ECLI:NL:RBROT:2015:9021
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/486011 / KG ZA 15-1086
Vonnis in kort geding van 12 november 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
YOUNIQUE MUSIC GROUP B.V.
,
gevestigd te Schoondijke,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.F. Blokhuis,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEY MUSIC ROTTERDAM B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A. Lenders.
Partijen zullen hierna Younique Music en Key Music Rotterdam genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Younique Music
de pleitnota van Key Music Rotterdam.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Younique Music exploiteert midi-files via haar website tmfonline.com.
De catalogus op de website bestaat uit meer dan 4.000 files.
2.2.
Key Music Rotterdam is een onderneming die muziekinstrumenten verkoopt.
Een medewerker van Key Music Rotterdam heeft digitale kopieën van midi-files, die Younique Music verkoopt via haar website, aan klanten van Key Music Rotterdam aangeboden, ten gehore gebracht, verkocht en geleverd.
3
Het geschil
3.1.
Younique Music vordert – verkort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Key Music Rotterdam te verbieden midi-files van Younique Music in nagebootste en/of bewerkte vorm openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag;
2. Key Music Rotterdam te bevelen om rekening en verantwoording aan Younique Music af te leggen, vergezeld van een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant, over het aantal verkochte muziekinstrumenten en nog in de winkel aanwezige midi-files;
3. primair: Key Music Rotterdam te veroordelen om gegevens te verstrekken van de personen die midi-files van Younique Music via Key Music Rotterdam hebben verkregen;
subsidiair: Key Music Rotterdam te veroordelen om gegevens te verstrekken van de personen die midi-files van Younique Music via Key Music Rotterdam hebben verkregen, onder de voorwaarde dat de betrokkene niet binnen 14 dagen na het vonnis verzet heeft aangetekend tegen verstrekking van de gegevens;
4. Key Music Rotterdam te bevelen een mededeling te plaatsen op de website www.keymusic.com met de tekst zoals opgenomen in de dagvaarding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag;
5. Key Music Rotterdam te bevelen dezelfde mededeling als bedoeld onder 4. op te nemen in een schriftelijke mailing aan haar klanten in het KEYMUSIC Magazine;
6. Key Music Rotterdam te bevelen dezelfde mededeling als bedoeld onder 4. op te nemen in een nieuwsbrief e-mailing aan haar Nederlandse klanten;
7. Key Music Rotterdam te bevelen om alle in haar bezit zijnde verveelvoudigingen van de in onder 2. bedoelde midi-files onder deurwaarderstoezicht van alle mogelijke (digitale) dragers te verwijderen;
8. te bepalen dat Key Music Rotterdam gehouden is tot betaling van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag dat zij in gebreke blijft te voldoen aan de bevelen onder 2,3a en 3b, 4, 5, 6 en 7;
9. Key Music Rotterdam te bevelen aan Younique Music te voldoen een bedrag van
€ 15.000,00, althans een bedrag door de voorzieningenrechter te bepalen, bij wijze van voorschot op schadevergoeding;
10. de termijn als bedoeld in artikel 1019l Rv te bepalen op 6 maanden na de datum van het vonnis;
11. Key Music Rotterdam te veroordelen in de proceskosten.
3.2.
Key Music Rotterdam voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Artikel 6 van de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR) bepaalt welke bevoegdheden de producent van fonogrammen heeft op grond van een aan hem toekomend absoluut recht. Younique Music stelt als fonogrammenproducent op te willen treden tegen niet-geautoriseerd gebruik van door haar geproduceerde midi-files. Key Music Rotterdam heeft (onder meer) als verweren aangevoerd dat midi-files geen fonogrammen zijn als in de WNR bedoeld en dat Younique Music geen producent is in de zin van de WNR.
4.2.
De voorzieningenrechter zal allereerst beoordelen of sprake is van een fonogram. Artikel 1 WNR bepaalt dat een fonogram is: iedere eerste vastlegging van uitsluitend geluiden van een uitvoering of andere geluiden op enig voorwerp dat geschikt is om deze te reproduceren of openbaar te maken.
Younique Music heeft in deze procedure haar werkwijze als volgt omschreven. Een uitvoerende artiest speelt en arrangeert een muziekwerk waarbij alle sporen (drums, bas, piano, gitaar etc.) separaat worden gespeeld en door opname worden gedigitaliseerd. Daarvan wordt een (midi)opname gemaakt, die uniek is en die vervolgens verder wordt bewerkt door werknemers van Younique Music om de opname geschikt te maken voor gebruik in muziekinstrumenten. Dit levert een midi-file op die door Younique Music kan worden verkocht.
Key Music Rotterdam heeft aangevoerd dat, uitgaande van de hiervoor beschreven werkwijze, geen sprake is van een fonogram, omdat – kort gezegd – het bestand niet het geluid zelf bevat, maar slechts de instructies om geluid te produceren. In de midi-file worden slechts digitaal gecodeerde geluiden geregistreerd. Het is de computer die bij het afspelen van de midi-file geluid maakt conform de specificaties die zijn opgenomen in de midi-file. De midi-file bevat zelf geen opname van enig geluid, aldus Key Music Rotterdam.
4.3.
De voorzieningenrechter is gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht en gelet op het voornoemde toetsingskader van oordeel dat een midi-file kwalificeert als fonogram. Weliswaar is bij een midi-file geen sprake van directe vastlegging van geluid als zodanig, maar uit de beschreven werkwijze volgt wel dat een en ander ten gronde niets anders is dan een techniek met behulp waarvan – net als bij traditionele vastlegging – (in casu door Younique Music) geluiden en/of melodieën op bepaalde wijze worden geregistreerd waardoor bij het inschakelen van de apparatuur met behulp waarvan de registratie is te horen, steeds dezelfde unieke samenstelling van geluiden en/of melodieën te beluisteren valt. Daarom moet aangenomen worden dat sprake is van het vastleggen van geluiden op een wijze die valt onder de definitie van fonogram.
4.4.
Ook het verweer van Key Music Rotterdam dat Younique Music niet te gelden heeft als fonogramproducent, omdat zij de midi-files feitelijk niet zelf heeft vervaardigd, slaagt niet.
Voor de vraag wie als fonogramproducent kwalificeert is van belang bij wie het met het maken van een opname samenhangende investeringsrisico ligt. Juist daaraan ontlenen fonogramproducenten hun naburige rechten, die hen in staat moeten stellen de voor het vervaardigen van de fonogram vereiste kosten terug te verdienen.
In het onderhavige geval acht de voorzieningenrechter gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd en is af te leiden uit de stukken voldoende aannemelijk dat Younique Music de organisatorische, financiële en commerciële verantwoordelijkheid had en heeft met betrekking tot de midi-files. In deze situatie kan de stelling van Key Music Rotterdam dat de midi-files feitelijk zijn vervaardigd in Bulgarije niet leiden tot de conclusie dat Younique Music om die reden geen producent is in de zin van de WNR. Voldoende duidelijk is dat de werkzaamheden in Bulgarije in opdracht van en exclusief ten behoeve van Younique Music hebben plaatsgevonden en uitsluitend voor haar rekening en risico. Younique Music kwalificeert derhalve als fonogramproducent. De inhoud van de als productie 11 door Younique Music overgelegde verklaring van [persoon1] , Midi Music Land Ltd., waarop Key Music Rotterdam zich beroept maakt dit niet anders.
4.5.
Tussen partijen is niet in geschil dat een medewerker van Key Music Rotterdam kopieën van midi-files heeft aangeboden en verkocht aan klanten van Key Music Rotterdam. In samenhang met hetgeen hiervoor reeds is geoordeeld, dat Younique Music als fonogramproducent rechthebbende is ten aanzien van de midi-files, staat daarmee voorshands vast dat sprake is van een inbreuk op een recht van Younique Music. De mate waarin inbreuk is gemaakt, staat echter nog niet vast. Voorts dient het verweer van Key Music Rotterdam te worden beoordeeld, dat zij niet aansprakelijk is voor de onrechtmatige handelingen die haar medewerker uitvoerde.
4.6.
Younique Music heeft gesteld dat Key Music Rotterdam als werkgever aansprakelijk is voor de inbreuk die heeft plaatsgevonden, omdat de verkoop van de dvd’s met kopieën plaatsvond in de onderneming van Key Music Rotterdam en aan klanten van Key Music Rotterdam. Zij stelt voorts dat de demonstraties van de midi-files voor klanten werden gegeven in de onderneming en dat de kwitantie met de hand werd geschreven op briefpapier van Key Music Rotterdam. Er was, aldus Younique Music, een duidelijk functionele samenhang tussen de gedragingen van de werknemer en zijn dienstbetrekking met Key Music Rotterdam, nu hij verkoper was van muziekinstrumenten en die instrumenten gebruikte bij de verkoop van de midi-files.
4.7.
Key Music Rotterdam stelt dat de betreffende medewerker niet handelde in de uitvoering van zijn functie, maar in privé. De dvd’s werden, aldus Key Music Rotterdam, thuis, althans op een eigen drager, gebrand en op afspraak aan de kopers geleverd. Die afspraken vonden ook ’s avonds plaats en het privé-telefoonnummer van de medewerker werd erbij verstrekt. Key Music Rotterdam stelt zich op het standpunt dat het puur een ‘eigen handeltje’ van haar medewerker was en dat Key Music Rotterdam aan haar zorgplicht in dit verband heeft voldaan, nu voor alle werknemers van Key Music Rotterdam duidelijk is dat gedragingen als hier aan de orde niet zijn toegestaan.
4.8.
Een vordering in kort geding, waar slechts het treffen van een voorlopige voorziening aan de orde is, is alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat de vordering dient te worden toegewezen.
4.9.
Op grond van artikel 6:170 BW is een werkgever risicoaansprakelijk voor fouten van ondergeschikten. Gelegenheid tot disculpatie biedt artikel 6:170 BW niet, ook niet als de ondergeschikte in strijd met een instructie handelde.
4.10.
Uit de als producties overgelegde verklaringen en het proces-verbaal van constatering van de deurwaarder is genoegzaam af te leiden hoe een en ander feitelijk plaatsvond. Vaststaat dat een medewerker van Key Music Rotterdam de midi-files zonder toestemming van Younique Music, de producent in Nederland, heeft gereproduceerd en in het verkeer heeft gebracht. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 6 lid 1 WNR.
Duidelijk is dat het contact met de klanten in eerste instantie plaatsvond in de onderneming van Key Music Rotterdam. Daar werden ook demonstraties gegeven op de aanwezige instrumenten. De betreffende medewerker was op die momenten werkzaam als verkoper van Key Music Rotterdam. In deze situatie acht de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat voldoende functioneel verband bestaat tussen het handelen van de werknemer en de aan hem opgedragen taak, en dat Key Music Rotterdam aansprakelijk is voor de door haar medeweker gemaakte inbreuk. Niet goed
denkbaar is, dat de bodemrechter het eens zal zijn met Key Music Rotterdam dat slechts sprake is van handelen in privé dat maakt dat geen sprake is van aansprakelijkheid van haar als werkgever.
4.11.
Op grond van het voorgaande acht de voorzieningenrechter het gevorderde onder 1 toewijsbaar. Weliswaar is aannemelijk dat op dit moment geen sprake meer is van een aan Key Music Rotterdam toe te rekenen inbreuk op het recht van Younique Music, omdat de betreffende medewerker niet langer werkzaam is voor Key Music Rotterdam en Key Music Rotterdam stelt dat alle apparatuur is gecontroleerd en in het pand geen midi-files meer aanwezig zijn, maar vaststaat dat wel inbreuk heeft plaatsgevonden. Dat gegeven rechtvaardigt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat een verbod als gevorderd wordt opgelegd, op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals gevorderd.
4.12.
Ten aanzien van het gevorderde onder 2. geldt het volgende.
Key Music Rotterdam heeft ter zitting twee producties overgelegd en toegelicht waaruit, blijkens haar stellingen, is af te leiden hoeveel keyboards, digitale piano’s, synthesizers en/of midi sound-modules zijn verkocht sinds 2014. Voorts heeft Key Music Rotterdam verklaard alle apparaten, zowel muziekapparaten als computers, te hebben gecontroleerd op de aanwezigheid van midi-files. Er zijn volgens haar stellingen geen midi-files (meer) aanwezig in het pand van Key Music Rotterdam.
Younique Music heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat de opgave van Key Music Rotterdam niet juist zou zijn. Gelet op de achtergrond van deze procedure, waarin met name de actie van een voormalig medewerker van Key Music Rotterdam centraal staat, terwijl voorts vaststaat dat Key Music Rotterdam jegens die medewerker inmiddels actie heeft ondernomen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding te twijfelen aan de stelling van Key Music Rotterdam dat zij na controle niets meer heeft aangetroffen. De vordering zal om die reden worden afgewezen.
Voor zover de vordering ziet op de bankafschriften van de rekeningen waarmee betalingen zijn verricht, overweegt de voorzieningenrechter dat Younique Music onvoldoende belang heeft bij de afzonderlijke toewijzing van dit deel van de vordering gelet op hetgeen hierna wordt beslist op vordering sub 3.
4.13.
Vaststaat dat de verkoop van midi-files (onder meer) plaatsvond aan klanten van Key Music Rotterdam. Aangenomen kan daarom worden dat Younique Music belang heeft bij de afgifte van de persoonsgegevens van de klanten die sinds 2014 keyboards, digitale piano’s, synthesizers en/of midi sound-modules kochten bij Key Music Rotterdam.
Nu aan de betreffende klanten werd medegedeeld dat de feitelijk verkoop ‘niet aan de grote klok mocht worden gehangen’ en dat de door de betreffende medewerker gebrande dvd’s met kopieën van midi-files konden worden afgehaald op een met de verkoper afgesproken moment, terwijl voorts contant moest worden afgerekend, kan worden aangenomen dat
de kopers redelijkerwijs hebben moeten begrijpen dat zij een illegale transactie aangingen. Dit is in strijd met zorgvuldigheid die betaamd jegens rechthebbenden. De vordering die strekt tot bekendmaking van de gegevens van de (potentiële) kopers door Key Music Rotterdam is in het licht van deze omstandigheden toewijsbaar.
Key Music Rotterdam heeft als verweer nog aangevoerd dat zij niet over alle gegevens beschikt, maar van haar mag worden verwacht dat zij zich zal inzetten deze zoveel mogelijk te achterhalen.  Key Music Rotterdam zal worden veroordeeld tot afgifte van een lijst met gegevens. De inzet van een onafhankelijke registeraccountant acht de voorzieningenrechter overbodig. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat Key Music Rotterdam een zo
volledig mogelijke lijst van kopers zal overleggen. Omdat niet duidelijk is of Key Music Rotterdam over alle relevante gegevens beschikt, wordt afgezien van het opleggen van een dwangsom.
4.14.
Younique Music vordert vervolgens dat Key Music Rotterdam een mededeling plaatst op de website www.keymusic.com, in een mailing aan haar klanten en in haar nieuwsbrief. Key Music Rotterdam heeft als verweer aangevoerd dat zij imagoschade zal leiden als gevolg van een dergelijke mededeling.
De voorzieningenrechter acht ook dit onderdeel van het gevorderde toewijsbaar, met inachtneming van het volgende. Ter zitting is gebleken dat Key Music Rotterdam niet de bevoegdheid danwel de mogelijkheid heeft een dergelijke tekst op die site te plaatsen, zij heeft wel een eigen deelpagina waarop bijvoorbeeld de adresgegevens van Key Music Rotterdam staan. Key Music Rotterdam zal gelet daarop slechts worden bevolen een mededeling met de tekst zoals in het dictum opgenomen te plaatsen op de eigen deelpagina onder de website www.keymusic.com. Deze tekst is enigszins gewijzigd ten opzichte van de door Younique Music in de dagvaarding voorgestelde tekst.
De gevorderde opname van de mededeling in een mailing en nieuwsbrief, naast de opname van de mededeling op de website is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gegeven de gebleken feiten en omstandigheden niet proportioneel. Het gevorderde onder 5 en 6 zal daarom worden afgewezen.
4.15.
Het gevorderde onder 7 zal worden afgewezen. Key Music Rotterdam heeft betwist dat zij nog midi-files in haar bezit heeft en in het dossier zijn geen aanknopingspunten te vinden om toch aan te nemen dat zij die nog heeft. Daarom is niet voldoende aannemelijk dat de vordering in een bodemprocedure zou worden toegewezen. Daarvoor is nadere bewijslevering nodig en daarvoor leent een kort gedingprocedure zich niet.
4.16.
Vordering 8 betreft een dwangsomveroordeling. Voor een deel lijkt sprake te zijn van overlap tussen het gevorderde onder 4 en 8. De dwangsommen worden toegewezen op de in het dictum gemelde wijze. De dwangsommen zullen daarbij worden beperkt en gemaximeerd.
4.17.
Younique Music vordert een voorschot op de schadevergoeding die Key Music Rotterdam aan haar verschuldigd zal blijken te zijn.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
In het onderhavige geval acht de voorzieningenrechter de vordering van Younique Music onvoldoende aannemelijk in de zin dat de mate waarin inbreuk is gemaakt in dit kort geding onvoldoende duidelijk is geworden. Hetzelfde geldt voor de omvang van met die inbreuk samenhangende schade. Partijen verschillen van standpunt over het aantal verkopen dat heeft plaatsgevonden en andere feitelijkheden die in dit kader van belang zijn. De voorzieningenrechter acht het gelet daarop onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter de vordering van Younique Music tot betaling van het bedrag van € 15.000,00 zonder meer zal toewijzen. Wie van partijen gelijk heeft valt binnen de kaders van dit kort geding niet vast te stellen. Hiervoor is een nader onderzoek naar de feiten, en naar wat partijen op dat punt over en weer hebben mogen begrijpen, vereist, en mogelijk ook bewijslevering, waarvoor dit kort geding zich niet leent. De vordering tot betaling van een bedrag als voorschot, zal op grond hiervan worden afgewezen.
4.18.
De termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv zal worden bepaald op 6 maanden na het vonnis, zoals door Younique Music is gevorderd.
4.19.
Key Music Rotterdam zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Younique Music worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 82,63
- griffierecht		1.909,00
- salaris advocaat
6.000,00
Totaal	€ 	7.991,63
In de kostenbegroting is aansluiting gezocht bij de indicatietarieven IE-zaken, die door rechtbanken worden gehanteerd. In het onderhavige geval is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een eenvoudig IE-kort geding, zodat maximaal € 6.000,00 aan proceskosten toewijsbaar is. Anders dan door Key Music Rotterdam is betoogd, acht de voorzieningenrechter voor toewijzing van de kosten de overgelegde opgave voldoende gedetailleerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Key Music Rotterdam om binnen 12 uur na betekening van dit vonnis midi-files van Younique Music, in nagebootste en/of bewerkte vorm openbaar te maken en/of te verveelvoudigen, waaronder tevens wordt begrepen het (doen) kopiëren, publiceren, te koop aanbieden, ten gehore brengen, leveren, in gebruik of in voorraad hebben,
5.2.
veroordeelt Key Music Rotterdam om aan Younique Music een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan  dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
5.3.
beveelt Key Music Rotterdam om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis aan Younique Music te verstrekken een lijst met de gegevens (namen, adressen, telefoonnummers, e-mailadressen) van de personen die sinds 2014 keyboards, digitale piano’s, synthesizers en/of midi sound-modules kochten bij Key Music Rotterdam;
5.4.
veroordeelt Key Music Rotterdam om binnen 7 dagen na betekening op de (deel)pagina van www.keymusic.com waartoe zij toegang heeft de volgende mededeling te plaatsen voor de duur van 2 weken:
“MEDEDELING
In de winkel van Key Music Rotterdam zijn door een medewerker aan klanten, gratis en tegen betaling, DVD’s en/of USB sticks met daarop midi-files geleverd.
Op last van de voorzieningenrechter delen wij u mee dat hiermee inbreuk is gemaakt op de Naburige Rechten die eigendom zijn van Younique Music Group B.V. (www.tmfonline.com). Wij verzoeken de verkrijgers van deze midi-files contact op te nemen met Younique Music Group B.V. via e-mail aan [emailadres]
U kunt de uitspraak van de voorzieningenrechter
hier
lezen.
Key Music Rotterdam”
5.5.
bepaalt dat de mededeling als genoemd in 5.4 in een ‘frame’ met een witte achtergrond dient te worden geplaatst (breed: 940px, hoog: 164px) met het lettertype ‘SofiaProMedium’, groot 16px, kleur zwart en dat het woord ‘hier’ een hyperlink dient te bevatten naar een online publicatie van het vonnis, welke hyperlink door de raadsman van Younique Music aan Key Music Rotterdam zal worden aangeboden ter publicatie.
5.6.
veroordeelt Key Music Rotterdam om aan Younique Music een dwangsom te betalen van € 2.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan  dat zij niet aan de in 5.4 en 5.5 uitgesproken veroordelingen voldoet, tot een maximum van € 24.000,00 is bereikt,
5.7.
bepaalt de termijn ex artikel 1019i Rv, waarbinnen de eis in de hoofdzaak ingesteld kan worden, op 6 maanden na de datum van dit vonnis;
5.8.
veroordeelt Key Music Rotterdam in de proceskosten, aan de zijde van Younique Music tot op heden begroot op € 7.991,63,
5.9.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2015.
1634/676