ECLI:NL:GHAMS:2014:473
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-003120-13
datum uitspraak: 29 januari 2014
TEGENSPRAAK
(Gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen  - na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 11 juni 2013- op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 10 augustus 2006 in de strafzaak onder parketnummer
10-612853-06 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,
adres: [adres 1].
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De verdachte is door politierechter in de rechtbank Rotterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 3 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Procesgang
De politierechter in de rechtbank Rotterdam heeft de verdachte voor het -onder 1 en 2 tenlastegelegde- veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis en voorts tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand met een proeftijd van 2 jaren.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Het gerechtshof  ’s-Gravenhage heeft in hoger beroep bij arrest van 27 februari 2008 het vonnis vernietigd en opnieuw recht gedaan.
De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 13 juli 2010 het arrest van het gerechtshof
’s-Gravenhage vernietigd en de zaak teruggewezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
Het gerechtshof ’s-Gravenhage heeft na terugwijzing en met inachtneming van de uitspraak van de
Hoge Raad op 17 december 2010 een tussenarrest gewezen en heeft bij eindarrest van 24 augustus 2011 het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam vernietigd en opnieuw recht gedaan.
De advocaat-generaal heeft tegen dit arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 11 juni 2013 het arrest van het gerechtshof
’s-Gravenhage vernietigd en de zaak naar het gerechtshof Amsterdam verwezen teneinde, met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad, deze op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van dit hof van 15 januari 2014.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog aan de orde - ten laste gelegd dat:
1:
hij in of omstreeks de periode van 11 april 2005 tot en met 16 februari 2006 te Schiedam meermalen, althans eenmaal (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres 2]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 493 hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet; (art. 3 jo. 11 Opiumwet)
2:
hij op of omstreeks 16 februari 2006 te Schiedam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 293 hennepplanten gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; (art. 3 jo. 11 Opiumwet)
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat daarvan slechts aantekening is gedaan ingevolge artikel 378a van het Wetboek van Strafvordering en voorts omdat het hof – anders dan de politierechter – niet komt tot oplegging van een straf of maatregel.
Bespreking ter terechtzitting gevoerde verweren
Salduz-verweer
De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte de gelegenheid had moeten worden geboden om de bijstand van een raadsman te hebben tijdens het eerste  politieverhoor. De raadsman wijst in dit verband op de conclusie van advocaat-generaal Spronken bij het arrest van de Hoge Raad van 26 november 2013 (ECLI NL PHHR 2013:1424). Onder verwijzing naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) in de zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco en de Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat, concludeert advocaat-generaal Spronken dat het recht op rechtsbijstand volgens het EHRM ook bijstand tijdens de verhoren impliceert. Nu dit niet is gebeurd levert dit een vormverzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Dit dient te leiden tot uitsluiting van de verklaring van de verdachte van het bewijs. Na bewijsuitsluiting is sprake van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voor een bewezenverklaring van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten en derhalve dient de verdachte daarvan te worden vrijgesproken, aldus de raadsman.
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat ingevolge de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad slechts het recht op consultatie van een advocaat [NAAM]. Van een verdergaand recht op bijstand van een advocaat [NAAM]sprake.
Nu de verdachte in deze zaak niet was aangehouden, is hij in de gelegenheid geweest een advocaat [NAAM]. Van een verdachte mag op dat punt eigen initiatief worden verwacht. Volgens advocaat-generaal dient het verweer daarom te worden verworpen.
Het hof overweegt als volgt.
Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad kan een verdachte, die door de politie is aangehouden, ingevolge de rechtspraak van het EHRM aan artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) een aanspraak op rechtsbijstand ontlenen, die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om
voorafgaand
aan het verhoor door de politie een advocaat [NAAM](Hoge Raad d.d.30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349)LJN
BH3079NJ
2009/349. In zijn arrest van 9 november 2010 (LJN BN7727, NJ 2010/615) heeft de Hoge Raad overwogen dat die regel niet zonder meer geldt, indien het gaat om een niet-aangehouden verdachte. Tot op heden volgt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat de aangehouden verdachte aan artikel 6 van het EVRM ook het recht kan ontlenen op de aanwezigheid van een advocaat [NAAM]. Het laatste dient ook in het geval van een niet-aangehouden verdachte te worden aangenomen.
In de zaak Navone, Lafleur en Re tegen Moncao heeft het EHRM weliswaar een schending vastgesteld van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor, maar in die zaak was sprake van een ‘garde à vue’(politiedetentie) en derhalve van een aangehouden verdachte.
In de onderhavige zaak heeft de verdachte zich op verzoek van de politie gemeld op het politiebureau, enige tijd nadat de politie – na verbreking van het slot van de toegangsdeur van de woning in het kader van het binnentreden – de woning van de verdachte had doen afsluiten met een nieuw slot. De verdachte is voorafgaand aan het politieverhoor niet aangehouden op verdenking van het plegen van een strafbaar feit. Zoals de advocaat-generaal terecht heeft betoogd is de verdachte aldus in de gelegenheid geweest om voorafgaand aan zijn melding op het politiebureau en zijn verhoor een advocaat [NAAM]. Het hof is van oordeel dat uit de uitspraak in de zaak Navone, Lafleur en Re tegen Monaco, niet kan worden opgemaakt dat op grond van artikel 6 van het EVRM ook in z’n algemeenheid een recht op bijstand van een advocaat [NAAM].
Voorts heeft de raadsman een beroep gedaan op de Europese Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat [NAAM]Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming, hierna de ‘Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat’. De Richtlijn betreffende het recht op toegang tot een advocaat [NAAM]22 oktober 2013 door het Europese Parlement aanvaard en de implementatie daarvan dient vóór 28 november 2016 plaats te hebben gevonden. Aangezien de Richtlijn geen rechtstreekse werking heeft en thans nog niet in de nationale wetgeving is geimplementeerd, kunnen door de verdachte daaraan geen rechten worden ontleend.
Samenvattend komt het hof tot het oordeel dat het door de raadsman ingenomen standpunt dat de ten tijde van zijn eerste politieverhoor niet-aangehouden verdachte recht heeft op rechtsbijstand voorafgaand en tijdens zijn verhoor, geen steun vindt in het recht.
Het verweer van de raadsman tot uitsluiting van de verklaring van de verdachte wegens een vormverzuim wordt derhalve verworpen.
Voor zover de raadsman voorts nog heeft willen betogen dat de verdachte van het onder feit 1 tenlastegelegde reeds moet worden vrijgesproken, omdat de verdachte slechts ruimte voor de hennepkwekerij ter beschikking heeft gesteld (het hof begrijpt: enkel sprake is van medeplichtigheid), heeft hij deze stelling niet nader onderbouwd. Het verweer moet reeds om die reden worden verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij in de periode van 1 december 2005 tot en met 16 februari 2006 te Schiedam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [adres 2] 293 hennepplanten.
2:
hij op 16 februari 2006 te Schiedam opzettelijk aanwezig heeft gehad 293 hennepplanten.
Hetgeen onder 1onder 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.
het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Rotterdam heeft de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis en voorts tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 maand, met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis en voorts tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken, met een proeftijd van 2 jaren.
Nu het gaat om een oude zaak, de verdachte sindsdien niet meer in aanraking is gekomen met politie en/of justitie en de verdachte volgens zeggen van zijn raadsman ter terechtzitting van het hof zijn leven sindsdien een positieve wending heeft gegeven, in de zin dat hij werk heeft, samenwoont met zijn partner met wie hij twee jonge kinderen heeft, zal het hof  bepalen dat geen straf of maatregel wordt opgelegd ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 onder 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Bepaalt dat ter zake van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.S.G. Verhoeff, mr. A.E.M. Röttgering en mr. M.J.A. Plaisier, in tegenwoordigheid van mr. S.M. van Zanten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 januari 2014.
mr. [NAAM]mede te ondertekenen.
[...]