ECLI:NL:PHR:2015:2317
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03709
Zitting: 29 september 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 juli 2014 de verdachte wegens het “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” (feit 1) en het “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod en medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren. Het Hof heeft de verdachte tevens veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tweehonderdveertig uren, subsidiair honderdtwintig dagen hechtenis, en met aftrek van voorarrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], een middel van cassatie voorgesteld.
4
Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering
4.1.
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
“1:
Hij op of omstreeks 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan [betrokkene 1] , in elk geval aan een persoon, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 0,86 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2:
Hij op of omstreeks 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 30,82 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 35 pillen MDMA (XTC), zijnde heroïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;”
4.2.
Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“1:
hij op 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt aan [betrokkene 1] 0.86 gram van een materiaal bevattende cocaïne;
2:
hij op 14 september 2012 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,20 gram van een materiaal bevattende cocaïne
en
hij op 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 30,82 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 35 pillen MDMA.”
4.3.
Uit het bestreden arrest blijkt dat het Hof ter ondersteuning van deze bewezenverklaringen de door de Rechtbank gebezigde bewijsmiddelen 2 tot en met 9 heeft overgenomen. Aan deze bewijsmiddelen heeft het Hof nog één bewijsmiddel toegevoegd, te weten:
“1. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-19 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] , doorgenummerde pagina 21:
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 september 2012 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
Ik denk dat ik een halve gram MDMA bij mij had
.”
4.4.
De inhoud van de bewijsmiddelen 2 tot en met 9 luidt als volgt:
“2. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-15 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 1-3).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:
Op 14 september 2012 bevond ik mij op de Eerste van der Helststraat te Amsterdam . Aldaar zag ik op de parkeerplaats een personenauto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] , van het merk Opel, type Astra, kleur blauw. Ik zag dat in de auto twee mannen zaten. Ik zag dat dit de later aangehouden verdachten [verdachte] en [betrokkene 2] waren. Ik zag dat [verdachte] als bestuurder en [betrokkene 2] als passagier naast hem in de voornoemde personenauto zat. Voorts zag ik dat [betrokkene 2] met zijn telefoon een sms bericht verzond. Hierop zag ik dat de auto keerde en wegreed. Vervolgens zag ik dat de voornoemde personenauto tot stilstand werd gebracht voor de kruising met de Stadhouderskade te Amsterdam . Tevens zag ik de later aangehouden verdachte [betrokkene 1] staan wachten op het trottoir. Hierop zag ik dat [betrokkene 1] naar de voornoemde personenauto liep en achterin de auto plaatsnam. Vervolgens zag ik dat [betrokkene 1] iets overgaf aan de mannen voorin de personenauto, en dat hij iets aannam. Het was voor mij niet zichtbaar wat er werd overgegeven. Vervolgens zag ik dat [betrokkene 1] weer uit de voornoemde auto stapte. Daar ik het vermoeden had dat er mogelijk gehandeld was in verdovende middelen, stelde ik een verder onderzoek in op grond van de Opiumwet. Middels de portofoon verzocht ik assistentie van mijn collega’s. Ik hield [betrokkene 1] staande en vorderde de overgifte van verdovende middelen. Ik zag dat [betrokkene 1] mij een zogenoemde “wikkel” overhandigde met het opschrift Snow Seal, met daarin een wit poeder, op cocaïne gelijkend waar. Deze wikkel namen wij in beslag.”
3. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-7 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 5-6).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven:
Op 14 september bevonden wij ons met motorsurveillancedienst belast te Amsterdam . Wij kregen een melding dat er zojuist op de Stadhouderskade/ Eerste van der Helststraat te Amsterdam handel in (hard)drugs had plaats gevonden. De handelaar van de drugs zou zich bevinden in een personenauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij begaven ons ter plaatse. Aldaar zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , de eerder genoemde personenauto rijden. Wij hebben toen een stopteken gegeven, waar de bestuurder van het voertuig aan voldeed. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , sprak de bestuurder aan en hij gaf mij later op te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] . Wij hoorden over de portofoon van onze collega dat er tussen de personen in de auto en de andere persoon inderdaad een verkoop van drugs had plaatsgevonden. Wij vorderden bij beide personen de overgifte van (hard)drugs, beide ontkenden in het bezit van drugs te zijn. Ik, verbalisant [verbalisant 2] fouilleerde daarop, op grond van de Opiumwet, [betrokkene 2] aan de kleding. Ik trof daarbij twee zogenaamde wikkels in de linker broekzak aan, waarin een op cocaïne gelijkend poeder zat. Ik nam daarop de twee wikkels in beslag. Vervolgens heb ik het bijrijderportier geopend. Ik zag gelijk in het vakje in de deur een zakje liggen waarin ik drie wikkels aantrof, alsmede een flesje met pillen. Daarop hebben wij beide personen aangehouden.
4. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-5 van 14 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 16-17).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
Op 14 september 2012 belde ik een nummer dat ik een halfjaar geleden van een jongen had gekregen. Die jongen sprak mij toen aan op het Leidseplein en zei dat ik bij hem cocaïne kon kopen, volgens mij noemde hij zich [betrokkene 2] . Ik sprak met [betrokkene 2] en zei hem dat ik wat wilde hebben. [betrokkene 2] sprak met mij af dat hij naar mij toe zou komen en zou bellen als hij in de buurt was. Even later belde [betrokkene 2] mij dat hij bij de Stadhouderskade was in een zijstraat. Ik zag dat [betrokkene 2] in een auto zat. Het was volgens mij een Opel, maar daar heb ik niet op gelet. [betrokkene 2] wenkte mij en ik stapte achter in de auto. Ik gaf [betrokkene 2] 50,00 euro en hij gaf mij een envelopje. Ik liep weg en werd aangehouden door de politie.
5. Een proces-verbaal met nummer 2012239579-6 van 14 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (doorgenummerde pag. 4).
Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:
Op 14 september 2012 heb ik naar aanleiding van de aanhoudingen van [betrokkene 2] en [verdachte] de personenauto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] van het merk Opel, type Astra voor onderzoek overgebracht naar het politiebureau van Leijenberghlaan te Amsterdam . In de passagiersdeur zagen wij verschillende spullen liggen welke wij herkenden als zijnde vermoedelijk verdovende middelen. Wij zagen namelijk in de passagiersdeur liggen:
-1 plastic zakje met 3 wikkels met vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst “snowseals”
-1 plastic zakje met 3 wikkels met vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst “snowseals”met een met pen geschreven kruisje.
-35 groenkleurige vermoedelijke XTC pillen voorzien van een zogenaamde “apple” opdruk in een blauw zakje.
Wij zagen dat in het dashboardkastje in een plastic tasje van de DA drogist een pakketje van ongeveer 5 bij 10 centimeter. Wij hebben het pakketje geopend en wij zagen twee plastic zakjes met in ieder plastic zakje 20 wikkels vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst “snowseals”. Wij zagen dat 20 wikkels van deze 40 wikkels voorzien waren van een met pen geschreven kruisje.
De hierboven genoemde verdovende middelen zijn in beslag genomen.
6. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-12 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 24).
Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 6] , zakelijk weergegeven:
Op 14 september 2012 heb ik op het Marie Heinekenplein te Amsterdam van [betrokkene 1] de volgende voorwerpen in beslag genomen:
Volgnummer 1
Goednummer: 4373402
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (cocaïne)
Bijzonderheden: wit envelopje met daarop het opschrift: snow seals
7. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-13 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 26-27).
Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 5] , zakelijk weergegeven:
Op 15 september 2012 heb ik op de Van Leijenberghlaan te Amsterdam van [betrokkene 2] de volgende voorwerpen in beslag genomen:
Volgnummer 1
Goednummer: 4373409
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (cocaïne)
Bijzonderheden: 2 wikkels opschrift snowseals
8. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-4 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 28-32).
Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 5] , zakelijk weergegeven:
Op 15 september 2012 heb ik op de Van Leijenberghlaan te Amsterdam de volgende voorwerpen in beslag genomen:
Volgnummer 1
Goednummer: 4373411
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (cocaïne)
Bijzonderheden: 3 wikkels cocaïne logo snowseals met geschreven kruisje
Volgnummer 2
Goednummer: 4373412
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (cocaïne)
Bijzonderheden: 3 wikkels cocaïne logo snowseals
Volgnummer 3
Goednummer: 4373413
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (XTC)
Bijzonderheden: 35 groene pillen met ‘apple’ opdruk
Volgnummer 5
Goednummer: 4373415
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (cocaïne)
Bijzonderheden: 20 wikkels cocaïne logo snowseals met geschreven kruisje
Volgnummer 6
Goednummer: 4373416
Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
Object: Verdovende middelen (cocaïne)
Bijzonderheden: 20 wikkels cocaïne logo snowseals
9. Een verslag d.d. 8 oktober 2012, laboratoriumnummer 1138N12 van dr. P. Hommerson, forensisch expert, in de zaak tegen de verdachte [betrokkene 2] e.a. (doorgenummerde pag. 56-57).
Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van voornoemde deskundige, zakelijk weergegeven:
Op het politielaboratorium werd onderzocht het op 17 september 2013 ontvangen materiaal, te weten:
-ltemnummer 4373402, omschrijving: 1 papiertje met de opdruk “Snow Seals” met 0,86 gram crémekleurig poeder bevattende cocaïne.
-Itemnummer 4373409 B, omschrijving: 1 papiertje met het opschrift “x” met 0,20 gram wit poeder bevattende cocaïne.
-Itemnummer 4373411, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 3 papiertjes met het opschrift “x” met 1,32 gram wit poeder bevattende cocaïne.
-Itemnummer 4373412, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 3 papiertjes met de opdruk “Snow Seals” met 2,72 gram wit poeder bevattende cocaïne.
-Itemnummer 4373413, omschrijving 1 blauw plastic zakje en 35 groene tabletten met de indruk Apple logo bevattende MDMA.
-Itemnummer 4373415, omschrijving 1 plastic zakje waarin 20 papiertjes met het opschrift “x” met 8,88 gram wit poeder bevattende cocaïne.
-Itemnummer 4373416, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 20 papiertjes met de opdruk “Snow Seals” met 17,8 gram wit poeder bevattende cocaïne.”
4.5.
Ter zitting in hoger beroep heeft de verdachte de volgende verklaring afgelegd:
“Ik wist van niks. Ik had geen drugs bij me en geen drugs in mijn bezit en ik was niet van mening dat mijn passagier drugs bij zich had. Ik hoef niet iedereen te vragen of ze drugs bij zich hebben. Ik zat samen met [betrokkene 2] in de auto. Hij belde. Ik reed naar de kruising en toen stapte [betrokkene 1] in de auto om te vragen waar we wat gingen drinken. Hij vroeg of we naar een vriend van hem konden rijden omdat, hij daar in de buurt moest zijn. Ik reed als bestuurder in die auto en ik heb niet gezien dat [betrokkene 1] in de auto verdovende middelen heeft gekocht; ik heb er niet opgelet. Ik was met oordopjes in aan de telefoon aan het praten om te zeggen dat ik mijn vriendin kwam ophalen. Het was niet mijn auto, maar die van mijn vriendin. Noch mijn vriendin, noch ikzelf hebben in het dashboardkastje van die auto waarin ik reed verdovende middelen gelegd.
Ik ben in het verleden veroordeeld voor verduistering, oplichting en flessentrekkerij. Ik ben twee jaar lang officieel mantelzorger voor mijn tante geweest, maar sinds anderhalve maand niet meer. Ze woont nu in een verzorgingstehuis, want het werd te zwaar. Ik ben nu twee keer in de week vrijwillig bij de Jellinek om mijn problemen op te lossen. Om vrijwillig drugstesten te doen. Ik gebruik niet meer, maar heb wel een terugval gehad. (…)”
4.6.
De raadsman van de verdachte heeft hier nog het volgende aan toegevoegd, zo blijkt eveneens uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 23 juni 2014:
“De verdachte heeft zijn kant van het verhaal verteld. Hij weet niet wie de drugs in de auto heeft gelegd. De rechtbank kwam tot zijn conclusie omdat de verdachte als bestuurder op de hoogte moest zijn. De nauwe samenwerking is slechts een vermoeden, maar dit is niet onderbouwd. De verdachte bestuurde de auto en zag niet wat de anderen deden. Ook bij zijn fouillering is niets aangetroffen. Er was geen wetenschap bij de verdachte, dus geen medeplegen. De verdachte dient vrijgesproken te worden.”
4.7.
Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:
“De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat niet bewezen kan worden dat de verdachte wetenschap had van hetgeen zich in de auto afspeelde. De nieuwe raadsman heeft aangevoerd dat het dossier geen aanknopingspunten bevat die wijzen op een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de bijrijder. De raadsman heeft betoogd dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.
De auto die door de verdachte werd bestuurd, was eigendom van de vriendin van de verdachte. De verdachte is samen met zijn bijrijder naar de met de koper afgesproken plek gereden, heeft de koper laten instappen en was in de auto aanwezig toen de bijrijder de drugs aan de koper gaf en het geld aannam. Het hof is evenals de politierechter van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte wist welke verdovende middelen zich in de auto bevonden. Dit klemt des te meer nu hij zegt de koper niet te kennen, maar deze desalniettemin in de door hem bestuurde auto van zijn vriendin in laat stappen. Daarnaast leidt het hof uit deze feiten en omstandigheden af dat er een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de bijrijder heeft plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de cocaïne en MDMA pillen, die in de deur bij de bijrijdersstoel zijn aangetroffen en zich dus in het zicht van zowel de verdachte als de bijrijder bevonden, de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt. Het hof overweegt evenwel dat de bijrijder mogelijk niet op de hoogte was van de aanwezigheid van cocaïne in het dashboardkastje. Ten aanzien van dit deel van de tenlastelegging spreekt het hof de verdachte derhalve vrij van medeplegen.”
5
Bespreking van het middel
5.1.
Het middel valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste middelonderdeel klaagt over grondslagverlating bij de bewezenverklaring van feit 2. Het tweede middelonderdeel komt met diverse motiveringsklachten op tegen de bewezenverklaring van beide feiten.
5.2.
Ik begin met het eerste middelonderdeel. De reden waarom het Hof het onder 2 bewezenverklaarde heeft opgesplitst in twee onderdelen ligt naar het zich laat aanzien besloten in het slot van de onder 4.7 weergegeven bewijsoverweging. Omdat het Hof niet bewezen achtte dat de medeverdachte opzet had op de aanwezigheid van cocaïne in het dashboardkastje, kon in zoverre niet van medeplegen sprake zijn, maar van ‘gewoon’ plegen. Over die opsplitsing als zodanig klaagt het middel – terecht – niet. Dat de rechter moet oordelen op de grondslag van de tenlastelegging wil zeggen dat hij niet meer of iets (wezenlijk) anders mag bewezen verklaren dat is tenlastegelegd. Het gaat daarbij om een inhoudelijke vergelijking tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring. De rechter is – met andere woorden – gebonden aan de inhoud van de tenlastelegging, niet aan de tekst ervan.
De tenlastelegging liet uitdrukkelijk de keuze tussen medeplegen en plegen (“
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen”
). Hoewel niet gesproken wordt van “
een hoeveelheid of hoeveelheden van (in totaal) 30,82 gram”
, stond het aan het Hof vrij de tenlastelegging zo uit te leggen dat die een afzonderlijke beoordeling van de samenstellende bestanddelen van de totale hoeveelheid toeliet. In zoverre kan dan ook niet gezegd worden dat iets wezenlijk anders is bewezenverklaard.
5.3.
Waar het middel wel over klaagt, is dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door “meer” bewezen te verklaren dan aan de verdachte ten laste is gelegd. Bij elkaar opgeteld is 0,20 gram en 30,82 gram immers meer dan 30,82 gram, namelijk 31,02 gram. Ik meen dat deze klacht niet opgaat. Tenlastegelegd was immers “ongeveer 30,82 gram”.
Bovendien is subsidiair ten laste gelegd: “in elk geval een hoeveelheid”. Het Hof hoefde de tenlastelegging dus niet per se zo uit te leggen dat het een hoeveelheid cocaïne van 30,82 gram of minder betrof. Iets meer cocaïne mocht daarin ook gelezen worden. In elk geval meen ik dat het meer bewezenverklaarde absoluut en relatief gezien zo gering is, dat de verdachte bij de klacht onvoldoende belang heeft.
5.4.
Iets anders is dat de opsplitsing zoals die door het Hof is aangebracht, onbegrijpelijk is in het licht van de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen van het Hof. Een van de motiveringsklachten waaruit het tweede onderdeel van het middel bestaat, heeft daarop betrekking. De steller van het middel voert aan dat de onder 2 bewezenverklaarde 0,20 gram cocaïne niet correspondeert met de hoeveelheid cocaïne die volgens de bewijsmiddelen in het dashboardkastje is aangetroffen. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers dat in het dashboardkastje niet 0,20 gram cocaïne is aangetroffen, maar (8,88 + 17,80 =) 26,68 gram. De 0,20 gram correspondeert wel met de hoeveelheid cocaïne die in de broekzak van de medeverdachte is aangetroffen. Voorstelbaar was geweest dat het Hof de verdachte ten aanzien van deze 0,20 gram (waarover in de bewijsoverwegingen niets wordt gezegd) bij gebreke aan opzet had vrijgesproken, maar dat dit kennelijk de bedoeling van het Hof was, kan moeilijk worden gezegd. Als op de bewijsoverwegingen wordt afgegaan, heeft het Hof het medeplegen willen beperken tot de in de linkerbroekzak van de bijrijder en in “de bijrijderportier” aangetroffen cocaïne, waarvan het totale gewicht (0,20 + 1,32 + 2,72 =) 4,24 gram bedroeg.  Dat zou betekenen dat in de bewezenverklaring onder 2 in plaats van resp. 0,20 gram en 30,82 gram gelezen moet worden 26,68 gram en 4,24 gram.
5.5.
De vraag is of hier sprake is van een kennelijke misslag die zich voor herstel leent.  Ik meen van niet. Daarbij speelt een rol dat moeilijk valt te reconstrueren hoe de fout is ontstaan, zodat ook onzeker is of wel van een eenvoudige misslag sprake is.
Ik wijs er voorts op dat plegen en medeplegen in de jurisprudentie van de Hoge Raad geen inwisselbare grootheden zijn, ook niet in gevallen waarin het medeplegen geen strafverzwarende omstandigheid vormt. Dat betekent dat er tussen hetgeen bewezen is verklaard en hetgeen wellicht bewezen verklaard had moeten worden, een belangrijk verschil bestaat. Daar komt bij dat het Hof bij de strafoplegging in het bijzonder het volgende in beschouwing heeft genomen:
“De verdachte heeft als medepleger harddrugs voorhanden gehad en verhandeld. Harddrugs zijn schadelijk voor de volksgezondheid. De verdachte heeft met zijn handelen meegewerkt aan het in stand houden van een markt in deze verboden middelen, die vaak met criminaliteit gepaard gaat. Voorts heeft de verdachte een (geringe) hoeveelheid harddrugs voorhanden gehad.”
Deze passage kan moeilijk anders gelezen worden dan dat het Hof er bij de strafoplegging vanuit is gegaan dat het medeplegen betrekking had op het overgrote deel van de inbeslaggenomen cocaïne, en dat het ‘gewone’ plegen slechts een geringe hoeveelheid (lees: 0,20 gram) betrof. De fout lijkt aldus doorgewerkt te hebben in de strafoplegging, zodat niet gezegd kan worden dat de verdachte door een verbeterde lezing van de bewezenverklaring niet in zijn belang wordt geschaad.
5.6.
Het voorgaande betekent dat de overige motiveringsklachten waaruit het tweede onderdeel van het middel bestaat, geen bespreking behoeven voor zover zij zien op het onder 2 bewezenverklaarde. Toch zal ik mij bij de bespreking van deze klachten niet beperken tot hetgeen onder 1 is bewezenverklaard. Dit enerzijds omdat de Hoge Raad over het voorgaande anders zou kunnen oordelen, en anderzijds omdat er tussen het onder 1 en 2 bewezenverklaarde een verband bestaat, waardoor de bewijsmotiveringen in hun onderlinge samenhang moeten worden bezien.
5.7.
De motiveringsklachten concentreren zich op de vraag of de bewezenverklaringen ten aanzien van het medeplegen en het daarvoor benodigde opzet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid. In december 2014 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten gewezen, waarin hij enige algemene overwegingen over het medeplegen heeft gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op de gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering.
Toegespitst op de onderhavige zaak is de vraag of ten aanzien van het verkopen van de cocaïne aan [betrokkene 1] sprake is geweest van een gezamenlijke uitvoering of van een bijdrage van voldoende gewicht in de voorfase dan wel dat slechts sprake is geweest van het faciliteren van de verkoop en aldus enkel van medeplichtigheid. Ten aanzien van het voorhanden hebben van de cocaïne is de vraag of voor medeplegen voldoende is dat beide verdachten opzet hadden op de aanwezigheid van de cocaïne.
5.8.
Laat ik beginnen met feit 1. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte reed in de auto van zijn vriendin; dat zijn medeverdachte bijrijder het contact onderhield met koper [betrokkene 1] en dat de verdachte de auto heeft gereden naar de met [betrokkene 1] afgesproken plek. [betrokkene 1] is achterin de auto ingestapt en eenmaal in de auto heeft hij de bijrijder 50 euro gegeven in ruil voor een “envelopje”. Over de onderlinge taakverdeling en de rol van de verdachte in de voorbereiding heeft het Hof niets vastgesteld. Evenmin is bekend of de verdachte zou delen in de verkoopopbrengst. Daar komt bij dat de bewijsoverwegingen van het Hof allesbehalve verhelderen wat zijn gedachtegang is geweest. Na de weergave van de zo juist vermelde feiten concludeert het Hof niet dat het niet anders kan dan dat de verdachte moet hebben geweten dat (de vooropgezette bedoeling was dat) aan [betrokkene 1] cocaïne werd verkocht, maar dat het niet anders kan dan dat de verdachte wist welke drugs zich in de auto bevonden. Die conclusie komt uit de lucht vallen. Ik vermag ook niet te volgen waarom “dit” te meer zou klemmen omdat de verdachte een hem onbekende man in de door hem bestuurde auto van zijn vriendin liet stappen. Dat is een omstandigheid die wellicht iets zegt over de opzet van de verdachte op de verkoop van cocaïne, maar ik zie niet hoe dit gegeven de conclusie onontkoombaar maakt dat de verdachte wist welke drugs hij in de auto had. Ik merk daarbij op dat het op zich helemaal niet zo vreemd is dat de verdachte een hem onbekende man liet instappen. De reden daarvoor was immers dat de bijrijder een afspraak met deze man had gemaakt en dat de verdachte hielp bij het realiseren van deze afspraak. Daaruit volgt niet zonder meer dat de verdachte voordat hij de man liet instappen van het karakter van de afspraak op de hoogte was.
5.9.
Voor alle duidelijkheid: betoogd wil zijn dat de gedachtegang van het Hof onhelder is, niet dat het Hof het opzet op de verkoop van cocaïne niet uit de bewijsmiddelen zou hebben kunnen afleiden. Ik merk daarbij op dat het – naar ik meen te weten – in Amsterdam niet ongebruikelijk is dat niet vanuit een drugspand wordt gedeald, maar vanuit een rijdende auto die bij voorkeur niet op naam van de dealer staat. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] een half jaar geleden het telefoonnummer van de bijrijder had gekregen om – kennelijk anders dan incidenteel – drugs bij hem te kopen. Dat past bij de genoemde werkwijze, waarbij de dealer, net als voorheen de SRV-wagen, naar de klant toekomt. Bij die werkwijze past ook dat de dealer gebruik maakt van de diensten van een chauffeur, zodat ook kan worden gedeald als de auto rijdt (hetgeen betrapping bemoeilijkt) en als bijkomend voordeel heeft dat de dealer niet aan de auto kan worden ‘gelinkt’. Gelet voorts op de weinig geloofwaardige verklaring van de verdachte over de gang van zaken – die innerlijk tegenstrijdig lijkt en moeilijk te rijmen valt met de verklaring van [betrokkene 1]
–  zou de gevolgtrekking dat sprake is geweest van de bedoelde werkwijze, wellicht niet onbegrijpelijk zijn geweest.
5.10.
De vraag is evenwel of dit de gedachtegang is die aan het Hof kan worden toegedicht. In het verlengde van die gedachtegang zou hebben gelegen, dat het Hof, mede gelet op de overeenkomsten (zelfde logo; handgeschreven kruisjes) die de verschillende wikkels (waaronder de aan [betrokkene 1] verkochte wikkel) vertoonden, had geoordeeld dat het bij alle in de auto aangetroffen cocaïne ging om de handelsvoorraad waarover de bijrijder als dealer beschikte. Het was dan een kleine stap geweest naar de conclusie dat de verdachte, gezien de rol die hij vervulde, moet hebben geweten dat die handelsvoorraad in de auto aanwezig was. Ik merk daarbij op dat het voor het bewijs van opzet niet nodig is dat komt vast te staan dat de verdachte wist wat het precieze gewicht van die handelsvoorraad was, noch dat hij wist waar precies die voorraad in de auto was verborgen.  Een en ander is evenwel klaarblijkelijk niet de gedachtegang van het Hof geweest. Het Hof acht immers enkel bewezen dat de bijrijder opzet had op de cocaïne in de deur van de auto omdat die cocaïne zich in diens zicht bevond. Het bewijs voor het opzet van de bijrijder op de cocaïne in het dashboardkastje achtte het Hof dan ook niet geleverd. Het Hof hield het aldus voor mogelijk dat de bijrijder, anders dan de verdachte, geen weet had van de aanwezigheid van die drugs. Om de handelsvoorraad van de bijrijder kan het dan niet zijn gegaan.
5.11.
De onduidelijkheid van de door het Hof gevolgde gedachtegang zet ook het bewijs van het voor feit 2 vereiste opzet op losse schroeven. Als de redenering niet was dat het om de handelsvoorraad van de bijrijder ging waarvan de verdachte weet moet hebben gehad gezien de rol die hij bij de verkoop vervulde, klemt de vraag wat de redenering dan wel is geweest. Het Hof overwoog dat er cocaïne en MDMA pillen in de deur van de bijrijdersstoel zijn aangetroffen en dat die verdovende middelen zich
dus
in het zicht van de verdachte en de bijrijder bevonden. Nog daargelaten de vraag of die gevolgtrekking stand houdt,
kan moeilijk worden aangenomen dat dit voor het Hof een doorslaggevend argument is geweest. Het Hof achtte immers ook bewezen dat de verdachte opzet had op de drugs in het dashboardkastje en zelfs op die in de broekzak van de bijrijder, terwijl die drugs zich niet in het zicht van de verdachte bevonden. Het zou kunnen dat het Hof de (naar mijn mening met grote omzichtigheid te hanteren) algemene ervaringsregel dat de bestuurder van een auto bekend pleegt te zijn met de inhoud van die auto eenvoudig tot een wet van Meden en Perzen heeft verheven.
De vraag is allereerst of die ervaringsregel zich ook uitstrekt tot hetgeen zich in de broekzak van een passagier bevindt. Bovendien is er in de onderhavige zaak alle reden om die ervaringsregel met de nodige omzichtigheid te hanteren omdat (i) de bestuurder niet de enig inzittende van de auto was en (ii) de bestuurder niet de eigenaar van de auto was.
5.12.
Maar er is meer. Ook als het bewijs van het opzet ten aanzien van feit 1 en feit 2 toereikend zou zijn gemotiveerd, is daarmee niet gezegd dat het bewijs van het medeplegen is geleverd. Met betrekking tot feit 1 kan worden opgemerkt dat ook de medeplichtige opzet heeft op het gepleegde feit. Of sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking dan wel enkel sprake van het verrichten van een hand- en spandienst maakt de motivering van het Hof niet duidelijk. In dit verband zij gewezen op HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2453, waarin het ging om verkoop en aflevering van bestelde drugs aan de deur en waarin de Hoge Raad oordeelde dat het enkele feit dat de verdachte als chauffeur was opgetreden, onvoldoende was om medeplegen aan te nemen.
5.13.
Met betrekking tot feit 2 kan worden opgemerkt dat het enkele feit dat de passagier van een auto die hem niet toebehoort, weet dat de bestuurder in die auto drugs aanwezig heeft (want dat is kennelijk de gedachtegang van het Hof geweest), nog niet maakt dat die passagier als medepleger kan worden aangemerkt. Vereist is ook dat de passagier zoveel zeggenschap over de auto heeft dat geconcludeerd kan worden dat de drugs zich in zijn machtssfeer bevinden.
Daar komt bij dat meerplegerschap niet noodzakelijk medeplegen oplevert. Als, om een voorbeeld te noemen, vader en moeder onafhankelijk van elkaar weten dat hun inwonende minderjarige zoon stiekem drugs op zijn slaapkamer heeft verstopt, dan hebben alle drie personen die drugs opzettelijk voorhanden, maar van een bewuste en nauwe samenwerking is geen sprake. Het Hof kon derhalve bezwaarlijk op grond van het enkele feit dat een deel van de drugs zich in het zicht van de bijrijder bevond, concluderen dat in zoverre sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking met de verdachte.
5.14.
Mijn conclusie is dat het bij de bewijsmotivering in haar geheel aan begrijpelijkheid ontbreekt. Van een nadere bespreking van de afzonderlijke motiveringsklachten meen ik dan ook te mogen afzien. Ik merk enkel nog op dat ook de klacht met betrekking tot het gebrek aan redengevendheid van het door het Hof toegevoegde bewijsmiddel mij gegrond voorkomt. Waarom het Hof de verklaring van de verdachte – “Ik denk dat ik een halve gram MDMA bij mij had” – aan de bewijsmiddelen heeft toegevoegd, is mij niet duidelijk kunnen worden, nu volstrekt in het ongewisse blijft welke relatie die halve gram MDMA heeft met de verdovende middelen waarop de bewezenverklaring betrekking heeft.
Ook op dit punt wordt een verduidelijking van de gevolgde gedachtegang node gemist.
5.15.
Ik ben dan ook van mening dat het middel – voor zover dat klaagt over de motivering van beide bewezenverklaringen - slaagt.
6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Ik heb dit standpunt al eerder ingenomen. Zie onder andere mijn conclusie voor HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4293.
Het woord “ongeveer” is daarbij mogelijk door de opsteller van de tenlastelegging opgenomen om zich in te dekken tegen eigen rekenfouten. Als ik de hoeveelheden cocaïne die blijkens de bewijsmiddelen in beslag zijn genomen, bij elkaar optel (waarbij ik de 0.86 gram die onder [betrokkene 1] in beslag genomen is niet meetel), kom ik op (0,20 + 1,32 + 2,72 + 8,88 + 17,80 =) 30,92 gram.
Bij die lezing bedraagt de totale hoeveelheid 30,92 gram (zie de vorige voetnoot). De klacht over grondslagverlating betreft dan nog slechts 0,10 gram.
De steller van het middel heeft zich afgevraagd of het warme zomerweer debet was aan de gemaakte fout. Ik heb mij afgevraagd of wellicht de verkeerde bewezenverklaring (namelijk die in de zaak van de medeverdachte) in het arrest terecht is gekomen. Dat zou dan echter betekenen dat het Hof er in de zaak van de medeverdachte vanuit is gegaan dat de bestuurder van de auto (de verdachte in de onderhavige zaak) geen opzet had op de 0,20 gram die in de zak van de bijrijder zat en dat de bijrijder (anders dan in de onderhavige zaak is geoordeeld) wel opzet had op de drugs in het dashboardkastje.
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 en HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3637
De verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat [betrokkene 1] in de auto stapte om “te vragen waar we wat gingen drinken” en dat [betrokkene 1] vroeg of zij hem naar een vriend konden rijden. Tegelijk verklaarde hij dat hem de hele transactie is ontgaan, omdat hij met oordopjes in de auto zat te bellen.
Dat de drugs in het zicht lagen, leidt het Hof kennelijk af uit het proces-verbaal dat het Hof als bewijsmiddel 3 heeft gebezigd. Daarin wordt door een van de opsporingsambtenaren opgemerkt: “vervolgens heb ik het bijrijderportier geopend. Ik zag gelijk in het vakje in de deur een zakje liggen waarin ik drie wikkels aantrof, alsmede een flesje met pillen.” Gelet op het verschil in zichtlijnen is de vraag of daaruit volgt dat het zakje en het flesje ook voor de verdachte zichtbaar waren.
Vgl. HR 25 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9587 en HR 5 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9993, waarin deze algemene ervaringsregel werd gehanteerd.
Van aanwezig hebben in de zin van art. 2, lid 1, onder C Opiumwet is sprake als de drugs zich in de “machtssfeer” van de (mede)dader bevinden. Zie onder meer HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, in welke zaak de verdachte bestuurder was van een auto waarin de medepassagier drugs onder zijn kleding had verstopt. Juist omdat de bestuurder – en niet de passagier – de auto in zijn macht pleegt te hebben, zegt dit arrest weinig over de spiegelbeeldige situatie waarin de passagier weet dat de bestuurder drugs bij zich heeft. Zie voor die casus HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1446.
In de schriftuur wordt de context waarin de desbetreffende verklaring is afgelegd weergegeven. Uit die context blijkt dat de verdachte van feestjes houdt en dat hij “dit” (lees: MDMA) wel eens op feestjes gebruikt (zie p. 8 van de schriftuur).