ECLI:NL:RBOVE:2015:5168
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer	: C/08/177264 / KG ZA 15-327
Vonnis in kort geding van 13 november 2015
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
hierna te noemen eiseres,
advocaat: mr. J. Oude Egbrink te Oldenzaal ,
tegen
1
[gedaagde 1] ,
en
2. [gedaagde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats 2] ,
hierna te noemen gedaagden,
advocaat: mr. S.J. Velsink te Zwolle,
Partijen zullen hierna ‘ [eiseres] ’ en ‘ [gedaagden] ’ worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding inclusief producties,
- de brief van 26 oktober 2015, inclusief aanvullende productie aan de zijde van [eiseres] ,
- de brief van 28 oktober 2015, inclusief producties aan de zijde van [gedaagden] ,
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van [eiseres] ,
- de pleitnota van [gedaagden] ,
- de plaatsopneming na afloop van de mondelinge behandeling.
1.2.
Het vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
In deze zaak staat het navolgende vast.
2.2.
[eiseres] is eigenaresse van de percelen kadastraal bekend gemeente [A] ,
sectie F, nummers 2019 en 2117, plaatselijk bekend [adres 1] [woonplaats 2] .
[gedaagden] zijn eigenaren van het aangrenzende perceel kadastraal bekend gemeente [A] , sectie F, nummer 2116, plaatselijk bekend [adres 2] te [woonplaats 2] . De positie van de percelen is zichtbaar op onderstaande kadastrale kaart:
2.3.
Het overgrote deel van perceel 2117 en het zuidelijkste puntje van perceel 2019 worden in beslag genomen door de aan de [adres 3] gelegen garage van [eiseres] . Op het perceel van [gedaagden] is ook een tuinschuur gerealiseerd op het zuidelijkste deel van het perceel zoals is te zien op onderstaande situatieschets:
2.4.
[gedaagden] heeft het perceel in 2013 in eigendom verkregen, waarbij op het perceel een houten tuinschuur, zoals hiervoor weergegeven, was gerealiseerd.
Dit voorjaar hebben [gedaagden] besloten om de houten tuinschuur - wegens de slechte staat daarvan - te vervangen door een stenen schuur en in mei 2015 is [gedaagden] begonnen met de afbraak van de houten tuinschuur en de bouw van de stenen tuinschuur. Op onderstaande schets is de positie van de garage en de tuinschuur zichtbaar:
2.5.
Op 26 augustus 2015 heeft [eiseres] de gemeente [woonplaats 2] verzocht handhavend op te treden tegen de bouwwerkzaamheden van [gedaagden] Op 28 augustus 2015 en op 3 september 2015 heeft de gemeente vervolgens een controle uitgevoerd op het perceel van [gedaagden]
2.6.
De gemeente heeft [eiseres] bij brief van 22 september 2015, voor zover hier van belang, het navolgende laten weten:
“Conclusie en voorgenomen b
esluit
Wij concluderen dat het bouwwerk op dit moment vergunningvrij is. Omdat het bouwwerk nog niet voltooid is kunnen wij op dit moment geen definitief uitsluitsel geven over de vergunningplichtigheid van het bouwwerk. Wij besluiten daarom voornemens te zijn uw handhavingsverzoek af te wijzen. Het definitieve besluit zal genomen worden nadat het bouwwerk voltooid is. (…)”
2.7.
Bij (voorgenomen) besluit van 26 oktober 2015 heeft de gemeente deze mededeling naar aanleiding van een tweede handhavingsverzoek herhaald.
2.8.
[eiseres] heeft op 21 oktober 2015 voorts een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij deze rechtbank, locatie Zwolle, afdeling bestuursrecht.
2.9.
De gemeente heeft het navolgende, voor zover hier van belang, verweer gevoerd:
“De wijze van meten staat in artikel 1 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Lid 2 sub b van dit artikel bepaalt dat de hoogte wordt gemeten vanaf het aansluitend afgewerkt terrein, waarbij plaatselijke, niet bij het verder verloop van het terrein passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van het bouwwerk anders dan noodzakelijk voor de bouw daarvan, buiten beschouwing blijven.
Wijze van meten
Wij hebben op 28 augustus en op 3 september, naar aanleiding van het handhavingsverzoek, een controle uitgevoerd op het perceel [adres 2] . Hieruit is gebleken dat het (onafgeronde) bouwwerk een hoogte heeft van 2.85 meter gemeten vanaf het aansluitende terrein. Wij concluderen dat het hiermee mogelijk is om binnen de toegestane 3 meter te bouwen. Voorts blijft de te verwachten oppervlakte van het bouwwerk ruim binnen de toegestane 55m2 die vergunningvrij op het perceel gerealiseerd mag worden. Dit oordeel is gebaseerd op de wijze van meten zoals opgenomen in artikel 1 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht waarnaar de uitspraak ECLI:RVS:2014:1688 verwijst.
Ons is niet gebleken dat het perceel voor het bouwen van de schuur onnodig opgehoogd of verlaagd is. Het percel heeft een natuurlijk verloop waarbij de woning hoger staat en het perceel afloopt naar de weg die erachter ligt. Aan het einde van het perceel staat een garage die behoort bij het perceel van mevrouw [eiseres] . (…)
Meten vanaf het perceel van mevrouw [eiseres] heeft naar onze mening geen zin nu daar borders geplaatst zijn waardoor ook verhogingen c.q. verlagingen zijn gerealiseerd in het verloop van het perceel en deze situatie niet representatief is en geen indicatie geeft voor het natuurlijk verloop van het perceel [adres 2] .”
2.10.
[gedaagden] heeft verdere bouwwerkzaamheden gestaakt in afwachting van de uitkomst van - onder andere - deze procedure.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres]  vordert - kort samengevat en na eiswijziging - dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagden] zal veroordelen om de hoogte van de stenen schuur te verlagen tot 20 centimeter onder de goot van de garage van [eiseres] , althans een zodanige hoogte als de voorzieningenrechter redelijk acht, alsmede [gedaagden] te veroordelen het door hen aangebrachte lood of ander bouwmateriaal ten behoeve van de schuur in de goot van [eiseres] is geplaatst te verwijderen, op straffe van verbeurte van een dwangsom althans een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter redelijk en billijk acht en met veroordeling van [gedaagden] in de kosten van het geding.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat [eiseres] haar spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening als gevorderd voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.2.
De kern van dit kort geding is de vraag of de door [gedaagden] ten dele gerealiseerde stenen schuur dermate hinder oplevert dat deze onder de gegeven omstandigheden als maatschappelijk onbetamelijk en daarmee als onrechtmatig moet worden aangemerkt in de zin van artikel 5:37 BW in combinatie met 6:162 BW. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat dit het geval is, maar dit betoog slaagt niet. [eiseres] heeft immers niet nader onderbouwd waarom zij niet in staat zou zijn om de goot na het voltooien van het bouwwerk te inspecteren, onderhouden en schoonhouden anders dat de stenen tuinschuur iets boven haar goot uitsteekt. Hoewel het aannemelijk is dat de onderkant van de goot minder toegankelijk is (voor het plegen van groot onderhoud), heeft [gedaagden] daarentegen ook aannemelijk gemaakt dat juist het plegen van onderhoud en het schoonhouden van de goot van bovenaf sterk verbeterd is. [eiseres] zou via het nog te plaatsen dak makkelijk bij de goot kunnen komen terwijl dit daarvoor - gelet op de slechte staat van de voormalige houten schuur - niet mogelijk was. Daarbij is voorts van belang dat de afwatering van de goot aan de andere uiteinde van de goot is gelegen en dus op het perceel van [eiseres] zelf, zodat het derhalve enkel anderhalve meter goot betreft. Het voorgaande vormt niet - mede door de geringe ernst ervan - voldoende basis om aan te nemen dat er sprake is van onrechtmatige hinder.
4.3.
[eiseres] heeft voorts betoogd dat de schuur in aanbouw boven de vergunningvrije drie meter hoogtegrens uitsteekt. Hoewel de gemeente [woonplaats 2] na een handhavingsverzoek van [eiseres] ter plaatse is komen nameten en heeft geoordeeld dat [gedaagden] binnen de gestelde hoogtegrens is gebleven is [eiseres] van mening dat de gemeente van een foutieve uitgangspositie is uitgegaan. Zo zou, volgens [eiseres] , het oorspronkelijke maaiveld een stuk lager liggen dan waarvan de gemeente is uitgegaan en dat bij het meten ook de aansluitende percelen (derhalve [adres 1] en [nummer] ) moeten worden meegenomen en niet uitsluitend het perceel van [gedaagden] Nu het maaiveld op de percelen [adres 1] en [nummer] aanzienlijk lager ligt kan het niet anders dan dat de tuinschuur boven de vergunningvrije hoogte van drie meter uitsteekt. Tijdens de plaatsopneming is verder betoogd en getoond dat het naburige perceel van [gedaagden] , [adres 4] [nummer] , het oorspronkelijke maaiveld nog laat zien. Hoewel het naburige perceel inderdaad een stuk lager ligt dan bij [gedaagden] neemt dit echter niet weg dat de gemeente reeds heeft geoordeeld dat zij uitgaat van het maaiveld zoals dit bij [gedaagden] aanwezig is. Nu [eiseres] deze ‘meetproblematiek’ heeft voorgelegd aan de bestuursrechter, en die uitspraak niet lang op zich zal laten wachten is het niet aan de voorzieningenrechter om nu vergaande maatregelen te treffen terwijl niet is betoogd dat die uitspraak niet kan worden afgewacht. Bovendien is aannemelijk gemaakt door [gedaagden] dat er in de [adres 4] aanzienlijke hoogteverschillen zijn en dat niet exact is vast te stellen wat nu precies de oorspronkelijke maaiveldhoogte is.
Het betoog van [eiseres] dat de hoogte nog verder zal toenemen en de grens van drie meter in ieder geval zal worden overschreden door de nog te plaatsen dakconstructie faalt ook, nu [gedaagden] te kennen hebben gegeven dat zij een draagconstructie aan de binnenzijde van de reeds opgerichte muren aan zullen brengen zodat het bouwwerk slechts nog centimeters zal worden verhoogd. Indien [gedaagden] de vergunningvrije hoogte te boven gaan door de dakconstructie anders te maken, lopen zij zeker het risico dat zij een vergunning nodig hebben en dat de gemeente handhavend zal optreden.
4.4.
[eiseres] heeft voorts verwijdering van het lood dan wel ander bouwmateriaal dat door [gedaagden] in haar goot is geplaatst gevorderd. Ten aanzien hiervan overweegt de voorzieningenrechter dat het meer in het bijzonder betreft een stuk plastic bouwmateriaal dat in de achtermuur van de tuinschuur van [gedaagden] is aangebracht en waarvan het uiteinde tijdelijk in de goot van [eiseres] is geplaatst ter bescherming van onder andere de muur van [eiseres] . [eiseres] heeft nagelaten te onderbouwen waarom zij dit bouwmateriaal verwijderd wenst te zien, anders dan een principieel standpunt te willen innemen. Dit is echter, mede gezien de beschermende gedachte achter het plaatsen van het bouwmateriaal, onvoldoende om verwijdering te bevelen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarbij acht de voorzieningenrechter ook van belang dat [gedaagden] heeft toegezegd het bouwmateriaal zo spoedig mogelijk te zullen verwijderen zodra het bouwwerk in dermate gevorderd stadium verkeerd dat bescherming van de muur niet meer noodzakelijk is.
4.5.
Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen (dringende) redenen aanwezig om thans in te grijpen en om die reden zullen de vorderingen worden afgewezen.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
-griffierecht	€	285,00
-kosten dagvaarding		0,00
-salaris advocaat
816,00
Totaal	€	1.101,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst af de vorderingen.
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 1.101,00.
5.3.
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. M.M. Verhoeven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.