ECLI:NL:GHSHE:2013:4177
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.094.690/01
arrest van 10 september 2013
in de zaak van
1
[appellante sub 1.],
2.
[appellant sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. W.M. Sturms te Leeuwarden,
tegen
[Bankiers] Bankiers N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 oktober 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 149157/HA ZA 06-2109 gewezen vonnissen van 4 juni 2008, 4 november 2009, 17 maart 2010 en 10 augustus 2011.
Het hof zal de nummering van het tussenarrest voortzetten.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 16 oktober 2012;
- het proces-verbaal van de enquête van 7 februari 2013;
de memorie na enquête van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] met productie;
de antwoordmemorie na enquête van [Bankiers].
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
in principaal appel
7.1
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] toegelaten te bewijzen dat [Bankiers] bij het berekenen van de budgetteringsruimte van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] heeft rekening gehouden met inkomen van [appellante sub 1.] tot een bedrag van ƒ 50.000. De getuige [appellant sub 2.] heeft verklaard dat hij ten aanzien van de bewijsopdracht een aantal waarnemingen kan doen. Bij de behandeling van de klacht van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] bij DSI is een berekening overhandigd en is een brief van de Raad van Bestuur (van [Bankiers]) ontvangen met een budgetteringsoverzicht, waarbij beide stukken dezelfde cijfers en fouten bevatten met betrekking tot het inkomen van [appellante sub 1.]. Als het zo is dat de bank nieuwe cijfers heeft gebruikt dan is de vraag waar die dan zijn. Weliswaar is de aanbiedingsbrief aangepast, maar alleen doordat de inkomensgegevens van [appellante sub 1.] zijn doorgehaald.  De getuige heeft bevestigd dat de – aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor gehechte – brief van 12 mei 2003 door hem is geschreven, en dat de aan dat proces-verbaal gehechte brief van 16 juni 2003 van [Bankiers] door hem is ontvangen.  De getuige heeft desgevraagd bevestigd dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] geen informatie wilden geven over de inkomenspositie van mevrouw [appellante sub 1.], en dat de informatie in de brief van de bank van 16 juni 2003 (te weten dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] toen feitelijk leefden van het inkomen van mevrouw [appellante sub 1.], dat niet op de rekening bij [Bankiers] binnenkwam) juist was. Andere getuigen zijn in enquête niet voorgebracht; [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben aan het slot van die enquête opgemerkt dat zij mogelijk de heer [werknemer van Financieel Adviseurs] als getuige wilden doen horen, maar daarvan hebben zij vervolgens afgezien. Uit het bij de memorie na enquête van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] gevoegde e-mailbericht van genoemde [werknemer van Financieel Adviseurs] blijkt dat hij op de vragen of er een nieuw budgetteringsoverzicht door hem of anderen is opgemaakt en of daarin het inkomen van mevrouw [appellante sub 1.] is meegenomen heeft meegedeeld dat hij "die aspecten niet meer zou weten". [Bankiers] heeft afgezien van contra-enquête.
7.2
Volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zijn zij geslaagd in het opgedragen bewijs. Daartoe stellen zij dat het oordeel van het hof in het tussenarrest dat het budgetteringsoverzicht is opgemaakt
voordat
[Bankiers] ermee bekend was dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] het inkomen van [appellante sub 1.] buiten beschouwing wensten te laten (zodat dat overzicht niet kan bijdragen aan het te leveren bewijs) weliswaar feitelijk gezien juist is, maar dat dit oordeel toch dient te worden heroverwogen. Althans stellen zij dat nader zou moeten worden vastgesteld dat uit de brief van [Bankiers] aan de Klachtencommissie DSI van 29 maart 2005 blijkt dat [Bankiers], ook
nadat
zij kennis had genomen van de wens van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] om het inkomen van [appellante sub 1.] buiten beschouwing te laten, uiteindelijk toch van dit budgetteringsoverzicht is uitgegaan. Ook uit het feit dat [Bankiers] heeft vastgehouden aan de verplichting een levensverzekering voor [appellante sub 1.] af te sluiten als aanvullende zekerheid kan volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] worden afgeleid dat wel degelijk met het inkomen van [appellante sub 1.] is rekening gehouden.
7.3
Het hof ziet geen aanleiding terug te komen op zijn eerdere oordeel (in rechtsoverweging 4.12 van het tussenarrest) dat met de door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] overgelegde stukken (waaronder de offerte en het budgetteringsoverzicht) nog niet was bewezen dat [Bankiers] bij de berekeningen heeft rekening gehouden met een inkomen van [appellante sub 1.] tot een bedrag van ƒ 50.000. Hetgeen [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] daartoe thans aanvoeren is daarvoor onvoldoende.
7.4
Het hof acht [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] niet geslaagd in het opgedragen bewijs. De als enige voorgebrachte getuige, [appellant sub 2.], heeft in feite slechts gesproken over persoonlijke waarnemingen, en geen verklaringen afgelegd die bijdragen aan het te leveren bewijs. Ander bewijs ontbreekt, terwijl de verklaring van partij [appellant sub 2.] gelet op artikel 164 lid 2 Rv. op zich niet doorslaggevend kan zijn, aangezien [appellant sub 2.] in deze de bewijslast draagt.
7.5
Nu het bewijs niet is geleverd faalt grief I, en wordt het beroep op dwaling verworpen. Daarmee wordt ook de primaire vordering tot vernietiging afgewezen.
7.6
Wat betreft de gestelde toerekenbare tekortkoming van [Bankiers] overweegt het hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat [Bankiers] in de nakoming van haar verbintenissen uit de met [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] gesloten overeenkomst is tekortgeschoten; de verwijten richten zich immers op het handelen en nalaten van [Bankiers] voordat de kredietrelatie werd aangegaan. Derhalve moet ook de vordering tot ontbinding worden afgewezen.
7.7
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben zich in §45 van de dagvaarding in eerste aanleg subsidiair op het standpunt gesteld dat [Bankiers] ernstig toerekenbaar is tekortgeschoten door voorafgaand aan de verstrekking van de financiering de op haar rustende zorgplicht niet na te leven. Indien die stelling juist is, heeft [Bankiers] niet voldaan aan haar precontractuele zorgplicht. Deze leidt evenwel niet tot een tekortkoming in de nakoming bij de uitvoering van de vervolgens gesloten overeenkomst.  Tussen [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] enerzijds en [Bankiers] anderzijds bestond ook geen vaste contractuele adviesrelatie; uit de stellingen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] blijkt immers dat zij door hun tussenpersoon [Financieel Adviseurs] Financieel Adviseurs in contact zijn gebracht met [Bankiers], met wie zij voordien geen relatie hadden.  De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.6 van het tussenvonnis van 4 november 2009 de overige vorderingen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.], mede gelet op artikel 25 Rv, begrepen als een beroep op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad bestaande in het door [Bankiers] niet nakomen van haar zorgplicht voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Ook het hof gaat uit van deze, niet met een grief bestreden, vaststelling.
7.8
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben de grieven III en IV – die het hof voorafgaand aan grief II zal bespreken – gezamenlijk toegelicht; het hof zal deze grieven ook gezamenlijk bespreken.
Grief III
keert zich tegen rechtsoverweging 2.12 in het tussenvonnis van 4 november 2009. De rechtbank heeft daar overwogen dat de normen waar partijen naar hebben verwezen (de Gedragscode Hypothecaire Financieringen en interne normen van [Bankiers]) niet van doorslaggevende betekenis zijn, omdat het in de onderhavige zaak gaat om een bijzondere vorm van financiering, waarbij partijen bovendien zeer specifieke uitgangspunten hebben gehanteerd. De rechtbank heeft dan ook als maatstaf geformuleerd of [Bankiers] er, op het moment van het doen van haar aanbod tot kredietverlening, van uit had mogen gaan dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.], rekening houdend met diverse door partijen gehanteerde uitgangspunten, redelijkerwijs in staat zouden zijn na de kredietverlening aan hun verplichtingen te voldoen.
Grief IV
keert zich tegen de overwegingen 2.9 en volgende van het eindvonnis, waarin de rechtbank, ter beantwoording van de vraag of [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] redelijkerwijs in staat zouden zijn aan hun verplichtingen te voldoen, heeft aangeknoopt bij de Nibud-basisnorm.
7.9
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank een juiste maatstaf gehanteerd. [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben zelf onderkend (pleitnota in hoger beroep, §26) dat het in dit geval om maatwerk ging. Terecht heeft de rechtbank dan ook in haar overwegingen betrokken dat sprake was van een bijzondere situatie, zodat de Gedragscode en de interne normen van [Bankiers] niet beslissend konden zijn. Het hof verwijst voor het overige naar de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8 in het tussenarrest van 16 oktober 2012, in welke overwegingen het hof volhardt.
De rechtbank heeft vervolgens, naar het oordeel van het hof evenzeer terecht, bij de vraag of [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] redelijkerwijs in staat zouden zijn na de kredietverlening aan hun verplichtingen te voldoen aangesloten bij genoemde Nibud-norm. De rechtbank heeft daarbij niet klakkeloos deze norm en de daarin opgenomen normbedragen van toepassing geacht, maar deze aangepast aan de omstandigheden van het geval.
Weliswaar merken [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] terecht op dat de Nibud-basisnorm geen rekening houdt met hogere uitgaven voor brandverzekering, onderhoud en gas, licht en water dan gebruikelijk – zoals die zich voordoen bij de onderhavige oude en monumentale boerderij –  maar de rechtbank heeft dat in haar beslissing ook onderkend.
In rechtsoverweging 2.11 van het tussenvonnis van 17 maart 2010 heeft de rechtbank bepaald van welke gegevens en uitgangspunten de te benoemen deskundige dient uit te gaan. Daarbij worden concrete premies voor verzekeringen en kosten voor gas, water en elektra alsmede een reservering voor onderhoud genoemd, die naar het oordeel van de rechtbank (zoals neergelegd in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 4 juni 2008 en het tussenvonnis van 4 november 2009) voortvloeiden uit de door partijen overgelegde berekeningen en stellingen. De rechtbank is dus in zoverre niet uitgegaan van de Nibud-normbedragen, maar van de door partijen aangedragen feitelijke gegevens. Tegen deze vaststellingen door de rechtbank in genoemde vonnissen hebben [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] geen grieven gericht. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat die ook van deze bedragen is uitgegaan.
In het eindvonnis heeft de rechtbank wat dit betreft in rechtsoverweging 2.11 overwogen dat de door het Nibud berekende normbedragen voor hypotheek, gas, elektriciteit, water en verzekeringen door de rechtbank buiten beschouwing zijn gelaten.
Door deze methodiek te hanteren heeft de rechtbank in voldoende mate recht gedaan aan de bijzondere situatie van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]. Het hof verenigt zich hiermee.
De grieven falen.
7.10
Grief II
keert zich tegen rechtsoverweging 4.8 van het tussenvonnis van 4 juni 2008. Daarin overweegt de rechtbank dat vaststaat dat tussen partijen gesproken is over een te verwachten rendement van 8% op de beleggingsdepots, en dat [Bankiers] onweersproken heeft gesteld dat het in de periode waarin de geldleningsovereenkomsten tot stand zijn gekomen gebruikelijk en verantwoord was om uit te gaan van een rendement van 8% op de zakelijke waarden van de beleggingen.
Volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] had 4% dan wel subsidiair 5% moeten worden aangehouden, gelet op de vergaande consequenties voor [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]. Zij hebben hierbij verwezen naar de beslissing van de Klachtencommissie dat meer behoudend had moeten worden belegd, en naar de opmerking van de deskundige, die zich heeft afgevraagd of 8% rendement niet te hoog was gezien de korte beleggingshorizon.
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben dit nader uitgewerkt in grief V onderdeel a en b, welke onderdelen het hof mede zal behandelen in het verband van deze grief.
[Bankiers] heeft gesteld dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] miskennen dat de gedachte achter het beleggingsbeleid was het verwerven van extra inkomen, hetgeen ook door de Klachtencommissie DSI aanvaardbaar is geacht. Tegen die achtergrond is het weinig zinvol uit te gaan van beleggingen met een rendement van 5%, aldus [Bankiers].
7.11
Het hof overweegt als volgt.
Bij de beoordeling van de grief maakt het hof onderscheid tussen de twee in de door [Bankiers] bedachte constructie opgenomen depots. Daarbij gaat het om een
eerste
depot van ƒ 250.000, af te lossen na 30 jaar, en een
tweede
depot van ƒ 600.000 ter dekking van het tijdelijke deel van de financiering, af te lossen na verkoop van het tot het gekochte behorende bouwkavel (voorzien binnen een termijn van twee jaar). Bij beide depots is [Bankiers] uitgegaan van een rendement van 8%. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [appellant sub 2.] blijkens het proces-verbaal daarvan als volgt verklaard over een in februari 2000 gevoerd gesprek tussen een werknemer van [Financieel Adviseurs], [werknemer van Financieel Adviseurs] van [Bankiers] en [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.]:
“Tijdens dat gesprek hebben we gesproken over de risico’s van beleggen. Dhr. [werknemer van Financieel Adviseurs] heeft een en ander uitgelegd en gezegd dat de 8% opbrengst op de lange termijn, 20 jaar, te verwachten is.”
Het moet voor [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dus duidelijk zijn geweest dat bij de berekeningen werd uitgegaan van een rendement van 8% op lange termijn, en niet op een termijn van 3-4 jaar. De Klachtencommissie DSI heeft hierover overwogen dat zij het advies inzake het eerste depot te billijken acht gezien de voorgenomen beleggingshorizon van meer dan 20 jaar (zij het dat het nagestreefde beleggingsresultaat door deze commissie wordt gesteld op 7%).
Dat het voorgestelde rendement van 8% over een periode van 20 jaar onjuist zou zijn, althans ongebruikelijk op het tijdstip dat de mededeling werd gedaan (zoals door de rechtbank overwogen), is door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dan ook onvoldoende onderbouwd voor zover het gaat om het
eerste
depot van ƒ 250.000.
7.12
Ten aanzien van het
tweede
depot van ƒ 600.000 hebben [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] gewezen op het oordeel van de Klachtencommissie DSI en dat van de door de rechtbank benoemde deskundige. De Klachtencommissie heeft ter zake van het tweede depot geoordeeld (bindend advies bladzijde 4) dat [Bankiers] een asset-allocatie van 51% in zakelijke waarden en het overige in vastrentende waarden, waaronder onroerend goed, heeft geadviseerd, en dat dit advies een redelijk handelend en bekwaam adviseur niet past, alsook dat het profiel van hun beleggingsportefeuille meer behoudend had moeten zijn (bindend advies bladzijde 3).
De door de rechtbank benoemde deskundige heeft op bladzijde 7 van haar rapport overwogen:
"Omdat het rendement op het beleggingsdepot nodig is voor het besteedbaar inkomen is de vraag of 8% rendement niet te hoog is gezien de korte beleggingshorizon."
Uit het oordeel van de Klachtencommissie blijkt dat zij van oordeel was dat, gelet op het zeer hoge risico dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] liepen, het profiel van hun beleggingsportefeuille meer behoudend had moeten zijn, en dat zij dit onderdeel van de door [Bankiers] gekozen constructie onjuist acht; ook de deskundige betwijfelt kennelijk de juistheid daarvan. [Bankiers] voert in de memorie van antwoord (§23) aan dat
"een percentage van 8 een reëel en gebruikelijke rekenrendement was voor zakelijke waarden (aandelen)"
, maar uit het oordeel van de Klachtencommissie volgt dat zij van oordeel was dat het aangehouden percentage zakelijke waarden in het tweede depot (51%) onaanvaardbaar hoog was. Niet ter discussie staat dat bij een lager percentage aandelen het rendement van de portefeuille lager zou zijn geweest. Gelet daarop acht het hof het door [Bankiers] hanteren van dit percentage ter zake van het
tweede
depot onzorgvuldig jegens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.].
7.13
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben vervolgens gesteld dat [Bankiers] een percentage had moeten hanteren van 4% (waarbij zij verwijzen naar het standpunt van de deskundige) dan wel 5% (zoals [Bankiers] intern zelf bij haar berekeningen heeft gebruikt).
Dat de deskundige van oordeel is dat een rendement van 4% had moeten worden gehanteerd kan uit haar rapport niet worden opgemaakt. In het rapport wordt op pagina 12 slechts opgemerkt dat
als
van een rendement van 4% wordt uitgegaan het inkomen op jaarbasis met € 22.000 daalt, maar niet dat van dat percentage zou moeten worden uitgegaan. Wel blijkt in ieder geval – zoals het hof hiervoor al heeft gerelateerd – dat ook de deskundige twijfels had over het rendementspercentage dat [Bankiers] had gehanteerd.
Het hof zal uitgaan van een rendement van 5%, nu [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] onweersproken hebben gesteld dat [Bankiers] intern van een dergelijk percentage uitging. Dit is door [Bankiers] in haar memorie van antwoord ook niet bestreden; zij stelt slechts dat "het weinig zinvol [is] uit te gaan van beleggingen die 5% zullen renderen omdat dan een mix van beleggingen wordt uitgekozen waarbij een meer dan een reële kans aanwezig is dat deze onvoldoende renderen ten opzichte van de rentekosten van de financieringen waarmee de beleggingen zijn aangekocht". In feite bevestigt [Bankiers] hiermee dat bij een (naar het oordeel van het hof realistisch) rendement van 5% het depot onvoldoende zou renderen om aan de gestelde doelstelling te voldoen.
7.14
In het eindvonnis is de rechtbank in rechtsoverweging 2.12 uitgegaan van de volgende normbedragen (volgens de Nibud basisnorm) en vrij besteedbare inkomens volgens de deskundige in de jaren 2000 tot en met 2003:
Jaar
normbedrag (€)
vrij besteedbaar inkomen volgens deskundige (€)
2000
632,00
1.106,00
2001
692,00
987,00
2002
689,00
987,00
2003
761,00
1.505,00
7.15
De rechtbank heeft geconcludeerd dat het vrij besteedbaar inkomen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] steeds boven genoemde normbedragen bleef.
7.16
De deskundige heeft aangegeven dat bij een rendement van 8% de inkomsten uit het tweede depot in de eerste drie jaar ƒ 44.000 bedroegen (rapport bladzijde 2 en 4), en stelt dat bij een rendement van 4% het inkomen op jaarbasis met ƒ 22.000 daalt, derhalve met de helft. Het hof gaat gelet hierop ervan uit dat bij een daling van het rendement (niet van 8% naar 4%, maar) van 8% naar 5% het inkomen op jaarbasis uit dit depot niet met de helft daalt maar met drie achtste deel daarvan, derhalve met (3/8 x ƒ 44.000 =) ƒ 16.500 ofwel ƒ 1.375 per maand, dit is € 624 per maand (welke inkomsten vanaf 2001 niet afzonderlijk worden belast).
Derhalve moet worden geconcludeerd dat het vrij besteedbaar inkomen zoals berekend door de deskundige in ieder geval in de jaren 2001 en 2002 substantieel lager zou zijn geweest dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, en ook ruimschoots onder het normbedrag zou zijn gebleven.
Het hof heeft zich (in rechtsoverweging 7.9 hiervoor) verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de Nibud-norm als maatstaf kan worden gehanteerd voor de vraag of [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] redelijkerwijs in staat zouden zijn na de kredietverlening aan hun verplichtingen te voldoen. Derhalve moet worden geconcludeerd dat in ieder geval in de jaren 2001 en 2002 het vrij besteedbaar inkomen van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] onder deze norm bleef, zodat zij in ieder geval in die jaren redelijkerwijs niet in staat waren aan hun verplichtingen te voldoen.
7.17
Dit leidt het hof tot de slotsom dat de grief in zoverre slaagt. [Bankiers] had ofwel dit voorstel in het geheel niet mogen doen, ofwel [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] uitdrukkelijk hebben moeten wijzen op deze consequenties van het voorstel. Aangenomen moet worden dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.], indien [Bankiers] hen had gewezen op genoemde consequenties, niet op dit aanbod waren ingegaan (vgl. HR 5 juni 2009, NJ 2012/ 182).
7.18
Gelet hierop heeft [Bankiers] bij het doen van dit aanbod onrechtmatig gehandeld jegens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.].
Het hof acht het aannemelijk dat mogelijk schade is ontstaan voor [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.], zulks naast de schade die is vastgesteld in het bindend advies van de Klachtencommissie DSI.
Het zal voor de vaststelling van de schade de zaak zoals gevorderd naar de schadestaatprocedure verwijzen.
7.19
Volgens
grief V
is in de berekeningen van de deskundige en door de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met een aantal punten. Het hof zal die – omdat dit van belang kan zijn in de schadestaatprocedure – thans bespreken, maar verwijst in de eerste plaats naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 7.9.
ad a en b.
Deze onderdelen zijn reeds besproken in het kader van grief II.
ad c.
Voor de door de rechtbank gehanteerde bedragen verwijst het hof naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 7.9. De rechtbank heeft niet de Nibud-basisnorm gebruikt voor de hier bedoelde posten, maar hetgeen voortvloeide uit de door partijen ingenomen stellingen, die door de rechtbank uitvoerig zijn besproken.
ad d.
Weliswaar stellen [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dat [Bankiers] ermee bekend was dat [appellant sub 2.] over een leaseauto beschikte waarvan de netto kosten van de maandelijkse bijtelling tussen € 400 en € 500 bedroegen, maar [Bankiers] heeft dit uitdrukkelijk ontkend.
Nu [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] deze stelling niet specifiek te bewijzen hebben aangeboden gaat het hof ervan uit dat [Bankiers] niet bekend was met deze omstandigheid, zodat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] die thans niet aan [Bankiers] kunnen tegenwerpen. Daar komt bij dat het aan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.], mede gelet op hun opleidingsniveau, in redelijkheid duidelijk moet zijn geweest dat zij een constructie aangingen die tot hoge lasten leidde, zodat van hen ook mocht worden verwacht dat zij hun uitgavenpatroon daaraan aanpasten.
ad e.
Inzake de heffingskorting is door [Bankiers] terecht aangevoerd dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hun stelling dat de heffingskorting ten onrechte is meegerekend niet hebben gemotiveerd. Ook uit de opstelling die [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben gemaakt in hun pleitnota in hoger beroep blijkt dat niet. Het hof gaat dan ook aan die stelling voorbij.
De grief faalt terzake van de punten c, d en e.
7.20
Grief VI
keert zich in algemene zin tegen de vonnissen van de rechtbank.
Het hof overweegt daarover als volgt.
Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in deze grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen en geoordeeld gelijk zij heeft gedaan is niet voldoende om aan te nemen dat enig door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 76).
Ook deze grief faalt.
7.21
Nu grief II in principaal appel slaagt zal het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigen. De vordering zal worden toegewezen zoals in het dictum weer te geven, met verwijzing naar de schadestaatprocedure.
Als in het ongelijk gestelde partij zal [Bankiers] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld.
in incidenteel appel
7.24
Nu grief II in principaal appel slaagt is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld vervuld, en zal het hof ingaan op de grief in het incidenteel appel.
De grief houdt in dat de rechtbank in het vonnis van 4 november 2009 ten onrechte als toetsmoment voor de vraag of [Bankiers] zich als zorgvuldig kredietgever heeft gedragen 2 februari 2000 heeft aangehouden. Volgens [Bankiers] is deze datum – de datum van de financieringsofferte – niet juist, omdat toen het aanbod van [Bankiers] nog niet definitief was. [Bankiers] heeft die offerte immers gedaan onder het voorbehoud dat zij nog onderzoek moest doen naar de financiële positie van de kredietnemer en/of de waarde van het onderpand. Na het uitbrengen van de financieringsofferte is immers gebleken van een aanmerkelijk financieel voordeel voor [appellant sub 2.] en [appellante sub 1.] van ƒ 131.000 aan retour ontvangen overdrachtsbelasting. [Bankiers] verwijst hiertoe naar productie 7 bij de pleitnota in eerste aanleg (een brief d.d. 14 augustus 2008 van de notaris die het transport heeft verzorgd, productie 7 bij pleitnota [Bankiers] in eerste aanleg)).
[appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] hebben weersproken dat met deze betaling rekening mocht worden gehouden. Volgens [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] heeft [Bankiers] er geen rekening mee gehouden, en was er op het moment van transport nog geenszins zeker dat bedoeld bedrag aan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] zou toekomen.
7.25
Het hof overweegt als volgt.
In de brief waarop [Bankiers] zich beroept is opgenomen dat er in april 2000 door de notaris een akte is gepasseerd voor [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] (kennelijk de transportakte voor de woonboerderij, hof), en dat op de nota toen ƒ 131.100 in depot is gehouden voor eventuele overdrachtsbelasting, in afwachting van (mogelijke) vrijstelling van overdrachtsbelasting door de belastingdienst. Uit de brief blijkt voorts dat op 3 mei 2001 ƒ 136.098 is overgeboekt aan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] (met inbegrip van een rentevergoeding). Uit de bijgevoegde brief van de belastingdienst blijkt dat deze eerst op 23 augustus 2001 vrijstelling heeft verleend.
Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat er in april 2000 voldoende zekerheid was over de vrijstelling, zodat [Bankiers] bij haar (definitieve) aanbod niet met dit voordeel mocht rekening houden.
Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat [Bankiers] toen aan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] heeft meegedeeld dat zij bij haar offerte er (alsnog) van uitging dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dit voordeel zou toevallen. Indien al [Bankiers] met dit mogelijke voordeel zou hebben rekening gehouden, dan ze had zij dat een ieder geval aan [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] moeten meedelen, zodat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dan wisten dat de offerte (alsnog) onder deze veronderstelling werd uitgebracht. Nu ze dat niet heeft gedaan kan zij niet tegenwerpen dat [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] dit voordeel is ten deel gevallen, en dat zij daarmee reeds in 2000 heeft rekening gehouden.
De grief faalt.
7.26
In incidenteel appel zal het vonnis van 4 november 2011 worden bekrachtigd, en zal [Bankiers] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (waarbij het pleidooi en het getuigenverhoor zullen worden toegerekend aan het principaal appel).
8
De uitspraak
Het hof:
in principaal appel:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 4 juni 2008, 4 november 2009, 17 maart 2010;
vernietigt het eindvonnis van 10 augustus 2011;
veroordeelt [Bankiers] tot vergoeding van de daardoor door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [Bankiers] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] worden begroot
in eerste aanleg op
aan verschotten
€ 1.233,00 (inclusief de door [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] betaalde kosten van de deskundige ad 1.233,00), en
aan salaris
advocaat € 2.712,00
en in hoger beroep op € 374,81 aan verschotten en op € 2.235 aan salaris advocaat;
in incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 4 november 2009;
veroordeelt [Bankiers] in de proceskosten van het hoger beroep in incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante sub 1.] en [appellant sub 2.] worden begroot
op nihil aan verschotten en op € 452 aan salaris advocaat;
in principaal en incidenteel appel voorts:
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, C.W.T. Vriezen en B.E.L.J.C. Verbunt  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.