ECLI:NL:CBB:2016:6
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/710
15354
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 januari 2016 op het hoger beroep van:
[naam 1] , te [plaats 1] , appellant,
(gemachtigde: mr. A. Holtland, te IJsselmuiden)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 3 oktober 2014, kenmerk ROT 13/3028, in het geding tussen
appellant
en
de minister van Economische Zaken
(de minister),
(gemachtigden: mr. R.A. Huiskens en mr. J.I.M. van der Vange).
Procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 3 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8049).
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 juni 2015. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , toezichthouders bij het Agentschap Telecom. Het College heeft het onderzoek heropend, de zaak naar de meervoudige kamer verwezen en voorts iedere beslissing aangehouden.
Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2015. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door mr. [NAAM]. R.A. Diekema, werkzaam bij verweerder.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
De minister heeft aan appellant een bestuurlijke boete van € 12.475,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 10, negende lid, van de Telecommunicatiewet (Tw).
1.3
De minister heeft het besluit gebaseerd op onderzoek van toezichthouders van Agentschap Telecom, waaruit hem is gebleken dat op 4 juli 2012 met een mobiele antenne-installatie op het grasperceel [adres 1] een radio-uitzending in de FM-omroepband is uitgezonden, dat aan deze antenne-installatie een Low Nois Blockconverter (LNB, ontvangstkop) gemonteerd was, dat de LNB met een coaxiale kabel verbonden was met een container waarin vermoedelijk de FM-omroepzender was geplaatst die via de LNB werd aangestuurd. Uit het onderzoek is de minister voorts gebleken dat de naar de LNB uitgezonden radiocommunicatiesignalen op een frequentie van 11.14 GHz werden uitgestraald vanaf een aanstuurzender die was gemonteerd aan een schuur achter de woning op het perceel [adres 2] in [plaats 1] en dat de eigenaar van dit perceel, [naam 5] , op 4 juli 2012 heeft verklaard dat de aanstuurzender was verbonden met het internet in zijn woning en dat de radio-uitzending vanaf een ander perceel plaatsvond. Verder is de minister uit het onderzoek gebleken dat een groep jongeren onder de naam ‘ [naam 6] ’ de uitzending verzorgden vanuit een schuur bij de boerderij van appellant aan de [adres 3] in [plaats 1] , waarin een studio met aangesloten apparatuur is aangetroffen, en dat appellant niet beschikt over een frequentievergunning.
Uitspraak van de rechtbank
2.		De rechtbank heeft het beroep van appellant ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de gebruikte constructie waarbij ten behoeve van een radio-uitzending een computer in de schuur op het perceel van appellant via het internet een zender op een ander perceel aanstuurt aangemerkt als een radiozendapparaat als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder kk, van de Tw, appellant als functioneel dader aangemerkt en de opgelegde boete en last onder dwangsom in stand gelaten.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Appellant voert aan dat er op zijn perceel geen overtreding is begaan, omdat er vanaf zijn perceel niet is uitgezonden, dat er op zijn erf geen radiozendapparaat of stuurapparatuur aanwezig was en er geen sprake was van het aansluiten op een antenne, het verzorgen van een elektrische voeding of het voor gebruik gereed maken van een radiozendapparaat. Appellant stelt dat een computer niet kan worden aangemerkt als een radiozendapparaat, omdat een computer slechts kan communiceren met een server, die elders op de wereld kan zijn. De computer op het perceel van appellant was niet verbonden met wat voor zender dan ook en heeft de aanstuurzender op de [adres 2] niet aangestuurd. Daarvoor is actie vereist op het perceel [adres 2] . Iemand op het perceel aan de [adres 2] moet de internetaansluiting hebben opengesteld voor het ontvangen van signalen vanaf een server en dan pas is sprake van een aanstuurzender in een radiozendapparaat. De radiozendapparatuur was dus aanwezig op het perceel [adres 2] .
3.2
De minister stelt dat de studio op het perceel van appellant onderdeel uitmaakte van de gescheiden antenne-opstelling, omdat er zonder muziek en presentatie geen content is om uit te zenden. De illegale radio-uitzending had niet plaats kunnen vinden zonder deze aanstuurconstructie op het erf van appellant. De studio op het perceel van appellant is door middel van de internetverbinding de eerste schakel van een aanstuurconstructie.
3.3.1
Het aan appellant gemaakte verwijt is het aangelegd aanwezig hebben van een radiozendapparaat, dat op grond van artikel 10.9 van de Tw slechts is toegestaan indien voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten een vergunning voor het gebruik van frequentieruimte is verleend. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder kk, van de Tw definieert een radiozendapparaat als een uitrusting die naar haar aard bestemd is voor het zenden of het zenden en ontvangen van radiocommunicatiesignalen. In artikel 10.8 van de Tw worden voor de toepassing van artikel 10.9 van de Tw met radiozendapparaten gelijk gesteld elke samenvoeging van onderdelen geschikt om een radiozendapparaat te vormen.
3.3.2
Naar het oordeel van het College is het aan appellant gemaakte verwijt terecht. Op basis van de constatering van de toezichthouders dat het in de schuur van appellant opgenomen programma met een kleine vertraging, dus vrijwel gelijktijdig, in de ether te horen was, kan ervan uitgegaan worden dat het programma verzonden is vanaf de locatie waar het is opgenomen. Het programma is vanuit de schuur van appellant via internet verzonden naar een computer/aanstuurzender op een ander perceel, die radiosignalen verzond naar een ontvangstkop op een grasperceel in de buurt. De ontvangstkop was met kabels verbonden met een FM-omroepzender en antennemast op dat grasperceel, vanwaar de radiosignalen zijn uitgestraald. Deze feitelijke situatie laat geen andere conclusie over dan dat de gehele keten van uitzendstudio tot antennemast is aan te merken als radiozendapparaat als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder kk, van de Tw of daarmee gelijk te stellen is op grond van artikel 10.8 van de Tw.
3.3.3
Eerst ter zitting van 9 november 2015 is door appellant betoogd dat dat de aansturing van de stuurzender kan hebben plaats gevonden via een mobiele verbinding. De minister heeft hiertegen ingebracht dat het technisch gezien niet waarschijnlijk is dat het streamen van het programma is gebeurd via een mobiele verbinding, gelet op de grootte van het programma. Het College stelt vast dat de jongens die het programma aan het maken waren in de schuur tegenover de toezichthouders hebben verklaard dat de internetverbinding tussen de schuur en de woning van appellant nodig was, omdat anders geen filmpjes konden worden vertoond vanaf internet. Dit is naar het oordeel van het College een sterke aanwijzing dat het streamen van het programma ook via die vaste verbinding plaats vond. Nu eerst op de zitting, zonder enige onderbouwing, deze mogelijkheid is geopperd, acht het College het niet aannemelijk dat daadwerkelijk van een mobiele verbinding gebruik is gemaakt. Dit betoog van appellant slaagt niet.
4.1
Appellant voert aan dat hij niet als functioneel dader aan te merken is, omdat hij alles heeft gedaan om uitzending vanaf zijn erf te voorkomen. Hij stelt voldoende toezicht te hebben uitgeoefend op de bezigheden van de jongeren die bij hem op het erf kwamen. Hij heeft de ruimte en de jongeren regelmatig bezocht en geen uiterlijke kenmerken gezien die wezen op uitzending vanaf zijn erf. Appellant stelt niets te maken te hebben met een zendinstallatie op het grasperceel. Hij was niet aanwezig op de dag dat de overtreding is geconstateerd.
4.2
De minister heeft appellant aangemerkt als functionele dader, omdat hij als zakelijk gerechtigde van het perceel verantwoordelijk is voor het gebruik van de daarop aanwezige schuur met studio en aanstuurconstructie waarmee de illegale uitzending mogelijk werd gemaakt en hij wist van de illegale uitzending vanaf zijn erf. De minister wijst erop dat de antennemast van zeker 50 meter hoog ten tijde van de overtreding op 1,3 km afstand van het erf van appellant stond, met alleen grasland ertussen. Uit zijn eigen verklaringen blijkt dat appellant bekend was met het bestaan van de groep [naam 6] en wat er in de schuur gebeurde en het bij hem in de schuur georganiseerde feest. Zo heeft appellant tegenover de rechtbank verklaard dat er zo’n 150 personen in zijn schuur aanwezig waren. Volgens de minister zijn de [naam 6] een begrip in [plaats 2] en was appellant met dit fenomeen bekend. De minister wijst op de onder de ten tijde van de overtreding geldende gedragslijn (bij een eerste overtreding volstaan met waarschuwen) gebruikelijke tactiek om steeds de locatie van de onderdelen van de gescheiden antenne-opstelling te verplaatsen en dat deze tactiek ook is toegepast bij de hier aan de orde zijnde uitzending, die onderdeel was van een vijfdaagse marathonuitzending met een groot feest. Het gaat om een professioneel georganiseerde overtreding en er is een speciale constructie bedacht om de antenne, zender en studioaansturing te verspreiden over verschillende percelen, om de pakkans te verkleinen. Verder wijst de minister erop dat appellant in 2011 al eens is gewaarschuwd voor het bieden van gelegenheid aan een groep jongeren om vanaf zijn perceel uit te zenden. Door de jongeren alle vrijheid te geven bij het gebruik van zijn erf en schuur heeft appellant bewust het risico genomen dat er weer illegale uitzendingen zouden plaatsvinden. De minister stelt dat appellant actief toezicht had moeten houden op de activiteiten van de jongeren en dat van hem verwacht mocht worden dat hij de geconstateerde overtreding had voorkomen, maar dat niet heeft gedaan.
4.3.1
Het College overweegt dat als overtreder wordt aangemerkt degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Dit kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult, maar ook de functionele dader (zie het IJzerdraad-arrest van de Hoge Raad van 23 februari 1954). De functionele dader is degene in wie zijn machtssfeer de fysieke handelingen liggen waardoor de overtreding is begaan en die voorts die handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden. Van dit laatste is in beginsel reeds sprake als de functionele dader is tekortgeschoten in dat wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden om wederrechtelijke handelingen te voorkomen.
4.3.2
Dat appellant, zoals hij stelt, op de dag van de overtreding niet aanwezig was, neemt niet weg dat de feiten en omstandigheden bij elkaar genomen de conclusie rechtvaardigen dat appellant wist dat er vanaf zijn erf een radio-uitzending werd verzorgd. Zoals door de minister met juistheid is gesteld valt uit diverse door appellant afgelegde verklaringen af te leiden dat hij bekend is met de groep [naam 6] en zijn activiteiten. Er is op zijn perceel al eens eerder een overtreding geconstateerd, waarvoor appellant een waarschuwingsbrief heeft ontvangen. Appellant had dan ook serieus rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de jongeren vanuit zijn schuur een illegale uitzending zouden verzorgen en had daarop extra alert moeten zijn. Als zakelijk gerechtigde van het perceel lag het in de macht van appellant om de overtreding te voorkomen en mocht redelijkerwijs van hem verwacht worden dat hij, om te voorkomen dat er illegaal zou worden uitgezonden, meer maatregelen zou hebben getroffen dan het bezoeken en het visueel controleren van de ruimte die de jongeren gebruikten. Appellant is daarom tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding, zodat ervan uitgegaan wordt dat hij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Appellant is terecht als functionele dader aangemerkt. Deze grond slaagt niet.
5.1
Appellant voert verder aan dat de boete te hoog is en gematigd had moeten worden.
5.2.1
De minister heeft aan appellant een boete opgelegd van € 12.475,-, opgebouwd uit een, vanwege gebruik van gescheiden mobiele antenne-installatie en aanstuurzender verhoogde basisboete van € 5.000,-, verhoogd met een opslag van € 5.600,- wegens een geografisch bereik van ten minste 37 km en een opslag van € 1.875 wegens een demografisch bereik van ten minste 87.500 potentiële luisteraars.
5.2.2
Voor het bepalen van de hoogte van de boete voor overtredingen van artikel 10.9, eerste lid, van de Tw hanteert de minister een vaste gedragslijn, die is neergelegd in de memo ‘Beslisboom en motivering hoogte boete’ van 17 maart 2013 (Beslisboom). De minister beoogt met het opleggen van boetes voor illegaal FM-gebruik speciale en generale preventie. De boetes zijn zo vastgesteld dat er noemenswaardige preventie vanuit gaat. Substantieel lagere boetes hebben weinig effect, omdat een boete veelal door overtreders wordt ingecalculeerd door een spaarpot aan te leggen en geld in te zamelen om de boete te betalen, waardoor het bedrag per persoon laag is. In de Beslisboom wordt gewezen op de aantasting van de commerciële belangen van de legale omroepzenders door de inbreuk op hun frequentierechten en het mislopen van reclame-inkomsten, de belangen van de luisteraars bij een ongestoorde ontvangst van de legale omroepzenders en het algemeen belang dat wordt gediend met een ongestoorde communicatie van de hulpdiensten (C2000) en het luchtvaartverkeer. Ook het belang van de toezichthouder speelt een rol. Er worden hogere boetes opgelegd als het opsporen van overtredingen bemoeilijkt wordt door het gebruik van constructies als mobiele apparatuur, aanstuurzenders of een gescheiden opstelling, omdat hierdoor de pakkans wordt verkleind en de inzet van dergelijke middelen van een meer professionele aanpak getuigt. De boete wordt ook verhoogd als de toezichthouder wordt belemmerd bij de rechtmatige uitoefening van zijn taak. In de Beslisboom is met de draagkracht van de overtreder rekening gehouden doordat voor de hoogte van de basisboetebedragen is uitgegaan van financieel zwakke overtreders.
5.2.3
Op grond van de Beslisboom bedraagt de boete bij illegale uitzendingen in de FM-band ten hoogste € 45.000,-. Voor de klassieke etherpiraat op een vaste locatie, die geen middelen inzet om zich aan het toezicht te onttrekken, is de basisboete € 2.500,-. Bij gebruik van mobiele apparatuur, aanstuurzender of een gescheiden opstelling geldt, omdat daardoor de opsporing bemoeilijkt wordt, een verhoogde basisboete van € 5.000,-. Bij de basisboetes is rekening gehouden met een geografische bereik van maximaal 15 km en een demografisch bereik van maximaal 50.000 potentiële luisteraars. Als het geografische en/of het demografische bereik groter is wordt het basisbedrag verhoogd met een opslag. De boete kan verder worden verhoogd bij een daadwerkelijke storing en/of bij daadwerkelijke belemmering van de toezichthouder in de rechtmatige uitoefening van zijn taak.
5.2.4
De minister wijst op de effecten van het jarenlange toezicht dat is uitgeoefend op illegale uitzendingen, zoals steeds professionelere overtreders, hogere masten, groter zendvermogen, gebruik van een gescheiden opstelling, verplaatsen van de antenne-opstelling en agressie en geweld tegenover inspecteurs. De minister stelt dat het direct opleggen van de uit de Beslisboom voortvloeiende boetes, zonder eerst te waarschuwen, het gewenste effect heeft op een lastig te beïnvloeden groep potentiële overtreders en dat het aantal illegale uitzendingen sedertdien is afgenomen.
5.3.1
Gelet op de overwegingen onder randnummer 4.3.2 is er geen sprake van een situatie dat appellant geheel geen verwijt treft voor de overtreding, in welk geval op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen bestuurlijke boete opgelegd zou mogen worden.
5.3.2
Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb moet de boete zijn afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten, rekening houdend met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
5.3.3
Volgens de eigen vaste gedragslijn van de minister geldt voor de klassieke etherpiraat die uitzendt vanaf een vaste locatie een basisboete van € 2.500,-. Het College is van oordeel dat van deze basisboete in het algemeen en blijkbaar ook naar de eigen inzichten van de minister een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat naar een functionele dader in de ten opzichte van de etherpiraten beperkte rol als die van appellant. In het geval van appellant is geprobeerd het uitzenden te verhullen, waarmee geprobeerd is de pakkans te verkleinen, zodat zich een strafverzwarende omstandigheid voordoet wegens het onttrekken aan het toezicht. Het opleggen van een hogere boete van € 5.000,- is zodoende passend en geboden. De verdere verhogingen van de boete betreffen factoren die appellante als functioneel dader niet kunnen worden toegerekend en kunnen derhalve niet in stand blijven. Het College zal zelf de door appellant verschuldigde boete vaststellen op een bedrag van € 5.000,-.
6. Het hoger beroep slaagt voor zover het de hoogte van de boete betreft.
7. Het College veroordeelt de minister in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
8. Tevens dient het griffierecht in beroep (€ 160,-) en in hoger beroep (€ 246,-) aan appellant te worden vergoed.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de boete;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit voor zover het betreft de hoogte van de boete;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het besluit;
- herroept het primaire besluit voor zover daarin aan appellant een boete van € 12.475,- is opgelegd;
- bepaalt de boete op € 5.000,-;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.984,-;
- draagt de minister op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 406,- aan appellant te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.O. Kerkmeester, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2016.
w.g. R.C. Stam						w.g. M.B. van Zantvoort