ECLI:NL:RBROT:2013:9303
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/436044 / KG ZA 13-1133
Vonnis in kort geding van 26 november 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te[woonplaats],
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.L. [gedaagde2],
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaage1]
,
gevestigd te [woonplaats1],
2.
[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats1],
3.
[gedaagde3]
,
wonende te [woonplaats1],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde4].
,
gevestigd te [woonplaats2],
gedaagden,
advocaat [NAAM].drs. G. van der Wende.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagden] genoemd worden.
[gedaagden] zullen afzonderlijk respectievelijk [gedaage1], [gedaagde2],
[gedaagde3] en [gedaagde4] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 24 oktober 2013;
de producties van [eiser];
de producties van [gedaagden];
de pleitnota van mr. D.L. [gedaagde2];
de pleitnotities van mr.drs. G. van der Wende.
1.2.
Partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 11 november 2013. Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is een per 13 februari 1987 opgerichte besloten vennootschap.
In het uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 1 november 2013 staat als bedrijfs-activiteiten van [eiser] vermeld:
Detailhandel via overige distributievormen en
Groothandel in zuivelproducten en spijsoliën en vetten. De groot- en kleinhandel in kaas- en andere zuivelprodukten, wijn, noten, delicatessen en aanverwante artikelen. Het afsluiten van franchisecontracten, in het bijzonder als franchisegever met franchisenemers. De handel in winkelinventarissen en aanverwante artikelen.
2.2.
[betrokkene] (hierna: [betrokkene]) is een per 27 december 2012 opgerichte besloten vennootschap. In het uittreksel van de Kamer van Koophandel d.d. 1 november 2013 staat als bedrijfsactiviteiten van [betrokkene] vermeld:
Groothandel in zuivelproducten en spijsoliën en - vetten en
Opslag in distributiecentra en overige opslag (…). Het uitoefenen van groothandels-activiteiten op het gebied van kaas en kaasproducten en daaraan gerelateerde producten, artikelen en goederen, de inkoop en verkoop van bedoelde producten, artikelen en goederen in groothandelverband; de opslag, warehousing en distributie daarvan alsmede het verrichten van alle bijkomende logistieke, administratieve en facilitaire werkzaamheden en diensten.
2.3.
Op respectievelijk 1 maart 2000 en 1 oktober 2001 heeft [eiser] met [gedaage1], [gedaagde2] en [gedaagde3]  en met [gedaagde4] een franchise-overeenkomst gesloten. In de laatstelijk, in januari 2013, gesloten franchiseovereenkomst (hierna: de franchise-overeenkomst) staat - voor zover hier van belang - het volgende:
“……
In aanmerking nemende:
……
5. dat de samenwerking gericht is op het in stand houden van een uniform systeem c.q. uniforme
formule, gekenmerkt door onder meer de volgende eigenschappen: het voeren van dezelfde
handelsnamen, merk(en), dezelfde logo’s en huisstijl, het toepassen van dezelfde werk, exploi-
tatie en promotietechnieken, centrale inkoop en het leveren van een totaal assortiment kwali-
teitsproducten;
6. dat franchisenemer de noodzaak erkent van handhaving van de goede naam en identiteit van de
de handels en merknamen van het samenwerkingsverband voor de werfkracht bij cliëntèle en
zich conformeert aan de bepaalde uniforme standaard voorwaarden en procedures.
……
5.	Handboek van de Formule
5.1
Franchisenemer ontvangt bij ondertekening van deze overeenkomst het Handboek van de
formule in bruikleen gedurende de looptijd van deze overeenkomst. Dit Handboek blijft eigen-
dom van franchisegever. Het handboek bevat de standaardinstructies met betrekking tot de
bedrijfsvoering en geeft de beschrijving van de te exploiteren formule. Het Handboek maakt
deel uit van deze overeenkomst.
5.2
Franchisenemer verplicht zich jegens franchisegever om voor de duur van deze overeenkomst
zijn onderneming uit te oefenen conform alle bepalingen en bedingen als vervat in deze overeen-
komst, alsmede alle voorschriften en richtlijnen die zijn opgenomen in het Handboek en alle -bij
voorkeur schriftelijke- aanwijzingen ter uitvoering na te leven.
5.3
Het is franchisegever uitdrukkelijk toegestaan redelijke wijzigingen aan te brengen in en uit-
breiding te geven aan bedoelde standaardinstructies, zonder dat dit de geldigheid van deze
overeenkomst aantast. De wijzigingen casu quo uitbreidingen mogen niet in strijd zijn met deze
overeenkomst noch onredelijk bezwarend zijn voor franchisenemer.
……
9.	Assortiment, inkoop en leveringen
......
9.2
Franchisenemer is verplicht het samengestelde assortiment van de formule zo volledig mogelijk te voeren en bij het publiek aan te bieden, mede om de uniformiteit van de marketingactiviteiten van de formule na te streven. Het is franchisegever toegestaan wijzigingen aan te brengen in de samenstelling van het assortiment. Het assortiment is omschreven in het Handboek. Op het te voeren assortiment is de inkoopverplichting van de franchisenemer van toepassing die specifiek omschreven is in het Handboek.
9.3
Franchisenemer verplicht zich uitsluitend producten aan te bieden die passen in het geheel van het te voeren assortiment van de formule. Niet tot het assortiment van de franchiseformule behorende producten mogen slechts met voorafgaande toestemming van franchisegever, in de vestiging van franchisenemer worden gevoerd.
9.4
Voor het verkrijgen van optimale inkoopcondities, omwille van hygiëne, versheid, kwaliteits-bewaking en logistieke efficiency van het productassortiment, dient franchisenemer het tot de franchiseformule behorende productassortiment in te kopen en/of af te nemen bij franchise-gever, dan wel bij door franchisegever aan te wijzen leverancier(s), evenwel met in acht name van het in artikel 9.5 bepaalde.
9.5
Franchisenemer dient het nieuwe of vervangende product die hij/zij in zijn assortiment wil opnemen, eerst schriftelijk en voorzien van alle gegevens voor te leggen aan de voorzitter van   de Klankbordgroep van de franchise organisatie. De Klankbordgroep zal advies uitbrengen en dit voorleggen aan de franchisegever om dit product wel of niet op te nemen. De franchisegever zal onderzoek doen naar de prijs en kwaliteit en leveringsvoorwaarden. Indien alle voorwaarden volgens de gestelde eisen voldoen zal de franchisegever dit product beschikbaar stellen aan alle franchisenemers. Veranderingen van leveranciers worden besproken in de Klankbordgroep waarna de andere franchisenemers worden geïnformeerd.
9.6
Teneinde toestemming van de franchisegever te verkrijgen voor de verkoop van onderdelen van het te voeren assortiment dient franchisenemer de voorzitter van de Klankbordgroep schriftelijk in kennis te stellen van:
a.   de naam en het adres van de betrokken leverancier;
b.   een monster van het door deze leverancier te leveren product aan de Klankbordgroep ter
beschikking te stellen.
De Klankbordgroep zal franchisenemer binnen maximaal 30 dagen na ontvangst van een verzoek haar beslissing mededelen en een eventuele weigering met redenen omkleden. De Klankbordgroep zal haar toestemming niet onthouden indien franchisenemer aantoont dat het    te leveren product van een zodanige soort of aard en kwaliteit zijn dat de gemeenschappelijke identiteit en uniformiteit van de formule waaronder de tot de formule behorende prijs / kwaliteitsverhouding - niet zullen worden geschaad.
9.7
Omwille van kwaliteitsbewaking, uniformiteit en identiteit van de formule is franchisegever
verplicht de toeleverancier en de producten te toetsen aan kwaliteitseisen, die vallen binnen de
normen van de COKZ en voor de branche geldende HACCP normen: handelsgoederen, grond-
stoffen, bedrijfskleding en verpakkingsmaterialen. Franchisegever is verplicht deze controles
toe te passen op zijn handelsgoederen.
……
27.	Diverse onderwerpen
……
27.4
Alle geschillen voortvloeiende uit deze overeenkomst en/of de ten uitvoerlegging daarvan, ook die welke slechts door één van de partijen als zodanig mogen worden aangemerkt, zullen na voorafgaande poging tot minnelijke schikking, welke zal worden bevorderd door een door franchisegever in overleg met franchisenemer aan te wijzen onafhankelijke derde, zoals bijvoorbeeld een mediator, worden beslist door de bevoegde rechter. Deze overeenkomst en alle rechten en plichten van partijen vallen onder het door en uitgelegd overeenkomstig het Nederlands recht.
……”
2.4.
Aanvullend op de franchise-overeenkomst is tussen partijen, blijkens een – als zodanig niet betwiste - notitie “Samenvatting van (nieuwe) afspraken over de inkoop- en verkoopvoorwaarden van de franchiseorganisatie” (ondermeer) de volgende afspraak gemaakt:
“- Iedere franchisenemer koopt het assortiment onder A zo volledig mogelijk in bij franchisegever.
Het assortiment mag tot een maximum van 10% van de totale inkoopwaarde van A en B samen vrij
elders ingekocht worden. Per saldo geldt dus de afspraak dat als jaarlijks minimaal 90% van de in-
koopwaarde van het totale winkelassortiment bij franchisegever besteld wordt, franchisenemer een
concentratiebonus ontvangt van 2,25% over de inkoopwaarde van de door franchisegever of diens
leveranciers gefactureerde goederen.”
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, na wijziging van eis, dat het de voorzieningenrechter mag behagen bij wege van voorlopige voorziening, voor zover de wet toelaat, uitvoerbaar bij voorraad:
1.	[gedaagden] te veroordelen tot nakoming van de bepalingen omtrent het voeren van het formule assortiment en de inkoopverplichting uit de vigerende franchise-overeenkomsten, meer in het bijzonder artikel 9.2, 9.3 en 9.4 daarvan, lezende:
9.2
Franchisenemer is verplicht het samengestelde assortiment van de formule zo volledig mogelijk te voeren en bij het publiek aan te bieden, mede om de uniformi-teit van de marketingactiviteiten van de formule na te streven. (…) Het assortiment is omschreven in het handboek. Op het te voeren assortiment is de inkoopverplich-ting van de franchisenemer van toepassing die specifiek omschreven is in het hand-boek.
9.3
Franchisenemer verplicht zich uitsluitend producten aan te bieden die passen
in het geheel van het te voeren assortiment van de formule. Niet tot het assortiment van de franchiseformule behorende producten mogen slechts met voorafgaande toestemming van franchisegever, in de vestiging van franchisenemer worden gevoerd.
9.4
Voor het verkrijgen van optimale inkoopcondities, omwille van hygiëne, vers-
heid en kwaliteitsbewaking en logistieke efficiency van het productassortiment, dient franchisenemer het tot de franchiseformule behorende productassortiment in te kopen en/of af te nemen bij francisegever, dan wel bij door franchisegever aan te wijzen leverancier(s), evenwel met in achtname van het in artikel 9.5 bepaalde,
bij gebreke waarvan zij een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,= ineens, evenals € 2.500,= voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de niet-nakoming voortduurt.
2.	[gedaagden] hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van dit geding, het salaris voor de advocaat [NAAM].
3.2.
[gedaagden] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
ontvankelijkheid
4.1.
[gedaagden] hebben aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering, nu [eiser] geen gevolg heeft gegeven aan hetgeen partijen onder artikel 27.4 van de franchise-overeenkomst met elkaar zijn overeengekomen. Er is immers niet - voorafgaande aan dit kort geding - onder leiding van een onafhankelijke derde een poging gedaan om tot een minnelijke schikking te komen.
4.2.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat zij wel kan worden ontvangen in haar vordering. In de visie van [eiser] hebben partijen wel uitvoering gegeven aan artikel 27.4 van de franchise-overeenkomst door gedurende een lange periode – ook met behulp van derden - met elkaar in gesprek te gaan teneinde een oplossing te bereiken voor het onderhavige geschil. Geen van partijen heeft gedurende dat traject aangegeven voor het mediation-traject te willen gaan.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is genoegzaam gebleken dat partijen gedurende langere tijd met elkaar in overleg zijn getreden teneinde uit de ontstane impasse te geraken. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagden] daarbij op enig moment heeft aangedrongen op bemiddeling door een onafhankelijke derde, zoals bijvoorbeeld een mediator.
Onder die omstandigheden brengt een redelijke uitleg van artikel 27.4 van de franchise-overeenkomst met zich mee, dat [eiser] in het onderhavig kort geding kan worden ontvangen in haar vordering. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee hetgeen hierna onder 4.4 is overwogen.
spoedeisend belang
4.4.
Met de stelling van [eiser] dat zij op korte termijn meer duidelijkheid wil over de producten, die [gedaagden] in haar winkels verkoopt, teneinde te kunnen instaan voor de door haar gehanteerde formule en de kwaliteit van de in de winkels van
[gedaagden] verkochte producten te kunnen waarborgen, alsmede dat sprake is van reputatieschade, is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening gegeven. Dat [eiser] hierover al langere tijd in gesprek is met [gedaagden] doet hier niet aan af.
inhoudelijke beoordeling
4.5.
[eiser] vordert nakoming van de franchise-overeenkomst, meer in het bijzonder nakoming van de artikelen 9.2, 9.3 en 9.4 van de franchise-overeenkomst.
4.6.
[gedaagden] betwisten dat de franchise-overeenkomst hen verbiedt om elders hun producten voor hun winkel in te kopen, dan wel dat dit tot een maximum van 10 % is beperkt. Dit komt ook tot uiting in de door [eiser] gestelde concentratiebonus van 2,25%, in het geval dat de franchisenemer jaarlijks minimaal 90% van de inkoopwaarde van het totale winkelassortiment bij [eiser] heeft besteld (zie 2.4).
[eiser] tracht met de door haar, 1½ jaar geleden, opgerichte groothandel in zuivelproducten [betrokkene] voor zichzelf een zo hoog mogelijke winstmarge te behalen, terwijl de franchiseformule daar in het geheel niet bij gebaat is. Dit is geen acceptabele situatie, nu blijkt dat de prijsstelling van [eiser] niet marktconform is.
4.7.
De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
Volgens de toepasselijke franchise-overeenkomst in samenhang bezien met de nadien gemaakte afspraak is aannemelijk dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagden] 90% van haar producten bij [eiser] moet afnemen. De stelling van [gedaagden] dat zij hun producten onbeperkt ook elders mogen inkopen blijkt niet uit de overgelegde stukken. Ook uit de toelichting van partijen ter zitting concludeert de voorzieningenrechter dat het de bedoeling van partijen bij het aangaan van de aanvullende afspraak is geweest dat de franchisenemers minimaal 90% van de inkoopwaarde bij [eiser] inkopen.
4.8.
[gedaagden] hebben voorts aangevoerd dat [eiser] handelt in strijd met de mededingingsregels, door hen te verplichten vrijwel de gehele inkoop voor beide winkels bij [eiser] te doen op basis van eenzijdig door [eiser] vastgestelde prijzen. Door de hoge inkoopprijzen die [eiser] hanteert is de vrijheid voor [gedaagden] om hun eigen prijzen vast te stellen, dusdanig beperkt dat sprake is van indirecte prijsbinding. Een inkoopverplichting van meer dan 80% heeft bovendien te gelden als een (extra) concurrentiebeding, aldus [gedaagden]
4.9.
[eiser] betwist dat zij te hoge prijzen voor haar producten bij haar franchisenemers in rekening brengt en stelt dat het adviesverkoopprijzen betreft, waarvan door de franchisenemers mag worden afgeweken.
Daar komt nog eens bij dat [eiser] een dusdanig kleine speler is op de Nederlandse markt, dat niet is voldaan aan het merkbaarheidsvereiste.
4.10.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de afnameverplichting van [gedaagden] om jaarlijks tenminste 90% van de inkoopwaarde van het totale winkelassortiment bij
[eiser] te bestellen valt te beschouwen als een non-concurrentiebeding. Dat daardoor op merkbare wijze de mededinging op de relevante markt beperkt wordt, hetgeen door [eiser] wordt betwist, is binnen dit kort geding door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd en aannemelijk gemaakt. Zo hebben [gedaagden] bijvoorbeeld niets gesteld met betrekking tot het begrip de relevante markt.
Van verticale prijsbinding is sprake bij overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen.
Van de zijde van [eiser] dwingend aan [gedaagden] opgelegde vaste- of minimumprijzen is niet gebleken. Dat de strekking van de contractuele verplichting feitelijk leidt tot te hanteren minimumprijzen in voornoemde zin valt in het kader van deze procedure, aan de hand van de overgelegde producties en het verhandelde ter zitting, niet vast te stellen. Voor de beoordeling daarvan zijn partijen aangewezen op een bodem-procedure.
Voorshands is derhalve niet gebleken dat mededingingsregels aan de toewijzing van de vordering in de weg staan.
4.11.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] thans gehouden zijn tot nakoming van de franchise-overeenkomst en de nadien daarop tussen partijen gemaakte nieuwe afspraken over de inkoop- en verkoopvoorwaarden. Nu het onderhavige geschil zich met name richt op de nadien tussen partijen gemaakte afspraak aangaande de verplichting van [gedaagden] om jaarlijks minimaal 90% van de inkoopwaarde van het totale winkel-assortiment bij [eiser] in te kopen, zal de voorzieningenrechter [gedaagden] - bij wijze van ordemaatregel - veroordelen tot nakoming van deze verplichting met ingang van 1 januari 2014. De voorzieningenrechter ziet geen reden om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden, nu pas op zijn vroegst eind 2014 kan worden vastgesteld of
[gedaagden] “jaarlijks” minimaal 90% van de inkoopwaarde van het totale winkelassortiment bij [eiser] hebben ingekocht. Bij niet nakoming van deze afnameverplichting door [gedaagden] staat voor [eiser] de weg open tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding jegens [gedaagden] op grond van wanprestatie.
4.12.
De voorzieningenrechter geeft partijen in overweging, al dan niet bij wijze van mediation, om de tussen hen ontstane problematiek aangaande de door [eiser] gehanteerde prijsstelling via [betrokkene] - in beider belang - alsnog in goed overleg op te lossen. [eiser] heeft een gerechtvaardigd belang bij het centraal houden van de inkoop, maar dient daarbij ook de belangen van [gedaagden] bij een marktconforme prijsstelling in het oog te houden.
4.13.
[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	86,97
- griffierecht		589,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€          1.491,97
De nakosten zullen voorwaardelijk worden toegewezen als hierna vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [gedaagden] met ingang van 1 januari 2014 om jaarlijks minimaal 90% van de inkoopwaarde van hun totale winkelassortiment bij [eiser] in te kopen;
5.2.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.491,97;
5.3.
veroordeelt [gedaagden], indien [gedaagden] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan de proceskostenveroordeling voldoet, tot betaling van € 131,00 aan nakosten, verhoogd met € 68,00 aan betekeningskosten in het geval betekening van de executoriale titel plaatsvindt, vermeerderd met de wettelijke rente over de nakosten vanaf veertien dagen na aanzegging van de nakosten aan [gedaagden] tot aan de dag der voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes in tegenwoordigheid van mr. H.C. Fraaij, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013. 1862/676