ECLI:NL:GHSHE:2016:183
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.144.797/01
arrest van 26 januari 2016
in de zaak van
1
[ADSR] v.o.f.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
Bouwbedrijf [ADSR] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
ASVB Bouw Nederland B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.P.J.W.M. Govers te Tilburg,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 juni 2015 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom onder zaaknummer 756001 CV EXPL 13-239 gewezen vonnissen van 27 februari 2013, 3 juli 2013 en 15 januari 2014.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 23 juni 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 28 september 2015;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 30 november 2015.
Partijen hebben afgezien van het nemen van een memorie na enquête en hebben arrest gevraagd. Arrest is bij vervroeging bepaald op heden.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de bouw van een stenen berging deel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, dat [ADSR] haar in die waan heeft gebracht.
7.2.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [geïntimeerde] zichzelf, [partner van geïntimeerde] en [makelaar 1] als getuigen doen horen. [ADSR] heeft in contra-enquête [ontwikkelmanager ADSR] doen horen.
7.3.
Het hof volhardt bij hetgeen werd overwogen en beslist in het tussenarrest van 23 juni 2015. Meer specifiek verwijst het hof naar de uitgangspunten die in 4.7 van het tussenarrest zijn vermeld. Het hof zal derhalve de in die rechtsoverweging weergegeven Haviltexmaatstaf toepassen en voorts mededelingen jegens [geïntimeerde] gedaan door Woonaccent Makelaars [plaats] in het kader van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst toerekenen aan [ADSR] .
7.4.
In het tussenarrest heeft het hof in 4.9 overwogen dat op de situatietekeningen die in 4.2 van het tussenarrest bij de aangehaalde vaststaande feiten zijn vermeld de locatie van een berging is aangegeven en dat kan betekenen dat daar een berging komt of dat dat daar een berging
kan
komen. Uit de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] , haar partner [partner van geïntimeerde] en [makelaar 1] , makelaar van Woonaccent Makelaars [plaats] , blijkt dat [makelaar 1] [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft meegedeeld dat de woning met een berging zou zijn. Gelet daarop mocht [geïntimeerde] er redelijkerwijs op vertrouwen dat de bouw van een berging deel uitmaakte van de aannemingsovereenkomst met [ADSR] . Uit genoemde verklaringen blijkt ook dat [geïntimeerde] daar ook daadwerkelijk van is uitgegaan (totdat zij er na de koop achter kwam dat [ADSR] zich op het standpunt stelde dat er geen berging bij de woning hoorde). [ADSR] moest dit ook redelijkerwijs verwachten, mede in aanmerking genomen dat zij Woonaccent Makelaars [plaats] had ingeschakeld als verkopend makelaar. Immers, [ADSR] behoorde te beseffen dat een koper afgaat op van de makelaar afkomstige mededelingen over de aanwezigheid van een berging. Dat [ontwikkelmanager ADSR] (voormalig ontwikkelmanager van [ADSR] ) als getuige heeft verklaard dat hij bij het ter beschikking stellen van het materiaal voor de verkoop met [makelaar 1] heeft doorgenomen dat besloten was de desbetreffende woningen zonder berging te maken, is dan ook van onvoldoende betekenis.
7.5.
In verband met de stelling van [ADSR] in haar memorie van grieven dat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is meegedeeld dat de bouw van een berging niet tot de aannemingsovereenkomst behoorde, maar de mogelijke bouw hiervan wel is geregeld in de vrijstellingsprocedure zodat deze planologische mogelijkheid wel bestond, overweegt het hof het volgende. Uit de getuigenverklaringen leidt het hof af dat er vóór de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst één bijeenkomst is geweest waarbij zowel [geïntimeerde] (en [partner van geïntimeerde] ) en (een medewerker van) [ADSR] aanwezig zijn geweest, te weten de informatiemiddag in het gebouw van de Rabobank te [plaats] . Zowel [geïntimeerde] als [partner van geïntimeerde] heeft verklaard dat [ADSR] (vóór de totstandkoming van de overeenkomst) nooit heeft meegedeeld dat er geen berging bij de woning zou zijn. [ontwikkelmanager ADSR] heeft verklaard dat hij bij de start verkoop in 2011 bij de Rabobank te [plaats] is geweest, maar zijn verklaring biedt onvoldoende steun voor de onderhavige stelling. Afgezien van het feit dat hij zich niet kan herinneren dat hij toen contact heeft gehad met [geïntimeerde] of [partner van geïntimeerde] , houdt zijn verklaring veeleer in dat hij het met betrekking tot de desbetreffende (rij)woningen in het geheel niet over een berging heeft gehad (omdat die er volgens hem niet bij hoorde). De onderhavige stelling leidt derhalve niet tot een ander oordeel.
7.6.
Voorts blijkt uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de berging die bij de woning hoorde een
stenen
berging was. Gezien de getuigenverklaringen kan ervan worden uitgegaan dat in het kantoor van [makelaar 1] , waar de verkoopgesprekken plaatsvonden, er stenen waren van het soort waarmee de woning zou worden gebouwd. Dit hebben [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] zo verklaard. [ontwikkelmanager ADSR] heeft verklaard dat [ADSR] materiaal via monsterborden aan de makelaars had verstrekt. Ook de verklaring van [makelaar 1] duidt daarop. Het is volgens hem gebruikelijk dat blokken steen getoond worden in verkoopgesprekken, al kan hij in dit geval niet met zekerheid zeggen dat dit in dit geval is gebeurd, omdat hij destijds verschillende projecten had lopen. Zowel volgens de getuigenverklaring van [geïntimeerde] als volgens die van [partner van geïntimeerde] is in het kantoor van [makelaar 1] tegen hen gezegd dat de berging zou worden gebouwd met dezelfde soort stenen als waarmee de woning zou worden gebouwd. [geïntimeerde] heeft verklaard dit is gezegd door [makelaar 1] zelf en door zijn vervanger, makelaar [makelaar 2] . [partner van geïntimeerde] herinnert zich dat dit heeft plaatsgevonden in een gesprek met [makelaar 2] . Mede gelet op deze gang van zaken acht het hof de veronderstelling van [geïntimeerde] dat de berging die bij de woning hoorde een stenen berging was, gerechtvaardigd. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat [makelaar 1] heeft verklaard dat bij een project van deze klasse (het project Prinsheerlijk in [plaats] ) men een stenen (en niet bijvoorbeeld een houten) berging zou mogen verwachten.
7.7.
Bij de getuigenverhoren is ook de inhoud van de door [geïntimeerde] als productie 23 overgelegde brief van 17 januari 2012 van [makelaar 1] aan [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] aan de orde geweest. Daarin bevestigt [makelaar 1] dat hij tijdens de verkoopgesprekken heeft meegedeeld dat er een berging zou worden gebouwd bij de woning. Ook gaat [makelaar 1] in op de vraag uit welke materialen de berging zou bestaan. Hij schrijft in de brief dat hij op deze vraag het antwoord schuldig is gebleven en [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] heeft doorverwezen naar [ADSR] . Het hof is van oordeel dat de brief van 17 januari 2012 de bewijswaardering niet anders maakt. Niet zonder meer kan ervan worden uitgegaan dat [makelaar 1] [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst inderdaad (voldoende duidelijk) heeft doorverwezen naar [ADSR] voor informatie over het materiaal waarvan de berging zou zijn gemaakt. Enkel [makelaar 1] heeft dat verklaard. Dit staat haaks op de verklaring van [geïntimeerde] dat [makelaar 1] haar heeft gezegd dat er een stenen berging bij de woning hoorde. Daarnaast heeft gezien de verklaringen van [geïntimeerde] en [partner van geïntimeerde] ook makelaar [makelaar 2] het over een stenen berging gehad. De mededelingen van [makelaar 2] kunnen [ADSR] eveneens worden toegerekend, nu [makelaar 2] blijkens de verklaringen van [makelaar 1] en [ontwikkelmanager ADSR] als vervanger van [makelaar 1] mocht optreden.
7.8.
[ADSR] heeft het verweer gevoerd dat [geïntimeerde] had moeten informeren of de stenen berging wel of niet tot de overeenkomst behoorde. Uit het voorgaande volgt evenwel dat [geïntimeerde] aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Zij heeft, nadat zij over informatie beschikte (een folder verkregen tijdens de informatiemiddag en de advertentie op Funda) dat er een berging bij de woning hoorde, dit in de verkoopgesprekken met [makelaar 1] (en [makelaar 2] ) besproken. Zij kreeg van [makelaar 1] de bevestiging dat er inderdaad een (stenen) berging bij de woning hoorde. Aan de juistheid van die informatie hoefde zij niet te twijfelen. Het past ook niet bij de verwachtingen die [geïntimeerde] mocht hebben van [makelaar 1] als door [ADSR] ingeschakelde, verkopend makelaar dat zij bij [ADSR] zelf nader had moeten informeren. Hier komt bij dat, zoals overwogen in 7.6, volgens [makelaar 1] bij een project van deze klasse men een stenen berging zou mogen verwachten.
7.9.
Naar het oordeel van het hof vindt de verklaring van partijgetuige [geïntimeerde] zodanig steun in de verklaringen van [partner van geïntimeerde] en [makelaar 1] dat haar verklaring bewijs in haar voordeel kan opleveren (artikel 164 lid 2 Rv). De slotsom is dat [geïntimeerde] is geslaagd in haar bewijslevering en de eerste drie grieven falen. Dit betekent dat de toewijzing door de kantonrechter van onderdeel (I) van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie in stand dient te blijven.
7.10.
De vierde grief strekt ertoe dat de reconventionele vordering van [ADSR] alsnog wordt toegewezen. Deze vordering betreft de opschorting van betaling van 5% van de aanneemsom door [geïntimeerde] . Daargelaten dat [geïntimeerde] – onbestreden – naar voren heeft gebracht dat zij na afwikkeling van, naar het hof begrijpt, het eindvonnis van 15 januari 2014 alsnog de 5% van de aanneemsom ter beschikking heeft gesteld aan [ADSR] , zodat [ADSR] geen belang meer heeft bij deze vordering, heeft te gelden dat [geïntimeerde] zich op opschorting mocht beroepen. De desbetreffende 5%-regeling is opgenomen in artikel 12 van de algemene voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst (productie 7 bij de inleidende dagvaarding). Aan haar beroep op opschorting heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij recht heeft op de bouw van een (stenen) berging. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat zij hier terecht aanspraak op maakte. De vierde grief faalt dus eveneens.
7.11.
De vijfde en laatste grief heeft betrekking op de proceskostenveroordelingen in het eindvonnis van 15 januari 2014. Gezien de uitkomst van deze procedure is [ADSR] de in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie. Zij is daarom in eerste aanleg terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook deze grief faalt.
7.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vonnissen van 3 juli 2013 en 15 januari 2014 dienen te worden bekrachtigd (het hof heeft in het tussenarrest [ADSR] reeds niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 februari 2013). Als de in het ongelijk gestelde partij zal [ADSR] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 3 juli 2013 en 15 januari 2014;
veroordeelt [ADSR] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op € 704,-- aan griffierecht en € 2.235,-- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, J.P. de Haan en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2016.
griffier					rolraadsheer