ECLI:NL:GHAMS:2014:4272
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 	            : 200.107.995
zaak/rolnummer rechtbank Haarlem	: 170276/ HA ZA 10-801
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 juli 2014
inzake
1
[APPELLANTE SUB 1],
gevestigd te [plaats],
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE SUB 2]
,
gevestigd te [plaats],
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANTE SUB 3],
gevestigd te [plaats],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. N.E.N. de Louwere,
tegen
1
de vennootschap onder firmaV.O.F. SALADINI PILASTRI,
gevestigd te Zaandam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STAYES B.V,
gevestigd te Zaandijk, gemeente Zaanstad,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXCENTRIUM INVEST B.V,
gevestigd te Westzaan, gemeente Zaanstad,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. R. Teitler.
Partijen worden aangeduid als de notaris (in enkelvoud) en Saladini (eveneens in enkelvoud).
1
Het geding in hoger beroep
De notaris is bij dagvaarding van 17 april 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 18 januari 2012, gewezen tussen Saladini als eiseres en de notaris als gedaagde (alsmede een andere gedaagde partij, Stichting Zaandams Volkshuisvesting (ZVH), met dien verstande dat de rechtbank heeft geconstateerd dat de zaak ten opzichte van deze stichting was doorgehaald).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, tevens vermeerdering van eis, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating, met producties;
- akte van Saladini.
De notaris heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Saladini zal afwijzen, met -uitvoerbaar bij voorraad- veroordeling van Saladini in de proceskosten met nakosten en rente.
Saladini heeft in het principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel appel, na vermeerdering van eis, tot hoofdelijke veroordeling van de notaris om -uitvoerbaar bij voorraad- aan Saladini te betalen de wettelijke rente over het door de rechtbank toegewezen bedrag ad € 14.203,83 met rente, alsmede al hetgeen Saladini aan de Belastingdienst zal moeten voldoen uit hoofde van invorderingsrente, alles met veroordeling van de notaris in de proceskosten.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn, met uitzondering van de vaststelling onder 2.2. in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. De vaststelling onder 2.2. heeft de notaris met zijn eerste grief aan de orde gesteld. Het hof komt daarop hieronder terug.
3
Beoordeling
3.1
Het betreft hier een beroepsaansprakelijkheidszaak.
Het gaat, kort en zakelijk samengevat, om het volgende.
a. Op 9 september 2004 is een koopovereenkomst gesloten tussen Saladini als verkoper en ZVH als koper, waarbij het terrein, met voormalig slachthuis en bijgebouwen, aan de [adres] (hierna het terrein of het slachthuisterrein) voor € 3,5 miljoen werd verkocht. Het terrein is geleverd op 18 oktober 2004. Een deel van de bebouwing was toen gesloopt.
b. De notaris heeft de levering begeleid, doch de koopovereenkomst en de wijzigingen daarin zijn door een makelaar geredigeerd.
c. In de (gewijzigde) koopovereenkomst en de leveringsakte is vermeld dat geen omzetbelasting (hierna: BTW) verschuldigd is. In diverse versies van de overeenkomst heeft ZVH zich bereid verklaard om de te betalen belasting (BTW dan wel overdrachtsbelasting) voor haar rekening te nemen. Er is ter zake van de verkrijging aanvankelijk, overeenkomstig de transportakte, slechts overdrachtsbelasting geheven.
d. De Inspecteur van de Belastingdienst heeft zich op het standpunt gesteld dat in verband met deze levering BTW was verschuldigd en heeft aan Saladini een naheffingsaanslag BTW en een vergrijpboete opgelegd. Saladini heeft bezwaar gemaakt en daarna beroep ingesteld. De boetebeschikking is daarop vernietigd, de naheffingsaanslag is verminderd tot € 465.500,=, met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrente. Saladini en ZVH hebben vervolgens een vaststellingsovereenkomst gesloten, als gevolg waarvan Saladini een schikking met de Belastingdienst zal treffen en ZVH ongeveer € 0,5 miljoen aan Saladini zal betalen, waaronder een gedeeltelijke tegemoetkoming in de heffingsrente van € 42.000,=.
3.2
Inzet van de procedure in eerste aanleg was de vordering van Saladini om de notaris te veroordelen tot vergoeding van de door Saladini te betalen heffingsrente voor zover het door ZVH te vergoeden bedrag wordt overschreden, alsmede de juridische kosten die Saladini had moeten maken in het kader van, kort gezegd, de fiscale procedure. Saladini stelde daartoe dat de notaris een beroepsfout had gemaakt in de begeleiding van de transactie, door te adviseren de transactie geheel in de sfeer van de overdrachtsbelasting (en dus niet de BTW) te laten vallen, partijen over de gevolgen van die keuze niet voor te lichten, aan de Belastingdienst in het kader van het vooroverleg geen juiste en volledige weergave van de casus te geven en het telefonische overleg niet vast te leggen, zodat Saladini zich niet op het vertrouwensbeginsel kon beroepen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen.
3.3.1
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de notaris met zijn grieven in het principaal appel op.
3.3.2
Vermeerdering eis-incidenteel appel
In het incidenteel appel heeft Saladini haar oorspronkelijke eis vermeerderd met de in eerste aanleg (per abuis) niet gevorderde wettelijke rente, met de na 10 augustus 2011 gemaakte kosten voor juridische en fiscale bijstand en met de door Saladini nog aan de Belastingdienst te betalen invorderingsrente.
De notaris heeft weliswaar inhoudelijk verweer gevoerd tegen de aldus inmiddels gevorderde bedragen, maar zich niet verzet tegen de eisvermeerdering als zodanig. Nu de goede procesorde zich niet tegen de eiswijziging verzet zal het hof recht doen op de vermeerderde eis.
3.4
Principaal appel
De eerste en derde grief missen zelfstandige betekenis. Met de tweede, vierde en vijfde grief bestrijdt de notaris het oordeel van de rechtbank dat hij een beroepsfout heeft gemaakt die schade voor Saladini tot gevolg heeft gehad. Het hof zal deze grieven, die zich daarvoor lenen, gezamenlijk behandelen.
3.5
Het handelen en nalaten van de notaris dient te worden getoetst aan hetgeen in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mocht worden verwacht. Die norm brengt, naar het oordeel van het hof, mee dat van de notaris mocht worden verwacht dat hij de fiscale consequenties van de transactie en de voorgenomen levering diende te bezien en partijen daarover deugdelijk diende te adviseren. Daaraan doet niet af dat hij bij de totstandkoming en redactie van de overeenkomst die aan de levering ten grondslag lag niet betrokken was. In fiscale zin is immers de levering het cruciale moment. De notaris is bovendien degeen die op grond van een wettelijk monopolie de leveringsakte passeert. Partijen die zich tot een notaris wenden voor de levering van een onroerende zaak mogen er vanuit gaan dat een notaris deskundig is op het gebied van de fiscale aspecten daarvan. Vorenbedoelde norm brengt derhalve mee dat, in geval twijfel mogelijk is over de fiscale consequenties van een levering zoals hier aan de orde, de notaris zich daarin moet verdiepen, partijen moet voorlichten en maatregelen dient te nemen om te voorkomen dat partijen menen dat slechts overdrachtsbelasting verschuldigd is, terwijl in feite BTW verschuldigd is.
In dat verband is, naar tussen partijen op zichzelf vast staat, de praktijk ontstaan dat contact wordt opgenomen met de Belastingdienst. In dit geval is inderdaad contact opgenomen; een medewerker van de notaris heeft een medewerker van de Belastingdienst gebeld en hem telefonisch om zijn opvatting gevraagd. Dat gesprek is niet schriftelijk bevestigd of anderszins vastgelegd.
3.6
Een, naar aanleiding van een dergelijk contact, door de inspecteur gedane toezegging (of overigens zonder voorbehoud gegeven visie) omtrent de verschuldigde heffing wordt in de fiscale rechtspraak -behoudens in de situatie dat de uitlating zo duidelijk in strijd is met de wet dat de wederpartij dit had moeten beseffen- beschouwd als voldoende grond voor het vertrouwen dat de belastingheffing dienovereenkomstig zal zijn, ook indien de inspecteur later van mening is dat op grond van de wettelijke bepalingen meer belasting verschuldigd is. Daartoe is vereist dat de door de inspecteur gedane toezegging vast staat; hoewel schriftelijke vastlegging geen vereiste is -ook mondelinge toezeggingen kunnen voldoende basis bieden voor een beroep op opgewekt vertrouwen- verdient dat, om bewijsproblemen te voorkomen, sterk de voorkeur. In een dergelijk contact met de fiscus dient voorts een volledig en getrouw beeld van de voorliggende situatie te zijn geschetst.
Saladini meent, dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door het mondelinge contact niet schriftelijk vast te leggen en niet een juist en compleet beeld te schetsen.
3.7
Schriftelijke vastlegging
De notaris stelt zich op het standpunt dat schriftelijke vastlegging niet nodig was omdat het standpunt van de inspecteur in lijn was met de op dat moment heersende opvattingen. Ook als dat anders zou zijn doet een omissie op dat punt niet ter zake, aldus de notaris, omdat uit de beslissing van de fiscale rechter (die de betrokken medewerker van de notaris als getuige heeft gehoord) blijkt, dat deze er van uitgaat dat het telefoongesprek met de Belastingdienst inderdaad is gevoerd. De notaris bestrijdt daarmee het causale verband tussen een (eventuele) beroepsfout en de schade.
3.7.1
Dat argument snijdt geen hout.
De schade die onderwerp is van dit geschil bestaat uit juridische kosten en heffings-/invorderingsrente. Als de notaris had gezorgd voor een snelle en goede schriftelijke vastlegging van de volgens hem gedane toezegging, die meteen had kunnen worden overgelegd toen bleek dat de fiscus meende dat BTW verschuldigd was, zou hoogstwaarschijnlijk geen fiscale procedure zijn gevoerd. Het beroep op opgewekt vertrouwen zou dan immers zeer kansrijk zijn. Een voldoende concreet betoog dat die fiscale procedure ook in dat geval gevolgd zou zijn heeft het hof in de stellingen van de notaris niet aangetroffen. Evenmin is op dit punt een (concreet) bewijsaanbod  gedaan.
Daarbij komt dat de fiscale rechter weliswaar het gesprek aannemelijk heeft gevonden, doch het beroep op opgewekt vertrouwen toch niet heeft gehonoreerd, omdat niet is komen vast te staan wat precies is gezegd door de inspecteur; bovendien was de fiscale rechter van oordeel dat aan de inspecteur niet een juiste en volledige weergave van de situatie is gegeven.
3.7.2
Dat betekent dat bezien moet worden of de notaris een beroepsfout heeft gemaakt door af te zien van schriftelijke vastlegging en/of door niet een juiste en volledige beschrijving van de casus te geven.
Tussen partijen staat inmiddels in appel vast (bij gebreke van gemotiveerde betwisting zijdens Saladini), dat in 2004 twee theorieën bestonden aangaande de vraag of, in een geval als hier aan de orde (verkoop van een deels onbebouwd, omheind terrein met daarop gebouwen, dat door de koper bestemd zou worden voor woningbouw), overdrachtsbelasting dan wel BTW verschuldigd was, te weten de zogenaamde unittheorie en de complextheorie. Ook onder specialisten bestond verschil van inzicht op dit punt. Vooraanstaande specialisten gaven de voorkeur aan de complextheorie, maar de jurisprudentie was niet eenduidig.
Meer duidelijkheid op dit punt is pas verkregen met het zogenaamde Don Bosco-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (BNB 2011/14), dat dateert van 19 november 2009, derhalve van na het passeren van de notariële leveringsakte in 2004. De gedachte aan de zijde van de notaris dat de complextheorie door de Belastingdienst zou worden gevolgd, zodat slechts overdrachtsbelasting (en niet de, hogere, BTW) verschuldigd was moet in dat licht verdedigbaar worden geacht.
3.7.3
De notaris heeft gesteld dat de complextheorie zozeer de heersende leer was dat schriftelijke vastlegging van die visie van de fiscus niet nodig was. Het antwoord van de inspecteur -dat in dit geval overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn- lag in de lijn der verwachting. De inspecteur zou ook niet bereid zijn geweest tot vastlegging.
Saladini betwist deze stellingen.
3.7.4
Anders dan de notaris meent staat in dit geding niet vast dat de complextheorie de heersende leer was; in tegendeel, vast staat dat er twee theorieën bestonden. Ook als de ene meer aanhangers had dan de andere mocht de notaris er, in het belang van de partijen bij de overdracht, niet zonder meer vanuit gaan dat die gevolgd zou worden en diende hij dus, zoals hij ook heeft gedaan, de inspecteur te raadplegen.
Op diezelfde grond mocht de notaris er niet van uitgaan dat vastlegging van de, volgens hem, door de Belastingdienst gegeven visie dat slechts overdrachtsbelasting verschuldigd was, vanwege de evidentie daarvan niet nodig was.
Dat de inspecteur niet bereid zou zijn geweest tot vastlegging is niet onderbouwd en evenmin (voldoende concreet) te bewijzen aangeboden. Nu die stelling voorts is betwist en niet is gebleken dat het de inspecteur zelfs maar is gevraagd wordt daaraan voorbijgegaan. Daarbij is meegewogen dat de notaris ook niet, zoals van hem gevergd kon worden en in elk geval in zijn vermogen lag, zelf een bevestigingsbrief heeft gestuurd.
Het hof is daarom, met de rechtbank, van oordeel dat de notaris een beroepsfout heeft gemaakt nu hij niet heeft gezorgd voor deugdelijke schriftelijke vastlegging.
3.7.5
Of hij, daarnaast, een niet geheel juiste/volledige beschrijving van de situatie heeft gegeven doet niet meer ter zake; inmiddels staat immers vast dat het bewijsprobleem waarmee de notaris rekening had te houden zich in de fiscale procedure daadwerkelijk heeft voorgedaan.
Nu het risico waartegen de geschonden norm beoogt te beschermen zich heeft verwezenlijkt moet de schade in beginsel aan die fout van de notaris worden toegerekend.
3.8
De notaris heeft nog aangevoerd, in het kader van het causaal verband, dat de beslissing van de fiscale rechter louter gebaseerd is op de unittheorie. Het “omgaan” naar die theorie, ten gevolge van nieuwe, ten tijde van het passeren van de akte niet bekende, Europese jurisprudentie is daarmee de enige oorzaak van de schade.
Uit het voorgaande blijkt reeds impliciet dat het hof die visie niet deelt. Ook als juist zou zijn dat de fiscale rechter is omgegaan, zodat inderdaad BTW verschuldigd was,  dan nog doet dat niet ter zake voor de thans voorliggende zaak. Saladini vordert immers niet het verschil tussen de BTW en de overdrachtsbelasting, maar juridische kosten en heffings-(en invorderings)rente. Daarop zou een geslaagd beroep op opgewekt vertrouwen invloed hebben gehad.
3.9
Omvang schade- principaal en incidenteel appel
De notaris heeft verweer gevoerd tegen de omvang van de gevorderde schade.
Weliswaar zijn de kosten toegelicht aan de hand van urenspecificaties, doch vaag en onverklaard is gebleven waarom het nodig was om meerdere advocatenkantoren in te schakelen en daarnaast ook nog een accountant (Commandeur). De specificaties geven daaromtrent onvoldoende duidelijkheid. De kosten voldoen voorts niet aan de dubbele redelijkheidstoets. Hij meent dat in ieder geval op de juridische kosten van kennelijk
€ 103.090,91, de proceskostenveroordelingen (in de fiscale procedure en in eerste aanleg) in mindering moeten komen.
Voor wat betreft de heffings- en/of invorderingsrente is volgens de notaris onduidelijk waarom ZVH die niet heeft betaald (of zou moeten betalen) en, als het gaat om invorderingsrente, waarom Saladini niet tijdig heeft betaald en aldus haar schade beperkt.
3.10
Het hof is van oordeel dat nadere toelichting noodzakelijk is, op grond van de navolgende overwegingen.
Fiscale procedure
3.10.1
In beginsel zijn de juridische kosten van de fiscale procedure als schade aan te merken, met dien verstande dat vast dient te staan dat deze daadwerkelijk verschuldigd (of betaald) zijn in verband met deze procedure en dat ze redelijk zijn. Nu geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van de in rekening gebrachte uurtarieven gaat het hof ervan uit dat deze redelijk zijn.
Het hof merkt daarbij op dat voor zover BTW is betaald is geen sprake van schade indien en voor zover die BTW als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht.
Het hof acht het inschakelen van een accountant naast een fiscale advocaat [NAAM]; de rol van beide is niet uitwisselbaar. Het hof acht echter voorshands het aantal uren dat is besteed erg hoog, met name in aanmerking nemend dat het inschakelen van een gespecialiseerd kantoor met bijbehorende hoge uurtarieven gerechtvaardigd wordt door de deskundigheid, die meebrengt dat in het algemeen minder tijd noodzakelijk zal zijn voor studie en het opstellen van stukken.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte zijdens Saladini, waarbij, in één stuk, een ordentelijk gespecificeerd overzicht van de verrichte werkzaamheden in de fiscale procedure -van zowel de advocaten als de accountant- dient te worden gegeven.
Het hof merkt daarbij op dat het zo nodig aan de hand van dat overzicht zelf de schade zal begroten.
Civiele procedure
3.10.2
Voor zover Saladini de juridische kosten van deze civiele procedure geheel als schade opvoert ontbreekt een behoorlijke rechtsgrondslag. De enkele omstandigheid dat het hier een beroepsaansprakelijkheidsprocedure betreft is niet voldoende om af te wijken van de normale regels van civiele rechtspleging op dat punt. Dat wil zeggen dat de proceskosten in eigenlijke zin worden afgewikkeld volgens het systeem van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hetgeen, voor advocaatkosten, in het algemeen neerkomt op toepassing van het liquidatietarief), terwijl voor de buitengerechtelijke kosten art. 6:96 BW leidend is. Saladini heeft niets gesteld dat afwijking van dit systeem rechtvaardigt.
Op het punt van de buitengerechtelijke kosten dient Saladini een, deugdelijk toegelicht, overzicht in het geding te brengen. Dat advocaatkosten tot (tenminste) het niveau van het liquidatietarief zijn gemaakt wordt zonder verdere toelichting aangenomen.
Invorderingsrente
3.10.3
Voor de gevorderde invorderingsrente geldt, dat Saladini in bedoelde akte dient toe te lichten en te onderbouwen waarom ZVH die rente niet heeft betaald dan wel dient te betalen en, los daarvan, waarom zij zelf niet binnen de gestelde termijn heeft betaald. In dat verband behoeft haar stelling dat zij over onvoldoende liquide middelen beschikte, vanwege de betwisting van de notaris, nadere onderbouwing. Ook de getroffen regeling met de Belastingdienst en het (eventuele) effect daarvan op de invorderingsrente dienen toegelicht en onderbouwd te worden.
3.11
Bij gebreke van verweer tegen de gevorderde wettelijke rente over de te zijner tijd toe te wijzen bedragen ligt dit deel van de vordering voor toewijzing gereed. Saladini wordt verzocht de ingangsdata van die rente, die zij zeer globaal omschrijft, in meerbedoelde akte te specificeren om executieproblemen te voorkomen.
3.12
Het hof zal Saladini in de gelegenheid stellen zich over de onderwerpen als bedoeld in 3.10.1, 3.10.2, 3.10.3 en 3.11 bij akte uit te laten en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. De notaris zal in de gelegenheid worden gesteld op die akte te reageren.
Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 9 september 2014 voor een akte aan de zijde van Saladini met het hiervoor onder 3.12 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, F.J.P.M. Haas en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2014.