ECLI:NL:GHDHA:2015:817
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel, team familie
Zaaknummer	: 200.156.937/01
Rol-/zaaknummer rechtbank	:  C/10/431235/HA ZA 13-839
arrest in het incident d.d. 3 maart 2015
inzake
[de vrouw],
wonende te[woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R.W.J.M. te Pas te Rotterdam,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.G.G. de Bruin te Barendrecht.
Het geding
Bij exploot van 20 augustus 2014 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 juli 2014 van de rechtbank Rotterdam, gewezen tussen de man als eiser, tevens gedaagde in reconventie en de vrouw als gedaagde, tevens eiseres in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daarover in het bestreden vonnis heeft vermeld.
In de memorie van grieven heeft de vrouw vier grieven aangevoerd en een incidentele vordering ingesteld.
De man heeft een memorie van antwoord in het incident genomen.
Partijen hebben hun procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd in het incident.
Beoordeling van het incident
1. De vrouw vordert schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis ex artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).
2. De man concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar incidentele vordering, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incident.
3. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover thans van belang:
- voor recht verklaard dat de vrouw toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het op grond van de samenlevingsovereenkomst van 6 september 2007 door de notaris afgegeven en tussen partijen bindend advies van 27 maart 2013;
- de vrouw veroordeeld tot behoorlijke nakoming van het bindend advies waar het betreft het doorlopend krediet bij de Intermediaire Voorschotbank N.V. en de leningen, verstrekt door familieleden van [de man];
- de vrouw veroordeeld om aan de man tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 51.671,21 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) over het toegewezen bedrag met ingang van 12 juli 2013 tot de dag van volledige betaling;
- het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de vorderingen in reconventie afgewezen.
4. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dit te executeren, ook indien tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld.
5.	Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd:
(i)	de man moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) 	bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de vrouw, die schorsing verzoekt, bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de man om de door haar verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii)	bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
6. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt ook, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de tenuitvoerlegging bij voorraad. Dit kan anders zijn indien het bestreden vonnis  klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
7. De vrouw heeft met betrekking tot haar incidentele vordering aangevoerd:
- het bestreden vonnis berust op een feitelijke en juridische misslag;
- het vonnis is gebaseerd op een bindend advies dat niet gegeven had mogen worden; de notaris was niet bevoegd tot het geven van dit bindend advies;
- de notaris heeft zich bij het opstellen van het bindend advies uitsluitend op de informatie van de man gebaseerd; de notaris heeft de vrouw nooit een conceptadvies voorgelegd dan wel haar op de een of andere manier op de hoogte gehouden;
- het advies noemt bedragen die tot stand zijn gekomen aan de hand van door de man aangeleverde gegevens, zonder duidelijk in het advies te vermelden welke dat precies zijn en zonder dat deze stukken onderdeel uitmaken van dit advies;
- de vrouw ondervindt nu zeer nadelige gevolgen van het bestreden vonnis, omdat dit ten uitvoer wordt gelegd.
8. De man voert daartegen aan:
- de vrouw memoreert slechts feiten en omstandigheden die in eerste aanleg ook aan de orde zijn geweest;
- dat sprake zou zijn van een juridische of feitelijk misslag wordt door de vrouw niet onderbouwd;
- de aangedragen argumenten zien op de kans van slagen in hoger beroep;
- het belang van de man bij executie is groter dan het belang van de vrouw bij de handhaving van de status quo.
9. Het hof stelt vast dat uit de tussen partijen gesloten samenlevingsovereenkomst volgt dat partijen zijn overeengekomen dat:
- de notaris een deskundige aanwijst indien partijen het niet eens worden over de waardering van roerende zaken (artikel 13 lid 2);
- de notaris drie deskundigen kan aanwijzen indien partijen het over de waardering van een onroerende zaak niet eens kunnen worden (artikel 13 lid 3);
- geschillen ter zake van de betaling van het bedrag van overbedeling, ingeval de verdeling tot overbedeling van een van de deelgenoten leidt, ter bindend advies kunnen worden onderworpen aan het oordeel van de notaris (artikel 13 lid 4);
- geschillen over de uitleg van het in de akte bepaalde ter beslissing zullen worden voorgelegd aan de notaris (artikel 18, slot).
De notaris is in het voorgaande telkens degene die de akte, houdende de samenlevingsovereenkomst, heeft verleden.
10. Het bindend advies dat notaris mr. [naam notaris] heeft opgesteld vangt aan met een considerans. In de considerans is opgenomen dat in artikel 13 lid 4 van de samenlevingsovereenkomst is bepaald dat geschillen tussen partijen met betrekking tot de verdeling ter verkrijging van een bindend advies worden onderworpen aan het oordeel van de notaris. Dit is echter niet wat in artikel 13 lid 4 is weergegeven. De notaris kan ingevolge dit artikellid alleen bindend adviseren over geschillen, de betaling van de overbedelingsvordering betreffende. In artikel 13 lid 1 van de samenlevingsovereenkomst is opgenomen dat, ingeval de samenleving anders dan door overlijden eindigt, de goederen door partijen met toepassing van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid worden verdeeld. Dat de notaris bij de verdeling een rol als bindend adviseur zou gaan vervullen, zijn partijen niet overeengekomen.
11. De notaris heeft echter een bindend advies ter zake van de verdeling van de gemeenschappelijke zaken van partijen uitgebracht. De notaris was, zo concludeert het hof voorshands, niet bevoegd bindend te adviseren met deze inhoud en strekking. De vrouw heeft in eerste aanleg betoogd dat zij nooit heeft ingestemd met een bindend advies en dat zij ook niet had begrepen dat zij verplicht zou zijn om naar de notaris te gaan. Het hof tekent hierbij aan, dat het verweer, dat de notaris niet bevoegd was een zodanig bindend advies uit te brengen, bij de rechtbank weliswaar niet expliciet is gevoerd maar oordeelt dat een bindend adviseur gehouden is om zijn bevoegdheid alsmede de omvang van die bevoegdheid ambtshalve te beoordelen en dat voorts - in het verlengde daarvan - de rechter aan wie het bindend advies ter toetsing wordt voorgelegd eveneens gehouden is die bevoegdheid van de bindend adviseur ambtshalve te beoordelen. Het nalaten van die beoordeling door de rechtbank kan derhalve als een juridische misslag worden geduid. Het (voorlopige) oordeel van het hof is dat de vrouw niet gebonden is aan het bindend advies. Het hof is daarom van oordeel dat het belang van de vrouw vergt, dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst. Op andere door de vrouw gestelde, aan het bindend advies klevende, gebreken, behoeft het hof nu niet in te gaan.
12. Nu de man in het incident niet in het gelijk wordt gesteld, zal het hof zijn vordering, de vrouw in de kosten van het incident te veroordelen, afwijzen. Het hof zal de proceskosten in het incident compenseren, nu partijen voormalige levensgezellen zijn.
Beslissing
Het hof:
schorst de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis;
compenseert de kosten van het incident tussen partijen, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verwijst de zaak naar de rol van 14 april 2015 voor de memorie van antwoord in de hoofdzaak;
wijst het meer of anders in het incident gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en L.F.A. Husson en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.