ECLI:NL:RBGEL:2015:7250
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/259717 / HA ZA 14-108 / 172 / 498
Vonnis van 14 oktober 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap naar Italiaans recht
GRILLO STEEL SRL
,
gevestigd te Thiene, Vicenza, Italië,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. de Falco te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te Beesd,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Grillo Steel en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 5 november 2014
- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de zijde van [gedaagde] van 5 februari 2015
- de akte van depot van 13 februari 2015
- het proces-verbaal van tegenverhoor aan de zijde van Grillo Steel van 28 mei 2015
- de conclusie na enquête tevens wijziging van eis in reconventie van [gedaagde]
- de antwoordconclusie na enquête van Grillo Steel.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie
2.1.
De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van
5 november 2014 (hierna het tussenvonnis).
2.2.
In het tussenvonnis is [gedaagde] opgedragen te bewijzen:
a. a) dat de gestelde afspraken zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 zijn gemaakt,
b) dat de door Grillo Steel op 19 november 2012 bij Stork afgeleverde buizen niet beantwoordden aan de order omdat de lasnaad aan de uiteinden van de buizen was gescheurd over een lengte van 15-20 mm en dat dit gebrek niet tijdig kon worden weggenomen zonder inkorting tot minder dan 6000 mm.
2.3.
Ter uitvoering van de bewijsopdrachten heeft [gedaagde] als getuigen doen horen de heren [getuige] , [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Voorts heeft [gedaagde] aanvullende producties 8 tot en met 19 in het geding gebracht, waarvan de producties 12 tot en met 19 bij conclusie na enquête. Ten slotte heeft [gedaagde] een afgezaagde ring gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank.
2.4.
In tegenverhoor heeft Grillo Steel als getuigen doen horen de heren [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . Tevens heeft zij aanvullende producties 29 en 30 in het geding gebracht.
2.5.
Tijdens de enquête is aan de orde gekomen of getuige [getuige] moet worden aangemerkt als partijgetuige. [getuige] heeft in dit verband onder meer verklaard dat hij in dienst is bij [gedaagde] Buizen Groep B.V. Hij is geen statutair directeur. [gedaagde] Buizen Groep B.V. houdt 100%  van de aandelen in [gedaagde] Nederland B.V., die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in [gedaagde] . De directeur van [gedaagde] is op dit moment de heer [naam] . Tot 1 januari 2015 was [getuige] de statutair directeur van [gedaagde] .
2.6.
Dat [getuige] in dienst is bij [gedaagde] Buizen Groep B.V. maakt hem geen partijgetuige. Gesteld noch gebleken is immers dat [getuige] is aan te merken als een wettelijk of statutair tot gerechtelijke vertegenwoordiging van [gedaagde] bevoegde persoon. Ook het feit dat [getuige] tot 1 januari 2015 statutair directeur was van [gedaagde] leidt niet tot het oordeel dat [getuige] als partijgetuige moet worden aangemerkt. Voor de beoordeling of een getuige als partij is aan te merken, en of zijn verklaring dus de beperkte bewijskracht heeft als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv, geldt als peilmoment namelijk het tijdstip waarop hij is gehoord. In het onderhavige geval was [getuige] tot 1 januari 2015 statutair directeur van [gedaagde] , terwijl hij op 5 februari 2015 als getuige is gehoord. Dit betekent dat [getuige] geen partijgetuige is.
2.7.
In contra-enquête is discussie geweest over de vraag of [getuige 4] moet worden aangemerkt als partijgetuige, aangezien hij ‘general production director’ is van Grillo Steel, maar geen statutair bestuurder. Het antwoord op deze vraag kan echter in het midden blijven, omdat de in artikel 164 lid 2 Rv opgenomen beperkte bewijskracht van een partijgetuige enkel ziet op een verklaring van een
partij
getuige omtrent door
haar
(in dit geval [gedaagde] ) te bewijzen feiten. Daarmee is de verklaring van [getuige 4] , nu hij in contra-enquête en dus aan de zijde van Grillo Steel is gehoord, niet te beschouwen als partijgetuigenverklaring.
de eerste bewijsopdracht
2.8.
In het kader van de eerste bewijsopdracht dient [gedaagde] te bewijzen dat de gestelde afspraken zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 zijn gemaakt. Het gaat dan om de volgende afspraken:
- Grillo Steel haalt alle buizen van de tweede partij bij [gedaagde] op en neemt deze
terug,
- Grillo Steel crediteert de daarbij behorende factuur met factuurnummer 1830 ad
€ 54.270,00,
- [gedaagde] betaalt een bedrag van € 30.000,00 van de eerste factuur, en
- [gedaagde] schort betaling van het resterende bedrag, zijnde € 45.984,00 - € 30.000,00
= € 15.984,00, op in afwachting van de afwikkeling van de schadeclaim van Stork jegens
[gedaagde] .
2.9.
[getuige] verklaart, voor zover relevant:
Bij de bespreking op 3 april 2013 waren aanwezig de heren [getuige 1] en [getuige 2] van [gedaagde] en ook ikzelf, alsmede van de andere kant de heer [getuige 4]  , de heer [getuige 5] en de heer [getuige 6] . We hebben toen gesproken over de klachten met betrekking tot de tweede partij buizen en de claim ter zake van onze klant, Stork. We hebben toen ook gesproken over de openstaande factuur van Grillo Steel inzake de eerste partij buizen, die goed was geweest. Ik heb gezegd dat wij die eerste factuur nog niet hadden betaald omdat wij ons op een opschortingsrecht hadden beroepen, een soort borg. Daarover hebben we gediscussieerd. De heer [getuige 4] kwam met een voorstel en ik kwam met een tegenvoorstel en uiteindelijk zijn we tot overeenstemming gekomen. [gedaagde] zou op die eerste factuur € 30.000,00 betalen en nog ongeveer € 16.000,00 achterhouden in verband met de claim van Stork ter zake van de tweede partij. We zouden die € 16.000,00 vooralsnog niet betalen in afwachting van de uitkomst van de claim van Stork. Verder is afgesproken dat die tweede partij buizen, die was afgekeurd, retour zou gaan naar Grillo Steel en dat wij gecrediteerd zouden worden voor het factuurbedrag ter zake van die tweede partij. De voertaal tijdens dat gesprek was Engels. De heer [getuige 4]  sprak zelf geen Engels. Deze afspraak is niet schriftelijk bevestigd. Wat betreft de voertaal sprak ik in het Engels met de heer [getuige 5] , de exportmanager van Grillo Steel. Deze persoon sprak goed Engels. [getuige 5] vertaalde, voor zover ik dat kon waarnemen, hetgeen wij in het Engels hadden besproken in het Italiaans voor de heer [getuige 4] . Ik wijs erop dat [getuige 5] en [getuige 4] tijdens de onderhandelingen en nog vóór de eindafspraak samen even de gang opgegaan zijn.
2.10.
[getuige 1] verklaart, voor zover relevant:
Ik ben aanwezig geweest bij een gesprek op 3 april 2013 waar van onze zijde verder nog aanwezig waren de heer [getuige] en de heer [getuige 2] . Van de zijde van Grillo Steel waren aanwezig de heren [getuige 4] , [getuige 5] en [getuige 6] . [getuige 6] was een soort tussenpersoon. Hij kwam van RTM Breda. (…) Bij dit gesprek is gesproken over twee partijen buizen. De eerste partij was goed geweest, maar wij hadden de betaling opgehouden. De tweede partij was namelijk afgekeurd door Stork. Daarover is toen onderhandeld en afgesproken is dat die tweede partij retour zou gaan en dat van de factuur voor de eerste partij vooralsnog slechts een gedeelte betaald zou worden en het restant zou worden achtergehouden in afwachting van de afhandeling van de claim van Stork. (…) De voertaal was Engels. [getuige 5] tolkte voor [getuige 4] .
2.11.
[getuige 2] verklaart, voor zover relevant:
Toen is er een bespreking geweest bij ons op kantoor op 3 april 2013, waarbij ik aanwezig was. Die bespreking heeft enkele uren geduurd. Van de zijde van [gedaagde] waren daarbij aanwezig de heren [getuige] , [getuige 1] en ikzelf. Van de zijde van Grillo waren aanwezig de heer [getuige 4] , een tussenpersoon van RTM Breda [getuige 6] genaamd en de heer [getuige 5] , exportleider van Grillo Steel. (…) Er waren dus klachten over die partij buizen en in dit gesprek is afgesproken dat Grillo Steel die partij buizen terug zou nemen. De buizen zouden van Stork terugkomen naar [gedaagde] en Grillo Steel zou ze bij [gedaagde] komen ophalen. (…) Er was ook nog een andere partij buizen geweest. Die partij was wel goed, maar [gedaagde] had de factuur niet betaald omdat deze zaak speelde met de verkeerde buizen. Toen is bij die bespreking, die lang heeft geduurd en waarbij de heren [getuige 5] en [getuige 4] ook nog even apart met elkaar hebben gesproken, afgesproken dat de factuur voor die eerste partij buizen slechts gedeeltelijk zou worden betaald en dat het restant zou worden achtergehouden vanwege de lopende claim waaromtrent nog geen volledige duidelijkheid was. Afgesproken werd dat van die openstaande factuur voor die eerste partij buizen op dat moment een bedrag van € 30.000,00 zou worden betaald. Het restant zou worden achtergehouden. (…) In mijn optiek zouden de afgekeurde buizen definitief teruggaan naar Grillo Steel.
2.12.
Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde] geslaagd in het haar opgedragen bewijs met betrekking tot de gestelde afspraken. Zowel [getuige] , als [getuige 1] , als [getuige 2] verklaart dat partijen tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 met elkaar hebben gesproken over twee partijen buizen, dat daarbij is afgesproken dat de tweede partij retour zou gaan naar Grillo Steel en dat van de factuur voor de eerste partij vooralsnog slechts een deel zou worden betaald; het restant zou worden achtergehouden in afwachting van de afhandeling van de claim van Stork. [getuige] en [getuige 2] verklaren in dit verband ook dat is afgesproken dat door [gedaagde] een bedrag van € 30.000,00 zou worden betaald. [getuige] geeft ten slotte aan dat [gedaagde] gecrediteerd zou worden voor het factuurbedrag ter zake de tweede partij buizen. Deze verklaringen zijn duidelijk, stellig en consistent. Er bestaat geen aanleiding om aan de geloofwaardigheid ervan te twijfelen. Bovendien stroken deze verklaringen met een aantal feitelijke gebeurtenissen, zoals ook reeds in het tussenvonnis in rechtsoverweging 4.14 verwoord. Zo heeft [gedaagde] op 5 april 2013, twee dagen na de bijeenkomst waarbij de afspraken zijn gemaakt, een bedrag van
€ 30.000,00 aan Grillo Steel voldaan en heeft Grillo Steel op 16 april 2013 alle buizen bij [gedaagde] opgehaald. Ook heeft Grillo Steel, nadat [gedaagde] herhaaldelijk om een creditnota voor de teruggenomen zending buizen had gevraagd, bij e-mail van 26 juni 2013 medegedeeld “
why do you need the credit note if we have cancel our invoice?”.
Grillo Steel plaatste dus geen vraagtekens bij de creditnota als zodanig, hetgeen wel voor de hand had gelegen als daarover tussen partijen niets was afgesproken.
2.13.
De andersluidende verklaringen van [getuige 4] en [getuige 5] leggen onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel te komen. De verklaring van [getuige 6] kan op dit punt buiten beschouwing blijven, nu hij verklaart bij het gesprek over een factuur voor de eerste partij buizen niet betrokken te zijn geweest. De rechtbank acht het zeer wel mogelijk dat tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 sprake is geweest van miscommunicatie. [getuige] verklaart namelijk dat de voertaal tijdens het gesprek Engels was, terwijl [getuige 4] zelf geen Engels sprak. [getuige 5] sprak volgens [getuige] goed Engels en vertaalde hetgeen werd besproken in het Italiaans voor [getuige 4] . [getuige 1] bevestigt dit in zijn verklaring. [getuige 4] verklaart dat hij in het Italiaans zei dat die (eerste, de rechtbank) factuur betaald moest worden en dat [getuige 5] dat in het Engels vertaalde. Ook verklaart [getuige 4] dat [getuige] zei dat ze zouden betalen,
althans zo vertaalde [getuige 5] zijn woorden in het Italiaans.
[getuige 5] verklaart op zijn beurt dat [getuige 4] geen Engels spreekt. Hij zelf spreekt een beetje Engels en heeft
zo goed en zo kwaad als dat ging alles vertaald in het Italiaans en ook namens Grillo Steel het woord gevoerd.
2.14.
Naar het oordeel van de rechtbank komt het voor rekening en risico van Grillo Steel als haar vertegenwoordigers tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 niet alles goed hebben begrepen van hetgeen met [gedaagde] is besproken, nu zij zelf heeft gekozen voor Engels als voertaal. De rechtbank wijst in dit verband op de in het Engels opgestelde facturen van Grillo Steel en de in het Engels gevoerde correspondentie met [gedaagde] . Onder deze omstandigheden mocht [gedaagde] ervan uitgaan dat Grillo Steel begreep wat er tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 werd afgesproken, te meer nu het in de gegeven omstandigheden begrijpelijk was dat [gedaagde] zich op een opschortingsrecht beriep. Indien hetgeen tijdens de bewuste bijeenkomst werd besproken voor Grillo Steel niet geheel duidelijk was, had zij dit direct moeten aangeven. Gesteld noch gebleken is dat zij dit heeft gedaan. De rechtbank wijst er in dit verband nog op dat zowel [getuige] als [getuige 2] verklaart dat [getuige 4] en [getuige 5] tijdens de onderhandelingen ook apart met elkaar hebben gesproken. Voorts had dan in de rede gelegen dat Grillo Steel binnen bekwame tijd na de ontvangst van de deelbetaling daartegen zou hebben geprotesteerd. Gesteld noch gebleken is dat zij dat heeft gedaan.
2.15.
De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] erin is geslaagd te bewijzen dat de gestelde afspraken zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.13 van het tussenvonnis tijdens de bijeenkomst op 3 april 2013 zijn gemaakt. Dit betekent dat [gedaagde] ten aanzien van het restant van de door Grillo Steel verzonden factuur met factuurnummer 1593, zijnde € 15.984,00, zich terecht kan beroepen op een opschortingsrecht.
de tweede bewijsopdracht
2.16.
In het kader van de tweede bewijsopdracht dient [gedaagde] te bewijzen dat de door Grillo Steel op 19 november 2012 bij Stork afgeleverde buizen niet beantwoordden aan de order omdat de lasnaad aan de uiteinden van de buizen was gescheurd over een lengte van 15-20 mm en dat dit gebrek niet tijdig kon worden weggenomen zonder inkorting tot minder dan 6000 mm.
2.17.
De rechtbank wijst in dit verband in de eerste plaats op de verklaringen van [getuige 3] en [getuige] . [getuige 3] verklaart, voor zover relevant:
Op woensdag 28 november 2012 was ik onderweg vanaf een leverancier in Duitsland terug naar Nederland. Ik werd gebeld door de heer [getuige] en deze vroeg mij om langs te gaan bij een klant van ons in Hengelo, de firma Stork. Ik moest langsgaan bij Stork omdat er een melding was dat de lasnaad van een buis niet goed zou zijn. Ik ben daar toen langsgegaan in de namiddag van die dag. Ik was daar rond 18:45 uur. Ik ben daar naar binnen gegaan en heb daar een buis gezien. Die buis werd mij getoond door de heer [naam 2] van Stork en er was ook nog een andere medewerker van Stork bij. Ik zag daar een buis liggen. Het chargenummer en de markering van de leverancier wezen uit dat deze buis afkomstig was van Grillo en hoorde bij een partij die [gedaagde] had verkocht aan Stork. Ik zag dat aan het uiteinde van de buis in de lasnaad een stukje ontbrak. Het ging om een stukje van 1 à 2 centimeter. De buis lag daar klaar en was onbewerkt. Er was geen dop op gezet.
Ik zag dus met het blote oog dat aan het uiteinde een stukje ontbrak in de lasnaad. Ter plaatse werd ik nog meegenomen naar het laboratorium van Elements op het bedrijf van Stork. Daar werden mij foto’s getoond van microscopisch onderzoek. Op die foto’s zag ik dat die scheur in de lasnaad doorliep door de hele lasnaad heen van boven tot onder. Op die foto’s zag ik dat de lasnaad geen homogeen materiaal was en dat daar een scheur in doorliep. Die scheur liep door in de hele lasnaad. Dat was met het blote oog dus niet te zien, maar op deze foto’s wel. (…) U vraagt of die scheur aanwezig was voor of na het afdoppen. Ik heb die scheur dus gezien op een buis die nog niet afgedopt was. (…) Aan die ene buis die ik heb gezien was, voor zover ik dit kon waarnemen, niet gewerkt en daar was geen ring van afgehaald.
2.18.
[getuige] verklaart, voor zover relevant:
Ik ben zelf niet naar Stork toegegaan om de buizen te bekijken, maar ik heb wel de verslagen en de foto’s gezien. Er waren scheurtjes in de lasnaden aan de uiteinden van de buizen met een lengte van 10 tot 20 millimeter. Volgens mij was van die scheurvorming sprake aan beide uiteinden van de buizen. Verder verwijs ik naar de technische rapporten van de microscopisch onderzoeken en naar de overgelegde foto’s. Ook verwijs ik naar mijn medewerker de heer [getuige 3] , die wel ter plaatse is gaan kijken. Wij werden op die scheurtjes geattendeerd door de heer [naam 2] van Stork. Die scheurtjes zitten ook in de buizen die niet afgedopt zijn door Stork. Ik ben nog over die scheurtjes gaan praten bij Stork. Daar heb ik een gesprek gehad met wel acht mensen van Stork, waaronder de heer [naam 2] en de juridisch adviseur mevrouw [naam 3] . Wij hebben toen gesproken over die scheurtjes. Die scheurtjes liepen niet door en zaten alleen aan de uiteinden. Van de zijde van Stork werd gezegd dat ze daar wel praktisch mee om zouden kunnen gaan door aan de uiteinden van de buizen een stukje ervan af te zagen, maar dat daardoor, in elk geval bij de meeste buizen, de buizen te kort zouden worden en niet zouden voldoen aan het vereiste dat ze zes meter lang moesten zijn.
2.19.
Ook wijst de rechtbank op het rapport van onderzoeksbureau Element Materials Technology van 5 december 2012. Hieruit volgt dat tot een lengte van tenminste 15-20 mm van de uiteinden van de onderzochte buizen “cracks in root of weld’ zijn aangetroffen (productie 9 van [gedaagde] ).
2.20.
Verder wijst de rechtbank op het door [gedaagde] in het geding gebrachte rapport van Stork Thermeq B.V. (‘report penetrant inspection’, NDO911 PT RB 03) van 30 november 2012 (productie 11 van [gedaagde] ). Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Inspection extent		: 32 of 64 tubes, after removing 20 mm of additional length. On the inside we examined 50 mm of both tube ends.
Inspected weld no. / pos no.	: On the inside (withhout bevel preparation) of 15 tubes a indication (1-2 mm) had been noticed. After bevel preparation the indication was no longer visible.
(…)
Test result		: During the examination after bevel preparation no relevant indications were found.
2.21.
Voorts is er de schriftelijke verklaring van Stork van 14 januari 2013 (productie 12 van [gedaagde] ), waarin naar voormeld rapport wordt verwezen:
After delivery of the duplex tubes cracks were observed at the tube ends. Because of this a dye penetrant examination has been performed at the inside surface over a length of 50 mm, at 32 of a total of 64 tubes. Before examination the tube ends were removed over a length of 20 mm, based on advice from [gedaagde] . Still at 15 tubes of the 32 examined tubes indications were observed at the inside surface. See report ND0911 PT RB 03 (enclosed). These crack indications are not acceptable, after removal of these tube ends the tube length is not according to specification in the purchase order P12001430, actually the tubes are too short which is not acceptable.
2.22.
Ten slotte wijst de rechtbank op de brief van Stork aan [gedaagde] van 12 februari 2013 (productie 15 van [gedaagde] ), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
(…)
2- in 15 van de 32 onderzochte buizen (waarvan inmiddels 20 mm aan de uiteinden was afgezaagd) zijn onvolkomenheden geconstateerd, zie NDO rapport NDO911 PT RB en
3- na afzagen van 20 mm aan beide uiteinden van de buizen voldeden de buizen niet meer aan de minimale lengte van 6000 mm (lengte tolerantie: -0/+ 20 mm).
Wij kunnen niet anders concluderen dan dat alleen op grond van het bovenstaande alleen al de buizen op correcte gronden zijn afgekeurd.
2.23.
De rechtbank is van oordeel dat op grond van voornoemde verklaringen en stukken -in onderling verband en samenhang bezien- [gedaagde] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs met betrekking tot de aan Stork geleverde buizen. Deze buizen, waaronder naar het oordeel van de rechtbank ook onbewerkte buizen, beantwoordden niet aan de order omdat de lasnaad aan de uiteinden van de buizen was gescheurd over een lengte van (tenminste) 15-20 mm, terwijl dit gebrek niet tijdig kon worden weggenomen zonder inkorting tot minder dan 6000 mm. De rechtbank betrekt bij haar conclusie dat het bewijs is geleverd ook de schriftelijke verklaringen van de heer J. [naam 2] van Stork (productie 13 van [gedaagde] ) en de heren P.B. [naam 5] en R. [naam 4] van onderzoeksbureau Element Materials Tchnology (productie 14 van [gedaagde] ). Hoewel Grillo Steel in haar antwoordconclusie na enquête bezwaar maakt tegen deze verklaringen, zal de rechtbank deze verklaringen toestaan, zij het slechts ter aanvulling op de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen, die op zichzelf al voldoende bewijs opleveren en in ieder geval tijdig in deze procedure zijn ingebracht.
2.24.
[naam 2] verklaart, voor zover van belang:
Grillo heeft deze buizen in november 2012 bij Stork afgeleverd. (…) De buizen zijn voordat er iets mee werd gedaan door Stork NDO en Element Materials Technology gecontroleerd (Element Report; EAM008273-1 Rev. 0). (…) De heer [naam 5] heeft de buizen van Grillo onderzocht. Vrij snel nadat hij met zijn onderzoek begonnen was heeft hij mij geroepen omdat hij scheurtjes in de buizen constateerde. Die zag hij met het blote oog. Ik zag ze ook. De heer [naam 4] , leidinggevende van De heer [naam 5] heeft toen, waar ik bij was, enkele preparaten afkomstig van de buizen met de microscoop onderzocht. Uiteraard waren op die manier de scheuren nog beter zichtbaar. (…) Om de hele serie buizen van Grillo op scheurtjes te controleren hebben wij (de heer [naam 4] en ik) daarna alle uiteinden van de buizen PT (‘dye penetrant’) laten onderzoeken. Dat is een zogenaamd ‘dye penetrant’ onderzoek: de rode verf gaat in eventuele scheurtjes zitten, waardoor deze scheuren goed zichtbaar worden. Op heel veel buizen werden scheurtjes zichtbaar. Ik heb hiervan foto’s genomen en heb deze foto’s aan [gedaagde] gegeven. (…) Tussen de aflevering van deze buizen door Grillo bij Stork en de verschillende onderzoeken op 28 november 2012, had Stork nog niets met deze buizen gedaan: deze scheurtjes zaten er dus al bij de aflevering door Grillo bij Stork in. (…) Wij hebben toen de buizen afgezaagd. De ringen die waren afgezaagd hebben wij aan [gedaagde] gestuurd. Nadat de uiteinden van de buizen die bij het eerste onderzoek scheurtjes lieten zien, waren afgezaagd, waren de buizen te kort.
2.25.
[naam 4] en [naam 5] verklaren, voor zover van belang:
Eind november 2012 werden wij benaderd door Stork Thermeq omdat er in de door Grillo geleverde buizen scheurtjes waren geconstateerd in de lengte lasnaad. Wij hebben toen stukken van die buizen onderzocht en daar is een rapport van opgesteld en geautoriseerd met specificatie (Element report EAM008273-1 rev. 0) d.d. 5 december 2012. De foto’s zoals deze in het rapport van 5 december 2012 staan, zijn op 28 november 2012 door medewerkers van Element genomen. Zoals ook uit dat rapport blijkt zijn er scheurtjes geconstateerd tot soms wel 4 cm van de uiteinden van de onderzochte stukken. Overigens waren de stukken die wij hebben onderzocht niet gecapt toen het onderzoek plaatsvond.
2.26.
Ten slotte neemt de rechtbank in ogenschouw dat het door Grillo Steel overgelegde ‘Test Report’ van RTM Breda, die alle onderzochte buizen als “conform” bestempelt en die als resultaat van het onderzoek concludeert tot “absence of cracks”, is opgemaakt op 27 maart 2014, derhalve bijna een jaar nadat Grillo Steel de buizen bij [gedaagde] heeft opgehaald en nadat de onderhavige procedure aanhangig is gemaakt. Voorts heeft [getuige 6] , de opsteller van het rapport van RTM Breda, tijdens zijn getuigenverhoor verklaard dat hij bij zijn onderzoek in 2014 niet specifiek erop heeft gelet dat het ging om uiteinden van buizen. Ook kan hij niet met zekerheid zeggen, maar ook niet uitsluiten, dat hij destijds ook stukjes uiteinden heeft onderzocht. Gelet op het een en ander hecht de rechtbank minder waarde aan het rapport van RTM Breda.
2.27.
In het tussenvonnis is in rechtsoverweging 4.17 reeds overwogen dat [gedaagde] zich ten aanzien van de partij buizen waarop de tweede factuur met factuurnummer 1830 ad € 54.270,00 betrekking heeft, zich op een opschortingsrecht kan beroepen, indien komt vast te staan dat de geleverde buizen ondeugdelijk zijn. Nu het bewijs omtrent de ondeugdelijke buizen is geleverd, kan [gedaagde] zich dus daadwerkelijk op een opschortingsrecht beroepen.
2.28.
Aan het uiterst subsidiaire verweer van Grillo Steel, “de mogelijkheid tot herstel”, gaat de rechtbank voorbij, reeds omdat Grillo Steel bij e-mail van 26 juni 2013, dus enige tijd nadat zij alle buizen bij [gedaagde] had opgehaald, zelf aan [gedaagde] heeft meegedeeld “
why do you need the credit note if we have cancel our invoice?”.
Het ‘cancelen’ duidt niet op een aanbod tot herstel van de gebrekkige buizen.
in reconventie
2.29.
Bij conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie heeft [gedaagde] onder meer gevorderd dat Grillo Steel wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Bij conclusie na enquête tevens wijziging van eis heeft [gedaagde] aangegeven dat de zaak tussen [gedaagde] en Stork recentelijk is afgewikkeld, zodat het concrete bedrag van de door [gedaagde] geleden schade, die niet is gedekt door een verzekering, inmiddels bekend is. Verwijzing naar de schadestaatprocedure kan wat haar betreft dan ook achterwege blijven. Om die reden wenst [gedaagde] haar eis te wijzigen.
2.30.
De rechtbank staat deze eiswijziging toe. Thans vordert [gedaagde] derhalve dat Grillo Steel bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld:
primair
om aan [gedaagde] te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 133.425,22, vermeerderd met de wettelijke rente over alle geleden schade vanaf 7 december 2012, althans vanaf de dag van indiening van deze eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening, althans dat Grillo Steel zal worden veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
subsidiair
om aan [gedaagde] te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 133.425,22, en dat dit bedrag zal worden verminderd met een voor toewijzing vatbare vordering in conventie van Grillo Steel (verrekening), vermeerderd met de wettelijke rente over alle geleden schade vanaf 7 december 2012, althans vanaf de dag van indiening van deze eis in reconventie, tot aan de dag der algehele voldoening, althans dat Grillo Steel zal worden veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van een bedrag dat de rechtbank juist en rechtvaardig acht,
en voorts
in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.
2.31.
Het gevorderde bedrag van € 133.425,22 bestaat volgens [gedaagde] uit de volgende componenten:
1. een bedrag van (omgerekend) € 72.267,32 (zonder btw) vanwege de door [gedaagde]
betaalde inkoopprijs en vervoerskosten voor de buizen die [gedaagde] ter vervanging
van de gebrekkige buizen heeft ingekocht en aan Stork heeft geleverd,
2. een bedrag van € 50.000,00 wegens door [gedaagde] aan Stork betaalde
schadevergoeding als gevolg van de levering van gebrekkige buizen. Ter beperking van
haar schade heeft [gedaagde] met Stork afgesproken dat [gedaagde] slechts een deel
van de door Stork geleden schade behoeft te vergoeden, namelijk voornoemd bedrag van
€ 50.000,00,
3. een bedrag van € 9.055,23 aan wettelijke handelsrente tot en met 8 juli 2015,
4. een bedrag van € 2.102,67 + p.m. aan buitengerechtelijke incassokosten.
2.32.
Grillo Steel voert in haar antwoordconclusie na enquête gemotiveerd verweer tegen de (hoogte van de) gewijzigde eis in reconventie. Naar het oordeel van de rechtbank bevat dit verweer een aantal steekhoudende argumenten die van invloed kunnen zijn op de hoogte van het vast te stellen schadebedrag van [gedaagde] . De rechtbank zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen om bij akte op die argumenten in te gaan en haar eigen schadeopstelling nader te specificeren en te onderbouwen. Grillo Steel zal daarna in de gelegenheid worden gesteld daarop bij akte te reageren. Het gaat om de volgende door Grillo Steel aangevoerde punten:
1. Het bedrag van de eerste factuur (voor de niet betwiste goederen), zijnde € 15.984,00,
moet in geval van veroordeling van Grillo Steel verrekend worden met het schadebedrag
dat jegens [gedaagde] zal worden vastgesteld.
2. [gedaagde] levert geen enkel bewijs dat de factuur met betrekking tot het gevorderde
bedrag van € 72.267,32 (productie 16 van [gedaagde] ) daadwerkelijk de aankoop
betreft van buizen die aan Stork zijn geleverd ter vervanging van de buizen van Grillo
Steel.
3. De onder 2 bedoelde factuur ziet op de aankoop van 536 meter buizen uit Japan. Bij
Grillo Steel zijn destijds 67 buizen besteld van 6000 mm voor een totaal derhalve van 402
meter. Blijkbaar tracht [gedaagde] 536 meter - 402 meter = 134 meter te veel in
rekening te brengen bij Grillo Steel. Aangezien de prijs per meter $ 153,06 bedraagt,
oftewel € 112,85 tegen de door [gedaagde] gehanteerde koers, betekent dit dat Van
Leeuwen € 112,85 x 134 = € 15.121,90 teveel vordert.
4. De schade die [gedaagde] lijdt is niet de volledige prijs van de vervangende buizen,
maar het prijsverschil tussen de buizen van Grillo Steel en de vervangende buizen. Nu de
prijs per meter van de buizen van Grillo Steel € 135,00 was, terwijl die van de
vervangende buizen € 112,85 was, heeft [gedaagde] niet alleen geen schade geleden bij
de aankoop van de vervangende buizen, maar heeft zij er zelfs op bespaard.
5. Het is niet duidelijk hoe [gedaagde] tot een bedrag van € 50.000,00 is gekomen. Dit
bedrag dient nader te worden onderbouwd en gespecificeerd.
6. De te betalen rente over de schadevergoeding dient op basis van de Italiaanse rentevoet te
worden berekend, aangezien op deze rente Italiaans recht van toepassing is, nu het Weens
Koopverdrag daar niets over regelt.
7. [gedaagde] specificeert noch de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, noch de
werkzaamheden die deze kosten zouden hebben veroorzaakt. Ook is onduidelijk welke
incassokosten [gedaagde] heeft gemaakt, nu de betaling voor het eerst in het kader van
deze procedure is gevorderd.
2.33.
De rechtbank gaat voorbij aan de overige door Grillo Steel aangevoerde punten. Zo stelt Grillo Steel dat uit de documenten van [gedaagde] zelf blijkt dat slechts de helft van de buizen van Grillo Steel defect was. [gedaagde] kon dus genoegen nemen met het kopen van de helft van de benodigde meters, hetgeen het totaal brengt op € 57.145,42 : 2 =
€ 28.572,71. Daarmee miskent Grillo Steel evenwel dat
alle
buizen zijn teruggegaan naar Grillo Steel.
voorts in conventie en in reconventie
2.34.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie
3.1.
houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
3.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
11 november 2015
voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 2.32, waarna Grillo Steel op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.
Coll.: MvG