ECLI:NL:GHARL:2016:675
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.133.769/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/07/198849/HZ ZA 12-145)
arrest van 2 februari 2016
in de zaak van
Stichting Woonconcept,
gevestigd te Meppel,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Woonconcept
,
advocaat: mr. H.P. de Lange, kantoorhoudend te Heerenveen,
tegen
Belmar Vastgoed Ontwikkeling B.V.,
gevestigd te Ermelo,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Belmar
,
advocaat: mr. W.M.J.M. Heijltjes, kantoorhoudend te Nijmegen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding tot 24 maart 12015 verwijst het hof naar de inhoud van het arrest van die datum.
2
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de processen-verbaal van de op 24 juli en 16 september 2015 gehouden getuigenverhoren en de door partijen naar aanleiding daarvan genomen memories.
3
De nadere beoordeling van de grieven en de vordering
3.1
In het arrest van 24 maart 2015 heeft het hof Belmar toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat Woonconcept zekerheid tot afname zou bieden voor de resterende woningen in deelproject C, als de vermarkting van deze woningen in de particuliere sfeer zou stokken. Het hof zal hierna de vraag beantwoorden of zij in dat bewijs is geslaagd. De verklaringen van de getuigen worden niet door het hof geciteerd; het navolgende bevat een zakelijke weergave van de afgelegde verklaringen, voor zover het hof die van belang acht.
3.2
Getuige [X] had al voorafgaand aan zijn beëdigde verklaring een schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin merkte hij onder meer op dat hij in de gesprekken met de heer [Y] (Woonconcept) heeft besproken dat het onderhavige concept was gericht op een typische cliëntengroep. Daar paste niet zomaar burgerbewoning bij. Gezien de specifieke doelgroep zou het lastig zijn om de resterende woonunits en appartementen zomaar in de vrije markt af te zetten. [Y] gaf aan het logisch te vinden dat Woonconcept de woningen boven het zorggedeelte zelf in ieder geval zou afnemen voor de verhuur. Daarnaast bleef er nog een 3e segment over (deelproject C) dat in de vrije markt zou worden verkocht. Mocht die verkoop niet lukken, dan zou Woonconcept voor een vangnet zorgen, omdat de realisatie en start van de bouw van het totale plan daarvan afhankelijk was, en de afzet van dit 3e segment dus noodzakelijk was om het geheel gerealiseerd te krijgen. [X] was er daarom verbaasd over dat Woonconcept in februari 2012 met het project bleek te willen kappen. Zijn beëdigde getuigenverklaring sluit in grote lijnen op deze lezing aan: [Y] heeft toegezegd dat Woonconcept 'in zou stappen' als uit het deelproject C appartementen voor Belmar onverkoopbaar zouden blijken te zijn. [X] voegt daaraan toe dat de formulering van de vangnetconstructie afkomstig was van [Y] (Woonconcept). De uitvoering van de vangnetconstructie zou er op neer zijn gekomen dat over de koopprijs van de onverkoopbare appartementen met Woonconcept afspraken zouden moeten worden gemaakt. Dat uitgangspunt was naar zijn zeggen duidelijk. Het hof constateert echter dat deze uitleg afwijkt van die van getuige [Z] . Ook hij heeft een schriftelijke verklaring afgelegd. Naar zeggen van [Z] kon volgens [Y] over de vangnetconstructie geen misverstand bestaan, omdat het om een algemeen gebruikte term ging, die inhield dat de gemiddelde reeds afgesproken prijs per m2 voor de resterende, nog te verkopen appartementen zou gaan gelden. Onder ede herhaalt [Z] dat: volgens [Y] was het een term die algemeen werd gebruikt, en hield deze in dat de vierkantemeterprijs zou worden gebaseerd op de prijs van de andere deelprojecten. Je moest dus de vierkantemeterprijs nemen die al voor de andere appartementen bekend was, aldus [Z] , die het begrip 'vangnetconstructie' daarmee - anders dan [X] - geheel plaatst in het kader van de prijsvaststelling. Daarnaast was er volgens hem de harde afspraak dat Woonconcept de appartementen zou overnemen die Belmar niet zou kunnen verkopen.
3.3
De al genoemde [Y] , indertijd werkzaam als manager markt en strategie bij Woonconcept, merkt als getuige op dat een dergelijke fundamentele afspraak wel in de overeenkomst zou zijn opgenomen als de uitleg van [Z] juist zou zijn. Ook de lezing van [X] bestrijdt hij: als daadwerkelijk afnamegaranties zouden zijn verleend, dan had Woonconcept dat in het contract wel geformuleerd. Bij de deelprojecten A en B is dat gebeurd, ook ten aanzien van een specifieke woning in deel C. Voor het overige is ten aanzien van deel C slechts een inspanningsverplichting afgesproken die er volgens [Y] op neer kwam dat Woonconcept op constructieve wijze een gesprek met Belmar zou moeten aangaan. De bepaling in de overeenkomsten over het vangnet drukken volgens hem dan ook precies uit wat met die term is bedoeld. Die afspraak is vrijblijvend geformuleerd, maar er is wel toegezegd dat Woonconcept met Belmar zou onderhandelen als de afzet zou stagneren. Er was in dit opzicht sprake van een soort gentleman 's agreement: ten aanzien van de appartementen in C kwam de afspraak erop neer dat Woonconcept met Belmar in gesprek zou kunnen gaan over eventuele aankoop indien dat passend zou zijn. Er zijn geen concrete afspraken gemaakt over daadwerkelijke verwerving of over in dat geval te betalen koopsommen; er zijn geen afspraken gemaakt die verder gingen dan dat Woonconcept haar kennis en haar kunde zou inbrengen en zich ertoe zou inspannen om oplossingen te vinden als zou blijken dat de particuliere appartementen of een deel daarvan niet in de markt zouden kunnen worden gezet. Het was naar zeggen van [Y] ook in het belang van Woonconcept om dat te doen. Hij voegt daaraan toe dat je dan nog wel onderhandelingsvraagstukken hebt, zoals de vraag hoe lang je doorgaat met het op de markt aanbieden van de appartementen. Bovendien was nog niets afgesproken over eventuele concrete verplichtingen voor het geval dat appartementen ondanks alle inspanningen niet verkocht zouden worden. De vraag zou dan nog steeds zijn voor welk bedrag Woonconcept zou willen kopen. Het plan was om deze appartementen boven de liberalisatiegrens op de markt te brengen, maar als Woonconcept dat uiteindelijk niet haalbaar zou vinden, zou zij ruimte hebben gehad om de oplossing te zoeken in sociale verhuur met een daaraan verbonden lagere koopprijs. Tot april 2010 is geen richting gegeven aan de prijs. Denkbaar zou zijn dat Woonconcept zou voorstellen de prijs voor een sociale woonbestemming te bieden of bijvoorbeeld 70% van de kostprijs, aldus [Y] .
3.4
Getuigen [A] en [B] hebben niets verklaard dat aan het probandum kan bijdragen. Laatstgenoemde bestrijdt juist dat Woonconcept Belmar garanties heeft gegeven ('blanco cheques') tot koop van appartementen in onderdeel C. Ook zij wijst erop dat de prijzen in de sociale sector lager liggen dan in de commerciële sector.
3.5
Nu de verklaringen van [X] en [Z] niet eensluidend zijn en (met name) door [Y] worden bestreden, moet de conclusie luiden dat Belmar niet in de bewijsopdracht is geslaagd. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.
3.6
Indien Belmar heeft bedoeld ter zake van de discussie over de vangnetconstructie te stellen dat op Woonconcept een garantieverplichting uit hoofde van het vangnet rust die moest worden nagekomen voordat haar eigen vordering opeisbaar wordt of voordat Belmar in verzuim kon raken, en dat Woonconcept in de nakoming van die verbintenis is tekortgeschoten (zie met name de conclusie van antwoord onder 25 en 27), dan kan dat de uitkomst van de discussie daarover niet anders maken. In dat geval zou, uitgaande van de zogenoemde Haviltexformule bij de uitleg van overeenkomsten, namelijk voorafgaand aan de getuigenverhoren voorshands het standpunt van Woonconcept hebben vastgestaan dat op haar slechts een inspanningsverbintenis rustte. Door middel van de afgelegde getuigenverklaringen is dat niet ontzenuwd. Voor de motivering van dat dat laatste, verwijst het hof naar de voorgaande bespreking van die verklaringen.
3.7
Het hof overweegt verder het volgende.
3.8
Woonconcept heeft zich er in de conclusie van repliek uitdrukkelijk op beroepen dat de samenwerkingsovereenkomst van 26 september 2006 op grond van het bepaalde in artikel 2 van die overeenkomst in 'geëindigd' en 'uitgewerkt'. Zij heeft om die reden geen belang bij de beoordeling van haar vordering voor zover die ziet op deze overeenkomst. Het hof herstelt in dit verband een verschrijving in rechtsoverweging 4.1 van het arrest van 24 maart 2015, waarin abusievelijk wordt gesproken over een overeenkomst van
16
september 2006.
3.9
Voor de koop/aannemingsovereenkomst van 11 september 2008 geldt het volgende: Woonconcept heeft gevorderd dat de overeenkomst van
12
september 2008 ontbonden wordt verklaard of wordt ontbonden. Hoewel partijen ook op die datum een overeenkomst zijn aangegaan, heeft de rechtbank, kennelijk afgaande op het tussen hen gevoerde debat, de vordering aldus gelezen dat daarmee wordt gedoeld op de koop/aannemingsovereenkomst van
11
september 2008. De memorie van grieven strekt tot toewijzing van de vorderingen zoals die in eerste instantie is ingesteld, zonder dat bezwaar wordt gemaakt tegen deze overweging van de rechtbank. Ook voor Belmar geldt dat zij noch in de memorie van antwoord, noch bij gelegenheid van het gehouden pleidooi heeft betoogd dat de correctie van de rechtbank onjuist zou zijn. Het hof verwijst in dit verband in het bijzonder naar de memorie van grieven, bladzijde 2 onder punt 3. Het hof zal daarom de correctie van de rechtbank overnemen.
3.10
Voor de verdere beoordeling is dus uitsluitend van belang hetgeen komt vast te staan omtrent de inhoud en gevolgen van de koop/aannemingsovereenkomst van 11 september 2008.
3.11
Belmar heeft in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk het verweer gehandhaafd dat zij in de conclusie van antwoord onder 12 tot en met 14 heeft gevoerd. Dat verweer komt erop neer dat Woonconcept niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard (dat de vordering althans had moeten worden afgewezen), omdat zij  aan de rechtbank cruciale informatie heeft onthouden. Dat verweer kan geen doel treffen: Belmar miskent met haar beroep op artikel 21 Rv dat daarmee geen afbreuk wordt gedaan aan de uit artikel 24 Rv voortvloeiende beginsel dat partijen zelf bepalen welke feiten zij aan hun geschil ten grondslag willen leggen en dat artikel 21 Rv er op is gericht de bewuste leugen uit te bannen. Dat daarvan sprake is, valt niet in de stellingen van Belmar te lezen. In het algemeen geldt verder dat de eisende partij feiten en omstandigheden moet aandragen die haar vordering kunnen dragen. De verwerende partij is vervolgens in de gelegenheid om onjuistheden, verdraaiingen of de  onvolledigheid van de feitenweergave te corrigeren. Belmar heeft van die gelegenheid ook gebruik gemaakt. Het enkele feit dat de eisende partij in deze weergave onvolledig is of feiten onjuist dan wel vertekend of gekleurd weergeeft, kan niet tot niet-ontvankelijkheid van die partij leiden. Bij een gemotiveerd verweer rust op haar wel de stelplicht en bewijslast van hetgeen zij aan de vordering ten grondslag legt. Onderbouwt zij de vordering niet, of (mede in het licht van het verweer) niet afdoende, of slaagt zij niet in het op haar rustende bewijs van haar stellingen, pas dan zal de vordering kunnen worden afgewezen.
3.12
Ook de overige weren heeft Belmar gehandhaafd. Voor zover deze voor de beoordeling in dit hoger beroep nog van belang zijn, komen die, zo begrijpt het hof, op het volgende neer.
3.13
Belmar heeft de vordering tot ontbinding of ontbondenverklaring bestreden met een beroep op (zo begrijpt het hof) de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat verweer laat zich als volgt samenvatten: het is gebruikelijk dat wanneer een groot contingent woningen in de markt wordt gezet, pas met de bouw wordt begonnen wanneer 70% is verkocht. In dit geval richtten de zorgen zich specifiek op de 10 appartementen die op de particuliere markt te koop zouden worden aangeboden. Eind 2011 haakte een gegadigde belegger voor die appartementen af. Naar eisen van redelijkheid en billijkheid was Woonconcept vanaf dat moment gehouden om in te gaan op de vraag of die appartementen alsnog op de particuliere markt te koop moesten worden gezet, dan wel om die appartementen zelf op grond van het vangnet af te nemen. Dat heeft zij niet gedaan. In plaats daarvan is zij tot beslaglegging overgegaan.
3.14
Ook dit verweer kan geen doel treffen, nu de stellingen van Belmar over de inhoud van de vangnetconstructie niet zijn komen vast te staan. Tussen partijen staat niet ter discussie dat Woonconcept zich bereid heeft getoond de appartementen af te nemen, uitgaande van een nadere bestemming van die appartementen ten behoeve van de zorgsector, en voor een daarmee overeenstemmende prijs. Gegeven het op Belmar rustende investeringsrisico ter zake van deze appartementen, kon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van haar worden verlangd dat Woonconcept voor die appartementen aanmerkelijk hogere, commerciële en op de vrije markt afgestemde prijzen zou betalen waarvoor Belmar zelf geen koper kon vinden. Het hof heeft al in het tussenarrest van 24 maart 2015 vastgesteld dat Belmar met haar brief van 20 februari 2012 (en nadien) te kennen heeft gegeven in de nakoming van de koop/aanneming tekort te zullen schieten. Woonconcept kan niet het verwijt worden gemaakt dat zij onder die omstandigheden geen marktonderzoek meer heeft willen doen en tot beslaglegging is overgegaan.
3.15
Hetgeen het hof in het arrest van 24 maart 2015 al heeft overwogen omtrent (het moment van) de ontbinding, betekent dat de vordering toewijsbaar is voor zover deze strekt tot het geven van een verklaring voor recht. Het hof verwijst wat dat aangaat kortheidshalve naar rechtsoverwegingen 5.9 juncto 3.12 en 3.13 van het genoemde tussenarrest.
3.16
Belmar heeft erop gewezen dat in artikel 9 van de samenwerkingsovereenkomst uit 2006 is geregeld dat partijen niet gehouden zijn tot enige schadevergoeding indien deze overeenkomst is ontbonden. Ingevolge de artikelen 11 en 12 van die overeenkomst geldt hetzelfde als een beroep op ontbinding door de rechter wordt gehonoreerd of indien de rechter zelf de overeenkomst ontbindt. De overeenkomst van 26 september 2006 is aan de koop/aannemingsovereenkomst van 11 september 2008 gehecht en is daarop door partijen uitdrukkelijk van toepassing verklaard. Ten aanzien van zowel deze samenwerkingsovereenkomst als ook de koop/aannemingsovereenkomst blijft dus volgens Belmar slechts de beoordeling van de ontbindingsvordering over.
3.17
Het hof constateert dat de in artikel 9 van de overeenkomst van 2006 geregelde  ontbinding afhankelijk is gesteld van een schriftelijke verklaring, nadat (en omdat) over de inhoud van de te sluiten koopovereenkomst geen overeenstemming is bereikt. Dat is onverenigbaar met het vaststaande feit dat die overeenstemming wel is bereikt (de koop/aannemingsovereenkomst). Daarmee is het beroep op deze bepaling onvoldoende onderbouwd.
3.18
De tekst van de artikelen 11 en 12 van de samenwerkingsovereenkomst van 2006, zoals overgenomen in de koop/aannemingsovereenkomst en gelezen in onderling verband daarentegen, laat naar het oordeel van het hof wel de door Belmar verdedigde lezing toe dat partijen ten opzichte van elkaar geen enkel recht op enige schadevergoeding hebben indien tot beëindiging van deze overeenkomst is gekomen in een geschil dat is voorgelegd aan het oordeel van de rechtbank, in die zin dat de rechtbank een beroep op ontbinding van de overeenkomst heeft gehonoreerd of zelf tot ontbinding is overgegaan. Het had op de weg van Woonconcept gelegen om deze uitleg gemotiveerd te bestrijden. Dat heeft zij nagelaten, zowel in de conclusie van repliek als bij gelegenheid van het gehouden pleidooi in hoger beroep, nadat Belmar alle in eerste aanleg gevoerde verweren uitdrukkelijk had gehandhaafd. Om die reden treft het verweer van Belmar bij gebrek aan deugdelijke betwisting doel. De vordering ter zake van de schadevergoeding zal om die reden worden afgewezen.
4
Slotsom
4.1
De grieven slagen en treffen deels doel, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de proceskosten tussen partijen in beide instanties compenseren, gelet op de wijze waarop zij over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis  van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 19 juni 2013 en doet opnieuw recht;
verklaart voor recht dat de overeenkomst van 11 september 2008 rechtsgeldig is ontbonden;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder der partijen in beide instanties de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, mr. J. Smit en mr. W.Th. Braams en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 februari 2016.