ECLI:NL:RBAMS:2015:2843
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/574363 / HA ZA 14/994
Vonnis van 25 maart 2015
in de zaak van
1
[eiser sub 1], wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
METROPROP B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KARIOKA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
4. de stichting
STICHTING TOT BEHOUD VAN MONUMENTEN LAURENTIUS EN PETRONELLA
,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LUMIERE BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
6. de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
PRIME CONTINENTAL N.V
.,
gevestigd te Antwerpen, België,
eisers in de hoofdzaak en in het incident in conventie,
verweerders in het incident in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.T.J. Hoff te Haarlem,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in de hoofdzaak en in het incident in conventie,
eiseres in het incident in reconventie,
advocaat [NAAM]. I. Spinath te Amsterdam.
Eisers worden hierna afzonderlijk [eiser sub 1], Metroprop, Karioka, de Stichting, Lumiere en Prime Continental genoemd en gezamenlijk Metroprop c.s. Gedaagde wordt ING genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 14 oktober 2014, tevens houdende incidentele vordering ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties,
de conclusie van antwoord in het incident, met producties,
de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, met producties,
het tussenvonnis van 28 januari 2015,
het proces-verbaal van de comparitie van 10 maart 2015, tevens pleidooi in het incident, en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident en in de hoofdzaak.
2
De feiten
2.1.
[eiser sub 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Metroprop. Metroprop is enig aandeelhouder en bestuurder van Karioka. [eiser sub 1] is tevens bestuurder van de Stichting, Lumiere en Prime Continental. Metroprop c.s. beheert onder leiding van [eiser sub 1] een vastgoedportefeuille met een waarde van circa € 400 miljoen.
2.2.
De vastgoedportefeuille van Metroprop c.s. wordt sinds 2003 deels gefinancierd door ING. ING heeft tot zekerheid rechten van hypotheek op het vastgoed, een borgstelling door [eiser sub 1] en pandrechten op vorderingen van Metroprop c.s. gekregen (hierna ook: de zekerheden).
2.3.
Op 19 oktober 2007 heeft [naam] (hierna: [naam]) namens de Stichting bij ING Real Estate Finance (ING REF) een aanvraag gedaan voor een financiering van € 36.000.000,00 ten behoeve van de aankoop van onroerend goed. De aanvraag houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
Het renterisico voor de nieuwe financiering zal middels een Swap voor 7 jaar ingedekt worden. Daarnaast stellen wij voor om het renterisico voor de gehele ING REF leningportefeuille middels Forward Starting Swaps voor 7 jaar in te dekken.
(…)
Met het oog op de lage huurinkomsten uit het pand wordt de financier gevraagd de financiering als onderdeel van de totale leningportefeuille te zien. Metroprop Groep verzoekt:
1) Het verlagen van de aflossing over de leningportefeuille bij ING REF tot 1%
2) Het indekken van het renterisico van de leningportefeuille bij ING REF voor 7 jaar
3) Een nieuwe financiering van € 36 mln (…)
2.4.
Naar aanleiding van de aanvraag heeft ING op 29 november 2007 een offerte uitgebracht die door de Stichting op 4 december 2007 is geaccepteerd. De offerte houdt - voor zover hiervan belang - het volgende in:
Looptijd		:	7 jaren
Voor het einde van de looptijd zal de geldgever met de geldnemer in overleg treden over de mogelijkheid van verlenging van de financiering, tegen alsdan nader overeen te komen leningsvoorwaarden en condities.
Rente en		:	1-maands Euribor-tarief met een opslag van 0.9500 procentpunt.
Rentevastperiode		(…)
Overige	:	het renterisico (…) dient volledig te worden afgedekt voor een
Voorwaarden	periode van 5 jaar middels een rentederivaat bij ING Bank N.V.  De kosten van deze renteswap zullen aan geldnemer in rekening worden gebracht. (…)
2.5.
Op 5 december 2007 heeft ING ten behoeve van Metroprop c.s. een presentatie gegeven over het afdekken van renterisico’s. In de bij die presentatie getoonde sheets worden de werking van renteswaps en rentecaps uiteengezet. De sheets  houden daarnaast – voor zover hier van belang – het volgende in:
Uitgangspunten:
Stichting (…) c.s. gaat per heden haar renterisico afdekken op de nieuwe Euriborleningen verstrekt door ING (…)
Het toekomstige renterisico op bestaande leningen verstrekt door ING (…) zal door Stichting (…) c.s. in een later stadium worden afgedekt
Stichting (..) c.s. zal hiervoor gebruik maken van forward start renteswaps (…)
en wordt daardoor ongevoelig voor rentestijgingen
Uitgangspunten rentederivaat:
Looptijd 			20 dec. 2007 – 1 jan. 2015
(…)
Rentebasis			1 maands Euribor (4,648%)
Renteswap 			4.420%
Rentecap 5.25%			vooraf euro 475.000 of 0,28% per jaar
2.6.
Na afloop van de presentatie heeft [eiser sub 1] namens de Stichting en zichzelf met ING een tweetal raamovereenkomsten inzake niet-beursverhandelde derivaten (niet-professionelen) gesloten. In de raamovereenkomsten is onder meer opgenomen dat de transacties vervroegd beëindigd kunnen worden indien zich een beëindigingsgrond heeft voorgedaan en dat de daaraan voor de bank verbonden kosten ten laste van de cliënt kunnen worden gebracht.
2.7.
Op 6 en 7 december 2007 hebben [eiser sub 1] en de Stichting met ING rentswapovereenkomsten gesloten met een looptijd tot 1 januari 2015.
2.8.
Op 3 januari 2008 heeft ING ten behoeve van Metroprop c.s. een presentatie Afdekken toekomstige renterisico’s gegeven. De bij die presentatie getoonde sheets houden – voor zover hier van belang – het volgende in:
Uitgangspunten:
Metroprop BV heeft medio 2007 haar renterisico afgedekt op de Euribor leningen van ING(…)
Het renterisico betreffende leningnummers (….) dient conform de getekende kredietofferte ook voor 7 jaar te worden afgedekt
De betreffende leningnummers vervallen in 2010 en 2012
Metroprop BV kan voor het afdekken van het toekomstige renterisico gebruik maken van forward start renteswaps
2.9.
Na 2007 zijn voor alle door Metroprop c.s. bij ING afgesloten geldleningen telkens variabele rentes overeengekomen op basis van het éénmaands, dan wel driemaands euribor tarief, verhoogd met een opslag, waarbij het renterisico telkens is afgedekt met een renteswapovereenkomst met een looptijd tot uiterlijk 1 januari 2015.
2.10.
In 2009 heeft Metroprop c.s. aan haar financiers, waaronder ING, laten weten dat zij door als gevolg van de marktomstandigheden ontstane liquiditeitsproblemen niet in staat was (volledig) aan haar (aflossings)verplichtingen onder de financieringsovereenkomsten te (blijven) voldoen.
2.11.
Bij brief van 26 november 2009 heeft ING laten weten dat, in overleg met de andere financiers is besloten dat de aflossing over het vierde kwartaal van 2009 teruggedraaid zouden worden onder voorwaarde dat daarmee de achterstanden ingelopen zouden worden en ING een rapportage zou ontvangen inzake de financiële positie waaronder een liquiditeitsbegroting van Metroprop c.s. alsmede een verkoopstrategie voor 2010.
2.12.
Begin 2010 heeft Metroprop voor € 7,7 miljoen nieuw vastgoed gekocht.
2.13.
Bij brief van 3 mei 2010 heeft ING aan Metroprop c.s. medegedeeld dat er inmiddels aanzienlijke achterstanden bestaan en dat zij ontevreden is over de van Metroprop c.s. ontvangen informatie. ING laat weten dat zij slechts onder voorwaarden bereid is te onderzoeken of er voldoende aanknopingspunten zijn om tot een oplossing te komen en de onder de kredietfaciliteiten opeisbaar geworden bedragen nog niet daadwerkelijk op te eisen.
2.14.
Een door [eiser sub 1] voor akkoord getekende brief van ING aan Metroprop c.s. van 29 december 2010 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
Het afgelopen jaar hebben wij veelvuldig met u en met uw overige financiers overleg gevoerd over de financiële organisatie van uw bedrijf (…). Wij kunnen u bevestigen dat wij -onder de condities zoals vervat in deze brief - bereid zijn om de in 2011 door bovenstaande kredietnemers verschuldigde aflossingen te verlagen naar gemiddeld 1% van de oorspronkelijke hoofdsom. (…) Tevens zijn wij bereid om de bestaande Interest Rate Swaps voor Karioka B.V, Stichting L&P en u Privé te vervangen door nieuwe swaps met een (totaal) initieel bedrag van EUR 75 mln, dat afloopt met (in totaal) EUR 250.000,00 per maand. De einddatum van de swaps wordt 1 januari 2021. Voor deze nieuwe swaps zal separaat nieuwe documentatie worden opgesteld. Onze hiervoor genoemde bereidheid om voor bepaalde leningen een (gemiddelde) aflossingsdruk van slechts 1% toe te staan in 2011, alsmede om de Interest Rate Swaps te herzien, is uitdrukkelijk onderworpen aan de volgende voorwaarden, welke dienen te worden vervuld tot genoegen van ING:
(…)
2. U zult in 2011 bij ING additioneel een bedrag van EUR 6 miljoen en in 2012 een bedrag van EUR 8 miljoen aflossen uit verkopen van vastgoed
(…)
5. U zult in 2011 zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van uw banken geen
nieuwe aankopen van vastgoed doen.
(…)
12. Alle huurstromen van de verschillende vennootschappen zullen binnenkomen op de
betaalrekeningen bij ING.
(…)
Voor de goede orde merken wij op dat uit het feit dat de (nieuwe) Interest Rate Swaps een
langere looptijd hebben dan de onderliggende kredietfaciliteiten op geen enkele wijze afgeleid mag worden dat ING bereid zal zijn deze kredietfaciliteiten te verlengen op de einddatum van die leningen. Tevens wijzen wij u er nadrukkelijk op dat de rente hedge die middels de Interest Rate Swaps plaatsvindt niet inhoudt dat de marge van de individuele kredietfaciliteiten niet herzien kan worden op de einddatum van deze leningen, mocht ING daartoe aanleiding achten en mocht ING besluiten de betreffende lening(en) te verlengen. Tevens behoudt ING zich het recht voor een liquiditeitsopslag in rekening te brengen en de tarieven daarvan tussentijds te herzien. Bij de totstandkoming van de oorspronkelijke Interest Rate Swaps in 2008 heeft u zich professioneel laten adviseren omtrent dit financiële product. Tijdens de recente onderhandelingen heeft u zich ook door diverse adviseurs laten bijstaan. U verklaart middels ondertekening van deze brief bekend te zijn met de risico’s van dit financiële product en zich voorzover noodzakelijk te hebben of zullen laten adviseren door een onafhankelijke partij.
Wij verzoeken u deze brief voor instemming te ondertekeningen en aan ons te retourneren.
2.15.
Bij brief van 26 januari 2011 heeft ING aan de Stichting laten weten dat zij
haar ‘MIFID-classificatie’ wijzigde van ‘Niet-Professionele’ in ‘Professionele’ cliënt. [eiser sub 1] heeft deze brief voor akkoord getekend.
2.16.
Op 3 februari 2011 heeft ING ten behoeve van Metroprop c.s. een presentatie renterisicomanagement gegeven. De bij die presentatie getoonde en door [eiser sub 1] voor akkoord getekende sheets houden – voor zover hier van belang – het volgende in:
Uitgangspunten herstructurering
Vergroten aflossingscapaciteit portefeuille
De huidige portefeuille aan renteswaps beperkt de mogelijkheid om vervroegd of extra te kunnen aflossen. Door enerzijds het nominale bedrag te verlagen én het versneld terugbrengen van de hoofdsom wordt aflossingscapaciteit gecreëerd.
Consequentie hiervan is dat over een groter gedeelte van de leningportefeuille renterisico wordt gelopen.
Verlagen rentelasten portefeuille
Door het lagere nominale bedrag wordt op de korte termijn, onder invloed van het lage 3-maands euribor, een verlaging van de rentelasten bereikt.
Indien het 3-maands euribor echter gaat stijgen zullen de lasten voor het deel dat
niet
met renteswaps is afgedekt direct toenemen.
Synchronisatie rentegrondslag leningen en renteswaps
Op dit moment is er sprake van leningen die gebaseerd zijn op een rentegrondslag van zowel 1-maands als 3-maands euribor. De huidige renteswaps verrekenen echter alleen op 1-maands euribor. Deze ‘mismatch’ wordt in de nieuwe structuur ongedaan gemaakt.
Plan van aanpak
1. Afwikkeling huidige portefeuille renteswaps
De renteswaps op naam van Metroprop BV. en op naam van Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius en Petronella worden beëindigd per 01-03-2011. De negatieve marktwaarde van deze renteswaps zal worden verrekend in de nieuwe structuur.
De renteswap op naam van [eiser sub 1] zal ongewijzigd worden gecontinueerd.
2. Afsluiten nieuwe renteswap
Op basis van de geformuleerde uitgangspunten wordt nieuwe renteswaps met Stichting tot Behoud van Monumenten Laurentius en Petronella afgesloten. Deze renteswap zal rekening houden met de condities zoals die in de leningovereenkomst met ING REF vastgelegd zijn en dient tevens voor het afdekken renterisico van de leningovereenkomsten op naam van Metroprop BV. en Karioka BV..
De huidige portefeuille renteswaps zal worden tegengesloten per 01-03-2011. Alle verplichtingen uit hoofde van deze renteswaps blijven tot die datum bestaan en zullen op normale wijze met de rekening-courant worden verrekend.
De negatieve marktwaarde van de renteswaps zal worden verrekend met de nieuw af te sluiten renteswaps. De vaste rente van de nieuwe renteswaps zal daardoor aanzienlijk hoger uitvallen dan de actuele marktrente.
Vanwege het feit dat er op dit moment sprake is van financieringen op zowel 1-maands euribor als 3-maands euribor zullen er 2 nieuwe renteswaps worden afgesloten. De schema’s (hoofdsom, looptijd en rentegrondslag treft u hierna aan. Deze renteswaps worden gestoten met Stichting tot Behoud Monumenten Laurentius en Petronella (cliënt).
Renteswap 1-maands 			Renteswap 3-maands
Ingangsdatum 01-03-2011 			Ingangsdatum 01-03-2011
Einddatum 01-01-2015 			Einddatum 01-01-2021
Hoofdsom op ingangsdatum EUR 51.000.000	Hoofdsom op ingangsdatum EUR 24.000.000
Cliënt betaalt 4,62%  (vaste rente) 		Cliënt betaalt 4.62%  (vaste rente)
Client ontvangt 1-maands euribor		Client ontvangt 3-maands euribor
Optioneel vervroegde beëindiging 		Optioneel vervroegde beëindiging
n.v.t. 					ING heeft het recht deze overeenkomst per
01-01-2015 te beëindigen tegen de alsdan geldende contante waarde
Naast deze tekst is rechtsonder door [eiser sub 1] een handtekening geplaatst, en met de hand bijgeschreven: “
voor gezien 3-2-2011 [eiser sub 1]”
2.17.
Op 4 februari 2011 heeft de Stichting twee renteswapovereenkomsten gesloten met ING onder nummers [nummer] en [nummer]. De renteswapovereenkomst met nummer [nummer] ruilt de eenmaandseuribor tegen een vaste rente van 4,670%, heeft een (afnemende) nominale hoofdsom van € 51.000.000 en een looptijd tot 1 januari 2015.
De renteswapovereenkomst met nummer [nummer] ruilt de driemaandseuribor tegen een vaste rente van 4,430%, heeft een (afnemende) nominale hoofdsom van € 24.000.000, een looptijd tot 4 januari 2021 en is door ING tussentijds opzegbaar per 1 januari 2015.
Uit de overeenkomsten volgt dat het onder de renteswapovereenkomst met nummer [nummer] na 1 januari 2015 resterende nominale bedrag wordt opgeteld bij het op die datum resterend nominale bedrag van de renteswap overeenkomst met nummer [nummer] dat vanaf die datum € 63.000.000 zal bedragen.
2.18.
Na 2011 heeft ING de diverse lopende kredietovereenkomsten met Metroprop c.s. telkens voor kortere tijd verlengd tot, uiteindelijk, 1 januari 2015. Daarbij is in sommige gevallen een hogere opslag op de variabele euriborrente overeengekomen. Tussen partijen is in dat kader ook veelvuldig gecorrespondeerd over de juiste nakoming van de in de brief van 29 november 2010 overeengekomen voorwaarden. Zo schrijft ING dat Metroprop c.s. zonder instemming van de bank een winkelpand in Sittard heeft gekocht, dat de informatievoorziening gebrekkig is, wordt aangedrongen op aanvullende aflossingen uit verkopen van vastgoed en zegt ING een deel van de kredietfaciliteiten op omdat Metroprop c.s. aankondigt dat zij een deel van haar betalingsverkeer, waaronder de huurstromen niet langer via de ING betaalrekeningen zal laten lopen.
2.19.
Een brief van ING aan Metroprop c.s., ter attentie van [eiser sub 1] van 15 oktober 2013 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
Op 26 september jl. bespraken wij met u de stand van zaken. Wij gaven u aan dat (…) de door ING aan uw rechtspersonen en aan u in privé verstrekte financieringen die thans lopen tot 1 januari 2015, niet zullen worden verlengd en op die datum dus geheel dienen te zijn afgelost. Ook zal een de bank conveniërende oplossing gevonden moeten worden voor de verplichtingen uit overige door u afgenomen financiële producten. Op korte termijn zullen wij u hierover nader informeren.
2.20.
Een brief van ING aan Metroprop, ter attentie van [eiser sub 1] van 16 december 2013 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
In vervolg op onze diverse besprekingen gedurende dit jaar en de bijeenkomst d.d. 26
september 2013 bij ons op kantoor (…), berichten wij u als volgt. Tijdens genoemd gesprek bespraken wij dat aan Metroprop BV., Karioka BV., Stichting tot behoud van Monumenten Laurentius & Petronella, Prime Continental NV, Lumière Beheer BV en [eiser sub 1] in privé verstrekte financieringen, in hoofdsom gezamenlijk thans +/- EURO 73.336.000-, alle aflopen op 1 januari 2015. Wij gaven u aan dat de kredietfaciliteiten niet zullen worden verlengd en de leningen geheel dienen te zijn afgelost op 1 januari 2015. (…) Als gevolg van problemen met rente- en aflossingsverplichtingen, is er vanaf 2009 intensief contact geweest tussen u en ING. Ook nadat deze achterstanden in de eerste helft van 2010 met behulp van een herstructurering waren ingelopen, is de intensiteit van het contact tussen u en ING niet afgenomen. Een belangrijke oorzaak daarvan was dat ING naar haar oordeel niet
steeds volledig werd geïnformeerd en dat de communicatie tussen u en ING steeds moeizaam verliep. De diverse kredietfaciliteiten zijn mede op grond hiervan niet voor langere termijn aangegaan maar aanvankelijk telkens met een kwartaal verlengd. Om de nodige rust te kunnen creëren, zijn in oktober 2012 de kredietfaciliteiten verlengd tot juli 2013, en daarna in juli 2013 voor een langere termijn, tot januari 2015. Daarnaast dient ING nog steeds zeer veel tijd en aandacht te besteden aan de relatie tussen u en ING en is deze ook overigens niet verbeterd. ING verwijst naar de veelvuldige gesprekken en briefwisselingen die hebben plaatsgevonden. Ten slotte heeft u onlangs aangegeven het gehele betalingsverkeer met betrekking tot de door ING gefinancierde objecten te verplaatsen naar een andere bank, terwijl onderdeel van de overeenkomst is dat dit betalingsverkeer bij ING zou blijven. Deze omstandigheden leiden ertoe dat bij ING het vertrouwen ontbreekt dat in haar visie noodzakelijk is om een financieringsrelatie op de lange termijn te kunnen continueren. Het is om deze reden dat ING u reeds in oktober van dit jaar heeft aangegeven dat de kredietfaciliteiten niet meer zullen worden verlengd. ING verzoekt u er daarom voor zorg te dragen dat de leningen uiterlijk 1 januari 2015 geheel zijn afgelost. De in het kader van de kredietfaciliteiten gesloten renteswap dient dan ook te zijn afgewikkeld. Een andere mogelijkheid is om bij een herfinanciering bij een andere bank de lopende derivaten ‘mee te nemen’.
Wij achten het raadzaam om gedurende 2014 op regelmatige basis contact te hebben over de status van herfinanciering en/of verkopen en zullen daartoe in het eerste kwartaal van 2014 contact met u opnemen.
2.21.
Een brief van ING aan Metroprop c.s., ter attentie van [eiser sub 1] van 26 februari 2014 houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
(…) Op 8 januari 2014 hebben wij telefonisch contact met u gezocht om een afspraak te maken om invulling te geven aan het afscheidstraject. U gaf toen aan dat u zich met de aanstaande aflossing nog niet had bezig gehouden. Als reactie op onze herhaalde mededeling dat ING maatregelen zou moeten treffen indien de aflossing niet tijdig zou worden bewerkstelligd, verbrak u de verbinding. Wij hebben daarop op 9 januari 2014 nogmaals contact met u gezocht en u opnieuw aangegeven dat ons besluit de financieringen niet te verlengen, definitief is en verzochten u opnieuw met ons af te spreken om het afscheidstraject vorm te geven. U gaf daarop aan daartoe niet bereid te zijn. Op 17 februari jl. hebben wij, op ons verzoek, een bespreking gehad bij u op kantoor. (…) Wij vroegen u naar uw inspanningen om te komen tot algehele aflossing per 1 januari 2015 van de (…) verstrekte financieringen. U gaf er, met uitzondering van de mededeling dat er zijdelingse contacten zijn geweest met FGH en ABN AMRO, geen blijk van serieuze inspanningen te hebben verricht en u kon niet aangeven welke concrete stappen u had gezet die tot algehele aflossing op 1 januari 2015 zullen kunnen leiden. (…) Samenvattend beoordelen wij uw inspanningen en intenties om tot algehele aflossing per 1 januari 2015 te geraken, volstrekt onvoldoende. Wij wijzen u nogmaals op het belang om een gereguleerde aflossing te bewerkstelligen. Wij zien ons genoodzaakt u er nogmaals op te wijzen dat ING niet bereid is tot enige vorm van uitstel en dat, mocht algehele aflossing niet op 1 januari 2015 hebben plaatsgehad, ING zonder nadere aankondiging over zal gaan tot integrale opeising en zich alsdan vrij acht die maatregelen te treffen die leiden tot integrale aflossing, waaronder het nemen van executiemaatregelen en het aanspreken van uw persoonlijke borgtocht(en). (…)
2.22.
In mei 2014 heeft Metroprop c.s. FTC Corporate Finance B.V. (thans ZETA Corporate Finance B.V.) opdracht gegeven de herfinanciering van de door ING verstrekte kredieten te arrangeren. Tot op heden heeft Metroprop c.s. geen herfinanciering verkregen.
2.23.
Op 14 oktober 2014 heeft Metroprop c.s. ING in de onderhavige procedure gedagvaard.
2.24.
In oktober 2014 heeft de Stichting voor € 5,5 miljoen nieuw vastgoed gekocht.
2.25.
Op 1 januari 2015 zijn de lopende kredietovereenkomsten tussen ING en Metroprop c.s. tot een totaal bedrag van ongeveer € 74 miljoen afgelopen. De afgesloten renteswaps zijn met uitzondering van de renteswapovereenkomst met nummer [nummer] (hierna: de Renteswap) per einde looptijd op 1 januari 2015 geëindigd. De Renteswap heeft thans een negatieve waarde van circa € 14,8 miljoen. ING heeft hangende de uitkomst van het incident in deze procedure geen gebruik gemaakt van haar recht de Renteswap per 1 januari 2015 te beëindigen, zij heeft het uitstaande saldo onder de kredietovereenkomsten niet opgeëist en is niet overgegaan tot uitwinning van haar zekerheidsrechten.
3
Het geschil
3.1.
Metroprop c.s. vordert in de hoofdzaak, na wijziging van eis en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:
te verklaren voor recht dat ING jegens Metroprop c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende bijzondere zorgplicht, althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld bij het afsluiten en aanbieden van de renteswaps,
ING te veroordelen tot betaling van de negatieve waarde van de renteswaps bij beëindiging, alsmede de als gevolg van het afsluiten van de renteswaps teveel betaalde rente, nader op te maken bij staat,
te verklaren voor recht dat ING jegens Metroprop c.s. onrechtmatig handelt, althans misbruik maakt van haar bevoegdheid, althans in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid indien ING voor 1 juli 2016 overgaat tot inning van door haar opgeëiste bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten en/of renteswaps en in dat kader gebruik maakt van door haar van Metroprop c.s. verkregen zekerheden,
ING voor het geval zij toch executiemaatregelen zou treffen te veroordelen tot vergoeding van de door Metroprop c.s. als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente,
ING te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
Metroprop c.s. vordert in het incident op de voet van artikel 223 Rv:
a. ING voor de duur van het geding te verbieden gebruik te maken van de door haar
van Metroprop c.s. verkregen zekerheden ten behoeve van de inning van door ING Bank opgeëiste bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten en/of de renteswaps, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000,- per keer en € 100.000,- per dag dat de overtreding voortduurt,
ING voor de duur van het geding te verbieden gebruik te maken van
mogelijkheid om de Renteswap met referentienummer [nummer] voortijdig te
te beëindigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000.000,-,
ING te veroordelen in de kosten van het incident, waaronder de nakosten en te
vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
ING vordert in het incident in reconventie om, indien in het incident na 17 december 2014 vonnis wordt gewezen en de vorderingen van Metroprop c.s. worden afgewezen, Metroprop c.s. - naar de rechtbank begrijpt op de voet van artikel 223 Rv voor de duur van het geding - te veroordelen te gehengen en te gedogen dat ING alsnog gebruik maakt van haar bevoegdheid tot tussentijdse beëindiging van de renteswap, met veroordeling van Metroprop c.s. in de proceskosten.
3.4.
ING en Metroprop c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
4.1.
Het geschil tussen partijen betreft de vraag of ING ter zake van de totstandkoming van de renteswaps jegens Metroprop c.s. is tekortgeschoten, de vraag of ING de Renteswap mag beëindigen en de vraag of ING de door Metroprop c.s. verschuldigde bedragen onder de geldleningsovereenkomsten thans kan opeisen en daarbij tot uitwinning van haar zekerheidsrechten mag overgaan.
De geldleningsovereenkomsten.
4.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat de geldleningsovereenkomsten per 1 januari 2015 zijn geëindigd, dat de daaronder door Metroprop c.s. verschuldigde bedragen thans aan ING moeten worden terugbetaald, dat Metroprop c.s. daarmee in gebreke is en dat ING dus in beginsel bevoegd is de haar verstrekte zekerheden uit te winnen. Metroprop c.s. stelt zich echter op het standpunt dat opeising van de verschuldigde bedragen en uitwinning van de zekerheden door ING in de geven omstandigheden onrechtmatig is, misbruik van bevoegdheid oplevert, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
4.3.
Metroprop c.s. voert daartoe kort gezegd aan dat zij haar aflossings- en renteverplichtingen nog steeds nakomt en dat geen sprake is van toegenomen risico’s voor ING nu Metroprop c.s. voldoende zekerheden heeft verstrekt in de vorm van hypotheken, pandrechten en borgstellingen. Tegen die achtergrond heeft ING onvoldoende belang om de al tien jaar lopende kredietrelatie te beëindigen zonder Metroprop een voldoende termijn te gunnen om tot herfinanciering te komen, terwijl Metroprop c.s. door het treffen van executiemaatregelen onevenredig zal worden getroffen omdat de executieopbrengst van het vastgoed aanzienlijk lager zal zijn dan de marktwaarde. Daarnaast heeft ING zich in strijd met de voorwaarden van de kredietovereenkomsten onvoldoende ingespannen om met Metroprop c.s. in overleg te treden over een mogelijke herfinanciering, aldus steeds Metroprop c.s.
4.4.
De rechtbank stelt voorop dat de kredietovereenkomsten per 1 januari 2015 door het verstrijken van de overeengekomen looptijd zijn geëindigd en de geleende bedragen thans opeisbaar zijn. De vraag is dan ook niet of ING de lopende kredietverstrekking mag beëindigen, maar of zij verplicht kan worden Metroprop c.s. na 1 januari 2015 (nieuw) krediet te (blijven) verstrekken. Dat is niet het geval. Vast staat dat de kredietrelatie tussen ING en Metroprop c.s. sinds 2009 problematisch is. Partijen hebben veelvuldig overlegd om tot een verbetering van de relatie en een afbouw van de verstrekte kredieten te komen. Uit vaststaande feiten en de gewisselde correspondentie blijkt dat Metroprop c.s. zich bij herhaling niet aan de overeengekomen voorwaarden heeft kunnen of willen houden. ING heeft Metroprop c.s. daarop gewezen, maar dat heeft niet tot de gewenste verbetering van de relatie geleid. ING heeft al in 2010 medegedeeld dat geenszins zeker was dat zij per 1 januari 2015 bereid zou zijn de kredietrelatie voort te zetten. Op 26 september 2013 heeft ING ondubbelzinnig te kennen gegeven dat zij de kredietovereenkomsten na 1 januari 2015 niet zou verlengen. Daarmee heeft zij Metroprop c.s. ruim de gelegenheid geboden herfinanciering voor haar vastgoed te verkrijgen dan wel dit te verkopen teneinde de openstaande bedragen af te kunnen lossen. Dat Metroprop c.s. daar niet in is geslaagd, althans dat zij daar niet voor heeft willen kiezen, kan niet aan ING worden verweten. Onder die omstandigheden staat het ING vrij om thans de uitgeleende bedragen van Metroprop c.s. op te eisen en om bij non-betaling over te gaan tot uitwinning van haar zekerheden.
4.5.
Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat opeising van de verschuldigde bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten en de uitwinning van de zekerheden door ING in de gegeven omstandigheden niet onrechtmatig is, geen misbruik van bevoegdheid oplevert, en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid evenmin onaanvaardbaar is. De daarop betrekking hebbende vorderingen van Metroprop c.s. in het incident en in de hoofdzaak zullen dan ook worden afgewezen.
De beëindiging van de Renteswap.
4.6.
Ook hier geldt dat tussen partijen niet in geschil is ING in beginsel bevoegd was de Renteswap per 1 januari 2015 te beëindigen nu partijen dat bij de totstandkoming van de swapovereenkomsten in februari 2011 uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Metroprop c.s. stelt ook hier dat ING onrechtmatig handelt, althans misbruik maakt van haar bevoegdheid, althans in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid indien ING overgaat tot beëindiging van de Renteswap en inning van het verschuldigde bedrag uit hoofde van de Renteswap en in dat kader gebruik maakt van door haar van Metroprop c.s. verkregen zekerheden. Metroprop voert daartoe aan dat ING bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomsten toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar jegens Metroprop c.s. rustende bijzondere zorgplicht, althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en stelt zich, naar de rechtbank begrijpt, op het standpunt dat ING onder die omstandigheden geen gebruik kan maken van haar bevoegdheid de Renteswap te beëindigen.
4.7.
De rechtbank volgt Metroprop c.s. ook daarin niet. Uit de vaststaande feiten volgt dat ING Metroprop c.s. voorafgaand aan en bij de totstandkoming van de renteswapovereenkomsten in februari 2011 uitdrukkelijk heeft gewezen op het feit dat de Renteswap een langere looptijd had dan de onderliggende geldleningen en dat zij desondanks bevoegd zou zijn de Renteswap per 1 januari 2015 te beëindigen. Metroprop c.s. moet hebben geweten dat de Renteswap dan een (zeer) aanzienlijke negatieve waarde zou kunnen hebben en dat zij die dan aan ING zou moeten betalen. Metroprop c.s. hebben er immers eind 2010 begin 2011 bewust voor gekozen om de negatieve waarde (op dat moment circa 7 miljoen) van de bestaande renteswapovereenkomsten niet af te betalen, maar om deze te verrekenen met de nieuw af te sluiten renteswaps, waardoor de vaste rente van de nieuwe renteswaps aanzienlijk hoger zou uitvallen dan de actuele marktrente. Metroprop c.s. is daar zowel in de brief van 29 december 2010 als in de sheets van de op 3 februari 2011 gehouden presentatie uitdrukkelijk op gewezen en heeft beide keren voor akkoord getekend. Tegen die achtergrond moet het voor Metroprop in 2011 dan ook zonder meer duidelijk zijn geweest dat zij met ING overeen kwam dat de Renteswap op 1 januari 2015 door ING kon worden beëindigd, dat de Renteswap op dat moment een zeer aanzienlijke negatieve waarde zou kunnen hebben en dat zij die aan ING zou moeten vergoeden waarbij ING de haar verstrekte zekerheden zou kunnen uitwinnen. Zoals hiervoor is overwogen staat het ING vrij om de uitgeleende bedragen van Metroprop c.s. op te eisen. Nu partijen desbewust uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat in dat geval ook de met die geldleningen samenhangende Renteswap door ING kan worden beëindigd kan voorshands niet worden aangenomen dat ING desondanks jegens Metroprop c.s. gehouden zou zijn om tot 1 juli 2016 geen gebruik te maken van haar bevoegdheid de Renteswap te beëindigen. De desbetreffende vorderingen in het incident zijn dan ook niet toewijsbaar.
De vordering in het incident in reconventie
4.8.
Uit het voorgaande volgt dat aan de door ING aan haar incidentele vordering in reconventie gestelde voorwaarden is voldaan. Metroprop c.s. heeft, anders dan hetgeen zij ter onderbouwing van de incidentele vordering in conventie heeft gesteld, tegen toewijzing van de vordering in reconventie geen inhoudelijk verweer gevoerd. De rechtbank zal gelet op hetgeen hiervoor ter zake van de incidentele vordering in conventie is overwogen, de in incidentele vordering in reconventie als na te noemen toewijzen.
De renteswaps
4.9.
De rechtbank stelt vast dat Metroprop c.s. ter gelegenheid van de comparitie van partijen zowel de juridische als feitelijke grondslagen van haar vorderingen in de hoofdzaak ter zake van de totstandkoming en beëindiging van de renteswaps als genoemd onder rov. 3.1 heeft aangevuld en/of uitgebreid, zoals verwoord in de door haar overgelegde pleitaantekeningen. De rechtbank stelt verder vast dat ING niet althans niet voldoende in de gelegenheid is geweest om daarop ter zitting inhoudelijk te reageren en dat het debat tussen partijen in zoverre dus niet voldoende is gevoerd. De rechtbank acht het met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk dat partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld nader schriftelijk op elkaars stellingen te reageren. De hoofdzaak zal om die reden naar de rol worden verwezen voor het nemen van conclusies van re- en dupliek.
Slotsom
4.10.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering in de hoofdzaak als genoemd in rov. 3.1 onder c en d ten aanzien van de bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten zal worden afgewezen. De hoofdzaak zal voor het overige worden verwezen naar de rol worden verwezen voor het nemen van conclusies van re- en dupliek.	De vorderingen in het incident zullen in conventie worden afgewezen en in reconventie als na te noemen worden toegewezen. Metroprop zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in kosten van het incident, in conventie aan de zijde van ING begroot op € 904,00 (2 punten tarief € 452,00) en in reconventie op € 452,00 (1 punt tarief € 452,00).
4.11.
Alle verdere beslissingen zullen worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Metroprop c.s. hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 904,00,
5.3.
verklaart de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4.
veroordeelt Metroprop c.s., voor de duur van het geding, te gehengen en te gedogen dat ING alsnog gebruik maakt van haar bevoegdheid tot tussentijdse beëindiging van de Renteswap,
5.5.
veroordeelt Metroprop c.s. hoofdelijk in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 452,00,
5.6.
verklaart het vonnis in het incident in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,
in de hoofdzaak
5.7.
wijst het gevorderde als genoemd in rov. 3.1 onder c. en d. ten aanzien van de bedragen uit hoofde van de geldleningsovereenkomsten af,
5.8.
verwijst de zaak voor het overige naar de rol van 6 mei 2015 voor conclusie van repliek aan de zijde van Metroprop c.s. vervolgens dupliek aan de zijde van ING,
5.9.
houdt iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2015.
type: 								*
coll: