ECLI:NL:PHR:2013:1400
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/02859 P
Zitting: 20 augustus 2013
Mr. [NAAM]:
[betrokkene]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft bij arrest van 14 juni 2011 het door de betrokkene uit “Medeplegen van een gewoonte maken van witwassen” wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.070.758,00 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 237.500,00.
2. Namens de betrokkene heeft mr M.L. Plas, advocaat [NAAM], drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt dat het Hof zijn oordeel dat er bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen verdeelsleutel hoeft te worden toegepast, gelet op hetgeen daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, niet naar de eisen der wet met redenen heeft omkleed en/of dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
4. Eerst zal ik het middel bespreken zoals het strikt genomen luidt en hierboven is weergegeven. Vervolgens zal ik - nu de omvang van de schatting van het wederrechtelijk door de betrokkene genoten voordeel en de betalingsverplichting door het Hof is gerelateerd aan het medeplegen van een gewoonte maken van het delict witwassen - onder punt 11 in het licht van HR 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293 nader ingaan op de (algemeen geformuleerde) klacht in de toelichting op het middel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gelijk behoort te zijn aan het totaal van het witgewassen geld.
5. Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 3 mei 2011 overgelegde conclusie van antwoord heeft de raadsman van de betrokkene aldaar onder meer het volgende aangevoerd:
“Verdeelsleutel
4.
Als gezegd wordt in het ontnemingsrapport niet stilgestaan bij een verdeelsleutel. [betrokkene] is veroordeeld voor medeplegen. Dit betekent dat er meerdere daders zijn. Nagegaan dient te worden welk deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 1.070.758 in het vermogen van [betrokkene] is gevloeid. E.e.a. uiteraard los van de vraag of [betrokkene] überhaupt voordeel heeft genoten, waarover later meer. In dit verband zij in het bijzonder gewezen op HR 7 december 2004, Nbstraf 2005, 24:
'Die maatregel strekt er immers toe dat de betrokkene het voordeel dat
hijzelf
(onderstreping door ondergetekende) daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen, wordt ontnomen.' (RO 3.3.1.)
En:
'De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend.’ (RO 3.3.2.)
5.
Daar aangenomen mag worden dat de mededaders van [betrokkene] geen welzijnswerkers waren, is het niet meer dan redelijk aan te nemen dat er sprake is geweest van een verdeelsleutel. Welke verdeelsleutel dat is geweest, is moeilijk na te gaan voor de verdediging. Immers dezerzijds bestaat geen inzage in de financiële bescheiden van de mededaders. Aangenomen mag worden dat het OM wel zicht heeft op wat de mededaders aan voordeel hebben genoten. Het had derhalve op het pad van het OM gelegen hier duidelijkheid in te verschaffen en zo nodig het ontnemingsbedrag te mitigeren. Interessant in dit verband is de vraag of tegen de mededaders van [betrokkene] ook ontnemingsvorderingen aanhangig zijn gemaakt en zo ja, waarop die vorderingen zijn gebaseerd.
6.
In ieder geval is [betrokkene], gezien het bovenstaande, de mening toegedaan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de omstandigheid dat er mededaders zijn bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Er dient een verdeelsleutel gemaakt te worden. Voor de verdediging is dit een onmogelijke exercitie. De beknoptheid van het ontnemingsrapport laat zich ten negatieve gevoelen in deze. Afgevraagd kan worden of het onderhavige ontnemingsrapport voldoet aan de eisen die aan een dergelijk rapport dienen te worden gesteld. Niet alleen wordt nagelaten in te gaan op een (mogelijke) verdeelsleutel, ook wordt met geen woord gerept over kosten.”
6.
Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Ter terechtzitting ingenomen standpunten
(…)
De raadsman heeft betwist dat het ontnemingbedrag gelijk behoort te zijn aan het totaal van het witgewassen geld.
De raadsman heeft ter adstructie van zijn betoog, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat bij de vaststelling van het verkregen voordeel, rekening gehouden behoort te worden met de omstandigheid dat meerdere (mede)daders betrokken zijn geweest bij het bewezenverklaarde, zodat de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te geschieden aan de hand van een verdeelsleutel. De maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekt er immers toe dat de veroordeelde het voordeel dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen wordt ontnomen.
(…)
Oordeel hof
Gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen
en het verhandelde ter terechtzitting stelt het hof
het navolgende vast.
De veroordeelde is in zijn strafzaak, bij onherroepelijk geworden arrest van het hof, onder meer veroordeeld ter zake van 'medeplegen' van gewoonte witwassen.
De verdediging meent dat daaraan de conclusie dient te worden verbonden dat er een verdeelsleutel moet worden toegepast op de toerekening van het wederrechtelijk genoten voordeel.
Het hof stelt voorop dat de ontnemingsmaatregel ertoe strekt het voordeel dat betrokkene zelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen te ontnemen, zoals ook door de raadsman betoogd.
De rechter zal, in het geval er sprake is van meer dan één dader, niet altijd direct de omvang van het voordeel van elk van die daders kunnen vaststellen. In dergelijke gevallen zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen kan worden toegerekend.
Daarbij kan hij onder meer letten op de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld. In het geval er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. Van een
verplichting
om een zodanige verdeling te maken of om het voordeel pondspondsgewijs toe te rekenen, is evenwel geen sprake.
Het hof is van oordeel dat het door veroordeelde en zijn mededaders omgewisselde geld, met een totaalwaarde van ongeveer EUR 1.070.758,00, dient te worden aangemerkt als de vrucht van het onder 4 bewezenverklaarde (gekwalificeerd als “Medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”, AG).
Nu namens de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep niet concreet en specifiek het tegendeel is gesteld en onderbouwd en evenmin overigens van feiten en omstandigheden is gebleken die tot een ander oordeel dwingen, is naar het oordeel van het hof komen vast te staan dat de witgewassen geldbedragen, na aftrek van betalingen aan eventuele – niet vervolgde- in het buitenland woonachtige handlangers, verdachtes opbrengst hebben gevormd.
Niet concreet en specifiek is gesteld dat de veroordeelde een deel van het witgewassen geld aan zijn mededaders heeft afgedragen.
Ook is niet concreet en specifiek gesteld dat de voor [A] werkzame mededaders een deel van het witgewassen geld voor zichzelf hebben gehouden.
Door de rechter-commissaris als getuige gehoord, hebben zij verklaard dat het omgewisselde geld werd gebruikt voor de betaling van rekeningen van [A], dat het eventuele overschot aan de veroordeelde werd afgedragen en niet dat zij er zelf iets van hebben gekregen.
Daarnaast heeft de veroordeelde zelf gesteld dat vrijwel al het witgewassen geld door hem in zijn transportbedrijf is gestoken. De veroordeelde heeft ook verklaard tussen de 200.000 á 300.000 Engelse pond verdiend te hebben aan het witwassen (zie blz. 4, proces-verbaal nr. 20050214.1410.HL)
Het hof ziet dan ook geen enkele reden om enige verdeelsleutel toe te passen. Van een pondspondsgewijze toerekening kan evenmin sprake zijn.
(…).”
7.
Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, stel ik het volgende voorop. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
De rechter zal, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Daarbij verdient opmerking dat dit niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen
en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
8.
Het oordeel van het Hof dat in geval van medeplegen het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan de betrokkene moet worden toegerekend dient door zijn motivering wel begrijpelijk te zijn.
Hoewel wat betreft de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene voldoende is dat de daaraan ten grondslag liggende feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken
, geef ik voor de leesbaarheid van mijn conclusie eerst weer wat het Hof blijkens zijn bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld. De betrokkene was eigenaar van het transportbedrijf [A], zijn mededader [betrokkene 1] deed de planning en zijn mededader [betrokkene 2] deed “alles met de financiën, de boekhouding en de rekeningen”. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wisselden voor de betrokkene het geld (meestal Engelse, Ierse of Schotse ponden) in euro’s. Het gewisselde geld werd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gebruikt om lonen en facturen in het kader van het bedrijf van de betrokkene mee te betalen. Wat overbleef ging meestal terug naar de betrokkene en soms naar de kleine kas van het bedrijf, die nooit groter was dan € 100,00 tot € 150,00.
9.
In zijn verwerping van het in het middel vervatte verweer is het Hof in zoveel woorden uitgegaan van hetgeen hierboven onder 6 is vooropgesteld. Voorts heeft het Hof overwogen dat (i) is komen vast te staan dat de (na aftrek van betalingen aan derden) witgewassen geldbedragen de opbrengst van de betrokkene hebben gevormd nu niet concreet en specifiek het tegendeel is gesteld en onderbouwd, (ii) niet concreet en specifiek is gesteld dat de betrokkene een deel van het witgewassen geld aan zijn mededaders heeft afgedragen, (iii) ook niet concreet en specifiek is gesteld dat de voor zijn transportbedrijf [A] werkzame mededaders een deel van het witgewassen geld voor zichzelf hebben gehouden en (iv) evenmin overigens van feiten en omstandigheden is gebleken die tot een ander oordeel dwingen. Deze overwegingen – die ik, gelet op hetgeen daaromtrent door de raadsman van de betrokkene in hoger beroep is aangevoerd, niet onbegrijpelijk en gelet op het feitelijke karakter daarvan niet voor verdere toetsing in cassatie vatbaar acht – staan niet op zichzelf, maar maken deel uit van de bredere motivering van ’s Hofs verwerping van het verweer. In die motivering is immers ook het oordeel van het Hof opgenomen, dat het geen enkele reden ziet om enige verdeelsleutel toe te passen en dat van een pondspondsgewijze toerekening evenmin sprake kan zijn, gelet op hetgeen door getuigen en de betrokkene zelf is verklaard met betrekking tot de bestemming van het “omgewisselde geld”. Ook dat oordeel vind ik toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de steller van het middel aangeeft, door de raadsman is aangevoerd dat de getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat van het geld ook de werkster werd betaald, nu het daarbij niet gaat om betalingen aan de mededaders van de betrokkene. En voor zover de verklaring van [betrokkene 1] inhoudt dat [betrokkene 2] geld voor zichzelf hield
, heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat daarmee nog niet concreet en specifiek is gesteld dat de betrokkene een deel van het witgewassen geld aan (één van) zijn mededaders heeft afgedragen, noch dat de voor het transportbedrijf [A] werkzame mededaders een deel van het witgewassen geld daadwerkelijk voor zichzelf hebben gehouden.
10.
In zoverre faalt het middel.
11.
Met verwijzing naar hetgeen ik hierover in 4 heb opgemerkt, permitteer ik mij gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293 thans een beoordeling van de klacht in de toelichting op het middel voor zover daarin – welwillend gelezen – in algemene zin wordt geklaagd dat het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen” tot het door de betrokkene wederrechtelijk genoten voordeel heeft geleid. Daarbij neem ik, wederom welwillend, tevens in aanmerking dat in de toelichting op het tweede middel wordt betoogd “dat het witwassen op zichzelf geen inkomsten genereert, doch slechts een achterliggend misdrijf”. Hoewel welwillende lezing in deze mate en presentatie van klachten in deze vorm niet gebruikelijk zijn, meen ik dat zij in het onderhavige geval verdedigbaar zijn omdat de steller van het middel op het moment van inzending van de schriftuur niet op de hoogte kon zijn van het nadien door de Hoge Raad gewezen arrest dat naar het mij voorkomt ook van betekenis is voor de onderhavige zaak.
12.
In zijn arrest van 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293 m.nt. Reijntjes heeft de Hoge Raad onder meer overwogen:
“2.3. In de met deze ontnemingsprocedure verband houdende strafzaak is bewezenverklaard dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan — kort gezegd — het medeplegen van voorhanden hebben van geldbedragen waarvan hij wist dat deze van misdrijf afkomstig waren, welk feit is gekwalificeerd als medeplegen van witwassen. In deze strafzaak is met betrekking tot de inbeslaggenomen geldbedragen niet de verbeurdverklaring gevorderd.
In de hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het begaan van het bewezenverklaarde misdrijf ‘medeplegen van witwassen’ tot het door de verdachte wederrechtelijk verkrijgen van vermogen heeft geleid. Het Hof heeft dit oordeel kennelijk gebaseerd op zijn opvatting dat de genoemde bedragen aan contant geld en banksaldi en het voor het verwerven van aandelen betaalde bedrag, nu zij voorwerp van het bewezenverklaarde misdrijf ‘witwassen’ waren, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Dat standpunt is niet juist. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk dat de verdachte daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde 'witwassen'. Dat die geldbedragen vermogensbestanddelen vormen die, zoals het Hof heeft overwogen, de verdachte tot voordeel (kunnen) strekken, vormt nog niet een toereikende motivering.
Daarover klaagt het middel terecht.
2.4.
Ook voor zover in de hiervoor weergegeven overwegingen tot uitdrukking is gebracht dat de door het Hof genoemde bedragen aan contant geld, banksaldi en gebruikt voor het verwerven van aandelen, zijn verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk omdat in deze overwegingen geen enkel aanknopingspunt voor die veronderstelling is genoemd.”
13.
Gelet op deze overwegingen van de Hoge Raad komt het mij voor dat ook in de onderhavige zaak de omvang van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel zoals door het Hof geschat onderscheidenlijk vastgesteld niet naar behoren is gemotiveerd, aangezien zonder nadere motivering die ontbreekt, niet begrijpelijk is hoe dat voordeel daadwerkelijk door de betrokkene kan zijn verkregen door het begaan van het feit dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezenverklaard. Hoe door middel van of uit de baten van het bewezenverklaarde misdrijf “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”, zonder dat daarbij het achterliggende gronddelict betreffende de smokkelactiviteiten van de betrokkene via zijn bedrijf [A] wordt betrokken, blijft onduidelijk.
Redengevend in dit verband zal toch niet kunnen zijn de enkele overweging van het Hof dat het door de betrokkene en zijn mededaders omgewisselde geld, met een totaalwaarde van ongeveer € 1.070.758,00, dient te worden aangemerkt als de vrucht van het “medeplegen van een gewoonte maken van witwassen”. Anders zou in strijd met ons wettelijk stelsel hetzelfde voordeel tot tweemaal toe, mogelijk zelfs aan dezelfde persoon, kunnen worden ontnomen, eenmaal als het resultaat van het grondfeit en eenmaal als zijnde verkregen uit het witwassen.
Ik heb mij nog afgevraagd of het Hof hier niet bedoeld heeft te zeggen: als de vrucht van het gronddelict (de smokkelactiviteiten). Maar dat sprake is van een dergelijke misslag staat op gespannen voet met het oordeel van het Hof elders in het arrest “dat op grond van het onderzoek ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat de veroordeelde (= de betrokkene, EH) door middel van of uit baten van het in de strafzaak onder 4 bewezenverklaarde feit – gekwalificeerd dus als “Medeplegen van een gewoonte maken van witwassen” - wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
14.
Aldus bezien, meen ik dat het middel in zoverre slaagt.
15.
De vraag is nu of dit meebrengt dat het tweede middel en het derde middel onbesproken kunnen blijven. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof is afgeweken van het door de raadsman uitdrukkelijk ingenomen standpunt dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gelijk kan worden gesteld aan het witgewassen geld omdat er kosten zijn gemaakt die van het voordeel dienen te worden afgetrokken, zonder de redenen op te geven die tot die afwijking hebben geleid, althans dat het oordeel van het Hof dat er geen sprake is van verwervingskosten die voor aftrek in aanmerking komen, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk is. En het derde middel keert zich met motiveringsklachten tegen ’s Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde draagkrachtverweer alsmede tegen de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 250.000,00 (te verminderen met 5% wegens overschrijding van de redelijke termijn).
16.
Ik meen, nu naar mijn inzicht het eerste middel slaagt, dat het tweede middel en het derde middel – gelet op hun strekking – thans geen bespreking meer behoeven.
Mocht Uw Raad daarover anders denken, dan ben ik gaarne bereid om op dat punt aanvullend te concluderen.
17.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof, dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Vgl. HR 30 november 2004, LJN AR3721, NJ 2005/133 en HR 14 februari 2006, LJN AU9127, NJ 2006/163.
Op 1 juli 2011 is art. 36e, zevende lid, Sr in werking getreden. Ingevolge deze bepaling is het vaststellen van hoofdelijke aansprakelijkheid voor nakoming van de betalingsverplichting wegens ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit feiten die door twee of meer verenigde personen zijn gepleegd mogelijk. Blijkens HR 4 juni 2013, LJN BX4604 en HR 4 juni 2013, LJN BX4584 is naar de toenmalige (voor 1 juli 2011 geldende) stand van de wetgeving onjuist de opvatting dat de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid.
HR 7 december 2004, LJN AQ8491, NJ 2006/63 en HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009/19.
Zie voor enkele voorbeelden waarbij het oordeel van het Hof (zonder nadere motivering die ontbrak) onbegrijpelijk is gelet op het bewezenverklaarde medeplegen: HR 15 februari 2011, LJN BP0076; HR 16 maart 2010, LJN BK6947; HR 8 december 2009, LJN BK0952; en HR 11 november 2008, LJN BD4860, NJ 2008/596.
Vgl. HR 30 maart 2010, LJN BK2142, NJ 2010/202.
Blijkens de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof deze verklaring in zoverre niet tot het bewijs van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebezigd.
Vgl. J.M. Reijntjes in zijn noot bij 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293, nr. 2.
Vgl. art. 36e, negende lid, Sr en art. 68 Sr. Zie voorts Kamerstukken II 1989/90, 21 504, nr. 3 (MvT), p. 68. In dezelfde zin Reijntjes in zijn annotatie onder HR 19 februari 2013, LJN BY5217, NJ 2013/293.
Om die reden kan de overschrijding van de redelijke termijn hier onbesproken blijven. Zie HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 m.nt. P.A.M. Mevis.