ECLI:NL:GHARL:2014:8136
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-003490-11
Uitspraak d.d.:	14 oktober 2014
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van
8 september 2011 met parketnummer 16-710754-11 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [geboortedatum], [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 12 juni 2012, 11 september 2012 en 26 augustus 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,
mr J.J.D. van Doleweerd, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis waarvan beroep vrijgesproken van het onder het primair en subsidiair tenlastegelegde feit voor zover dit ziet op de sieraden.
Hoger beroep tegen deze gegeven vrijspraak staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen vernietigen reeds omdat het hof tot een andere bewijsbeslissing komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is, voor zover nog aan de orde in hoger beroep, tenlastegelegd dat:
primair:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 9 september
2002 tot en met 19 maart 2006 te Utrecht en/of te Zurich, in elk geval in
Nederland en/of Zwitserland,
(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben
verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens)
- van onderstaand(e) voorwerp(en) (telkens) de werkelijke aard en/of herkomst
en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing verborgen en/of
verhuld, dan wel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende(n) op dat/die
voorwerp(en) is/zijn en/of dat /die voorwerp(en) voorhanden had(den) en/of
- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of
overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruikt gemaakt, te
weten:
- een of meer geldbedrag(en), te weten een bedrag van (ongeveer) euro
28.411,- in contanten en/of euro 400,- aan casinomunten en/of
- een (grote) hoeveelheid sieraden met een totale (dag)waarde van (ongeveer)
euro 23.345,- (en/of een executiewaarde van ongeveer euro 6.835,-) en/of
- een voertuig, te weten een Mercedes, kenteken [kenteken] en/of
- een voertuig, te weten een Volkswagen, type Golf, kenteken [kenteken] en/of
- een voertuig, te weten een Opel, type Combo, kenteken [kenteken] en/of
- meerdere (contante) stortingen op een bankrekening bij de Credit Suisse Bank
te Zurich (ten bedrage van in totaal (ongeveer) euro 217.929,- en/of euro
242.304,-),
terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat dat/die
voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig
misdrijf;
subsidiair:
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 9 september
2002 tot en met 19 maart 2006 te Utrecht en/of te Zurich, in elk geval in
Nederland en/of Zwitserland,
(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
van (een) voorwerp(en) en/of een (of meer) geldbedrag(en), te weten:
- een bedrag van (ongeveer) euro 28.411,- in contanten en/of euro 400,- aan
casinomunten en/of
- een voertuig, te weten een Mercedes, kenteken [kenteken] en/of
- een voertuig, te weten een Volkswagen, type Golf, kenteken [kenteken] en/of
- een voertuig, te weten een Opel, type Combo, kenteken [kenteken] en/of
- meerdere (contante) stortingen op een bankrekening bij de Credit Suisse Bank
te Zurich (ten bedrage van in totaal (ongeveer) euro 217.929,- en/of euro
242.304,-), althans enig(e) voorwerp(en) en/of geldbedrag(en),
- de werkelijke aard en/of herkomst en/of vindplaats en/of vervreemding en/of
verplaatsing verborgen en/of verhuld, dan wel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende(n) op dat/die voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) is/zijn en/of
dat/die voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) voorhanden had(den) en/of
- die voorwerp(en) en/of geldbedrag(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) en/of geldbedrag(en)
gebruikt gemaakt,
terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en), althans
redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) en/of
geldbedrag(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig
misdrijf.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Standpunt raadsman
De verdediging heeft primair verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Het onvolledig voorlichten door het openbaar ministerie
De officier van justitie heeft in het strafrechtelijk onderzoek naar de Opiumwetfeiten (onderzoek [naam]) ter zitting van 2 september 2008 aangegeven dat zij afzag van het indienen van een ontnemingsvordering en presenteerde dit als  een voordeel voor verdachte. De officier van justitie liet echter na te vermelden dat reeds op 28 februari 2008 met de Zwitserse autoriteiten was afgesproken dat het Nederlandse – op de ontneming toegespitste – rechtshulpverzoek zou worden ingetrokken en dat de Nederlandse autoriteiten de vervolging wegens witwassen van Zwitserland zouden overnemen. Ontneming en verbeurdverklaring als bijkomende straf hebben echter eenzelfde effect. Daar komt bij dat dat het onderscheid tussen het onderzoek [naam] en deze zaak feitelijk niet bestaat.  Het niet volledig inlichten van de rechter is een ernstige inbreuk op de procesorde die tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.
Onjuist voorlichten door het openbaar ministerie
Het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten is op 23 mei 2006 ondertekend door de officier van justitie in Utrecht, [officier van justitie] en bevat een essentiële mededeling ten aanzien van het leggen van conservatoir beslag die in strijd met de waarheid is. Op 23 mei 2006 had de rechter-commissaris namelijk in het geheel nog geen toestemming voor het leggen van conservatoir beslag gegeven. Het openbaar ministerie heeft de vordering conservatoir beslag eerst op 22 juni 2006 gedaan en hierop is op dezelfde dag beslist door de rechter-commissaris. Door de onjuiste mededeling in het rechtshulpverzoek is sprake van misleiding. Immers de Zwitserse autoriteiten mochten ervan uitgaan dat de feiten juist waren ten tijde van de datering van het rechtshulpverzoek.
Ondeugdelijk /onprofessioneel onderzoek
Nadat het openbaar ministerie de strafvervolging van de Zwitserse autoriteiten had overgenomen, heeft het bijna een jaar geduurd voordat het openbaar ministerie aan de toenmalige raadsman kenbaar heeft gemaakt dat sprake was van een strafzaak, ondanks dat er beslag lag in die zaak. Vervolgens heeft het ruim twee jaar geduurd voordat er een dossier werd overgelegd. Eerst op dat moment was de ernst en reikwijdte van de verdenking voor verdachte duidelijk. In de tussenliggende periode is door het openbaar ministerie geen enkele onderzoekshandeling verricht. Verdachte is nimmer gehoord, terwijl hij daartoe wel bereid was. Dit talmen met de feitelijke vervolging heeft voor verdachte nadelige gevolgen gehad. Het is lastiger geworden zijn onschuld aan te tonen. Door het tijdsverloop zonder duidelijk aanwijsbare redenen is het recht van verdachte op een eerlijk proces geschonden waardoor ook om deze reden niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te volgen.  De verdediging heeft betoogd dat, indien de  voorgaande verweren op zichzelf niet reeds leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zij in onderlinge samenhang en in onderling verband beschouwd alsnog moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat de verweren moeten worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in zijn vervolging. De advocaat-generaal heeft daartoe in het bijzonder het volgende aangevoerd.
Het onvolledig voorlichten door het openbaar ministerie
Eerder dan het door de Nederlandse autoriteiten ingediende rechtshulpverzoek, was sprake van een Zwitsers onderzoek naar witwassen door verdachte. Uiteindelijk is dat onderzoek door Nederland overgenomen. Lopende de procedure is ervoor gekozen dit niet met de verdachte en zijn raadsman te communiceren. Volgens het vertrouwelijkheidsbeginsel mochten de Nederlandse autoriteiten op dat moment ook niets zeggen over dat onderzoek. Het was op dat moment ook nog niet duidelijk wat de uitkomst van dat onderzoek zou zijn. Het openbaar ministerie heeft deze keuze moeten en mogen maken. Hierdoor is geen nadelige situatie voor verdachte ontstaan. Verder is een ontneming iets heel anders dan een vervolging ter zake van witwassen waarbij verbeurdverklaring wordt gevorderd. Beide procedures kunnen naast elkaar bestaan, zonder dat er een nadelige situatie voor verdachte ontstaat.
Onjuist voorlichten door het openbaar ministerie
Er is hoogstwaarschijnlijk een fout gemaakt met betrekking tot de datum op het rechtshulpverzoek. In plaats van 23 mei 2006 had er 23 juni 2006 moeten staan. De machtiging conservatoir beslag is immers afgegeven op 22 juni 2006.  Waar het echter om gaat is dat er sprake was van een machtiging op het moment dat  het rechtshulpverzoek op 26 juli 2006 aan de Zwitserse autoriteiten werd verzonden. Zij zijn dus niet op het verkeerde been gezet. Daarbij komt  dat het Nederlandse rechtshulpverzoek in feite overbodig was geworden door het  rechtshulpverzoek van Zwitserland aan Nederland.
Ondeugdelijk /onprofessioneel onderzoek
De raadsman hecht te veel waarde aan het verhoor van verdachte. Het is wellicht beter als de verdachte gehoord wordt, maar dat is niet altijd nodig en zeker niet als er verhoren zijn van de verdachte in een eerdere zaak die bruikbaar zijn. Het is uiteindelijk aan de rechters om te beslissen of zij vinden dat er voldoende bewijs is in een zaak. Het openbaar ministerie neemt hooguit een bewijsrisico. Er is in ieder geval in deze zaak  geen sprake van het bewust schenden van de rechten van de verdediging. Ook toen al bestond de mogelijkheid van een mini-instructie. De raadsman heeft hierom niet verzocht. Daarnaast had de verdachte ter zitting van de rechtbank een verklaring kunnen afleggen, maar hij heeft zich toen beroepen op zijn zwijgrecht.
Oordeel hof
Het onvolledig voorlichten door het openbaar ministerie
Uit het proces-verbaal opgemaakt op 28 februari 2008 blijkt dat het arrondissementsparket Utrecht zich bereid heeft verklaard om de strafzaak tegen verdachte wegens witwassen van Zwitserland over te nemen. Op 25 juni 2008 werden de beschikking tot overdracht van de strafzaak en de onderliggende stukken uit Zwitserland ontvangen. Op dat moment was er sprake van een Nederlandse strafzaak. Niet is gebleken dat van deze nieuwe vervolging melding is gemaakt in het Opiumwetonderzoek (zaak [naam]) ter zitting van 2 september 2008. Van een wettelijke verplichting  om zowel de rechtbank als de advocaat [NAAM]formeren was naar het oordeel van het hof  geen sprake en overigens is het hof   niet  gebleken dat door de gewraakte handelwijze van het openbaar ministerie doelbewust aan, dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte tekort is gedaan.
Op de zitting van 2 september 2008 in de Opiumwetzaak heeft de officier van justitie   aangegeven af te zien van het indienen van een ontnemingsvordering. Deze toezegging vormt echter geen beletsel voor het later vervolgen van verdachte ter zake van witwassen als een vorm van begunstiging. Het gaat immers naar hun juridische aard om twee verschillende procedures die naast elkaar kunnen bestaan. Dat in dit geval de witgewassen gelden afkomstig zouden zijn van misdrijven begaan in het kader van de Opiumwet doet hieraan niet af. Bij een ontneming gaat het om een gerechtelijke procedure ten aanzien van iemand die is veroordeeld wegens een strafbaar feit teneinde vast te stellen of er sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel in welk geval  hemde  verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel. Een  vervolging wegens witwassen is een zelfstandige procedure waarbij in geval van veroordeling de verbeurdverklaring kan worden uitgesproken van voorwerpen (of geldbedragen) die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het witwassen  zijn verkregen of die met betrekking tot welke het witwassen is  begaan.  De rechter kan bij een eventuele samenloop van voordeelsontneming en verbeurdverklaring rekening houden met reeds ontnomen dan wel verbeurdverklaarde bedragen teneinde een dubbeling te voorkomen.
Onjuist voorlichten door het openbaar ministerie
Het hof stelt vast  dat er op het moment van ondertekenen van het rechtshulpverzoek op 23 mei 2006 geen sprake was van toestemming door de rechter-commissaris voor het leggen van conservatoir beslag, terwijl dit wel is vermeld in het rechtshulpverzoek. Het hof stelt voorts vast dat  op 22 juni 2006 de rechter-commissaris met het verzoek tot een machtiging  conservatoir beslag heeft ingestemd Het hof acht zonder nadere onderbouwing van het tegendeel uitsluitend op grond van het voorgaande niet aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van het doelbewust misleiden van de Zwitserse autoriteiten. Bovendien is verdachte niet in zijn  belangen geschaad nu het rechtshulpverzoek pas op 11 augustus 2006 is ontvangen door Zwitserland op welke datum de rechter-commissaris in ieder geval de  machtiging conservatoir beslag had verleend.
Ondeugdelijk /onprofessioneel onderzoek
Zoals hierboven vermeldvolgt uit het strafdossier dat in februari 2008 door het openbaar ministerie is besloten tot overname van het Zwitserse witwasonderzoek en zijn de onderliggende stukken in juni 2008 ontvangen. Hoewel verdachte in de periode tot aan de zitting van de rechtbank op 25 augustus 2011 nimmer door de politie is gehoord op de verdenkingen in de witwaszaak, is verdachte eerder wel verschillende malen gehoord in de Opiumwetzaak. Hoewel het op de weg van het openbaar ministerie had gelegen om verdachte ook in de witwaszaak door de politie te laten horen op de verdenking van witwassen, is naar het oordeel van het hof door het enkele niet horen niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Overigens is het hof wel van oordeel dat door het tijdsverloop zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de redelijke termijn is overschreden. Hiermee zal bij het bepalen van de strafmaat rekening worden houden.
Conclusie
Concluderend is het hof van oordeel dat de verweren  moeten  worden verworpen en dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging.
Verweren bewijsuitsluiting
Standpunt raadsman
Subsidiair heeft de raadsman de hiernavolgende verweren gevoerd die tot bewijsuitsluiting moeten leiden.
Schending specialiteitsvoorbehoud
Door de Zwitserse autoriteiten is bij beslissing van 6 maart 2008 definitief beschikt op de rechtshulpverzoeken. Ten gevolge van die beslissing (en de voorlopige beslissing van 13 oktober 2006) zijn de onderzoeksgegevens verstrekt aan de Nederlandse autoriteiten. Daarbij is door de Zwitserse autoriteiten het specialiteitsvoorbehoud gemaakt, kort gezegd inhoudende dat de door de hen verstrekte gegevens niet gebruikt mogen worden voor feiten die naar Zwitsers recht  als fiscale delicten aangemerkt worden. De huidige vervolging wegens witwassen ziet, volgens de staatssecretaris van justitie, op feitelijke handelingen die erop gericht zijn (ook) de fiscale afdracht te beperken (TK 2008-2009, Aanhangsel van de Handelingen 959).
Nu het Zwitserse specialiteitsvoorbehoud niet de eis stelt dat de feiten enkel en alleen gericht moeten zijn op de beperking van de fiscale afdracht en overigens ook nog de lichtere toets hanteert waarbij de feiten gericht lijken te zijn op de beperking van de fiscale afdracht, is het gebruik van de verkregen gegevens in dit onderzoek in strijd met dit voorbehoud. Derhalve dient bewijsuitsluiting van de gegevens te volgen. Nu de Zwitserse gegevens de basis hebben gevormd voor het overige onderzoek, resteren geen wettige bewijsmiddelen meer waardoor vrijspraak dient te volgen.
Bewijsuitsluiting verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en van verdachte
De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] moeten worden uitgesloten van het bewijs. Immers beide getuigen hebben tegenover de rechter-commissaris een andersluidende verklaring afgelegd, waardoor het hof niet meer vrij is terug te vallen op de verklaringen zoals afgelegd bij de politie.
Ook de verklaringen van verdachte afgelegd in de Opiumwetzaak kunnen niet tegen hem gebruikt worden, nu deze in strijd met de Salduz jurisprudentie zijn afgelegd, aldus de raadsman.
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal ziet, met uitzondering van de verklaringen van verdachte op grond van strijd met de Salduz jurisprudentie, geen reden voor bewijsuitsluiting. Hij heeft daartoe in het bijzonder het volgende aangevoerd.
Schending specialiteitsvoorbehoud
Witwassen is geen fiscaal delict. Een fiscaal delict heeft direct te maken met de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Daar is hier geen sprake van. Zwitserland heeft in eerste instantie een rechtshulpverzoek aan Nederland gedaan voor een Zwitserse strafbepaling vergelijkbaar met het delict witwassen. Ook daaruit kun je opmaken dat witwassen ook in de ogen van de Zwitsers iets totaal anders is dan een fiscaal delict.
Bewijsuitsluiting verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en van verdachte
De verklaringen die door  verdachte zijn afgelegd bij de politie in de Opiumwetzaak kunnen niet gebruikt worden voor het bewijs op grond van het Salduzcriterium. Voor wat betreft de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] geldt dat deze verklaringen wel kunnen worden gebruikt voor het bewijs ondanks de nuances die zijn aangebracht in hun verklaringen bij de rechter-commissaris. Er is geen sprake van intrekking van de eerder tegenover de politie afgelegde verklaringen. Bovendien staan deze niet op zichzelf maar worden deze in voldoende mate ondersteund door andere bewijsmiddelen.
Oordeel hof
Schending specialiteitsvoorbehoud
Het expliciete specialiteitsvoorbehoud dat Zwitserland heeft gemaakt  bij het verlenen van rechtshulp houdt kort gezegd in dat het directe of indirecte gebruik van de toegezonden stukken en de zich daarin bevindende gegevens niet is toegestaan voor delicten die naar Zwitsers recht als politieke, militaire of fiscale feiten worden gekwalificeerd. De vraag is of in onderhavige zaak sprake is van een fiscaal delict, zoals door de raadsman is aangevoerd. Van belang is  vast te stellen wanneer sprake is van een fiscaal delict naar Zwitsers recht. Als een fiscaal delict naar Zwitsers recht moet worden aangemerkt de strafbare handeling die is gericht op het verkleinen van bedragen die aan de belastingdienst moeten worden afgedragen (vgl. artikel 3 lid 3 van het Zwitserse Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG): voor fiscale delicten wordt geen rechtshulp verleend). Urkundenfälschung bijvoorbeeld, strafbaar gesteld bij artikel 251 StGB, op zichzelf een commuun delict, wordt als fiscaal delict gezien indien het uitsluitend gericht is op een fiscaal doel. Daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van het Zwitserse Bundesgericht (sedert 30 maart 1982, BGE 108 IV 27) de subjectieve bedoeling van de pleger als maatstaf: slechts als het diens bedoeling is het valse of vervalste stuk uitsluitend te gebruiken met een fiscaal doel moet de Urkundenfälschung worden aangemerkt als een fiscaal delict en kan de pleger niet voor het commune delict worden vervolgd. Dat betekent dat het dan evenmin mogelijk is Zwitsers bewijsmateriaal voor een in Nederland tenlastegelegd feit te gebruiken. Wanneer de pleger daarentegen met het valse of vervalste stuk naast het fiscale ook een ander gebruik voor ogen heeft, of op zijn minst met de mogelijkheid daartoe rekening houdt, is de delictsomschrijving van zowel het fiscale als van het commune delict vervuld. Vervolging voor het commune delict alsmede gebruik van Zwitsers bewijsmateriaal daarvoor is dan toegestaan.
In deze zaak gaat het om witwassen, een commuun delict, erop gericht voorwerpen of geldbedragen van criminele herkomst te verbergen of verhullen. Het hof is van oordeel dat dit ook verdachtes doel was. In ieder geval is niet gebleken dat verdachte met het witwassen uitsluitend een fiscaal doel had. Het feit dat verdachte ten aanzien van de bedragen op de Zwitserse rekening bij de Belastingdienst een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling maakt dit niet anders maar wil alleen maar zeggen dat verdachte hiermee heeft getracht gelden afkomstig uit illegale activiteiten een legale bestemming te geven. Van belang daarbij is ook dat verdachte eerst in november 2006 een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling terwijl er al vanaf september 2002 gelden op de Zwitserse bankrekening zijn gestort.
Bewijsuitsluiting verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en van verdachte
Het hof zal de verklaringen van verdachte niet gebruiken als bewijsmiddel zodat het Salduzverweer geen bespreking behoeft.
Ten aanzien van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] stelt het hof voorop dat de Hoge Raad zeer recent in het arrest van 23 september 2014, ECLI: NL:HR:2014:2753 heeft beslist dat met een ‘voortbouwend appel’ niet goed te verenigen valt dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring, welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.
In de onderhavige zaak hebben de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] in hun verklaringen zoals afgelegd bij de rechter-commissaris weliswaar op bepaalde punten ten voordele van verdachte verklaard, maar is er geen sprake van een ondubbelzinnige intrekking van hun verklaringen zoals afgelegd bij de politie. Daarnaast betreffen deze verklaringen niet de enige bewijsmiddelen waaruit verdachtes betrokkenheid bij het witwassen rechtstreeks kan volgen. Reeds hierom is het hof van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] kunnen worden gebruikt als bewijsmiddel.
Conclusie
Concluderend is het hof van oordeel dat de verklaringen van verdachte zoals afgelegd bij de politie niet voor het bewijs zullen worden gebruikt en dat de  verweren voor het overige  moeten worden verworpen. De door de  Zwitserse autoriteiten verstrekte gegevens en de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], zijn aldus bruikbaar voor het bewijs.
Bewijsverweren
Standpunt raadsman
Meer subsidiair heeft de raadsman de bewijsverweren gevoerd, zoals hieronder weergegeven.
Vermogen niet afkomstig van misdrijf
Niet kan worden bewezen dat sprake is van voorwerpen die afkomstig zijn uit enig misdrijf. Er kan geen enkele directe relatie gelegd worden tussen de (onherroepelijke) Opiumwet-feiten of enig ander misdrijf en de in de tenlastelegging opgesomde voorwerpen. Het grootste gedeelte van het vermogen op de Zwitserse bankrekening is gestort vóór de periode waarop de bewezenverklaring van de Opiumwetfeiten ziet. Ook de hoogte en het verloop van de stortingen komen niet overeen met de Opiumwetfeiten. Het is ook niet zo dat het niet anders kan dan dat het vermogen van crimineel geld afkomstig moet zijn. Verdachte heeft verklaard dat hij uit een erfenis een waardevolle postzegelverzameling heeft gekregen die hij heeft verkocht. Deze verklaring over de herkomst van het vermogen is concreet, min of meer verifieerbaar en niet volslagen onwaarschijnlijk. Het had dan ook op de weg van het openbaar ministerie gelegen deze verklaring te onderzoeken. Kortom, niet met voldoende mate van zekerheid kan uitgesloten worden dat het vermogen een legale herkomst heeft, waardoor vrijspraak moet volgen.
Mocht uw hof desondanks de verklaring van verdachte terzijde willen schuiven omdat het van oordeel is dat verdachte in gebreke is gebleven een verifieerbare onderbouwing te leveren, dan verzoekt de verdediging om bijvoorbeeld bij tussenarrest aan te geven op welke punten het een verifieerbare onderbouwing had willen hebben.
Vrijspraak voor het element “verhullen/verbergen” en voor het overige OVAR
Uit het dossier blijkt van geen enkele handeling die erop gericht was de herkomst van het vermogen te verhullen. De voertuigen en de Zwitserse bankrekening stonden immers op naam van verdachte. Resteert het blote voorhanden hebben van criminele opbrengsten die in de visie van justitie uit het door verdachte zelf gepleegde feit komen. Bij gebreke van handelingen die erop gericht zijn de criminele opbrengst veilig te stellen, kan de gedraging niet gekwalificeerd worden als witwassen. Een en ander leidt tot vrijspraak voor het element “verhullen en/of verbergen” en voor het overige tot een ontslag van alle rechtsvervolging.
Standpunt advocaat-generaal
Vermogen niet afkomstig van misdrijf
De advocaat-generaal is kort gezegd van oordeel dat verdachte het alternatieve scenario niet aannemelijk heeft gemaakt en dat dit scenario daarom dient te worden verworpen. Het  voorwaardelijk verzoek om nader onderzoek te doen moet worden afgewezen nu er niets meer te onderzoeken valt.
Verhullen en verbergen
Er is contant geld op een Zwitserse bankrekening gezet. Dat is een handeling, die erop is gericht is om criminele opbrengsten veilig te stellen. Er is aldus sprake van verhullen. Het geld in de kluis heeft verdachte  ook duidelijk buiten het zicht van de overheid willen houden. Tenslotte heeft verdachte de illegale opbrengsten uit de hennepteelt omgezet in goederen zoals auto’s en horloges. Dit valt eveneens onder verhullen.
Oordeel hof
Vermogen niet afkomstig van misdrijf
Op 9 september 2002 opende verdachte een Zwitserse depositorekening bij de Credit Suisse bank te Zürich waarop hij van 9 september 2002 tot en met 14 februari 2006 verschillende bedragen heeft gestort. In totaal heeft verdachte vanaf het openen van de rekening
€ 217.929,59 gestort, voornamelijk bestaande uit contante stortingen. Naar aanleiding van een bezoek van [getuige 1], de ex-partner van verdachte, bij Credit Suisse op 12 mei 2006 met een machtiging om € 100.000,00 in contanten op te nemen, ontstond bij Credit Suisse en daarna bij de Zwitserse autoriteiten de verdenking van witwassen.
Op 19 maart 2006 werd verdachte aangehouden op verdenking van, kort gezegd, hennepteelt. Op het moment van aanhouden zat hij samen met zijn ex-zwager [getuige 2] in een auto in Utrecht. [getuige 2] was in het bezit van
€ 13.760,00. Bij verdachte werd een bedrag van € 1.361,80 aangetroffen. [getuige 2] heeft bij de politie verklaard dat een bedrag van € 260,00 van hem was en de overige
€ 13.500,00 was van verdachte. Hij heeft voorts verklaard dat hij met verdachte op het moment van aanhouding onderweg naar Zwitserland was. Hij was vaker met verdachte in Zwitserland geweest. Nadat ze in die gevallen de grens met Zwitserland gepasseerd waren, gaf [getuige 2] het geld terug aan verdachte. De getuige heeft voorts verklaard dat hij het vermoeden had dat verdachte het geld probeerde onder te brengen bij een Zwitserse bank.
Verdachte is vervolgd en uiteindelijk ook onherroepelijk veroordeeld voor overtreding van artikel 3 onder B en C van de Opiumwet in de periode 12 oktober 2003 tot en met 18 maart 2006.
Ten aanzien van de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening van verdachte alsmede het in de auto aangetroffen contante geld is uit onderzoek gebleken dat deze niet direct kunnen worden verklaard op basis van de legale -bij de Belastingdienst bekende- inkomsten van verdachte.
Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat ten aanzien van verdachte een ernstig vermoeden bestaat dat bovengenoemde geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig zijn. Van verdachte mag onder deze omstandigheden dan ook worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van de gelden aangetroffen in de auto en op de Zwitserse rekening. Die verklaring dient concreet, verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk te zijn (Hoge Raad 13 juli 2010, NJ 2010, 460).
Verdachte heeft in deze zaak eerst ter zitting van het hof een verklaring afgelegd over de herkomst van de gestorte geldbedragen. Deze verklaring komt erop neer dat hij, toen zijn moeder in 2000 overleed als erfenis onder andere een waardevolle postzegel- en horlogecollectie kreeg. Deze goederen heeft hij (grotendeels) verkocht. Alle keren dat er geld is gestort op de bankrekening in Zwitserland betrof het geld van de opbrengsten van verkochte postzegels en horloges.
Het hof acht de verklaring die verdachte heeft afgelegd over de herkomst van bovengenoemde geldbedragen echter niet aannemelijk gelet op de navolgende feiten en omstandigheden:
Er zijn geen verkoopnota’s overgelegd waaruit blijkt dat verdachte de kennelijk zeer waardevolle postzegelcollectie heeft verkocht.
Bij de afdeling successie- en schenkingsrecht van de Belastingdienst is geen aangifte gedaan van een door verdachte ontvangen erfenis .
[getuige 2] heeft, zoals hierboven weergegeven, verklaard dat hij op het moment van aanhouding met verdachte onderweg naar Zwitserland was in het bezit van een groot contant geldbedrag van verdachte. Dit gebeurde vaker.
De broer van verdachte [broer verdachte] is ter zitting van het hof van 11 september 2012 gehoord. Opvallend in zijn verklaring is dat hij zou hebben ingestemd met het feit dat de hele erfenis naar verdachte zou gaan en dat hun moeder dit alleen met hem en verdachte zou hebben besproken terwijl ze thuis met zeven kinderen (waarvan één overleden) waren. De getuige heeft voorts verklaard samen met verdachte in september 2002 in Zwitserland te zijn geweest en ook aanwezig te zijn geweest bij de verkoop van de postzegels. Maar ook hij kan niets verklaren over verkoopnota’s en kan ook niet verklaren waarom er in een periode van meerdere jaren meerdere stortingen van contant geld hebben plaatsgevonden.
Verdachte heeft ter zitting van het hof op kritische vragen , onder andere over de contante stortingen over verschillende jaren, de eerdere Luxemburgse bankrekening, het niet bestaan van een verklaring van erfrecht en het feit dat hij zou zijn onderhouden door een rijke vriendin in Zwitserland, geen (concrete) antwoorden gegeven.
Verdachte zou een groot bedrag aan contanten hebben gekregen voor de postzegelverzameling maar hij heeft niets aangevoerd of deugdelijk onderbouwd ten aanzien van de bijzondere waarde  daarvan en de wijze waarop hij daar achter zou zijn gekomen.
Uit de verklaring van mevrouw [getuige 3], werkzaam bij Credit Suisse blijkt dat verdachte een bankrekening in Zwitserland wilde openen wegens een nalatenschap van zijn moeder van ongeveer € 60.000,00. Er is daartoe enkel een overlijdensakte overgelegd. In totaal is er uiteindelijk een veel hoger bedrag op die rekening gestort. Daarnaast wilde verdachte volgens [getuige 3] zijn bankrekening in Luxemburg geleidelijk afbouwen en de tegenwaarde naar Credit Suisse  transfereren. Het hof is van oordeel dat het in dat geval voor de hand zou hebben gelegen en veel eenvoudiger was geweest om het geld giraal over te maken. Dat is echter niet gebeurd. Verdachte heeft hiervoor geen verklaring gegeven.
Concluderend is de verklaring van verdachte  in het licht van de inhoud van het strafdossier ongeloofwaardig. Bovendien wordt hetgeen  hij heeft aangevoerd over de herkomst van het geld op de Zwitserse bankrekening niet onderbouwd met schriftelijke stukken of anderszins.
Gelet op bovengenoemde feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en gelet op hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot het door de verdediging geschetste alternatieve scenario, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de in de auto aangetroffen geldbedragen en de geldbedragen op de Zwitserse bankrekening – middellijk of onmiddellijk – afkomstig zijn uit enig misdrijf en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.
Wat betreft het voorwaardelijke verzoek tot het doen van nader onderzoek is het hof  van oordeel dat het hof in deze zaak voldoende pogingen heeft gedaan tot verificatie van het door verdachte genoemde alternatieve scenario. Verder onderzoek acht het hof niet noodzakelijk.
Verhullen en verbergen
Gelet op de wetstekst en  jurisprudentie hieromtrent kan het enkele voorhanden hebben van opbrengsten uit een eigen misdrijf zonder nadere handeling gericht op het verhullen van de illegale herkomst daarvan, niet worden gekwalificeerd als witwassen. In een dergelijk geval wordt van de witwasser in beginsel een vervolghandeling gevergd, die erop is gericht zijn criminele opbrengsten veilig te stellen.
Het hof is van oordeel dat hiervan wat betreft de auto’s, de casinomunten en het geld in de kluis niet is gebleken, zodat hiervoor geen bewezenverklaring kan volgen ter zake van het ten laste gelegde misdrijf witwassen.
Dit is anders wat betreft de bedragen die zijn aangetroffen op de Zwitserse bankrekening en de bedragen die bij verdachte en [getuige 2] tijdens hun aanhouding in de auto zijn aangetroffen. De contante bedragen werden zonder objectief aanwijsbare redenen niet middels een bankrekening overgeboekt, maar door of namens verdachte naar Zwitserland – een land waar een bankgeheim geldt en waar toentertijd ook nog geen belastingverdrag gold met Nederland – gereden en op een rekening van verdachte gestort. Deze handelingen zijn verhullend van aard en daarmee kan bewezen worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen.
Voor de volledigheid merkt het hof tot slot nog het volgende op. Verdachte heeft zich op 1 november 2006 via zijn belastingadviseur [belastingadviseur] beroepen op de ‘inkeerregeling’ met betrekking tot zijn Zwitserse bankrekening. Blijkens de brief van [belastingadviseur] wilde verdachte over de jaren 2001-2004 alsnog een (aanvulling op de) aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen doen van –kort gezegd – een op 22 april 2000 erfrechtelijk verkregen binnenlands vermogensbestanddeel, hetgeen sedert 9 september 2002 is getransformeerd in een buitenlands vermogensbestanddeel. Er volgt vervolgens een onderbouwing waarbij verwezen wordt naar de postzegel- en horloge erfenis die verdachte zou hebben gekregen. Dat de Belastingdienst bij de beoordeling van het beroep kennelijk van de juistheid van de gegevens in de brief van 1 november 2006 is uitgegaan, maakt nog niet dat deze gegevens feitelijk ook juist zijn. Het hof is van oordeel dat de ‘afrekening’ met de Belastingdienst dan ook niet in de weg staat aan een veroordeling wegens witwassen.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
primair:
hij op
een of meer
tijdstip
(
pen
)
in
of omstreeks
de periode van 9 september
2002 tot en met 19 maart 2006
te Utrecht en/of te Zurich, in elk geval
in
Nederland en
/of
Zwitserland,
(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft
/hebben
verdachte
en/of zijn mededader(s) (telkens)
- van onderstaand
(
e
)
voorwerp
(
en
) (telkens)
de werkelijke aard en
/of
herkomst
en/of vindplaats en/of vervreemding en/of verplaatsing
verborgen en
/of
verhuld,
dan wel verhuld en/of verborgen wie de rechthebbende(n) op dat/die
voorwerp(en) is/zijn en/of dat /die voorwerp(en) voorhanden had(den) en/of
- onderstaand(e) voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of
overgedragen en/of omgezet of van genoemd(e) voorwerp(en) gebruikt gemaakt, te
weten:
- een of meer geldbedrag
(
en
)
, te weten een bedrag van
(
ongeveer
)
euro
14.861,80 in contanten
en/of euro 400,- aan casinomunten
en
/of
-
een (grote) hoeveelheid sieraden met een totale (dag)waarde van (ongeveer)
euro 23.345,- (en/of een executiewaarde van ongeveer euro 6.835,-) en/of
-
een voertuig, te weten een Mercedes, kenteken [kenteken] en/of
- een voertuig, te weten een Volkswagen, type Golf, kenteken [kenteken] en/of
- een voertuig, te weten een Opel, type Combo, kenteken [kenteken] en/of
- meerdere (contante) stortingen op een bankrekening bij de Credit Suisse Bank
te Zurich (ten bedrage van in totaal
(
ongeveer
)
euro 217.929,-
en/of euro
242.304,-
),
terwijl verdachte
en/of zijn mededader(s) (telkens)
wist
(en)
dat
dat/die
voorwerp
(
en
)
- onmiddellijk of middellijk - afkomstig
was/
waren uit enig
misdrijf.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
het primair bewezen verklaarde levert op:
Van het plegen van witwassen een gewoonte maken.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft ten aanzien van de straftoemeting in het bijzonder het volgende overwogen.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het witwassen van grote geldbedragen.  Dit levert een aantasting op van de integriteit van het financiële en economische verkeer.
Blijkens het Uittreksel Justitiële Documentatie van verdachte is hij eerder wegens strafbare feiten veroordeeld.
In het voordeel van verdachte heeft het hof rekening gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn in die zin dat het hof op grond daarvan in plaats van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf  zal volstaan met het opleggen van een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. Daarbij heeft het hof ook rekening gehouden  met de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en de  ter zitting van het hof gebleken persoonlijke omstandigheden van verdachte, in het bijzonder diens fysieke beperkingen.
Alles overwegende is het hof van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf zoals opgelegd door de rechtbank en gevorderd door de advocaat-generaal passend en geboden is.
Beslag
Standpunt raadsman
De raadsman heeft betoogd dat het grootste gedeelte van het vermogen dateert van vóór de Opiumwetfeiten. Indien dit gedeelte, dat vermengd zou moeten zijn geraakt met uit de Opiumwetfeiten afkomstige gelden, ook wordt verbeurdverklaard zou verdachte onevenredig benadeeld worden. De verdediging heeft verzocht om in dit geval met toepassing van artikel 33c, tweede lid Sr. een vergoeding vast te stellen op een bedrag gelijk aan het saldo van de bankrekening op 30 september 2003.
Oordeel hof
Het hof zal verbeurdverklaren het totale bedrag dat door verdachte op de Zwitserse bankrekening is gestort, in totaal € 217.929,59 , alsmede het bedrag dat bij de aanhouding van verdachte is aangetroffen in de auto, te weten € 14.861,80. Het ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan met betrekking tot deze in beslag genomen en niet teruggegeven voorwerpen. Zij behoren de verdachte toe.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 24, 33, 33a, 63 en 420ter van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder het primair en subsidiair ten laste gelegde voor zover dit ziet op de sieraden.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Verklaart verbeurd
de  in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
een geldbedrag van € 14.861,80 en een geldbedrag van € 217.929,59.
Aldus gewezen door
mr Y.A.J.M. van Kuijck, voorzitter,
mr J.P. Bordes en mr A.J. Smit, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr K.J.F. Roelofs-van Dinther, griffier,
en op 14 oktober 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.