ECLI:NL:GHAMS:2016:58
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.173.269/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/225411/KG ZA 15-302
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2016
inzake
[X]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. F.M. Wagener te Alkmaar,
tegen
[Y]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Glijnis te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 9 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de voorzieningenrechter) van 16 juni 2015, dat onder bovenvermeld zaak-/ rolnummer is gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- akte overlegging van producties ( [appellant] );
- memorie van antwoord, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 november 2015 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Op verzoek van het hof hebben partijen het hof ieder bij brief van 1 december 2015 ervan in kennis gesteld dat de levering van na te melden perceel grond door [appellant] aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden op 30 november 2015.
Vervolgens is arrest bepaald op heden.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] zal veroordelen tot nakoming van haar uit het tussen partijen op 2 december 2014 gewezen kortgedingvonnis voortvloeiende verplichtingen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerde] in de reële proceskosten, te begroten op € 10.000,00, en de nakosten, met rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en de nakosten, met rente.
2
Feiten
2.1
[appellant] is de vader van [geïntimeerde] . [appellant] is eigenaar van het perceel [adres a] . [geïntimeerde] is eigenares van het aangrenzende perceel [adres b] . Tussen partijen zijn verschillende procedures gevoerd over geschillen over het gebruik van grond rond de woning van [geïntimeerde] .
2.2
Op 7 juli 2014 hebben partijen tijdens de mondeling behandeling van een door [appellant] tegen [geïntimeerde] aangespannen kort geding (zaak- en rolnummer C/14/153069/KG ZA 14-85 over de tussen hen bestaande geschillen een vaststellingsovereenkomst gesloten. De gemaakte afspraken houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
“1. 	[appellant] zal de tussen partijen bekende strook grond genoemd in productie 24 in het
onderhavige kort geding, waarvan de eerste pagina aan dit proces-verbaal is aangehecht,
aan [geïntimeerde] verkopen overdragen onder de hierna volgende condities.
- De koopsom bedraagt € 25.000,--. Van dit bedrag is € 14.000,00 al voldaan. Het resterende
bedrag zal bij gelegenheid van tekening van de hierna te noemen akte van economische
overdracht door storting op de bankrekening van [appellant] worden voldaan. In de
koopakte, die op basis van de in deze vaststellingsovereenkomst neergelegde
overeenstemming door mr. [NAAM]bedingen
worden opgenomen.
(...)
h. Koper mag de bestaande schutting op haar terras behouden.
(...)
n. Op de erfgrens aan de oostzijde zal een poort gemaakt worden van 4 meter breed en
maximaal 1 meter hoog. Op de erfgrens aan de westzijde zal een poort gemaakt worden van 3 meter breed en maximaal 1 meter hoog. De koper draagt de kosten van de bouw en plaatsing van deze hekken en zal zorgdragen voor realisatie daarvan voor 16 september 2014.”
2.3.Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2014 met zaaknummer C/14/156905/KG ZA 14/303 is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
“- 	bepaalt bij wijze van ordemaatregel dat de vaststellingsovereenkomst die op 7 juli 2014
tussen partijen tot stand is gekomen (…) als volgt wordt aangevuld en/of gewijzigd:
(...)
 aan artikel h wordt toegevoegd dat de schutting, als omheining van het terras van koper,
maximaal 6 meter is.
(…)
 partijen zullen een afspraak maken om binnen vier weken na de datum van dit vonnis bij een door koper aan te wijzen notaris te verschijnen waarbij de juridische levering van het perceel grond zal plaatsvinden. Bij het verlijden van de akte zal koper de restant koopsom op de derdengeldrekening van de notaris storten. Verkoper draagt er zorg voor dat de hypotheek ten gunste van zijn ex-echtgenote zal zijn geroyeerd. De kosten van de notaris zullen door beide partijen, ieder voor de helft, worden gedragen.
- bepaalt dat partijen aan de uitvoering van de overeenkomst, met inachtneming van de
hiervoor vermelde aanpassingen, hun medewerking dienen te verlenen, op straffe van een
dwangsom van € 250,-- per dag voor diegene die na betekening van dit vonnis hieraan niet
zijn of haar medewerking verleent, voor ieder van hen met een maximum aan de te verbeuren
dwangsommen van € 5.000,--, behoudens voorzover het gaat om de overeengekomen
betalingsverplichtingen.”
2.4.
Bij exploot van 30 december 2014 is het vonnis van de voorzieningenrechter in
de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2014 aan [geïntimeerde] betekend, met het bevel haar medewerking te verlenen aan de uitvoering van voormeld vonnis en met aanzegging van de verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag dat zij hieraan niet voldoet.
2.5.
In de periode van eind december 2014 tot en met 5 januari 2015 hebben [geïntimeerde] en notaris […] (hierna: de notaris) per e-mail gecorrespondeerd over de levering van het betreffende stuk grond. Voor zover van belang luidt deze correspondentie als volgt:
De notaris aan [geïntimeerde] op zaterdag 27 december 2014 te 11.14 uur:
“ik bel je maar je neemt niet op
mocht je willen passeren laat het me weten, ik kan nog ruimte inplannen”
[geïntimeerde] aan de notaris op zaterdag 27 december 2014 te 12.09 uur:
“(..) Kan ik maandag met jou alles regelen. Ik wil graag passeren voor 31 dec 2014 zoals de rechter stelt.”
De notaris aan [geïntimeerde] op zondag 28 december 2014 te 12.14 uur :
“passeren lukt allen as. woensdag nog
verder raad ik je aan morgen, maandag, als eerste de koopsom + de kosten via telebanking naar ons over te maken
als deze morgen einde van de middag zichtbaar zijn, dan is de volgende stap
dinsdagochtend: kom dan samen met jouw moeder naar kantoor hhw voor het ondertekenen van de royementsakte
(..)
deadline: als koopsom + kosten morgenmiddag (maandag) niet op onze rekening staan, kunnen we dit jaar niet meer passeren”
[geïntimeerde] aan de notaris op zondag 28 december 2014 te 19.42 uur:
“(..) Hoe laat kan ik jou morgenochtend bellen? Ik begrijp de woensdag niet? Waarom dan?”
De notaris aan [geïntimeerde] op maandag 29 december 2014:
“svp niet bellen, de hele dag heb ik afspraken staan
we hebben tijd nodig om de akte voor te bereiden
vragen graag op de e-mail
mijn vraag: lukt het vandaag met het geld?
graag een ja of nee
het is druk op dit moment dus ik kan alleen aandacht schenken aan zaken die al op de planning staat of die nog voor het einde van het jaar kunnen lukken
voor de goede orde, vrijdag 2 januari zijn we dicht”
[geïntimeerde] aan de notaris op vrijdag 2 januari 2015:
“(..) Ben jij vandaag op kantoor aanwezig?”
De notaris aan [geïntimeerde] op maandag 5 januari 2015:
“Vrijdag waren we dicht.
[voornaam Y] , ik heb het gevoel dat je om zaken heendraait.
Bovendien bel je me op oudejaarsdag om half zes (voice mail). Typisch.
Ik had je gevraagd geld over te maken. Ik heb niets binnen zien komen.
De communicatie loopt wat mij betreft alleen via de e-mail. Zie mijn eerdere mail met het stappenplan (eerst geld overmaken, dan royeren, dan passeren)”
2.6.
Bij brief van 16 april 2015 heeft [appellant] [geïntimeerde] gesommeerd - samengevat - over te gaan tot realisering van twee poorten, de schutting in te korten tot zes meter en een datum te regelen waarop de overdracht zal plaatsvinden. Voorts heeft [appellant] bij deze brief het maximum van € 5.000,00 aan te verbeuren dwangsommen van [geïntimeerde] opgeëist.
2.7.
[geïntimeerde] heeft, voor zover van belang, op 26 juni 2015 (dat is na het in dit hoger beroep bestreden vonnis) ter uitvoering van het vonnis van 2 december 2014 executoriaal beslag doen leggen op diverse roerende zaken van [appellant] (twee auto’s en aan aanhanger). Bij vonnis in kort geding van 25 augustus 2015 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet aannemelijk is dat [appellant] zijn verplichtingen uit het vonnis van 2 december 2014 niet is nagekomen en dwangsommen heeft verbeurd. De voorzieningenrechter heeft (daarom) op verzoek van [appellant] het door [geïntimeerde] gelegde beslag op de genoemde roerende zaken opgeheven, uitvoerbaar bij voorraad, met compensatie van de proceskosten.
2.8.
Op 30 november 2015 heeft de levering van het in het geding zijnde stuk grond aan [geïntimeerde] plaatsgevonden.
3
Beoordeling
3.1.
[appellant] heeft in de eerste aanleg van dit kort geding gevorderd dat [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot nakoming van de uit het vonnis van 2 december 2014 voor [geïntimeerde] voortvloeiende verplichtingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat zij een van de desbetreffende verplichtingen niet nakomt, althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag. Daarnaast heeft [appellant] gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de reële proceskosten tot een bedrag van € 5.000,00.
3.2.
Hiertoe heeft [appellant] aangevoerd dat [geïntimeerde] de verplichtingen die voortvloeien uit het vonnis van 2 december 2014 niet nakomt, dat het maximum aan dwangsommen is verbeurd en dat (daarom) een nadere, niet gemaximeerde dwangsom noodzakelijk is. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in ieder geval niet voldaan aan drie verplichtingen, namelijk de verplichting tot het plaatsen van twee poorten, een aan de oost- en een aan de westzijde van de erfgrens (zoals vermeld in de vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2014 onder n), de verplichting tot het inkorten van haar schutting tot zes meter (vaststellingsovereenkomst onder h en het vonnis van 2 december 2014) en de verplichting om bij de notaris te verschijnen voor de levering van de betreffende grond.
3.3.
Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter [geïntimeerde] , samengevat, veroordeeld om binnen acht weken na betekening van het vonnis te voldoen aan de verplichting tot het realiseren van poorten aan de oost- en aan de westzijde van de erfgrens, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van € 1.000,00, uitvoerbaar bij voorraad. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten, gezien de familierelatie tussen partijen, gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.4.
Het hof stelt voorop dat in het vonnis van 2 december 2014 een dwangsom is verbonden aan alle verplichtingen van partijen die voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2014 en de aanpassingen daarop die in voornoemd vonnis zijn vermeld. Het hof ziet, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet in waarom een nadere dwangsom ten aanzien van diezelfde verplichtingen niet mogelijk zou zijn. In dat verband faalt dan ook het verweer van [geïntimeerde] dat de vorderingen van [appellant] reeds moeten worden afgewezen omdat deze te ruim zijn omschreven. Het verweer van [geïntimeerde] dat zij, bij toewijzing van de vorderingen, zal worden geconfronteerd met vele onterechte beslagleggingen en dwangsomclaims van [appellant] , is gemotiveerd betwist en onvoldoende feitelijk onderbouwd en faalt derhalve eveneens.
3.5.
In de
grieven 1 en 2
bestrijdt [appellant] het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] dwangsommen heeft verbeurd ten aanzien van de verplichting haar schutting maximaal zes meter breed te maken en de verplichting om bij de notaris te verschijnen voor de levering van het in het geding zijnde stuk grond. In
grief 3
bestrijdt [appellant] de beslissing van de voorzieningenrechter om een lagere dwangsom vast te stellen dan was gevorderd en de toegewezen dwangsom te maximeren.
3.6.
Ten aanzien van de schutting van [geïntimeerde] geldt het volgende. Gezien de bepaling in de vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2014 onder n en de toevoeging in het vonnis van 2 december 2014
“dat de schutting (..) maximaal 6 meter is”
, acht het hof niet aannemelijk dat partijen bij het maken van deze afspraak ervan uitgingen dat de schutting maar zes meter breed was en daarom niet ingekort hoefde te worden, zoals [geïntimeerde] betoogt. Ook overigens had [geïntimeerde] in ieder geval op grond van de toevoeging in het vonnis van 2 december 2014 moeten begrijpen dat zij verplicht was haar schutting zo nodig in te korten tot maximaal zes meter. Blijkens een proces-verbaal van constatering (productie 15 memorie van grieven) was de schutting van [geïntimeerde] op 21 juli 2015 nog 7,2 meter breed. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep verklaard dat zij pas recentelijk, na het kortgedingvonnis van 25 augustus 2015, haar schutting heeft laten inkorten tot zes meter. Nu het vonnis van 2 december 2014 reeds op 30 december 2014 aan [geïntimeerde] is betekend en zij pas na 25 augustus 2015 aan haar verplichting heeft voldaan, is vooralsnog voldoende aannemelijk dat zij te dien aanzien dwangsommen heeft verbeurd.
3.7.
Dan de verplichting om bij de notaris te verschijnen voor de levering van het betreffende stuk grond. Vooropgesteld moet worden dat de levering inmiddels, op 30 november 2015, heeft plaatsgevonden. [geïntimeerde] was echter op grond van het vonnis van 2 december 2014 verplicht om binnen vier weken na dat vonnis aan de levering mee te werken. Tussen partijen is niet in geschil dat hiervoor een afspraak bij de notaris was gemaakt op 31 december 2014, en dat [geïntimeerde] toen niet is verschenen. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet eerst aan zijn verplichting had voldaan om zorg te dragen voor royement van het hypotheekrecht van zijn ex-echtgenote. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] nagelaten vóór de levering een bewijs van doorhaling van het hypotheekrecht met een uittreksel uit het kadaster over te leggen.
3.8.
Gezien de hiervoor geciteerde e-mailcorrespondentie tussen [geïntimeerde] en de notaris is naar het oordeel van het hof voorlopig voldoende aannemelijk dat het stuk grond op 31 december 2014 vrij van hypotheek geleverd had kunnen worden, maar dat [geïntimeerde] daaraan ten onrechte haar medewerking niet heeft verleend. Uit het e-mailbericht van de notaris van 28 december 2014 blijkt immers dat het ondertekenen van de royementsakte door de ex-echtgenote op de dag voor de levering zou kunnen plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft niet voldaan aan de voorwaarde die de notaris stelde, namelijk de betaling van de koopsom en de kosten, en zij heeft vervolgens pas op 2 januari 2015 weer contact opgenomen met de notaris waardoor de levering niet op 31 december 2014 kon plaatsvinden. De omstandigheid dat [appellant] niet vóór de levering een uittreksel uit het kadaster heeft verstrekt waaruit het royement van de  hypothecaire inschrijving blijkt, kan [geïntimeerde] niet aan [appellant] tegenwerpen, nu, zoals [geïntimeerde] onvoldoende heeft weersproken, in de notariële praktijk de doorhaling van een hypothecaire inschrijving pas vlak voor de overdracht plaatsvindt, met als resultaat dat bedoeld uittreksel uit het kadaster doorgaans eerst na de overdracht van de grond wordt verstrekt. Dit betekent dat [appellant] aan zijn verplichting had voldaan. Omdat de levering pas op 30 november 2015 heeft plaatsgevonden, is voorshands voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] ook ten aanzien van deze verplichting dwangsommen heeft verbeurd. Grieven 1 en 2 slagen derhalve.
3.9.
Daarnaast merkt het hof op dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] na het bestreden vonnis van 16 juni 2015 aan haar verplichting tot het plaatsen van een poort aan de oostzijde van de erfgrens heeft voldaan. [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij tevens een poort aan de westzijde van de erfgrens heeft geplaatst, maar volgens [appellant] betreft dit slechts een “losse” poort die tegen zijn bestaande hek is gezet. Deze is bovendien op de verkeerde plek neergezet, aldus [appellant] . Ook indien ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] inmiddels geheel aan de verplichting met betrekking tot de poorten heeft voldaan, is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] te dien aanzien uit hoofde van het vonnis van 2 december 2014 dwangsommen heeft verbeurd nu zij - naar zij stelt - pas na 16 juni 2015 tot het plaatsen van de poorten is overgegaan. Bovendien heeft [geïntimeerde] desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij één keer in strijd met haar verplichtingen een hek van [appellant] heeft verwijderd.
3.10.
Gezien al het vorenstaande is [geïntimeerde] in ieder geval drie verplichtingen niet (tijdig) nagekomen (de poorten, de schutting en de levering). Vooralsnog is daarom aannemelijk dat zij het maximumbedrag aan dwangsommen uit het vonnis van 2 december 2014 heeft verbeurd. Dit betekent dat de dwangsommen in voornoemd vonnis niet toereikend zijn geweest als prikkel tot nakoming. Het hof acht voorshands voldoende aannemelijk dat de reële vrees bestaat dat [geïntimeerde] ook andere verplichtingen die voortvloeien uit de vaststellingsovereenkomst van 7 juli 2014 en het vonnis van 2 december 2014 niet (tijdig) zal nakomen. Het hof ziet in het vorenstaande reden om (met het oog op de toekomst) de gevorderde, nadere dwangsom toe te wijzen met dien verstande dat het hof de dwangsom zal bepalen op € 250,00 per dag met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,00, behoudens voor zover het gaat om de overeengekomen betalingsverplichtingen, gelet op het bepaalde in artikel 611a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Grief 3 slaagt derhalve in zoverre.
3.11.
In
grief 4
bestrijdt [appellant] de beslissing van de voorzieningenrechter om de proceskosten tussen partijen te compenseren. [appellant] voert hiertoe aan dat dit de zoveelste procedure tussen partijen is. [geïntimeerde] procedeert op basis van een toevoeging terwijl [appellant] zijn eigen advocaatkosten dient te betalen. De familieband doet er in deze zaak niet toe zodat [geïntimeerde] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de reële proceskosten moet worden veroordeeld, aldus [appellant] .
3.12.
Hoewel partijen bloedverwanten in rechte lijn zijn, ziet het hof in de omstandigheden van het geval (kennelijke onwil aan de zijde van [geïntimeerde] ) aanleiding de proceskosten niet te compenseren maar [geïntimeerde] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in beide instanties te veroordelen. Anders dan [appellant] bepleit, ziet het hof echter geen aanleiding voor toewijzing van proceskosten boven het liquidatietarief. Grief 4 slaagt dus slechts voor zover hiervoor vermeld en faalt voor het overige.
3.13.
Grief 5
betreft een veeggrief die om die reden geen afzonderlijke bespreking behoeft.
3.14.
De slotsom is dat de grieven deels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] zullen alsnog worden toegewezen als hierna te melden.
3.15.
[geïntimeerde] zal overeenkomstig het hiervoor in 3.12 overwogene, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de proceskosten van het hoger beroep, die zullen worden begroot volgens het liquidatietarief.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot nakoming van de uit het vonnis van 2 december 2014 met zaaknummer C/14/156905/KG ZA 14/303 voor haar voortvloeiende verplichtingen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per dag met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 25.000,00, behoudens voor zover het gaat om de overeengekomen betalingsverplichtingen;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 381,16 aan verschotten en € 816,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 407,16 aan verschotten en € 2.682,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.M. Smit en W.F. Boele en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.