ECLI:NL:RBNNE:2015:5275
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummers: LEE 15/4036 en LEE 15/1960
uitspraak van de voorzieningenrechter van 18 november 2015 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[eiser]
, te Sittard, eiser
(gemachtigde: mr. A.H. van der Wal),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Franekeradeel
, verweerder
(gemachtigde: R.H.J. Kwast).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbenden] , te Tzummarum.
Procesverloop
Bij besluit van 28 mei 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd.
Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij besluit van 8 oktober 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om een voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2015. Eiser is niet in persoon verschenen, maar wel is hij vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Derde-partij is niet verschenen.
Overwegingen
1. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
2.1.
Eiser is eigenaar van het perceel met adres [adres 1] te Tzummarum (het perceel). Het perceel is onbebouwd. In juli 2013 heeft eiser, aansluitend aan reeds aanwezig hekwerk, rondom het perceel bouwhekken van twee meter hoog geplaatst.
2.2.
Op 11 februari 2015 heeft derde-partij, woonachtig op het nabij gelegen adres [adres 2] te Tzummarum, verweerder verzocht om handhaving.
2.3.
Bij brief van 13 april 2015 heeft verweerder aan eiser het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom bekend gemaakt. Bij brief van 24 april 2015 heeft eiser zijn zienswijze gegeven.
2.4.
Bij het primaire besluit van 28 mei 2015 heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat eiser uiterlijk op 22 juni 2015 de bouwhekken die het perceel omsluiten dient te (laten) verwijderen en deze vervolgens verwijderd dient te houden. Mocht verweerder ná genoemde datum constateren dat de bouwhekken nog op het perceel staan, dan verbeurt eiser een dwangsom van € 5.000.
2.5.
Op 10 juni 2015 heeft eiser een bezwaarschrift en een verzoekschrift ingediend. Bij brief van 18 juni 2015 heeft verweerder besloten om de begunstigingstermijn te verlengen tot drie weken nadat besloten is op het bezwaar.
2.6.
Op 26 augustus 2015 heeft de commissie voor behandeling van bezwaarschriften (commissie) een hoorzitting gehouden. De commissie heeft vervolgens geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren en het primaire besluit in stand te houden. In het bestreden besluit van 8 oktober 2015 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en wat betreft de motivering verwezen naar het advies van de commissie.
3.1.
Artikel 2.1 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
(…)
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…)
3.2.
Artikel 2.10 van de Wabo luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
(…)
c. de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, (…), tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;
d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend;
2. In gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, wordt de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning op de grond, bedoeld in het eerste lid, onder c, slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.
3.3.
Artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo luidt als volgt:
1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
1°. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regels inzake afwijking,
2°. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
3°. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.
4.1.
In artikel 21 van het Bestemmingsplan Tzummarum zijn de regels voor de bestemming ‘Wonen - 1’ opgenomen. De bestemmingsomschrijving van 21.1 luidt als volgt:
De voor ‘Wonen - 1’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a.    woonhuizen, al dan niet in combinatie met ruimte voor:
1. een aan-huis-verbonden beroep c.q. een kleinschalige bedrijfsmatige activiteiten;
2. een atelier, ter plaatse van de aanduiding “atelier”;
3. een huisartsenpraktijk, ter plaatse van de aanduiding “gezondheidszorg”;
b.    aan- en uitbouwen, bijgebouwen en overkappingen;
met daaraan ondergeschikt:
c.    wegen, woonstraten en paden;
d.    parkeervoorzieningen;
e.    groenvoorzieningen;
f.     speelvoorzieningen;
g.    nutsvoorzieningen;
h.    water;
met de daarbijbehorende:
i.      tuinen, erven en terreinen;
j.      bouwwerken, geen gebouwen en geen overkappingen zijnde.
4.2.
Paragraaf 21.2.3, aanhef en onder a, luidt als volgt:
Voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen en geen overkappingen zijnde, gelden de volgende regels: de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen zal ten hoogste 2,00 m bedragen, met dien verstande dat de bouwhoogte van erf- en terreinafscheidingen vóór de naar de weg gekeerde gevel(s) van het hoofdgebouw c.q. het verlengde daarvan ten hoogste 1,00 m zal bedragen.
5. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1088, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat daartegen handhavend kan optreden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Dit kan zich voordoen, indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in verband daarmee van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6. In de eerste plaats komt aan de orde of sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift.
6.1.
Verweerder stelt dat voor de plaatsing van de bouwhekken een bouwvergunning is vereist. Nu eiser hiervoor geen bouwvergunning heeft, handelt eiser in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo. Daarnaast handelt eiser hiermee, aldus verweerder, in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c van de Wabo.
6.2.
Eiser stelt dat geen sprake is van een vergunningsplichtig bouwwerk en dat de plaatsing niet leidt tot gebruik strijdig met het bestemmningsplan.
6.3.
In de uitspraak van 12 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7117, heeft de AbRS voor de uitleg van het begrip "bouwwerk" in de Wabo aansluiting gezocht bij de definitie uit de modelbouwverordening die als volgt luidt: "elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren".
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze definitie dat de bouwhekken in kwestie een bouwwerk vormen. Omdat eiser niet beschikt over een omgevingsvergunning, zijn de hekken geplaatst in strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a van de Wabo.
6.4.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de bestemming ‘Wonen - 1’ onder meer inhoudt dat de daartoe aangewezen gronden bestemd zijn voor bouwwerken behorend bij een woonhuis, eventuele aan- en uitbouwen, bijgebouwen en overkappingen en ondergeschikte voorzieningen. De voorzieningenrechter leidt hieruit af, evenals verweerder doet, dat dergelijke bouwwerken slechts overeenkomstig de bestemming zijn als op het betreffende perceel een hoofdgebouw is geplaatst. Omdat dit niet het geval is, leidt de plaatsing van de bouwhekken tot gebruik strijdig met het bestemmingsplan.
7.	Omdat sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, komt in de tweede plaats aan de orde of concreet zicht op legalisering bestaat.
7.1.
Verweerder wenst niet mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan. Daarnaast stelt verweerder dat het gebruik van bouwwerken als erfafscheiding geen positieve bijdrage levert aan de kwaliteit van de openbare ruimte.
7.2.
Eiser stelt dat legalisering mogelijk is omdat de ruimtelijke uitstraling van de bouwhekken beperkt is en de hekken er slechts tijdelijk staan.
7.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat de plaatsing van de bouwhekken strijdig is met een goede ruimtelijke ordening. De hekken passen niet in het beeld dat nagestreefd wordt in een woonwijk, zeker niet nu het gaat om een situatie die al enkele jaren voortduurt.
8.	In de derde plaats komt aan de orde of van handhavend optreden behoort te worden afgezien wegens onevenredigheid in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
8.1.
Verweerder kent het algemeen belang en het belang van derde-partij bij handhaving meer gewicht toe dan het belang van eiser om de hekken te laten staan.
8.2.
Eiser stelt dat aan zijn belang en het belang van de directe buren van het perceel meer gewicht toegekend dient te worden. Vóór de plaatsing van de hekken was sprake van vandalisme en vervuiling op het perceel. Het is juist op verzoek van de directe buren op het adres [adres 3] dat de hekken geplaatst zijn. Bovendien doet het besluit afbreuk aan artikel 5:48 van het Burgerlijk Wetboek (BW) op grond waarvan de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten.
Tevens brengt eiser naar voren dat een procedure gaande is van onteigening door de gemeente Franekeradeel van een deel van het perceel. Zo lang deze procedure niet is afgerond, kan eiser geen bouwactiviteiten aanvangen.
8.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan handhavend optreden in dit geval niet als onevenredig worden aangemerkt. Verweerder heeft naar voren gebracht dat het wel toegestaan is een terreinafscheiding van een meter hoog te plaatsen. Dit betekent dat de bevoegdheid van artikel 5:48 van het BW niet ontoelaatbaar wordt beperkt. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 28 februari 1984, ECLI:NL:RVS:1984:AM7984 en naar de uitspraak van de AbRS van 15 februari 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AV1765.
Daarnaast is niet gebleken dat vóór de plaatsing van de hekken sprake was van overlast van betekenis en is niet aannemelijk geworden dat er ernstige overlast zal ontstaan als het perceel niet langer omgeven zal zijn door hekken van twee meter hoog.
Ten slotte is het voorstelbaar dat de onteigeningsprocedure tot oponthoud leidt, maar dit vormt geen rechtvaardiging voor het laten staan van bouwhekken zonder dat een bouwproject is vergund en in gang is gezet.
9.1.
Gezien het voorgaande is het beroep ongegrond.
9.2.
Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.
9.3.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L. Mulder, rechter, in aanwezigheid van mr. H.A. Hulst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2015.
griffier											voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.