ECLI:NL:GHDHA:2016:729
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer	: 200.177.445/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/10/480579/ KG ZA 15-789
arrest in het incident d.d. 16 februari 2016
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. V.K.S. Deetman te Dordrecht,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.G. Hoogerwerf te Dordrecht.
Het geding
De vrouw is bij exploot van 21 september 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 3 september 2015, gewezen tussen de vrouw als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en de man als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
De vrouw heeft bij wijze van incidentele vordering de schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het bestreden vonnis ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gevorderd. Daarbij zijn drie producties, elk bestaande uit meerdere bijlagen, overgelegd.
De man heeft ter rolzitting van  24 november  2015 een memorie van antwoord in het incident ingediend. Daarbij zijn twee producties overgelegd.
Partijen hebben hun procesdossier gefourneerd in verband met het te wijzen arrest in het incident.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis bepaald dat de vrouw de in het ouderschapsplan neergelegde zorgregeling moet nakomen en heeft daaraan een dwangsom verbonden. De proceskosten zijn gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde – waaronder de vorderingen in reconventie van de vrouw – is afgewezen.  Bij vonnis van 15 oktober 2015 heeft de voorzieningenrechter - op verzoek van de man - het bestreden vonnis in die zin aangevuld dat dit uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
2. De vrouw vordert dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis zal worden geschorst, met veroordeling van de man in de kosten van het incident, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
3. De man concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de vrouw in haar incidentele vordering, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incident, een bedrag aan salaris voor de advocaat [NAAM].
4. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dit te executeren, ook indien tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld.
5.	Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd:
(i)	de vrouw moet belang hebben bij de door haar verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) 	bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de vrouw, die schorsing vordert, bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de man om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii)	bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
6. Bij de beoordeling van een vordering tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de tenuitvoerlegging bij voorraad. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis  klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
7. De vrouw heeft met betrekking tot de incidentele vordering het volgende aangevoerd:
- De voorzieningenrechter heeft het bestreden vonnis ten onrechte aangevuld met de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. De man had hier in de inleidende dagvaarding niet om verzocht en de rechter zag geen reden dit ambtshalve te bepalen. De mogelijkheid van een aanvulling ex artikel 32 Rv staat niet open, nu de rechter het meer of anders gevorderde had afgewezen. Er is daarom sprake van een juridische misslag.
- Een belangenafwezig moet er toe leiden dat de uitvoerbaarheid van het bestreden vonnis wordt geschorst. De man is niet goed in staat om de dochter van partijen, [naam dochter] , te verzorgen na haar ingrijpende scoliose operatie. Het belang van de vrouw hangt samen met het belang van de gezondheid van [naam dochter] en weegt zwaarder dan het belang van de man.
8. De man heeft de vordering gemotiveerd bestreden en daarop zal hierna, waar nodig, worden ingegaan.
Juridische misslag?
9. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 258 Rv kan een kort gedingvonnis ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het strookt niet met de aard van de voorziening, die kan worden verleend in spoedeisende zaken, dat het aanwenden van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van een kort gedingvonnis kan opschorten. Indien dan ook de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zonder dat daar een motivering of toelichting voor is gegeven, achterwege blijft, kan om een verbetering worden verzocht. Het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren is in een kort gedingprocedure aan te merken als een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De woorden ‘wijst af het meer of anders gevorderde’ staan daaraan niet in de weg, nu uit de motivering van het vonnis niet volgt, dat deze mede het oog hadden op de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Naar het oordeel van het hof is dan ook geen sprake van een juridische misslag.
Belangenafweging
10. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de vrouw een groter belang heeft bij de schorsing dan de man bij de mogelijkheid het bestreden vonnis ten uitvoer te kunnen leggen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is in verband met het volgende.
De belangen die de vrouw aanvoert om niet tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan zijn door haar ten overstaan van de voorzieningenrechter ook naar voren gebracht en deze zijn door de voorzieningenrechter beoordeeld. Het is niet aannemelijk geworden dat de man, ook na de operatie, onvoldoende zou zijn voorgelicht en toegerust om de minderjarige [naam dochter] in het kader van de  zorgregeling bij zich te hebben en te verzorgen, dan wel dat hij die verzorging niet goed op zich zou kunnen nemen. De man heeft de stelling van de vrouw, dat hij verplichte afspraken  met de fysiotherapeut niet zou zijn nagekomen, gemotiveerd betwist en daaraan toegevoegd dat hij wel degelijk een training heeft gehad van de fysiotherapeut. Overige omstandigheden die zouden zijn ingetreden na de bestreden beslissing en die zouden kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken zijn gesteld noch gebleken. Het hof merkt op dat de man ook de stelling van de vrouw, dat haar ter ore is gekomen de man de minderjarige tezamen met de grootvader in een bed laat slapen, gemotiveerd heeft betwist.
11. Het vorenstaande leidt er toe dat de incidentele vordering van de vrouw zal worden afgewezen. Het hof ziet onvoldoende grond om in het incident de vrouw in de kosten te veroordelen en zal deze compenseren.
Beslissing
Het hof:
wijst de incidentele vordering van de vrouw af;
compenseert de kosten in het incident aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verwijst de zaak voor wat betreft de hoofdzaak naar de rol van 8 maart 2016 voor beraad partijen;
wijst het meer of anders gevorderde in het incident af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, I. Obbink-Reijngoud en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.