ECLI:NL:GHSHE:2011:4140
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.002.464
arrest van de vierde kamer van 13 september 2011
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelende te Sittard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Kempen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2007, 22 september 2009, 9 november 2010 en 19 april 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank  Maastricht onder nummer 93814/HA ZA 04-696 gewezen vonnis van 29 juni 2005.
20
Het tussenarrest van 19 april 2011
Bij genoemd arrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen.
21
Het verdere verloop van de procedure
21.1.
[appellant] heeft op 17 mei 2011 een akte van depot genomen en stukken overgelegd.
21.2.
Op dezelfde datum heeft [appellant] een akte uitlating na interlocutoir arrest genomen en daarbij zeven producties overgelegd.
21.3.
De gemeente heeft op 14 juni 2011 een antwoordakte op middels depot ter griffie in het geding gebrachte stukken genomen en daarbij twee producties overgelegd.
21.4.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken opnieuw overgelegd en uitspraak gevraagd.
22
De verdere beoordeling
Definitief ontwerp
22.1.1.
In het tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof in de eerste plaats [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de door de gemeente als productie 1 en 2 bij antwoordakte van 18 januari 2011 overgelegde stukken, en om het definitief ontwerp van de architect [architect van appellant] in het geding te brengen.
22.1.2.
[appellant] heeft bij akte van depot van 17 mei 2011 stukken overgelegd, te weten:
een aantal (fotokopieën van) foto’s van de binnen- en buitenzijde van een kantoorgebouw
pagina’s projectomschrijving van een te bouwen kantoortoren, hoek [straat 1] / [straat 2] te [plaats] d.d. 15 november 2002 (buiten- en binnenwerk, technische installaties, sanitair, lift, bouwkosten en planning) en zes tekeningen gedateerd 15 november 2002 met daarop de vermelding “definitief ontwerp”.
22.1.3.
De gemeente heeft als volgt op deze stukken gereageerd.
De thans gedeponeerde stukken zijn vrijwel identiek aan de door [architect van appellant] in september en oktober 2000 en januari en juni 2001 aan de Welstandscommissie onder de benaming “schetsontwerp” toegezonden stukken. De extra tijdsbesteding schat de gemeente op maximaal één dagdeel.
Bovendien is dit tekenwerk van [architect van appellant] volgens de gemeente niet in november 2002, maar pas onlangs uitgevoerd: blijkens het bijbehorende blad “bouwkosten en planning” gaat [architect van appellant] uit van door [vastgoed] Vastgoed B.V. berekende bouwkosten van € 5.445.363,-- excl. BTW. Dit bedrag komt overeen met de mail van [vastgoed] van 19 november 2008, waarin [vastgoed] (in guldens) bedragen noemt van f 9 mln. voor kantoor en f 3 mln. voor parkeergarage.
De gemeente heeft in december 2007 echter een brief ontvangen van de advocaat [NAAM][appellant] waarbij deze laatste een brief voegt van [architect van appellant] aan [appellant] van 13 november 2007, waarin [architect van appellant] uitgaat van een bouwsom van € 8.250.000,-- excl. BTW en een architectenhonorarium van € 585.750,-- excl. BTW. De gemeente concludeert hieruit dat het definitieve tekenwerk toen nog niet was gemaakt en dat dat recent is opgesteld. De gemeente constateert dat de offertes van de bouwbedrijven (bijlage 1 bij de schadeopstelling van [accountant 2] van 22 januari 2010) dateren van voor 15 november 2002 zodat deze offertes gebaseerd moeten zijn geweest op het schetsplan.
22.2.
Het hof overweegt het volgende.
In het tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld het definitieve ontwerp van de architect [architect van appellant] over te leggen, omdat de vraag was gerezen of het hof zijn eindbeslissing in r.o. 14.2.2 sub B van het tussenarrest van 9 november 2010, waarin was beslist dat ook de kosten van het definitieve ontwerp van [architect van appellant] als schade toewijsbaar was, zou moeten herzien.
[appellant] heeft daarop zes tekeningen d.d. 15 november 2002, genaamd “definitief ontwerp”, overgelegd.
Uit de brief van [architect van appellant] van 6 oktober 2009 (bijlage bij de schadeopstelling van [accountant 2] d.d.
22 januari 2010) blijkt dat hij werkte volgens de SR 1997. Artikel 52 daarvan omschrijft de fasen en werkzaamheden voor een bouwproject, waarbij – kort gezegd -  het voorlopig ontwerp een globale voorstelling van het project betreft met een globaal inzicht in de kosten, terwijl het definitief ontwerp het vastleggen van het bouwproject omvat, het verkrijgen van een beeld per element en per ruimte ten aanzien van de opbouw, materiaal en afmetingen, en een materialisering en dimensionering van het werk en principe-detaillering voor zover nodig voor de architectonische benadering.
Toegespitst op de door [appellant] als “definitief ontwerp” overgelegde tekeningen rijst de vraag of deze tekeningen in voldoende mate de in art. 52 SR 1997 genoemde elementen bevatten om inderdaad als “definitief ontwerp” te kunnen worden aangemerkt. Het hof zal deze vraag voorleggen aan (een) deskundige(n). Het hof is voorshands van oordeel dat met één deskundige, een architect, kan worden volstaan en dat aan deze de vraag moet worden voorgelegd of de zes door [appellant] bij akte van 17 mei 2011 overgelegde tekeningen als “definitief ontwerp” in de zin van de SR 1997 kunnen worden aangemerkt.
Het hof verzoekt partijen zich hierover bij de eerstkomende gelegenheid uit te laten en een,
bij voorkeur eensluidend
, voorstel te doen voor de benoeming van een deskundige.
Deskundigenbericht, advies dr. [accountant van de gemeente]
22.3.1.
In de tweede plaats heeft het hof in het tussenarrest van 19 april 2011 [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op de brief van dr. [accountant van de gemeente] aan de gemeente van 12 januari 2011, waarin [accountant van de gemeente] op verzoek van de gemeente een reactie heeft gegeven op de rapporten van [accountant 2] , en op het artikel van [accountant van de gemeente] uit 2007 in het NTBR.
22.3.2.
De gemeente heeft in haar akte van 18 januari 2011 gesteld dat de schadeberekening van [accountant 2] volstrekt ondeugdelijk is en zij verwijst daartoe naar een brief aan haar van [accountant van de gemeente] van 12 januari 2011.
In deze brief heeft [accountant van de gemeente] zijn mening gegeven over de rapporten van [accountant 2] van 22 januari 2010 (bijlage bij brief [appellant] aan het hof van 26 januari 2010), 22 maart 2010 (bijlage bij brief [appellant] aan het hof van 29 maart 2010) en 21 juni 2010 (prod. 5 bij antwoordmemorie van [appellant] van 13 juli 2010), welk laatste rapport weer een reactie was op het rapport van ZR accountants van 27 mei 2010 (prod. 10 bij memorie van antwoord na comparitie van de gemeente van 1 juni 2010).
[accountant van de gemeente] stelt, kort weergegeven, aan de orde dat ook als huurderving van “andere huurders” niet als schadepost wordt meegenomen (vgl. r.o. 14.3 van het tussenarrest van 9 november 2011), er nog wel beslist moet worden wat dit betekent voor de exploitatiekosten van het gebouw: rusten die voor de hele huurperiode uitsluitend op TWM?
Ook moet volgens hem beslist worden of de door een deskundige te beoordelen huurprijs en huurperiode van TWM (vgl. r.o. 14.2.5 van het tussenarrest van 9 november 2010) bepaald moeten worden per 2004, per 2011, of gemengd: tot en met 2010 uitgaande van tot dat moment bekende feiten en omstandigheden en vanaf 2011 van tot en met 2010 bekende gegevens en verwachtingen.
De verschillende berekeningen van de vermogensschade door [accountant 2] en ZR laten zich volgens [accountant van de gemeente] niet vergelijken. Het hof moet volgens [accountant van de gemeente] de peildatum voor de bepaling van de vermogensschade door een deskundige laten bepalen; volgens [accountant van de gemeente] zou kunnen worden gekozen voor een taxatie van de verkoopwaarde van het pand per 2004 op basis van de toen geldende marktsituatie en verwachtingen. De schade wordt berekend door vergelijking van de situatie met- en zonder schade. [accountant 2] en ZR zouden, ondanks het feit dat zij verschillende methoden gebruiken, dan ook op dezelfde uitkomst moeten uitkomen, maar zij hanteren verschillende uitgangspunten (de wijze van financiering). Wel gaan zij er beiden van uit dat er geen werkelijk gerealiseerde alternatieve opbrengst is, hetgeen [accountant van de gemeente] niet juist acht. [accountant van de gemeente] noemt de door ZR gehanteerde kasstroom-benadering (“DCF-methode”) de “best practice”. [accountant van de gemeente] plaatst nog een aantal kritische kanttekeningen bij het rapport van [accountant 2] van 22 januari 2010, ook bij de daarin gehanteerde berekeningen. Hij adviseert een locale makelaar en een registeraccountant als deskundigen te benoemen en stelt enkele beknopte vragen aan de deskundigen voor.
22.3.3.
[appellant] heeft in reactie daarop gesteld dat [accountant van de gemeente] in een NIRV Nieuwsbrief heeft geschreven dat de DCF-methode niet bruikbaar is als de veronderstellingen niet concreet kunnen worden onderbouwd. [appellant] brengt drie scripties uit 2004, 2002 en 2005 in het geding waaruit volgens hem blijkt dat de methode van het bruto aanvangsrendement (BAR) de geëigende methode is die in dit geval gebruikt moet worden.
Tenslotte legt [appellant] een aantal inlichtingen over met betrekking tot de door hem in zijn akte uitlating d.d. 7 december 2010 voorgestelde deskundige [deskundige] B.V. te [vestigingsplaats] . [appellant] noemt daarin als mogelijke deskundige ook Holland Realty Partners B.V., te [vestigingsplaats] . [appellant] heeft in zijn akte van 7 december 2010 gesteld dat met één deskundige volstaan kan worden en hij heeft een serie vragen voorgesteld. De gemeente heeft in haar antwoordakte van 18 januari 2011 gesteld dat zij bezwaar heeft tegen de door [appellant] gesuggereerde deskundigen.
22.4.1.
Het hof overweegt het volgende.
Zoals overwogen in het tussenarrest van 9 november 2010, r.o. 14.2.3, staat thans vast dat als schadevergoeding zal worden toegewezen de gemaakte kosten, bestaande uit
A. leges, € 18.777,-- met de wettelijke rente vanaf 18 augustus 2000,
B. architectkosten, € 162.500,-- met de wettelijke rente vanaf 19 november 2009,
C. presentatie Rolduc, € 165,-- met de wettelijke rente vanaf 8 december 2002,
D. makelaarskosten, € 595,-- met de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 en € 89,-- met de wettelijke rente vanaf 6 januari 2010,
E. kosten accountant [accountant 2] , € 10.228,50, met de wettelijke rente vanaf de datum van het eindarrest.
22.4.2.
De schade van [appellant] door het afhaken van TWM als huurder, waardoor de aankoop en ontwikkeling van het kantoorpand niet is doorgegaan, moet, zoals het hof heeft overwogen (r.o. 7.4.7. tussenarrest 22 september 2009, r.o. 12.1 tussenarrest 9 november 2010) voor 50% door de gemeente worden vergoed. Het hof heeft deze schade gesplitst aangeduid als “huurderving TWM” en “vermogensschade”.
Deze schadeposten moeten nog begroot worden aan de hand van (een) deskundigenbericht(en).
22.4.3.
Kennis genomen hebbende van de standpunten van partijen over dit/deze deskundigenrapport(en) oordeelt het hof als volgt.
Beide partijen hebben kennelijk een voorkeur voor de benoeming van één deskundige (per onderwerp) en verlangen niet de benoeming van drie deskundigen. Het hof zal niet het voorstel van [appellant] volgen om voor alle vragen slechts één deskundige te benoemen aangezien beide soorten vragen ieder hun eigen deskundigheid vereisen.
Wat betreft de door de deskundigen in aanmerking te nemen (fictieve) uitgangspunten oordeelt het hof dat de huurprijzen per (en vanaf) 1 juni 2004 dienen te worden vastgesteld en dat kan worden uitgegaan van de fictie dat [appellant] het gebouw na één huurperiode aan TWM, aan een derde zou hebben verkocht. Nu partijen, in het bijzonder [appellant] , daarover geen nadere gegevens hebben verschaft stelt het hof voorts vast dat uitgegaan kan worden van de fictie dat [appellant] de bouw zou hebben gefinancierd met 70% (van de executiewaarde van het pand) bancair krediet en 30% risicodragend eigen vermogen.
Het hof overweegt tenslotte dat [appellant] te zijner tijd inzage dient te verschaffen over de werkelijk door hem gerealiseerde, alternatieve winst, die bij wijze van voordeelstoerekening op de schade in mindering komt. Het hof verwijst in dit verband naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 13 april 2010, waarbij [appellant] onder meer heeft verklaard dat hij in plaats van het onderhavige project omstreeks 2004 geïnvesteerd heeft in L&H Comfort Wonen.
22.4.4.
Het hof zal eerst een ter plaatse bekende makelaar die goed op de hoogte is van de huurprijzen en verhuurmogelijkheden van kantoren (ook) in de periode vanaf juni 2004 als deskundige benoemen om antwoord te geven op de volgende vragen:
1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou – uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 -  een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme  huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs – wederom uitgaande van het prijspeil destijds -  zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest?
1. Indien per 1 juni 2004 een kantoorgebouw gerealiseerd zou zijn op het kantorenpark te [plaats] , hoek [straat 1] / [straat 2] , en op dat moment aan een thuiszorginstelling daarin verhuurd zou zijn: 2904 m2 kantoorruimte, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen (2/3 deel van het totale gebouw), hoeveel zou – uitgaande van het prijspeil per 1 juni 2004 -  een redelijke en waarschijnlijke, marktconforme  huurprijs daarvoor op dat moment geweest zijn en hoe zou die huurprijs – wederom uitgaande van het prijspeil destijds -  zich hebben ontwikkeld? Wat zou in die tijd naar uw kennis en ervaring, gelet op de vraag- en aanbodsituatie op de kantorenmarkt ter plaatse in juni 2004, een gebruikelijke, gemiddelde huurperiode daarvoor zijn geweest?
2. Hoe schat u op grond van uw kennis en ervaring omtrent die vraag- en aanbodsituatie vanaf 1 juni 2004 de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw in? Deze rest zou hebben bestaan uit 1452 m2 kantoorruimte, 175 m2 algemene ruimte, 25 ondergrondse en 18 bovengrondse parkeerplaatsen. Kunt u een beredeneerde schatting maken per wanneer die rest (geleidelijk of direct) had kunnen worden verhuurd, en voor welke huurprijzen – uitgaande van het prijspeil destijds - en huurperioden dat zou zijn geweest?
2. Hoe schat u op grond van uw kennis en ervaring omtrent die vraag- en aanbodsituatie vanaf 1 juni 2004 de verhuurbaarheid van de rest van het gebouw in? Deze rest zou hebben bestaan uit 1452 m2 kantoorruimte, 175 m2 algemene ruimte, 25 ondergrondse en 18 bovengrondse parkeerplaatsen. Kunt u een beredeneerde schatting maken per wanneer die rest (geleidelijk of direct) had kunnen worden verhuurd, en voor welke huurprijzen – uitgaande van het prijspeil destijds - en huurperioden dat zou zijn geweest?
3. Kunt u bepalen wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 zou zijn geweest?
3. Kunt u bepalen wat de executiewaarde van het pand per 1 juni 2004 zou zijn geweest?
4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?
4. Hebt u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?
22.4.5.
Het hof zal de heer P. Notten van makelaarskantoor [makelaarskantoor] te [vestigingsplaats] benoemen als deskundige ter beantwoording van deze vragen.
Het door de deskundige vastgestelde voorschot van € 1.427,11 (incl. BTW) dient te worden voldaan door [appellant] .
22.4.6.
Vervolgens zal het hof, nadat de deskundige Notten zijn rapport zal hebben uitgebracht, partijen zich daarover hebben uitgelaten en het hof daarop zal hebben beslist, een tweede deskundige benoemen, en wel een accountant, ter begroting van de (overige) geleden vermogensschade. Het hof zal te zijner tijd een keuze voor een deskundige accountant maken; partijen hebben zich daarover reeds uitgelaten.
Aan die deskundige zal het hof te zijner tijd de volgende vragen voorleggen:
a. U kunt uitgaan van de gegevens die verstrekt zijn door de deskundige Notten in zijn deskundigenrapport, onder meer voor de toerekening van de exploitatiekosten van het gebouw aan TWM en eventuele andere huurders.
Voor de bouwkosten kunt u uitgaan van een bedrag van € 5.445.363,-- (opgave [vastgoed] ). Hoeveel bedraagt de schade van [appellant] wegens gemiste projectwinst, waaronder is te verstaan de winst bij verkoop van het pand aan een derde na afloop van één door de deskundige te schatten huurperiode aan TWM, per die bedoelde datum?
U bent vrij om die methode van schadeberekening toe te passen die u op grond van uw deskundigheid en ervaring in dit geval het meest passend acht.
U kunt voor uw berekening uitgaan van 70% bancaire financiering en 30% financiering met risicodragend eigen vermogen.
b. Hebt u voor het overige nog vragen waarvan u het nuttig acht dat het hof daarvan kennis neemt?
22.4.7.
Het voorschot voor deze deskundige (accountant) en voor de nog te benoemen deskundige (architect) in verband met het definitieve ontwerp zal te zijner tijd, evenals het voorschot voor de deskundige Notten, dienen te worden voldaan door [appellant] .
22.4.8.
Het hof verzoekt partijen zich ter gelegenheid van hun reactie op het deskundigenrapport van Notten ook uit te laten over het door het hof met betrekking tot het definitieve ontwerp van de architect noodzakelijk geachte deskundigenrapport.
22.4.9.
Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.
23
De uitspraak
Het hof:
23.1.
bepaalt dat een deskundigenonderzoek wordt verricht naar de in rechtsoverweging 22.4.4 van dit arrest geformuleerde vragen;
23.2.
benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:
de heer P. Notten
[makelaarskantoor] Makelaars
[adres]
[postcode] [vestigingsplaats]
Tel. [telefoonnummer]
e-mail [email-adres] ;
23.3.
bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van dit arrest aan de deskundige toezendt;
bepaalt dat partijen binnen één week na de datum van dit arrest (een afschrift van) de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking zullen stellen en alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
23.4.
bepaalt dat de deskundige eerst met het onderzoek begint nadat daartoe van de griffier bericht is ontvangen;
bepaalt dat de deskundige bij het onderzoek –
en ten aanzien van de conceptrapportage
– partijen in de gelegenheid stelt opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding wordt gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;
verzoekt de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van dit hof en tegelijkertijd een afschrift van het bericht aan de advocaten van partijen toe te zenden;
bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk, ondertekend bericht van de deskundige ter griffie van dit hof (postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch) moet worden ingeleverd op
twee maanden
nadat door de griffier is bericht dat met het onderzoek kan worden begonnen;
23.5.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op het door deze begrote bedrag van  € 1.427,11 (incl. btw), tenzij partijen binnen veertien dagen na deze uitspraak
bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij (die binnen twee dagen hierop kan reageren bij brief aan de griffier van dit hof met afschrift aan de wederpartij)
tegen de hoogte van het voorschot bezwaar hebben gemaakt, in welk geval het hof op het bezwaar zal beslissen en de hoogte van het voorschot zal bepalen;
bepaalt dat [appellant] genoemde voorschot van € 1.427,11
binnen 2 weken na heden
zal overmaken naar rekeningnummer 56.99.90.572 ten name van Arrondissement 536
‘s-Hertogenbosch onder vermelding van zaaknummer HD 103.002.464;
verzoekt de deskundige, indien het voorschot de kosten te boven mochten gaan, het hof daarover tijdig in te lichten;
23.6.
benoemt mr. P.M.A. de Groot-van Dijken tot raadsheer-commissaris, tot wie de deskundige zich, door tussenkomst van de griffier dient te wenden met (procedurele) vragen en verzoeken indien het onderzoek daartoe aanleiding geeft;
23.7.
verwijst de zaak naar de rol van 17 april 2012 voor memorie na deskundigenonderzoek aan de zijde van [appellant] ;
23.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2011.
griffier						rolraadsheer