ECLI:NL:GHSHE:2016:1176
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.052/01
arrest van 29 maart 2016
in de zaak van
[Automotive] Automotive B.V.
, v.h.o.d.n.
[Bedrijfswagens] Bedrijfswagens B.V
.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M. Littooij te Breda,
tegen
[geïntimeerde]
h.o.d.n.
[handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M.P. Schobbers-Deinum te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 november 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, onder zaaknummer 713287 CV EXPL 12-2789 gewezen vonnis van 19 december 2012 tussen appellante (hierna: [appellante] ) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna: [geïntimeerde] ) als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
Het hof zal de nummering van voormeld tussenarrest voortzetten.
9
Het tussenarrest van 18 november 2014
Bij genoemd arrest heeft het hof [appellante] toegelaten te bewijzen dat de werkplaatsreceptionist op 14 maart 2011 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de chauffeur eerst met de koelwagen bij [appellante] moest langskomen om te kunnen beoordelen of het verantwoord was om door te rijden met de koelwagen.
10
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het genoemde tussenarrest van 18 november 2014;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 29 januari 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 20 april 2015
de door [appellante] genomen memorie na enquête;
de door [geïntimeerde] genomen antwoord-memorie na enquête.
Vervolgens is bepaald dat opnieuw arrest zal worden gewezen.
11
De verdere beoordeling
11.1.1
Het hof heeft [appellante] toegelaten te bewijzen dat de werkplaatsreceptionist op 14 maart 2011 telefonisch aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat de chauffeur eerst met de koelwagen bij [appellante] moest langskomen om te kunnen beoordelen of het verantwoord was om door te rijden met de koelwagen. [appellante] heeft ter zake op 29 januari 2015 een getuige laten horen. [geïntimeerde] heeft op 20 april 2015 2 getuigen laten horen.
De op verzoek van [appellante] gehoorde getuige [werkplaatsreceptionist] , service adviseur bij [appellante] Trucks & Cars B.V. heeft verklaard, voor zover van belang:
“Destijds in 2011 was ik service adviseur bij [Bedrijfswagens] Bedrijfswagens (…) Als partijen spreken over de werkplaatsreceptionist (…) bedoelen ze daarmee mij.
(…) Het telefoongesprek vond plaats in maart/april 2011. (…) De chauffeur van de koelwagen heeft toen met mij gebeld. (…) Als u mij voorhoudt dat er ook in deze procedure is gezegd dat het meneer [geïntimeerde] is geweest die heeft gebeld antwoord ik dat dat ook zou kunnen.
Degene die belde heeft gezegd dat er een bijgeluid was aan de auto. Hij vroeg wat daar het beste voor te doen was. Hij vertelde dat het een bromgeluid was. Als u mij vraagt of ik daar nog meer vragen over gesteld heb antwoord ik dat ik dat niet precies meer weet. Meestal vroeg ik wel door (…). Ik adviseer wel altijd langs te komen, ik kan geen diagnose door de telefoon stellen.
Ik heb geadviseerd om langs de werkplaats te komen zodat wij konden kijken (…).
U vraagt mij of er is besproken wanneer hij langs zou komen. Daar kan hij te allen tijde voor langskomen, (…).
Als u mij vraagt of er is gesproken over een tijdstip van langskomen, bijvoorbeeld meteen of later, antwoord ik: dat durf ik u niet te zeggen. Als u mij vraagt of besproken is dat de chauffeur eerst bij de klant langs zou gaan, antwoord ik: dat kan ik me niet per se herinneren. (…) Ik zou geadviseerd hebben meteen te komen, maar ik kan me dat niet precies meer herinneren. (…)
U (
noot hof: de advocaat [NAAM][appellante]
) vraagt mij wat de gebruikelijke gang van zaken is als er iemand belt met een klacht. (…) Normaal vragen we door over zo’n geluid, we vragen naar het wat en hoe. Dan adviseren we om langs te komen. Dan kan er een monteur of de werkplaats chef naar kijken. (…) We kijken en luisteren dan ter plekke. Desnoods kunnen we het snel maken en soms moet de auto blijven staan, (…)”.
11.1.2
De in contra-enquête gehoorde getuige [geïntimeerde] , geïntimeerde, heeft verklaard, voor zover van belang:
“Mijn chauffeur, dat is meneer [chauffeur] , belde met een klacht over een brom
(zoals het hof “bron” leest)
in de auto. Ik heb toen gezegd wacht even, dan bel ik [appellante] . En dan bel ik daarna terug (…). De chauffeur stond in Ettenleur en moest naar Delft.
Ik heb gebeld met [appellante] . Ik heb toen de klacht voorgelegd (…). De medewerker zei dat we in ieder geval langs moesten komen. Mijn vraag was: Moeten we direct komen? (…)
De vraag was dus of we eerst de bestelling konden afleveren in Delft en daarna de auto in [vestigingsplaats] achter konden laten. (…)
De medewerker heeft niets gezegd over het stellen van een diagnose. Er waren twee keuzes. Ofwel konden we direct langs [appellante] rijden. De chauffeur kwam daar langs onderweg naar Delft. Vanuit Ettenleur zou het ongeveer een kwartier rijden zijn naar [appellante] . Ofwel de chauffeur zou eerst het vlees naar (…) Delft kunnen brengen en dan op de terugweg de auto bij [appellante] kunnen zetten. Ik heb de keuze bij hem (de medewerker van [appellante] ) gelegd en gevraagd wat is handig? Hij zei dat het makkelijker was als de bus leeg was en als we het vlees eerst gingen afleveren, (…). Hoe hij dit precies heeft gezegd kan ik me niet meer herinneren. Als hij had gezegd dat we direct moesten langs komen (…) dan hadden we dat gedaan. Ik belde niet voor niks. Het zou voor ons geen probleem zijn geweest eerst naar [appellante] te rijden, (…). Ik heb met zoveel woorden gezegd dat we dan eerst naar Delft zouden rijden en de medewerker van [appellante] vond dat een goed idee.
Ik heb de chauffeur terug gebeld. Ik heb hem meegedeeld dat Ruttchen zei: Zorg maar dat de bus leeg is en breng hem daarna naar Ruttchen.”
11.1.3
De in contra-enquête gehoorde getuige [chauffeur] , bedrijfsleider bij [geïntimeerde] , heeft verklaard, voor zover van belang:
“Ik was op een bepaald moment aan het rijden met de auto en toen hoorde ik een zoevend geluid. (…) Toen heb ik [geïntimeerde] gebeld. Hij vertelde mij dat ik even moest wachten op zijn telefoontje met het autobedrijf. Ik heb toen 10 a 20 minuten staan wachten.
Dhr. [geïntimeerde] belde mij terug. Hij deelde mij mee dat hij met [appellante] had gesproken. (…) Hij vertelde dat [appellante] had gezegd dat ik eerst de wagen leeg kon rijden. Hij vertelde dat ik naar Delft kon rijden (…). Hij heeft gezegd dat hij van [appellante] de bevestiging heeft gekregen dat ik de wagen leeg kon rijden (…).
Ik ben toen naar Delft gereden. Op de terugweg, op de snelweg, viel de koelmotor eraf. (…)”.
11.2
[appellante] heeft in haar memorie na enquête aangevoerd dat het hof de bewijslast verkeerd heeft verdeeld en dat het hof hierop moet terugkomen. Zij stelt hiertoe dat tussen partijen vaststaat dat een noodzakelijke reparatie niet tijdig is uitgevoerd, waarmee [appellante] zich terecht heeft beroepen op de uitsluitingen in de garantievoorwaarden (zie r.o. 7.1.3. van het tussenarrest van 18 november 2014). Het is vervolgens aan [geïntimeerde] , aldus [appellante] , om te bewijzen dat hem in een telefoongesprek door [appellante] is meegedeeld dat hij niet direct naar de werkplaats hoefde te komen.
Het hof acht geen termen aanwezig om te komen tot een andere bewijslastverdeling, alleen al omdat tussen partijen niet vaststaat dat een noodzakelijke reparatie niet tijdig is uitgevoerd.
11.3
Met betrekking tot het voorgebrachte bewijs oordeelt het hof als volgt.
De getuige [werkplaatsreceptionist] heeft in zijn algemeenheid verklaard geen diagnose door te telefoon te kunnen stellen, zodat hij in elk geval adviseert om altijd langs te komen. Wat de onderhavige zaak betreft durft hij in concreto niet te zeggen of gesproken is over een tijdstip van langskomen en kan hij zich niet herinneren of besproken is dat de chauffeur eerst bij de klant langs zou gaan. Daarmee is niet voldoende positief en volmondig verklaard dat telefonisch aan [geïntimeerde] is meegedeeld dat de chauffeur eerst met de koelwagen bij [appellante] moest langskomen. Daar tegenover is relevant de verklaring van [geïntimeerde] voor zover inhoudende dat (i) hij, [geïntimeerde] , de keuze om al dan niet meteen langs te komen bij de medewerker van [appellante] heeft gelegd en dat die medewerker heeft gezegd dat het makkelijker was als de bus leeg was, en (ii) dat hij, [geïntimeerde] , niet voor niks belde. Ook acht het hof relevant de verklaring van [chauffeur] dat [geïntimeerde] aan hem heeft verteld dat [appellante] had gezegd dat hij de wagen eerst “leeg kon rijden”. Op basis van de aldus afgelegde verklaringen in samenhang bezien, kan dan ook niet tot de conclusie worden gekomen dat [appellante] het bewijs heeft geleverd. Het hof neemt daarbij nog in aanmerking dat het niet goed voorstelbaar is dat gebeld wordt voor advies, en dat vervolgens tegen het gevraagde advies in zou zijn gehandeld. Het hof acht [appellante] dan ook niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Dit betekent, zoals het hof reeds heeft aangekondigd in r.o. 7.9 van het tussenarrest van 18 november 2014, dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
[appellante] heeft in dit hoger beroep te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, zodat zij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
12
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep:
veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep, voor zover gerezen aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan griffierecht en € 1.896,- voor salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.R. Sijmonsma en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2016.
griffier					rolraadsheer