ECLI:NL:GHAMS:2015:4717
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-002563-14
Datum uitspraak: 12 november 2015
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 10 juni 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13/706245-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Colombia) op [geboortedag] 1961,
adres: [adres 1]
(Spanje),
zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 oktober 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de politierechter toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat:
1:
hij in of omstreeks de periode van 1 april 2012 tot en met 17 april 2013 te Amsterdam opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres 2] ) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 350 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (artikel 3 Opiumwet)
2:
hij in of omstreeks de periode van 1 december 2013 tot en met 17 april 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektrische energie, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/ hebben gebracht door middel van braak op of verbreking van een of meer zegel(s) van de hoofdaansluitkast in/van/behorende bij voornoemde woning; (artikel 310/311 Wetboek van Strafrecht)
3:
hij op of omstreeks 5 april 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000; (artikel 197 Wetboek van Strafrecht)
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de politierechter.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 2 maanden met aftrek van voorarrest.
Feit 3: Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt van de raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daartoe heeft hij aangevoerd dat het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de richtlijn 2004/38/EG van het Europees parlement en de Raad van 29 april 2004, betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (Richtlijn 2004/38) door de verdachte in de gegeven omstandigheden te vervolgen ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
Beoordeling van het hof
De ongewenstverklaring
De verdachte is bij beschikking van de minister voor Immigratie en Asiel op 7 maart 2011  tot ongewenst vreemdeling verklaard. Aan de verdachte is op 18 september 2013 een nationaal paspoort van Spanje afgegeven dat geldig is tot 18 september 2023. De verdachte is – en was ten tijde van het tenlastegelegde – uit dien hoofde burger van de Europese Unie.
De vervolgingsbeslissing
Het openbaar ministerie heeft de verdachte op 7 april 2014 gedagvaard ter terechtzitting van de politierechter van 10 juni 2014 ten aanzien van (onder meer) het op 5 april 2014 in Nederland als ongewenst verklaarde vreemdeling verblijven.
De Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004
Deze houdt – voor zover thans van belang – het volgende in:
‘Artikel 27:
Onverminderd het bepaalde in dit hoofdstuk kunnen de lidstaten de vrijheid van verkeer en verblijf van burgers van de Unie en hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, beperken om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid. Deze redenen mogen niet voor economische doeleinden worden aangevoerd.
De om redenen van openbare orde of openbare veiligheid genomen maatregelen moeten in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel en uitsluitend gebaseerd zijn op het gedrag van betrokkene. Strafrechtelijke veroordelingen vormen als zodanig geen reden voor deze maatregelen.
Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.’
Artikel 28
1. Alvorens een besluit tot verwijdering van het grondgebied om redenen van openbare orde of
openbare veiligheid te nemen, neemt een gastland de duur van het verblijf van de betrokkene op
zijn grondgebied, diens leeftijd, gezondheidstoestand, gezins- en economische situatie, sociale en
culturele integratie in het gastland en de mate waarin hij bindingen heeft met zijn land van oorsprong, in overweging.
2. Behalve om ernstige redenen van openbare orde of openbare veiligheid kan een gastland geen
besluit tot verwijdering van het grondgebied nemen ten aanzien van burgers van de Unie of
familieleden, ongeacht hun nationaliteit, die een duurzaam verblijfsrecht op zijn grondgebied
hebben verworven.
3. Behalve om dwingende redenen van openbare veiligheid zoals door de lidstaten gedefinieerd, kan ten aanzien van burgers van de Unie of hun familieleden, ongeacht hun nationaliteit, geen besluit tot verwijdering worden genomen, indien zij:
a) de laatste tien jaar in het gastland hebben verbleven, of
b) minderjarig zijn, tenzij de verwijdering noodzakelijk is in het belang van de minderjarige,
zoals bepaald in het VN-Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989.
Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
De strafvervolging van de verdachte is gebaseerd op een ongewenstverklaring die dateert van vóór het tijdstip waarop de verdachte burger van de Europese Unie werd.
Voorop staat dat aan de officier van justitie een ruime, discretionaire bevoegdheid toekomt bij de beslissing al dan niet over te gaan tot vervolging van een verdachte en de voortzetting van die vervolging. Die bevoegdheid wordt, kort gezegd, begrensd door onder andere de beginselen van een goede procesorde, zoals door het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
Eerdergenoemd besluit tot ongewenstverklaring houdt niet in dat het persoonlijk gedrag van de verdachte een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, hetgeen overigens is te verklaren uit de omstandigheid dat de verdachte destijds  nog geen EU-burger was.
In de aan de vervolging en de voortzetting daarvan ten grondslag liggende processen-verbaal wordt echter evenmin op die kwestie ingegaan, laat staan dat de vraag wordt beantwoord of het persoonlijk gedrag van de verdachte ten tijde van het tenlastegelegde een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormde, terwijl ook niet is gebleken dat daarvan sprake was ten tijde van het tenlastegelegde.
Het hof is daarom, alles afwegende, van oordeel dat de vervolging is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging van de verdachte ter zake van het verblijf in Nederland als ongewenstverklaarde vreemdeling op de tenlastegelegde datum enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn, nu de hiervoor bedoelde toets aan rechtstreeks werkende bepalingen van Europees recht klaarblijkelijk niet heeft plaatsgevonden. Het voorgaande brengt mee dat de officier van justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging.
Feit 1 en 2: vrijspraak
Onder 1. en 2. wordt de verdachte kort gezegd verweten dat hij een hennepplantage in de kelder van het pand aan de [adres 2] Amsterdam heeft gehad en samen met anderen de daarvoor benodigde elektriciteit heeft gestolen.
Op basis van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 17 april 2013 is door de politie een hennepplantage, bestaande uit ongeveer 350 planten, gevonden in de kelder van het pand aan de [adres 2] Amsterdam. Tijdens het onderzoek trof de politie in het pand ook twee personen aan, waarvan één klaarblijkelijk doende was hennepplanten te knippen, die verklaarden dat zij de verdachte niet kenden. In de woonkamer vond de politie post gericht aan de verdachte. Bij verder onderzoek bleek dat er vanuit de meterkast van de woning aan de [adres 3] twee extra elektriciteitskabels waren aangelegd waarmee illegaal stroom werd afgetapt.
Uit informatie van de Dienst Terugkeer en Vertrek blijkt dat de verdachte op 6 april 2012 uit Nederland is verwijderd naar Spanje.
De verdachte heeft tijdens zijn verhoor bij de politie verklaard dat hij voorafgaand aan zijn uitzetting een tijdje in de woning heeft gewoond. In het dossier bevindt zich ook een huurovereenkomst waaruit blijkt dat de verdachte met ingang van 1 januari 2003 als huurder optreedt. De verdachte heeft verklaard dat hij na zijn uitzetting de woning aan een derde heeft onderverhuurd. Diens identiteit heeft hij niet bekendgemaakt. De verdachte is steeds de huur van de woning blijven betalen.
Uit de getuigenverklaring van de bovenbuurman [getuige 1] komt naar voren dat, nadat verdachte en zijn gezin in 2011 waren vertrokken, overlast ontstond doordat er in de benedenwoning werd verbouwd en mensen de woning in- en uitliepen. De getuige heeft de verdachte hierop in de benedenwoning aangesproken. Om de zoveel maanden rook hij een sterke wietlucht. Na september 2012 heeft hij de verdachte niet meer in de woning gezien. Wel heeft hij de verdachte rond maart 2013 in de straat achter zijn woning gezien. Tussen januari en maart 2012 heeft de getuige gezien dat er een elektriciteitsleiding werd aangelegd vanuit de meterkast naar de woning van de onderburen.
Een tweede buurman, [getuige 2] heeft verklaard dat hij de verdachte niet meer heeft gezien vanaf medio 2012. Na het vertrek van verdachte is een rolluik voor het voorraam van diens woning geplaatst waardoor men niet meer naar binnen kon kijken.
De verdachte heeft tijdens zijn verhoor ontkend op de hoogte te zijn geweest van de aanwezigheid van de hennepplantage en van de diefstal van de elektriciteit.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat op basis van het dossier niet kan worden bewezen dat de verdachte hennep heeft geteeld, bereid, bewerkt of verwerkt.
Voor een veroordeling ter zake van het aanwezig hebben van hennep in de zin van artikel 3 onder C van de Opiumwet is vereist dat sprake is geweest van een meer of mindere mate van bewustheid bij de verdachte van de aanwezigheid van de hennep in zijn woning in de ten laste gelegde periode en tevens dat hij daarover de beschikkingsmacht had. Dat geldt temeer nu aan de verdachte ten laste is gelegd dat hij het feit alleen heeft gepleegd.
Hoewel het dossier wel enige aanwijzingen bevat waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de verdachte op verschillende momenten op de hoogte kan en zelfs moet zijn geweest van de in de door hem gehuurde woning aanwezige hennep, is dit niet toereikend voor het oordeel dat de verdachte zich daarvan in de ten laste gelegde periode in meer of mindere mate bewust is geweest, laat staan dat hij daarover de beschikkingsmacht heeft gehad. De verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van dit feit.
Ten aanzien van de tenlastegelegde diefstal van elektriciteit acht het hof niet bewezen dat de verdachte betrokken is geweest bij de diefstal van de elektriciteit, te minder omdat deze vanuit een gesloten kast, buiten het zicht van de verdachte werd afgetapt en niet is gebleken van enige samenwerking met degene(n) die zich aan deze diefstal heeft of hebben schuldig gemaakt.
Het voorgaande brengt mee dat niet wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
De overige verweren behoeven, gelet hierop, geen bespreking meer.
Beslissing ten aanzien van het beslag
Het hof gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
1 mobiele telefoon, merk Blackberyy Bold, nr. [serienummer 1] ;
1 mobiele telefoon, merk Samsung, kleur rood, nr. [serienummer 2] ;
1 mobiele telefoon, merk Samsung, kleur grijs, nr. [serienummer 3] .
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart de officier van justitie ter zake van het onder 3 tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de strafvervolging.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende
van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- 1 mobiele telefoon, merk Blackberry Bold, nr. [serienummer 1]
- 1 mobiele telefoon, merk Samsung, nr. [serienummer 2]
- 1 mobiele telefoon, merk Samsung, nr. [serienummer 3] .
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. C.N. Dalebout, mr. R.A.F. Gerding en mr. M.J. Dubelaar, in tegenwoordigheid van mr. D.G. Oomkes, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 12 november 2015.
De jongste raadsheer en de griffier zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.