ECLI:NL:GHARL:2013:7767
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.375/01
(zaaknummer rechtbank Assen 322809 \ CV EXPL 11-5259)
arrest van de eerste kamer van 15 oktober 2013
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. H.M. Mourik, kantoorhoudend te Aalten,
tegen
1
[geïntimeerde 1],
wonende te Diemen,
hierna:
[geïntimeerde 1]
,
2. [geïntimeerde 2],
wonende te Diemen,
hierna:
[geïntimeerde 2]
,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden]
,
advocaat: mr. J. Breeveld, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 13 maart 2012 en 28 augustus 2012 van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 26 november 2012,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord (met één productie).
2.2
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
De vordering van [appellant] luidt:
"vernietigen de vonnis(en) waarvan beroep, en uw College met inachtneming van de grieven in goede justitie zal bepalen wat rechtens verschuldigd zal zijn, met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten in beide instanties".
3
De beoordeling van het geschil
Nieuwe productie
5.1
[geïntimeerden] hebben bij hun memorie van antwoord een nieuwe productie in het geding gebracht. [appellant] heeft nog niet op deze productie kunnen reageren. Het hof zal hem daartoe niet in de gelegenheid stellen. Uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt dat [appellant] daardoor niet in zijn belangen worden geschaad.
Vaststaande feiten
5.4
De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.9) de feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling zijn geen grieven gericht en ook overigens is niet van bezwaren tegen deze vaststelling gebleken, zodat in hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze feiten komen, met wat verder over de feiten is gebleken, in het kort, op het volgende neer.
5.4.1
[geïntimeerde 1] exploiteert drie winkels, [geïntimeerde 2] exploiteert één winkel.
5.4.2
[geïntimeerden] zijn met ingang van het jaar 2004 een overeenkomst van opdracht aangegaan met [appellant]. De overeenkomst hield in dat [appellant] vanaf dat jaar de IB-aangiftes voor hen zou doen en de jaarrekeningen zou opstellen. Voor deze werkzaamheden werd een vast bedrag van € 3.000,- exclusief BTW per jaar voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] samen afgesproken. Dit bedrag kwam neer op € 750,- exclusief BTW, € 892,50 inclusief BTW per kwartaal. Nadien is deze afspraak gewijzigd in € 892,50 inclusief BTW per kwartaal voor [geïntimeerde 1] en € 187,50 inclusief BTW per kwartaal  voor [geïntimeerde 2].
5.4.3
[appellant] heeft de door hem te verrichten werkzaamheden (deels) uitbesteed aan mevrouw[accountant] AA, die handelt onder de naam [accountant] (hierna: [accountant]).
5.4.4
Over de jaren 2005 tot en met 2008 hebben [geïntimeerden] diverse (voorschot)bedragen aan [appellant] betaald. Op 7 november 2007 hebben [geïntimeerden] daarnaast een bedrag van
€ 2.000,- betaald met als omschrijving “Fiscaal Advies en begeleiding 2007”.
5.4.5
Eind juni 2010 is de overeenkomst tussen partijen geëindigd. Op dat moment was over het jaar 2004 een aangifte IB ingediend. Over de jaren 2005 tot en met 2008 waren nog geen aangiftes IB ingediend en waren evenmin jaarrekeningen opgesteld. [geïntimeerden] hebben over die jaren belasting betaald op basis van voorlopige schattingen door de belastingdienst.
5.4.6
Na het einde van de overeenkomst met [appellant] zijn [geïntimeerden] een overeenkomst van opdracht aangegaan met [accountant]. [accountant] heeft vervolgens namens [geïntimeerden] administratieve en fiscale werkzaamheden verricht en aangiftes IB over de jaren 2005 tot en met 2008 ingediend. Zij heeft haar werkzaamheden aan [geïntimeerden] gedeclareerd.
5.4.7
[geïntimeerden] hebben de door hen aan [appellant] betaalde bedragen voor de administratie en aangifte IB over de jaren 2005 tot en met 2008 in een brief aan [appellant] d.d. 8 september 2010 teruggevorderd. Zij hebben in dat verband aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 12.810,35 voor [geïntimeerde 1] en op € 1.695,75 voor [geïntimeerde 2].
Procedure in eerste aanleg
5.5
[geïntimeerden] hebben [appellant] gedagvaard en (na enkele wijzigingen van eis) betaling gevorderd van een bedrag van € 14.506,10 aan hoofdsom en van € 526,- aan verzuimboetes, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente en (buitengerechtelijke) kosten.
5.6
Nadat [appellant] verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter in het eindvonnis de vordering van [geïntimeerden] toegewezen tot een bedrag van € 14.724,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
Bespreking van de grieven
5.9
Het hof stelt bij de bespreking van de grieven voorop dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen (onder meer) de volgende overwegingen van de kantonrechter:
a.	[geïntimeerden] hebben de overeenkomst met [appellant] op goede gronden ontbonden;
b.	De ontbinding van de overeenkomst leidt tot het ontstaan van een verbintenis tot ongedaanmaking van hetgeen op grond van de overeenkomst is gepresteerd. De vordering tot terugbetaling van [geïntimeerden] is op deze verbintenis tot ongedaanmaking gebaseerd;
c.	De tussen partijen afgesproken werkzaamheden zijn niet door [appellant] verricht, maar door [accountant]. De werkzaamheden van [accountant] zijn niet betaald uit de door
[geïntimeerden] aan [appellant] gedane betalingen.
In hoger beroep dient er dan ook van te worden uitgegaan dat [geïntimeerden] aanspraak hebben op betaling door [appellant] van hetgeen [geïntimeerden] over de jaren 2005 tot en met 2008 (de vordering tot terugbetaling ziet niet op het jaar 2004) aan [appellant] hebben betaald.
5.10
De grieven II en III en V
betreffen de beslissing van de kantonrechter over de vordering tot terugbetaling. Met de grieven II en V komt [appellant] op tegen hetgeen de kantonrechter heeft overwogen over de omvang van de vordering tot terugbetaling, waarbij grief V alleen betrekking heeft op het BTW deel van de contante betalingen. Met grief III stelt [appellant] de beslissing van de kantonrechter ter discussie om geen rekening te houden met de advieswerkzaamheden die [appellant] stelt te hebben verricht.
5.11
De kantonrechter is er vanuit gegaan dat [geïntimeerden] over de jaren 2005 tot en met 2008 een bedrag van € 12.758,-  aan [appellant] hebben betaald op grond van de met hem gesloten overeenkomst tot het verzorgen van de IB-aangiftes en de jaarrekeningen. De kantonrechter heeft zich daarbij gebaseerd op een door [geïntimeerden] ter voorbereiding op de comparitie van partijen in het geding gebrachte overzichten van betalingen. In dat overzicht is aangegeven dat [geïntimeerden] betalingen per giro hebben verricht en contante betalingen hebben gedaan. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [appellant] erkend dat een deel van zijn werkzaamheden contant zou worden betaald. In het eerste jaar zou dat 60% zijn, later 50%. Dat, zoals [geïntimeerden] hebben gesteld en de kantonrechter heeft aangenomen, naast betalingen per giro ook contante betalingen zijn gedaan, is gelet op de door [appellant] erkende afspraak over contante betalingen dan ook alleszins aannemelijk.
5.12
[geïntimeerden] hebben met de door hen verstrekte overzichten precies aangegeven welke betalingen zij (contant en per bank) hebben verricht. Zij hebben daarmee aan de op hen rustende stelplicht voldaan. Het is vervolgens aan [appellant] om op die overzichten te reageren door nauwkeurig aan te geven welke door [geïntimeerden] gestelde betalingen niet door hem zijn ontvangen. Het hof stelt vast dat [appellant] dat, ook in grief II, niet heeft gedaan. [appellant] heeft benadrukt dat [geïntimeerden] geen kwitanties van contante betalingen hebben overgelegd, maar hij heeft niet aangegeven welke door [geïntimeerden] in hun overzichten vermelde contante betalingen hij betwist. Aldus heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan, waardoor de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte overzichten onvoldoende weersproken is gebleven. Dat is anders voor wat betreft de BTW-component van de door [geïntimeerden] gestelde contante betalingen. [appellant] heeft ontkend dat [geïntimeerden] het BTW deel van die betalingen hebben voldaan. Hij wijst er op dat niet voor niets is afgesproken dat er contant zou worden betaald. Dat sluit ook aan bij de stelling van [geïntimeerden] dat ten aanzien van de contante betalingen ook geen facturen zijn verstuurd. Aldus heeft [appellant] gemotiveerd weersproken dat hij van de gestelde contante betalingen het BTW deel heeft ontvangen.
5.13
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het leveren van bewijs ten aanzien van de gestelde (contante) betalingen niet aan de orde, behoudens voor wat betreft het BTW deel. Voor het BTW-deel van de contante betalingen ligt dat anders. [geïntimeerden], op wie de bewijslast rust ten aanzien van (de omvang van) de verrichte betalingen, hebben echter geen bewijs aangeboden. Zij hebben dat bewijs ook nog niet geleverd. Dat betekent dat hun vordering niet toewijsbaar is voor zover die het BTW deel van de gestelde contante betalingen betreft. Daarmee is, uitgaande van de overzichten van [geïntimeerden], een bedrag gemoeid van 7 maal € 142,50 en 7 maal € 28,50  =  € 1.197,-.  Van de vordering resteert dan een bedrag van € 12.758,- -/- € 1.197,- = 11.561,-.
5.14
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt grief II en slaagt grief V.
5.15
Nu de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, hebben [geïntimeerden] recht op ongedaanmaking van hetgeen zij op grond van deze overeenkomst hebben gepresteerd, te weten het doen van betalingen tot een bedrag van € 11.561,-.  Anderzijds heeft ook [appellant] aanspraak op ongedaanmaking van hetgeen hij heeft gepresteerd. Sluit de aard van de door [appellant] verrichte prestatie ongedaanmaking uit, dan treedt daarvoor waardevergoeding in de plaats, waarbij geldt dat wanneer de door [appellant] verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt [appellant] slechts aanspraak kan maken op de werkelijke waarde van de prestatie (art. 6:273 BW). De verbintenis tot waardevergoeding van de door [appellant] verrichte prestatie dient te worden onderscheiden van die tot terugbetaling. Het betreft afzonderlijke verbintenissen.
5.16
[appellant] lijkt het hiervoor weergegeven kader wat uit het oog te verliezen met zijn betoog dat hij op grond van de overeenkomst advieswerkzaamheden heeft verricht die voor betaling in aanmerking komen. Dit betoog staat alleen aan de toewijsbaarheid van de vordering van [geïntimeerden] in de weg indien de door [appellant] verrichte advieswerkzaamheden, waarvan gelet op de ontbinding van de overeenkomst vaststaat dat deze niet aan de overeenkomst hebben beantwoord, waarde hebben gehad voor [geïntimeerden] en de daaruit voortvloeiende vordering tot vergoeding van de waarde voor verrekening met de vordering van [geïntimeerden] in aanmerking komt. Aan deze vereisten is niet voldaan. Allereerst heeft [appellant] niet duidelijk kunnen maken dat de door hem gestelde (maar door [geïntimeerden] betwiste) advieswerkzaamheden waarde hebben gehad voor [geïntimeerden] Gesteld noch gebleken is dat deze werkzaamheden een positieve bijdrage hebben geleverd aan het bereiken van het doel van de overeenkomst: het vervaardigen van aangiftes IB en jaarstukken betreffende de jaren 2005 tot en met 2008.  Bovendien hebben [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken dat [appellant] advieswerkzaamheden heeft verricht. De te verrekenen vordering van [appellant] is dan ook niet op eenvoudige wijze vast te stellen en staat ook om die reden niet aan de toewijsbaarheid van de vorderring van [geïntimeerden] in de weg (vgl. art. 6:136 BW).
5.17
Grief III faalt.
5.18
De kantonrechter heeft ook een bedrag van € 990,- toewijsbaar geoordeeld aan schadevergoeding vanwege door [accountant] verrichte herstelwerkzaamheden betreffende de jaren 2004. Met
grief I
komt [appellant] op tegen dit oordeel.
5.19
[geïntimeerden] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat [appellant] de werkzaamheden over 2004 niet heeft afgerond en dat de door hem wel verrichte werkzaamheden te wensen overlieten. In dat verband hebben zij betoogd dat [appellant] over 2004 geen begin- en eindbalans heeft vervaardigd en dat hij slechts pro forma bezwaar heeft gemaakt tegen over dat jaar opgelegde aanslagen. [geïntimeerden] hebben het door [appellant] ingediende pro forma bezwaarschrift bij memorie van antwoord overgelegd.
5.20
Het hof stelt vast dat de aanslagen waartegen [appellant] bezwaar heeft gemaakt door de fiscus zijn gecorrigeerd. De aanslagen zijn op nihil gesteld. Dat is al in 2009 gebeurd, nog voor [geïntimeerden] [accountant] hebben ingeschakeld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat [accountant] werkzaamheden heeft moeten verrichten om de aanslagen gecorrigeerd te krijgen. [geïntimeerden] wijzen er weliswaar op dat in de aanslagen is vermeld dat de fiscus gedeeltelijk is tegemoet gekomen aan de bezwaren, maar nu de aanslagen op nihil zijn gesteld, valt niet in te zien dat zij daardoor schade hebben geleden. Het hof laat dan nog daar dat het enkele feit dat niet geheel is tegemoet gekomen aan de ingediende bezwaren niet betekent dat [appellant] in zijn verplichtingen is tekortgeschoten.
5.21
[appellant] heeft niet betwist dat een begin- en eindbalans over het jaar 2004 ontbreken en evenmin dat hij op grond van de overeenkomst tussen partijen die balansen  diende op te stellen. Ook heeft hij niet weersproken dat [accountant] om met haar werkzaamheden voor de jaren 2005 en verder te kunnen beginnen over de balans betreffende 2004 diende te beschikken. Daarmee heeft hij de vordering van [geïntimeerden] voor zover die betrekking heeft op de ontbrekende begin- en eind balans onvoldoende weersproken. Voor zover de vordering van [geïntimeerden] op deze werkzaamheden betrekking heeft, is deze toewijsbaar.
5.22
[geïntimeerden] hebben twee facturen van [accountant] overgelegd. De ene factuur betreft een bedrag van € 225,- voor het opstellen van een beginbalans ten behoeve van [geïntimeerde 2]. De andere factuur betreft een bedrag van € 765,- en betreft het opstellen van een beginbalans voor [geïntimeerde 1] en contacten met de belastingdienst. Een specificatie naar deze beide activiteiten ontbreekt. Het hof zal er bij gebreke van nadere gegevens vanuit gaan dat [accountant] aan het opstellen van de beginbalans van [geïntimeerde 1] twee maal zoveel tijd heeft besteed als aan het opstellen van de beginbalans van de (veel kleinere) onderneming van [geïntimeerde 2]. Dat betekent dat van de factuur van € 765,- een bedrag van € 450,0 toewijsbaar is. De totale schade komt daarmee uit op € 675,-, € 315,-  minder dan door de kantonrechter is toegewezen.
5.23
De grief slaagt gedeeltelijk.
5.24
Grief IV
betreft de verzuimboetes van € 226,- die aan [geïntimeerden] zijn opgelegd.  De boetes zijn bij beschikking van 31 maart 2010 aan [geïntimeerden] opgelegd vanwege het niet doen van een aangifte IB over het jaar 2007. De overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellant] was toen nog niet beëindigd en op grond van die overeenkomst was [appellant] gehouden om de aangifte IB over het jaar 2007 te verzorgen. In de grief voert [appellant] aan dat hij niet de regie had over het proces van het doen van aangifte. Alles ging buiten hem om, stelt hij. Hij wijst er op dat ook ten onrechte geen inhoudelijk bezwaar is gemaakt tegen de opgelegde boetes.
5.25
De grief faalt. Op grond van de overeenkomst tussen partijen was [appellant] gehouden tijdig aangifte te doen. [appellant] heeft dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg ook erkend, de kantonrechter heeft dat vastgesteld en tegen die vaststelling heeft [appellant] geen grief gericht. Indien, zoals [appellant] in eerste aanleg heeft aangevoerd, het niet tijdig doen van aangiftes aan [accountant] is te wijten, komt dat op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW voor risico van [appellant], zoals de kantonrechter - (terecht) niet bestreden door [appellant] - heeft overwogen.  Daarop stuit het betoog van [appellant] dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van het niet tijdig indienen van de belastingaangiftes reeds af.
5.26
Voor zover [appellant] wil betogen dat [geïntimeerden] door niet inhoudelijk bezwaar te maken tegen de opgelegde verzuimboetes hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden
- helemaal duidelijk is dat niet - , gaat dat betoog niet op, nu [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat een dergelijk inhoudelijk bezwaar, gelet op de richtlijnen van het Besluit Bestuurlijke Boeten  Belastingdienst 1998 enige kans van slagen zou hebben gemaakt.
5.27
De slotsom is dat de grieven I en V (gedeeltelijk) slagen. Op het door de kantonrechter toegewezen bedrag dienen bedragen van € 1.197,- en  € 315,- in mindering te worden gebracht, zodat een bedrag van € 14.724,- -/- € 1.197,- -/- € 315,- = € 13.212,- resteert, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 22 september 2010 over € 12.236,-. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in zoverre vernietigen.
5.28
[appellant] is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld. Het hof ziet dan ook geen reden het vonnis van de kantonrechter te vernietigen voor wat betreft de proceskostenveroordeling en zal [appellant] veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief II).
6
De beslissing:
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 28 augustus 2012 voor wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 13.212,- te vermeerderen met de wettelijke rente over € 13.236,- vanaf 22 september 2010 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] gevallen, op € 666,- aan verschotten en op € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 oktober 2013.