ECLI:NL:RBROT:2015:9146
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 2637823 CV EXPL 13-64207
uitspraak: 31 juli 2015
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROTTERDAM
,
zetelend te Rotterdam,
eiser in conventie bij exploot van dagvaarding van 11 december 2013,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. V. Wiegman;
tegen
1. de vennootschap onder firma
V.O.F. LEIPZIG
,
gevestigd en kantoorhoudend te Rotterdam;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HORECA EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ JAMBALA B.V.
,
vennoot van V.O.F Leipzig,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Rhoon gemeente Albrandswaard;
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THEATER HORECA HOLDING B.V.
,
vennoot van V.O.F Leipzig,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te Rotterdam;
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
gemachtigden: mrs. J.M.J. Arts en R.T. de Weijer.
Partijen worden hierna aangeduid als “de gemeente” respectievelijk “Leipzig c.s.” (gedaagden in conventie/eisers in reconventie gezamenlijk). Gedaagde in conventie/eiseres in reconventie sub 1 wordt hierna afzonderlijk aangeduid als “VOF Leipzig”.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken waarvan de kantonrechter heeft kennisgenomen:
- dagvaarding, met producties;
- conclusie van antwoord in conventie tevens inhoudende eis in reconventie,
met producties;
- het vonnis van 12 maart 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen gehouden op 15 juli 2014 en van de
voortzetting daarvan op 23 september 2014, met de ter zitting overgelegde producties,
zoals vermeld in de processen-verbaal;
- conclusie van repliek in conventie, met een productie;
- conclusie van dupliek in conventie, met producties;
- conclusie van repliek in reconventie;
- conclusie van dupliek in reconventie.
1.2
De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter nader bepaald op heden.
2
De vaststaande feiten
Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
2.1
Tussen de gemeente en VOF Leipzig is een huurovereenkomst gesloten (hierna: de huurovereenkomst) waarbij de gemeente met ingang van 1 mei 2001 aan VOF Leipzig verhuurt de bedrijfsruimte aan de Antoine Platekade 9 te Rotterdam (hierna: het gehuurde).
2.2
De huurovereenkomst is gesloten voor de duur van vijf jaar. Hierna is de huurovereenkomst tweemaal met vijf jaar verlengd, derhalve thans tot 1 mei 2016.
2.3
Volgens de huurovereenkomst behoren tot het gehuurde een kleine horecaruimte van 72 m2 (voor een cafetaria) en een grote horecaruimte van 569 m2 (voor een café-restaurant). VOF Leipzig huurt volgens een allonge bij de huurovereenkomst sinds april 2002, na afsplitsing van de kleine horecaruimte, uitsluitend nog de grote horecaruimte en exploiteert daarin een café-restaurant.
2.4
Het gehuurde bevindt zich in een gebouw waarin onder meer ook het Nieuwe Luxor Theater is gevestigd.
3
Het geschil in conventie
3.1
De gemeente
heeft bij dagvaarding - zakelijk en verkort weergegeven - gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Leipzig c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de achterstallige huurpenningen voor het gehuurde over de periode 2 december 2010 tot en met 4 november 2013 te vermeerderen met btw en de op grond van de huurovereenkomst verschuldigde overeengekomen rente van 1% over de van dat bedrag deel uitmakende betalingstermijnen, ingaande op de eerste dag van elke betrokken betalingsperiode over de dan telkens vervallen betalingstermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
2. Leipzig c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de huurpenningen voor het gehuurde vermeerderd met btw over de periode november 2013 tot aan de dag van de - hierna te vorderen - ontbinding van de huurovereenkomst;
3. de huurovereenkomst te ontbinden en Leipzig c.s. hoofdelijk te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde onder afgifte van de sleutels, met machtiging van de gemeente om deze ontruiming zo nodig zelf te bewerken op kosten van VOF Leipzig;
4. Leipzig c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade die de gemeente door de tekortkomingen van VOF Leipzig zal lijden, bestaande uit de huurpenningen over de periode gelegen tussen de datum van het te wijzen vonnis en de expiratiedatum van de tweede (sic) termijn van vijf jaar van de huurovereenkomst, welke is gelegen op 31 april 2016 (sic);
een en ander met hoofdelijke veroordeling van Leipzig c.s. in de proceskosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis en te vermeerderen met de na het vonnis te maken kosten van tenuitvoerlegging daarvan, waaronder de eventueel te maken ontruimingskosten.
3.2
Aan zijn vordering heeft de gemeente in de dagvaarding naast de vaststaande
feiten - zakelijk en verkort weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
Artikel 2 van de huurovereenkomst bevat bepalingen over de huurprijs. Daarbij is sprake van een ingroeihuur, met een aanvangshuur van Hfl 340.000,- exclusief btw per jaar met een huurkorting voor de eerste vijf jaren: 40% in het eerste jaar en vervolgens jaarlijks met 8% afnemend.
Vanaf 1 april 2003 bedraagt de opnieuw overeengekomen huurprijs € 75.000,- (het vaste deel) alsmede 10% van de omzet boven € 75.000,- (het variabele deel).
VOF Leipzig heeft vanaf december 2010 een huurachterstand.  Ondanks sommaties bleef betaling uit. Ten tijde van de dagvaarding bedroeg de huurachterstand € 166.051,89.
Dit is veroorzaakt door het sinds december 2010 eigenmachtig niet betalen van het variabele huurdeel en de sinds mei 2012 door VOF Leipzig eigenmachtig toegepaste stelselmatige inhouding op de verschuldigde (vaste) huur. Voor beide bestaat geen juridische grondslag, zoals toegelicht in de dagvaarding. Deze toelichting komt erop neer dat geen sprake is van de door VOF Leipzig aangevoerde gebreken in de zin van artikel 7:204 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW): de kwestie van de bouwkeet en bouwwerkzaamheden, de kwestie van de energievoorziening en stadsverwarming, en de kwestie van horeca-activiteiten in het Nieuwe Luxor Theater en haar tegenvallende bezoekersaantallen.
Artikel 5.3 van de huurovereenkomst behelst een exoneratiebeding van de verhuurder voor aanspraak van de huurder op vergoeding van schade of vermindering of kwijtschelding of teruggave van de huurprijs als gevolg van een geheel of gedeeltelijk gemis van genot van het gehuurde of welke andere oorzaak dan ook.
De door VOF Leipzig eigenmachtig toegepaste vermindering dan wel niet-betaling van de huurprijs is, voor zover al sprake zou zijn van een gebrek, strijdig met artikel 7:207 BW en het exoneratiebeding van artikel 5.3 van de huurovereenkomst en deze is overigens ook niet evenredig aan hierdoor ondervonden verminderd huurgenot.
VOF Leipzig is door deze niet-betaling in verzuim geraakt. De hoogte van de huurachterstand rechtvaardigt de ontbinding van de huurovereenkomst.
De rentevordering is gebaseerd op artikel 4.4 van de huurovereenkomst.
Gedaagden in conventie sub 2 en 3 zijn de vennoten van VOF Leipzig.
3.3
Leipzig c.s.
hebben geconcludeerd tot primair afwijzing van de vordering en tot
subsidiair - bij toewijzing van de ontbindingsvordering - het bij het vonnis gunnen van een betalingstermijn van 2 maanden om daarmee de ontbinding te voorkomen,
met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de gemeente in de proceskosten alsmede de nakosten.
3.4
Leipzig c.s. hebben hiertoe in de conclusie van antwoord naast de vaststaande
feiten - zakelijk en verkort weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.
Leipzig c.s. beroepen zich op hun bevoegdheid ex artikel 6:262 BW tot gedeeltelijke opschorting van de huurpenningen vanwege gebreken in/aan/om het gehuurde.
Deze gebreken betreffen A) bouwwerkzaamheden en de bouwkeet vóór en in de directe omgeving van het gehuurde, B) problemen met nutsvoorzieningen (energievoorziening, stadsverwarming en klimaatbeheersing, welke problemen al veel langer speelden) en C) al uitgevoerde en toekomstige horeca-activiteiten in het Nieuwe Luxor Theater, alles zoals toegelicht in de conclusie van antwoord.
Leipzig c.s. hebben de gemeente vanaf 2009 meerdere malen met deze gebreken geconfronteerd en een dringend beroep gedaan op de gemeente als verhuurder om deze gebreken te verhelpen. Als gevolg van deze gebreken kampt VOF Leipzig met tegenvallende bezoekersaantallen, wat D) eveneens een gebrek vormt.
De gemeente is voor deze gebreken aansprakelijk. Herstel van de gebreken is evenwel uitgebleven. Hierdoor verkeert de gemeente in verzuim.
Bij het aangaan van de huurovereenkomst was de gemeente eigenaar van het Nieuwe Luxor Theater. Per 1 januari 2006 is dit theater afgesplitst als gemeentelijke tak en verder gegaan als stichting, met de gemeente als verhuurder. Deze stichting effectueert daarmee de in de Appendix bij de huurovereenkomst opgenomen afstemmingsplicht van de gemeente (ten aanzien van het concept, arrangementen, bezoekers, openingstijden, prijsstelling en kwaliteit van het Theater).
De genoemde gebreken ad A t/m D zorgen voor vermindering van het huurgenot en tot inkomsten- en omzetderving, tot een veelvoud van het bedrag van de opgeschorte huurpenningen.
De variabele huur voor 2008 ad € 70.168,71 is door VOF Leipzig primair verrekend met haar schade en subsidiair opgeschort. Van mei 2012 tot en met augustus 2013 heeft VOF Leipzig 53% van haar maandelijkse huurbetalingsverplichting opgeschort. Deze opschorting is vanaf januari 2014 hervat, toen de gemeente na de gesprekken hierover liet weten “toch niets te kunnen betekenen”.
Mocht de kantonrechter niettemin de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst toewijsbaar achten, dan verzoeken Leipzig c.s. om een termijn om alsnog aan haar betalingsverplichtingen te voldoen om zo deze ontbinding te kunnen afwenden.
999Ontbinding sec van de huurovereenkomst achten Leipzig c.s. dan een te zware “straf”.
3.5
Op de (verdere) inhoudelijke stellingen van partijen over de door Leipzig c.s. gestelde gebreken zal hierna bij de beoordeling voor zover nodig worden ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1
Leipzig c.s.
hebben in reconventie - zakelijk en verkort weergegeven - gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I - de gemeente te veroordelen om de gebreken bestaande uit (A) de overlast als gevolg van de bouwkeet en bouwwerkzaamheden en (B) de overlast als gevolg van de gebrekkige klimaatbeheersing te verhelpen binnen twee weken na de betekening van het te wijzen vonnis, althans binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn,  versterkt met een dwangsom;
II - voor recht te verklaren dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die VOF Leipzig heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de gebreken en om de gemeente tot vergoeding van die schade te veroordelen, op te maken bij staat;
III - de huurprijs ex artikel 7:207 BW over 2008 te verminderen met € 70.168,71 en vervolgens met 53%, althans met een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, over de periode mei 2012 tot en met augustus 2013 en vanaf januari 2014 totdat de gebreken aan het gehuurde zijn verholpen;
IV - de gemeente te veroordelen ervoor zorg te dragen dat, zolang de huurovereenkomst, inclusief de afstemmingsplicht, tussen VOF Leipzig en de gemeente van kracht is, het Nieuwe Luxor Theater zich onthoudt van het (doen) exploiteren van horeca-activiteiten in het door haar gehuurde deel van het theatergebouw die vergelijkbaar zijn met de door VOF Leipzig op basis van de huurovereenkomst, inclusief de afstemmingsplicht, te exploiteren horeca-activiteiten, versterkt met een dwangsom;
subsidiair:
I - te verklaren voor recht dat sprake is van gebreken aan het gehuurde en te verklaren voor recht dat VOF Leipzig bevoegd was de variabele huurbetalingsverplichting over 2008, de huurbetalingsverplichtingen over mei 2012 tot en met augustus 2013 en vanaf januari 2014 met 53% op te schorten, althans met een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage, totdat alle gebreken zijn verholpen;
II - de huurovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden, met dien verstande dat de huurprijs over 2008 met € 70.168,71 wordt verminderd, de huurprijs over mei 2012 tot en met augustus 2013 met 53% en vanaf januari 2014 eveneens met 53%, dan wel met een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen percentage;
een en ander met veroordeling van de gemeente in de proceskosten alsmede de nakosten.
4.2
Aan hun eis hebben Leipzig c.s. naast de vaststaande feiten en naast hetgeen zij in conventie hebben aangevoerd, - zakelijk en verkort weergegeven en voor zover van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
VOF Leipzig heeft door de in conventie toegelichte gebreken niet gekregen wat zij op basis van de huurovereenkomst van het gehuurde mocht verwachten.
De huurprijs moet worden verminderd met de variabele huur over 2008 en daarnaast met kort gezegd 66% (2/3) over de periode van mei 2012 tot en met augustus 2013 en vanaf januari 2014 (omdat de gemeente toen bekend was met de gebreken) tot aan het moment dat deze zijn verholpen.
Bij het primair gevorderde sub II: de misgelopen omzet is destijds begroot op € 168.000,- (stand begin 2012), maar is inmiddels fors hoger. Alle vaste kosten moeten worden “omgeslagen” over een lagere omzet. Leipzig c.s. schatten dat ten minste 60% van de omzetderving als schade kwalificeert. Daarnaast is € 8.358,59 teveel betaald in verband met de stadsverwarming problematiek en heeft VOF Leipzig ongeveer € 4.000,- betaald voor het
plaatsen van een eigen cv, hetgeen ook als schade kwalificeert in het kader van haar schadebeperking.
Leipzig c.s. wensen de schade nader te onderbouwen en te concretiseren in een schadestaatprocedure.
Het primair gevorderde sub IV is van belang met het oog op de toekomst. Deze onzekerheid maakt dat VOF Leipzig haar bedrijf niet goed kan uitbaten, maar ook dat er geen koper zal zijn die, tegen die achtergrond, een reëel overnamebod zal willen doen.
4.3
De gemeente
heeft geconcludeerd tot afwijzing bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de primaire en subsidiaire vordering, met hoofdelijke veroordeling van Leipzig c.s. in de proceskosten en de nakosten, met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de voor de voldoening gestelde termijn.
4.4
De gemeente heeft hiertoe naast de vaststaande feiten en naast hetgeen door haar in conventie is gesteld, - zakelijk en verkort weergegeven en voor zover van belang - het volgende aangevoerd.
De gemeente heeft telkens serieus en adequaat gehandeld op de door VOF Leipzig gesignaleerde “gebreken”. Er is geen sprake van de door Leipzig c.s. gestelde gebreken, zoals toegelicht in de conclusie van antwoord, en zo die er al zouden zijn, is op geen enkele wijze onderbouwd hoe deze zich verhouden tot de gevorderde huurprijsvermindering.
Voor het primair gevorderde sub IV bestaat geen aanleiding, nu VOF Leipzig altijd al concurrentie heeft ondervonden van het Nieuwe Luxor Theater en de gemeente reeds heeft uitgesproken geen voornemen te hebben medewerking aan het Nieuwe Luxor Theater te verlenen bij het opzetten van een eigen horecagelegenheid in de vorm van een café-restaurant.
De in de Appendix bij de huurovereenkomst opgenomen afstemmingsplicht is geen plicht van de gemeente, maar van VOF Leipzig, namelijk om haar bedrijfsvoering af te stemmen op het Nieuwe Luxor Theater.
Subsidiair wordt de gestelde schade, ook qua hoogte, betwist.
4.5
Op de (verdere) inhoudelijke stellingen van partijen over de door Leipzig c.s. gestelde gebreken zal hierna bij de beoordeling voor zover nodig worden ingegaan.
5
De beoordeling
in conventie
5.1
Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat VOF Leipzig een bedrag van
€ 198.339,75 aan huurpenningen berekend tot en met de maand september 2014 onbetaald heeft gelaten.
In de conclusie van repliek heeft de gemeente onder overlegging van een specificatie nader gesteld dat aan huur onbetaald gebleven is € 207.895,36 inclusief btw berekend tot en met de maand december 2014. Leipzig c.s. hebben in de conclusie van dupliek dit laatste niet betwist, en in die conclusie aan de betalingsachterstand zelfs geen woord meer gewijd, zodat de kantonrechter van de juistheid van de laatstgenoemde betalingsachterstand zal uitgaan.
Daarmee is de vordering ten aanzien van een huurachterstand ad € 207.895,36 inclusief btw berekend tot en met december 2014 toewijsbaar, behoudens het beroep van Leipzig c.s. op opschorting en verrekening in verband met gebreken.
5.2
Een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW lid 2 is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.
Over de bevoegdheid van VOF Leipzig tot (gedeeltelijke) opschorting van haar verplichting tot betaling van huurpenningen en over haar bevoegdheid tot verrekening van huurpenningen met schade in verband met door Leipzig c.s. gestelde gebreken oordeelt de kantonrechter als volgt, voor elk der partijen - op hun uitgesproken wens - op basis van hetgeen zij daartoe zowel in conventie als in reconventie hebben aangevoerd.
het beroep op opschorting
ad A) de bouwkeet en de bouwwerkzaamheden in de directe omgeving
5.2.1
Het gestelde gebrek ziet allereerst op een in oktober 2009 pal voor het gehuurde geplaatste bouwkeet, voor de bouw van het gebouw “De Rotterdam”. Leipzig c.s. hebben ter zitting nader gesteld dat deze bouwkeet inmiddels (lopende de onderhavige procedure) is verwijderd, waarbij Leipzig c.s. het opschortingspercentage voor de resterende gebreken hebben aangepast naar 25 per april 2014. In verband hiermee hebben Leipzig c.s. voor dit gestelde gebrek hun beroep op opschorting niet langer gehandhaafd.
5.2.2
Voorts ziet het gestelde gebrek op de voortgaande bouwwerkzaamheden in de directe omgeving van het gehuurde.
Deze situatie leent zich naar het oordeel van de kantonrechter, daargelaten of daadwerkelijk sprake is van een aan de verhuurder toerekenbaar gebrek, niet voor opschorting van huurpenningen. Immers heeft de opschorting op de voet van artikel 6.262 BW de functie van het verschaffen van een prikkel aan de wederpartij, in dit geval de verhuurder, tot nakoming van diens verplichtingen. Feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel van een dergelijke nakoming hier aan de orde is en waaruit deze dan zou moeten bestaan, zijn noch door Leipzig c.s. gesteld noch anderszins gebleken.
Dat de bouwwerkzaamheden op de Wilhelminakade rond het gehuurde langer hebben geduurd dan de enkele jaren die Leipzig c.s. stellen bij het aangaan de huurovereenkomst te hebben mogen verwachten, staat voorts los van de verplichtingen van de gemeente uit de huurovereenkomst. Volgens Leipzig c.s. is de gemeente aan te merken als de opdrachtgever van deze bouwwerkzaamheden, maar de gemeente heeft onweersproken aangevoerd het als eigenaar van de grond niet in de hand te hebben wanneer de bouwwerkzaamheden plaatsvinden, omdat dat laatste afhankelijk is van marktpartijen.
Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst was bovendien algemeen bekend dat sprake van een grootschalige projectontwikkeling rond het gehuurde die gepaard zou gaan met langdurige bouwwerkzaamheden, waarbij Leipzig c.s. toen ook redelijkerwijs rekening dienden te houden met vertragingen en stagnatie bij die werkzaamheden, ook door het economisch tij.
Dat, zoals Leipzig c.s. stellen, de ingroeihuur juist voor de duur van deze bouwwerkzaamheden is afgesproken, is door de gemeente betwist en verder nergens uit gebleken. De huurovereenkomst vermeldt hierover niets en ook blijkt niet dat partijen hierover gesproken hebben. Het enige dat over de ingroeihuur op papier staat, is de vermelding in de als productie 3 bij de conclusie van antwoord door Leipzig c.s. zelf overgelegde fax van de gemeente (dienst OBR) van 2 mei 2000 dat
het OBR overweegt de eerste jaren een jaarlijks afnemende korting te verlenen i.v.m. extra kosten en eventuele aanloopverliezen
(cursivering kantonrechter). Ook de overeengekomen (beperkte) duur van de ingroeihuur verdraagt zich niet met het toe aanwezige perspectief van langjarige projectontwikkeling.
Hier is dus al met al geen sprake van het gestelde gebrek van het gehuurde.
Voor dit gestelde gebrek hebben Leipzig c.s. dus geen bevoegdheid tot opschorting.
ad B) de nutsvoorzieningen
5.2.3
Het gestelde gebrek ziet allereerst op de gevolgen van op ondoorzichtige wijze met het Nieuwe Luxor Theater vervlochten nutsvoorzieningen van het gehuurde via één energie-installatie voor het gehele gebouw (ten aanzien van elektriciteit, gas, verwarming of andere energie) en stadsverwarming, waarbij VOF Leipzig te maken kreeg met buitensporig hoge kosten voor deze energievoorziening en stadsverwarming, onrechtvaardige verdeelsleutels en onduidelijke meterstanden.
Leipzig c.s. hebben ter zitting en bij hun vervolgconclusies nader gesteld dat aan deze situatie een einde is gekomen door de ontvlechting van de bedoelde installatie in januari 2011 en het uitschakelen in 2011 van de aansluiting van het gehuurde op stadsverwarming, onder het in gebruik nemen van een eigen cv-ketel.
Voor dit gestelde gebrek, daargelaten of daadwerkelijk sprake is van een aan de verhuurder toerekenbaar gebrek van het gehuurde, hebben Leipzig c.s. dus niet (langer) een bevoegdheid tot opschorting.
5.2.4
Voorts ziet het gestelde gebrek op een gebrekkige klimaatbeheersing, met koude en tocht in het gehuurde als gevolg.
Ter zitting hebben Leipzig c.s. nader gesteld dat de oorzaak hiervan ligt in het open laten van de tochtsluizen bij de ingang van het Nieuwe Luxor Theater, waardoor koude en tocht in het gehuurde komen door de eveneens openstaande binnendeur van het gehuurde naar de hal van het theater.
Naar het oordeel van de kantonrechter betreft het hier geen gebrek van het gehuurde, maar hooguit een feitelijke stoornis door weersinvloeden van buitenaf, die kan worden opgeheven door het - overigens niet door de gemeente - dichthouden van de tochtsluizen bij de ingang van het theater of wellicht door het aldaar plaatsen van tourniquets en/of door het dichthouden - door VOF Leipzig zelf - van de binnendeur van het gehuurde naar de centrale hal van het theater.
Indien, zoals Leipzig c.s. ter zitting hebben gesteld, het in gebruik nemen door VOF Leipzig van een eigen cv-installatie heeft geleid tot een lagere temperatuur in de centrale hal van het theater, kan dit niet als een gebrek van het gehuurde worden aangemerkt. Dat is dan het gevolg van de daartoe strekkende keuze die VOF Leipzig zelf heeft gemaakt.
Voor dit gestelde gebrek hebben Leipzig c.s. dus geen bevoegdheid tot opschorting.
ad C) (dreigende) horeca-activiteiten in het Nieuwe Luxor Theater
5.2.5
Het gestelde gebrek ziet op de in het rapport “Ondernemend Luxor 2013 → 20” van augustus 2012 (overgelegd als productie 9 bij de conclusie van antwoord) uitgesproken intentie van het Nieuwe Luxor Theater om in haar deel van het gebouw eigen, met die van VOF Leipzig concurrerende, horeca te starten. De gemeente is, aldus Leipzig c.s., voor deze horeca-activiteiten aan te spreken in zijn beide rollen: als verhuurder van de stichting Nieuwe Luxor Theater en als vergunningverlenende overheid.
De kantonrechter overweegt dat hier niet van een gebrek van het gehuurde kan worden gesproken, reeds omdat het - althans voor zover tot dusverre gebleken - slechts om een intentie gaat, en dan niet van de gemeente, maar van de stichting Nieuwe Luxor Theater, die blijkens het genoemde rapport mikt op een “internationaal eetwarenhuis in de hal van het theater”.
De gemeente heeft daarbij eigener beweging ter zitting een en andermaal verklaard en toegezegd geen vergelijkbare horeca-activiteiten als Leipzig c.s. thans uitoefenen, toe te staan in het Nieuwe Luxor Theater.
Voor dit gestelde gebrek hebben Leipzig c.s. dus geen bevoegdheid tot opschorting.
ad D) tegenvallende bezoekersaantallen van VOF Leipzig
5.2.6
Het gestelde gebrek ziet allereerst op tegenvallende bezoekersaantallen en een daarmee verband houdende tegenvallende omzet van VOF Leipzig door de hiervoor
ad A) tot en met C) gestelde gebreken, gegeven het formuleren door de gemeente van een omzeteis en gegeven het koppelen door de gemeente van de hoogte van de huur aan de te verwachten omzet, welke omzet door tegenvallende bezoekersaantallen bij lange na niet wordt behaald. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
Nu de gestelde gebreken ad A) tot en met C) op zich zelf bezien blijkens het voorgaande geen grond voor opschorting opleveren, geldt dit laatste ook voor de gestelde gevolgen daarvan. Ook hier geldt trouwens dat niet valt in te zien tot welke nakoming door de gemeente deze opschorting dan zou moeten leiden.
Dat de gemeente bij het aangaan van de huurovereenkomst aan VOF Leipzig een omzetgarantie heeft gegeven, is voorts niet gebleken. Wel heeft de dienst OBR van de gemeente de eerdergenoemde fax van 2 mei 2000 gezonden aan VOF Leipzig, met daarin becijferingen/gedachten over een volgens deze dienst
zonder meer mogelijke op deze locatie te draaien omzet van 4 miljoen gulden
(cursivering kantonrechter), maar dat levert, anders dan Leipzig c.s. menen, nog geen omzetgarantie op. Op dat moment was er nog geen huurder. Achter Leipzig c.s. zitten bovendien ervaren en professionele horeca-ondernemers, van wie mag worden verwacht dat zij het realiteitsgehalte van de gepresenteerde becijferingen/gedachten zelf toetsen en daarnaar zo nodig eigen onderzoek doen.
Ook bevat de huurovereenkomst geen omzeteis en blijkt hieruit niet dat de hoogte van de overeengekomen aanvangshuurprijs is gekoppeld aan een bepaalde omzet. De afspraak over dit laatste - via een variabel deel - is pas tot stand gekomen in april 2003, onweersproken als tegemoetkoming van de gemeente aan VOF Leipzig vanwege haar forse verliezen sinds de opening in 2001.
Van een aan de gemeente toerekenbaar gebrek van het gehuurde is dan ook in zoverre geen sprake.
Voor dit gestelde gebrek hebben Leipzig c.s. dus geen bevoegdheid tot opschorting.
5.2.7
Het gestelde gebrek ziet voorts op lagere omzet van VOF Leipzig door tegenvallende bezoekersaantallen van het Nieuwe Luxor Theater, gegeven het scheppen van een verwachting door de gemeente dat het oude Luxor Theater zou worden gesloten.
De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
Uit de overgelegde gedingstukken leidt de kantonrechter af dat ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst de gemeente besloten had dat het oude Luxor Theater met de opening van het Nieuwe Luxor Theater dicht zou gaan om uiteindelijk te worden gesloopt, maar ook dat er een vervanging zou komen met een ander theater in het stadscentrum met een “middenzaal”, voor middelgrote amusements-en theatervoorstellingen. Deze situatie leent zich naar het oordeel van de kantonrechter, daargelaten of sprake is van een aan de verhuurder toerekenbaar gebrek van het gehuurde, niet voor opschorting van huurpenningen, omdat dit dan bedoeld moet zijn als prikkel voor de gemeente tot sluiting van het oude Luxor Theater, met opening van een vervangend theater, hetgeen niet aan de orde is en door Leipzig c.s. ook nimmer van de gemeente is verlangd.
Voor dit gestelde gebrek hebben Leipzig c.s. dus geen bevoegdheid tot opschorting.
5.3
Op grond van al het vorenstaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat thans een bevoegdheid van VOF Leipzig tot (gedeeltelijke) opschorting van haar verplichting tot betaling van huurpenningen ontbreekt.
het beroep op verrekening
5.4
VOF Leipzig heeft de variabele huur ad € 70.168,71 voor 2008 verrekend met gestelde schade vanwege de hiervoor onder A) tot en met D) besproken gestelde gebreken.
5.5
De gemeente heeft in de dagvaarding (alinea 8) gewezen op artikel 5.3 van de huurovereenkomst, luidend:
De huurder kan geen aanspraak maken op schadevergoeding of vermindering, kwijtschelding of teruggave van de huurprijs of van enig ander ingevolge deze huurovereenkomst verschuldigd bedrag wegens het gehele of gedeeltelijke gemis van het genot van het gehuurde of wegens welke andere oorzaak dan ook, behoudens in die gevallen dat de schade of het gemis van het genot direct te wijten is aan opzet, of in ernstige mate toerekenbaar tekortkomen van verhuurder.
5.6
De gemeente heeft zich in de dagvaarding (alinea 22) ten aanzien van de verrekening beroepen op dit exoneratiebeding.
5.7
Leipzig c.s. hebben zich eerst in de conclusie van dupliek beroepen op de vernietigbaarheid van deze bepaling, aanvoerend dat het hier gaat om gebreken die de verhuurder kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst, zodat op de voet van artikel 7:209 BW niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken van het semi-dwingend recht van de artikelen 7:206 leden 1 en 2, 7:207 BW en 7:208 BW.
Leipzig c.s. hebben zich daarbij subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van een in ernstige mate toerekenbaar tekortkomen van de verhuurder.
5.8
Artikel 7:209 BW bepaalt dat niet ten nadele van de huurder mag worden afgeweken van de artikelen 7:206 leden 1 en 2 (betreffende het verhelpen van gebreken door de verhuurder), 7:207 (betreffende de aanspraak van de huurder op huurprijsvermindering bij een gebrek) en 7:208 BW (betreffende de verplichting van de verhuurder tot schadevergoeding bij een gebrek) voor zover het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen.
De kantonrechter overweegt over die kenbaarheid het volgende ten aanzien van de door Leipzig c.s. gestelde gebreken ad A) tot en met D), zoals in het voorgaande besproken.
De kantonrechter is met de gemeente van oordeel dat de gemeente de gestelde gebreken
ad A)
, zo al sprake zou zijn van één of meer aan de gemeente toe te rekenen gebreken, ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (in 2001) niet kende of behoorde te kennen. Dit geldt zowel voor de onderhavige bouwkeet (pas geplaatst in 2009) als voor de bouwwerkzaamheden nadien, van weke werkzaamheden de kantonrechter in het voorgaande overigens reeds geoordeeld heeft dat deze geen aan de gemeente toe te rekenen gebrek opleveren.
Voor het gestelde gebrek
ad B)
ten aanzien van de vervlechting van de nutsvoorzieningen is de kantonrechter met de gemeente van oordeel dat de gemeente dit gebrek, zo daarvan al sprake was, bij het aangaan van huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen: er waren bij de gemeenschappelijke installatie onweersproken tussenmeters aangebracht voor het gebruik en voor de afrekening van het vastrecht, verschuldigd naar rato van dat gebruik, en bovendien was VOF Leipzig bekend met de aansluiting van het gehuurde op stadsverwarming. VOF Leipzig was als toekomstig huurder nauw betrokken bij het overleg over tot stand komen van deze voorzieningen in het gebouw en voor de afrekenmethodiek met het theaterdeel. De gemeente behoefde dus bij aanvang van de huurovereenkomst niet een debat over “ondoorzichtig vervlochten nutsvoorzieningen” te verwachten en gesteld noch gebleken is dat dit tussen partijen ter sprake is geweest voorafgaand aan of bij het aangaan van de huurovereenkomst.
Overigens kan een beweerdelijk onrechtvaardige afrekenmethodiek, in dit geval met het Nieuwe Luxor Theater, of de prijs van stadsverwarming nimmer een gebrek van het gehuurde opleveren.
Van het hiervoor besproken gestelde gebrek
ad B)
ten aanzien van de klimaatbeheersing heeft de kantonrechter in het voorgaande reeds geoordeeld dat geen sprake is van een aan de gemeente toe te rekenen gebrek.
Van het gestelde gebrek
ad C)
ten aanzien van dreigende horeca-activiteiten in het Nieuwe Luxor Theater heeft de kantonrechter in het voorgaande reeds geoordeeld dat geen sprake is van een aan de gemeente toe te rekenen gebrek.
Van het gestelde gebrek
ad D)
ten aanzien van tegenvallende bezoekersaantallen en daarmee omzet van VOF Leipzig door de hiervoor besproken gestelde gebreken ad A) tot en met C) heeft de kantonrechter in het voorgaande reeds geoordeeld dat geen sprake is van een aan de gemeente toe te rekenen gebrek.
Van het gestelde gebrek
ad D)
ten aanzien van omzetverlies door tegenvallende bezoekersaantallen van het Nieuwe Luxortheater door het open houden van het oude Luxor Theater, oordeelt de kantonrechter dat dit, zo dit al een gebrek is, de gemeente ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst niet bekend was of behoorde te zijn. Partijen zijn het uiteindelijk erover eens dat ten tijde het aangaan van de huurovereenkomst het besluit van de gemeente voorlag tot sluiting van het oude Luxor Theater om vervolgens te worden gesloopt.
5.9
De slotsom is dat voor de gestelde gebreken ad A) (bouwkeet), ad B) (vervlochten energievoorziening) en ad D (openhouden oude Luxor Theater) geldt dat de gemeente deze bij het aangaan van de huurovereenkomst niet kende of behoorde te kennen.
Het beroep van Leipzig c.s. op de vernietigbaarheid van dat beding slaagt dus in zoverre niet. Daarmee vallen deze gestelde gebreken onder de uitsluiting van de aansprakelijkheid van de verhuurder met het hiervoor onder 5.5 weergegeven door partijen overeengekomen exoneratiebeding.
Ook overigens hebben Leipzig c.s. geen feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat dit beding vernietigbaar is.
Dat bij deze drie gestelde gebreken sprake is van opzet als genoemd in dit beding, is gesteld noch gebleken. Ook hebben Leipzig c.s. geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat bij deze drie gestelde gebreken sprake is van in ernstige mate toerekenbaar tekortkomen van de verhuurder als genoemd in dit beding.
De gebondenheid van VOF Leipzig aan het hiervoor onder 5.5 weergegeven exoneratiebeding staat dan ook voor deze drie gestelde gebreken in de weg aan het beroep op verrekening van Leipzig c.s.
Voor de overige gestelde gebreken stuit de verrekening af op de bovenstaande vaststelling in rechte dat geen sprake is van enig (aan de verhuurder toerekenbaar) gebrek van het gehuurde.
5.10
Aan de uitgevoerde verrekening staat, voor zover deze betrekking mocht hebben op teveel betaalde energielasten, ook nog in de weg de bepaling van artikel 9.1 van de huurovereenkomst dat de huurder de verbruikskosten van de nutsvoorzieningen moet afrekenen met het Luxor theater als de abonnementhouder, en dus niet met de gemeente.
5.11
Dit alles houdt in dat VOF Leipzig niet bevoegd was tot de uitgevoerde verrekening.
voorts
5.12
Nu het beroep van Leipzig c.s. op opschorting en verrekening gelet op het voorgaande niet slaagt, is de vordering ten aanzien van de huurachterstand ad € 207.895,36 inclusief btw berekend tot en met december 2014 bij gebreke van verdere hiertegen gerichte verweren toewijsbaar. De beide gedagvaarde vennoten van VOF Leipzig zijn hoofdelijk aansprakelijk voor deze betalingsverplichting van VOF Leipzig, zodat Leipzig c.s. hoofdelijk tot deze betaling zullen worden veroordeeld.
5.13
De hoogte van de huurachterstand rechtvaardigt op zich de ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling van VOF Leipzig tot ontruiming van het gehuurde. De kantonrechter neemt daarbij evenwel in aanmerking dat tussen partijen niet eerder sprake is geweest van een rechtszaak over betalingsachterstand en dat de betalingsachterstand is ontstaan door een te goeder trouw gedaan beroep op gedeeltelijke opschorting/verrekening waarbij de volledige huurbetaling is hervat per 1 januari 2015. Dat dit beroep op gedeeltelijke opschorting en verrekening niet (langer) op juridisch deugdelijke gronden is gebaseerd, dient naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet tevens de voor VOF Leipzig vergaande - ook gelet op haar forse investeringen in het gehuurde - consequentie van ontbinding en ontruiming in te houden. Voor het deel ontbinding en ontruiming zal de vordering dan ook worden afgewezen.
5.14
De vordering ten aanzien van de contractuele rente is bij gebreke van hierop ziende betwisting toewijsbaar.
5.15
Leipzig c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij - eveneens hoofdelijk - worden veroordeeld in de proceskosten. Voor een veroordeling - op voorhand - tot vergoeding van executiekosten ziet de kantonrechter daarbij geen aanleiding.
in reconventie
5.16
Ten aanzien van de ingeroepen rechtsgevolgen in verband met gebreken oordeelt de kantonrechter als volgt, voor elk der partijen - conform hun daartoe uitgesproken wens - op basis van hetgeen zij daartoe zowel in conventie als in reconventie hebben aangevoerd.
5.17
De kantonrechter verwijst naar en neemt over hetgeen in conventie is overwogen en beslist over afwezigheid van de gestelde gebreken ad A) tot en met D) en, voor zover niet afwezig geoordeeld, de toepasselijkheid van het exoneratiebeding van artikel 5.3 van de huurovereenkomst.
Hieruit volgt dat bij de onderdelen A) (voortgaande bouwwerkzaamheden), B) klimaatbeheersing en koude, C) en D) (tegenvallende omzet van VOF Leipzig door de gestelde gebreken ad A tot en met C) geen sprake is van gebreken.
In zoverre staat dit in de weg aan toewijzing van het gevorderde.
Hieruit volgt voorts dat Leipzig c.s. zich voor de resterende onderdelen ad A) (bouwkeet), ad B) (vervlochten energievoorziening) en ad D (openhouden oude Luxor Theater) slechts kunnen beroepen op de rechtsgevolgen van de gestelde gebreken voor zover de gemeente die bij aanvang van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen dan wel indien die gebreken direct te wijten zijn aan opzet of in ernstige mate toerekenbaar tekortkomen van de gemeente.
Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist, waarnaar wordt verwezen, volgt dat van dit alles geen sprake is, zodat het exoneratiebeding van artikel 5.3 van de huurovereenkomst in zoverre aan toewijzing van het gevorderde in de weg staat.
Reeds hierop stuit de eis voor alle primaire en subsidiaire onderdelen af.
5.18
Ten aanzien van de eis onder primair sub IV overweegt de kantonrechter nog het volgende.
In de Appendix bij de huurovereenkomst staat vermeld dat er gedurende de looptijd van het huurcontract
een afstemming van de huurder op het Luxor Theater
(cursivering kantonrechter) geldt. Met de gemeente is de kantonrechter van oordeel dat het hier gaat om een verplichting van VOF Leipzig, namelijk om haar bedrijfsvoering op het Nieuwe Luxor Theater af te stemmen, en niet om een verplichting van de gemeente.
Ook bevat deze Appendix, anders dan Leipzig c.s. het doen voorkomen, geen recht of garantie voor VOF Leipzig, al dan niet exclusief, op het door haar verzorgen van de catering voor het Nieuwe Luxor Theater. Dit laatste wordt bevestigd door de door Leipzig c.s. zelf overgelegde cateringovereenkomsten, die steeds per gelegenheid zijn gesloten, niet met de gemeente zijn gesloten (maar met Luxor Theater Rotterdam) en niet altijd zijn gesloten met VOF Leipzig als cateraar.
Al met al is er geen civielrechtelijke grondslag voor toewijzing van het onder primair sub IV gevorderde jegens de gemeente als verhuurder. Een eventuele bestuursrechtelijke toetsing of interventie (jegens de gemeente als overheidsorgaan) ligt, voor zover Leipzig c.s. met hun eis hierop gedoeld mochten hebben, buiten het bestek van deze dagvaardingsprocedure.
Dit alles neemt niet weg dat de gemeente, zoals reeds in conventie is vermeld, in deze procedure eigener beweging een en andermaal heeft verklaard en toegezegd geen vergelijkbare horeca-activiteiten als Leipzig c.s. thans uitoefenen, toe te staan in het Nieuwe Luxor theater.
5.19
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering in reconventie in al haar onderdelen dient te worden afgewezen. De nevenvorderingen ten aanzien van een op te leggen dwangsom bij de primaire eis sub I en IV delen in het lot van afwijzing.
De kantonrechter komt gelet hierop niet toe aan een (verder) oordeel over de gestelde gebreken, de gestelde schade als gevolg hiervan en de aansprakelijkheid hiervoor van de gemeente, thema’s waarover partijen uitgebreid gedebatteerd hebben, nu dat alles niet tot een andere beslissing kan leiden.
5.20
Leipzig c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Voor een veroordeling in nakosten ziet de kantonrechter geen aanleiding, omdat deze niet vaststaan en nu voor de begroting daarvan een afzonderlijke verzoekschriftprocedure bestaat.
6
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt Leipzig c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de gemeente te betalen € 207.895,36 inclusief btw aan huurachterstand berekend tot en met december 2014, te vermeerderen met de overeengekomen rente ad 1% per maand over de van dat bedrag deel uitmakende betalingstermijnen, ingaande op de eerste dag van elke betrokken betalingsperiode over de dan telkens vervallen betalingstermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Leipzig c.s. eveneens hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 2.100,- aan salaris van de gemachtigde, met de wettelijke rente hierover vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
wijst de vordering van Leipzig c.s. af;
veroordeelt Leipzig c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente bepaald op € 900,- aan salaris van de gemachtigde, met de wettelijke rente hierover vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis voor zover het de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.L. van Zetten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
727