ECLI:NL:GHSHE:2015:4567
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.854/02
arrest van 17 november 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil, te Maastricht,
tegen
[INFRA] INFRA B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.M. Breedijk, te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 maart 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht sector civiel recht onder zaaknummer 134047/HA ZA 08-1129 gewezen vonnissen van 21 april 2010 en 8 februari 2012. Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
15
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 17 maart 2015;
het rapport van de door het hof benoemde deskundige van 28 mei 2015 met bijlagen;
de memorie na deskundigenbericht van [appellant] , tevens houdende wijzing van eis, met producties;
de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] met producties.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
16
De beoordeling
16.1.1
Tot aan zijn wijziging van eis bij memorie na deskundigenbericht vorderde [appellant] in hoger beroep, voor zover thans relevant:
I. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] respectievelijk afspraken met [appellant] heeft geschonden en aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade;
II. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de reeds bekende en geleden schade ad € 12.140,22 althans € 10.828,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de (nader te bepalen) dag van de onrechtmatige daad, althans vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een door het hof te bepalen dag tot de dag van betaling;
III. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een voorschot op de nog onbekende schade van € 10.535,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de (nader te bepalen) dag van de onrechtmatige daad, althans vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een door het hof te bepalen dag tot de dag van betaling;
IV. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te vergoeden de overige en toekomstige schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de (nader te bepalen) dag van de onrechtmatige daad, althans vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een door het hof te bepalen dag tot de dag van betaling, met aftrek van de hiervoor genoemde bedragen.
De eiswijziging bij memorie na deskundigenbericht houdt in:
Vervanging van het onder II en III gevorderde door (en dan hernummering van vordering IV tot vordering III):
Primair:
II. geïntimeerden hoofdelijk, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de reeds bekende en geleden schade respectievelijk een voorschot op de nog onbekende schade ten bedrage van € 206.294,48 te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a althans 6:119 BW daarover vanaf de (nader te bepalen) dag van de onrechtmatige daad althans vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een door het hof te bepalen dag tot de dag van betaling;
Subsidiair:
II. a. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de reeds bekende en geleden schade ad € 12.140,22 althans € 10.828,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de (nader te bepalen) dag van de onrechtmatige daad, althans vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een door het hof te bepalen dag tot de dag van betaling; en
b. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een voorschot op de nog onbekende schade van € 10.535,20, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de (nader te bepalen) dag van de onrechtmatige daad, althans vanaf 31 juli 2007 althans vanaf een door het hof te bepalen dag tot de dag van betaling.
16.1.2
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.
Het hof stelt voorop dat de in art. 347 Rv besloten “twee-conclusie-regel” de aan [appellant] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in de memorie van grieven mag wijzigen. Een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat -indien dan nog mogelijk- een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Daarvan is in dit geval sprake omdat de gewijzigde eis betrekking heeft op een verdere concretisering van de volgens [appellant] door de werkzaamheden ontstane schade aan zijn pand zoals deze volgens [appellant] is geconstateerd dan wel voortvloeit uit het rapport van de door het hof benoemde deskundige.
Het hof is van oordeel dat de wijziging toelaatbaar is gelet op het door [appellant] ter zake aangevoerde. Het hof zal recht doen op deze gewijzigde eis. Het hof is hierbij van oordeel dat de hoofdelijkheid per abuis is gevorderd en moet worden gezien als een verschrijving die kan zijn veroorzaakt door het feit dat de vordering van [appellant] in eerste aanleg was ingesteld tegen [geïntimeerde] en de gemeente Maastricht. In dit hoger beroep is de gemeente Maastricht echter niet meer betrokken door [appellant] .
16.2.1
De deskundige heeft op de aan hem onder a. gestelde vraag (had er een grondig onderzoek moeten plaatsvinden aan het pand van [appellant] en de belendende panden (in elk geval het pand van de buurman Steijns op nr. 84) vóór en na de uitvoering van het werk. Zo ja, welke gevolgen zou u verbinden aan het feit dat dit niet is gebeurd?) geantwoord:
“Ja, indien grondig onderzoek had plaatsgevonden en eventuele bestaande gebreken in kaart zouden zijn gebracht zou er nu meer duidelijkheid zijn over vermeende nieuwe schades/scheuren al of niet tengevolge van de rioleringswerkzaamheden. Er is een vooropname gedaan door bureau [bureau] d.d. 25 april 2006. Dit betreft alleen een buitenopname waarbij foto’s gemaakt zijn van slechte kwaliteit en bestaande schades omschreven zijn in termen van: “lichte scheurvorming”. De scheuren/schades zijn niet uitvoerig gekwantificeerd. Er is voor ons nu geen adequaat vergelijkingsmateriaal met betrekking tot de toestand voor/na de rioleringswerkzaamheden ter beoordeling. Wij kunnen nu alleen de huidige schade beoordelen of deze het gevolg kunnen zijn van de rioleringswerkzaamheden.”
16.2.2
De deskundige heeft op de aan hem onder b. gestelde vraag (had er voor de
aanvang van de werkzaamheden een grondig onderzoek moeten plaatsvinden naar het interieur van het pand van [appellant] . Zo ja, wat zou het gevolg volgens u moeten zijn indien dit
niet is gebeurd) geantwoord:
“Ja, nu dit niet heeft plaatsgevonden zal het lastig zijn te achterhalen welke schades/gebreken al aanwezig waren voordat de rioleringswerkzaamheden aanvingen. Evenals in punt a. kunnen wij nu alleen de huidige schade in het interieur beoordelen of deze het gevolg kunnen zijn van de rioleringswerkzaamheden.”
16.2.3
De deskundige heeft op de aan hem onder c. gestelde vraag (was de diepte van de
sleuf die langs het pand van [appellant] is gegraven zodanig dat die sleuf niet zo dicht op zijn
pand had mogen worden gegraven. Zo ja, welke risico’s bracht het feit dat die sleuf daar is
gegraven met zich. Hoe hoog schat u de verwezenlijking van die risico’s in) geantwoord:
“Het is inderdaad zo dat indien de sleuf was gegraven buiten het invloedsgebied van de
funderingen de kans op schade minder was. Hierbij is de factor trillingen bij
verdichtingswerkzaamheden nog buiten beschouwing gelaten. In ieder geval is de wijze
waarop de sleuf is aangebracht in combinatie met de positionering ten opzichte van de gevel
een schoolvoorbeeld van hoe het niet moet. De risico’s hielden in dat de funderingen
dreigden af te schuiven richting sleufgat omdat door het graven van de sleuf de tegendruk
weggehaald wordt. Instorten zal niet aan de orde geweest zijn door het gebruik van schotten
maar deformaties aan de gevel behoorden wel tot de mogelijkheden met scheurvorming en
zakking tot gevolg. De kans op schade achten wij dan ook hoog.”
16.2.4
De deskundige heeft op de aan hem onder d. gestelde vraag (had [geïntimeerde] ,
los van uw antwoord op vraag c., een bekisting moeten aanbrengen in de sleuf? Wat zijn de
mogelijke gevolgen indien een dergelijke bekisting niet is aangebracht. Wat is in dit kader de
betekenis van het aanbrengen van schotten) geantwoord:
“Er had inderdaad een professionele grondkering aangebracht moeten worden om
grondontspanning onder en naast de fundering tegen te gaan. Er had een stijve
keerconstructie moeten komen die de grond onder en naast de fundering opgesloten hield.
Deze keerconstructie moest trillingsvrij worden aangebracht om schade vooraf te
voorkomen. De mogelijke gevolgen van het niet aanbrengen van de keerconstructie staan
omschreven in (
hof: antwoord
) c.
De gebruikte schotten zijn in de regel bedoeld om inkalving van de sleufwanden te
voorkomen ter bescherming van personeel dat zich in de sleuf bevindt. De gebruikte schotten
hebben een zeer beperkte constructieve functie ter bescherming van de belendingen.”
16.2.5
De deskundige heeft op de aan hem onder e. gestelde vraag (bent u van mening dat
er bij de werkzaamheden trillingsmeters hadden moeten worden gebruikt. Zo ja, wat voor
gevolgen zou u verbinden aan het feit dat dit niet is gebeurd) geantwoord:
“Het is gebruikelijk dat er bij graaf- en verdichtingswerkzaamheden trillingsmeters met sms-
alarmfunctie gemonteerd worden aan belendende opstallen. Hierbij wordt een sms
verstuurd bij 80% (als waarschuwing) en bij 100 % van de ingestelde
overschrijdingswaarde. De overschrijdingswaarden zijn vastgelegd in SBR praktijk-
richtlijnen. Bij alarmmeldingen dient de uitvoerende partij direct maatregelen te treffen en
eventueel de werkwijze aan te passen.
Het gevolg van het niet toepassen van de trillingsmeters is dat men niet heeft kunnen ingrijpen bij het overschrijden van de grenswaarden en zodoende de werkwijze niet heeft kunnen aanpassen.”
16.2.6
De deskundige heeft op de aan hem onder f. gestelde vraag (welk materieel had bij
de werkzaamheden moeten worden gebruikt) geantwoord:
“Dit is moeilijk te zeggen omdat trillingservaringen afhankelijk zijn van een aantal factoren
zoals de elasticiteit(demping) van de ondergrond, de duur van de trilling, snelheid, afstand
bron-object, gewicht en trilcapaciteit van het materieel. Een trillingsregistratie had moeten
beoordelen welk materieel wel en niet gebruikt had mogen worden.”
16.2.7
De deskundige heeft op de aan hem onder g. gestelde vraag (had het materieel dat
volgens [appellant] is gebruikt (een 35 ton zware rupskraan, zware vrachtauto’s en een 2,5 ton
wegende Bomag trilwals) gebruikt mogen worden) geantwoord:
“Zie f. Dhr. [appellant] gaf aan dat tijdens de werkzaamheden hevige trillingen voelbaar waren.
Gezien mijn praktijkervaringen schat ik de kans hoog in dat de trillingen hevig voelbaar
waren bij gebruik van het omschreven materieel, zeker gezien de korte afstand tot het pand
waar het materieel gebruikt werd. Door de korte afstand is er haast geen uitdemping van
trillingen.”
16.2.8
De deskundige heeft op de aan hem onder h. gestelde vraag (had het materieel dat
volgens [geïntimeerde] is gebruikt (35 ton zware rupskraan Komatsu en een kleine
zelfrijdende trilwals (zie nr. 4 van de conclusie van antwoord) gebruikt mogen worden)
geantwoord:
“Trillingsmeters hadden uitsluitsel hierover moeten geven. Dit is niet het geval geweest. De
uitvoerder
(zoals het hof “uitvoering” leest
) had in elk geval moeten communiceren met de
pandeigenaar en overleg plegen betreffende de trillingen zodat de inzet van het materieel
hierop afgestemd kon worden.”
16.2.9
De deskundige heeft op de aan hem onder i. gestelde vraag (kunt u bij uw
antwoorden onder f., g. en h. aangeven hoe groot u de kans acht dat ten gevolge van het
gebruik van dat materieel scheuren zouden zijn ontstaan in het pand van [appellant] ) geantwoord:
“Wij achten de kans groot dat er scheuren zijn ontstaan als gevolg van het gebruikte
materieel, zeker als er gebruik is gemaakt van een trilwals en gezien de korte afstand van de
trillingsbronnen tot het object.”
16.2.10
De deskundige heeft op de aan hem onder j. gestelde vraag (bent u van mening dat
het omstreeks 1930 gebouwde pand van [appellant] in april 2006 volledig was uitgewerkt. Is het
hierbij van belang dat de bijbouw omstreeks 1999 is geplaatst) geantwoord:
“Normale scheurvorming na gereedkomen van een traditionele nieuwbouw zijn het gevolg
van zettingen, doorbuigingen als gevolg van belasting, kruip, en uitdrogingskrimp van
materialen. Zowel de oorspronkelijke bouw (1930) als de aanbouw (1999) zijn van een
traditioneel casco vervaardigd. De periode van nawerking duurt in de regel een jaar of vijf.
Na deze periode wordt geacht dat een constructie is uitgewerkt en de ondergrond voor 95%
is uitgewerkt. Wij verwachten niet dat de bijbouw van 1999 van invloed is geweest op de
oorspronkelijke constructie. Gezien de ouderdom op het moment 2006 verwachten wij dat
beide gebouwdelen volledig waren uitgewerkt.”
16.2.11
De deskundige heeft op de aan hem onder k. gestelde vraag (kunnen de (gestelde)
scheuren en/of andere beschadigingen (zoals de keukenvloer) in het pand van [appellant] zijn
veroorzaakt door de werkzaamheden van [geïntimeerde] ? Hoe groot schat u de kans dat die
scheuren of andere beschadigingen door de werkzaamheden zijn veroorzaakt) geantwoord:
“Er zijn twee belangrijke oorzaakmogelijkheden die in ogenschouw genomen moeten
worden bij de gestelde schades:
* het te diep uitgraven en niet adequaat afstempelen van de rioleringssleuf;
* het inzetten van zwaar materieel met betrekking tot trillingen in het pand.
Wij achten de kans groot dat de schades, aanwezig in de gevels naast de sleuf, ontstaan zijn
door het uitgraven van de sleuf en/of zware trillingen door ingezet materieel. De combinatie
van het niet adequaat afstempelen en trillen is zeer gevaarlijk. Door trillingen kan de
sleufwand plotseling bezwijken waardoor er breukvlakken in de grond ontstaan. Hierdoor
ontstaan horizontale krachten op de fundering en de verticale steun onder de
funderingen/keldervloer (…) kan wegvallen. In het ergste geval bezwijkt de gehele
sleufwand met alle gevolgen van dien.
Trillingen gaan door het gehele pand waardoor ook elders in het pand schade kan ontstaan.
Dit is niet uit te sluiten.
De gevel ter plaatse van de keuken, naast de sleuf, is gescheurd en er is niveauverschil
zichtbaar links en rechts van de breuklijn. De gevel is iets ontzet. Hierdoor is het niet
ondenkbaar dat er een horizontale belasting is ontstaan in het kelderdek waardoor in
combinatie met trillingen scheuren in de keukenafwerkvloer zijn ontstaan. Voor de schade
aan de restaurantgevel en scheurvorming in het interieur geldt hetzelfde.
Dus samenvattend kunnen wij stellen dat de kans op scheuren of andere beschadigingen
door de uitgevoerde werkzaamheden groot is.
Dhr. [deskundige 2] geeft in zijn reacties steeds aan dat er in de bijbouw van 1999 geen schade is
opgetreden ten gevolge van de onjuiste sleufafstempeling. Wij willen er nogmaals op wijzen
dat de factor trillingen ook schade veroorzaakt heeft. In hoeverre de in de vooropname
omschreven aanwezige lichte scheurvorming zich destijds manifesteerde ten opzichte van nu
kunnen wij niet beoordelen om redenen elders omschreven. Feit is dat de nu geconstateerde
schade in de bijbouw veroorzaakt kan zijn door trillingen. De schade ter plaatse van de
bedrijfskeuken is naar onze mening ontstaan door de combinatie van onjuiste afstempeling
van de sleuf en de trillingen.”
16.2.12
De deskundige heeft op de aan hem onder l gestelde vraag (acht u het
waarschijnlijk dat na oktober 2006 scheuren zijn ontstaan in het pand van [appellant] door de
wijze waarop de sleuf is gegraven, de diepte van die sleuf bezien in relatie tot de diepte van
de fundering van het pand van [appellant] en de wijze waarop de sleuf is gedicht. Wat is in dit
verband uw mening over de opmerking van [deskundige 1] dat door de diepe ontgraving en de
trillingen de rust in de bodem is verstoord en dat het nog enige tijd zal duren voordat een
nieuw evenwicht is ingesteld. Indien dat evenwicht nog niet is ingesteld, hoelang kan dat dan
nog duren) geantwoord:
“Wij achten de kans op schade door de uitgevoerde werkzaamheden groot (zie ons antwoord
(…) k), dus achten wij de kans op scheuren en verbrokkelingen na oktober 2006 dan ook
waarschijnlijk.
De opmerking van Ir. [deskundige 1] dateert van januari 2008 . De uitgevoerde werkzaamheden
dateren van medio 2006. In (
hof: antwoord
) J lichten wij reeds toe dat na ca. 5 jaar (2011) de bodem weer tot rust is gekomen.
Op het moment van de rapportdatum had Ir. [deskundige 1] gelijk. Inmiddels is het begin 2015 en wij kunnen nu met redelijke zekerheid stellen dat de ondergrond inmiddels tot rust is gekomen en zodoende een nieuw evenwicht is ingesteld. Dit evenwicht geldt zowel voor de ondergrond als het casco.”
16.2.13
De deskundige heeft op de aan hem onder m gestelde vraag (indien u schade als
gevolg van de werkzaamheden heeft vastgesteld of ingeschat, welke kosten zijn met het
herstel daarvan gemoeid) geantwoord:
“In eerste instantie hebben wij een raming gemaakt van herstelkosten exclusief indirecte
kosten en gevolgschade. Mr. [NAAM](…) heeft mij verzocht mijn begroting te herzien en alle
kosten hierin op te nemen. Ook reeds gemaakte herstelkosten en een volledig nieuwe
afwerkvloer in de keuken. Daar wij geen bouwkostendeskundigen zijn kunnen wij wel
overgelegde aannemeroffertes beoordelen. De beschouwde kosten zijn inclusief indirecte
kosten en exclusief gevolgschade zoals omzetderving. De overgelegde offertes zijn naar onze
inschatting reëel en worden door ons overgenomen.
reparatie scheuren e.d. in wanden:
Reeds uitgevoerde reparaties:                                                              € 6.511,68
Nog uit te voeren reparaties:
i.
Offerte gebr. [X.] 24-11-2014                                      € 9.586,00
ii.
Offerte [Y.] geïndexeerd 24-12-2014:                        € 8.465,00
iii.
Offerte gebr. [X.] 24-11-2014 met betrekking tot
nieuwe kunstst. keukenvloer                                                  € 18.706,00
iv.
Offerte [Z.] 08-10-2012: geïndexeerd met betrekking
tot demontage en montage van de keukenapparatuur             € 15.100,00
totaal excl. BTW                                                                                              € 58.368,68
Wij hebben de herstelwerkzaamheden afgeleid uit de offertes. Een aantal werkzaamheden
kunnen gelijktijdig uitgevoerd worden. Wij schatten de totale doorlooptijd van de
werkzaamheden in tussen de 8 en 10 weken.”
16.2.14
De deskundige heeft op de aan hem onder n. gestelde vraag (heeft u voor het
overige nog opmerkingen die u in dit kader van belang acht) geantwoord:
“Afgezien van het feit of de geconstateerde schades al of niet aanwezig waren voordat de
werkzaamheden aanvingen, zijn de uitvoerende en directievoerende partij tekortgeschoten
in de werkvoorbereiding en uitvoering:
Voor aanvang van de werkzaamheden had een gedegen nulmeting aanwezig moeten zijn van de bouwkundige toestand van de bestaande opstallen. Er had
niet
begonnen mogen worden met de werkzaamheden alvorens het interieur en exterieur gedetailleerd beschreven waren, met duidelijke fotorapportage. Wij vinden in het kader van deze rapportage de vooropnames zwak en onvolledig, mede gestaafd door het feit dat 7 jaar later met nieuwe foto’s op de proppen gekomen wordt die eigenlijk onderdeel hadden moeten zijn van de vooropname van 2006. Dit maakt op ons een ongeloofwaardige indruk.
Dhr. [deskundige 2] van TOP Expertise geeft steeds aan dat er een bestaande zettingproblematiek aanwezig is in het pand gezien de vele lichte scheuren die al aanwezig waren in het exterieur van (
het
) pand tijdens de vooropname. In dat geval had de aannemer hierop moeten anticiperen door de sleuven doelmatig te stempelen en het risico van verdere zettingen (lees schade) moeten verminderen. Ir. [deskundige 1] beweert dat de scheurwijdten reeds in 2007 fors zijn toegenomen. Wij kunnen geen uitspraak doen over toegenomen scheurwijdten omdat we niet hebben kunnen meten en vergelijken.
De sleuf had op professionele wijze afgesteund moeten worden eventueel in combinatie met fasegewijze uitvoering van de rioleringssleuf.
Er hadden trillingsmetingen uitgevoerd moeten worden met automatische alarmering zodat op elk moment ingegrepen had kunnen worden bij overschrijding van maximale advieswaarden.”
16.3
[geïntimeerde] heeft in haar memorie na deskundigenbericht aangevoerd dat indien een deskundige was benoemd die niet is gevestigd in de regio van [appellant] , voorkomen had kunnen worden dat achteraf twijfel zou rijzen over de onafhankelijkheid van de deskundige. [geïntimeerde] stelt het te betreuren dat het hof een deskundige uit de regio van [appellant] heeft benoemd, omdat thans de positie van de deskundige onderwerp van discussie is geworden, hetgeen [geïntimeerde] stelt te zullen toelichten (zie nr. 1 van haar memorie). Het hof gaat aan deze opmerking voorbij omdat die betreffende toelichting niet is gegeven, en verder uit geen enkel door [geïntimeerde] gegeven commentaar op de door de deskundige gegeven antwoorden valt af te leiden dat de deskundige zich niet voldoende onafhankelijk heeft opgesteld. Bovendien heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd dat de deskundige, los van de door hem gegeven antwoorden, niet als onafhankelijk kan worden beschouwd, terwijl daarvan ook niet is gebleken.
16.4
Het hof zal hierna per vraag de door de deskundige gegeven antwoorden en het daarop door partijen gegeven commentaar beoordelen.
Het hof stelt hierbij voorop dat een eventuele beslissing om de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder hoeft te worden gemotiveerd dan door te overwegen dat de door deze deskundige gebezigde motivering het hof overtuigend voorkomt. Wel zal het hof moeten ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door het hof benoemde deskundige, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vergelijk HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468).
16.5
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag a.
[geïntimeerde] voert aan dat de bij de vooropname aangetroffen scheurvorming niet hoeft te worden beoordeeld, maar dat de vooropname exclusief als functie heeft om vast te stellen of er op dat moment al sprake was van scheurvorming. Zij voert verder aan, zo begrijpt het hof, dat de foto’s, in samenhang met de vooropname van [bureau] afdoende zijn, mede omdat waar in die vooropname staat geschreven “lichte scheurvorming” de terminologie wordt gebruikt conform de door het Nederlands Instituut voor Registerexperts geïntroduceerde tabel. De deskundige heeft [geïntimeerde] niet gevraagd om originele foto’s. Zij is verder van mening dat het bevreemding wekt dat de deskundige niets heeft gezegd over het feit dat de scheurvorming op diverse plaatsen na afloop van de werkzaamheden door [appellant] is opgevuld.
Het hof verwerpt dit betoog. Onder meer uit het tussenarrest van 14 oktober 2014 blijkt dat het aan partijen is om afschriften van de processtukken aan de deskundige te verstrekken. Indien een partij daarbij foto’s aan de deskundige verstrekt, mag deze deskundige ervan uitgaan dat die partij geen foto’s achterhoudt van relevante betere kwaliteit. De deskundige hoeft daar niet naar te vragen. Wat dit betreft merkt het hof op dat blijkens bijlage 5 bij het rapport van de deskundige, een e-mailbericht van de door [geïntimeerde] zelf ingeschakelde [deskundige 2] van Topexpertise, deze [deskundige 2] naar aanleiding van het concept-rapport van de deskundige schrijft dat de foto’s inderdaad onduidelijk zijn waarbij [deskundige 2] geen melding maakt van het bestaan van duidelijke foto’s. Overigens heeft [geïntimeerde] nog steeds geen andere foto’s overgelegd, zodat tot op heden niet vaststaat dat zij inderdaad beschikt over foto’s van [bureau] van betere kwaliteit dan de foto’s die zij tot dusverre heeft overgelegd.
Het hof begrijpt uit het antwoord van de deskundige dat hij van mening is dat een vooropname niet alleen dient om vast te stellen of sprake is van scheurvorming, maar ook om de aard en ernst daarvan vast te leggen, zodat na de werkzaamheden kan worden vergeleken of er sprake is van verergering daarvan. [bureau] heeft in haar vooropname niet vermeld dat zij daarbij heeft gehanteerd de tabel van het Nederlands Instituut voor Registerexperts, zodat niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat waar zij het heeft over “lichte scheur” en “lichte scheurvorming” zij daarmee inderdaad bedoelt een “lichte scheur” met een wijdte in millimeters van 0,5 tot 2 conform die tabel. Het hof weegt daarbij mee dat [bureau] menigmaal melding maakt van “scheur”, “scheurvorming”, “lichte scheur” en “lichte scheurvorming”, terwijl in de door [geïntimeerde] vermelde tabel van het Nederlands Instituut voor Registerexperts slechts de aanduidingen “haarscheur”, “lichte scheur”, “matige scheur” en “zware scheur” voorkomen. Het hof laat verder in het midden dat in de net genoemde bijlage 5 bij het rapport van de deskundige de door [geïntimeerde] zelf ingeschakelde [deskundige 2] van Topexpertise schrijft dat het niet gebruikelijk is om bij het opstellen van een vooropnamerapport eigenschappen als scheurwijdte te vermelden. Deze opmerking van [deskundige 2] geeft in elk geval geen aanleiding om te veronderstellen dat [bureau] bij elk door haar gebruikt woord “scheur” of elk woord waarin “scheur” voorkomt, de maten in de tabel van het Nederlands Instituut voor Registerexperts voor ogen heeft gehad.
Het ontgaat het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, waarom bij het antwoord op deze vraag van belang is dat de deskundige geen woord wijdt aan het feit dat [appellant] na afloop van de werkzaamheden scheuren heeft opgevuld. Dat beweerdelijke opvullen laat immers onverlet dat [geïntimeerde] , aldus de deskundige, heeft nagelaten om terstond na afloop van haar werkzaamheden in de buurt van het pand van [appellant] wederom een opname te doen.
Het hof gaat dan ook voorbij aan de door [geïntimeerde] geuite bezwaren tegen het antwoord van de deskundige op vraag a. Het antwoord komt het hof overtuigend voor, zodat het zal worden gevolgd.
16.6
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag b.
Het commentaar van [geïntimeerde] op het antwoord van de deskundige op vraag b betreft niet het antwoord zelf, zodat het hof begrijpt dat zij het met het door de deskundige gegeven antwoord op vraag b niet oneens is. Het hof komt hierna in r.o. 16.16 terug op de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] vooropname van het interieur heeft geweigerd.
Het antwoord van de deskundige op vraag b komt het hof overtuigend voor, zodat het zal worden gevolgd.
16.7
Het komt het hof geraden voor om het antwoord van de deskundige op vraag c en d gezamenlijk te beoordelen.
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over de antwoorden van de deskundige op vraag c en vraag d.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de deskundige het theoretische gevaar heeft gesignaleerd dat de funderingen zouden afschuiven, terwijl dit gevaar zich niet heeft gemanifesteerd, dat in de (aansluiting op de) aanbouw geen scheurvorming is vastgesteld en dat niet is onderzocht welke grondkering is aangebracht.
[geïntimeerde] ziet in haar commentaar allereerst over het hoofd dat met de vragen c en d niet aan de deskundige is gevraagd of scheuren zijn veroorzaakt door de betreffende wijze van werken, maar of de wijze waarop [geïntimeerde] heeft gewerkt risico’s met zich bracht. Tegen de antwoorden van de deskundige op de vragen c en d dat die wijze van werken risico’s met zich bracht, heeft [geïntimeerde] geen voldoende gemotiveerde bezwaren naar voren gebracht.
Gelet op de aard en inhoud van de vragen c en d kan het hof voorbij gaan aan de opmerking van [geïntimeerde] dat in de (aansluiting op de) aanbouw geen scheurvorming is vastgesteld. Anders dan [geïntimeerde] verder aanvoert, is het hof niet van oordeel dat getwijfeld moet worden aan de onafhankelijkheid en deskundigheid van de deskundige nu die bij de beantwoording van deze vragen naar het risico niet wijst op het feit dat zich dat risico in de aanbouw niet heeft gerealiseerd.
Ook de door de deskundige gegeven antwoorden op de vragen c en d komen het hof overtuigend voor, zodat deze antwoorden zullen worden gevolgd.
16.8
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag e.
[geïntimeerde] heeft opgemerkt dat het ten tijde van de onderhavige werkzaamheden geenszins gangbaar was om trilling meters met sms-functie te installeren. Zij heeft die opmerking echter met niets onderbouwd, terwijl de deskundige is gevraagd om bij de beantwoording van de vragen uit te gaan van de in (de eerste helft van) 2006 geldende norm (zie r.o. 10.3 tussenarrest 14 oktober 2014). Dat hij dat niet heeft gedaan is het hof niet gebleken, zodat het hof aan de opmerking van [geïntimeerde] voorbij gaat. Het hof wijst er voor de volledigheid op dat in de eerder genoemde bijlage 5, het e-mailbericht van [deskundige 2] , namens [geïntimeerde] geen enkele opmerking wordt gemaakt over het antwoord in het conceptrapport dat het gebruikelijk is dat er bij graaf- en verdichtingswerkzaamheden trilling meters met sms-alarmfunctie gemonteerd worden aan belendede opstallen.
Het antwoord op vraag e komt het hof overtuigend voor, zodat het zal worden gevolgd.
16.9
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag f.
[geïntimeerde] geeft als commentaar op het antwoord van de deskundige op vraag f dat de deskundige het voor haar meest belastende antwoord geeft. Zij meent dat er sprake is van een theoretische benadering omdat het niet vaak zal voorkomen dat een aannemer eerst het volledige werkmaterieel aanvoert en daarna weer afvoert afhankelijk van de uitkomsten van trilling meters. Zij voert verder aan dat in redelijkheid niet van een aannemer kan worden verlangd om een sleuf van 4 meter diep handmatig te graven.
Het hof kan dit commentaar van [geïntimeerde] niet volgen, alleen al omdat de deskundige geen “belastend” antwoord heeft gegeven. Hij antwoordt in feite (allereerst) dat die vraag zich niet laat beantwoorden omdat er voor hem teveel onbekende factoren in het spel zijn.
Indien het door de deskundige gegeven antwoord op deze vraag volledig wordt gelezen begrijpt het hof daaruit dat hij van mening is dat een professioneel handelende aannemer alvorens hij gaat graven op plekken dichtbij panden, de situatie van te voren analyseert. Aan de hand van die analyse beslist hij welk materieel in elk geval bijvoorbeeld te zwaar is om te worden gebruikt zodat hij dat materieel ook niet aanvoert. Hij zal vervolgens wel materieel aanvoeren en gebruiken waarvan hij op voorhand met behulp van zijn professionele inschatting van mening is dat dit kan worden gebruikt. Ter controle worden vervolgens trilling meters gebruikt. Die kunnen uitwijzen dat toch te zwaar materieel wordt gebruikt, waarna maatregelen worden getroffen. Het ontgaat het hof waarom een dergelijk maatregel niet zou kunnen inhouden dat de sleuf uiteindelijk met de hand moet worden gegraven om te voorkomen dat een derde als [appellant] schade lijdt.
Het antwoord op vraag f komt het hof overtuigend voor, zodat het zal worden gevolgd.
16.10
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag g.
Het commentaar van [geïntimeerde] berust op een onjuiste uitleg van de vraag en het gegeven antwoord. De deskundige is gevraagd of het materieel dat volgens [appellant] is gebruikt, gebruikt had mogen worden. Daarbij mag hij dus uitgaan van het materieel dat volgens [appellant] is gebruikt en de wijze van gebruik zoals door [appellant] gesteld. Daarmee staat in deze procedure nog niet vast dat dit materieel is gebruikt en dat het op die wijze is gebruikt. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen stellen dat de deskundige naast vraag h, ook vraag g niet heeft beantwoord, ziet zij eraan voorbij dat de deskundige bij zijn antwoord op de vraag of het volgens [appellant] gebruikte materieel gebruikt had mogen worden, verwezen heeft naar zijn antwoord op vraag f, kort gezegd inhoudende dat moeilijk te zeggen is welk materieel gebruikt had moeten worden en dat een trilling registratie nodig was om dit te kunnen beoordelen. Aldus heeft de deskundige vraag g wel degelijk beantwoord.
Het antwoord van de deskundige op vraag g komt het hof overtuigend voor en zal worden gevolgd. Dit betekent niet, herhaalt het hof, dat daarmee vast staat dit het materieel is gebruikt dat volgens [appellant] is gebruikt en dat bijvoorbeeld gebruik is gemaakt van de trilfunctie van de trilwals. Het antwoord betekent alleen dat de deskundige het voor mogelijk houdt dat de scheurvorming en verzakkingen kunnen zijn veroorzaakt doordat gebruik is gemaakt van het materieel dat [appellant] heeft genoemd en op de wijze zoals [appellant] heeft omschreven.
16.11
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag h.
[geïntimeerde] voert aan dat de deskundige deze vraag niet heeft beantwoord. Dit berust op een onjuiste uitleg van het antwoord van de deskundige. Uit het antwoord van de deskundige op vraag h blijkt namelijk, mede gezien zijn eerdere antwoord op vraag f, dat hij deze vraag niet met een ja of nee heeft kunnen beantwoorden. [geïntimeerde] had, zo begrijpt het hof het antwoord van de deskundige, trilling meters moeten gebruiken zodat feitelijk en ter plekke kon worden vastgesteld of er trillingen werden veroorzaakt en de eventuele mate daarvan.
Het antwoord op vraag h komt het hof overtuigend voor, zodat ook dat zal worden gevolgd.
16.12
Het hof begrijpt het antwoord van de deskundige op vraag i aldus dat ongeacht of het materieel is gebruikt dat door [appellant] is genoemd of het materieel dat door [geïntimeerde] is genoemd, de deskundige de kans groot acht dat er scheuren zijn ontstaan, en dat dit nog zekerder is indien gebruik is gemaakt van een trilwals gezien de korte afstand van de trillingsbronnen (meervoud, dus niet alleen de wals) tot het object.
Gelet op deze uitleg was er voor de deskundige geen reden om te differentiëren naar materieelgebruik, hetgeen hij inderdaad niet heeft gedaan. Dit antwoord van de deskundige is, aldus uitgelegd, relevant voor deze zaak. Nu beide partijen hebben gesteld dat gebruik is gemaakt van een trilwals, begrijpt het hof dat de deskundige in zijn antwoord op vraag i met de toevoeging “zeker als er gebruik is gemaakt van een trilwals” heeft bedoeld een trilwals met ingeschakelde trilfunctie. De vraag of die trilfunctie werkelijk gebruikt is, kan gezien het voorgaande buiten beschouwing blijven.
Hiermee zijn de op- en aanmerkingen van partijen op het antwoord van de deskundige op deze vraag beoordeeld. Het aldus door het hof uitgelegde antwoord van de deskundige dat hij de kans groot acht dat er scheuren zijn ontstaan als gevolg van het gebruikte materieel, ongeacht of dit heeft bestaan uit een 35 ton zware rupskraan, zware vrachtauto’s en een 2,5 ton wegende Bomag trilwals (zoals [appellant] stelt) dan wel uit een 35 ton zware rupskraan Komatsu en een kleine zelfrijdende trilwals (zoals [geïntimeerde] stelt), komt het hof overtuigend voor zodat het zal worden gevolgd.
16.13
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag j.
[geïntimeerde] heeft zonder voldoende feitelijke onderbouwing het antwoord van de deskundige betwist, zodat alleen al daarom daaraan voorbij kan worden gegaan. Het antwoord van de deskundige komt het hof overtuigend voor, mede gelet op de verklaring van de als getuige gehoorde ing. [deskundige 1] voor zover inhoudende dat een gebouw zich niet voortdurend zet. Op een gegeven moment is een gebouw, aldus deze getuige, in evenwicht en zet zich niet meer. Het hof merkt hierbij op dat deze getuige heeft verklaard dat zijn expertise grondmechanica is.
16.14
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag k.
[geïntimeerde] stelt in haar memorie na deskundigenbericht dat het antwoord van de deskundige op deze vraag haar heeft “
beroofd van het laatste vertrouwen in de deskundigheid en onafhankelijkheid
” van de benoemde deskundige. Het hof begrijpt dat deze opmerking is gebaseerd op de stelling van [geïntimeerde] dat [deskundige 1] , het expertisebureau Q&S noch [appellant] melding hebben gemaakt van schade aan de buitengevels en/of schade hebben geclaimd aan de buitengevels. Die opmerking is zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, voor het hof niet begrijpelijk. Zo heeft het hof bijvoorbeeld in het tussenarrest van 8 oktober 2013 in r.o. 7.6 vastgesteld dat [appellant] stelt dat door de werkzaamheden van [geïntimeerde] hoofdzakelijk in de laagbouw direct gelegen aan de [straatnaam] aan de buitenkant van het pand aan schade is ontstaan bestaande uit een drietal scheuren in de gevelmuur van het pand aan de fietspadzijde (te zien op fotoblad 2, foto’s van [deskundige 1] , overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven), waaronder een horizontale verplaatsing van scheurwanden in een tijdens de vooropname door [bureau] geconstateerde verticale scheur in de voorgevel en het naar voren komen van het ene gevelvlak ten opzichte van het andere gevelvlak. Voor zover de kritiek van [geïntimeerde] op het antwoord op vraag k door de deskundige dan ook berust op deze onjuiste stelling van [geïntimeerde] kan daaraan voorbij worden gegaan.
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de deskundige geen verklaring heeft gegeven voor het feit dat geen schade is geconstateerd in de aanbouw. Zij stelt dat als sprake was geweest van substantiële trillingen, deze hadden geleid tot scheurvorming in de aanbouw. Die stelling van [geïntimeerde] is niet door haar onderbouwd, en hoeft niet zonder meer juist te zijn, alleen al niet omdat de deskundige heeft geantwoord dat trillingen het gehele gebouw doorgaan. De deskundige heeft daarbij niet verklaard dat dan ook door het hele gebouw scheuren ontstaan.
Wat de epoxy keukenvloer betreft heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat deze juist flexibele eigenschappen bezit waardoor een dergelijke vloer bestand is tegen trillingen. Alleen door een instabiele ondervloer, veroudering en slecht onderhoud zou deze vloer volgens [geïntimeerde] kunnen scheuren. Ook deze stelling is niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Dit commentaar van [geïntimeerde] ziet er verder aan voorbij dat de deskundige niet alleen de trillingen als mogelijke oorzaak voor de scheuren in de keukenvloer heeft aangewezen, maar als antwoord heeft gegeven dat de gevel iets is ontzet en dat het daardoor niet ondenkbaar is dat er een horizontale belasting is ontstaan in het kelderdek waardoor in combinatie met trillingen scheuren in de keukenafwerkvloer zijn ontstaan. Gelet op dit alles komt het antwoord van de deskundige het hof overtuigend voor zodat het zal worden gevolgd.
16.15
[appellant] heeft geen ter zake doende opmerkingen gemaakt over het antwoord van de deskundige op vraag l.
[geïntimeerde] valt het op dat de deskundige geheel voorbij gaat aan het feit dat het pand is gefundeerd op staal, hetgeen tot gevolg heeft dat het altijd onderhevig zal zijn aan (zoals het hof “en” leest) bodembeweging. Die stelling is niet onderbouwd en overigens heeft [geïntimeerde] er geen gevolg aan verbonden, zodat het hof aan het commentaar van [geïntimeerde] voorbij gaat.
Het antwoord van de deskundige op vraag l komt het hof overtuigend voor zodat het zal worden gevolgd.
16.16
Uit de antwoorden van de deskundige op de vragen a en b leidt het hof af dat er een norm bestaat die inhoudt dat een aannemer bij werkzaamheden als de onderhavige door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden gehouden is om, kort gezegd, de daarvoor in aanmerking komende panden zoals het pand van [appellant] vóór aanvang van de werkzaamheden en na afloop daarvan te schouwen. Aan de hand van de resultaten van die dubbele schouw kan in elk geval worden vastgesteld of het pand tijdens de werkzaamheden meer scheuren heeft gekregen en/of bestaande scheuren langer en/of dieper zijn geworden. Dit is nu, aldus de deskundige, lastig te achterhalen (aldus zijn antwoord op vraag b), waarbij hij ook nog vermeldt dat hij thans alleen maar kan beoordelen of de  huidige schade aan het interieur het gevolg kan zijn van de werkzaamheden. [geïntimeerde] betwist in feite het bestaan van de net genoemde norm niet en stelt dat zij die norm ook wilde naleven, maar dat [appellant] haar niet in staat heeft gesteld om die norm na te leven omdat hij de toegang heeft geweigerd aan de expert [expert] (of [expert] , zie nr. 3 memorie van antwoord) die het interieur van het pand van [appellant] wilde opnemen op 27 april 2006 (zie onder meer nr. 20 conclusie van antwoord). Krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan [appellant] om te bewijzen dat een norm die (mede) in zijn belang is geschreven, niet is nageleefd. Het staat tussen partijen vast dat de betreffende norm niet is nageleefd. [geïntimeerde] voert ter zake die niet-naleving van de norm het verweer dat zij daartoe niet door [appellant] in staat is gesteld. Het is aan haar om dat verweer te bewijzen, hetgeen zij ook heeft aangeboden (zie onder meer pag. 10 memorie van antwoord).
Het hof zal haar tot bewijslevering wat dit punt betreft toelaten.
16.17
Om proceseconomische redenen merkt het hof thans nog het volgende op. [appellant] heeft in eerste aanleg geen btw gevorderd (zie nr. 25 dagvaarding). Hij vordert thans wel btw. De reden voor dit verschil is het hof niet duidelijk. Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen om op de eerste zitting waarop een getuige wordt gehoord naar aanleiding van hetgeen hiervoor is geoordeeld, een akte te nemen waarin kort wordt toegelicht waarom hij anders dan in eerste aanleg thans btw vordert. In de naderhand te nemen conclusie na enquête kan [geïntimeerde] zich daarover desgewenst uit laten. Een verder debat past niet binnen de in het hoger beroep bestaande “twee-conclusieregel”.
16.18
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
17
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat [appellant] op 27 april 2006 niet in zijn pand heeft toegelaten de expert [expert] (of [expert] ) die het interieur van het pand van [appellant] wilde opnemen;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. D.A.E.M. Hulskes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2015 voor opgave van het aantal getuigen zijdens [geïntimeerde] en van de verhinderdata van de verschenen partij(en), hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
stelt [appellant] in staat om tijdens de eerste zitting waarop een getuige wordt gehoord, een akte te nemen waarin kort wordt verklaard waarom hij thans tevens btw vordert;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2015.
griffier					rolraadsheer