ECLI:NL:GHAMS:2015:4715
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-002754-14
Datum uitspraak: 12 november 2015
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 1 juli 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13/703347-13 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Pakistan) op [geboortedag] 1970,
adres: thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 oktober 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door de politierechter vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen de beslissing tot vrijspraak geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak voor het onder 2 tenlastegelegde.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is – voor zover thans aan de orde - tenlastegelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 22 oktober 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000;
3:
hij op of omstreeks 2 januari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep – voor zover thans aan de orde – zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de strafvervolging. Daartoe heeft de raadsman het volgende aangevoerd. Op 26 oktober 2010 is de verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze ongewenstverklaring is op 9 oktober 2013 opgeheven. Tegelijkertijd werd aan de verdachte een inreisverbod opgelegd voor de duur van vijf jaren. Op 16 december 2014 heeft de rechtbank Den Haag het aan de verdachte opgelegde inreisverbod vernietigd. Er is aan de verdachte niet opnieuw een inreisverbod opgelegd. Onder deze omstandigheden is er geen redelijk belang om hem te vervolgen voor overtreding van artikel 197 van het wetboek van strafrecht (Sr).
Het hof oordeelt als volgt. De verdachte is in eerste aanleg op 23 april 2014 gedagvaard voor de zitting van 17 juni 2014 ter zake van een overtreding van artikel 197 Sr, gepleegd op 22 oktober 2013 alsmede een overtreding van artikel 138 Sr en artikel 197 Sr, gepleegd op 2 januari 2013. Ten aanzien van de overtreding van artikel 197 Sr gepleegd op 2 januari 2013 geldt dat op dat moment de ongewenstverklaring van de verdachte – die daartegen niet tijdig een rechtsmiddel heeft aangewend – (in elk geval formeel) van kracht was. In de uitspraak van de bestuursrechter is niet met zoveel woorden ingegaan op de ongewenstverklaring van de verdachte. Het openbaar ministerie heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat met genoemde uitspraak van de bestuursrechter de ongewenstverklaring van de verdachte in stand is gebleven. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat sprake is van een situatie waarin de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn. De beslissing om de verdachte tevens te vervolgen voor het feit gepleegd op 22 oktober 2013 is evenmin onredelijk, omdat op 9 oktober 2013 de ongewenstverklaring door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie was omgezet in een inreisverbod. Het verweer wordt dan ook in alle onderdelen verworpen.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft betoogd dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte op de tenlastegelegde datum in Nederland heeft verbleven en dat hij destijds wist dat hij als ongewenst verklaard vreemdeling in Nederland verbleef. Met de vernietiging op 16 december 2014 van het besluit van 9 oktober 2013 door de rechtbank Den Haag, is ook de opheffing van de ongewenstverklaring van 26 oktober 2010 vernietigd, zodat deze thans nog immer van kracht is. De advocaat-generaal heeft betoogd steun te vinden voor haar standpunt in de brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie / Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) van 10 februari 2015, waaruit blijkt dat op de verdachte nog immer een vertrekverplichting rust.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld voor het tenlastegelegde, maar dat hij gelet op zijn persoonlijke omstandigheden schuldig zal worden verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
Standpunt van de verdediging
De raadsman heeft betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde onder 1 en 3. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de opheffing van de ongewenstverklaring bij besluit van 9 oktober 2013 blijkens de brief van de IND van 10 februari 2015 nog immer van kracht is. Daarnaast is het inreisverbod van 9 oktober 2013 door de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam vernietigd en is tot op de dag van vandaag geen nieuw inreisverbod aan de verdachte uitgevaardigd. De opheffing van de ongewenstverklaring heeft terugwerkende kracht en derhalve kan niet worden bewezen dat de verdachte op de tenlastegelegde data in weerwil van een ongewenstverklaring dan wel een inreisverbod in Nederland heeft verbleven, aldus de raadsman.
Vrijspraak
Het hof overweegt als volgt.
Bestuursrechtelijk procesverloop
Bij beschikking van 26 oktober 2010 is de verdachte tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Deze beschikking is op 9 november 2010 in persoon aan de verdachte uitgereikt, waarbij de strekking daarvan met de hulp van een tolk in een voor de verdachte begrijpelijke taal is meegedeeld en de voorgeschreven folder is verstrekt. De verdachte heeft geen rechtsmiddelen aangewend tegen dit besluit.
Op 26 november 2012 heeft de verdachte een aanvraag ingediend tot opheffing van bovenvermelde ongewenstverklaring. Deze aanvraag is op 9 oktober 2013 ingewilligd en tegelijkertijd is aan de verdachte een inreisverbod opgelegd op grond van artikel 66a, eerste lid, onder a juncto artikel 66a, zevende lid, onder b van de Vw 2000. Dit inreisverbod is aan verdachte opgelegd voor de duur van vijf jaren.
Op 10 oktober 2013 heeft de verdachte beroep ingesteld tegen het besluit van 9 oktober 2013.
Op diezelfde dag heeft de verdachte de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, verzocht een voorlopige voorziening te treffen teneinde zijn uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. Op 31 oktober 2013 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek toegewezen, in die zin dat de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (hierna: de staatssecretaris) werd verboden de verdachte uit te zetten tot op het beroep was beslist.
Bij uitspraak van 16 december 2014 heeft de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Amsterdam, het beroep van de verdachte tegen het besluit van 9 oktober 2013 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en de staatssecretaris opgedragen binnen 12 weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van haar uitspraak.
Ter motivering van haar oordeel heeft de rechtbank vastgesteld dat indien de staatssecretaris een BMA-advies aan zijn besluitvorming ten grondslag legt, deze zich er ingevolge art. 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht van dient te vergewissen dat dit advies zorgvuldig, inzichtelijk en concludent is. Indien daaraan is voldaan mag de staatssecretaris van een dergelijk advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van het BMA-advies. De rechtbank heeft vastgesteld dat de verdachte recent was opgenomen in het kader van de Wet BOPZ. Deze opname vormde volgens de rechtbank een concreet aanknopingspunt om te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van het BMA-advies van 25 augustus 2014. Op basis van dit advies was de staatssecretaris in zijn besluit van 9 oktober 2013 tot de conclusie gekomen dat de medische situatie van de verdachte geen beletsel voor uitzetting van de verdachte vormde. Derhalve voldeed het besluit van 9 oktober 2013 volgens de rechtbank niet aan het gestelde in artikel 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht.
Bij beschikking van 21 januari 2015 is aan de verdachte opschorting van vertrek verleend in het kader van artikel 64 van de Vw 2000, vanaf 21 januari 2015 voor de duur van de opname in het FPC Veldzicht, met een maximumduur van een half jaar.
In een brief van de staatssecretaris van 10 februari 2015, gericht aan de gemachtigde van de verdachte, is vermeld:
“
In tegenstelling tot hetgeen in de uitspraak wordt gesteld, heeft betrokkene geen bezwaar ingediend tegen de opheffing van de ongewenstverklaring. De opheffing van de ongewenstverklaring blijft daarom van kracht
”.
Voorts blijkt uit deze brief dat de staatssecretaris aan de verdachte kenbaar heeft gemaakt dat hij voornemens is - wederom - een inreisverbod aan hem op te leggen, maar dat deze beslissing is opgeschort gedurende de opname van de verdachte in FPC Veldzicht.
Medische situatie van de verdachte
Op basis van de stukken van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep – voor zover van belang en zakelijk weergegeven – stelt het hof  het volgende vast.
Op 1 juli 2009 is over de verdachte een Pro Justitia rapport uitgebracht door psychiater [deskundige 1], na een klinische observatie van de verdachte. Hierin concludeert deze dat bij de verdachte sprake was van een depressieve stoornis bij een chronische posttraumatische stressstoornis en tevens zwakbegaafdheid. Er was sprake van een dissociatief toestandsbeeld met psychotische overschrijdingen (een paranoïde waanachtige vertekening van de realiteit).
Van 29 mei 2014 tot en met 3 juni 2014 is verdachte opgenomen geweest op de afdeling Medisch Psychiatrische Unit van het OLVG in verband met acute verwardheid.
Op 25 augustus 2014 heeft het Bureau Medische Advisering (BMA) een advies uitgebracht omtrent de vraag naar eventuele medische beletselen om de verdachte naar zijn land van herkomst uit te kunnen zetten. Het BMA heeft op basis van voorhanden zijnde informatie vastgesteld dat de verdachte lijdt aan astma en dat er sprake is van psychische klachten, te weten angst, slapeloosheid, herbelevingen, prikkelbaarheid, concentratie- en geheugenproblemen. Er is mogelijk sprake van alcoholmisbruik, gerelateerd aan deze psychische klachten. Het BMA concludeerde dat de verdachte niet lijdt aan een ziekte die, indien behandeling na terugkeer naar zijn land van herkomst ontbreekt, binnen afzienbare termijn (tot drie maanden) een onomkeerbaar proces naar de dood tot gevolg zal hebben.
Uit de geneeskundige verklaring van 9 oktober 2014, opgemaakt door psychiater [deskundige 2], welke als bijlage is gevoegd bij het Autonoom verzoek voorlopige machtiging van 10 oktober 2014, komt naar voren dat de verdachte lijdende was aan een posttraumatische stressstoornis. Daarnaast is het vermoeden van zwakbegaafdheid groot.
Op 27 oktober 2014 heeft de rechtbank Amsterdam een rechterlijke machtiging afgegeven teneinde de verdachte te laten opnemen in het kader van de Wet Bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ). Op basis van deze rechterlijke machtiging is de verdachte gedwongen opgenomen in het Forensisch Psychiatrisch Centrum (FPC) Veldzicht te Balkbrug. De verdachte is op 27 april 2015 uit het FPC ontslagen.
Op 9 januari 2015 is over de verdachte opnieuw een Pro Justitia rapport uitgebracht door een psychiater. Daarin is geconstateerd dat bij de verdachte sprake was van een depressieve stoornis, een posttraumatische stressstoornis en een psychotische stoornis NAO (het hof begrijpt: niet anders omschreven).
Het BMA heeft op 16 september 2015 opnieuw een advies omtrent de verdachte uitgebracht. Het BMA heeft op basis van voorhanden zijnde informatie vastgesteld dat de verdachte reeds jaren lang psychische klachten had en sprake was van ernstige psychosociale problematiek. Er is sprake van een complexe posttraumatische stressstoornis (met in het recente verleden psychotische kenmerken en gedragingen), er is sprake (geweest) van alcoholabusus en daarnaast zijn er aanwijzingen voor verminderde intellectuele capaciteiten. Het BMA concludeert dat de verdachte lijdt aan een ziekte waarbij, indien behandeling na terugkeer naar zijn land van herkomst uitblijft, er een verhoogde kans bestaat dat de psychotische klachten toenemen. Tijdens een psychose kunnen mensen onvoorspelbaar gedrag vertonen en dat zij dientengevolge in een onomkeerbaar proces naar de dood terechtkomen, is niet uit te sluiten.
Vrijspraak
Gelet op de inhoud van voormelde brief van de staatssecretaris bestaat er naar het oordeel van het hof gerede twijfel over de vraag of de ongewenstverklaring van 26 oktober 2010 thans nog geldig is. De bestuursrechter heeft op 16 december 2014 immers “het besluit” van 9 oktober 2013 vernietigd, waarbij (mede bij gebrek aan onderliggende stukken) onduidelijk is of de bestuursrechter daarmee slechts het inreisverbod dan wel tevens het besluit tot de opheffing van de ongewenstverklaring heeft vernietigd. De staatssecretaris houdt het er kennelijk voor dat de opheffing van de ongewenstverklaring per 9 oktober 2013 nog immer van kracht is, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
In de onderhavige zaak wordt de verdachte onder 1. verweten dat hij op 22 oktober 2013 en onder 3. dat hij op 2 januari 2013 in Nederland heeft verbleven, terwijl hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard of tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Deze feiten zijn strafbaar gesteld in artikel 197 Sr.
Ten aanzien van feit 1.
Ten aanzien van het feit gepleegd op 22 oktober 2013 stelt het hof vast dat er van uit moet worden gegaan dat de ongewenstverklaring op die datum was opgeheven. Het hof stelt voorts vast dat met voormelde uitspraak van de bestuursrechter van 16 december 2014 in rechte vaststaat dat het inreisverbod van 9 oktober 2013 onrechtmatig is gegeven. Gelet op dit alles kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte het hem onder 1. tenlastegelegde heeft begaan.
Ten aanzien van feit 3.
Op 2 januari 2013 was het besluit tot ongewenstverklaring formeel van kracht. Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen dient de strafrechter bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 Sr in voorkomende gevallen te onderzoeken – zij het marginaal – of de beschikking tot ongewenstverklaring rechtmatig is gegeven.
De bestuursrechter heeft aan de vernietiging van het besluit tot het opleggen van een inreisverbod  kort gezegd – de zorgelijke medisch/psychische conditie van de verdachte ten grondslag gelegd. Het hof acht, gelet op de hiervoor aangehaalde medische informatie, aannemelijk dat deze conditie van de verdachte zich in ieder geval reeds sinds 2009 voordeed. Gelet op de door de bestuursrechter gehanteerde motivering van de vernietiging van het inreisverbod en de motivering van het besluit tot ongewenstverklaring – waartegen de verdachte geen rechtsmiddel heeft ingesteld – is gerede twijfel mogelijk aan de rechtmatigheid van de op 26 oktober 2010 afgegeven ongewenstverklaring van de verdachte. Bij deze stand van zaken is daarom niet vast komen te staan dat de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2. tenlastegelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1. en 3. tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. R.A.F. Gerding en mr. M.J. Dubelaar, in tegenwoordigheid van mr. D.G. Oomkes, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 november 2015.
De jongste raadsheer en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[....]
.