ECLI:NL:GHARL:2016:1772
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.130.910/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/129538 / HL ZA 07-228)
arrest van 8 maart 2016
in de zaak van
[Installatiebedrijf X] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. M.A. Geuze, kantoorhoudend te Utrecht, die ook heeft gepleit,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M.J.M. Groen, kantoorhoudend te Almere, die ook heeft gepleit.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Ter uitvoering van het tussenarrest van 3 juni 2014 heeft op 4 september 2014 een getuigenverhoor plaatsgehad, dat werd afgebroken in verband met een wrakingsverzoek. Nadat het wrakingsverzoek bij beschikking van 7 oktober 2014 van de wrakingskamer van het hof was verworpen, is genoemd verhoor op 11 december 2014 voortgezet. Op 27 januari 2015 heeft een tegengetuigenverhoor plaatsgehad.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête met producties genomen en [appellant] een antwoordmemorie na enquête.
Ten slotte hebben partijen de stukken voor arrest gefourneerd.
2
Verdere bespreking van de grieven
Ten aanzien van de grieven 1, 2 (ten dele) en 5
2.1
Het hof heeft [geïntimeerde] bij genoemd tussenarrest toegelaten tot tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten die inhield dat er een horizontale luchtbehandelingsinstallatie op de zolder werd geplaatst zonder WTW-unit.
2.2
[geïntimeerde] heeft als getuigen doen horen: zichzelf, zijn echtgenote [echtgenote geintimeerde] , [voormalig stagiaire] , voormalig stagiaire van [appellant] en [voormalig medewerker] , voormalig medewerker van [appellant] . [appellant] heeft in de contra-enquête haar voormalig directeur [voormalig directeur] als getuige voorgebracht.
2.3
Het hof stelt voorop dat nu het gaat om tegenbewijs, de bewijslast en het bewijsrisico op [appellant] blijft rusten. Voor de verklaring van partij [geïntimeerde] geldt om die reden niet de beperking van artikel 164 lid 2 Rv. Een zodanige beperking geldt echter evenmin voor de verklaring van [voormalig directeur] , nu hij op het moment van afleggen van zijn verklaring geen directeur van [appellant] meer was, zodat zijn verklaring niet als een partij-getuige-verklaring geldt. Nu het om tegenbewijs gaat is voor het slagen van de bewijsopdracht voldoende dat de vermoedens van het hof op grond waarvan het hof voorshands bewezen heeft geacht dat partijen een nadere overeenkomst hebben gesloten worden ontzenuwd.
2.4
[geïntimeerde] heeft onder meer het volgende verklaard:
‘Op een gegeven moment kwamen medewerkers van [appellant] de luchtbehandelingsinstallatie plaatsen. Het was een staande installatie van bijna twee meter hoog, die uit één kolom bestond. […] Ik werd door de medewerkers van [appellant] erbij gehaald, want de installatie bleek niet op de zolder te passen. De zolder is niet erg hoog. Het dak is piramidevormig en in het midden van de zolder is de hoogte maximaal 1,50 meter à 1,60 meter. De effectieve ruimte is minder dan 1,50 meter. Bovendien zit in het midden van de zolder een gat voor de vlizotrap. Dat betekent dat er naast het trapgat eigenlijk niet een installatie kon staan die hoger was dan één meter. De installatie stak een flink stuk, ongeveer één meter, onder de zoldering uit het trapgat.[…] De installatie is diezelfde dag weer meegenomen door de medewerkers van [appellant] . Ik heb toen niet met hen gesproken over een mogelijke oplossing. De installatie is vervolgens nog een tweede keer aangevoerd. Hij was toen nog steeds in verticale versie, maar wel korter. Hij paste echter nog steeds niet op de zolder. Hij stak namelijk nog een stukje uit het trapgat. De installatie bestond ook toen uit één deel. De medewerkers hebben de heer [voormalig directeur] toen gebeld en die is gekomen. Hij is vervolgens op zolder gaan meten, maar daar ben ik niet bij geweest. Ik heb kort met [appellant] gesproken en hij zei mij dat hij zou zorgen dat het in orde kwam. We hebben toen niet gesproken over de wijze waarop het zou worden opgelost. Ik heb toen niet aangegeven dat ik wilde dat de installatie horizontaal gelegd zou worden. Wel heb ik toen kenbaar gemaakt dat de toegang tot de zolder mogelijk moest zijn ten behoeve van het onderhoud. Nu ik u dit hoor dicteren merk ik op dat ik bij die gelegenheid wel aan [appellant] heb gesuggereerd dat het waarschijnlijk de enige mogelijkheid was om de installatie horizontaal te plaatsen. Ik voeg daaraan toe dat de beschikbare ruimte ongeveer drie meter lang, één meter hoog en zestig centimeter breed is. Daarna heb ik geen contact meer met [appellant] gehad over de luchtbehandelingsinstallatie. Daar is helemaal niet over gesproken. […]U houdt mij voor dat zich in het dossier schriftelijke verklaringen van twee medewerkers van [appellant] bevinden die hebben gezegd dat ik heb aangegeven dat ik de installatie horizontaal wilde en dat [appellant] toen heeft gezegd dat de WTW-unit in dat geval zou komen te vervallen en dat ik daarmee heb ingestemd. Ook wijst u mij erop dat [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi in dezelfde zin heeft verklaard. Daarop antwoord ik dat dat absoluut niet aan de orde is. Die verklaringen zijn onwaar.
[…]De luchtbehandelingsinstallatie is voor het eerst aangeleverd op 3 september. Dat kon ik afleiden uit de werkbonnen en het was kort voor onze verhuizing die op 6 september plaatshad. […] De heer [appellant] is er op die derde september zelf niet
bij gekomen.[…]Tussen 3 en 18 september heeft het kantoor van [appellant] geen contact met mij opgenomen. Er zijn geen telefonische contacten geweest in die periode en er zijn absoluut geen afspraken gemaakt over het verwijderen van de WTW-installatie.
De WTW-installatie was belangrijk voor mij. De installatie dient ervoor om afgezogen
warme lucht te benutten om de van buiten aangezogen koude lucht op te warmen. Zonder
WTW komt er koude lucht binnen en moet je veel harder stoken. Bovendien is de
bouwvergunning verstrekt onder voorwaarde dat je aan een bepaalde energieprestatienorm
voldoet. Daarin is de WTW cruciaal. Als je daaraan niet voldoet, krijg je geen
woonvergunning. Ik was mij daar voor 3 september al van bewust, omdat de aannemer mij
dat had uitgelegd.
Ik heb overigens geen problemen gekregen. Er is wel een ambtenaar geweest om onder
andere de installatie te controleren en hij heeft het goedgekeurd.
Er is door [appellant] nooit met mij gesproken over de consequenties die verandering van
de installatie zou hebben voor de energieprestatienorm.
De tweede keer dat de installatie werd aangeleverd woonden wij al in het pand. Ik raadpleeg
nu een notitie die ik heb gemaakt aan de hand van de werkbonnen. Daaruit leid ik af dat de
tweede keer dat de installatie werd aangevoerd 18 september was. Het betrof een herziene
installatie, bestaande uit één kolom, die iets minder dan 1.50 meter hoog was. Ik werd erbij
geroepen door de medewerkers van [appellant] . Zij demonstreerden mij dat zij probeerden
om de installatie naar boven te duwen, maar dat het niet lukte het ding op zolder te krijgen.
Er bleef namelijk een deel uit het trapgat steken. Op de vraag van mr. [NAAM]stallatie heb gezien, antwoord ik dat ik dat niet heb gezien. Volgens mij
was [voormalig medewerker] ook die keer aanwezig. Ik heb hem gezegd: dit is nu de tweede keer, haal
[appellant] er maar bij. [appellant] is diezelfde dag ook gekomen, ik meende rond het
middaguur. Ik ben even met hem meegelopen naar de eerste verdieping, waar het apparaat
stond. Ik heb [appellant] toen duidelijk gemaakt dat de zolder wel toegankelijk moest zijn
ten behoeve van onderhoud. Dit was maar een kort gesprekje, ik ben toen teruggegaan naar
mijn kantoor. [appellant] heeft in de tussentijd metingen verricht op de zolder. Hij stak op
een gegeven moment zijn hoofd om de deur van het kantoor van mijn vrouw. Haar kantoor
ligt tussen mijn kantoor en de voordeur. [appellant] zei toen: ik heb het opgemeten en ik ga
een oplossing bedenken. Hij zei daarbij niet wat voor oplossing dat zou zijn. Ik heb daar ook
niet naar gevraagd. […] Na 18 september is er geen contact geweest tussen [appellant] en mij over de wijziging van de installatie en de verwijdering van de WTW-unit.
U vraagt mij of het mij uitmaakte of het een staande of een liggende kast zou worden. Dat
maakte mij niet uit en ik heb mij daar ook niet mee bezig gehouden. Volgens mij had er ook
wel een WTW-unit in de liggende installatie gepast.[…]
Nu ik u dit hoor voorlezen, merk ik op dat ik bij nader inzien liever zie vermeld dat de
ambtenaar de installatie niet heeft afgekeurd. Ik heb wel toestemming gekregen om het pand
in gebruik te nemen als woning.’
2.5
De verklaring van [geïntimeerde] staat op zichzelf. Zijn verklaring wordt door de verklaring van zijn echtgenote in zoverre ondersteund dat zij heeft verklaard dat zij op enige dag in september twee medewerkers van [appellant] zag aankomen met een grote stalen kast, dat haar man haar later vertelde dat die kast niet op de zolder paste, dat [appellant] die dag zelf ook is komen kijken en dat hij bij vertrek meldde: ‘ik los het op’. Op grond van de werkbonnen heeft zij geconcludeerd dat dit op 18 september is geweest.
Verder heeft zij niets uit eigen wetenschap kunnen verklaren omtrent hetgeen die dag op de zolder is voorgevallen noch omtrent hetgeen tussen haar man, [appellant] en diens medewerkers is besproken.
2.6
[geïntimeerde] wordt tegengesproken door de voormalige medewerkers en voormalige directeur van [appellant] . Terwijl [geïntimeerde] heeft verklaard dat er tot twee maal toe een luchtbehandelingsinstallatie is aangevoerd die uit één kolom bestond en niet op de zolder kon worden geplaatst, maar uit het trapgat bleef steken, hebben zij verklaard dat de installatie uit twee delen bestond en vlak naast het trapgat op de zolder is geplaatst en dat [geïntimeerde] vervolgens bezwaar maakte tegen het feit dat de zolder zo slecht toegankelijk was en dat [appellant] er om die reden bij is gehaald. Ten slotte blijkt uit hun verklaringen dat [appellant] [geïntimeerde] heeft uitgelegd dat de installatie daar wel moest staan omdat hij met WTW unit op een andere plaats op de zolder niet paste. [voormalig medewerker] en [appellant] geven aan dat een en ander plaatshad op 3 september en dat de werkzaamheden van [voormalig medewerker] op 18 september zagen op het opnieuw inmeten van de installatie, nu ten behoeve van een horizontale plaatsing onder het schuine dak.
2.7
Zo heeft [voormalig stagiaire] onder meer verklaard:
‘Ik liep indertijd stage bij het bedrijf van [appellant] . Ik weet niet meer precies wanneer het
was, maar het was in ieder geval aan het begin van mijn schooljaar, dus het zal september
zijn geweest. Ik heb samen met mijn begeleider [voormalig medewerker] spullen omhoog gesjouwd. Het
waren spullen voor de luchtbehandelingsinstallatie, ik herinner mij grote vierkante modules.
Het ging om twee delen, waarbij de ene volgens mij wat groter en zwaarder was dan de
andere. Ik kan mij de precieze details niet meer herinneren. We hebben die spullen met z'n
tweeën helemaal naar boven naar de zolder gesjouwd. Het was een kleine zolder met een
afgeschuind dak. Toen we de spullen op zolder hadden staan, ontstond er discussie. Er is een
gesprek geweest eerst tussen [geïntimeerde] en [voormalig medewerker] en later diezelfde dag kwam
[appellant] erbij. In dat gesprek werden ook allerlei technische termen uitgewisseld die mij
indertijd niet zoveel zeiden. Wel is mij bijgebleven dat [geïntimeerde] de installatie te groot vond.
Het was een kleine zolder en de installatie stond er verticaal opgesteld. Ik weet dat tijdens het gesprek met [appellant] aan de orde kwam dat de terugwinunit die erbij hoorde weg moest. Volgens [appellant] moest deze blijven staan, maar [geïntimeerde] wilde niet dat deze er bleef staan. U houdt mij de schriftelijke verklaring voor van 21 juni 2013 die als productie 5 is overgelegd bij de appeldagvaarding. Dat is mijn verklaring en ik blijf bij de inhoud daarvan.
[voormalig medewerker] en ik hebben op die bewuste dag alle spullen weer naar beneden gesjouwd. Ik
kan mij niet herinneren dat ik, afgezien van die ene dag, verder nog betrokken ben geweest
bij de installatie van de luchtbehandelingsinstallatie.[…]
Op uw vraag hoe de delen van de luchtbehandelingsinstallatie werden neergezet, naast elkaar of op elkaar, antwoord ik dat ik dat niet meer zeker weet, maar de installatie werd naast het trapgat gezet.
Over de gesprekken op zolder: wat er precies tussen [geïntimeerde] en [voormalig medewerker] is besproken,
kan ik mij niet meer goed herinneren. Wel herinner ik mij het gesprek tussen [appellant] en
[geïntimeerde] . Dat gesprek vond volgens mij plaats op zolder, waar de installatie toen nog stond.
In dat gesprek ging het erom dat de terugwinunit er volgens [appellant] moest blijven staan,
maar dat [geïntimeerde] dat niet wilde omdat hij het complete systeem te groot vond. Het nam naar
zijn mening teveel ruimte op de zolder in.[…]
U vraagt mij of de beide delen op de zolder pasten. Daarop antwoord ik dat ze er stonden, dus ze pasten er. Er stak niet een deel nog buiten het trapgat.
U vraagt mij wat [geïntimeerde] bedoelde met zijn opmerking dat hij de installatie te groot vond. U
vraagt mij of hij vond dat het in de weg stond. Ja, dat bedoelde hij volgens mij.
Ik kan mij niet herinneren of [geïntimeerde] op de zolder een andere plaats heeft aangewezen waar
de installatie naar zijn mening zou moeten worden geplaatst.
U houdt mij het laatste deel van mijn verklaring van 21 juni 2013 voor waarin ik heb
geschreven dat de warmteterugwinunit verwijderd moest worden om de
luchtbehandelingskast zodanig te kunnen plaatsen dat de heer [geïntimeerde] de zolder nog kon
gebruiken. Dat is volgens mij inderdaad gezegd toen.
Tijdens het gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] op zolder waren ook [voormalig medewerker] en ik
aanwezig.
Op een nadere vraag van mr. [NAAM]niet kan herinneren of er tijdens
dat gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] afspraken zijn gemaakt over de wijze waarop de
installatie aangepast zou worden.’
2.8
[voormalig medewerker] heeft onder meer het volgende verklaard:
‘Ik heb indertijd met [voormalig stagiaire] een luchtbehandelingsinstallatie bestaande uit twee delen bij
[geïntimeerde] naar boven gebracht. Dat is geweest op 3 september, dat heb ik afgeleid uit de
werkbonnen. Van die twee delen was er één grotere en één wat kleiner. We hebben ze op de
zolder naast de trap geplaatst. Daar konden ze staan, maar er was dan verder geen ruimte
meer op de zolder. De heer [geïntimeerde] gaf aan dat hij de installatie daar niet wilde hebben. Ik
heb [appellant] toen gebeld die erbij is gekomen en met [geïntimeerde] heeft gepraat over een
oplossing. Uitkomst van dat gesprek was, dat de installatie zo zou worden geplaatst als de
bedoeling was met een verloopstuk waardoor de beide delen aan elkaar en aan de buizen
werden verbonden. We hebben de installatie diezelfde dag mee terug genomen. Dat was
nodig omdat dat verloopstuk moest worden geproduceerd en er op de
luchtbehandelingsinstallatie felsnaden aangebracht moesten worden om de delen te kunnen
koppelen. Dat verloopstuk is die dag ter plekke in gemeten.
Enige tijd later kreeg ik van [appellant] de opdracht om opnieuw te gaan meten omdat de
installatie toch niet naast het trapgat zou komen, maar achter op de zolder moest worden
geplaatst en wel zonder WTW-unit. Die WTW-unit zou er eerst wel bijkomen, maar kon er
niet bij wanneer de installatie achter op de zolder kwam. Dat had te maken met de
maatvoering, lekbakken en de afvoeren. De ruimte achterop de zolder was daarvoor te klein.
Ik heb niet met [geïntimeerde] gesproken over het vervallen van de WTW-unit. Ik ging daar niet
over, dat soort zaken werden door [appellant] besproken.
Tijdens het gesprek op 3 september heeft [appellant] daarover wel met [geïntimeerde] gesproken.
[geïntimeerde] wilde de installatie niet naast de trap en [appellant] heeft gezegd dat de installatie
achter op de zolder niet paste.
Toen ik de opdracht kreeg om de installatie toch voor plaatsing achterop de zolder in te
meten, heb ik daarover verder geen vragen gesteld. U houdt mij de verklaring voor van 3 juni 2013 die als productie 4 bij de appeldagvaarding is gevoegd. Dat is mijn verklaring. Ik heb hem samen met [appellant] opgesteld en zelf ondertekend. Ik blijf bij de inhoud van die
verklaring.
Op vragen van mr. [NAAM]. Het was de bedoeling dat de twee delen
naast elkaar aan elkaar gemonteerd zouden worden met een verloopstuk ertussen. Dat
verloopstuk is op 3 september ingemeten. Normaal doe ik dat, maar omdat [appellant] ook
ter plekke kwam, hebben we dat samen gedaan. Vervolgens hebben we de installatie weer
afgevoerd, omdat er ten behoeve van dat verloopstuk gaten moeten worden gemaakt in de
installatie en felsnaden moeten worden aangebracht. Je gaat op zo'n zolder niet staan slijpen
aan zo'n installatie. U moet de plaatsing op 3 september dan ook zien als een proefplaatsing.
Je meet dan ter plekke precies in hoe het verloopstuk moet zijn.
[…]Pas later kreeg ik van [appellant] de opdracht dat het toch anders moest, namelijk een
installatie zonder WTW-unit achterop de zolder.
Dat was kennelijk afgesproken tussen [appellant] en [geïntimeerde] , maar zelf ben ik niet
aanwezig geweest bij het maken van die afspraken.[…]
In antwoord op vragen van mr. [NAAM]. Zoals de
luchtbehandelingsinstallatie volgens het oorspronkelijke plan met een verloopstuk op de
zolder geplaatst zou worden, paste dat. Het zou ook deugdelijk kunnen functioneren.
Er was naar mijn mening geen reden om die opstelling te wijzigen. U vraagt mij of er nog
wel ruimte over was voor onderhoud aan de installatie. Die ruimte was er nog wel. U houdt
mij mijn schriftelijke verklaring van 3 juni 2013 voor waarin ik heb aangegeven dat de heer
[appellant] [geïntimeerde] er tijdens genoemd gesprek op heeft gewezen dat de plaats waar
[geïntimeerde] de kast wilde hebben te klein was voor alle componenten en dat de enige
mogelijkheid dan was om de WTW-unit achterwege te laten, terwijl deze voor de EPC-norm
noodzakelijk was. Het klopt dat [appellant] dat toen heeft uitgelegd. Bij horizontale
plaatsing was het fysiek onmogelijk om de WTW-unit erin te verwerken. Toen ik de
opdracht kreeg om de zaak opnieuw in te meten voor een horizontale plaatsing achter op de
zolder, waren er op dat moment geen onderdelen van de installatie op de zolder aanwezig. Ik
heb de meetgegevens meegenomen naar kantoor, waar ze vervolgens door [Z]
zijn verwerkt. De horizontale kast is uiteindelijk ook door mij geïnstalleerd. […]’
2.9
[voormalig directeur] heeft onder meer verklaard:
‘Bij het verlenen van de opdracht had [geïntimeerde] ons gezegd dat wij de zolder ter beschikking hadden om de luchtbehandelingsinstallatie te plaatsen. De zolder was niet zo groot. […]
Gelet op de ruimte op de zolder en de plaats van de leidingen kon de installatie niet op een andere plek komen te staan dan waar wij hem aanvankelijk hadden gepland. Dat was als je de vlizotrap opkwam aan de rechterkant van het trapgat. De luchtbehandelingsinstallatie bestond uit twee delen. Hij is ook in twee delen aangevoerd en het tussenstuk moest ter plekke worden ingemeten.
U confronteert mij met de verklaring van [geïntimeerde] die nadrukkelijk heeft gezegd dat de luchtbehandelingsinstallatie bestond uit één verticale kolom. Ik ga niet zeggen dat [geïntimeerde] jokt, dat ligt niet in mijn aard, maar ik heb zeer beslist een unit in twee delen besteld en ook in twee delen geleverd. Dat was op 3 september. [voormalig medewerker] kreeg toen onenigheid met [geïntimeerde] over de plek waar de installatie kwam te staan. Ik ben er toen bij geroepen. Ik heb [geïntimeerde] uitgelegd dat dit de enige manier was om de installatie te plaatsen en dat hij er dus ook zo moest komen. Ik heb uitgelegd dat de installatie niet op een andere plek paste, omdat je hem dan moest demonteren en aanpassen en dat er dan geen voorverwarming, geen kruiswisselaar meer in zou zitten, zodat de installatie niet meer aan de EPC-norm zou voldoen.
De kruiswisselaar is de eerder genoemde warmte terugwinunit. Ik heb uitgelegd dat wij niet een installatie wilden leveren die niet voldeed aan de aanbieding en aan de EPC-norm. Op dat moment zei [geïntimeerde] : Dan zal het wel zo moeten. Hij legde zich dus bij de situatie neer. Ik heb toen samen met [voormalig medewerker] een schets gemaakt van het benodigde tussenstuk en dat heb ik 's avonds of de volgende dag uitgewerkt. Ik heb dat verbindingsstuk toen ook besteld bij [bedrijf] , die dat ook heeft geleverd.
Wij hebben op 3 september het toestel mee terug genomen om reden dat [bedrijf] een felsstrip aan de installatie moest aanbrengen waarop het verbindingsstuk kon worden gemonteerd. Enige tijd later, wanneer dat precies was weet ik niet, maar in ieder geval vóór 18 september, belde [geïntimeerde] mij. Hij gaf aan dat de installatie toch in de hoek van de zolder moest worden geplaatst. Ik heb hem weer uitgelegd dat dat niet kon omdat de kruiswisselaar er dan niet meer in paste en dus niet aan de EPC-norm zou worden voldaan. Dat had ik hem ook al op 3 september uitgelegd. Het was ook een eis van de bouwvergunning. [geïntimeerde] zei echter dat hem dat niets kon schelen, hij wilde ruimte hebben op zijn zolder om spullen kwijt te kunnen die hij niet vaak gebruikte. Op uw vraag waarom ik toch met die aanpassing heb ingestemd antwoord ik: De klant is koning, nietwaar.
Op 18 september heeft [voormalig medewerker] , die in de woning aan het werk was, de boel opnieuw opgemeten. De luchtbehandelingskast moest worden aangepast. U moet weten dat de kap heel schuin afliep. Daardoor moest de unit een eind uit de kant komen te staan. Er was te weinig hoogte voor de lekbakken die normaal onder de warmtewisselaar en de koude wisselaar hoorden. Ik merk op dat in een warmte terugwinunit ook een ventilator zit. Doordat die unit verviel, moest de kast helemaal worden omgebouwd, er moest namelijk een extra ventilatie box in worden aangebracht en een tussenstuk waar de koude wisselaar ingebouwd wordt. [voormalig medewerker] heeft een en ander vervolgens samen met [Z] op kantoor uitgewerkt.
Op de vraag van mr. [NAAM]en het verbindingsstuk, zoals ik die aanvankelijk had voorzien deugdelijk zou kunnen functioneren antwoord ik dat dat zeker het geval is. Als wij de installatie hadden mogen plaatsen zoals wij hem hadden gedacht dan had hij zeker nog steeds goed gewerkt en overeenkomstig de aangevraagde capaciteit. Er was dan ook geen reden om de installatie vanwege de wijze van functioneren aan te passen.
De opstelling van de installatie op zolder op 3 september was een proefopstelling. Het was namelijk onmogelijk om aan de hand van de tekening exact te bepalen hoe groot het verbindingsstuk moest zijn. Zoals ik al eerder verklaarde moest de installatie dus hoe dan ook weer worden afgevoerd in verband met de productie van dat verbindingsstuk.
Op de vraag van mr. [NAAM][geïntimeerde] expliciet heb medegedeeld dat plaatsing van de installatie in de hoek van de zolder betekende dat dat dan een horizontale installatie zonder WTW unit zou worden, antwoord ik dat ik dat zowel op 3 september als in het nadien gevoerde telefoongesprek heb gezegd.
Ik merk nog op dat de WTW unit ook aan [geïntimeerde] is gecrediteerd terwijl hij voor de extra ventilatie box is gedebiteerd. Het was hem dus duidelijk dat de WTW was vervallen.
Mr. [NAAM]is. Daarop antwoord ik dat dit ongeveer 95 centimeter is. Op de vraag of er voldoende ruimte was tussen de unit die naast het trapgat stond en de schuine wand van de zolder antwoord ik dat er voldoende ruimte was. Mr. [NAAM]hem niet past als je de unit naast het trapgat plaatst omdat de hoogte van de zolder op dat punt 1.50 m. is en de unit met het verbindingsstuk daarbovenop 1.54,5 m is. Daarop antwoord ik dat ik al 40 jaar ervaring heb en dat ik de zaak ter plekke heb ingemeten en dat het beslist wel paste.
[…]
Mr. [NAAM], die als productie 6 bij memorie van grieven is overgelegd alsmede de schriftelijke verklaringen van [voormalig stagiaire] en [voormalig medewerker] voor. Mr. [NAAM]afleidt dat [geïntimeerde] al op 3 september heeft gezegd dat hij de installatie horizontaal geplaatst wilde hebben. Mr. [NAAM]verhoudt met mijn huidige verklaring dat [geïntimeerde] op 3 september zich neerlegde bij de oorspronkelijk voorziene verticale plaatsing.
Daarop antwoord ik dat op 3 september alle scenario's de revue hebben gepasseerd. Het was niet een gesprek van 2 minuten, maar we hebben wel een half uur staan praten. Wat [voormalig medewerker] en [voormalig stagiaire] daar allemaal van mee hebben gekregen weet ik niet, want die zolder is heel klein en we hebben daar niet de hele tijd met zijn vieren gestaan. Uitkomst van het gesprek op 3 september was in ieder geval dat [geïntimeerde] zich neerlegde bij de plaatsing zoals door mij gedacht. Als dat anders was geweest zou ik toch niet dat verbindingsstuk hebben opgemeten, besteld en betaald. Dan zouden we wel direct zijn overgegaan tot het inmeten van een horizontale installatie zoals later door [voormalig medewerker] is gedaan op 18 september. […]
Op de vraag van mr. [NAAM]bestaan antwoord ik dat die er inderdaad zijn. Gelet op de ruimte van de zolder en de plaats waar de leidingen lagen heb ik de keus gemaakt voor een staande installatie, omdat die in de gegeven situatie het meest efficiënt was. Een liggende variant zou op de zolder nog veel meer plaats hebben ingenomen. Onze keus voor twee delen is ook bepaald door argumenten van efficiëntie en financiën.’
2.10
[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na enquête betoogd dat de onderdelen van de installatie weliswaar los aan [appellant] zijn geleverd, maar vervolgens door [appellant] tot een kast van 198 cm zijn gemonteerd. De verklaringen van [geïntimeerde] en zijn echtgenote worden echter tegengesproken door zowel [voormalig directeur] , als [voormalig medewerker] en [voormalig stagiaire] .
Het hof overweegt dat het ook weinig aannemelijk voorkomt dat [appellant] – zoals [geïntimeerde] heeft verklaard – zou hebben getracht een installatie van 2 meter op de zolder te plaatsen, nu [appellant] immers bekend was met de maten van de zolder, laat staan dat dit zich vervolgens nog een tweede maal zou hebben voorgedaan.
[geïntimeerde] heeft daarnaast aangevoerd aan dat de verklaringen van [voormalig directeur] , [voormalig medewerker] en [voormalig stagiaire] onjuist zijn omdat het fysiek onmogelijk is een installatie van 144,5 cm met een verloopstuk  van 10 cm rechts naast het trapgat te plaatsen, zoals [voormalig directeur] heeft verklaard. Bij antwoordmemorie na enquête heeft [appellant] betoogd dat de luchtbehandelingskast 134 cm was en met verloopstuk dus 144,5 cm en dat [voormalig directeur] zich tijdens het verhoor heeft vergist waar hij sprak over 154,5 cm. Het hof stelt vast dat uit de tekening van de installatie (productie 21, overgelegd bij pleidooi in hoger beroep) blijkt dat het ene deel van de installatie, de luchtbehandelingskast (bestaande uit een ventilatie unit van 94 cm en een koelblok van 40 cm) inderdaad 134 cm hoog was, terwijl het andere deel, de WTW unit, die blijkens productie 20 los naast de luchtbehandelingskast is geleverd, 64 cm hoog was.
Uit het door [geïntimeerde] bij memorie na enquête overgelegde rapport van Lengkeek blijkt dat de installatie – anders dan [geïntimeerde] heeft verklaard – wel vlak naast het trapgat op de zolder geplaatst kon worden, namelijk op de bij dat rapport gevoegde tekening gezien rechts van het trapgat, ofwel komende vanaf de trap gezien links voor het trapgat.
2.11
[geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat [voormalig directeur] ten onrechte heeft verklaard dat hij de plaats van de leidingen niet heeft bepaald, maar de tekening van de architect heeft aangehouden. [geïntimeerde] wijst erop dat [appellant] leidingen met een grotere doorsnede heeft toegepast. Naar het oordeel van het hof is niet de doorsnede van de leidingen, maar de locatie daarvan relevant voor de plaats waar de installatie kon komen. Dat [appellant] op dat punt de tekening van de architect van [geïntimeerde] niet heeft aangehouden, is gesteld noch gebleken.
2.12
Ook stelt [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête, onder verwijzing naar het faxbericht van Thermo-Air aan [appellant] van 22 oktober 2003, dat een horizontale installatie met WTW-unit ter plaatse wel degelijk mogelijk was geweest. [appellant] heeft vervolgens aangegeven dat deze fax ziet op het meedenken van Thermo-Air over een mogelijke oplossing naar aanleiding van het verzoek van [appellant] van 20 oktober (productie 24), maar dat handhaving van de WTW niet mogelijk bleek vanwege de fysieke beperkingen en de plaats van de aanwezige leidingen.
Het hof overweegt dat uit genoemde fax ook geenszins blijkt dat vaststaat dat een horizontale uitvoering met WTW mogelijk is. Thermo Air schrijft immers:
‘Met een aardige ombouw is het toch mogelijk om de units
waarschijnlijk te gebruiken horizontaal. Zie schets. Kosten extra??? Op naclaculatie!! Jullie moeten hier de units afleveren zodat wij kunnen kijken hoe of wat.[…]’
Uit de fax blijkt immers dat men de units moet bekijken of de waarschijnlijk geachte oplossing daadwerkelijk mogelijk is.
2.13
[geïntimeerde] wijst er ten slotte nog op dat Lengkeek in zijn rapport opmerkt:
‘Overigens zoals de LBK nu geplaatst is, is ruim voldoende plaats om ook te voorzien in een WTW.’
Lengkeek licht die stelling in zijn rapport niet toe. Deze stelling staat bovendien haaks op de bevindingen van Reitsma, de door de rechtbank benoemde deskundige die in zijn rapport onder ten derde heeft opgemerkt:
‘Het ombouwen van de bestaande ventilatieunit tot een unit met Warmeterugwinning is gezien de opstelling van de toe- en afvoerventilator in het verlengde van elkaar niet mogelijk.’
Dit strookt met het standpunt van [appellant] dat er onder het schuine dak, gelet op de geringe hoogte en de plaats van leidingaansluitingen, geen ruimte was voor een WTW unit.
Ook laat de opmerking van Lengkeek zich moeilijk rijmen met het feit dat zowel [geïntimeerde] zelf (zie zijn getuigenverklaring) als [appellant] stellen dat er onder het schuine dak een ruimte van 3 meter beschikbaar was voor een horizontale plaatsing van de installatie en de gewijzigde installatie die [appellant] bij Thermo-Air heeft besteld een afmeting van
3 meter heeft (productie 24). Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat er desalniettemin nog een WTW unit aan toegevoegd zou kunnen worden.
2.14
Reitsma heeft in zijn rapport onder ten derde verder nog opgemerkt:
Voor het toepassen van warmteterugwinning middels een kruisstroomwisselaar zoals in de offerte d.d. 7 maart 2003 is opgenomen, is een gestapelde opstelling of een opstelling van de toe- en afvoer ventilator naast elkaar noodzakelijk zodat de luchtstromen parallel (bij voorkeur in tegenstroom) lopen. Deze opstelling zou gezien de beschikbare bouwhoogte en het extra benodigde kanalenwerk een aanzienlijk groter deel van de zolder in beslag nemen dan nu het geval is. Wel is het mogelijk om in de toe- en afvoerkanaal een separate WTW-warmtewisselaar in te bouwen waarbij tevens de plaats van uitmondingen wordt aangepast. Hoewel minder dan de eerder genoemde oplossing zal ook deze oplossing extra zolderruimte in beslag nemen.’
2.15
Het bezwaar van [geïntimeerde] was volgens [voormalig directeur] , [voormalig medewerker] en [voormalig stagiaire] nu juist dat de oorspronkelijke opstelling van de installatie met WTW teveel plaats op de zolder in beslag nam. [voormalig directeur] heeft verklaard dat [geïntimeerde] hem om die reden tussen 3 en 18 september te kennen heeft gegeven dat hij een horizontale plaatsing wenste, ondanks het feit dat [voormalig directeur] hem erop had gewezen dat de WTW-unit dan kwam te vervallen. [geïntimeerde] heeft dat betwist en uit de getuigenverklaringen van [voormalig stagiaire] en [voormalig medewerker] blijkt dat zij niet aanwezig zijn geweest bij het maken van genoemde, door [appellant] gestelde, afspraak. Zij verklaren echter wel dat [voormalig directeur] op 3 september al aan [geïntimeerde] heeft uitgelegd dat de installatie bij het trapgat moest staan, omdat bij plaatsing onder het schuine dak de WTW unit niet gehandhaafd kon worden, iets wat zijdens [geïntimeerde] ook wordt ontkend. De echtgenote van [geïntimeerde] heeft over het besprokene niets kunnen verklaren, zodat zijn verklaring op zichzelf staat. Hetgeen [voormalig directeur] , [voormalig stagiaire] en [voormalig medewerker] over de gang van zaken hebben verklaard – te weten dat de installatie aanvankelijk in twee verticale delen waaronder een WTW unit werd aangeleverd op 3 september, naast het trapgat kon worden geplaatst, dat die dag een verloopstuk is ingemeten en de volgende dag besteld en dat nadien alsnog het verzoek is gedaan aan Thermo Air om de installatie tot een horizontale variant om te bouwen, waarbij handhaving van de WTW unit niet mogelijk bleek, vindt steun in de producties 19 tot en met 25 alsmede in de vaststelling door Reitsma dat het ombouwen van de bestaande ventilatieunit tot een unit met warmteterugwinning gezien de opstelling van de toe- en afvoerventilator in het verlengde van elkaar niet mogelijk is.
2.16
Gelet op hetgeen hiervoor (in de rechtsoverwegingen 2.5, 2.6 en 2.10 tot en met 2.15) is overwogen  acht het hof de verklaringen van [voormalig directeur] , [voormalig stagiaire] en [voormalig medewerker] overtuigender dan de verklaring van [geïntimeerde] . Nu ook uit het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van Lengkeek blijkt dat de oorspronkelijke installatie op de zolder paste, valt niet in te zien welke reden [appellant] zou hebben gehad om na 18 september tot het laten ombouwen van die installatie over te gaan, anders dan naar aanleiding van de door [geïntimeerde] geuite bezwaren omtrent de beperkte toegang tot de zolder.
Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] niet geslaagd is in het ontzenuwen van het door [appellant] bijgebrachte bewijs.
2.17
De grieven 1, 2 (ten dele) en 5 slagen. De post van € 4.000,- ter zake van de WTW-unit komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
Ten aanzien van de grieven 2 (voor het overige) 3, 4 en 6
2.18	Dan ligt nog de post ‘Ventilatieunit/box 2 stuks met kanalenwerk, bouwkundige voorzieningen enz.’ (antwoord deskundige Reitsma op vraag IV, stap 4)  ter beoordeling voor.
Reitsma heeft dienaangaande in zijn rapport overwogen dat uit de technische gegevens blijkt dat de aanwezige ventilatoren wel over de juiste capaciteit beschikken c.s. op de juiste capaciteit kunnen worden ingesteld, maar dat de oorzaak zou kunnen zijn dat de elektrotechnische aansluitingen en de regeltechnische instellingen van het systeem onjuist, niet of onvolledig zijn uitgevoerd.
Reitsma heeft ten aanzien van dit onderwerp verder overwogen:
‘4e Het luchtkanalensysteem is ingestort in de verdiepingsvloeren. Het is niet mogelijk om zonder ingrijpende bouwkundige maatregelen de capaciteit te verhogen. Indien mocht blijken dat de capaciteit niet toereikend is dan zou een oplossing kunnen zijn op de in de laagbouw deels extra luchtkanalen aan te brengen in combinatie twee separate ventilatieboxen.’
2.19
Tussen partijen staat vast dat het systeem niet is ingeregeld (vergelijk r.o. 6.10 van het tussenarrest van 3 juni 2014). Derhalve heeft ook nog niet kunnen blijken dat de capaciteit ontoereikend is. Van de noodzaak om de door Reitsma voorgestelde maatregelen te nemen is dan ook niet gebleken. Het ter zake begrote bedrag van € 8.500,- komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
2.20
Ten aanzien van de waterput onderschrijft Reitsma de bevindingen van [Q] die de put een weinig zinvolle constructie noemt omdat de put snel leeg raakt en bij een watertemperatuur van boven de 15 graden geen koelend vermogen meer heeft.
[appellant] heeft in zijn reactie op het rapport van Reitsma erkend dat dit systeem een weinig zinvolle constructie is, echter (naar het hof begrijpt) dit om reden dat een automatische vulsysteem ontbreekt dat wel was voorzien, maar waarvan [geïntimeerde] om financiële redenen heeft afgezien. [geïntimeerde] heeft in dit verband de kosten van de aanleg van een multisplit systeem gevorderd. Zoals het hof in het tussenarrest van 3 juni 2014 heeft overwogen, gaat dat niet om herstel van de bestaande installatie maar om het aanbrengen van een extra, niet overeengekomen voorziening waarvan de kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Ten aanzien van de grieven 7 tot en met 10
2.21	Ook de grieven 2 (voor het overige), 3, 4 en 6 slagen. Dit leidt ertoe dat het beroep van [geïntimeerde] op verrekening faalt, zodat de vordering van [appellant] van € 16.148,94 in hoofdsom (in oorspronkelijk conventie) alsnog zal worden toegewezen en de vordering van [geïntimeerde] (in oorspronkelijk reconventie) zal worden afgewezen. Ook grief 9 is dus terecht voorgedragen.
2.22
Het slagen van de grieven 1 tot en met 6 en 9 brengt mee dat ook de grieven 7 en 10 slagen.
2.23
[appellant] heeft in de dagvaarding in eerste aanleg niet alleen aanspraak gemaakt op de hoofdsom, maar ook op de wettelijke rente daarover ‘vanaf de dag der wettelijke opeisbaarheid’ alsmede op een bedrag van € 904,- aan buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk.
heeft gesteld dat zij en haar advocaat [geïntimeerde] hebben gesommeerd tot betaling van hoofdsom, rente en incassokosten. Nu uit de dagvaarding evenwel niet blijkt met ingang van welke datum aanspraak is gemaakt op vergoeding van de wettelijke rente zal het hof deze toewijzen met ingang van de datum van de dagvaarding in eerste aanleg, derhalve met ingang van 5 februari 2007.
heeft betwist dat [appellant] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen nu de advocaat [NAAM][appellant] slechts één aanmaning heeft verzonden. [appellant] heeft haar vordering vervolgens gehandhaafd, maar niet van een specificatie voorzien, zodat het ter zake gevorderd bedrag niet voor toewijzing in aanmerking komt.
2.24
Grief 8 slaagt ten dele en faalt voor zover het de buitengerechtelijke kosten betreft.
Slotsom
2.25	De grieven slagen voor zover ze zijn gericht tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 2 mei 2012 en het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 24 april 2013. Deze vonnissen zullen worden vernietigd. [appellant] wordt niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 januari 2009.
Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 16.148,94 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening te voldoen.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, die van het deskundigenonderzoek in eerste aanleg ten bedrage van € 4.967,06 daaronder begrepen. Deze kosten worden wat het salaris voor de advocaat [NAAM][appellant] tot aan deze uitspraak begroot op
in eerste aanleg in conventie op € 2.486,- (5,5 pt, tarief € 452,-) en in reconventie op
€ 452,- (0,5 x 2 pt, tarief € 452) en in hoger beroep op € 2.682,- (tarief € 894,-, max 3 pt).
De beslissing
Het gerechtshof
:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 28 januari 2009;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 2 mei 2012 en het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 24 april 2013
en in zoverre opnieuw rechtdoende
:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen
de somma van € 16.148,94 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf
5 februari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]
in eerste aanleg in conventie op € 504,92 aan verschotten en op € 2.486,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 4.967,06 aan deskundigenkosten en op € 452,- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 1.947,98 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. I. Tubben en mr. J. Smit en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
8 maart 2016.