ECLI:NL:GHDHA:2016:1
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.164.661/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/420213
Arrest van 12 januari 2016
inzake
1.
[bedrijf]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[naam]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[naam]
,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
hierna te noemen: [appellant] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. P. Quist te Naaldwijk,
tegen
[bedrijf],
gevestigd te '[vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven.
Het geding
Bij exploot van 2 februari 2015 is [appellant] in hoger beroep gekomen van twee door de rechtbank Rotterdam, locatie Rotterdam, tussen partijen gewezen vonnissen van 29 mei 2013 en 5 november 2014. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord zijn bestreden. Vervolgens hebben partijen op 30 november 2015 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. T. van der Lans, advocaat [NAAM], en [geïntimeerde] door mr. [NAAM], allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Op tijdstippen in de jaren 2006 en 2007 heeft [appellant] zeven dry-coolers gekocht en geleverd gekregen van [bedrijf] (verder: [X]), die die apparaten op haar beurt had gekocht en afgenomen van [geïntimeerde] (verder: de 2006/2007-dry-coolers). [appellant] heeft de 2006/2007-dry-coolers doorgeleverd aan en geïnstalleerd bij vennootschappen, verbonden met de vennootschap onder firma […], handelend onder de naam [Y]. [Y] gebruikt de 2006/2007-dry-coolers voor haar tuinbouwbedrijven op de locaties […], […], […], […] en […].
1.2
In 2011 heeft [appellant] twee dry-coolers (verder: de 2012-dry-coolers) besteld bij [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft de 2012-dry-coolers in 2012 aan [appellant] geleverd en daarvoor € 85.085,- (inclusief BTW) gefactureerd. [appellant] heeft de 2012-dry-coolers doorgeleverd en geïnstalleerd bij [Y] op de locatie […]. [appellant] heeft de factuur niet betaald.
2. [geïntimeerde] heeft bij de rechtbank in conventie gevorderd dat deze [appellant] zal veroordelen tot betaling van haar factuur ad € 85.085,-, met nevenvorderingen. [appellant] heeft in reconventie -  na wijziging van eis - gevorderd (kort samengevat) dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten doordat de acht voor de locaties […], […], […], […] en […] geleverde dry-coolers qua capaciteit niet voldoen aan hetgeen [appellant] redelijkerwijs mocht verwachten, en tevens [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van schadevergoeding, voor zover reeds geleden tot ten hoogste de in de eis in reconventie opgenomen bedragen en voor het toekomende te bepalen bij staat, alsmede tot betaling van voorschotten tot in totaal € 200.000,-, met dien verstande dat [appellant], voor zover in conventie enig bedrag wordt toegewezen, met betrekking tot de 2012-dry-coolers subsidiair in plaats van de verklaring voor recht partiële ontbinding van de koopovereenkomst heeft gevorderd, een en ander met rente en proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft de vordering in conventie in hoofdzaak toegewezen en heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.
3. [appellant] heeft met zijn
eerste grief
in hoger beroep zijn vordering aldus gewijzigd dat hij zijn subsidiaire vordering met betrekking tot de 2012-dry-coolers heeft ingetrokken en de in hoofdsom gevorderde schadebedragen heeft verhoogd. Tevens vordert hij terugbetaling van wat hij ter uitvoering van het bestreden eindvonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
4. De
tweede grief
van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn beroep op opschorting van zijn betalingsverplichting voor de 2012-dry-coolers wegens gestelde non-conformiteit van de 2006/2007-dry-coolers faalt wegens onvoldoende samenhang. [appellant] wijst erop dat hij met [X] een overeenkomst van lastgeving heeft gesloten op grond waarvan hij gerechtigd is mede in het belang van [X] op eigen naam tegen [geïntimeerde] te procederen. Hij verwijst voorts naar het Kribbebijter-arrest. De
derde en vierde grief
keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat wegens het ontbreken van deugdelijke ingebrekestellingen respectievelijk wegens het ontbreken van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83, onder c, BW [geïntimeerde] noch met betrekking tot de 2006/2007-dry-coolers, noch met betrekking tot de 2012-dry-coolers in verzuim is. [appellant] stelt dat hij [geïntimeerde] wel degelijk in gebreke heeft gesteld, in elk geval door een door hem na het vonnis in eerste aanleg uitgebrachte ingebrekestelling, die hij als productie overlegt. Hij stelt voorts dat hij uit mededelingen van [geïntimeerde] mocht afleiden dat [geïntimeerde] in de nakoming van haar verbintenissen tekort zou schieten. De
vijfde grief
klaagt erover dat de rechtbank het voorlopig deskundigenbericht van ir. J.P. van der Stoel (verder: Van der Stoel) wegens afwijking van de voorgeschreven testnorm niet heeft gevolgd. [appellant] brengt onder meer naar voren dat Van der Stoel tevoren heeft aangegeven dat en in hoeverre hij van de Europese Norm EN 1048 zou afwijken, dat hij die afwijkingen ook voldoende heeft gemotiveerd en dat [geïntimeerde] daartegen niet heeft geprotesteerd. De
zesde grief
valt het oordeel van de rechtbank aan dat [appellant] er niet in is geslaagd het door [geïntimeerde] overgelegde deskundigenrapport, waaruit blijkt dat de 2012-dry-coolers aan de eisen voldoen, te ontzenuwen, dat [appellant] ten aanzien van die dry-coolers geen specifiek en concreet bewijsaanbod heeft gedaan en dat er daarom in rechte niet van kan worden uitgegaan dat de litigieuze dry-coolers non-conform zijn. [appellant] verwijst ook hier naar het rapport van Van der Stoel en biedt verder bewijs aan. De
zevende grief
richt zich tegen de conclusie van de rechtbank en het dictum van het vonnis. Deze grief bouwt op de eerdere grieven voort. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
5. De kern van het geschil is de beweerde non-conformiteit van de litigieuze dry-coolers. Partijen beroepen zich beide op deskundigenrapporten die door de wederpartij worden betwist. Het hof ziet thans, gelet op die betwistingen over en weer, geen andere mogelijkheid dan het bevelen van een nieuw deskundigenbericht door een gecertificeerde keuringsinstelling, waarbij een deel van het door [geïntimeerde] geleverde volgens de daarvoor voorgeschreven Europese Norm EN 1048 wordt gekeurd. Het zou daarbij ten minste moeten gaan om één exemplaar van de 2006/2007-dry-coolers en één exemplaar van de 2012-dry-coolers, maar mogelijk, gelet op de capaciteitsverschillen, om meer. Het hof gaat er voorshands vanuit dat het voor de beoogde keuring noodzakelijk is om de te keuren dry-coolers af te koppelen. Op grond van de resultaten van die keuring dient in het deskundigenbericht voorts te worden aangegeven in hoeverre uit die resultaten volgt dat de dry-coolers
ten tijde van de levering
niet aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldeden.
6. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de volgende vragen.
1.	Welke wijze van onderzoek staan partijen voor (ter plaatse of na loskoppeling onder laboratoriumcondities)?
2.	Hoeveel deskundigen dienen er te worden benoemd?
3.	Aan welke deskundige(n), werkzaam bij een op dit punt gecertificeerde keuringsinstelling, dient het onderzoek te worden opgedragen?
4.	Hoeveel dry-coolers dienen er te worden gekeurd?
5.	Hoe dienen de te keuren dry-coolers te worden gekozen?
6.	Welke vragen dienen aan de deskundige(n) te worden gesteld?
Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. Het hof verzoekt partijen zich tevoren met elkaar te verstaan teneinde zoveel mogelijk tot gezamenlijke dan wel gelijkluidende standpunten te komen.
7. Het hof houdt elke verdere beslissing aan.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van 9 februari 2016 voor het nemen van aktes aan beide zijden met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 6 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.E.H.M. Pinckaers en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.