ECLI:NL:GHARL:2013:9177
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.103.873/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 187946/HA ZA 11-842)
arrest van de tweede kamer voor burgerlijke zaken van 3 december 2013
in de zaak van
[appellante]
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. R.K.E. Buysrogge, kantoorhoudend te Zwolle,
tegen
[geïntimeerde],
aanvankelijk in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement, en thans als bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
de curator,
advocaat: mr.  D.A. Nauta, kantoorhoudende te Assen.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 januari 2013 hier over.
1
Het verdere procesverloop
1.1
Bij genoemd tussenarrest is de curator toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan volgen dat het faillissement van [X] en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
1.2
Ter uitvoering van dat arrest heeft de curator in enquête [X] en zijn dochter,     [dochter van X], doen horen. In contra-enquête zijn als getuigen gehoord H. Fraterman (hierna: [A]), [B], H. Fraterman (hierna:[C]) en[D].
1.3
Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
Volgens de verklaring van [X] heeft op 9 september 2010 op zijn verzoek een bespreking met [A] plaatsgevonden naar aanleiding van de bestaande huurachterstand van [X] aan [appellante] Daarbij waren, naast [X], aanwezig [A] en[C] Tijdens die bespreking werd hem meegedeeld dat ‘ze’ met [X] gingen stoppen, dat ze de huurschuld zouden gaan verrekenen met de aankoop van ‘De Kamer’ voor een bedrag van € 100.000,-, dat hij nog een weekend zou mogen doordraaien en dat hij daarvan dan zijn crediteuren kon betalen. Vervolgens heeft op 10 september 2010 een bespreking ten kantore van [appellante] plaatsgevonden waarbij naast [X] en zijn dochter [dochter van X] aanwezig waren [A],[C] en [B], directeur van drankengroothandel [Drankengroothandel] Bij die gelegenheid waren twee contracten aan de orde waarin werd uitgegaan van een bedrag van       € 98.000,- ter zake van de beide schulden van [X] aan [appellante] respectievelijk aan [Drankengroothandel] [X] heeft de beide – in het tussenarrest onder 1.5 en 1.6 geciteerde – contracten getekend, en daarbij opgemerkt: ‘jongens, dit kost mij gewoon de kop’. Er is volgens [X] niet meer specifiek over de omvang van de schulden van ‘De Kamer’ gesproken, en volgens hem heeft hij nooit tegen [appellante] gezegd dat als hij € 100.000,- ‘zou beuren’ hij daarmee zijn crediteuren zou kunnen voldoen. De dochter van [X] heeft verklaard dat zij bij een bespreking aanwezig is geweest waarbij verder aanwezig waren haar vader, [B] en [A] Zij heeft verklaard dat zij zich herinnert dat haar vader zei dat als hij moest tekenen hem dat de kop zou kosten, waarop [appellante] nogal laconiek reageerde. Volgens [appellante] zou het allemaal goedkomen. Het valt het hof op dat door de curator in de schriftelijke stukken nog is betoogd (tussenarrest van 8 januari 2013 rov. 11.) dat [X] tijdens de besprekingen heeft verzocht hem toe te staan om Grand Café De Kamer nog enkele maanden te exploiteren in een poging nog iets te verdienen ‘ter aflossing op zijn schulden’ en dat dit voorstel door [appellante] ‘mordicus van de hand werd gewezen’, maar dat [X] dat als getuige zelf niet heeft verklaard. De verklaring van [dochter van X], noch de verklaringen van [A],[C] en [B] bieden aan de juistheid van dat betoog enige steun.
2.2.
[A] weerspreekt bovendien de verklaringen van [X] en zijn dochter dat [X] bij gelegenheid van de ondertekening van de beide contracten zou hebben gezegd dat hem dit ‘de kop zou kosten’. Volgens [A] zou [X] tijdens de eerste bespreking hebben gevraagd of [appellante] ‘De Kamer’ voor € 100.000,- wilde kopen en dat hij dan iedereen zou kunnen betalen. Verder verklaart [A], voor zover hier van belang, dat [X] tijdens de bespreking in aanwezigheid van Heisterkamp heeft gezegd dat hij het weekend nog wilde doordraaien en dat hij maandag zou gaan sluiten en dat [X] nooit heeft gezegd ‘dat hij in de problemen zat’. Ook[C], die bij de ondertekening van de contracten aanwezig was, weerspreekt dat [X] bij die gelegenheid zou hebben gezegd dat hem dit ‘de kop’ zou kosten, en [B], eveneens aanwezig bij de ondertekening van de contracten, verklaart zich niet te herinneren dat [X] zou hebben gezegd dat hem dit ‘de kop’ zou kosten noch dat [X] heeft gesproken over andere schulden.
2.3
Naar het oordeel van het hof is, gelet op het voorgaande, niet met voldoende mate van zekerheid komen vast te staan dat [X] tegenover [A] heeft gezegd dat de verkoop van (de inventaris van) ‘De Kamer’ hem ‘de kop zou kosten’, terwijl vaststaat dat [X] bij geen enkele gelegenheid die aan de contractsluiting is vooraf gegaan heeft gerept van het bestaan en de omvang van zijn overige schuldenlast in verband met ‘De Kamer’. Daaraan verbindt het de hof de conclusie dat, hoewel [appellante] heel goed moet hebben begrepen dat verkoop van ‘De Kamer’ voor [X] het einde van het cafébedrijf impliceerde (tussenarrest 8 januari 2013 rov. 9.), niet gezegd kan worden dat voor [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het faillissement van [X] en het tekort daarin ook met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
2.4
Dat betekent dat de curator niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat de primaire grondslag (artikel 42 Fw) van de vorderingen onvoldoende is onderbouwd. Daarmee moet ook de subsidiaire grondslag van artikel 54 Fw. stranden omdat de afgelegde getuigenverklaringen en overige bewijsmiddelen evenmin met voldoende mate van zekerheid de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet te goeder trouw was, aldus dat hij wist dat [X] in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten.
2.5
Het hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator alsnog afwijzen en voorts de curator veroordelen om een bedrag van € 48.022,75 aan [appellante] terug te betalen, als niet afzonderlijk weersproken vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 42.834,00 vanaf 14 april 2012. Als de in het ongelijk partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (in het hoger beroep 3,5 punt tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 februari 2012 en, opnieuw recht doende,
wijst de vorderingen van de curator af,
veroordeelt de curator om een bedrag van € 48.022,75 aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 42.834,00 vanaf 14 april 2012 tot de dag der betaling,
veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, in eerste aanleg begroot op € 940,-voor verschotten en op € 1.788,00 voor salaris advocaat [NAAM]€ 1.891,17 voor verschotten en op € 5.708.50 voor salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. G. van Rijssen en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 december 2013.