ECLI:NL:RBOBR:2015:5231
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummers: SHE 15/1923
SHE 15/1924
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 september 2015 op het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster 1] , h.o.d.n. [bedrijf] , te Oss,
[verzoekster 2] , te Oss,
verzoekers,
(gemachtigde: mr. C.G.J.M. Termaat),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Oss en
de burgemeester van de gemeente Oss,
beide verweerder,
(gemachtigden: H.J.M. van Mensvoort en H. Yildiz).
Procesverloop
Bij besluit van 13 november 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders (het college) [verzoekster 1] aangeschreven om de overtreding van artikel 6.1 van het bestemmingsplan "Centrum Oss 2013", in combinatie met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), vóór 3 augustus 2015 te beëindigen en beëindigd te houden.
Als niet tijdig aan de lastgeving zou worden voldaan, zou een dwangsom van € 2.500,00 per week worden verbeurd, met een maximum van €15.000,00.
Bij besluit van 13 november 2014 heeft het college [verzoekster 2] aangeschreven om de overtreding van artikel 6.1 van het bestemmingsplan "Centrum Oss 2013", in combinatie met artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo, vóór 3 augustus 2015 te laten beëindigen en beëindigd te houden.
Als niet tijdig aan de lastgeving zou worden voldaan, zou een dwangsom van € 2.500,00 per week worden verbeurd, met een maximum van €15.000,00.
Bij besluit van 28 mei 2015 heeft het college het bezwaar van verzoekers tegen de onderscheiden besluiten ongegrond verklaard. Dit besluit is bij besluit van 16 juli 2015 ingetrokken en vervangen door een nieuwe beslissing op bezwaar.
Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 augustus 2015. Verzoekers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college en de burgemeester zijn vertegenwoordigd door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Het besluit van 28 mei 2015 is ingetrokken, omdat het niet mede was ondertekend door de burgemeester van Oss. De burgemeester is namelijk bevoegd gezag met betrekking tot de naleving van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV), waaraan, in het kader van de vraag of de overtreding kan worden gelegaliseerd, aandacht is besteed. Waar in de uitspraak verweerder wordt genoemd, kan het college of de burgemeester zijn bedoeld.
2. Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.
3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten.
[bedrijf] is de naam van een massagesalon, gevestigd in het pand [adres] . De massagesalon is al vanaf 1994 in bedrijf. Op 26 januari 1994 is in principe medewerking verleend aan de vestiging van een paramedisch massage‑instituut.
Naar aanleiding van een verzoek om handhaving heeft verweerder een controle uitgevoerd. Uit dit onderzoek zou zijn gebleken dat in het pand een erotische massagesalon is gevestigd.
Op 3 februari 2014 heeft verweerder verzoekers gewaarschuwd, met het doel de geconstateerde overtredingen van het geldende bestemmingsplan en het prostitutiebeleid van de gemeente Oss te doen beëindigen.
In verband met het uitblijven van de beëindiging van het gebruik, heeft verweerder verzoekers op 3 juli 2014 een last onder dwangsom in het vooruitzicht gesteld, voor het geval zij het gebruik niet binnen drie maanden na de verzending van deze vooraankondiging zouden hebben beëindigd, respectievelijk hebben laten beëindigen.
Omdat verzoekers hieraan geen gehoor hebben gegeven, heeft verweerder vervolgens de besluiten van 13 november 2015 genomen.
4. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, heeft het bezwaar of beroep van rechtswege mede betrekking op een besluit tot intrekking, wijziging of vervanging van het bestreden besluit, tenzij partijen daarbij onvoldoende belang hebben. Het beroep heeft dus mede betrekking op het in het procesverloop genoemde besluit van 16 juli 2015.
5. Verzoekers hebben allereerst aangevoerd dat het beroep al gegrond moet worden verklaard, omdat het eerste besluit op bezwaar van 28 mei 2015, waaraan een gebrek kleefde, is vervangen door het thans bestreden besluit. Ter zitting hebben verzoekers deze beroepsgrond ingetrokken.
6. Verzoekers hebben, door de intrekking van het besluit van 28 mei 2015, geen belang meer bij beoordeling van de rechtmatigheid van dit besluit. Het beroep zal in zoverre dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard. Het besluit van 16 juli 2015 zal hierna als bestreden besluit worden aangemerkt.
7. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8. Verzoekers hebben aangevoerd dat er geen sprake is van illegaal gebruik en hebben zich daarbij beroepen op het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan "Centrum Oss 2013".
9. Ten aanzien van dit punt overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat hij het standpunt van de commissie bezwaarschriften (commissie), dat het gebruik van de massagesalon als erotische massagesalon in strijd is met het bestemmingsplan "Centrum Oss 2013" en met het daaraan voorafgaande bestemmingsplan "Centrum Oss 2003", zo begrijpt, dat het gebruik in strijd is met de
bestemmingsregels
van deze bestemmingsplannen. De commissie heeft niet uitgesloten dat het gebruik in overeenstemming kan zijn met het overgangsrecht in deze bestemmingsplannen, wat ook zou betekenen dat geen sprake is van met die plannen strijdig gebruik. De voorzieningenrechter ziet daarom in deze beroepsgrond geen aanleiding om het beroep gegrond te verklaren.
10. Verzoekers hebben ten aanzien van de toepasselijkheid van het overgangsrecht aangevoerd, dat verweerder op de relevante peildatum wel degelijk op de hoogte was van de aanwezigheid van een erotische massagesalon op de [adres] . Deze salon was in overeenstemming met het bestemmingsplan "Centrum" uit 1974, omdat in dit bestemmingsplan geen gebruiksverbod voor een erotische massagesalon was opgenomen. Dit betekent volgens verzoekers dat de inrichting onder het overgangsrecht van het thans geldende bestemmingsplan "Centrum Oss 2013" valt. Volgens verzoekers is dit voldoende aangetoond met politierapporten (uit de periode 10 augustus 1994 tot en met 19 maart 2014) en dagbladadvertenties (uit de periode 8 november 1994 tot en met 11 december 2003).
11. Volgens verweerder hebben verzoekers niet aangetoond dat vanaf de relevante peildatum (22 juli 2004), gerelateerd aan de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrum Oss 2003", in het pand onafgebroken een erotische massagesalon in gebruik is geweest. Verweerder wijst op de politierapporten, waaruit blijkt dat [verzoekster 1] tot 27 november 2007 altijd heeft ontkend dat er seksuele handelingen plaatsvonden. Uit de overgelegde advertenties kan volgens verweerder niet worden afgeleid dat ter plaatse erotische massages werden gegeven.
12. Volgens het bestemmingsplan "Centrum" uit 1974 is het pand gevestigd op gronden met de bestemming "nader uit te werken gebied B", bestemd voor winkels en daarmee gelijk te stellen dienstverlenende bedrijven en kantoren (artikel 25, lid A). Omdat alleen "winkel" en "kantoor" in het bestemmingsplan is gedefinieerd, is de commissie van mening dat een erotische massagesalon als dienstverlenend bedrijf kan worden aangemerkt, in de zin van dat bestemmingsplan. Verweerder heeft dit standpunt overgenomen. Dit wordt gedeeld door verzoekers.
Tussen partijen is dan ook niet in geschil dat een erotische massagesalon in overeenstemming was met het bestemmingsplan "Centrum" uit 1974.
13. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2119) rust in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht om aannemelijk te maken dat dit van toepassing is.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van alle relevante feiten en omstandigheden, zoals deze blijken uit de gedingstukken en uit de door verzoekers gegeven nadere toelichting ter zitting, onvoldoende is komen vast te staan dat reeds voor de relevante peildatum 22 juli 2004 ter plaatse een erotische massagesalon aanwezig was. Hoewel aannemelijk mag worden geacht dat er reeds langere tijd een erotische massagesalon in het betrokken pand aanwezig is, komen uit de rapporten van de politieonderzoeken die in 1994 hebben plaatsgevonden onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren op grond waarvan aannemelijk is geworden dat daarvan reeds voor de relevante peildatum sprake was. De vermoedens van de politieambtenaren zoals blijkt uit de politierapporten en de omschrijving van de situatie ter plaatse zijn hiervoor onvoldoende. In dit verband acht de voorzieningenrechter niet van doorslaggevend belang dat de erotische massages al of niet terecht als seksuele handelingen zijn aangemerkt, in aanmerking nemende dat verzoekers, blijkens de politierapportages (bijvoorbeeld van 6 december 2001, 22 oktober 2002 en 4 oktober 2005) ook steeds is ontkend dat er erotische massages plaatsvonden.
Ook de overgelegde advertenties kunnen niet leiden tot een geslaagd beroep op het overgangsrecht. Louter de plaatsing van advertenties in de rubriek "Massage" betekent niet dat, omdat in deze rubriek ook massagesalons adverteren die erotische massages verrichten, duidelijk is dat ook in [bedrijf] (voorheen "C'est ça" en "The art of massage") erotische massages werden verricht. Ook de kwalificatie "een oase van rust en ontspanning" in de tekst van advertenties is te algemeen om daarop die conclusie te baseren.
14. Uit hetgeen verzoekster [verzoekster 2] schriftelijk en ter zitting mondeling heeft aangevoerd, kan evenmin de conclusie worden getrokken dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat voor de relevante peildatum sprake was van een erotische massagesalon. De feiten en omstandigheden die [verzoekster 2] heeft aangevoerd heeft zij niet uit eigen waarneming verkregen. Alle wetenschap over de aanwezigheid van een erotische massagesalon heeft zij verkregen uit verklaringen van anderen.
15. Verzoekers leiden uit de principe-medewerking in 1994 af dat dat verweerder hiermee heeft bevestigd dat een erotische massagesalon in overeenstemming was met het bestemmingsplan.
Bovendien heeft verweerder, met het tussen haakjes zetten van de term "paramedisch" toestemming gegeven voor ook het (laten) uitvoeren van niet-paramedische massages.
16. Verweerder heeft in dit verband verklaard dat het gebruik als massagesalon in strijd was met het destijds toekomstige bestemmingsplan en hij hierdoor gehouden was vrijstelling te verlenen om in te kunnen stemmen met de vestiging van een massagesalon ter plaatse.
17. De voorzieningenrechter volgt verweerder hierin. Uit de bewoordingen van de brief van 26 januari 1994 kan worden opgemaakt dat de vestiging van een paramedisch massage-instituut in strijd is met de bestemming kantoordoeleinden en de toestemming wordt verleend voor afwijking van dit strijdige gebruik.
18. Dat in de verleende principe-medewerking de term "paramedisch" tussen haakjes is gezet, betekent niet een ruime toestemming. Deze term is een-op-een overgenomen uit de aanvraag. De plaatsing tussen haakjes heeft niet dezelfde betekenis als een plaatsing tussen aanhalingstekens. De plaatsing tussen haakjes kan niet anders worden uitgelegd dan als een nadere aanduiding van de specifieke vorm van massages waarvoor de aanvraag is ingediend.
In de verlening van de principe-medewerking kan dan ook geen grond worden gevonden voor de stelling van verzoekers dat het gebruik van het pand als erotische massagesalon onder het overgangsrecht valt.
19. Verzoekers hebben nog aangevoerd dat verweerder, onder meer vanwege de ligging nabij het centrum van Oss, hoe dan ook op de hoogte kon zijn van de aanwezigheid van een erotische massagesalon ter plaatse, zodat gesproken kan worden van een impliciete vrijstelling.
20. De voorzieningenrechter volgt verzoekers hierin niet. De ligging van de massagesalon acht de voorzieningenrechter onvoldoende om te concluderen dat verweerder moet worden geacht impliciet te hebben ingestemd met een erotische massagesalon ter plaatse, in aanmerking nemende dat ter plaatse door de politie regelmatig controles zijn uitgevoerd die aan verweerder zijn gerapporteerd en die nimmer tot handhavend optreden hebben geleid, terwijl reeds met de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "Centrum Oss 2003" het exploiteren van een seksinrichting ter plaatse als met het bestemmingsplan strijdig gebruik is aangemerkt. Op grond van dit bestemmingsplan wordt een erotische massagesalon als een seksinrichting aangemerkt. Uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat aan dit specifieke gebruik ruchtbaarheid is gegeven.
21. Verzoekers hebben tot slot aangevoerd dat er sprake is van een vóór de peildatum van 1 januari 2000 van de nieuwe APV buiten het concentratiegebied voor seksinrichtingen bestaande erotische massagesalon. Op grond van de APV is zo'n inrichting dus toegestaan en kan daartegen volgens verzoekers niet handhavend worden opgetreden.
22. De voorzieningenrechter constateert dat aan het bestreden besluit niet de overtreding van de APV ten grondslag is gelegd, zodat het beroep op dit punt reeds hierom niet kan slagen.
23. Het beroep zal, gelet op het voorafgaande, ongegrond worden verklaard. Daarom bestaat er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.
24. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. D.J. de Lange, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.J. van der Meiden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
3 september 2015.
griffier						voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.