ECLI:NL:GHAMS:2014:3024
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-002019-14
datum uitspraak: 22 juli 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam van 14 mei 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-684188-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2014, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 06 maart 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 1,09 gram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
De raadsvrouw van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, omdat sprake is van ernstige vormverzuimen in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, waardoor de strafvorderlijke belangen van de verdachte doelbewust en op grove wijze door de politie zijn geschonden. Vanwege deze schending is geen sprake meer van een behandeling van een strafzaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet, aldus de raadsvrouw.
Subsidiair heeft de raadsvrouw van de verdachte zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat alle resultaten die als gevolg van de onrechtmatigheid zijn verkregen, als vruchten van het onrechtmatige handelen, van het bewijs moeten worden uitgesloten. Na bewijsuitsluiting dient de verdachte, bij gebrek aan wettig bewijs, te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw.
Met de kinderrechter overweegt het hof als volgt.
Uit het proces-verbaal van bevindingen (proces-verbaalnummer: 2014057206-1, ongenummerde pagina’s) blijkt dat de minderjarige verdachte op 6 maart 2014 om 21:25 uur op heterdaad wordt aangehouden op verdenking van handel in cocaïne. Er wordt door verbalisanten waargenomen dat verdachte kennelijk zonder doel op de Warmoesstraat staat en dat hij mensen aanspreekt. Ook wordt door verbalisanten vastgesteld dat de mensen die hij aanspreekt ‘nee’ schudden. De verbalisanten, die in burger gekleed zijn, zien dat verdachte ook hen bekijkt en oogcontact met hen maakt. Verbalisant [verbalisant 1] hoort dat verdachte op het moment dat hij hem passeert, vraagt: “Cocaïne? Cocaïne?”. Na aanhouding wordt verdachte overgebracht naar het bureau. Bij het onderzoek aan zijn kleding worden geen verdovende middelen onder verdachte aangetroffen. Verdachte wordt,  na het geven van de cautie, kort gehoord door verbalisant [verbalisant 2]. Verdachte ontkent en verklaart dat hij toeristen de weg heeft gewezen. Hem wordt een proces-verbaal aangezegd en hij wordt, na vaststelling van zijn identiteit, heengezonden om 23:32 uur.
Uit het proces-verbaal van bevindingen (proces-verbaalnummer: PL1309-2014057332-4, doorgenummerde pagina’s 12-14) blijkt dat verdachte zou worden heengezonden mits hij zou worden opgehaald door zijn ouders. Na telefonisch contact verschijnen de pleegouders van verdachte op het bureau. Verbalisante [verbalisante 3] heeft een kort gesprek met de pleegouders over de aanhouding van verdachte en de afhandeling.
Uit het proces-verbaal blijkt dat op dat moment het strafvorderlijk onderzoek is afgerond en verdachte is heengezonden. “Afgehandeld” in de bewoordingen van de verbalisante. Het hof trekt daaruit de conclusie dat het daarop volgend gesprek met de ouders kennelijk bedoeld was om een informeel - en wellicht pedagogisch - karakter te hebben.
De verbalisante stelt vervolgens voor om verdachte bij dat gesprek te betrekken; daarmee stemmen de pleegouders in. Verbalisante confronteert verdachte vervolgens met de bevindingen, zoals hierboven genoemd. Verdachte verklaart in dit gesprek dat de politie het niet goed heeft gezien en dat hij geen cocaïne probeerde te verkopen. Tijdens het gesprek kijkt de pleegmoeder van verdachte de spullen na die in de fouilleringszak zaten. De verbalisante ziet vervolgens dat de moeder uit de vingers van een handschoen die zich in de fouilleringszak bevindt twee plastic zakjes tevoorschijn haalt waarin witte langwerpige papiertjes zitten. De verbalisante krijgt de twee plastic zakjes van de moeder overhandigd. Verdachte wordt vervolgens wederom aangehouden ter zake van het bezit van harddrugs. Hij krijgt de cautie en legt vervolgens een bekennende verklaring af: hij vertelt dat hij dealde voor een negroïde man die in Amsterdam Zuidoost zou wonen en dat hij zijn naam niet zal vertellen omdat hij door deze man wordt bedreigd en erg bang is. Bij dit verhoor is geen advocaat [NAAM]gekregen vóór dit verhoor een advocaat [NAAM]. Pas de volgende dag, op 7 maart 2014 omstreeks 9.15 uur, heeft verdachte overleg gevoerd met zijn raadsvrouw. Bij latere verhoren (op 7 en 8 maart 2014) is dezelfde raadsvrouw van verdachte aanwezig. Bij deze verhoren heeft verdachte gezwegen. Ter gelegenheid van onderhavige zitting heeft verdachte wel weer verklaard en het feit wederom bekend.
Het hof is van oordeel dat bovenstaande gang van zaken een schending oplevert van het consultatierecht van de minderjarige verdachte. Bij (aangehouden) minderjarige verdachten is vereist dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor met een advocaat [NAAM], onder meer over de proceshouding en over eventuele bijstand van een advocaat [NAAM]. De aanwezigheid van ouders/vertrouwenspersoon bij een verhoor kan niet worden gezien als vervanging van het consultatierecht. De rol van ouders is een andere rol dan die van een advocaat.
Uit het hierboven genoemde proces-verbaal van bevindingen blijkt dat de rol van de ouders in het gesprek een onderzoekende rol is geworden, waarvan de verbalisante gebruik heeft gemaakt zonder duidelijk aan te geven dat het karakter van het gesprek was veranderd van een (informeel) afhandelingsgesprek in een verhoorsituatie. Van ouders kan niet worden verwacht dat zij zich dit realiseren en de gevolgen daarvan kunnen overzien.
Voor de verbalisante daarentegen moet duidelijk zijn geweest - gelet op het feit dat zij op enig moment de verdachte heeft geconfronteerd met de bevindingen van de collega’s die de verdachte hadden aangehouden - dat het gesprek de status van een verhoor kreeg en dat de verdachte dus - eerst - de gelegenheid moest krijgen om met een advocaat [NAAM].
Er is ten tijde van het gesprek met de pleegouders en de verbalisant ontegenzeggelijk sprake geweest van een verhoorsituatie, temeer omdat de verdachte op indringende wijze werd geconfronteerd met de bevindingen van de verbalisanten en daarover werd ondervraagd. Er is derhalve sprake van “vragen betreffende de betrokkenheid van verdachte bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is aangemerkt” (ECLI:NL:HR:2012:BU8773, r.o. 3.6). Daarbij had dan ook uitvoering moeten worden gegeven aan het recht op consultatie van een raadsman of raadsvrouw voorafgaand aan het verhoor. Noch afgezien van het feit dat een minderjarige geen afstand kan doen van het consultatierecht heeft de verdachte – zo blijkt uit het dossier – uitdrukkelijk aangegeven overleg te willen hebben met een advocaat (proces-verbaal van voorgeleiding i.v.m. aanhouding, PL1309-2014057206-3, ongenummerde pagina).
Nu het hof constateert dat er in het voorbereidende onderzoek sprake is geweest van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, is de vraag welk rechtsgevolg hieraan verbonden dient te worden. Uit de jurisprudentie blijkt dat de door de raadsvrouw verzochte niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt, namelijk alleen als het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesvoering waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is geschonden.
Door verdachte na ‘heenzenden’, in het bijzijn van zijn pleegouders en in het kader van een afhandelingsgesprek, opnieuw te confronteren met de bevindingen van haar collega’s, heeft de verbalisante een nieuwe verhoorsituatie gecreëerd zonder daarbij verdachte in de gelegenheid te stellen contact te hebben met een advocaat [NAAM]zodanig ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesvoering dat de rechten van de minderjarige verdachte grovelijk veronachtzaamd zijn. Derhalve zal het hof het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte.
Gelet op vorenstaande behoeft hetgeen de raadsvrouw als subsidiair verweer heeft aangevoerd geen bespreking.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het Openbaar Ministerie ter zake van het tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.R. Cox, mr. D.C. van Reekum en mr. J.G.B. Pikkemaat, in tegenwoordigheid van
mr. J. Ineke, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 juli 2014.
mr. M.R. Cox is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
[...]
.