ECLI:NL:GHSHE:2015:2778
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.165.580/01
arrest van 21 juli 2015
in de zaak van
Tandheelkundig Centrum [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als TCG,
advocaat: mr. T. de Mos te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.A. Subnel te ‘s-Hertogenbosch,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 februari 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 28 januari 2015, gewezen tussen TCG als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/01/288630/KG ZA 15-18)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met acht grieven en zeven producties;
de memorie van antwoord met zes producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten die door partijen niet zijn betwist.
2.1.
[geïntimeerde] exploiteert onder de naam Tandartspraktijk [tandartspraktijk] een tandartspraktijk aan de [adres] te [vestigingsplaats] . In hetzelfde pand is nog een andere tandartspraktijk gevestigd die per 1 november 2013 is overgenomen door TCG.
2.2.
Op 30 juli 2014 zijn TCG en [geïntimeerde] overeengekomen dat TCG de praktijk van [geïntimeerde] zou kopen per 1 september 2014 inclusief de praktijkruimte.
2.3.
Met ingang van 1 september 2014 is daadwerkelijk gestart met het overdragen van de praktijk door [geïntimeerde] aan TCG en hebben partijen samengewerkt, hoewel TCG op dat moment de financiering voor de overname van de praktijk en praktijkruimte van [geïntimeerde] nog niet rond had.
2.4.
Vervolgens bleek dat TCG niet voldoende financiering kon krijgen om zowel de praktijk als de praktijkruimte van [geïntimeerde] over te nemen.
2.5.
[geïntimeerde] heeft TCG in kort geding gedagvaard en kort gezegd primair nakoming van de overeenkomsten gevorderd en subsidiair TCG te gebieden afstand te doen van haar rechten uit hoofde van de overeenkomsten en aan TCG een contractuele boete te betalen.
2.6.
Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding op 30 oktober 2014 een regeling getroffen waarbij het kort geding is ingetrokken. De afspraken zijn neergelegd in een proces-verbaal. Daarin is, voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
(…)
4. 	TCG zal binnen een week na heden het patiëntenbestand (inclusief afspraken, behandelplannen, foto’s en dergelijke) van [geïntimeerde] aan [geïntimeerde] ter beschikking stellen (op USB stick of andere gegevensdrager) en dit patiëntenbestand vervolgens verwijderen en verwijderd houden uit de administratie van TCG zelf.
(…)
6. 	TCG zal zich vanaf heden onthouden van ieder gebruik van het patiëntenbestand van [geïntimeerde] en het benaderen en bedienen van de daarin genoemde personen. Partijen zullen zich over en weer onthouden van het overnemen van elkaars patiënten. Deze verplichting eindigt twee jaar na heden dan wel op een eerder tijdstip waarop [geïntimeerde] ophoudt te praktiseren op het adres [adres] .
7. 	Bij overtreding van het onder 4 en 6 bepaalde zal TCG een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,00 per overtreding verbeuren aan [geïntimeerde] en een boete van € 2.500,00 per dag dat deze overtreding voortduurt, alles onverminderd overige rechten van [geïntimeerde] in verband met deze overtreding.
(…)
2.7.
Bij deurwaardersexploot van 16 december 2014 heeft [geïntimeerde] het proces-verbaal aan TCG betekend met bevel tot betaling van verbeurde boetes.
2.8.
Op 12 januari 2015 heeft [geïntimeerde] ten laste van TCG uit kracht van het proces-verbaal executoriaal beslag gelegd onder Fa-Med B.V.. De vordering is in het beslagexploot begroot op een bedrag van € 122.500,00 ter zake verbeurde boetes vermeerderd met kosten.
3.2.
In de onderhavige procedure vordert TCG [geïntimeerde] te verbieden om het proces-verbaal ten uitvoer te leggen en zover de executie is ingezet deze te staken, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen met veroordeling van TCG in de kosten.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat TCG voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dit oordeel is door [geïntimeerde] niet bestreden. Het hof deelt dit oordeel en voegt daaraan toe dat ook in hoger beroep dit spoedeisend belang nog onverminderd bestaat.
3.4.
De voorzieningenrechter heeft de kern van het geschil als volgt omschreven:
Kern van dit kort geding is de vraag of TCG het onder 4 in het proces-verbaal van 30 oktober 2014 bepaalde heeft overtreden en dientengevolge uit hoofde van het bepaalde in punt 7 van het proces-verbaal aan [geïntimeerde] (een) boete(s) heeft verbeurd. Ingevolge het bepaalde in punt 4 van het proces-verbaal dient TCG onder meer binnen een week na 30 oktober 2014, dus uiterlijk op 6 november 2014, het patiëntenbestand inclusief afspraken, behandelplannen foto’s en dergelijke van [geïntimeerde] aan hem ter beschikking te stellen. In punt 4 is tevens bepaald op welke wijze dat dient te geschieden: op een usb-stick of andere gegevensdragers. Partijen zijn het erover eens dat in dat kader papier ook als gegevensdrager heeft te gelden.
3.5.
Bij de beoordeling heeft de voorzieningenrechter (in rov. 4.3 van het bestreden vonnis) voorop gesteld dat het aan TCG is om aannemelijk te maken dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan. Tegen deze ‘bewijslastverdeling’ heeft TCG geen grief gericht zodat het hof daarvan dient uit te gaan. [Het hof kan vooralsnog de juistheid van dit oordeel in het midden laten (mogelijk moet anders worden geoordeeld als wordt gelet op HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1117, rov. 4.3.1 onder b) nu aan een beoordeling eerst kan worden toegekomen in het kader van de devolutieve werking, dus als een of meer van de grieven slagen (en uiteraard in een bodemgeding).]
3.6.
TCG stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan doordat mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] , manager en chef de bureau bij TCG, op 3 november 2014 aan [geïntimeerde] een envelop heeft overhandigd met daarin een uitgeprinte versie van de patiëntenlijst van [geïntimeerde] en een usb-stick met daarop de bijbehorende foto’s. Op 30 oktober 2014 zou [geïntimeerde] , althans zijn assistente mevrouw [assistente van geintimeerde] , van mevrouw [medewerker van TCG] van TCG reeds uitgeprinte daglijsten hebben ontvangen.
[geïntimeerde] betwist een en ander.
3.7.
In de toelichting op de
grieven 1 tot en met 6
, die de beoordeling door de voorzieningenrechter van de overgelegde schriftelijke verklaringen en de verdere omstandigheden aan de orde stellen, stelt TCG dat zij vijf getuigenverklaringen heeft overgelegd in eerste aanleg en zij leidt daaruit af – kort gezegd - dat die verklaringen zwaarder wegen dan de verklaringen van [geïntimeerde] , mevr. [getuige 1] en [assistente van geintimeerde] . Op welke vijf verklaringen TCG doelt wordt niet aanstonds duidelijk. Het hof neemt aan dat gedoeld wordt op de overgelegde schriftelijke verklaringen van dhr. [getuige 2] , mevr. [getuige 3] , mevr. [manager en chef de bureau bij TCG] , dhr. [getuige 4] en mevr. [medewerker van TCG] (producties 3 tot en met 7 bij inleidende dagvaarding).
3.7.1.
Voor zover van belang houden die verklaringen in:
De heer [getuige 2] verklaart:
“Op 31 oktober 2014 heeft [manager en chef de bureau bij TCG] contact met mij gelegd om op 3 november alle patiëntgegevens van [geïntimeerde] te verwijderen uit het systeem van Tandheelkundig centrum [vestigingsplaats] . Dus alle patiënten met de behandelaar initialen [initialen geintimneerde] moesten worden verwijderd. Wij hebben samen, boven in het kantoor, deze gegevens uitgeprint, Dus alle patiënten met de intialen [initialen geintimneerde] hebben wij geprint op een overzicht, wij hebben zijn foto’s op een usb stick verplaatst en daarna alles van heer [geïntimeerde] verwijderd.
Omstreeks einde van de dag heb ik gezien dat [manager en chef de bureau bij TCG] deze stapel (ongeveer een kwart van een pak papier) en een zwarte usb stick, gesloten in een envelop, heeft overhandigd aan de heer [geïntimeerde] .”
Mevrouw [getuige 3] verklaart niet(s) over de overhandiging van stukken of een usb-stick.
Mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] verklaart:
“Op vrijdag 31 oktober 2014 was ik werkzaam in de praktijk te Helmond. De heer [getuige 4] heeft mij deze dag het proces-verbaal overhandigd. Ik kreeg de opdracht om dit direct op te pakken en om alles direct uit te voeren wat daarin vermeld stond. (…)
U mag ervan uit gaan dat ik mijn werk zeer serieus neem om alles soepel te laten verlopen
(…) Wanneer de heer [getuige 4] dus tegen mij zegt: pak dit direct op en regel alles wat er gedaan moet worden, dan zal ik dit ook doen zonder enige terugkoppeling naar de heer [getuige 4] .
(…)
Aan het einde van de dag heb ik zelf de papieren en een zwarte usb-stick, in een gesloten envelop overhandigd aan meneer [geïntimeerde] . Dit heeft boven in de kantine plaatsgevonden. [getuige 2] heeft gezien dat ik de envelop overhandigde. Verder was er op dat moment niemand aanwezig. “
In een nadere verklaring, productie 2 bij memorie van grieven, bevestigt mevr. [manager en chef de bureau bij TCG] de overhandiging.
De heer [getuige 4] verklaart onder meer:
“Zelf ben ik dus ook niet bij de overhandiging aanwezig geweest in de praktijk.”
Uit de verklaring van [medewerker van TCG] blijkt niet van een overhandiging van gegevens. Er wordt überhaupt niets verklaard over enig voorval op 3 november 2014.
3.7.2.
[geïntimeerde] , die in de stukken verklaart niets te hebben ontvangen, heeft zijnerzijds overgelegd verklaringen van mevr. [getuige 1] en [assistente van geintimeerde] (producties 1 en 2 eerste aanleg). Zij verklaren:
“Ik ben nooit getuigen geweest van teruggave van patientenbestanden door TCG. Incl. de digitale agenda, foto’s, behandelplannen. Dit was zeker niet prettig, omdat er afspraken hierdoor zijn misgelopen. We moesten hierdoor nieuwe foto’s maken bij patienten en opnieuw behandelplannen maken.”
resp.
“dat het patiëntenbestand wat in het bezit is van Tandheelkundig Centrum [vestigingsplaats] , nooit is terug gegeven aan tandarts [geïntimeerde] , niet voor 30 oktober 2014 en niet erna. Dit geldt ook voor de digitale agenda, digitale foto’s, de behandelplannen en de patiëntenafspraken. Hierdoor zijn er vele afspraken mis gelopen en nu nog steeds, omdat wij plotseling geen beschikking meer hadden over onze eigen gegevens waaronder telefonische en aan de balie gemaakte afspraken en behandelplannen.”
3.7.3.
Het hof zal deze zes grieven gezamenlijk behandelen.
Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat TCG onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt te hebben voldaan aan haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst om het patiëntenbestand (inclusief afspraken, behandelplannen, foto’s en dergelijke) aan [geïntimeerde] ter beschikking te stellen.
3.7.4.
Het hof wijst er daartoe eerst op dat de heer [getuige 4] , als bestuurder en leidinggevende van TCG, en derhalve de eerst aangewezene om de vaststellingsovereenkomst uit te voeren, deze overeenkomst niet zelf heeft uitgevoerd, noch heeft hij toezicht gehouden op de juiste uitvoering daarvan. Bij die uitvoering is hij niet betrokken geweest. Hij heeft zelf geen zaken aan [geïntimeerde] overhandigd noch heeft hij met [geïntimeerde] afgestemd of hetgeen werd c.q. zou zijn overgelegd het juiste (en volledige) materiaal betrof en volstond. In het bijzonder heeft hij niet geverifieerd bij [geïntimeerde] óf hem materiaal is overgelegd, hetgeen bevreemdt gelet op de financiële consequenties. Ten slotte heeft [getuige 4] geen schriftelijke kwijtingsverklaring van [geïntimeerde] verlangd, noch gekregen. Dat [getuige 4] thans (in het kader van een kort geding, waarin geen getuigen worden gehoord) in bewijsnood verkeert, komt voor zijn risico.
3.7.5.
De heer [getuige 4] heeft de uitvoering van de vaststellingsovereenkomst overgelaten aan zijn medewerkster mevr. [manager en chef de bureau bij TCG] . Zij kreeg de opdracht om het proces-verbaal van de schikking uit te voeren, overigens zonder nadere toelichting. Gesteld noch gebleken is dat zij ter zitting aanwezig is geweest, zodat zij af heeft moeten gaan op haar eigen interpretatie.
En dat er verschil van interpretatie mogelijk was volgt uit de brief van [getuige 4] van 12 november 2014, (dus ná de gestelde overhandiging van een envelop aan [geïntimeerde] door mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] op 3 november 2014) door de voorzieningenrechter in rov. 4.5 van het bestreden vonnis in de beoordeling betrokken. Tegen deze achtergrond kan voorshands niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft gekregen – zo hij al iets heeft gekregen; [geïntimeerde] betwist dat juist - wat hij uit hoofde van de overeenkomst mocht verwachten.
3.7.6.
Tegenover de verklaringen van de heer [getuige 2] en mevrouw [manager en chef de bureau bij TCG] staan die van [geïntimeerde] en zijn medewerksters. Hun verklaringen komen erop neer  dat het patiëntenbestand niet ter beschikking is gesteld, noch volledig, noch gedeeltelijk. Niet valt in te zien dat aan deze verklaringen voorshands minder gewicht kan worden toegekend dan aan die overgelegd aan de zijde van TCG. Echter, in deze procedure (r.o. 3.5) ligt op TCG de last om aannemelijk te maken dat voldaan is aan de vaststellingsovereenkomst. Op TCG rust het bewijsrisico. Dit risico valt dan vooralsnog in het nadeel van TCG uit. Temeer bezien in het licht van de ook door de voorzieningenrechter geuite twijfels ontleend aan de brief van [getuige 4] van 12 november 2014 en aan de omvang van de geprinte stukken die zouden zijn overhandigd (rov. 4.7 van het bestreden vonnis).
3.7.7.
De grieven kunnen mitsdien niet tot een ander oordeel leiden.
3.8.
Grief 7
heeft geen zelfstandige betekenis, anders dan dat daar een beroep op matiging ex artikel 6:94 BW wordt gedaan. [getuige 4] stelt dat een boetebedrag van € 225.000,- disproportioneel is (mvg 31). Blijkens het beslagexploot d.d. 12 januari 2015 is beslag gelegd voor een hoofdsom van € 122.500,-. Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze hoogte (€ 122.500,--) niet aanstonds als disproportioneel aan te merken, terwijl de billijkheid de matiging niet klaarblijkelijk eist. De grief faalt mitsdien.
3.9.
Grief 8
betreft de proceskosten. Naar het oordeel van het hof is TCG, als de in het ongelijk gestelde partij op goede gronden in proceskosten veroordeeld.
3.10.
De overige stellingen van TCG behoeven geen bespreking. Dit geldt in het bijzonder voor de vraag of TCG tijdig en/of toereikend heeft voldaan aan haar verplichting tot verwijdering van de gegevens uit haar eigen administratie.
3.11.
TCG zal, als de in het ongelijk gestelde partij ook in de kosten van het hoger beroep worden verwezen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt TCG in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 311,- aan griffierecht en op € 2.632,- (1 punt tariefgroep V) aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag ná deze uitspraak;
en voor wat betreft de nakosten op € 131,--, indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze nakosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
en verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.A. Wabeke en P.P.M. Rousseau  en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 juli 2015.
griffier					rolraadsheer