies B.V.
,
gevestigd te Berkhout,
geïntimeerde in het princpaal appel,
apellante in het incidenteelappel,
hierna te noemen: [geintimeerde],
advocaat: mr. B.A. Beenen te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 1 februari 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van 19 december 2012  van de rechtbank Rotterdam. Vervolgens heeft [appellant] bij memorie van grieven (met producties) vier grieven en een voorwaardelijke grief aangevoerd tegen het eindvonnis en het tussenvonnis van 13 april 2011, welke grieven [geintimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Bij diezelfde memorie heeft [geintimeerde] op haar beurt hoger beroep ingesteld en twee grieven aangevoerd.
Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
De beoordeling van het hoger beroep
In het principale en het incidentele appel
1. De rechtbank heeft in deze zaak op 13 april 2011 een tussenvonnis uitgesproken, waarbij aan [appellant] bewijs is opgedragen. Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank op 19 december 2012 eindvonnis uitgesproken.
In het tussenvonnis heeft de rechtbank onder 2 feiten als vaststaand aangenomen. Ook in het eindvonnis heeft de rechtbank feiten vastgesteld, onder 2.3.1 tot en met 2.3.4, deels met herhaling van de in het tussenvonnis vastgestelde feiten. Tegen die vaststellingen is geen bezwaar gemaakt, zodat het hof daarvan zal uitgaan.
2. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen:
(1) dat in artikel 29 van de Algemene Bepalingen van Geldleningen en Zekerheidsstelling die van toepassing zijn op de financieringsovereenkomst en de hypotheekakte van 21 juni 2006 een verrekenbeding ten gunste van SNS is opgenomen, waarin staat dat SNS bevoegd is om hetgeen zij van de schuldenaar heeft te vorderen te verrekenen met tegenvorderingen van de schuldenaar op SNS;
(2) dat in de hypotheekakte is bepaald dat deze (eerste) hypotheek op het perceel diende tot zekerheid van de betaling van alle verplichtingen, die HRV2, [H&R] Groep B.V., [geintimeerde] Holding B.V. en [geintimeerde] te eniger tijd jegens SNS mochten hebben;
(3) dat partijen het erover eens zijn dat SNS bevoegd was de verkoopopbrengst te verrekenen met de schulden van deze vier vennootschappen aan SNS (tussenvonnis onder 5.1);
(4)  dat lening 381936, die dateerde van na de financieringsovereenkomst van 21 juni 2006, geen betrekking had op de ontwikkeling van het perceel, maar op een project van [H&R] (“H&R”) in Assendelft en dat het openstaande bedrag van de lening tenminste
€ 203.157,27 beliep (onder 5.2).
3. De rechtbank heeft aan de hiervoor onder (3) weergegeven overweging toegevoegd: “Niet blijkt echter dat SNS tevens bevoegd was de verkoopopbrengst te verrekenen met schulden aan SNS van andere vennootschappen behorende tot het [H&R] concern, zoals H&R”.
De rechtbank heeft vervolgens [appellant] opgedragen te bewijzen:
(1) dat SNS op grond van de eerste hypotheek gerechtigd was om zich voor lening 381936 te verhalen op de verkoopopbrengst;
(2) dat [geintimeerde] heeft ingestemd met ontvangst van niet meer dan € 39.328,55 uit de verkoopopbrengst.
4. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank in haar eindvonnis onder 2.3.9. overwogen:
(1) dat kan worden geconcludeerd dat SNS gerechtigd was zich uit hoofde van haar hypotheekrecht op het perceel óók op de verkoopopbrengst van het perceel te verhalen voor haar vordering  ter zake van lening 391936, die ten tijde van de verkoop meer dan € 203.157,27 bedroeg;
en onder 2.5:
(2) dat [geintimeerde] uiteindelijk en met uitgesproken tegenzin ermee heeft ingestemd dat het perceel werd verkocht en geleverd aan SBOR en dat de verkoopopbrengst zou worden verdeeld tussen SNS, de Rabobank en [geintimeerde], waarbij de laatste slechts € 39.328,55 zou ontvangen.
Dit bracht volgens de rechtbank mee dat de afspraak die [geintimeerde] op of omstreeks 11 mei 2009 met HRV 2 had gemaakt, dat bij de verkoop van het perceel aan haar het investeringsbedrag van € 128.605,- direct uit de verkoopopbrengst zou worden voldaan, niet meer gold.
5. Onder 2.7 voegt de rechtbank daaraan echter toe dat dit nog niet betekent dat de vordering moet worden afgewezen. Volgens de rechtbank was de instemming “kennelijk beperkt tot de afrekening van de verkoopovereenkomst” en is niet gebleken dat [geintimeerde] “afstand deed van haar aanspraken jegens [appellant], noch dat [appellant] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat [geintimeerde] die aanspraken wilde prijsgeven”.
6. Inzet van deze procedure is de in de dagvaarding geponeerde en later uitgewerkte stelling van [geintimeerde] dat [appellant] als bestuurder van HRV2 een onrechtmatige daad jegens haar heeft gepleegd nu hij heeft bewerkstelligd:
(1) dat de verkoopopbrengst van het perceel is aangewend voor aflossing van lening 381936 bij SNS en
(2) dat ten behoeve van de Rabobank een tweede hypotheek is gevestigd op het perceel zonder de benodigde toestemming van [geintimeerde].
Dit alles heeft volgens [geintimeerde] ertoe geleid dat HRV2 haar verplichtingen uit de SOK jegens haar niet meer kon nakomen.
Voorts verwijt [geintimeerde] aan [appellant] dat hij op 11 mei 2009 heeft ingestemd met de door [geintimeerde] gestelde voorwaarde betreffende de verkoop van het perceel aan de Stichting, inhoudende dat de investering die [geintimeerde] in het project had gedaan aan haar zou worden betaald, terwijl hij wist of kon weten dat HRV2  die betalingstoezegging nooit zou kunnen nakomen. [appellant] heeft volgens [geintimeerde] door een serie listige kunstgrepen het aan [geintimeerde] toegezegde geld weggesluisd naar SNS en de Rabobank waardoor HRV2 de voorwaarden, waaronder [geintimeerde] akkoord is gegaan met de verkoop van de grond (volledige terugbetaling van haar investering), niet heeft kunnen nakomen en [geintimeerde] is achtergebleven met een vordering op een lege vennootschap, HRV2.
7. Deze stellingen moeten worden getoetst aan het uitgangspunt in de jurisprudentie dat van bestuurdersaansprakelijkheid  (in dit geval: van [appellant]) in dezen eerst sprake kan zijn indien komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap (hier: HRV2) tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (HR 8 december 2006, NJ 2006, 659; Ontvanger/X).
8. Het hof ziet aanleiding eerst de grieven I tot en met III van [appellant] en grief 1 van [geintimeerde] te bespreken. Grief I van [appellant] is gericht tegen het tussenvonnis onder 5.5. tot en met 5.8, de grieven II en III zijn gericht tegen het eindvonnis onder 2.7 en 2.10 tot en met 2.12. Grief 1 van [geintimeerde] richt zich tegen r.o. 2.5 van het eindvonnis. Het hof overweegt met betrekking tot deze grieven gezamenlijk als volgt.
9. De rechtbank gaat ervan uit dat [geintimeerde] en [H&R] de SOK zijn aangegaan met het doel om samen op het aan te kopen perceel het project te realiseren. ‘Uit hetgeen door partijen naar voren is gebracht’, aldus de rechtbank onder 5.7 van het tussenvonnis, ‘blijkt dat de samenwerking grotendeels in lijn met de SOK is voortgezet, ook nadat [geintimeerde] en [H&R] hadden besloten dat het perceel zou worden gekocht door HRV2 – een zustervennootschap van H&R – in plaats van door een nog op te richten Ontwikkelingscombinatie , zoals voorzien in de SOK’.
10. [appellant] bestrijdt terecht het oordeel van de rechtbank dat uit hetgeen door (beide) partijen naar voren is gebracht blijkt dat de samenwerking grotendeels in lijn met de SOK is voortgezet. [appellant] heeft in eerste aanleg (en ook in hoger beroep) uitdrukkelijk betwist dat [geintimeerde] en [H&R] B.V., de twee partijen die de SOK hebben ondertekend, hun samenwerking ‘grotendeels in lijn met de SOK’ hebben voortgezet, nadat HRV2 de grond had gekocht. Het oordeel van de rechtbank vindt evenmin elders steun. [appellant] wijst terecht erop dat de contractspartijen volgens artikel 1.1. van de SOK een v.o.f. zouden oprichten en dat deze v.o.f. het perceel ten behoeve van het project zou verwerven. Volgens artikel 3.1 is het project verdeeld in vier fasen. In fase 1 zou de v.o.f. de grond verwerven. In werkelijkheid heeft de v.o.f. het perceel niet verworven; de contractspartijen zijn hiervan gezamenlijk bewust afgeweken en hebben het ertoe geleid dat HRV2 de grond heeft gekocht, waarbij SNS
€ 1.369.630,- aan HRV2 heeft geleend tegen onderzetting van de grond.
[geintimeerde] en [appellant] laten overigens in het midden om welke reden HRV2 de eigenares is geworden van de grond. Zij zullen daarvoor hun redenen hebben gehad. Hoe dan ook: dat de contractspartijen de SOK hebben willen voortzetten blijkt hieruit niet.
11. Aan de fasen die daarna waren voorzien zijn de contractspartijen niet eens toegekomen: het project heeft geen doorgang kunnen vinden omdat duidelijk werd dat de gemeente Amsterdam geen medewerking wenste te verlenen aan een wijziging van de bestemming die noodzakelijk was om er te mogen bouwen; het was duidelijk dat de noodzakelijke bouwvergunning niet zou worden verleend. In artikel 8.1 van de SOK is bepaald dat de overeenkomst tussen de contractspartijen is aangegaan voor de duur van de ontwikkeling en realisatie van het project. Vast staat dat het project niet is ontwikkeld en gerealiseerd. In artikel 8.2 is onder meer bepaald dat elk van de contractspartijen vrij is de samenwerking te beëindigen als het project niet te realiseren is zonder verlies, of met een onverantwoord gering positief resultaat, of als er geen kopers te vinden zijn.
De contractspartijen konden dus van elkaar af als het project geen of te weinig geld zou opleveren. Die situatie deed zich hier a priori voor: niet alleen bleek het project niet te realiseren zonder verlies, sterker nog: het project bleek in het geheel niet te realiseren. De v.o.f. is niet opgericht en er bestond ook geen uitzicht op dat het project ook maar iets aan geld zou opleveren. Dat betekende dat elk van de contractspartijen de samenwerking kon beëindigen. De - geslaagde - poging die HRV2 heeft ondernomen om de grond waarop het project gerealiseerd had moeten worden te verkopen aan een derde (SBOR) kan daarom naar het oordeel van het hof niet worden gezien als een daad ter voortzetting van de SOK, het is eerder een daad tot afwikkeling van de samenwerking dan tot voortzetting daarvan.
Ingevolge artikel 5.1 van de SOK had elk van de contractspartijen vervolgens de door haar gemaakte kosten zelf te dragen.
Kortom: partijen waren niet langer gebonden aan de SOK en hebben deze niet voortgezet. En bij gebreke van andersluidende afspraken of aanwijzingen geldt naar het oordeel van het hof voor de investering die [geintimeerde] heeft gedaan als uitgangspunt, dat ieder verlies op het door haar ingelegde geld door haar zelf diende te worden gedragen, zoals ook geldt voor de andere contractspartij [H&R] B.V.. [geintimeerde] en [H&R] B.V. waren immers deelnemers in een risicodragend project. Dat betekent dat, als het project zou mislukken, de kans bestond dat zij hun inleg geheel konden verliezen. Dat is wat [H&R] B.V. betreft ook daadwerkelijk het geval geweest. En het zou wat [geintimeerde] betreft ook hebben kunnen gebeuren, ware het niet dat zij in de fax uit Aruba als voorwaarde voor haar medewerking aan de verkoop aan SBOR had bedongen € 128.605,- te ontvangen, waarmee [appellant] akkoord is gegaan. En dat heeft haar nog € 39.328,- opgeleverd.
12. De rechtbank heeft volgens [geintimeerde] ten onrechte aangenomen dat [geintimeerde] ermee akkoord is gegaan dat de verkoopopbrengst van het perceel zou worden verdeeld tussen SNS, de Rabobank en [geintimeerde].
Het hof overweegt als volgt. Uit de verklaringen van de getuigen [getuige] (SNS) en [appellant] volgt dat de reden dat SNS akkoord is gegaan met minder geld dan waarop zij recht kon doen gelden was, dat de Rabobank beslag had gelegd op de grond, zodat deze niet zonder haar medewerking (in de vorm van royement van de hypothecaire inschrijving) kon worden overgedragen aan de koper. Daarom vreesde SNS dat de verkoop en overdracht niet door zouden gaan en dat SNS daardoor in een nog ongunstiger positie terecht zou komen, omdat de grond kort daarop voorzienbaar in waarde zou kelderen.
[geintimeerde] heeft dit niet bestreden, en het volgt ook uit de getuigenverklaringen van [getuige] (SNS) en [appellant], zodat het hof daarvan uitgaat.
De getuige [getuige] (SNS) heeft verklaard dat hij op zeker moment contact had met [appellant] over de verkoop van het perceel. SNS had volgens [getuige] recht op de gehele netto opbrengst van de verkoop aan de stichting en ook lening 381936 moest bij de verdeling van die opbrengst moest worden betrokken. Op dat moment was er volgens de getuige een betalingsachterstand van meer dan drie maanden zowel voor de financiering van het Baroniepad (= het perceel) als voor de lening 381936.
De getuige merkt terecht op dat deze achterstand grond was voor opeising van de totale vorderingen; als eerste hypotheekhouder had SNS recht op voldoening van beide vorderingen. De getuige heeft contact gehad met [werknemer] van de Rabobank. De bank had beslag gelegd op het perceel en wilde ook een deel van de verkoopopbrengst, naar [getuige] meent een bedrag van € 100.000,-, als voorwaarde voor medewerking aan de verkoop. Uiteindelijk stemde de bank ermee in dat zij een lager bedrag zou ontvangen.
Op zeker moment is de getuige gebeld door [appellant] die hem zei dat [geintimeerde] bij hem op de kamer zat en dat deze ook een deel van de verkoopopbrengst wilde hebben. De getuige heeft gezegd dat hij het met [geintimeerde] niet eens was, omdat [geintimeerde] slechts hoofdelijk medeschuldenaar was en concurrent crediteur, die geen recht kon doen gelden op enig bedrag.
[geintimeerde] zei volgens de getuige dat hij ook werkzaamheden had verricht voor het project Baroniepad en dat het niet zo kon zijn dat alleen hij risico liep. De getuige verklaart te hebben gerepliceerd dat [geintimeerde] en de Rabobank er samen uit moesten komen en dat [geintimeerde], als deze meer wilde hebben, dat maar met de Rabobank moest bespreken, waaraan de getuige heeft toegevoegd dat hij geen Sinterklaas was. Daarmee bedoelde de getuige kennelijk dat SNS zich niet verplicht voelde nog meer van haar vordering in te leveren dan zij al had gedaan.
13. Wat de tweede hypothecaire lening van de Rabobank betreft geldt het volgende.
[appellant] stelt dat de tweede hypothecaire lening bij de Rabobank is afgesloten omdat het [H&R] concern in zwaar weer verkeerde en dreigde failliet te gaan; de salarissen moesten worden betaald hetgeen zonder hulp van de bank niet had gekund.  Het hof acht aannemelijk dat, indien de Rabobank deze lening niet zou hebben verstrekt, het [H&R]-concern, met inbegrip van HRV2, eerder failliet zou zijn gegaan dan nu het geval is geweest, en dat SNS als preferente schuldeiser in dat geval de gehele verkoopopbrengst (€ 1,7 miljoen) zou hebben verrekend met haar vorderingen. Dat laatste volgt uit de verklaring van de getuige [getuige] van SNS, die verklaart dat hij wel had willen procederen tegen de Rabobank en [geintimeerde] om hun medewerking te verkrijgen (de getuige bedoelt kennelijk: ter erkenning van de preferente schuldeiserpositie van zijn bank), maar dat hij vanwege de tijdsdruk ervoor heeft gekozen een regeling te treffen. De SNS bank heeft dus eieren voor haar geld gekozen en heeft afgezien van het volledig innen van haar vordering.
Zou SNS daartoe niet bereid zijn geweest, dan zou er voor [geintimeerde] aanzienlijk minder en misschien zelfs niets hebben geresteerd. In dat geval zou [geintimeerde] het door haar ingelegde geheel of voor een groot deel hebben verloren; toen het faillissement naderhand eenmaal een feit was zijn immers geen uitkeringen gedaan aan concurrente crediteuren zoals de contractspartijen en er is geen reden aan te nemen dat het anders was toen de Rabobank de lening verstrekte.
Het hof voegt hieraan toe dat [geintimeerde] niet heeft bestreden akkoord te zijn gegaan met de eisen die de Rabobank had gesteld in haar e-mails van 23 en 24 april 2009, inhoudende dat een tweede hypotheek zou worden gevestigd op het perceel.
14. Al met al moet het voor [geintimeerde] voorafgaand tijdens zijn gesprek met [appellant] op diens kantoor duidelijk zijn geweest dat HRV2 in een financieel benarde positie verkeerde en dat datzelfde ook gold voor de investering van [geintimeerde] in HRV2. Dat [geintimeerde] een groot deel van haar investering had kunnen kwijtraken als SNS haar hele vordering zou hebben verhaald op de verkoopopbrengst wordt bevestigd door de eindafrekening (producties 9 en 10 bij de dagvaarding), waaruit blijkt dat SNS genoegen heeft genomen met een gedeeltelijke aflossing van € 203.157,27, waardoor haar totale vordering in de nota van afrekening uitkwam op
€ 1.620.000,-. De verkoopprijs bedroeg € 1.700.000.- k.k., een verschil van € 80.000,- . Er resteerde derhalve voor de Rabobank en HRV2 € 80.000, waarvan na aftrek van kosten ter verdeling overbleef € 78.657,10, ofwel voor ieder van beide € 39.328,55. HRV2 heeft haar deel onverplicht betaald aan [geintimeerde]. Dat SNS en de Rabobank genoegen hebben genomen met minder dan waarop zij recht konden doen gelden, is het resultaat van het besproken onderhandelingsproces waarover de getuigen [appellant], [getuige] en [geintimeerde] hebben verklaard.
15. De heer [geintimeerde] heeft als getuige verklaard dat [appellant] hem tijdens hun gesprek na terugkeer uit Aruba op diens kantoor had gezegd dat hij de volgende dag het faillissement van [H&R] zou aanvragen. [geintimeerde] voelde zich met de rug tegen de muur. Hij was het met de besproken afrekening niet eens maar het kon zo niet anders. ‘Ik heb meerdere keren gezegd dat ik het er niet mee eens was maar dat het zo maar moest. Er was op dat moment geen tijd en mogelijkheid voor een andere oplossing. De uitkomst van deze gesprekken was dus dat het perceel zou worden getransporteerd en dat de verkoopopbrengst zou worden verdeeld tussen SNS, de Rabobank en mijzelf.’
16. Uit deze verklaring blijkt dat de heer [geintimeerde] onder druk van de omstandigheden (het dreigende faillissement van de hele [H&R] groep, een dreiging die zich kort daarna  inderdaad heeft verwerkelijkt) akkoord is gegaan met de besproken afrekening (‘dat het zo maar moest’) als gevolg waarvan [geintimeerde] slechts € 39.328,- ontvangen, hetzelfde bedrag als de Rabobank heeft ontvangen.
De getuige [geintimeerde] voegt nog toe: ‘Ik ging ervan uit dat ik de rest van het bedrag van
€ 128.000,-, circa € 80.000,- , zou krijgen van de vennootschappen van [H&R] of van [appellant]. Ik heb tegen [appellant] gezegd dat ik verwachtte dat ik de rest zou krijgen. [appellant] zei zoiets als: “dat zullen we nog wel zien’. Ik ging ervan uit dat de vennootschap [H&R] Vastgoed 2 voldoende los stond van de andere vennootschappen van het [H&R] concern.’
17. Op welke als reëel te beschouwen veronderstelling de getuige deze verwachting baseerde zegt hij niet. Van de vennootschappen van het [H&R] concern, die kort daarop vrijwel allemaal failliet zouden worden verklaard, viel immers niets te verwachten. En uit het terughoudende antwoord van [appellant]: ‘dat zullen we nog wel zien’ valt geen toezegging van [appellant] af te leiden dat [geintimeerde] de gewenste betaling op een later moment alsnog zou ontvangen.
18. Onder 2.9 van haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat lening 381936 niet is aangegaan door HRV2, maar reeds in oktober 2005 door H&R, waarbij [H&R] Groep B.V. zich verbond als hoofdelijk medeschuldenaar, terwijl HRV2 zich niet heeft verbonden tot terugbetaling van deze lening. De rechtbank concludeert terecht dat dit meebrengt dat [appellant] niet kan worden verweten dat hij als bestuurder van HRV2 in verband met het aangaan van deze lening onzorgvuldig heeft gehandeld tegen over [geintimeerde].
De besproken grieven I tot en met III van [appellant] slagen. Grief 1 van [geintimeerde] faalt.
19. Grief IV van [appellant] slaagt want [geintimeerde] dient als in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties te worden veroordeeld. Grief 2 van [geintimeerde] faalt nu [geintimeerde] als in het ongelijk te stellen partij geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten toekomt.
20. [geintimeerde] stelt nog te weten dat bij de gemeente Amsterdam weerstand bestond tegen de door de contractspartijen beoogde ontwikkeling van het Baroniepad. [geintimeerde] is ervan overtuigd dat die weerstand op een zeker moment zou zijn gebroken en dat de gemeente vroeg of laat in onderhandeling zou hebben moeten treden met HRV2 over de ontwikkeling van het perceel. [geintimeerde] heeft deze - betwiste - stelling niet onderbouwd, het hof gaat er daarom aan voorbij.
21. De conclusie luidt dat niet kan worden gezegd dat [appellant] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet is nagekomen. Het appel van [appellant] slaagt, het appel van [geintimeerde] slaagt niet.
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geintimeerde] af;
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 73,89 kosten dagvaarding, € 1.188,= vast recht,
€ 10,= getuigentaxe,  en € 5.684,= (4 punten tarief V) salaris advocaat [NAAM]€ 92,82 kosten appeldagvaarding, € 683,= vast recht en € 3.948 (1 ½ punt tarief V) salaris advocaat [NAAM];
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.P. Fokker en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.