ECLI:NL:GHSHE:2014:4481
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.154.256/01
arrest van 28 oktober 2014
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. R.P.G. Schelvis,
tegen
[Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. G.H. Hermanides,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 28 mei 2014 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde – [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/01/268822 / HA ZA 13-696)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 27 november 2013 waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de “memorie van grieven, tevens houdende incident ex art. 351 Rv”;
- de antwoordmemorie in het incident van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling.
Hierna is bepaald dat in het incident arrest wordt gewezen.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Bij het bestreden eindvonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling jegens [appellant] toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling. Het bestreden vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
[appellant] vordert in het incident de door de rechtbank verleende uitvoerbaarverklaring bij voorraad, gedurende de loop van de procedure in hoger beroep te schorsen.
Kort gezegd heeft [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering aangevoerd:
dat tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep een (financiële) noodtoestand in het leven roept voor hem;
dat beide partijen de rechtbank in eerste aanleg hebben verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
dat het bestreden vonnis is gebaseerd op een juridische misslag ten aanzien van het door [appellant] gedane bewijsaanbod;
dat een belangenafweging in het voordeel van [appellant] dient uit te vallen.
[Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd dat hierna bij bespreking van de gronden die [appellant] aanvoert voor schorsing van de executie zal worden betrokken.
3.3.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht - waarvan met name sprake kan zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust - dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel eiser te stellen -  omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.4.
De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - rechtens toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling besloten bij tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd kan aan dit belang van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling in onvoldoende mate afdoen. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
3.5.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aan zijn verzoek onvoldoende feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het vonnis berust op een juridische of feitelijke misslag. [appellant] stelt slechts dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om een door [appellant] voorgedragen getuige te horen. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor omschreven is pas sprake wanneer het evident is dat het beroepen vonnis op een vergissing berust. Daarvan is nog geen sprake wanneer ook een andere beslissing – het horen van de door [appellant] voorgedragen getuige – mogelijk was geweest. Het vonnis van de rechtbank berust dan ook niet op een (kennelijke) misslag die de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigt.
3.6.
Tegenover de gemotiveerde betwisting van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling heeft [appellant] de door hem gestelde financiële noodtoestand onvoldoende feitelijk onderbouwd. Niet is gebleken dat bij executie van het vonnis het wettelijke recht van [appellant] om in hoger beroep van het eindvonnis van de rechtbank te gaan zal worden gefrustreerd. Sterker nog, hoewel [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling blijkens haar antwoordmemorie in het incident tot het treffen van executiemaatregelen is overgegaan, heeft [appellant] het onderhavige hoger beroep aanhangig gemaakt en heeft hij op 19 augustus 2014 daarin de memorie van grieven genomen. Van een dreigende faillissementssituatie aan de zijde van [appellant] is evenmin gebleken.
3.7.
De omstandigheid dat partijen over en weer de rechtbank zouden hebben verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, doet aan het voorgaande niet af. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank bovendien vastgesteld dat [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft gevorderd. De rechtbank was dus bevoegd daarop te beslissen.
3.8.
Het hof is dan ook van oordeel dat de belangen van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling zwaarder wegen bij het kunnen uitvoeren van het bestreden vonnis dan de belangen die [appellant] daar tegenin heeft gebracht. Een belangenafweging kan daarom niet in het voordeel van [appellant] uitvallen.
3.9.
Gezien het hof hiervoor heeft overwogen zal het hof de vordering van [appellant] tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afwijzen.
3.10.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
In de hoofdzaak
3.11.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [Vastgoedontwikkeling] Vastgoedontwikkeling tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2014 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 oktober 2014.