ECLI:NL:GHDHA:2016:897
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer	: 200.181.709/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/10/412533/HA ZA 12-989
arrest in het incident d.d. 29 maart 2016
inzake
[broer een] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: appellant,
advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht,
tegen
1. [bewindvoerder] , in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van geïntimeerde sub 2,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 1
en
2. [broer twee] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 2,
advocaat: mr. A. Schep te Oud-Beijerland.
Het geding
Appellant is bij exploot van 30 november 2015 in hoger beroep gekomen van het (eind)vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 september 2015, gewezen tussen geïntimeerden als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie en appellant als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Geïntimeerden hebben ter rolzitting van 15 december 2015 een incidentele vordering ingesteld strekkende tot – kort gezegd – opheffing van gelegd conservatoir beslag.
Appellant heeft ter rolzitting van 12 januari 2016 een incidentele antwoordmemorie, tevens eiswijziging, ingediend.
Ter rolzitting van 26 januari 2016 hebben geïntimeerden een antwoordakte in het incident genomen en hebben zij hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd in het incident.
Beoordeling van het hoger beroep
1. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 niet in staat is tot het afleggen van rekening en verantwoording, voor recht verklaard dat het ten laste van geïntimeerde sub 2 gelegde executoriale derdenbeslag onder (thans) Achmea onrechtmatig is, de bij vonnis van 19 april 2001 aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsommen opgeheven, het executoriale derdenbeslag ten laste van geïntimeerde sub 2 opgeheven, aan appellant verboden om het vonnis van 19 april 2001 te doen uitvoeren voor zover het betreft de daarin aan geïntimeerde sub 2 opgelegde dwangsommen, op straffe van een dwangsom en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als bedoeld in het vonnis van 19 april 2001, met dien verstande dat deze verklaring voor recht slechts betrekking heeft op de periode, te rekenen vanaf twee maanden na de datum van dat vonnis tot aan het moment dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3. In conventie en in reconventie zijn de proceskosten gecompenseerd.
4. Geïntimeerden vorderen bij wijze van incident dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het conservatoire beslag, dat op 12 juni 2013 is gelegd ten verzoeke van appellant en ten laste van geïntimeerde sub 2 onder de naamloze vennootschap Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V., met onmiddellijke ingang zal opheffen en appellant zal verbieden om gedurende de onderhavige procedure in de bodemzaak bij het hof opnieuw beslag te doen leggen, op verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van appellant in de proceskosten van het incident.
5. Appellant concludeert in het incident tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure in het incident.
6. Het gaat in deze zaak – kort weergegeven – om het volgende. Partijen zijn gedurende een (groot)  aantal jaren verwikkeld in gerechtelijke procedures, die als inzet de onverdeelde nalatenschap van de ouders van appellant, geïntimeerde sub 2 en hun zuster hebben. Geïntimeerde sub 2 was sinds 1983 belast met de administratie van en het beheer over de onverdeelde nalatenschap van de ouders. Geïntimeerde sub 2 is bij vonnis van 19 april 2001 van de rechtbank Rotterdam veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording omtrent zijn beheer over de onverdeelde gemeenschap van de ouders. Dit is niet gebeurd. Op of omstreeks 19 oktober 2002 is bij geïntimeerde sub 2 een herseninfarct/afasie opgetreden, ten gevolge waarvan hij in een verzorgingsinstelling is opgenomen. Bij beschikking van 26 april 2004 zijn de goederen van geïntimeerde sub 2 onder bewind gesteld. Geïntimeerde sub 1 is met ingang van 11 oktober 2006 de bewindvoerder. Gedurende de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg heeft appellant, naast het al eerder gelegde executoriaal beslag, conservatoir beslag doen leggen onder Achmea Pensioen- en Levensverzekeringen N.V. Appellant vorderde in eerste aanleg in reconventie in de hoofdzaak: het door geïntimeerde sub 2 afleggen van rekening en verantwoording, een verklaring voor recht dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening en verantwoording af te leggen en door grote geldsommen uit de nalatenschap te verduisteren en de scheiding en deling van de onverdeelde nalatenschappen. Zoals hierboven vermeld, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis slechts voor recht verklaard dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig heeft gehandeld door geen rekening en verantwoording af te leggen op de wijze als bedoeld in het vonnis van 19 april 2001, met dien verstande dat deze verklaring voor recht slechts betrekking heeft op de periode te rekenen vanaf twee maanden na datum van dat vonnis tot aan het moment dat geïntimeerde sub 2 een herseninfarct kreeg. De vorderingen van appellant zijn voor het overige afgewezen. De vraag die ter beoordeling aan het hof voorligt, is of er  gronden zijn om het conservatoire beslag onder Achmea op te heffen en om een verbod tot het gedurende de procedure in hoger beroep opnieuw conservatoir beslag leggen af te geven.
7. Kort weergegeven leggen geïntimeerden het volgende aan hun incidentele vordering ten grondslag:
- Vooruitlopend op de einduitspraak van het hof stelt geïntimeerde sub 2 dat in redelijkheid mag worden aangenomen dat de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep zal worden bekrachtigd;
- In het bestreden vonnis is een misslag geslopen. Ten onrechte stelt de rechtbank dat het geïntimeerde sub 2 niet een uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beslissing van de rechtbank had gevorderd. Dit heeft hij wel gedaan. Nu de reconventionele vorderingen zijn afgewezen was ook het conservatoir beslag vervallen. Omdat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard was het niet mogelijk het derdenbeslag onder Achmea feitelijk te verwijderen;
- Van een restitutierisico is geen sprake, nu het vermogen van geïntimeerde onder bewind staat van geïntimeerde sub 1, anders dan bij appellant het geval is.
- Van een vordering tot schadevergoeding is, ter verzekering waarvan het beslag blijkens het verzoekschrift tot beslaglegging is gelegd geen sprake; appellant heeft niet gesteld dan wel onderbouwd dat hij schade heeft geleden;
- In de financiële situatie van geïntimeerde sub 2 is een spoedeisend belang gelegen om te kunnen beschikken over de beslagen gelden van Achmea; zijn kosten overtreffen de inkomsten waarover hij nu de beschikking heeft.
8. Appellant heeft daartegen het volgende aangevoerd:
- Hij betwist dat geïntimeerde sub 2 gelden tekort komt om zijn uitgaven te bekostigen;
- Er is wel degelijk sprake van een restitutierisico, nu geïntimeerde sub 2 de beslagen gelden voor de kosten van de huishouding wenst aan te wenden;
- Dat de rechtbank  heeft overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat er geldsommen zijn verduisterd vanwege het ontbreken van een administratie  en vanwege het herseninfarct  zal appellant in de memorie van grieven weerleggen;
- Appellant heeft een accountant ingeschakeld die tot een discrepantie in opnames komt van € 1.248.355,41; appellant zal in reconventie, bij memorie van grieven, zijn eis wijzigen en de schade voorlopig doen becijferen op € 1.248.355,41 en zo nodig nader te begroten bij schadestaat;
- De rechtbank heeft afwijzend beslist op het verzoek tot aanvulling van het bestreden vonnis in die zin dat ook het conservatoir beslag wordt opgeheven;
- Er is geen sprake van enig spoedeisend belang om het conservatoir beslag in hoger beroep op te heffen; daarentegen hebben appellant en zijn zuster belang bij voortduring daarvan, ten eerste vanwege de te verdelen boedel en ten tweede vanwege de daaraan te koppelen benadelingshandelingen van geïntimeerde sub 2.
9. Het hof overweegt als volgt.
Opheffing conservatoir beslag?
10. Artikel 700 lid 3 Rv koppelt aan het verlof tot het leggen van conservatoir beslag de eis dat in de hoofdzaak een eis is ingesteld dan wel binnen een daartoe te bepalen termijn zal worden ingesteld. Ingevolge artikel 704 lid 1 Rv gaat het conservatoir beslag, zodra de beslaglegger in de hoofdzaak een executoriale titel heeft verkregen, over in een executoriaal beslag. Met de eis in de hoofdzaak is dan ook bedoeld de eis waarin door de rechter ten gronde wordt beslist over de deugdelijkheid van de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd. Ingevolge artikel 704 lid 2 Rv vervalt van rechtswege het beslag als de eis in de hoofdzaak is afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Het beslag eindigt dus niet met de afwijzing, ook niet als deze is uitgesproken bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak. De afwijzing zal eerst definitief moeten worden. Het staat degene ten laste van wie het beslag gelegd is te allen tijde vrij om opheffing te vorderen. Dat is thans aan de orde.
11. Appellant heeft aan zijn verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten grondslag gelegd dat geïntimeerde sub 2 onrechtmatig zou hebben gehandeld, doordat hij gedurende een lange reeks van jaren geen rekening en verantwoording zou hebben afgelegd en hij geldmiddelen/-waarden zou hebben verduisterd dan wel weggesluisd dan wel ten eigen nutte zou hebben aangewend en dat in reconventie (in de hoofdzaak) schadevergoeding wordt gevorderd wegens het onrechtmatig handelen van geïntimeerde sub 2. Hij heeft de vordering begroot op € 200.000,-. Voor dat bedrag is het beslag gelegd op 12 juni 2013. Appellant heeft voorts tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 700 lid 2 Rv omtrent de eis in de hoofdzaak gesteld dat de bodemzaak reeds bij de rechtbank is ingesteld. Het is dan aan appellant in de bodemzaak een vordering in te stellen die strekt tot schadevergoeding als in het beslagrekest bedoeld. Het hof constateert dat appellant in zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van 22 mei 2013, waarop appellant klaarblijkelijk doelt met de door hem op 12 juni 2013 reeds ingestelde hoofdzaak, echter in het geheel geen schadevergoeding heeft gevorderd. Gevorderd is: een veroordeling tot het afleggen van rekening en verantwoording met daaraan gekoppeld een dwangsom, een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld door het in een periode voorafgaande aan het vonnis van 19 april 2001 geen rekening en verantwoording afleggen en het bevelen van een scheiding en deling van de onverdeelde nalatenschappen. Noch uit het vonnis van de rechtbank van 2 september 2015, noch uit de conclusie van antwoord in reconventie van geïntimeerden is af te leiden dat de vorderingen van appellant aldus zijn geïnterpreteerd dat daarin wel een vordering tot schadevergoeding lag besloten.
12. Nu appellant in eerste aanleg geen vordering, strekkende tot schadevergoeding, heeft ingesteld en in zijn processtukken in eerste aanleg zijn stelling, dat onrechtmatig zou zijn gehandeld, ook niet heeft uitgewerkt, is naar het oordeel van het hof te dezen geen sprake dat voldaan is aan het reeds ingesteld zijn van een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 2 Rv, waarvoor het gelegde conservatoir beslag ter verzekering van de rechten van appellant heeft te dienen. Immers, als de rechtbank de vorderingen van appellant (alle) zou hebben toegewezen, had het conservatoir beslag niet kunnen overgaan in een executoriaal beslag omdat, gezien de vorderingen van appellant, geen executoriale titel zou zijn verkregen voor een veroordeling waarvoor het conservatoir beslag ten dienste zou staan.
13.  Appellant heeft in zijn incidentele antwoordmemorie, tevens eiswijziging, nog betoogd dat hij zijn eis in hoger beroep bij memorie van grieven zal uitbreiden met een vordering die hij voorlopig becijfert op € 1.248.355,41 en zo nodig nader te begroten bij schadestaat. Deze eventuele vordering is echter niet aan te merken als een vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd, nu appellant zelf heeft aangegeven dat de vordering in de hoofdzaak waarvoor het beslag is gelegd op 12 juni 2013 al was ingesteld, daarom door de voorzieningenrechter bij het verlenen van het verlof tot beslaglegging geen termijn is bepaald voor het (alsnog) instellen van de hoofdzaak en thans vast staat dat een vordering in de hoofdzaak eerst ruimschoots na het op 10 juni 2013 verkregen verlof tot het leggen van conservatoir beslag zal zijn ingesteld.
14.  De slotsom is dan ook dat reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen het conservatoir beslag dient te worden opgeheven. Het hof komt niet toe aan hetgeen overigens door partijen nog is aangevoerd.
Verbod tot het gedurende de procedure in hoger beroep leggen van conservatoir beslag
15. Geïntimeerden vorderen voorts dat het appellant zal worden verboden om gedurende de bij het gerechtshof aanhangige procedure in de bodemzaak opnieuw ten laste van geïntimeerde sub 2 conservatoir beslag te doen leggen.
16. Het hof overweegt als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de beslaglegger onrechtmatig jegens de beslagene handelt: indien de beslagvordering geheel ongegrond is of indien de beslagvordering gedeeltelijk ongegrond is (a) als een gerechtvaardigd of bijzonder belang van de beslaglegger bij het leggen of handhaven van het conservatoir beslag of verkrijging van vervangende zekerheid heeft ontbroken of (b) het gerechtvaardigd of bijzonder belang van de beslagene bij het onbezwaard blijven van zijn vermogensrechten of het niet gehouden zijn vervangende zekerheid te stellen zwaarder weegt dan de onder (a) bedoelde belangen van de beslaglegger. Het hof overweegt tegen deze achtergrond als volgt.
16. Dat appellant schade heeft geleden doordat in de genoemde periode geen rekening en verantwoording is afgelegd door geïntimeerde sub 2 is, zoals ook hiervoor is overwogen, door appellant niet (onderbouwd) gesteld. Appellant baseert zijn stelling, dat hij mogelijk nog schade zal gaan vorderen, op zijn stelling dat geïntimeerde sub 2 vóór 19 april 2001 geen rekening en verantwoording heeft afgelegd alsmede op aanwijzingen dat door toedoen van geïntimeerde sub 2 grote sommen geld zouden zijn weggevloeid dan wel verduisterd en ook dat vanaf 2004 iedere correcte rekening en verantwoording is uitgebleven.
18. Over de periode vóór 19 april 2001 heeft de rechtbank de gevraagde verklaring voor recht niet afgegeven. Eerst door het vonnis van 19 april 2001 ontstond de rechtsplicht om die rekening en verantwoording af te leggen. De rechtbank heeft overwogen dat niet is vast te stellen dat grote sommen geld zouden zijn weggevloeid omdat de administratie ontbreekt op basis waarvan dat kan worden vastgesteld. Deze administratie is, zo heeft de rechtbank vastgesteld, meegenomen door appellant en reeds daarom, aldus de rechtbank, kan niet worden vastgesteld of door toedoen van geïntimeerde sub 2 grote sommen geld zijn weggesluisd. Dat die administratie niet onder geïntimeerde sub 2 berust volgt uit de getuigenverklaring van appellant zelf en van de zuster van appellant en geïntimeerde sub 2. Appellant stelt nu dat hij kan bewijzen dat de gehele administratie zou zijn terugbezorgd, maar dit volgt niet uit zijn getuigenverklaring die hij op 21 mei 2012 bij de rechtbank heeft afgelegd. Appellant heeft daarin verklaard dat hij de administratie had verscheept naar [naam] en dat die administratie aldaar geheel verloren is gegaan door een hurricane. Bovendien heeft dan, zoals de rechtbank heeft overwogen, te gelden dat, als al de papieren zouden zijn terugbezorgd, dit is gebeurd nadat geïntimeerde sub 2 was getroffen door een hersenbloeding. In zoverre zal hij dan ook niet in staat zijn geweest vanaf 2004 een rekening en verantwoording af te leggen. Appellant stelt dat dat oordeel aanvechtbaar is, maar heeft in eerste aanleg geen gefundeerde bezwaren tegen het in verband daarmee uitgebrachte deskundigenbericht ingebracht.
19.  Appellant baseert de vordering die hij zegt in hoger beroep nog in te stellen op een rapport van een door hem ingeschakelde accountant die aan de hand van gegevens die appellant op zijn computer heeft gezet - en die volgens zijn zeggen zijn gegrond op de administratie waarvan in eerste aanleg is geoordeeld dat geïntimeerde sub 2 daar niet over beschikt – een becijfering heeft gemaakt. Geïntimeerden hebben deze vordering bestreden en gesteld dat een opstelling, gemaakt op basis van een administratie die niet meer aanwezig is, niet controleerbaar is en dat daarin ook gegevens ontbreken die een en ander in een ander licht kunnen stellen.
20. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, mede gelet op de afwijzing van vorderingen van appellant in eerste aanleg, is het voorshands nog maar de vraag of  een door appellant in te stellen vordering tot schadevergoeding in hoger beroep enige kans van slagen zal hebben. Daarnaast acht het hof van belang dat de goederen van geïntimeerde sub 2 onder bewind zijn gesteld en dat aldus er op zal worden toegezien dat niet lichtvaardig grote geldbedragen van geïntimeerde sub 2 gedurende de procedure in hoger beroep kunnen verdwijnen. De bewindvoerder heeft immers de taak de onder bewind gestelde goederen deugdelijk te beheren en daarover rekening en verantwoording af te leggen aan de kantonrechter.
21. In dit licht bezien acht het hof de belangen van appellant, dat gedurende de procedure in hoger beroep niet opnieuw conservatoir beslag zal worden gelegd op uitkeringen die bovendien voor zijn levensonderhoud bedoeld zijn, groter dan het belang van appellant bij een opnieuw kunnen leggen van conservatoir beslag.
22. Het hof zal dan ook de vorderingen van geïntimeerden toewijzen, zij het dat de vordering, een dwangsom te verbinden aan het opnieuw leggen van conservatoir beslag, zal worden afgewezen. Het hof acht dit niet nodig nu een eventueel te leggen conservatoir  beslag vanwege het te geven verbod zal worden getroffen door een opheffing daarvan. Het hof merkt daarbij op dat dit verbod tot het leggen van  beslag een algemene strekking heeft en niet alleen ziet op een hernieuwd conservatoir beslag onder Achmea. Het hof zal over de proceskosten beslissen gelijktijdig met de beslissing over de proceskosten in de bodemzaak.
Beslissing op de incidentele vorderingen
Het hof:
heft op het conservatoire beslag dat is gelegd bij proces-verbaal van gerechtsdeurwaarder Kaajan d.d. 12 juni 2013, ten verzoeke van appellant en ten laste van geïntimeerde sub 2 onder de naamloze vennootschap Achmea Pensioen- en levensverzekeringen N.V. (voorheen genaamd de naamloze vennootschap Twenteleven N.V., dossiernummer [volgt nummer] );
verbiedt appellant om gedurende de onderhavige bij het gerechtshof Den Haag aanhangige procedure in de bodemzaak opnieuw ten laste van geïntimeerde sub 2 conservatoir beslag te doen leggen;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan;
wijst af het meer of anders in het incident gevorderde, met uitzondering van de beslissing over de proceskosten.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, L.F.A. Husson en P.B. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.