ECLI:NL:PHR:2015:1922
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/02658
mr. [NAAM]11 september 2015
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
3. [eiser 3]
tegen
1. [verweerster 1]
2. [verweerder 2]
Inleiding
1. Centraal in deze zaak betreffende de afwikkeling van de nalatenschap van de in 2004 overleden erflater [erflater] staat het beding (een ‘cautio Socini’) dat is opgenomen in zijn – in 1997 verleden – testament. In dit beding heeft de erflater bepaald dat indien een van zijn vier kinderen (die gezamenlijk en voor gelijke delen tot erfgenaam zijn benoemd) “zich verzet tegen enige bepaling van het testament of tegen de uitvoering daarvan”, het erfdeel van dat kind wordt beperkt tot zijn wettelijk erfdeel en dat het ten gevolge hiervan vrijkomende deel van de nalatenschap zal toekomen aan zijn echtgenote (moeder van zijn vier kinderen) die voor dat deel tot erfgename wordt benoemd. In zijn testament heeft de erflater aan zijn echtgenote twee legaten vermaakt, een keuzelegaat van alle goederen tegen inbreng van de waarde en een legaat vruchtgebruik over de rest van de nalatenschap. Voorts heeft de erflater in zijn testament een executeur benoemd.  Eisers tot cassatie (de echtgenote en twee zonen van erflater) vorderen in dit geding – kort gezegd – te verklaren voor recht dat het litigieuze beding jegens verweerders in cassatie (de dochter en de andere zoon van erflater) in vervulling is gegaan en van toepassing is. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de cautio Socini onder vigeur van het huidige recht een geldige rechtsfiguur is onverminderd de mogelijkheid voor een erfgenaam gebruik te maken van de hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheden. Mede tegen die achtergrond is het hof, evenals de rechtbank, tot de slotsom gekomen dat de verwijten die aan verweerders worden gemaakt niet kunnen leiden tot de slotsom dat verzet is gepleegd.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld bij vonnis van 2 maart 2011 (rov. 2.1-2.8) en waarvan het hof in zijn arrest van 11 februari 2014 ook is uitgegaan (rov. 10):
i)	[erflater] (hierna: erflater) heeft op 23 juni 1997 bij notariële akte verleden voor notaris mr. R.P. Kroes een uiterste wilsbeschikking (testament) gemaakt, waarbij hij zijn vier kinderen (thans eisers tot cassatie sub 2 en 3, hierna ook [eiser 2] en [eiser 3] en voorts thans verweerders in cassatie, hierna ook [verweerster 1] en [verweerder 2] ), gezamenlijk en voor gelijke delen, tot zijn enige erfgenamen heeft benoemd.
Erflater heeft daarbij aan thans eiseres tot cassatie sub 1, zijn echtgenote [eiseres 1] , een keuzelegaat vermaakt, alsmede een vruchtgebruiklegaat over de rest van de nalatenschap. Als executeur heeft erflater bij zijn testament aangewezen mr. L.M.H.F.P. van Strien (hierna: Van Strien).
Het testament van erflater bevat - onder meer - de volgende bepalingen:
“
(…)
IV KEUZELEGAAT
1. Ik legateer aan mijn echtgenote, [eiseres 1] voornoemd, alle goederen welke tot mijn nalatenschap zullen blijken te behoren, of zovele en zodanige daarvan als zij zal verkiezen, zulks tegen inbreng in mijn nalatenschap van de waarde der verkozen goederen.
2. De waardering van de verkozen goederen geschiedt in onderling overleg.
(…)
3. De inbreng zal geschieden door schuldigerkenning aan mijn erfgenamen.
(…)
V LEGAAT VRUCHTGEBRUIK
Ik legateer voorts, af te geven, desgewenst, bij notariële akte zo spoedig mogelijk na mijn overlijden, aan mijn echtgenote het vruchtgebruik van mijn gehele nalatenschap onder de navolgende bepalingen:
(…)
11. Aan de vruchtgebruikster zullen toekomen alle vruchten die tijdens het vruchtgebruik afgescheiden of opeisbaar worden. Door de vruchtgebruikster zullen worden voldaan alle op de vruchten drukkende lasten alsmede de belastingen, verschuldigd over de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen, echter slechts voorzover deze tijdens de duur van het vruchtgebruik verschuldigd zullen worden, zonder dat bij de aanvang of het einde van het vruchtgebruik deswege enige verrekening zal plaatshebben.
(…)
VI ERFSTELLING EN ALGEMENE BEPALINGEN
1. Ik benoem, onder last van voorschreven legaten, tot mijn enige erfgenamen mijn kinderen, gezamenlijk en voor gelijke delen.
(…)
4. Indien een van mijn kinderen zich tegen enige bepaling van dit testament of tegen de uitvoering daarvan verzet, beperk ik het erfdeel van dat kind uitdrukkelijk tot zijn wettelijk erfdeel (legitieme portie). Het tengevolge hiervan vrijkomende gedeelte van mijn nalatenschap zal toekomen aan mijn echtgenote, die ik voor dat gedeelte alsdan tot erfgename benoem.
(…)
”.
ii)	Erflater is overleden op 20 februari 2004 te Rotterdam.
iii)	Op 2 maart 2004 heeft [verweerder 2] zich tot de kantonrechter te Rotterdam gewend met – onder meer – het verzoek de executeur op grond van gewichtige redenen te ontslaan. Tijdens de mondelinge behandeling door de kantonrechter hebben partijen een gedeeltelijke schikking bereikt en is de zaak aangehouden.
iv)	Bij verzoekschrift van 22 december 2004 heeft [verweerster 1] zich tot de kantonrechter te Rotterdam gewend met het verzoek de executeur wegens gewichtige redenen te ontslaan. De kantonrechter heeft partijen geadviseerd een mediator/gespreksleider te benoemen, waarmee partijen hebben ingestemd.
v)	De kantonrechter te Rotterdam heeft uiteindelijk bij beschikking d.d. 30 oktober 2007 de verzoeken van [verweerder 2] en [verweerster 1] tot ontslag van de executeur afgewezen.
vi)	Bij brief van 23 augustus 2007 heeft Van Strien aan de erfgenamen voorgelegd een document ‘akte vaststelling deelgerechtigdheid inzake de nalatenschap van [erflater] , alsmede rekening en verantwoording executeur’. In dat document heeft Van Strien de inwerkingtreding van artikel VI sub 4 van het testament (hierna: de cautio Socini) verwerkt en de gerechtigdheid van de deelgenoten berekend. Volgens zijn berekening zijn de deelgenoten als volgt in de nalatenschap gerechtigd:
[eiseres 1]	€ 516.450,- + het vruchtgebruik van de gehele nalatenschap
[verweerster 1]			€ 387.338,-
[verweerder 2]			€ 387.338,-
[eiser 2]			€ 645.562,-
[eiser 3]			€ 645.563,-.
Eisers tot cassatie ( [eiseres 1] en [eiser 2] en [eiser 3] , hierna gezamenlijk ook: [eisers] ) kunnen zich in die berekening vinden. Verweerders in cassatie ( [verweerster 1] en [verweerder 2] , hierna gezamenlijk ook: [verweerders] ) kunnen zich daarin niet vinden en hebben hun goedkeuring aan de akte onthouden.
vii)	In verband met de nalatenschap van erflater zijn er diverse procedures bij gerechtelijke en tuchtrechtelijke instanties gevoerd.
3. [eisers] vorderen in dit geding, na wijziging van eis en voor zover in cassatie nog van belang, te verklaren voor recht dat art. VI sub 4 van het testament van erflater jegens [verweerders] ( [verweerder 2] en [verweerster 1] ) in vervulling is gegaan en van toepassing is. Zij hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] en [verweerster 1] zich ongefundeerd en bij voortduring tegen het testament van erflater en de uitvoering daarvan hebben verzet. De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 maart 2011 in rov. 3.5.1 t/m 3.5.3 weergegeven hetgeen [eisers] in dat verband hebben aangevoerd.
4. [verweerders] voeren gemotiveerd verweer als weergegeven in rov. 4.1-4.7 van het vonnis van de rechtbank. Zij stellen dat de cautio Socini naar het thans geldende erfrecht nietig is en dat de door [eisers] in deze procedure aangevoerde gronden voor het inroepen van de cautio Socini in strijd zijn met art. 4:4 lid 1 BW. Zij voeren voorts aan dat het beroep op de cautio Socini niet kan worden gedaan door de executeur, zoals in casu is geschied. Verder betogen zij dat zij zich niet hebben verzet tegen het testament of de uitvoering daarvan, maar dat zij slechts gebruik hebben gemaakt van de door de wet aan hen toegekende bevoegdheden.
Zij hebben in reconventie gevorderd – kort samengevat – [eiseres 1] te veroordelen een boedelbeschrijving op te maken als bedoeld in art. 3:205 BW en voorts voor recht te verklaren dat [eiseres 1] als vruchtgebruikster gehouden is de jaarlijks door verweerders te betalen inkomstenbelasting over het door hen in vruchtgebruik gegeven aandeel in de nalatenschap volledig te vergoeden. Deze reconventionele vordering is door de rechtbank toegewezen. Het hof heeft het vonnis ook in zoverre bekrachtigd. In cassatie speelt deze vordering geen rol meer.
5. De rechtbank Rotterdam heeft het gevorderde in conventie bij vonnis van 2 maart 2011 (ECLI:NL:RBROT:2011:BP8663, RN 2011/65) afgewezen op grond van de volgende overwegingen.
De rechtbank overwoog (in rov. 7.3) dat de cautio Socini door erflater uitdrukkelijk is verbonden aan de verkrijging van de nalatenschap als erfgenaam en dat dit impliceert dat op deze bepaling slechts een beroep kan worden gedaan door de erfgenamen en niet door de legataris ( [eiseres 1] ) of de executeur, zelfs al komt door toepassing van de cautio Socini het vrijvallende deel toe aan [eiseres 1] , hetgeen ook in lijn is met art. 4:138 BW.
De rechtbank oordeelde vervolgens (in rov. 7.4) dat de verwijten die in dit verband aan [verweerder 2] en [verweerster 1] worden gemaakt, ook in onderling verband en onderlinge samenhang bezien, niet kunnen leiden tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat artikel VI sub 4 van het testament van erflater jegens [verweerder 2] en [verweerster 1] in vervulling is gegaan en van toepassing is, omdat de handelwijze van [verweerder 2] en [verweerster 1] niet kan worden gekwalificeerd als een verzet tegen het testament of tegen de uitvoering daarvan. Er zijn – aldus de rechtbank – onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder 2] en [verweerster 1] , kunnen leiden tot het oordeel dat [verweerder 2] en [verweerster 1] met hun handelwijze misbruik van hun bevoegdheden zouden hebben gemaakt als bedoeld in art. 3:13 BW. De rechtbank overwoog daartoe het volgende. Vooropgesteld wordt dat een door erflater gemaakte bepaling in een uiterste wilsbeschikking op grond van artikel 4:4 lid 1 BW nietig is voor zover deze de strekking heeft een kind te belemmeren in zijn vrijheid de bevoegdheden uit te oefenen die hem op grond van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot de nalatenschap toekomen. Dit betekent dat een erfgenaam indien hij daarvoor gegronde redenen heeft, zoals in dit geval, ook gerechtigd is een nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Het enkele feit dat een of meer erfgenamen met de executeur van mening verschillen, uiteenlopende kritische vragen stellen, weigeren mede te werken aan verzoeken en zelfs een verzoek tot ontslag van de executeur indienen, rechtvaardigt niet de conclusie dat zij zich verzetten tegen een bepaling uit het testament of de uitvoering daarvan. Een erfgenaam heeft erfrechtelijke bevoegdheden om informatie en rekening en verantwoording te vragen en zo nodig om ontslag van de executeur en dat rechtvaardigt een kritische opstelling van de erfgenaam. De kritische houding van [verweerder 2] en [verweerster 1] was niet geheel zonder grond omdat de voorgelegde akte vaststelling deelgerechtigdheid en rekening en verantwoording uiteindelijk niet correct bleek te zijn. Het weigeren van [verweerder 2] en [verweerster 1] om décharge te verlenen, kwam voort uit het ontbreken van een rekening en verantwoording over 2007. Ook een onenigheid over de verdeling kan niet tot een vervulling van de cautio Socini leiden.
De rechtbank overwoog (in rov. 7.5) dat de overige verwijten die aan [verweerders] worden gemaakt evenmin leiden tot de conclusie dat de cautio Socini is vervuld nu zij ofwel met die bepaling niets te maken hebben, ofwel niet zijn te kwalificeren als verzet tegen het testament of de uitvoering daarvan.
6. [eisers] hebben onder aanvoering van negen grieven appel ingesteld en gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw recht doende, hun vordering in conventie zal toewijzen. [verweerders] hebben bij memorie van antwoord de grieven betreden en geconcludeerd dat het bestreden vonnis in stand dient te blijven.
7. Het hof heeft bij arrest van 11 februari 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:1253) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd op grond van  de volgende overwegingen.
Het hof stelt voorop dat het eerst enkele overwegingen van meer algemene aard zal wijden aan onderdeel VI onder 4 van de uiterste wilsbeschikking – in het juridisch spraakgebruik ook bekend als de figuur van de cautio Socini – die als uitgangspunten in de beoordeling van de grieven hun plaats zullen krijgen. (rov. 13)
Onder verwijzing naar de door het hof aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis bij art. 4:4 BW komt het hof tot het oordeel dat de cautio Socini – in elk geval onder vigeur van het huidige erfrecht – een geldige rechtsfiguur is, onverminderd de mogelijkheid voor een erfgenaam gebruik te maken van de hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheden. (rov. 14-19)
Het hof beantwoordt de vraag of de cautio Socini van rechtswege gevolg heeft dan wel ingeroepen moet worden en in het laatste geval wie haar kan inroepen, als volgt. Van belang is dat sprake is van erfstellingen onder voorwaarde, zowel ontbindend (ten aanzien van het 'verzet' plegend kind) als opschortend (ten aanzien van de echtgenote). Op grond daarvan komt het hof tot het oordeel dat voor
de inwerkingtreding van de cautio Socini voldoende is dat sprake is van 'verzet' en dat een beroep op die inwerkingtreding losstaat van het rechtsgevolg. Nu de cautio Socini in voorkomend geval van rechtswege rechtsgevolg heeft, zal het bij blijvend verschil van mening tussen de – voorwaardelijke – erfgenamen omtrent het al dan niet ingetreden zijn van dat gevolg, uiteindelijk de rechter zijn die vaststelt of dat rechtsgevolg is ingetreden of niet. (rov. 20 en 21)
Vervolgens heeft het hof de eenentwintig door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan zij stellen dat het door erflater in zijn uiterste wilsbeschikking genoemde 'verzet' is ingetreden, beoordeeld met inachtneming van de door hen gegeven onderbouwing en van het gemotiveerde verweer van [verweerder 2] en [verweerster 1] . Het hof is tot de slotsom gekomen dat de gestelde feiten en omstandigheden geen grond opleveren voor het oordeel dat de voorwaarde voor het in werking treden van de cautio Socini is vervuld aangezien deze feiten en omstandigheden ofwel zien op een aan [verweerder 2] en [verweerster 1] als erfgenamen toekomende erfrechtelijke bevoegdheid, ofwel onvoldoende zijn onderbouwd ofwel – wat er verder van zij – niet kunnen leiden tot de conclusie dat verzet is gepleegd. Het hof gaat voorbij aan het door appellanten bij pleidooi gedane 'Bewijsaanbod- Getuigenbewijs', nu dit bewijsaanbod – mede in aanmerking genomen hetgeen is overwogen – een niet nader gespecificeerd bewijsaanbod betreft. (rov. 22 t/m 51)
Daarop heeft het hof, mede aan de hand van de inhoud van hetgeen het overwoog, de negen grieven van [eisers] behandeld aldus dat daarbij eerst de grieven 3 t/m 9 aan de orde komen en vervolgens grief 1 en 2.
De derde grief richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 7.4 voor zover die inhoudt dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld die, mede in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerder 2] en [verweerster 1] , kunnen leiden tot het oordeel dat [verweerder 2] en [verweerster 1] met hun handelwijze misbruik van hun bevoegdheden zouden hebben gemaakt als bedoeld in art. 3:13 BW. Het hof oordeelde dat de rechtbank, gelet op de stellingen van [eisers] , de juiste maatstaf heeft aangelegd en op die grond vaststelt dat in de gestelde handelwijze geen verzet is gelegen nu van misbruik niet is gebleken.
De grieven 4 t/m 7 die de conclusie van de rechtbank bestrijden dat het optreden van [verweerder 2] en [verweerster 1] niet ertoe heeft geleid dat zij verzet hebben gepleegd tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking, verwerpt het hof onder verwijzing naar zijn eerdere overwegingen 23 t/m 50, waarin het reeds oordeelde dat onvoldoende is gesteld of gebleken om tot de gevolgtrekking te komen dat van zodanig verzet sprake is geweest.
De achtste en de negende grief betreffen de vraag of [eiseres 1] en Van Strien zich op het intreden van de cautio Socini kunnen beroepen respectievelijk de toewijzing van de reconventionele vordering. Beide kwesties komen niet aan de orde in het principale cassatieberoep.
De eerste grief richt zich tegen rov. 7.4 van het vonnis van de rechtbank voor zover inhoudende dat de gevorderde verklaring van recht niet kan worden uitgesproken omdat de handelwijze van [verweerder 2] en [verweerster 1] niet kan worden gekwalificeerd als een verzet tegen de uiterste wilsbeschikking of tegen de uitvoering daarvan. Het hof verwerpt deze grief onder verwijzing naar zijn overwegingen inzake de grieven 3 t/m 9 waaruit reeds blijkt dat naar zijn oordeel de voorwaarde zoals gesteld in artikel VI lid 4 van erflaters uiterste wilsbeschikking niet is vervuld.
De tweede grief betreft rov. 7.4 van het bestreden vonnis waarin is overwogen dat geïntimeerden geen misbruik van recht hebben gemaakt in de zin van art. 3:13 BW. Het hof begrijpt de grief aldus dat andermaal wordt aangevoerd dat de handelwijze van [verweerder 2] en [verweerster 1] verzet tegen de uiterste wilsbeschikking en de uitvoering daarvan inhoudt. Het hof overweegt dat het bij de behandeling van de eerste grief reeds heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake is en dat het in hetgeen bij de tweede grief wordt gesteld geen grond vindt zijn oordeel op dat punt te wijzigen.
Het hof komt tot de slotsom dat de grieven 1 t/m 7 en grief 9 falen en dat het slagen van grief 8 geen vernietiging van het bestreden vonnis tot gevolg heeft zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
8. [eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zij hebben een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eisers] hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk toegelicht, waarna [verweerders] nog hebben gedupliceerd.
Het principale cassatieberoep
9. Het cassatiemiddel in het principale beroep bevat zes onderdelen die ieder een aantal subonderdelen bevatten.
Middelonderdeel I richt zich tegen het oordeel van het hof dat de cautio Socini (in elk geval onder het huidige erfrecht) een geldige rechtsfiguur is “onverminderd de mogelijkheid voor een erfgenaam gebruik te maken van de hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheid”. Het onderdeel betoogt dat de cautio Socini in beginsel ook de uitoefening van wettelijke bevoegdheden door de erfgenaam-legitimaris met een sanctie mag treffen.
De overige onderdelen richten zich tegen het oordeel van het hof dat de gestelde feiten en omstandigheden geen grond opleveren voor het oordeel dat de voorwaarde voor het in werking treden van de cautio Socini is vervuld nu deze feiten en omstandigheden ofwel zien op aan [verweerder 2] en [verweerster 1] als erfgenamen toekomende erfrechtelijke bevoegdheid ofwel onvoldoende zijn onderbouwd ofwel – wat er verder van zij – niet kunnen leiden tot de conclusie dat verzet is gepleegd en voorts tegen de overweging dat het hof voorbijgaat aan het door appellanten bij pleidooi gedane 'Bewijsaanbod-Getuigenbewijs', nu dit bewijsaanbod – mede in aanmerking genomen hetgeen is overwogen – een niet nader gespecificeerd bewijsaanbod betreft.
Vooropstelling
10. Centraal in dit geding staat, als gezegd, het beding dat is opgenomen in het testament van de in 2004 overleden erflater dat is verleden in 1997 (dat wil zeggen onder vigeur van het destijds nog geldende erfrecht) en dat inhoudt dat indien een van de vier tot erfgenamen benoemde kinderen “zich verzet tegen enige bepaling van het testament of tegen de uitvoering daarvan”, het erfdeel van dat kind wordt beperkt tot zijn wettelijk erfdeel. Het gaat hier om een ruim geformuleerde cautio Socini nu de sanctie van beperking van het erfdeel tot het wettelijk erfdeel is verbonden aan verzet tegen enige bepaling van het testament of de uitvoering daarvan.
Onder vigeur van het destijds geldende erfrecht werd een cautio Socini wel opgenomen wanneer de erflater aan een legitimaris meer dan zijn wettelijk erfdeel (zijn legitieme portie) naliet, echter bezwaard met een last of voorwaarde die op de gehele making rustte. Deed de legitimaris een beroep op zijn legitieme, dan ontving hij in elk geval
als erfgenaam
zijn legitieme portie onbezwaard en ontving hij de rest van de making – ingeval geen ‘sanctie’ aan het inroepen van de legitieme was verbonden – eveneens als erfgenaam, zij het met de door de erflater gemaakte voorwaarde of last. Met de als cautio Socini aangeduide clausule bewerkstelligde de erflater dat de erfgenaam die zijn legitieme inriep, werd onthouden hetgeen uitging boven zijn legitieme portie. Zie over het rechtskarakter van het wettelijk erfdeel naar oud recht Asser-Van der Ploeg-Perrick, 1996 (twaalfde druk), nr 185 e.v.
In het onderhavige testament zijn de vier kinderen van de erflater benoemd tot erfgenamen onder de last van de twee legaten aan de echtgenote van de erflater (het keuzelegaat en het legaat vruchtgebruik). Voorts is een executeur benoemd. De in het testament opgenomen cautio stelt niet alleen de sanctie op verzet tegen de toekenning van de twee legaten aan de echtgenote van erflater (die naar huidig versterferfrecht een veel sterkere positie heeft dan naar het destijds geldende versterferfrecht) maar op verzet tegen enige bepaling van het testament of tegen uitvoering daarvan. De erflater heeft voorts bepaald dat indien een van zijn kinderen zich verzet, het erfdeel van dat kind wordt beperkt tot zijn wettelijk erfdeel en dat het ten gevolge daarvan vrijkomende gedeelte zal toekomen aan zijn echtgenote die voor dat gedeelte tot erfgenaam wordt benoemd. Er is in zoverre sprake van een voorwaardelijke erfstelling: de erflater heeft zijn echtgenote tot erfgenaam benoemd onder de opschortende voorwaarde dat een kind zich tegen het testament verzet. De kinderen zijn erfgenaam onder de ontbindende voorwaarde dat zij zich tegen het testament verzetten: hun erfdeel is beperkt tot hun wettelijk erfdeel ingeval zij zich verzetten.
Naar huidig recht is het rechtskaraker van de legitieme ingrijpend gewijzigd. De legitieme geeft nog slechts recht op betaling van een geldsom. Zie art. 4:63 lid 1 BW, waar de legitieme portie wordt omschreven als het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop de legitimaris in weerwil van giften en uiterste wilsbeschikkingen van de erflater aanspraak kan maken. Door het geldend maken van zijn legitieme wordt de legitimaris slechts schuldeiser; hij is dan geen erfgenaam. Zie Asser/Perrick 4 2013/297 en Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1837 e.v. (MvT bij art. 4.3.3.1 (art. 63) met verwijzing naar p. 1883 (MvT bij de artt. 4.3.3.8a-8g en 11-13 (artt. 71 e.v.).
11. In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Boek 4 is aandacht besteed aan de geldigheid van de cautio Socini, in het bijzonder in verband met art. 4:4 lid 1 BW. Het hof is daarop in de onderhavige zaak uitgebreid ingegaan in rov. 14 e.v. onder aanhaling van diverse passages uit deze parlementaire geschiedenis.
Art. 4:4 lid 1 BW bepaalt dat een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is voor zover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot die nalatenschap toekomen. Deze bepaling treft niet alleen obligatoire overeenkomsten met nietigheid maar ook de privatieve clausules in testamenten voor zover deze de strekking hebben om de bevoordeelde te belemmeren in zijn vrijheid om enige erfrechtelijke bevoegdheid, die hem als bevoordeelde krachtens Boek 4 toekomt, al dan niet uit te oefenen. Zo zal nietig zijn de bepaling in een uiterste wil dat de erfstelling vervalt indien de bevoordeelde beneficiair mocht aanvaarden en de bepaling dat een making zal vervallen indien de bevoordeelde vernietiging zou vorderen van een andere making die in strijd met de artt. 4:57-61 BW is getroffen. Zie MvA II bij art. 4:4 lid 1 (in het ontwerp genummerd art. 4.1.3b), Parl. Gesch. Boek 4, p. 99.
Vóór de inwerkingtreding in 1992 van het huidige BW gold de bepaling van art. 1370 lid 2 (oud) BW waarin was neergelegd het verbod om afstand te doen van of enig beding aan te gaan omtrent nog niet opengevallen nalatenschappen. Aangezien was besloten het nieuwe erfrecht later in werking te doen treden dan de Boeken 3, 5 en 6, is art. 1370 lid 2 (oud) BW bij de inwerkingtreding van genoemde Boeken voorlopig in een nieuw tweede lid in art. 4:921 (oud) BW ondergebracht, dat wil zeggen in art. 921 van het vierde Boek van het oude BW dat vooralsnog gehandhaafd bleef. Zie hierover Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/289 e.v. Hartkamp en Sieburgh betogen dat de in art. 4:4 BW neergelegde regels door uw Raad bij arrest van 25 oktober 1985, NJ 1986/308, m.nt. W.M. Kleijn als geldend recht zijn aanvaard. In dat arrest overwoog uw Raad dat art. 1370 lid 2 BW “leidt tot nietigheid van rechtshandelingen die de strekking hebben een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om zijn erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen”.
12. In het Gewijzigd Ontwerp was in art. 4.3.3.14b lid 1 voor de cautio Socini nog een expliciete uitzondering gemaakt op de nietigheidsregel van art. 4:4 lid 1 BW (art. 4.1.3b). Deze bepaling luidde als volgt: “Een erflater kan een uiterste wilsbeschikking ervan afhankelijk stellen, dat een legitimaris van een hem als zodanig toekomende bevoegdheid afstand doet.” Deze uitzondering werd in de MvA II (waar wordt gesproken over de cautela Socini) aldus toegelicht dat ook het oorspronkelijk ontwerp de cautio Socini – door de memorie van antwoord gedefinieerd als “de privatieve clausule waarbij de erflater een making aan een legitimaris afhankelijk stelt van het al dan niet inroepen van zijn legitieme” – geldig achtte in navolging van de rechtspraak van de Hoge Raad en van het oud-vaderlandse recht en in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever bij het tot stand komen van het bestaande BW. (MvA II, Parl. Gesch. Boek 4, MvA bij art. 4.1.3b, p. 98 en 99).
In de MvA I (Parl. Gesch. Boek 4, p. 123-125) wordt antwoord gegeven op de in het VV I gestelde vraag of art. 4.1.3b niet te ruim is geredigeerd, zo zij al niet geheel als overbodig moet worden beschouwd. Het antwoord op beide vragen luidt ontkennend. Op de eerste vraag (de te ruime redactie) wordt het volgende geantwoord. Als een ab intestaat erfgenaam bij testament wordt onterfd, of een executeur-testamentair of een bewindvoerder wordt benoemd, alles binnen de grenzen die de legitieme-regeling toelaat, dan is geen bevoegdheid van de ab intestaat erfgenaam aangetast, hij is hooguit teleurgesteld in een verwachting, in het ene geval de verwachting dat hij zal erven, in het andere geval de verwachting dat er geen bewind of executele op zijn erfdeel zal drukken. Er kan dan ook niet worden ingestemd met de klacht van notarissen dat het door de zeer ruime formulering moeilijk zal zijn de gevolgen van het voorschrift te overzien.
Op de vraag of de bepaling niet als overbodig moet worden beschouwd, wordt geantwoord als volgt. De libera facultas testandi is zowel naar geldend recht als naar het ontwerp een elementaire bevoegdheid, die naar omvang en betekenis afhankelijk is van de andere regeling die de wet daarvoor geeft. Volgens het stelsel van het ontwerp kan géén op zichzelf wel denkbare afstand worden gedaan van de erfrechtelijke vrijheden, ook niet als het gaat om een meer indirecte belemmering van erfrechtelijke vrijheden zoals een aan de erfstelling verbonden voorwaarde dat de erfgenaam van zijn kant afstand doet van bepaalde bevoegdheden die hem als erfgenaam toekomen. Het is dan verder aan de wetgever om een uitzondering te maken op de bepaling van art. 4.1.3b. Van de privatieve clausules is er één clausule bij wijze van uitzondering toegelaten, te weten de cautio Socini van art. 4.3.3.14b lid 1. Voor het overige snijdt art. 4.1.3b directe en indirecte belemmeringen in erfrechtelijke vrijheden echter af.
13. Bij de invoeringswetgeving komt de cautio Socini wederom aan de orde. Art. 4.3.3.14b, waarin – als gezegd – bij wijze van uitzondering op art. 4.1.3b (art. 4:4 lid 1) werd bepaald dat de cautio Socini is toegelaten, wordt geschrapt. In de MvT (Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1969) wordt dit als volgt toegelicht:
“Dit artikel beoogde tegen de achtergrond van art. 4.1.3b, de geldigheid van de z.g. <<cautio socini>> buiten twijfel te stellen. Deze beschikking is in het huidige recht bedoeld voor gevallen waarin de erflater aan een legitimaris meer dan zijn wettelijk erfdeel nalaat, echter onder bezwaar dat op de gehele making drukt. Zonder nadere bepaling zou de legitimaris de keus hebben tussen het accepteren van de making onder het bezwaar en een beroep op de legitieme. In dit laatste geval zou hij zijn legitieme portie onbezwaard en de rest van de making onder het bezwaar ontvangen. In het huidige recht bestaat deze mogelijkheid, die zelden aan de bedoeling van de erflater zal beantwoorden, steeds wanneer een making wordt gemaakt onder een last, bewind of ander bezwaar; in Boek 4 is zij in de loop van de parlementaire behandeling verkleind (…) doch niet geheel verdwenen. Dit is wel het geval in het onderhavige ontwerp van wet (…). In het nieuwe stelsel heeft de legitimaris steeds de keus tussen het aanvaarden van de testamentaire beschikking zoals zij luidt, en het ontvangen van louter de onbezwaarde legitieme c.q. een aanvulling op het verkregene indien dit een geringere waarde heeft dan zijn legitieme. In dit stelsel bestaat derhalve aan artikel 4.3.3.14b geen behoefte meer.”
In het Eindverslag II wordt opgemerkt dat de Commissie Erfrecht van de Koninklijke Notariële Broederschap zich bij brief tot de Vaste Commissie voor Justitie heeft gewend. De Commissie Erfrecht betwijfelt of de stelling in Asser-Meijers-Van der Ploeg (1992), nr. 129 dat de strekking van art. 4.1.3b, waarop de Hoge Raad van 25 oktober 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9070, NJ 1986/308, m.nt. W.M. Kleijn zou hebben geanticipeerd, meebrengt dat de cautio Socini niet meer mogelijk is. De Commissie Erfrecht heeft daarbij aangetekend dat de kwestie voor de praktijk van groot belang is. (Zie Eindverslag II, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1179 en 1180.) In de Nota II wordt daarop als volgt geantwoord (Nota II, Parl. Gesch. Invoeringswet Boek 4, p. 1180):
“De commissie vraagt zich af of de reikwijdte van artikel 4.1.3b zover gaat dat de cautio Socini niet meer mogelijk zou zijn, zoals wordt aangenomen in Asser-Meijers-van der Ploeg (thans Asser-Van der Ploeg-Perrick), nr. 129. De schrijver leidt dit voor het huidige erfrecht reeds af uit het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 1985, NJ 1985, 308, waarin de formulering van artikel 4.1.3b wordt gebezigd.
De cautio Socini wordt in testamenten wel opgenomen wanneer de erflater aan een legitimaris méér dan zijn legitieme portie nalaat, echter bezwaard met een last of voorwaarde die op de gehele making rust. Doet de legitimaris een beroep op zijn legitieme dan ontvangt hij in elk geval zijn legitieme portie onbezwaard; de rest van de making zou hij zonder nadere regeling eveneens ontvangen, zij het met de door de erflater gemaakte voorwaarde of last. Met de als cautio Socini aangeduide clausule bewerkstelligt de erflater nu dat aan de erfgenaam die ervoor kiest zijn legitieme in te roepen, wordt onthouden hetgeen uitgaat boven zijn legitieme portie.
Artikel 4.1.3b verklaart een voor het openvallen der nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig voorzover die de strekking heeft iemand te belemmeren de hem toekomende rechten uit Boek 4 uit te oefenen. Naar de letter genomen zou de bepaling ook betrekking kunnen hebben op de cautio Socini. Aldus reeds de memorie van antwoord bij artikel 4.1.3b (kamerstukken II 1962/63, 3771, nr. 6, blz. 4-5). Juist omdat dit onwenselijk werd geacht, is de geldigheid van de cautio Socini buiten twijfel gesteld door opneming van een uitzonderingsbepaling art. 4.3.3.14b.
Wat onder het huidig recht wordt bewerkstelligd met de cautio, ligt voor het nieuwe recht reeds besloten in artikel 4.3.3.8a. Wanneer een legitimaris een beroep doet op zijn legitieme, komt ingevolge artikel 4.3.3.8a de waarde van al hetgeen hij krachtens erfrecht verkrijgt in mindering op zijn legitieme portie. In het geval van een testamentaire making onder een bezwaar kan de legitimaris door een beroep op zijn legitieme dus nooit meer krijgen dan de onbezwaarde legitieme portie. Bij een dergelijke regeling bestaat voor het opnemen van de cautio Socini in testamenten geen reden meer. Om die reden kon artikel 4.3.3.14b worden geschrapt (zie kamerstukken II 1981/82, 17 141, nr. 3, blz. 50 en 56). Vastgesteld kan dan ook worden dat de cautio, die nog in tal van onder het huidige recht gemaakte testamenten is opgenomen, een erfgenaam onder het nieuwe recht niet belemmert in zijn bevoegdheden als legitimaris: de legitimaris heeft geen verdergaande aanspraken wanneer de cautio ontbreekt. Derhalve zal de cautio onder het nieuwe recht haar betekenis verliezen. Wat het huidige recht betreft moet worden opgemerkt dat het arrest van de Hoge Raad uit 1985 een geval betrof waarin de cautio Socini geen rol speelde. Het is derhalve niet zeker dat dit arrest, op de enkele grond dat daarin dezelfde woorden voorkomen als in artikel 4.1.3b, zo moet worden begrepen dat daarin een afwijking van de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad die de cautio Socini toeliet, moet worden gelezen.”
14. In Asser-Meijers-Perrick, 1996 (twaalfde druk), nr. 129 werd nog verdedigd, zoals ook in de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis wordt gememoreerd, dat art. 1370 lid 2 (oud) BW in overeenstemming met art. 4.1.3b (art. 4:4 BW) naar nieuw recht maar ook reeds naar het voordien geldende recht leidt tot nietigheid van de cautio Socini. In de vijftiende druk van dit handboek wordt benadrukt dat onder het nieuwe recht (het huidige recht) geen behoefte meer zal bestaan aan de cautio Socini zodat de vraag onbesproken kan blijven of dit beding als in strijd met art. 4:4 lid 1 BW nietig is. Wat de erflater met deze clausule zou willen bereiken, wordt reeds bewerkstelligd door de wet in art. 4:71 BW. Verwerpt een legitimaris hetgeen hem als erfgenaam of legataris toekomt, dan verkrijgt hij immers, als hij daarop aanspraak maakt, een vordering op de nalatenschap ter grootte van zijn legitieme. Zie Asser/Perrick 4 2013, nrs. 144 en 196.
15. Zoals vermeld in de hiervoor besproken parlementaire geschiedenis, is de cautio Socini nog opgenomen in tal van testamenten die onder vigeur van het oude erfrecht zijn opgemaakt. Uit die parlementaire geschiedenis blijkt dat ook de wetgever deze cautio, die wordt omschreven als “de privatieve clausule waarbij de erflater een making aan een legitimaris afhankelijk stelt van het al dan niet inroepen van zijn legitieme”, op zichzelf genomen niet als nietig kwalificeert. Dat blijkt in het bijzonder ook uit het nieuw ingevoerde art. 4:71 BW, waarin ligt besloten hetgeen de erflater in de regel met de cautio Socini wilde bewerkstelligen. Deze bepaling brengt immers mee dat de erfgenaam die met een beroep op zijn legitieme verzet tegen de door de erflater gemaakte uiterste wilsbeschikking, niet meer kan krijgen dan de onbezwaarde legitieme portie. Art. 4:71 BW gaat in wezen nog verder dan hetgeen de erflater met de cautio Socini naar oud recht bereikte nu naar huidig recht de legitimaris die zich beroept op zijn legitieme, slechts een vordering op de boedel verkrijgt. Art. 4.3.3.14b lid 1 waarin expliciet was bepaald dat een erflater een uiterste wilsbeschikking ervan afhankelijk kan stellen dat een legitimaris van een hem als zodanig toekomende bevoegdheid (de bevoegdheid zich op de legitieme te beroepen) afstand doet, is als “overbodig” vervallen en niet als strijdig met art. 4:4 lid 1 BW.
Aangenomen moet dan ook worden dat art. 4:4 lid 1 BW niet meebrengt dat de cautio Socini op zichzelf genomen nietig is op de grond dat dit beding de legitimaris door de ‘sanctie’ op het beroep op de legitieme zou beperken in een hem toekomende
erfrechtelijke bevoegdheid
. De legitimaris kan immers geen recht doen gelden op meer dan zijn onbezwaarde legitieme portie, zodat in zoverre geen sprake is van een belemmering van de legitimaris in het uitoefenen van een erfrechtelijke bevoegdheid. Hetzelfde moet gelden voor de voorgangers van art. 4:4 lid 1 BW, art. 1370 lid 2 (oud) BW en later art. 4:921 (oud) BW.
16. Blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat de wetgever de cautio Socini – daar omschreven als “de privatieve clausule waarbij de erflater een making aan een legitimaris afhankelijk stelt van het al dan niet inroepen van zijn legitieme” – op zichzelf genomen als geldig beschouwt, uit de tekst van art. 4:4 lid 1 BW en de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt ook dat een cautio Socini nietig is voor zover deze cautio de strekking heeft een erfgenaam te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot die nalatenschap toekomen, zoals de bevoegdheid een erfenis beneficiair te aanvaarden en de bevoegdheid om het ontslag van een executeur wegens gewichtige redenen te verzoeken. De ‘klassieke’ cautio Socini, inhoudende dat de erflater een making aan een legitimaris afhankelijk stelt van het al dan niet inroepen van zijn legitieme, belemmert de legitimaris niet in het uitoefenen van een erfrechtelijke bevoegdheid aangezien hij, als gezegd, geen recht kan doen gelden op meer dan zijn onbezwaarde legitieme portie. Van een belemmering van de legitimaris in het uitoefenen van een erfrechtelijke bevoegdheid is daarentegen wel sprake ingeval in een cautio Socini is bepaald dat een making aan een legitimaris afhankelijk wordt gesteld van een zuivere aanvaarding, dat wil zeggen zonder voorrecht van boedelbeschrijving.
Naar oud erfrecht gold evenzeer dat een cautio Socini gelet op art. 1370 lid 2 (oud) BW en art. 4:921 (oud) BW nietig is voor zover deze cautio de strekking heeft een erfgenaam te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens het oude erfrecht toekomen.
17. Moet aldus een cautio Socini als nietig worden aangemerkt voor zover deze de strekking heeft een erfgenaam te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen die hem krachtens Boek 4 BW respectievelijk het voordien geldende erfrecht toekomen, bedacht moet worden dat art. 3:13 BW meebrengt dat ook van een erfrechtelijke bevoegdheid geen misbruik mag worden gemaakt zodat het maken van misbruik van een erfrechtelijke bevoegdheid wél door een cautio Socini kan worden gesanctioneerd. Een cautio Socini kan dan ook wel als geldig worden aangemerkt voor zover deze cautio de strekking heeft dat van dergelijke bevoegdheden geen misbruik mag worden gemaakt.
Ingeval de erflater, zoals in casu, een making aan een legitimaris afhankelijk stelt van ‘verzet’ tegen enige bepaling in het testament of tegen de uitvoering daarvan, rijst de vraag wat moet worden verstaan onder ‘verzet’. Moet onder dit begrip bijvoorbeeld ook worden verstaan het verzoeken van ontslag van de bij testament benoemde executeur wegens gewichtige reden, dan is het beding in zoverre nietig omdat het de erfgenaam beperkt in een hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheid. Het beding kan evenwel als geldig worden aangemerkt ingeval het begrip ‘verzet’ wordt verstaan dat daaronder slechts valt het maken van misbruik van de bevoegdheid om ontslag te verzoeken. Daarbij bedenke men dat een afwijzing van het verzoek door de rechter, niet impliceert dat van misbruik sprake is. Van misbruik is eerst sprake ingeval aan de strenge maatstaf van art. 3:13 BW is voldaan.
18. In de literatuur wordt de cautio Socini in het algemeen – anders dan in het handboek Asser-Meijers-Perrick (1996, twaalfde druk) – als rechtsgeldig aangemerkt, in ieder geval als het gaat om de ‘klassieke‘ cautio Socini. Zie L.C.A. Verstappen, De turbo-legitieme, WPNR 1997 (6284), p. 650 en dezelfde in: Handboek Erfrecht (Van Mourik e.a. (red.)), Aanvaarding en verwerping, 2011, p. 436. Zie ook M.R. Kremer, Groene Serie Erfrecht, Deventer: Kluwer 2009, art. 4:4 BW, aant. 3 (losbl.)). Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht 2004, nr. 316 en 328. Luijten/Meijer 2008, nr. 18. Over de vraag of ook rechtsgeldig is de cautio die inbreuk maakt op de erfrechtelijke bevoegdheden van de erfgenaam, zoals de bevoegdheid om beneficiair te aanvaarden, wordt wel verschillend geoordeeld. Zo betoogt Van Mourik dat ook een uiterste wilsbeschikking die erop is gericht de erfgenaam of legitimaris ervan te weerhouden erfrechtelijke bevoegdheden aan te wenden rechtsgeldig is nu – kort gezegd – aan uiterste wilsbeschikkingen ontbindende voorwaarden kunnen worden verbonden mits de legitieme maar wordt gerespecteerd en nu de erflater ook de mogelijkheid heeft om een ieder te onterven, al kan de legitimaris nog steeds aanspraak maken op zijn legitieme. Zie Handboek Erfrecht (Van Mourik e.a. (red.)), 2011, Algemene Bepalingen, p. 29 en Mon. Privaatrecht 1 (Van Mourik) 2013, III. 13.0. 	In deze zin ook F.W.J.M. Schols, in: Handboek Erfrecht (Van Mourik e.a. (red.)), 2011, Uitleg van uiterste wilsbeschikkingen, p. 220 (VII.4 (onder 4.8)).
19. Tot slot van deze vooropstelling ga ik volledigheidshalve nog kort in op een vraag van overgangsrecht.
Bij uiterste wilsbeschikkingen die onder vigeur van het oude erfrecht zijn gemaakt door een erflater die na het in werking treden van het huidig recht is overleden, rijst de vraag of de geldigheid van een in die uiterste wilsbeschikking opgenomen cautio Socini moet worden beoordeeld naar oud of naar nieuw recht. Art. 127 Overgangswet nieuw BW schrijft voor dat de bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van het tevoren geldende recht “onverminderd het in art. 79 Overgangswet bepaalde” niet van toepassing zijn op een uiterste wilsbeschikking die vóór het tijdstip van inwerking treden van de wet is gemaakt door iemand die na dat tijdstip overlijdt. De zinsnede “onverminderd het in artikel 79 Overgangswet bepaalde” houdt in dat met het tevoren geldende recht in die zin rekening wordt gehouden dat wanneer de uiterste wilsbeschikking op het tijdstip waarop zij werd opgemaakt geldig tot stand is gekomen, zij dat blijft ook als zij onder het nieuwe recht niet meer is toegestaan. Voor het overige gelden de bepalingen omtrent nietigheid en vernietigbaarheid van het nieuwe recht. Deze regeling (geldig blijft geldig) is vooral van belang voor de in oude testamenten opgenomen ouderlijke boedelverdelingen. Zie MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 822, nr. 3, p. 7.
Is met andere woorden een cautio Socini die is opgenomen in een ‘oude’ uiterste wil naar oud recht geldig, dan blijft deze cautio geldig ingeval de erflater overlijdt na inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht ook al zou de cautio Socini naar nieuw recht niet rechtsgeldig zijn. Het gaat hier om een ‘academische’ kwestie nu de cautio Socini naar huidig recht (en naar oud recht) rechtsgeldig is en de beperking die naar huidig recht voortvloeit uit art. 4:4 lid 1 BW in 1997, toen de in 2004 overleden erflater zijn testament opmaakte, voortvloeide uit het toen geldende art. 4:921 (oud) BW. Het hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat de cautio Socini in elk geval onder vigeur van het huidige erfrecht een geldige rechtsfiguur is onverminderd de mogelijkheid voor een erfgenaam om gebruik te maken van de hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheden.
Volledigheidshalve teken ik hier nog aan dat de uitleg van een onder het oude erfrecht gemaakte uiterste wilsbeschikking en daarmee ook de uitleg van een daarin opgenomen cautio Socini dient te geschieden aan de hand van de maatstaf van art. 4:46 BW dat onmiddellijke werking heeft. Bij die uitleg dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wilsbeschikking wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. Dat de uiterste wilsbeschikking is gemaakt onder vigeur van het oude erfrecht, is een omstandigheid waaronder de uiterste wil is gemaakt. Zie over de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen Asser/Perrick 4 2013/168 e.v.
Middelonderdeel I: de cautio Socini mag in beginsel ook uitoefening van wettelijke bevoegdheden door legitimaris met sanctie treffen
20. Onderdeel 1 van het principale cassatieberoep strekt ten betoge dat de cautio Socini in beginsel ook de uitoefening van wettelijke bevoegdheden door de legitimaris met een sanctie mag treffen. Het onderdeel richt zich tegen rov. 19, 25, 28, 32, 36, 54-55 en 69-70 van het arrest van het hof.
In de onderdelen 1.1 t/m 1.3 wordt weergegeven wat het hof in genoemde rechtsoverwegingen overwoog. Zij bevatten geen klacht.
Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof met deze oordelen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in bedoelde rechtsoverwegingen ( al dan niet impliciet) te oordelen dat hoewel de cautio Socini op zichzelf een geldige rechtsfiguur is, zulks geldt onverminderd de mogelijkheid van de erfgenaam gebruik te maken van de hem toekomende wettelijke bevoegdheden en dat hooguit in het geval van misbruik van die erfrechtelijke bevoegdheden sprake kan zijn van sanctionering door de cautio Socini. Volgens het onderdeel valt niet in te zien waarom het de erflater, die immers bij testament het erfdeel van zijn kinderen kan beperken tot een omvang die overeenkomt met de legitieme portie, niet vrij zou staan een groter erfdeel van een of meer van zijn kinderen qua omvang tot de legitieme portie te beperken als sanctie op het overtreden van een in het testament opgenomen voorwaarde, zoals in casu het plegen van verzet tegen de inhoud of uitvoering van testamentaire bepalingen. De uitoefening van de erfrechtelijke bevoegdheid van art. 4:149 lid 2 BW om wegens gewichtige redenen aan de rechter het ontslag te verzoeken van de door de erflater in het testament benoemde executeur, wordt door zo’n voorwaarde resp. sanctie ook niet belemmerd, laat staan uitgesloten, maar slechts van tevoren en uitdrukkelijk in financieel opzicht minder aantrekkelijk gemaakt.
Bovendien, zo betoogt onderdeel 1.5, is het ontwerp-artikel 4.3.3.14b lid 1  indertijd bewust in het ontwerp ingelast om duidelijk te maken dat art. 4:4 lid 1 (toen: 4.1.3b) niet beoogde een in de praktijk veel voorkomend en door de Hoge Raad goedgekeurd gebruik van een cautie tegen te gaan. Deze bepaling is indertijd uiteindelijk geschrapt, niet als gevolg van een veranderde rechtsopvatting maar als gevolg van de overbodigheid van één bepaalde vorm van de cautie namelijk het in de legitieme stellen als sanctie op verzet tegen een testamentaire beschikking. De wetgever heeft daarbij kennelijk geen oog gehad voor een onder ontwerpartikel 14b geoorloofde en in de praktijk ook gebruikelijke variant als de onderhavige, waarin het gaat om een in beginsel gave aanvaarding die gepaard gaat met verzet tegen de concrete invulling van de executele terwijl de sanctie daarop is een (evenredige) beperking van de omvang van het erfgenaamschap tot het minimale wettelijk erfdeel. De onderhavige sanctie op verzet tegen de door de erflater bewust gekozen figuur van een executele met de persoonlijke invulling ervan door zijn vaste financiële adviseur en vertrouwenspersoon is – zo betoogt onderdeel 1.6 – van een geheel andere orde dan het geval waarop de specifieke dwingende regeling van art. 4:190 lid 2 BW ziet waarin het aan de erflater verboden wordt de erfgenaam te beperken in de vrijheid te kiezen voor beneficiaire aanvaarding.
Onderdeel 1.7 is gericht tegen rov. 20 waar het hof – in het kader van de vraag of de cautio van rechtswege werkt dan wel dient te worden ingeroepen en door wie – oordeelt dat de onderhavige cautio Socini bewerkstelligt dat een kind/erfgenaam door het plegen van verzet “in de legitieme wordt gesteld” en dat daarom naar oud recht sprake is van een erfgenaamschap onder ‘gedeeltelijke’ ontbindende voorwaarde doch naar het thans geldende erfrecht van een erfgenaamschap onder volle ontbindende voorwaarde. Het hof oordeelt dat de omvang thans niet aan de orde is zodat het zich van enig oordeel daaromtrent zal onthouden. Het onderdeel klaagt dat het hof miskent dat de testamentaire wilsbeschikking in dit geval uitdrukkelijk bepaalt dat in geval van verzet van de erfgenaam (slechts) het erfdeel wordt beperkt tot zijn wettelijk erfdeel, zodat steeds sprake is van een ‘gedeeltelijke’ ontbindende voorwaarde. Het onderdeel betoogt dat niet valt uit te sluiten dat ’s hofs onjuiste althans onbegrijpelijke uitleg van het testament ’s hofs oordeel over de grenzen en het effect van de cautio Socini heeft beïnvloed. Het voert aan dat eisers bovendien belang erbij hebben dat dit misverstand na cassatie en verwijzing geen rol meer kan spelen. Daarbij wijzen zij erop dat geen van partijen ’s hofs lezing die niet, laat staan ondubbelzinnig uit de tekst ervan blijkt, heeft verdedigd, zodat minst genomen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.
Onderdeel 1.8 betoogt – kennelijk als aanvulling op de onderdelen 1.4 en 1.5 – dat aan het bovenstaande niet afdoet dat [eisers] hebben verwezen naar de misbruikbepaling van art. 3:13 BW, aangezien die verwijzing immers subsidiair was bedoeld. Het plegen van verzet tegen de inhoud en/of uitvoering van het testament, ook als dat de aanwending van erfrechtelijke en andere wettelijke bevoegdheden betreft, levert voldoende grond op voor inwerkingtreding van de in de cautio voorziene sanctie. Dat is slechts anders, aldus het onderdeel, als de cautio zelf een voorwaarde stelt die in strijd is met de openbare orde/goede zeden of dat een beroep op die voorwaarde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onderdeel 1.9 voegt hieraan toe dat ook volgens [eisers] een erfgenaam een ontslagverzoek tegen de executeur wegens gewichtige redenen moet kunnen indienen zonder dat tegen hem/haar een beroep op de cautie kan worden gedaan bijvoorbeeld als de executeur fraudeert of opzettelijk discrimineert, doch dat een prematuur ingediend ontslagverzoek niet anders dan als verzet in de zin van de onderhavige cautie kan worden aangemerkt.
21. Middelonderdeel I strekt in al zijn onderdelen ten betoge dat de cautio Socini niet alleen een rechtsgeldige rechtsfiguur is, zoals het hof althans voor het huidige erfrecht aannam, maar dat de cautio Socini, anders dan het hof oordeelde, in beginsel ook de uitoefening van de aan een erfgenaam toekomende erfrechtelijke bevoegdheden mag treffen.
Tegen de achtergrond van het hiervoor onder 10-19 vooropgestelde, kom ik tot de slotsom dat dit betoog moet falen. Het staat een erflater niet vrij een erfgenaam te beperken in de mogelijkheid gebruik te maken van zijn erfrechtelijke bevoegdheden. Anders dan onderdeel 1.4 veronderstelt, is ook van een zodanige beperking sprake ingeval het uitoefenen van die bevoegdheden door de sanctie van de cautie wordt getroffen en daardoor “slechts” financieel minder aantrekkelijk wordt gemaakt maar niet onmogelijk. De wetgever heeft de testeervrijheid van de erflater in zoverre beperkt. Slechts het maken van misbruik van erfrechtelijke bevoegdheden zou met een sanctie getroffen kunnen worden.
Het ontwerp-artikel 4.3.3.14b lid 1 is indertijd inderdaad geschrapt als gevolg van ‘overbodigheid’ omdat aan het in de legitieme stellen als sanctie op verzet tegen een testamentaire beschikking geen behoefte meer bestond bij de hernieuwde regeling van de legitieme. Onjuist is evenwel de aan onderdeel 1.5 ten grondslag liggende veronderstelling dat een variant als de onderhavige, waarin het gaat om de sanctie van een (evenredige) beperking van de omvang van het erfgenaamschap op ‘verzet tegen enige bepaling van het testament of de uitvoering daarvan’, geoorloofd zou zijn ook ingeval onder ‘verzet’ verstaan zou moeten worden de uitoefening van aan de erfgenaam toekomende erfrechtelijke bevoegdheden die niet naar de maatstaf van art. 3:13 BW als misbruik van bevoegdheid kan worden gekwalificeerd. Zoals hiervoor uiteengezet, staat art. 4:4 lid 1 BW daaraan in de weg, evenals naar oud recht art. 1370 lid 2 (oud) BW en art. 4:921 lid 2 (oud) BW. Daaraan doet niet af dat een sanctie op verzet tegen de door de erflater gekozen figuur van een executele met benoeming van zijn vaste financiële adviseur en vertrouwenspersoon als executeur, van een andere orde is – zoals onderdeel 1.6 betoogt – dan de door art. 4:190 lid 2 BW verboden sanctie op beperking van de bevoegdheid beneficair te aanvaarden. De aan een erfgenaam toekomende bevoegdheid om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek een executeur wegens gewichtige reden te ontslaan, is van belang omdat deze bevoegdheid de erfgenaam in de gelegenheid stelt tegen de executeur op te treden ingeval deze misbruik maakt van zijn van bevoegdheid, zijn verplichtingen verwaarloost of niet in staat is tot een behoorlijke uitoefening van zijn taak. Zie Asser/Perrick 4 2013/701, waar wordt aangetekend dat ook een ernstige mate van wantrouwen van de erfgenamen jegens de executeur een gewichtige reden kan zijn ingeval dat wantrouwen gegrond is bijvoorbeeld omdat de executeur de erfgenamen niet volledig informeert. Verwezen wordt daarbij naar Hof ’s-Hertogenbosch 21 november 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ4506, RFR 2007/23. Hiervoor wees ik reeds erop dat van een bevoegdheid geen misbruik mag worden gemaakt en voorts dat het een kwestie van uitleg is wat moet worden verstaan onder het begrip ‘verzet’ in een testamentaire bepaling als de onderhavige.
Onderdeel 1.7 betoogt met recht dat de testamentaire wilsbeschikking in dit geval uitdrukkelijk bepaalt dat in geval van verzet van de erfgenaam, het erfdeel van die erfgenaam wordt beperkt tot zijn wettelijk erfdeel, zodat de verzet plegende erfgenaam – gelet op deze expliciete bepaling – erfgenaam blijft, zij het slechts voor zijn wettelijk erfdeel. De klacht mist evenwel feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat het oordeel van het hof omtrent de geldigheid van de onderhavige cautio Socini beïnvloed zou zijn door de onjuiste rechtsopvatting dat de verzet plegende erfgenaam slechts een vordering op de voet van art. 4:71 BW verkrijgt.	De onderdelen 1.8 en 1.9 bevatten kennelijk een aanvulling op de onderdelen 1.4 en 1.5. Benadrukt wordt dat het plegen van verzet tegen de inhoud en/of uitvoering van het testament, ook als dat de aanwending van erfrechtelijke en andere wettelijke bevoegdheden betreft, slechts voldoende grond oplevert voor inwerkingtreding van de in de cautie voorziene sanctie ingeval de cautie zelf een voorwaarde stelt die in strijd is met de openbare orde/goede zeden of ingeval een beroep op die voorwaarde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Als gezegd, geldt hier de maatstaf van art. 4:4 lid 1 BW die inhoudt dat een beding nietig is voor zover het ertoe strekt een erfgenaam te beperken in de mogelijkheid gebruik te maken van zijn erfrechtelijke bevoegdheden en kan slechts het maken van misbruik als bedoeld in art. 3:13 BW van erfrechtelijke bevoegdheden met een sanctie worden getroffen.
Middelonderdeel II: verzet door [verweerder 2] en [verweerster 1] tegen de benoeming resp. het functioneren van de executeur en de ontslagverzoeken tegen hem
22. Onderdeel II richt klachten tegen rov. 23-26 juncto 28-29, 36 en 38 en bouwt voort op middelonderdeel I voor zover het betreft het oordeel dat de in de cautio Socini voorziene sanctie ingeval het gaat om erfrechtelijke bevoegdheden slechts kan intreden als misbruik wordt gemaakt van deze bevoegdheden. In de door het onderdeel bestreden overwegingen heeft het hof de door [eisers] aangevoerde feiten en omstandigheden op grond waarvan zij stellen dat het door erflater in zijn uiterste wilsbeschikking genoemde 'verzet' is ingetreden, beoordeeld met inachtneming van de door hen gegeven onderbouwing daarvan en van het gemotiveerde verweer van [verweerder 2] en [verweerster 1] daartegen. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de gestelde feiten en omstandigheden geen grond opleveren voor het oordeel dat sprake is geweest van verzet als bedoeld in de uiterste wilsbeschikking aangezien deze feiten en omstandigheden ofwel zien op een aan [verweerder 2] en [verweerster 1] als erfgenamen toekomende erfrechtelijke bevoegdheid terwijl van misbruik niet is gebleken, ofwel onvoldoende zijn onderbouwd mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [eisers]
23. Onderdeel 2.1 stelt voorop dat de in onderdeel II opgenomen klachten allereerst voortbouwen op onderdeel I.
Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte althans zonder toereikende motivering de vier omstandigheden zoals aangehaald in rov. 23 onder a t/m d geïsoleerd en niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld. Het gaat daarbij om (a) de omstandigheid dat [verweerder 2] enkele dagen na de crematie van erflater zonder reden of grond de benoeming van Van Strien als executeur als onacceptabel heeft omschreven, (b) de omstandigheid dat [verweerder 2] zich na het overlijden van erflater tegenover de executeur onbeschoft heeft gedragen en het hem onmogelijk heeft gemaakt zijn werk als executeur te verrichten, in welk handelen [verweerster 1] is meegegaan, (c) de omstandigheid dat [verweerder 2] buiten medeweten van [eisers] oud-notaris mr. [NAAM]functie van executeur van mr. [NAAM](d) de omstandigheid dat bij de kantonrechter te Rotterdam diverse verzoeken zijn ingediend om te komen tot vervanging van mr. [NAAM]ze verzoeken heeft geleid tot vervanging van de executeur. Betoogd wordt dat uit een beoordeling in onderlinge samenhang onmiskenbaar blijkt van de “dadelijke en niet aflatende wens” van [verweerder 2] en [verweerster 1] om de executeur te laten ontslaan en intussen diens werk waar mogelijk te bemoeilijken. Daarbij heeft het hof ten onrechte althans zonder toereikende motivering nagelaten, aldus onderdeel 2.3, in aanmerking te nemen dat (i) de cautio Socini een kernbepaling van het testament vormt evenals de benoeming van de executeur, (ii) dat de cautio Socini bewust is opgenomen omdat de erflater oppositioneel gedrag vreesde, (iii) dat de term ‘verzetten’ in het licht van het voorgaande en het gewone spraakgebruik moet worden uitgelegd en (iv) dat de executeur in grote mate een autonome positie heeft en in het algemeen niet afhankelijk is van instemming van alle erfgenamen.
De onderdelen 2.4 t/m 2.8 komen op tegen het oordeel van het hof dat geen van de drie door [eisers] genoemde en onder rov. 23 a t/m c weergegeven feiten en omstandigheden meebrengt dat verzet is gepleegd als bedoeld in de uiterste wilsbeschikking van erflater nu deze feiten en omstandigheden gelet op de betwisting door [verweerder 2] en [verweerster 1] onvoldoende zijn toegelicht. Geklaagd wordt dat dit oordeel onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd gelet op “bovenstaande algemene gezichtspunten/klachten” en op hetgeen naar voren is gebracht in de door deze onderdelen genoemde passages in de gedingstukken. Verwezen wordt voorts naar het door [eisers] gedane uitdrukkelijke en – aldus onderdeel 2.8 – voldoende gespecificeerde bewijsaanbod. Geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 51 dat dat bewijsaanbod mede in aanmerking genomen hetgeen eerder is overwogen, een niet nader gespecificeerd bewijsaanbod betreft.
De onderdelen 2.9 t/m 2.13 komen op tegen rov. 25, waar het hof als volgt oordeelt. De door [verweerder 2] en [verweerster 1] aan de kantonrechter gedane verzoeken tot ontslag van de executeur Van Strien worden in beginsel niet getroffen door de cautio Socini nu het gaat om een aan de erfgenaam toekomende erfrechtelijke bevoegdheid. De omstandigheid dat de kantonrechter – na geruime tijd – heeft geoordeeld dat van 'gewichtige redenen' geen sprake is, neemt de bevoegdheid van een erfgenaam om een dergelijk verzoek te doen niet weg. Deze conclusie zou mogelijk anders zijn indien zou zijn gebleken dat deze verzoeken met het “oogmerk van misbruik” van recht zouden zijn gedaan. Door [eisers] is dat misbruik van recht wel gesteld doch naar het oordeel van het hof is van zodanig misbruik op grond van de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden niet gebleken. Onder verwijzing naar middelonderdeel I bestrijdt onderdeel 2.10 dat het indienen van verzoekschriften tot ontslag slechts ‘verzet’ kan opleveren indien daarbij sprake is van misbruik van recht. Daarnaast klaagt dit onderdeel dat het hof met zijn overweging dat sprake zou moeten zijn van een “oogmerk van misbruik van recht”, ten onrechte een verdergaande eis stelt dan art. 3:13 BW. Verder klaagt dit onderdeel dat de motivering van het hof onjuist althans ontoereikend is nu daaruit niet blijkt dat het hof enig inhoudelijk onderzoek heeft verricht ten aanzien van enerzijds de juistheid of het gewicht van de door [verweerder 2] en [verweerster 1] aangevoerde ontslaggronden en anderzijds de daartegen door [eisers] en Van Strien aangevoerde verweren/argumenten. De onderdelen 2.11-2.13 werken deze klacht nader uit om tot de slotsom te komen dat in casu wel degelijk sprake is van misbruik en in ieder geval niet van een door art. 4:4 BW gelegitimeerd verzet gelet op alle vergeefse verzoeken van [verweerder 2] en [verweerster 1] .
24. De klachten van onderdeel II falen voor zover zij voortbouwen op onderdeel I,   waar, zoals hiervoor uiteengezet, vergeefs wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de cautio Socini – in elk geval onder vigeur van het huidige erfrecht – een  geldige rechtsfiguur is “onverminderd de mogelijkheid voor een erfgenaam gebruik te maken van de hem toekomende erfrechtelijke bevoegdheden” en dat tegen deze achtergrond het indienen van verzoekschriften tot ontslag slechts ‘verzet’ in de zin van de onderhavige cautio Socini kan opleveren indien daarbij sprake is van misbruik van recht. Daarnaast geldt het volgende.
Met de klacht dat het hof ten onrechte althans zonder toereikende motivering de vier omstandigheden zoals aangehaald in rov. 23 onder a t/m d geïsoleerd en niet in onderlinge samenhang heeft beoordeeld en dat het hof daarbij onvoldoende heeft betrokken dat de benoeming van Van Strien tot executeur een “kernbepaling” van het testament is, zien de onderdelen 2.2 en 2.3 eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat geen van de omstandigheden zoals aangehaald onder a t/m c kan meebrengen dat verzet is gepleegd als bedoeld in de uiterste wilsbeschikking, omdat de daar genoemde feiten “door [verweerder 2] en [verweerster 1] – voor zover die al genoemd worden in de memorie van grieven – bestreden zijn en deze door [eiseres 1] cs niet nader zijn toegelicht.” Van een beoordeling van de aangehaalde omstandigheden in onderlinge samenhang kan – zo deze al voorgeschreven zou zijn – geen sprake zijn ingeval de omstandigheden niet zijn komen vast te staan.
De onderdelen 2.4 t/m 2.8 komen met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat – kort gezegd – de omstandigheden genoemd onder a t/m c – voor zover deze al genoemd worden in de memorie van grieven – bestreden zijn en door [eisers] niet nader zijn toegelicht. De vraag of voldoende feiten en omstandigheden naar voren zijn gebracht ter adstructie van een stelling en of deze feiten, gelet op de betwisting door de wederpartij, in voldoende mate van een nadere toelichting zijn voorzien, is van feitelijke aard en leent zich slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie. Dat het hof, gelet op hetgeen naar voren is gebracht in de door de cassatiedagvaarding genoemde passages in de gedingstukken en op hetgeen daartegen is aangevoerd in de door [verweerder 2] en [verweerster 1] in de schriftelijke toelichting genoemde passages in de gedingstukken, heeft geoordeeld dat [eisers] de in rov. 23 onder a-c genoemde omstandigheden onvoldoende nader hebben toegelicht komt mij niet onbegrijpelijk voor. Dat zo zijnde, behoefde het hof [eisers] ook niet toe te laten tot bewijslevering.
De onderdelen 2.9 t/m 2.13 falen evenzeer. Als gezegd falen zij reeds voor zover zij onder verwijzing naar middelonderdeel I opkomen tegen het oordeel van het hof dat het indienen van verzoekschriften tot ontslag slechts ‘verzet’ kan opleveren indien daarbij sprake is van misbruik van recht. De klacht dat het hof met zijn overweging dat sprake zou moeten zijn van een “oogmerk van misbruik van recht” een verdergaande eis stelt dan art. 3:13 BW, moet falen omdat het hof naar mijn oordeel met deze zinswending niet heeft willen weergeven dat voor de beoordeling of sprake is van misbruik van recht als bedoeld in art. 3:13 BW, een andere maatstaf geldt dan die van art. 3:13 BW zelf. Het verwijt dat het hof niet heeft beoordeeld of sprake is van zodanig misbruik, kan evenmin slagen aangezien het hof dat wel heeft gedaan zoals blijkt uit de laatste zin van rov. 25 van zijn arrest waar het hof overweegt dat dat misbruik van recht door [eisers] wel is gesteld, doch dat naar het oordeel van het hof van zodanig misbruik op grond van de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden niet is gebleken.
Middelonderdeel III: verzet door [verweerder 2] en [verweerster 1] tegen de werkzaamheden van notaris Ringelesteijn ten behoeve van de uitvoering van het testament door de executeur
25. Onderdeel III komt op tegen rov. 30, waar het hof overwoog dat het verwijt dat [verweerder 2] zonder deugdelijke grondslag mr. [NAAM]gesommeerd de hem door de executeur opgedragen werkzaamheden te staken, niet nader is onderbouwd nu de desbetreffende sommatie en de gronden daarvan ontbreken.
De onderdelen 3.1 en 3.2 bevatten geen klacht. Onderdeel 3.3 klaagt dat ’s hofs motivering dat het onderhavige ‘verzetverwijt’ niet nader is onderbouwd nu de desbetreffende sommatie en de gronden daarvan ontbreken, onjuist althans ontoereikend is gelet op de in onderdeel 3.2 – onder verwijzing naar passages in de gedingstukken – genoemde stellingen en verwijten van [eisers] als onderschreven door executeur Van Strien en met name ook gelet op het aanbod om de executeur als getuige te horen terwijl ook het horen van notaris Van Ringelesteijn als getuige geacht moet worden te liggen binnen de vanzelfsprekende bedoeling van het bewijsaanbod. Een en ander klemt temeer, aldus de klacht, nu [verweerder 2] en [verweerster 1] niet gemotiveerd hebben weersproken dat zij Van Ringelesteijn hebben getracht af te houden van de uitvoering van de door de executeur aan hem opgedragen taken.
26. Het hof heeft met het overwogene in rov. 30 naar het mij voorkomt bedoeld aan te geven dat [eisers] onvoldoende hebben gesteld om voor bewijslevering in aanmerking te komen omdat naar zijn oordeel de ondeugdelijkheid van de sommatie onvoldoende is geadstrueerd terwijl zulks wel op de weg van [eisers] had gelegen gelet op het gemotiveerde verweer van [verweerder 2] dat van een ondeugdelijke sommatie geen sprake was en in zoverre ook niet van ‘verzet’ tegen de uitvoering van het testament. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde gelet op zijn oordeel dat het aan [verweerder 2] gemaakte verwijt onvoldoende is onderbouwd, [eisers] niet toe te laten tot bewijslevering.
Middelonderdeel IV: verzet door [verweerder 2] en [verweerster 1] tegen het voor de boedelafwikkeling willen aantrekken van liquiditeiten door de executeur
27. Onderdeel IV komt op tegen rov. 34 en 35. In rov. 34 oordeelt het hof onder het opschrift “Dreigementen aan de ABN AMRO en FORTIS” dat de stelling van [eisers] dat [verweerder 2] dreigementen jegens functionarissen van de ABN AMRO en FORTIS heeft geuit en hen niet heeft toegestaan effecten behorende tot de boedel te vervreemden en een lening te verstrekken onder hypothecair verband, bij gebreke van nadere onderbouwing niet leidt tot de conclusie dat [verweerder 2] verzet tegen de uitvoering van erflaters uiterste wilsbeschikking heeft gepleegd. Het hof overweegt voorts dat de brief van 26 november 2004 van [verweerster 1] aan de ABN AMRO niet leidt tot een andere conclusie, nu [verweerster 1] daarin aangeeft dat tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen slechts mogen worden vervreemd met inachtneming van de wettelijke bepalingen van het Burgerlijk Wetboek. In rov. 35 oordeelt het hof onder het opschrift “Het vertragen en tegenwerken van het aantrekken van liquiditeiten door de executeur” dat ook hier door [eisers] niet, althans onvoldoende, wordt onderbouwd waarin het verzet van [verweerder 2] en [verweerster 1] tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking is gelegen.
Onderdeel 4.3 (de onderdelen 4.1 en 4.2 bevatten geen klacht) acht het oordeel van het hof in rov. 34 en 35 onjuist althans niet toereikend gemotiveerd gelet op de stellingen en verwijten genoemd door [eisers] in de door het onderdeel aangegeven passages in de gedingstukken. Het onderdeel verwijt het hof dat enige nadere motivering ontbreekt en dat uit ’s hofs overwegingen zelfs niet, althans volstrekt onvoldoende blijkt of het hof überhaupt kennis heeft genomen van de aangevoerde stellingen/verwijten en het terzake gedane bewijsaanbod. Onderdeel 4.4 klaagt dat dit temeer klemt nu [verweerder 2] en [verweerster 1] de gemaakte verwijten wel hebben bestreden, maar slechts summier en niet door de onderliggende door [eisers] aangevoerde feiten te betwisten. Voor zover het hof zijn oordeel mede op dit verweer heeft gebaseerd, heeft het daarmee – gezien het ontbreken van enige motivering te dier zake – miskend dat het onderhouden van contact met en het instrueren van voor de boedel werkzame banken en vastgoedadviseurs, alsmede het oordeel over de vraag of in het kader van de boedelafwikkeling behoefte is aan liquiditeiten, allereerst de eigen verantwoordelijkheid van de executeur zijn gelet op de artt. 4:144-145 en 4:147 BW. Het doorkruisen van deze bevoegdheid vormt in elke redelijke uitleg van dit begrip ‘verzet’. Zo betoogt onderdeel 4.4.
28. Gelet op hetgeen in de door het onderdeel genoemde passages in de gedingstukken wordt aangevoerd, acht ik niet onbegrijpelijk het gewraakte oordeel van het hof in rov. 34 en in rov. 35 dat door [eiseres 1] niet, althans onvoldoende wordt onderbouwd waarin ‘verzet’ tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking is gelegen. Het hof behoefde bij gebreke van een nadere onderbouwing ook niet over te gaan tot het horen van getuigen. Uit ’s hofs overwegingen blijkt geenszins dat het zou hebben geoordeeld dat het onderhouden van contact met en het instrueren van voor de boedel werkzame banken en vastgoedadviseurs, alsmede het oordeel over de vraag of in het kader van de boedelafwikkeling behoefte is aan liquiditeiten niet in de eerste plaats de eigen verantwoordelijkheid van de executeur zijn. Uit het ontbreken van een nadere motivering mag niet worden afgeleid dat het hof geen kennis zou hebben genomen van de aangevoerde stellingen/verwijten en het ter zake gedane bewijsaanbod.
Middelonderdeel V: verzet van [verweerder 2] en [verweerster 1] tegen passeren akte verdeling huwelijksgemeenschap
29. Onderdeel V bevat een motiveringsklacht tegen rov. 37 en 39, waar het hof is ingegaan op het aan [verweerder 2] en [verweerster 1] gemaakte verwijt dat zij niet hebben meegewerkt aan het passeren van de akte verdeling huwelijksgemeenschap en het verwijt dat [verweerder 2] en [verweerster 1] afspraken met de mediator hebben geschonden en de mediationafspraak hebben genegeerd.
De onderdelen 5.1 t/m 5.3 bevatten geen klacht. Onderdeel 5.1 stelt voorop dat het onderhavige verzet-verwijt volgens [eisers] temeer klemt nu [verweerder 2] en [verweerster 1] daarmee hebben gehandeld in strijd met hun uitdrukkelijke toezegging dat zij medewerking zouden verlenen indien de ‘mediator’ mr. [NAAM]gestelde concept-akte zou goedkeuren. Aangevoerd wordt dat [verweerder 2] en [verweerster 1] uiteindelijk wel hebben bewilligd (ter kort gedingzitting) en medewerking hebben verleend, maar dat de eerdere weigering tot een vertraging van zes maanden en onnodige extra kosten geleid. Onderdeel 5.2 verwijst naar de diverse passages in de gedingstukken. Onderdeel 5.3 stelt vast dat het gemaakte verwijt door het hof is verworpen op de grond dat [eisers] niet nader hebben onderbouwd waarom – in het licht van de ontkenning van die weigering door [verweerder 2] en [verweerster 1] (conclusie van dupliek, onder 89) – sprake is van verzet. Onderdeel 5.4 klaagt dat [verweerder 2] en [verweerster 1] dit verzet-verwijt hebben bestreden (in met name hun conclusie van antwoord onder 44-52), doch dat dit verweer niet een rechtstreekse betwisting inhoudt van de feitelijke grondslag van het door [eisers] en Van Strien gemaakte verwijt, doch berust op het door [verweerder 2] en [verweerster 1]  niet gedocumenteerde en niet verifieerbare verweer dat mr. [NAAM]eerdere goedkeuring van de concept-akte en dat dit ook voor hen bevrijdend zou werken. De (enige) verwijzing die het hof in zijn motivering hanteert (conclusie van dupliek, onder 89) is in dit verband niet een relevant gegeven omdat die passage betrekking heeft op het gegeven dat [verweerder 2] en [verweerster 1] circa een half jaar na hun weigering medewerking te verlenen alsnog tot ondertekening van de akte zijn overgegaan, zulks onder dreiging van een kort geding. Het onderdeel komt tot de slotsom dat de door het hof gegeven motivering de verwerping van het verzet-verwijt niet kan dragen.
Voor zover het hof de schending van de mediationafspraak afdoet met een verwijzing naar de conclusie van antwoord, onder 32-61 en de brief van mr. [NAAM](productie 16) is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, aldus onderdeel 5.5, dat betoogt dat [verweerder 2] en [verweerster 1] immers onder druk van een dreigend vonnis hun ongelijk hebben erkend en de akte hebben getekend. Het hof haalt in rov. 39 “de zaken ernstig door elkaar” door in dit kader van een op 14 september 2010 vernietigd kort geding-vonnis te spreken.
30.	’ s Hofs oordeel in rov. 37 en 39 dat ook het onderhavige verwijt niet leidt tot het in vervulling gaan van de in de cautio Socini vermelde sanctie omdat [eisers] niet nader hebben onderbouwd waarom – in het licht van de ontkenning door [verweerder 2] en [verweerster 1] – hier sprake is geweest van verzet, acht ik niet onbegrijpelijk. [verweerder 2] en [verweerster 1] hebben het door de onderdelen bedoelde verzet-verwijt in de conclusie van antwoord onder 32 t/m 61 gemotiveerd bestreden onder verwijzing naar de als producties overgelegde verslagen die mr. [NAAM]gevoerde gesprekken en naar de brief van mr. [NAAM]18 januari 2007 aan de kantonrechter te Rotterdam, zoals het hof in rov. 39 ook heeft overwogen. (Onderdeel 5.4 signaleert ook dat [verweerder 2] en [verweerster 1] het verzet-verwijt in de conclusie van antwoord onder 44-52 hebben bestreden). Het hof kon in het licht van deze betwisting komen tot het oordeel dat [eisers] in het licht van de ontkenning van [verweerder 2] en [verweerster 1] het verzet-verwijt onvoldoende hebben onderbouwd.	Het in onderdeel 5.5 vervatte betoog dat [verweerder 2] en [verweerster 1] onder druk van een
dreigend
vonnis hun ongelijk hebben erkend en de akte hebben getekend, faalt omdat deze omstandigheid, wat daar verder van zij, niet afdoet aan het oordeel van het hof dat [eisers] niet nader hebben onderbouwd waarom – in het licht van de ontkenning door [verweerder 2] en [verweerster 1] – sprake is geweest van verzet.
Middelonderdeel VI: verzet door [verweerder 2] in de vorm van het in beslag laten nemen van het in vruchtgebruik aan moeder toebehorende Niderviller servies
31. Onderdeel VI richt zich tegen rov. 47 waar het hof ingaat op de beslaglegging door [verweerder 2] op het servies dat aan [eiseres 1] (de moeder) in vruchtgebruik toebehoort.
Onderdeel 6.1 betoogt dat het beslag geheel nodeloos was omdat moeder – nog afgezien van haar uitdrukkelijk in het testament voorziene vervreemdingsbevoegdheid – niet meer van plan was het servies te verkopen en dat het beslag bovendien strijdig met het haar in elk geval onbetwist toekomende vruchtgebruik. Door toch beslag te leggen levert dat verzet op in de zin van de cautio Socini, Onderdeel 6.2 verwijst voor een nadere onderbouwing van dit verzet-verwijt naar passages in de gedingstukken. Onderdeel 6.3 klaagt dat het hof dit uitvoerig toegelichte en gedocumenteerde verzet-verwijt slechts met één volzin afdoet te weten met de zin “Ook blijkt sedert dat arrest (het arrest van het hof ’s Gravenhage d.d. 14 september 2010; plv. P-G) niet van een onrechtmatige beslaglegging.” Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof aldus onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd, temeer nu het arrest van 14 september 2010 is gewezen in kort geding en bovendien niet ingaat op de beschikkingsbevoegdheid van de moeder over het haar in vruchtgebruik toebehorende servies noch op de onrechtmatigheid van het beslag.
32. Op p. 9-10 van de memorie van grieven hebben [eisers] verwezen naar het door het hof genoemde arrest. In dat arrest werd het vonnis van 14 februari 2008 vernietigd waarin het litigieuze beslag op het servies werd opgeheven. [eisers] betogen in hun memorie van grieven dat de rechtsgang bij het hof in strijd was met een goede procesorde en dat dit alles de daden van verzet van HEL niet uitwist. Zoals het hof in rov. 44 overwoog, is niet gesteld of gebleken dat tegen dit arrest cassatieberoep is ingesteld. In rov. 56 en 57 heeft het hof de vijfde grief van [eisers] waarmee wordt opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat het beslag op het servies niet onrechtmatig was, onder verwijzing naar ook rov. 47 verworpen met de overweging dat niet, althans onvoldoende is gesteld of gebleken om tot de gevolgtrekking te komen dat van verzet tegen de uitvoering van de uiterste wilsbeschikking is gebleken.
In het licht van het voorgaande begrijp ik de gewraakte overweging van het hof aldus dat naar het oordeel van het hof door [eisers] onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat [verweerder 2] door de beslaglegging op het servies verzet heeft gepleegd tegen enige bepaling van het testament of tegen de uitvoering daarvan. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, temeer niet nu [verweerder 2] geen verzet heeft gepleegd tegen de afgifte van het servies aan de moeder ter uitvoering van het keuzelegaat.
Middelonderdeel VII: slotklacht
33. Onderdeel VII bevat geen zelfstandige klacht doch bouwt slechts voort op de aan dit onderdeel voorafgaande onderdelen. Nu geen van de andere middelonderdelen van het principale cassatieberoep tot cassatie kan leiden, faalt ook dit onderdeel.
Slotsom in het principaal cassatieberoep
34. De slotsom is dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.
Voorwaardelijk incidentele cassatieberoep
35.	Nu het principale cassatieberoep dient te worden verworpen en daarmee de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingediend niet is vervuld, behoeft dit voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden