ECLI:NL:GHDHA:2015:3736
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer			: 200.168.010/01
Zaak/Rolnummer rechtbank	: C/09/480808/ KG ZA 15-27
arrest van 27 oktober 2015
inzake
PIETERCIL BARENDS B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
hierna te noemen: PB,
advocaat: mr. J.W.B. van Till te Amsterdam,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht TEISSEIRE BENELUX N.V.,
gevestigd te Ternat, België,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Teisseire,
advocaat: mr. R.J. van Agteren te Amsterdam.
Het  geding
Bij exploot van 1 april 2015 is PB in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 4 maart 2015. PB heeft in de appeldagvaarding 13 grieven tegen het vonnis aangevoerd. Teisseire heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 21 september 2015 hun standpunten doen bepleiten, PB door mr. [NAAM]. I.S. Spigt en Van Agteren. Tenslotte is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.   De door de voorzieningenrechter in overwegingen 1.1, 1.2 en 1.5 tot en met 1.12 van het vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden. Deze feiten, alsmede hetgeen voorts enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend of niet (gemotiveerd) betwist in aanmerking nemende, gaat het hof voorshands uit van de volgende feiten.
1.1.
PB is onderdeel van een groep van ondernemingen die zich richt op marketing en exclusieve distributie van met name merk- en huismerkproducten in de (niet-)voedingssector. De activiteiten van PB zijn vooral gericht op de marketing en verkoop van producten van haar leveranciers aan Nederlandse supermarkten en warenhuizen.
1.2.
Teisseire is onderdeel van de Franse Teisseire groep, die op haar beurt sedert 2010 onderdeel is van de Engelse Britvic groep – hierna: Britvic. Britvic is een producent en leverancier van softdrinks. Teisseire is leverancier van siropen onder de naam ‘Teisseire’.
1.3
Tussen Teisseire France (de moedervennootschap van Teisseire) en Pietercil Resta Foodbrokers N.V. (de moedervennootschap van PB) – hierna ook: PRF – bestaat een decennialange handelsrelatie betreffende de levering van, kort gezegd, diensten voor marketingondersteuning voor België en Luxemburg door PRF.
1.4.
Vanaf enig moment gelegen tussen 2002 en 2008 zijn PB en Teisseire op de Nederlandse markt gaan samenwerken betreffende de verkoop van bepaalde Teisseire-producten door PB in Nederland, waarbij PB van Teisseire een vergoeding (provisie) ontving ten bedrage van een percentage van het factuurbedag. Deze samenwerking is niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. Daarbij gaat het om de producten ‘Teisseire Mix’,‘Teisseire Zero% (sinds 2008), ‘Robinson’s Fruit Shoot siroop’ (sinds 2014), ‘Teisseire Pump’(sinds 2014), en ‘Mix & Go’ (sinds 2014) – hierna ook: de Teisseire-merkproducten. De belangrijkste klanten in Nederland zijn de supermarkten Jumbo en Albert Heijn en de tot de Super Unie behorende supermarkten. Voorts treedt PB dienstverlenend op bij levering door Teisseire van siroop van het huismerk van Albert Heijn aan Albert Heijn – hierna: de huismerkovereenkomst.
1.5.
Op 30 september 2014 heeft een bespreking tussen Britvic en PB plaatsgevonden. In de notulen van die bespreking (productie 5 Teisseire) is  het volgende opgenomen:
“(…)

SO
( […] , optredend namens Britvic, hof)
continued with the point that It made sense for us to consolidate our porfolio and drive the this plan ourselves and as such we are looking to take ownership of the Dutch Teisseire business

MDB
( […] , CEO van Pietercil, hof)
responded by saying he does not have a problem with repatriating our brands and he understood the logic

MDB followed on by saying that we have a contract and as long as we recognise the principle that we wilt have to pay an indemnity for exiting the contract he would not foresee any problems

MDB asked when we are looking to take ownership of the Teisseire business

GH
( […] , optredend namens Britvic, hof)
informed him of January 1st 2015
(…)”.
1.6.
Bij brief van 17 november 2014 (productie 3 PB) heeft Teisseire  het volgende aan PB meegedeeld:
“(…)
As you are aware of the Netherlands is growth market for Teisseire Benelux. With this strategic
perspective in mind, in the last 16 months, we have jointly reviewed Pietercil Barends performance of its distribution activities in the Dutch market in numerous discussions, in person and/or via phone,
including during our last meeting in September 2014. The outcome of this review is that we have
decided that given the substandard performance of Pietercil Barends it is unacceptable for Teisseire
Benelux to continue the current cooperation in the same manner.
(…)
Taking into regard the nature and gravity of the shortcomings, it cannot reasonably be expected from
Teisseire Benelux to continue to cooperate with Pietercil Barends. Given our continuous discussion
you will also have been aware of the risk that these specific grounds were reason for Teisseire Benelux to contemplate the termination of the current trading retationship.
Therefore, taking into account what 1 described above, on behalf of Teisseire Benelux, I hereby inform
you that Teisseire Benelux per 1 January 2015 will no longer sell “Teisseire Syrup” and “Teisseire
Mix and Go” to Pietercil Barends for distribution in the Benelux. This letter provides you effectively
with 6 weeks notice of our intended termination per 1 January 2015. As highlighted above Pietercil
Barends was however already aware of our position and the impending termination on 30 September 2014.
(...)”.
1.7.
Op 28 november 2014  heeft PB schriftelijk aan Teisseire en Britvic (productie 7 Teisseire) meegedeeld dat de in de brief van 17 november 2014 gehanteerde opzegtermijn te kort is, dat Teisseire naar Nederlands recht een opzegtermijn van ten minste 24 maanden in acht moet nemen en dat Teisseire, bij gebreke daarvan, aan PB een schadevergoeding verschuldigd is. Voorts heeft PB meegedeeld dat, indien Teisseire het daarmee niet eens is, gerechtelijke stappen
zullen worden ondernomen.
1.8.
Partijen hebben vervolgens met elkaar gecorrespondeerd om hun geschil in der minne
te regelen, waarbij zij over en weer (finale) schikkingsvoorstellen hebben gedaan. In een e-mail bericht van 18 december 2014 (productie 8 Teisseire) heeft PB Teisseire laten weten in het kader van een schikking bereid zijn in te stemmen met een “settlement based on a lump sum indemnity of 350.000 EUR”. Daar partijen er niet in zijn geslaagd een regeling te treffen, heeft PB in een e-mailbericht van 23 december 2014 aan Britvic meegedeeld dat een gerechtelijke procedure aanhangig zal worden gemaakt, waarin PB nakoming van de overeenkomst tussen PB en Teisseire zal vorderen.
1.9.
De huismerkovereenkomst is niet beëindigd.
2. Met voormelde feitenvaststelling heeft het hof rekening gehouden met de in de grieven 2 en 3 geformuleerde bezwaren tegen de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Deze grieven kunnen op zichzelf niet tot vernietiging leiden.
3. PB vordert  Teisseire te veroordelen tot voortzetting van de exclusieve distributierelatie totdat deze rechtsgeldig zal zijn beëindigd met een opzegtermijn van 24 maanden en Teisseire te verbieden de Teisseire merkproducten anders dan door PB binnen Nederland te verkopen, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Teisseire in de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft het gevorderde afgewezen. Hij heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat Teisseire de overeenkomst tussen partijen naar voorlopig oordeel rechtsgeldig heeft opgezegd.
4. Partijen zijn het erover eens dat op de overeenkomst tussen partijen Nederlands recht van toepassing is, zodat het hof – evenals de rechtbank – daarvan uitgaat. Bij de behandeling van grief 4, gericht tegen een van de grondslagen die de voorzieningenrechter aan zijn oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, ten grondslag heeft gelegd, heeft BD dan ook geen belang.
5. Het hof stelt voorop dat partijen het er, in ieder geval in hoger beroep, over eens zijn dat de onderhavige duurovereenkomst in beginsel opzegbaar is zonder dat daarvoor een voldoende zwaarwegende grond aanwezig hoeft te zijn. Bij grief 5, gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat PB zich op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging nietig is omdat Teisseire daarvoor geen zwaarwegende reden had, en grief 7, gericht tegen het oordeel dat PB onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die meebrengen dat voor deze opzegging een zwaarwegende grond noodzakelijk was, heeft PB dan ook geen belang.
6. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding (vergelijk HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 en 14 juni 2013, ECLI:NL:HR: 2012:BZ4163). De overeenkomst is opgezegd met inachtneming van een termijn van zes weken (volgens PB) of drie maanden (volgens Teisseire). Teisseire is bereid aan PB een (schade)vergoeding te betalen. PB wenste in het kader van een schikking een schadevergoeding ten bedrage van € 350.000,-- , welk bedrag door Teisseire te hoog werd gevonden.
7. Teisseire heeft bij memorie van antwoord en pleidooi in hoger beroep betwist dat PB (nog) spoedeisend belang heeft bij het gevorderde om (onder meer) de volgende redenen, die, naar het oordeel van Teisseire, ieder op zich die conclusie kunnen dragen:
PB wenst geen (daadwerkelijke) voortzetting van de overeenkomst tussen partijen, maar een, naar het oordeel van Teisseire bij gebreke aan een onderbouwing, onredelijke schadevergoeding, terwijl Teisseire bereid is een redelijke en onderbouwde schadevergoeding te betalen en heeft aangeboden voor het door PB gewenste bedrag een bankgarantie af te geven; PB tracht middels dit kort geding waarin zij nakoming vordert een ander doel te bereiken dan nakoming, namelijk het dwingen van Teisseire tot het aangaan van een regeling waarbij de door haar gewenste schadevergoeding wordt betaald;
Indien de gehanteerde opzegtermijn te kort zou zijn, gold in ieder geval niet de door PB genoemde opzegtermijn van 24 maanden en is inmiddels een zodanige periode verstreken dat, uitgaande van het moment van opzegging, rekening houdend met de mogelijkheid van conversie, de in acht te nemen opzegtermijn is verstreken.
8. PB heeft gesteld dat zij spoedeisend belang heeft dat aan de situatie van leveringsweigering vanaf januari 2015 en de directe en indirecte negatieve commerciële en financiële gevolgen daarvan ten spoedigste een einde wordt gemaakt en dat zij slechts bereid was in te stemmen met beëindiging per 1 januari 2015 onder de voorwaarde dat zij een passende schadevergoeding zou ontvangen.
9. Teisseire heeft betwist dat PB met dit kort geding daadwerkelijk voortzetting van de overeenkomst wil bewerkstelligen en gesteld dat er alleen maar een verschil van inzicht is over de hoogte van de vergoeding. Zij stelt dat PB het kort geding gebruikt om bij toewijzing een (te) gunstige schaderegeling af te dwingen. Bij het verkrijgen van die vergoeding heeft BP geen spoedeisend belang, nu Teisseire al een bedrag van € 50.000,-- heeft betaald, bereid is een redelijke vergoeding te betalen en aangeboden heeft een bankgarantie te stellen tot het door PB gevorderde bedrag, aldus Tesseire. Tesseire beroept zich op de notulen van de bijeenkomst van 30 september 2014 en de e-mailwisseling in december 2014 over de schikkingsonderhandelingen over de te betalen (schade)vergoeding (productie 5 respectievelijk 8 van Teisseire).
10. Het hof is van oordeel dat uit de notulen en de e-mailwisseling valt af te leiden dat PB als reactie op de (aangekondigde) opzegging een (haars inziens passende) schadevergoeding wenste en liet weten dat zij bij gebreke daarvan voortzetting van de overeenkomst zou vorderen. Blijkens die (door Teisseire opgestelde, maar niet betwiste) notulen zou […] van PB immers gezegd hebben dat “as long as we recognise the principle that we (dat is Teisseire, hof) will have to pay an indemnity for exiting the contract he (dat is […] , hof) would not foresee any problems”, terwijl  PB in haar mail van 19 december 2014 over haar voorstel om de zaak te schikken voor een bedrag van € 350.000,-- stelt: “if you would not be able to accept this proposal prior tot he deadline (…), we will instruct our lawyers to initiate appropriate summary proceedings  (…) and request an order for continuation of our distributorship (…) and alternatively claim payment for damages. In de punten 6, 40 en 42 van de appeldagvaarding wordt dit onderstreept.
Nu PB niet gemotiveerd gesteld heeft naast een financiële compensatie voor de opzegging
nog andere belangen bij voortzetting te hebben die door een langere opzegtermijn wel, maar door een passende (schade)vergoeding niet of minder gediend zouden worden, is het hof van oordeel dat in dit geval een langere opzegtermijn of een (schade)vergoeding op hetzelfde neerkomen, namelijk uitsluitend een financiële compensatie voor de opzegging.
Nu bovendien tussen partijen niet in geschil is
dat Teisseire bereid is een (schade)vergoeding te betalen,
dat Teisseire heeft aangeboden een bankgarantie te stellen voor het door PB in het kader van een schikking gewenste bedrag van € 350.000,--,
dat zij Teisseire in februari 2015 (voor de zitting in eerste aanleg) een bedrag heeft betaald van € 50.000,-- en
dat PB (die zelf een omzet heeft van ongeveer 60 miljoen per jaar en onderdeel uitmaakt van de Pietercil-groep met een omzet van ongeveer 230 miljoen) en Teisseire (onderdeel van de Britvic-groep met een omzet van 1,3 miljard) beide kapitaalkrachtige ondernemingen zijn voor wie het financiële belang van deze kwestie (in 2014 bedroeg de door PB ontvangen commissie betreffende de Teisseire-merkproducten € 243.320,--) van ondergeschikt belang is,
is het hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat van PB niet gevergd kan worden dat zij in een bodemprocedure een beslissing over een te vorderen (schade)vergoeding afwacht. Het hof is dan ook van oordeel dat spoedeisend belang bij het gevorderde ontbreekt – en ook al ontbrak ten tijde van het kort geding in eerste aanleg –, en de vordering reeds om die reden moet worden afgewezen.
11. Overigens dient de vordering naar het oordeel van het hof ook te worden afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang om de in rechtsoverweging 7, onder 2, vermelde reden. Dat wordt als volgt toegelicht.
12. Wanneer de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient mede te worden beoordeeld of de oorspronkelijk eiser ten tijde van het uitspreken van het arrest van het hof daarbij (nog) belang heeft en voorts of dat belang nog voldoende spoedeisend is. Deze afweging dient te geschieden aan de hand van de stand van zaken op het moment van het oordeel in hoger beroep.
13. Het hof is van oordeel dat inmiddels, op de datum van dit arrest 27 oktober 2015, ervan uitgaande dat, zoals PB stelt, de overeenkomst bij brief van 17 november 2014 is opgezegd, sedertdien een periode is verstreken die, gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, als een redelijke opzegtermijn zou zijn aan te merken. Hiertoe is het volgende redengevend.
14. Partijen verschillen allereerst van mening over de duur van de overeenkomst. PB stelt dat de overeenkomst is aangevangen medio 2002. Teisseire stelt dat de overeenkomst pas in 2008 een aanvang heeft genomen, na een test-fase van 2005 tot 2008.
Ter onderbouwing van haar stelling dat de overeenkomst in 2002 is aangevangen heeft PB slechts een, naar zij stelt uit haar administratie afkomstig, overzicht van omzetgegevens (productie 2 PB) overgelegd, waarop achter de jaren 2002 – 2013 onder het kopje “Teisseire” cijfers en percentages zijn vermeld. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Teisseire, had het op de weg van PB gelegen de gestelde omzet in de periode van 2002 tot 2005 nader te onderbouwen of aan te geven waarom onderbouwing niet mogelijk is. Nu zij dat heeft nagelaten acht het hof voorshands niet aannemelijk geworden dat de overeenkomst tussen partijen in 2002 is aangevangen.
15. In aanmerking nemende
dat PB voorstellen voor marktonderzoeken van […] d.d. 30 april 2004, van OP&P Product Research d.d. 24 juni 2004 en van Research International d.d. 11 juni 2004 heeft overgelegd (producties 8, 9 en 10 PB), in welke laatste twee voorstellen is vermeld: “Teisseire wants to analyze its launch potential on the Duch Market (…)” (pagina 1 respectievelijk 3);
dat PB een rapport van OP&P Product Research BV heeft overgelegd van juli 2004 (productie 6 PB), waarin eveneens is vermeld dat een vergelijkend blind smaak onderzoek is gedaan tussen diverse siropen van Teisseire en siropen van “Dutch brands” “in order to provide insight in the launch potential on the Dutch market (…)” (pagina 1);
dat als niet betwist en op grond van door Teisseire bij memorie van antwoord overgelegde (aan Teisseire gerichte) facturen van OP&P Product Research en Research International in de periode van juli tot oktober 2014 voor onderzoeken, aannemelijk is dat voormelde onderzoeken zijn opgedragen en betaald door Teisseire;
dat in de notulen van een bestuursvergadering van Teisseire van 5 maart 2004 (productie 5, pagina 4, PB) is vermeld:
Pays-Bas
[…] indique qu’en concertation avec le management de la maison mère, une proposition de <business plan> pour la commercialisation aux Pays-Bas des produits à la marque Teisseire et éventuellement sous une autre marque, est en préparation. Ce plan sera analysé lors du prochain Conseil d’administration. (volgens de niet betwiste vertaling door Teisseire in punt 40 van haar pleitnota in eerste aanleg “ […] stelt dat na overleg met het management van de moedermaatschappij, een voorstel voor een bussiness plan voor de marketing in Nederland van producten onder het merk Teisseire of eventueel een ander merk, in voorbereiding is. Dat plan zal tijdens de volgende bestuursvergadering worden besproken.”);
dat Teisseire onbetwist gesteld heeft dat in de notulen van de vergadering van december 2004 nog steeds wordt verwezen naar een plan, maar ook dat de plannen zijn verschoven naar 2005 wegens veranderingen in de structuur van Teisseire (punt 41 pleitnota eerste aanleg);
dat uit een interne mailwisseling binnen de Pietercil-groep van mei 2004 (productie 7 PB) valt af te leiden dat men toen bezig was met de werving van een marketeer voor het “marketing-project Teisseire”;
dat in de notulen van een bestuursvergadering van Teisseire van 29 maart 2006 (productie 12, pagina 3.4, PB) is vermeld:
Aux Pays-Bas
A la suite du test réalisé en 2005. La société Plus (…) a référencé nos produits, en plus de 15 magasins Jumbo et 39 supermarchés indépendantes (…);
- dat er, behalve het in rechtsoverweging 14 genoemde interne overzicht, geen stukken zijn overgelegd die dateren uit de periode voor mei 2004;
acht het hof voorshands aannemelijk dat de overeenkomst tussen partijen een aanvang heeft genomen in 2005 en dus ongeveer 10 jaar heeft geduurd.
16. Zoals door Teisseire is aangevoerd, acht het hof voor het bepalen van een redelijke opzegtermijn, behalve voormelde duur van de overeenkomst, van belang dat de overeenkomst tot 2008, toen Teisseire Zero% werd gelanceerd (PB stelt in haar pleitnotities in eerste aanleg dat dat pas het geval was in 2012, maar heeft de daarop volgende gemotiveerde stellingen van Teisseire in eerste aanleg en in hoger beroep dat die lancering in 2008 plaatsvond niet betwist, zodat het hof daarvan uitgaat), slechts betrekking had op één product, Teisseire Mix,
waarvan de omzet tot 2008 zeer beperkt was; volgens Teisseirre was er slechts sprake van incidentele verkopen, marktverkenningen en/of testen, terwijl PB stelt (pagina 4 pleitnotities EA) dat er pas vanaf 2008 sprake van (nog bescheiden) omzetten van enige substantiële omvang en
waarvan, naar Teisseire onbetwist heeft gesteld, de verkopen in de jaren voor 2014 daalden en in 2014 beperkt bleven tot 6.000 liter met een omzet van € 14.000 en een vergoeding/ provisie voor PB van € 1.540,--.
Gelet daarop is het hof voorshands van oordeel dat de periode tot 2008 bij de bepaling van een redelijke opzegtermijn slechts een beperkt gewicht in de schaal legt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat PB de door haar gestelde (extra) schade als gevolg van extra investeringen en overtollig personeel, ondanks verzoeken van Teisseire, niet heeft geconcretiseerd, zodat deze stellingen bij dit voorlopige oordeel over de duur van een redelijke opzegtermijn geen reden zijn voor een (substantiële) verlenging van die opzegtermijn.
Op grond van het bovenstaande acht het hof, ook als de verwijten van Teisseire aan het adres van PB over de uitvoering van de overeenkomst onterecht zouden zijn, een opzegtermijn van ruim 11 maanden, welke inmiddels zijn verstreken sedert 17 november 2014, (in ieder geval) redelijk.
Het hof is voorshands van oordeel dat in dit geval conversie van de ongeldige of onregelmatige opzegging jegens PB niet onredelijk zou zijn als bedoeld in artikel 3:42 BW, ook gelet op het hiervoor in rechtsoverweging 10 overwogene, zodat PB ook in verband met hetgeen is overwogen over de duur van een redelijke opzegtermijn thans geen spoedeisend belang meer heeft bij de gevorderde voorziening.
17. Het bovenstaande leidt ertoe dat het gevorderde reeds wegens het ontbreken van spoedeisend belang moet worden afgewezen, met veroordeling van PB in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Veeggrief 1 faalt derhalve. Dit geldt, met name gelet op hetgeen in rechtsoverweging 10 is overwogen, ook voor grief 13, gericht tegen de veroordeling van PB in de kosten van het geding in eerste aanleg. De grieven 6 en 8 tot en met 12, die niet tot vernietiging kunnen leiden, behoeven geen (verdere) behandeling bij gebrek aan belang.
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 4 maart 2015;
veroordeelt PB in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Teisseire begroot op € 711,--  aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris voor de advocaat, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit arrest en, bij gebreke daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en H.C. Grootveld; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.