ECLI:NL:GHSHE:2014:4328
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.032.971/02
arrest van 21 oktober 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. C.G. Huijsmans te Bergen op Zoom,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats 2],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 13 augustus 2013 en 1 april 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton, locatie  Bergen op Zoom onder zaaknummer 453614 CV EXPL 07-4550 gewezen vonnissen van 27 februari 2008, 23 april 2008 en 3 december 2008.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 1 april 2014;
- de akte na tussenarrest van [geïntimeerde] van 13 mei 2014 met zes producties;
- de akte na tussenarrest van [appellant] van 10 juni 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
10
De verdere beoordeling
10.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op de antwoordakte van [appellant] van 8 oktober 2013 en antwoord te geven op de vraag of hij de kosten van het herstel van het dak inmiddels heeft voldaan en zo ja, hoeveel deze kosten bedragen. In het geval [geïntimeerde] de herstelkosten van het dak reeds heeft voldaan, heeft het hof [geïntimeerde] gevraagd een betalingsbewijs daarvan, alsmede een specificatie van de kosten te overleggen. Daarnaast heeft het hof [geïntimeerde] gevraagd een overzicht te overleggen van de door hem tot op heden aan [appellant] betaalde huurtermijnen onder vermelding van de bedragen en de betalingsdata en onderbouwd met betalingsbewijzen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
10.2.
[geïntimeerde] geeft in zijn akte van 13 mei 2014, in aanvulling op hetgeen hij eerder aanvoerde, aan dat de herstelwerkzaamheden aan het dak inmiddels in zijn opdracht zijn voltooid en dat hij de kosten van deze werkzaamheden inmiddels heeft voldaan. Hij heeft ter onderbouwing een factuur van 23 december 2013 ad € 3.932,50 inclusief btw en een factuur van 28 december 2013 ad € 3.932,50 inclusief btw, beide van [dakdekker] dakbedekkingen, overgelegd (productie 8 bij voornoemde akte). Op de facturen staat handgeschreven vermeld dat deze zijn voldaan op respectievelijk 23 december 2013 en 28 december 2013. [geïntimeerde] heeft voorts als productie 9 door de betreffende aannemer opgemaakte specificaties van de verrichte herstelwerkzaamheden overgelegd.
[geïntimeerde] stelt voorts dat inmiddels ook een aanvang is gemaakt met het herstel van de als gevolg van de lekkage aan het dak opgetreden schade aan de binnenkant van het gehuurde. De reeds hiervoor gemaakte kosten bedragen volgens hem € 4.114,- inclusief btw. [geïntimeerde] heeft als productie 10 de betreffende factuur van Bouwonderneming [Bouwonderneming] in het geding gebracht.
In reactie op de stelling van [appellant] in zijn akte van 8 oktober 2013 dat de huurachterstand inmiddels tien maanden bedraagt, stelt [geïntimeerde] dat hij acht huurtermijnen onbetaald heeft gelaten, te weten de maanden juni tot en met oktober 2011, november en december 2012 en januari 2013. Ten aanzien van deze acht huurtermijnen beroept [geïntimeerde] zich op opschorting c.q. verrekening. [geïntimeerde] stelt inmiddels een tegenvordering op [appellant] te hebben van totaal
€ 11.979,- inclusief btw (€ 7.865,- inclusief btw ter zake van de herstelkosten van het dak en € 4.114,- ter zake van de herstelkosten van de binnenzijde van het gehuurde).
10.3.
[appellant] stelt in zijn akte dat uit het – volgens hem eenzijdige - deskundigenrapport van BDA Dakadvies van 30 augustus 2011 blijkt dat [appellant] slechts op enkele onderdelen niet heeft voldaan aan zijn herstelverplichting, zoals opgelegd bij het vonnis van 3 november 2010. [appellant] is van mening dat [geïntimeerde] op bepaalde punten overbodige herstelwerkzaamheden aan het dak heeft laten verrichten, te weten ten aanzien van de hemelafvoer, de aansluiting op het langwerpig dakvlakje aan de achterzijde en het hoge dakvlakje aan de voorzijde en de detailontmoetingen. Weliswaar zijn op deze punten de herstelwerkzaamheden op een andere wijze uitgevoerd dan de wijze die was aangegeven in het deskundigenrapport van 27 mei 2010, maar BDA Dakadvies heeft in het rapport van 30 augustus 2011 niet geconcludeerd dat er sprake was van inwateringsgevaar of lekkage, aldus [appellant]. Voorts voert [appellant] aan dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde specificaties blijkt dat de gehele toplaag van alle dakonderdelen is vervangen, terwijl uit de twee rapportages van BDA Dakadvies niet blijkt dat dit noodzakelijk was. [appellant] stelt ten slotte dat de door de aannemer berekende btw over de herstelkosten van het dak niet als door [geïntimeerde] geleden schade kan worden aangemerkt, nu [geïntimeerde] de herstelkosten heeft gemaakt in het kader van zijn bedrijfsuitoefening en hij de btw kan aftrekken van de belasting.
Op basis van het bovenstaande is [appellant] van mening dat na aftrek van de btw en van, geschat, 15 % van het factuurbedrag zonder btw wegens onnodige reparaties ter zake van de herstelkosten aan het dak een bedrag van € 5.525,- voor verrekening met de huurachterstand in aanmerking komt.
Ten aanzien van de door [geïntimeerde] gestelde herstelkosten aan de binnenzijde van het gehuurde is [appellant] van mening dat de in de betreffende factuur vermelde kosten voor het aanbrengen van betimmering en lambrisering niet kunnen worden aangemerkt als herstelkosten als gevolg van de lekkage aan het dak. Daarnaast voert [appellant] ook hier het verweer dat [geïntimeerde] de over deze kosten berekende btw niet als schade kan opvoeren, omdat hij deze kan aftrekken van de belasting. [appellant] stelt zich op het standpunt dat van de door [geïntimeerde] gestelde herstelkosten aan de binnenzijde van het gehuurde een bedrag van € 1.700,- (schattenderwijs de helft van het geclaimde bedrag zonder btw) voor verrekening in aanmerking komt.
Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] vanaf augustus 2009 negen maanden huur (totaal € 17.755,50) niet voldaan. Naast de door [geïntimeerde] erkende huurtermijnen betreft dit volgens [appellant] nog de huurtermijn over de maand juli 2013. Dit blijkt volgens hem uit de door hem bij zijn akte van 8 oktober 2013 overgelegde bankafschriften. Ervan uitgaande dat met de huurachterstand een bedrag van € 7.225,- ter zake van herstelkosten c.q. schadevergoeding verrekend kan worden, resteert er altijd nog een huurachterstand die grond oplevert voor ontbinding van de huurovereenkomst, aldus [appellant].
10.4.1.
Het hof dient thans in het kader van de
zesde grief
van [appellant] te beoordelen of [geïntimeerde] zodanig in de nakoming van zijn huurbetalingsverplichting is tekortgeschoten dat ontbinding van de huurovereenkomst met haar gevolgen op grond daarvan gerechtvaardigd is.
Partijen zijn het er over eens dat er tenminste een huurachterstand van acht maanden bestaat, bestaande uit de maanden juni tot en met oktober 2011, november en december 2012 en januari 2013. Dit komt neer op een bedrag van € 15.779,50 (1 maal € 1.947,50 (juni 2011) en zeven maal € 1.976,-). [appellant] heeft in zijn akte van 8 oktober 2013 gesteld dat [geïntimeerde] daarnaast de maand september 2013 niet heeft voldaan. Uit de door [appellant] overgelegde bankafschriften over de periode van 10 juli 2009 tot en met 9 september 2013, waarop de door [appellant] van [geïntimeerde] ontvangen huurbetalingen vermeld staan, kan evenwel worden afgeleid dat [geïntimeerde] niet de maand september 2013 maar de maand juli 2013 onbetaald heeft gelaten. Dit heeft [appellant] ook in zijn akte van 10 juni 2014 aangegeven. Op [geïntimeerde] rust de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de betaling van de huurtermijnen. [geïntimeerde] heeft slechts betalingsbewijzen van de huur vanaf de maand augustus 2013 overgelegd (productie 12 bij akte van 13 mei 2014), terwijl het hof bij tussenarrest van 1 april 2013 heeft gevraagd een overzicht te overleggen van de door hem tot op heden aan [appellant] betaalde huurtermijnen onder vermelding van de bedragen en de betalingsdata en onderbouwd met betalingsbewijzen. Gelet op het voorgaande dient het ervoor te worden gehouden dat de huur over de maand juli 2013 eveneens onbetaald is gebleven. Het hof gaat dan ook uit van een huurachterstand van in totaal negen maanden (€ 17.755,50).
10.4.2.
Zoals eerder al is overwogen, beroept [geïntimeerde] zich bij wijze van verweer onder meer op opschorting van de huurbetalingsverplichting totdat het gebrek aan het dak van de aanbouw van het gehuurde, bestaande uit lekkage, geheel is verholpen. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 augustus 2013 al overwogen dat kan worden verdedigd dat in beginsel is voldaan aan het in artikel 6:262 BW opgenomen vereiste dat het moet gaan om tegenover elkaar staande verplichtingen en dat in ieder geval is voldaan aan het in het tweede lid van artikel 6:52 BW opgenomen vereiste van voldoende samenhang.
Het hof heeft in voornoemd arrest echter aangegeven dat het nog maar de vraag is of voldaan is aan het tweede vereiste voor een gerechtvaardigd beroep op opschorting, inhoudende dat [appellant] een opeisbare vordering niet nakomt. Hetgeen partijen hebben gesteld over de vraag of [appellant] aan zijn herstelverplichting heeft voldaan (en hetgeen partijen hebben gesteld over het rapport van BDA Dakadvies), acht het hof in dit verband thans niet relevant, nu [geïntimeerde] gebruik heeft gemaakt van de hem gegeven bevoegdheid om zelf het dak te laten herstellen. Tussen partijen staat thans in ieder geval vast dat het dak in december 2013 geheel is hersteld en dat er geen sprake meer is van een gebrek aan het dak in de zin van artikel 7:204 BW. Dit betekent dat er vanaf januari 2014 hoe dan ook geen opeisbare vordering ten aanzien van het herstel van het dak op [appellant] bestaat, zodat opschorting van de huurtermijnen in ieder geval vanaf die maand vanwege het niet herstelde dak niet (meer) gerechtvaardigd zou zijn.
10.4.3.
[geïntimeerde] heeft zich vervolgens bij wijze van verweer beroepen op opschorting van de huur met zijn vordering op [appellant] ter zake van de herstelkosten van het dak en met de door [appellant] op grond van het vonnis van 3 november 2010 verschuldigde vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het gebrek aan het dak (de lekkage).
Volgens [geïntimeerde] bedragen de kosten van herstel van het dak € 7.865,-. De schade als gevolg van de lekkages heeft [geïntimeerde] begroot op € 7.052,95 (randnummer 91 memorie van antwoord), van welk bedrag hij inmiddels € 4.114,- daadwerkelijk aan schade heeft geleden, omdat hij werkzaamheden tot dat bedrag heeft laten verrichten, aldus [geïntimeerde]. Gelet op het in kracht van gewijsde gegane vonnis van 3 november 2010 staat vast dat [appellant] aan [geïntimeerde] de herstelkosten van het dak dient te voldoen en de door [geïntimeerde] geleden schade als gevolg van de lekkage aan het dak aan [geïntimeerde] dient te vergoeden. Opschorting is echter slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Indien wordt uitgegaan van voornoemde bedragen (€ 7.865,- en € 4.114,-), heeft [geïntimeerde] tot een hoger bedrag opgeschort aan huurpenningen dan het bedrag dat hij stelt te vorderen te hebben van [appellant]. Echter, de totaal geleden schade als gevolg van de lekkage van het dak is nog onbekend – deze dient nog nader te worden vastgesteld in een nog te voeren schadestaatprocedure bij de rechtbank - en niet is uitgesloten dat het uiteindelijke bedrag aan schade (herstelkosten dak plus schade als gevolg van de lekkage aan het dak) rond of hoger dan het door [geïntimeerde] opgeschorte bedrag aan huurpenningen zal uitvallen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de door [geïntimeerde] begrote schade van € 7.052,- betrekking heeft op de periode van april 2007 tot de datum van de memorie van antwoord (december 2012), dat bij die begroting nog geen rekening is gehouden met eventuele omzetderving, dat het dak pas in december 2013 is hersteld en dat er tot dan nog schade als gevolg van de lekkage aan het dak kan zijn ontstaan. Gelet op het voorgaande en mede gelet op het gegeven dat het opschortingsrecht ertoe strekt om druk uit te oefenen om de tegenvordering na te komen en mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening (door middel van verrekening) van vorderingen (vgl. HR 21 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9610 en HR 17 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:95), kan het hof de vordering van [appellant] tot ontbinding van de huurovereenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de huurbetalingsverplichting thans niet toewijzen. Alvorens te kunnen beoordelen of er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de huurbetalingsverplichting die ontbinding rechtvaardigt, zal het hof nader moeten onderzoeken of de omvang van de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] voldoende is om het beroep van [geïntimeerde] op opschorting te kunnen rechtvaardigen Bij eindarrest zal dit opnieuw worden beoordeeld. Naar verwachting zal dan over de omvang van de geleden schade meer duidelijkheid kunnen bestaan. Immers, het dak is in december 2013 hersteld, zodat het inmiddels mogelijk moet zijn om de schade definitief te begroten.
Het hof zal thans overgaan tot de bewijsfase (zie hierna).
Partijen zullen bij de memorie na enquête in de gelegenheid worden gesteld om zich uit te laten over de uiteindelijke door [geïntimeerde] als gevolg van de lekkage geleden schade.
10.5.
Zoals overwogen in r.o. 4.12.2 van het tussenarrest van 13 augustus 2013, zal het hof [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stelling dat hij de wijzigingen op de bovenverdieping - het weghalen van de oorspronkelijke badkamer en het in die ruimte aanbrengen van een doorgang naar buiten, het afzetten van een deel van een slaapkamer en het in dat deel plaatsen van een doucheruimte en het frezen van gleuven voor leidingen in een andere slaapkamer -  in overleg met of met (stilzwijgende) toestemming van [appellant] heeft verricht en dat hij met [appellant] heeft afgesproken dat die de helft van de kosten zou dragen.
10.6.
Gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 4.11 van het tussenarrest van 13 augustus 2013 zal het hof [geïntimeerde] voorts toelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [appellant] dat de op de huurovereenkomst van partijen van toepassing zijnde algemene bepalingen voor of tijdens het sluiten van de huurovereenkomst -aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld.
10.7.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
11
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij de wijzigingen op de bovenverdieping - het weghalen van de oorspronkelijke badkamer en het in die ruimte aanbrengen van een doorgang naar buiten, het afzetten van een deel van een slaapkamer en het in dat deel plaatsen van een doucheruimte en het frezen van gleuven voor leidingen in een andere slaapkamer -  in overleg met of met (stilzwijgende) toestemming van [appellant] heeft verricht;
laat [geïntimeerde] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling dat de op de huurovereenkomst tussen partijen van toepassing zijnde algemene bepalingen vóór of bij het sluiten van de huurovereenkomst tussen partijen aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M. van Ham als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden , november en december 2014 en januari 2015;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.