ECLI:NL:GHSHE:2016:561
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 11 februari 2016
Zaaknummer	: 200.182.628/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 293727 / FT RK 15-688
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. R. Zwanenberg te Eindhoven.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 17 december 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 december 2015, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, hem alsnog toe te laten tot de WSNP.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 februari 2016. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
-	de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 2 februari 2016.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 350.515,--Daaronder bevinden zich een vordering van (de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds [stichting bedrijfstakpensioenfonds] , hierna:) het Pensioenfonds [pensioenfonds] van € 200.000,-- en een vordering van de Belastingdienst van € 127.000,--.
Uit genoemde verklaring blijkt niet van het doorlopen van een minnelijk traject.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe allereerst overwogen dat er geen buitengerechtelijke schuldregeling is betracht. Voorts heeft de rechtbank op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
3.3.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.
Geen minnelijk traject
3.3.
Uit artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw moet worden afgeleid dat het uitgangspunt van de wetgever is dat de schuldenaar een poging doet om aan zijn schuldeisers een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden. Indien de schuldenaar niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling is gekomen, dient het verzoekschrift een met redenen omklede verklaring te bevatten dat daartoe geen reële mogelijkheden bestaan.
3.3.1.
Uit de memorie van toelichting van de Wijziging van de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (kamerstukken 29 942 nr. 3 vergaderjaar 2004-2005) valt op te maken dat dit wetsvoorstel onder andere ertoe strekt de regeling van de sanering van schulden van natuurlijke personen te vereenvoudigen en de toegang tot de schuldsaneringsregeling beter te beheersen.
Aan de wetgever heeft bij deze wijziging onder meer voor ogen gestaan dat het bij economische tegenwind juist klemt dat het sociaal-maatschappelijke belang dat de schuldsaneringsregeling ook daadwerkelijk bereikbaar blijft voor wie te goeder trouw is en voor wie oprecht en actief (maar tevergeefs) heeft geprobeerd om met zijn schuldeisers tot een schikking te komen en voor wie aldus in een benarde schuldenpositie geen andere keuze overblijft dan een beroep op de rechter te doen. Voor deze groep schuldenaren is de schuldsaneringsregeling oorspronkelijk bedoeld en voor die groep wordt de toegang tot die regeling ook in het nieuwe stelsel niet belemmerd. Strenge toelatingscondities zijn een manier om de schuldenaar tot het uiterste te laten gaan bij zijn poging om een minnelijke regeling te bereiken.
3.3.2.
Het hof verwijst in de eerste plaats naar de brief van de griffier van de rechtbank d.d. 19 mei 2015, waarin [appellant] onder meer is verzocht de beredeneerde verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw te over te leggen.
Bij brief van 18 juni 2015 (bijlage 25 bij de brief van de advocaat d.d. 2 februari 2016) heeft [appellant] gereageerd op het verzoek van de rechtbank. Uit de inhoud van deze brief maakt het hof op dat zowel [appellant] als een door hem ingeschakelde pensioendeskundige  en in een later stadium ook nog een advocaat [NAAM][appellant] heeft getracht met de grootste schuldeiser, het pensioenfonds, een buitengerechtelijke regeling te treffen. Alleen het Pensioenfonds [pensioenfonds] is in dat kader benaderd, terwijl blijkens de op 2 december 2015 bij de rechtbank ingediende crediteurenlijst bij het verzoekschrift WSNP ex artikel 284 Fw. (productie 19 bij beroepschrift) sprake is van 5 schuldeisers, waaronder de vordering van de Belastingdienst en een van het UWV. Uit deze crediteurenlijst en de verklaring ex artikel 285 lid 1 Fw. (productie 20 bij beroepschrift) blijkt overigens dat aan geen van de schuldeisers - derhalve ook niet aan het Pensioenfonds [pensioenfonds] (een concreet)- een voorstel is gedaan, nu de schuldbemiddelingsinstantie [schuldbemiddelingsinstantie] heeft verklaard dat aan de crediteuren geen aanbod is gedaan omdat het Pensioenfonds, welke de grootste schuldeiser van betrokkene is, heeft aangegeven onder geen enkele voorwaarde te willen meewerken aan een minnelijk traject.
Het hof is van oordeel dat noch uit de overgelegde stukken noch uit hetgeen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door of namens [appellant] is aangedragen blijkt van een concreet aanbod aan alle schuldeisers.
Dit klemt in het geval van [appellant] vooral omdat in de verklaring van [schuldbemiddelingsinstantie] staat vermeld dat [appellant] zowel in het geval van een minnelijke regeling als in het geval van toelating tot de schuldsaneringsregeling over geen enkele afloscapaciteit beschikt.
Uit bijlage 25 bij de brief van 2 februari 2016 blijkt echter dat [appellant] elke maand een behoorlijk bedrag aan de onderneming onttrekt. [appellant] stelt hierover zelf dat dit bedrag ruim voldoende is om in zijn eigen levensonderhoud te voorzien, terwijl uit zijn eigen opgave van de posten waaraan hij dit bedrag maandelijks besteedt ook blijkt van een bestedingspatroon dat (nog) niet is gericht op het zoveel mogelijk voldoen van de schuldeisers.
Het hof stelt dan ook vast dat [appellant] voorafgaand aan zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling het minnelijk traject niet, althans niet op een juiste wijze heeft doorlopen, hetgeen op zichzelf beschouwd voldoende grond oplevert [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling. Grief 2 faalt.
De inhoudelijke beoordeling
3.4.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.4.1.
Zoals uit de crediteurenlijst en de aangeleverde premienota’s (productie 1 bij het beroepschrift) blijkt heeft [appellant] een schuld aan het Pensioenfonds [pensioenfonds] wegens niet afgedragen pensioenpremies ten behoeve van zijn personeelsleden van om en nabij
€ 200.000,--. De facturen van het Pensioenfonds [pensioenfonds] dateren uit december 2014 en januari 2015 en hebben betrekking op de periode 2010 tot en met 2014, zodat de betreffende schulden van [appellant] naar het oordeel van het hof, in ieder geval voor het overgrote deel, zijn ontstaan in de in artikel 288 lid 1 Fw genoemde - rechtens relevante - periode van vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. De grieven 1 en 3 kunnen derhalve niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden.
Met betrekking tot de schuld aan het Pensioenfonds [pensioenfonds] is het hof voorts van oordeel dat [appellant] als zelfstandig ondernemer een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het doen van pensioenafdrachten en het betalen van premies sociale verzekeringen van zijn personeel. [appellant] behoorde ermee bekend te zijn dat hij pensioenpremies diende in te houden en af te dragen, hetgeen een omstandigheid die voor hem, als zelfstandig ondernemer, voor diens risico komt (vgl. het beroepschrift, nr. 28). De, overigens ook in hoger beroep niet althans niet deugdelijk onderbouwde, stelling van [appellant] dat deze schuld zou zijn ontstaan omdat zijn boekhouder hem zou hebben voorgehouden dat men niet verplicht is pensioenafdrachten te doen indien het laadvermogen van de bedrijfswagens maximaal 500 kg - hetgeen naar zeggen van [appellant] destijds in zijn bedrijf het geval was - bedraagt, kan hem niet baten. Zelfs uitgaande van zijn onwetendheid kunnen hem de als gevolg daarvan ontstane schulden desalniettemin worden verweten. Grief 5 faalt.
Op grond van de (ook) in hoger beroep overgelegde stukken, waaronder in het bijzonder de salarisspecificaties van de medewerkers van [appellant] over de maanden december van een reeks van jaren (2010 tot en met 2014), acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] , in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank onder 2.5. van het vonnis waarvan beroep heeft overwogen, dat [appellant] geen pensioenpremie bij zijn werknemers heeft ingehouden. Het in zoverre slagen van grief 4 kan echter niet leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, omdat het oordeel dat ten onrechte en verwijtbaar niet afdragen van pensioenpremies overeind is gebleven.
Voor zover de zevende grief ziet op de schuld aan het Pensioenfonds [pensioenfonds] faalt, gelet op bovenstaande, ook die grief.
3.4.2.
Daarnaast is sprake van een schuld aan de belastingdienst van circa € 127.000,-- wegens een achterstand in de betalingen van omzetbelasting, loonheffingen en inkomstenbelasting over jaren die vallen binnen de vijfjaarstermijn van artikel 288 lid 1 Fw.
Met betrekking tot de belastingschuld overweegt het hof dat een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van (omzet)belasting naar zijn aard in beginsel dient te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. Het hof verwijst in dat verband naar het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken, bijlage IV onder 5.4.4. landelijk uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling.
Aan dit uitgangspunt doet naar het oordeel van het hof niet af, dat [appellant] heeft aangevoerd dat hij met de belastingdienst een betalingsregeling heeft kunnen treffen. Ook de zesde grief faalt.
Voor zover de zevende grief ziet op de schuld aan de belastingdienst faalt, gelet op bovenstaande, ook die grief.
3.5.
Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het betreffende verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden, waaronder ook de mate van verwijtbaarheid van [appellant] , voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.
3.6.
Voor zover het hof mocht oordelen dat niet aannemelijk is dat [appellant]  met betrekking tot het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden goede trouw is, heeft [appellant] een beroep gedaan op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.
Deze bepaling kan het hof toepassen, indien de gedingstukken daartoe de nodige gegevens en documenten bevatten. Daarbij verdient vermelding dat aan de hardheidsclausule toepassing kan worden gegeven wanneer mede met de persoon van de schuldenaar samenhangende factoren, die tot het eerder derailleren van de schuldenaar op financieel gebied hebben geleid, goed onder controle zijn gebracht en daardoor het uitzicht bestaat dat hij het schuldsaneringstraject goed zal doorlopen (vgl. de conclusie van A-G Wuisman vóór HR 5 oktober 2012, LJN: BX5785, bij 2.5). Artikel 288 lid 3 ziet, hoewel dit in de praktijk veelal het geval zal blijken te zijn, daarmee dus niet uitsluitend op personen met psychosociale en verslavingsproblemen (vgl. Kamerstukken 29 942, nr. 23, blz. 2/3).
Anders dan door en namens [appellant] gesteld is het hof van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle heeft gekregen (artikel 288 lid 3 Fw).
[appellant] heeft zijn in 2006 opgerichte eenmanszaak [logistieke dienstverlening] Logistieke Dienstverlening op 10 april 2015 omgezet in de commanditaire vennootschap [logistics] Logistics CV. Met uitzondering van een tussentijds rapport d.d. 20 november 2015 van slechts 5 pagina’s (productie 18 bij beroepschrift) heeft [appellant] voor het overige geen enkel inzicht verschaft in het reilen en zeilen van deze onderneming. Het hof is van oordeel dat op basis van deze summiere gegevens niet, althans onvoldoende is gebleken, dat sprake is van een zodanige ommekeer ten goede dat, anders dan de eenmanszaak, [logistics] Logistics CV wel in staat zal zijn aan alle financiële verplichtingen te kunnen voldoen.  De enkele verklaring van de accountant van [appellant] d.d. 19 januari 2016 (bijlage 29 bij brief van de advocaat [NAAM][appellant] ) dat [logistics] Logistics verder voldoet aan alle verplichtingen die voortkomen uit het werkgeverschap en vervoerswerkzaamheden acht het hof onvoldoende en overigens, gelet op de omstandigheid dat tussen de oprichting van de c.v. en bedoelde verklaring van de accountant maar een maand of acht zit zodat naar het oordeel van het hof in redelijkheid zonder meer al niet kan worden geoordeeld dat het hier om een voldoende substantiële periode gaat, om daaraan een andere conclusie te verbinden.
3.7.
Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven L.Th.L.G. Pellis en G.A.M. Peper  en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2016.