ECLI:NL:RBDHA:2016:1208
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers:	AWB 15/13224, AWB 15/13226, AWB 15/13228, AWB 15/13239,
AWB 15/13241, AWB 15/13230, AWB 15/13231 en AWB 15/13232 (beroepen)
AWB 15/13238 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 5 februari 2016 in de zaak tussen
[eiser 1] , geboren op [geboortedatum 1] ,
eiser,
[eiser 2] ,
geboren op [geboortedatum 2]
,
eiser,
[eiser 3] ,
geboren op [geboortedatum 3]
,
eiser,
[eiser 4] ,
geboren op [geboortedatum 4]
,
eiser,
[eiser 5] ,
geboren op [geboortedatum 5]
,
eiser,
[eiser 6] ,
geboren op [geboortedatum 6]
,
eiser,
[eiser 7] ,
geboren op [geboortedatum 7]
,
eiser en
[eiser 8] ,
geboren op [geboortedatum 8]
,
eiser, verzoeker,
allen van Indiase nationaliteit,
tezamen: eisers,
(gemachtigde: mr. S. Singh, advocaat [NAAM]),
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,
(gemachtigde: mr. N.A.P. Trommelen, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)).
Procesverloop
Bij besluiten van 6 januari 2015 (de primaire besluiten) heeft verweerder de door [referent] B.V. (referent) ten behoeve van eisers ingediende aanvragen tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met het oog op een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (gvva) in de zin van artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw), voor het verblijfsdoel “arbeid in loondienst op grond van het Convenant Aziatische Horeca” afgewezen.
Bij uitspraak van 15 juni 2015 (AWB 15/2542 e.v.) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats het door eisers ingediende verzoek om een voorlopige voorziening in afwachting van de besluiten op bezwaar, afgewezen.
Bij besluiten van 12 juni 2015 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Eiser [eiser 8] voornoemd heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2015. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door mr. J.J.M. van den Boogaard, gemachtigde van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV).
Overwegingen
1. Eisers verzoeken om toegang en verblijf ten behoeve van het verrichten van arbeid in loondienst op grond van het Convenant Aziatische Horeca (het Convenant).
2. Verweerder heeft ten behoeve van de door hem te nemen besluiten op de aanvragen van eisers advies gevraagd aan het UWV. Het UWV heeft op 23 december 2014 negatief geadviseerd, omdat eisers niet voldoen aan de voorwaarden van het Convenant. De functiebenaming komt niet overeen met de functiebenaming chef-kok, zoals genoemd in het Convenant, en eisers voldoen niet aan de gestelde kwalificatie-eisen. Eisers komen verder niet in aanmerking voor een gvva, omdat er prioriteitgenietend aanbod aanwezig is voor de Aziatische horeca, er onvoldoende wervingsinspanningen zijn verricht en niet is aangetoond dat een recente vacature bij het UWV is gemeld, zijnde de afwijzingsgronden genoemd in artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Ook is niet gebleken dat passende huisvesting voor eisers beschikbaar is, hetgeen een afwijzingsgrond is op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, Wav.
Naar aanleiding van het door eisers ingediende bezwaar heeft verweerder het UWV opnieuw gevraagd om advies. Op 22 mei 2015 heeft het UWV geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren op grond van het bepaalde in artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, b en c en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder e, Wav.
Het UWV heeft vastgesteld dat de werkgever bereid is een nieuwe arbeidsovereenkomst over te leggen met de juiste functiebenaming van chef-kok. Voorts stelt het UWV zich op het standpunt dat het diploma-vereiste op grond van het Convenant ook geldt voor Indiase chef-koks. Voor hen geldt een diploma-eis op MBO-4 niveau. Daarnaast heeft de werkgever niet aangetoond dat eisers beschikken over een ervaringscertificaat als bedoeld in het Convenant. Omdat eisers niet voldoen aan de voorwaarden van het Convenant, heeft het UWV de aanvragen van eisers getoetst aan de bepalingen van artikel 8 en 9 Wav. Het UWV handhaaft niet langer zijn standpunt dat geen sprake is van passende huisvesting, als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, Wav.
3. Verweerder heeft in de bestreden besluiten onder verwijzing van het advies van het UWV van 22 mei 2015 de afwijzing van de aanvragen van eisers gehandhaafd.
4. Ingevolge artikel 3.31, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb) kan de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘arbeid in loondienst’ worden verleend indien geen afwijzingsgrond van toepassing is uit artikel 16 van de Wet en de artikelen 8 en 9 van de Wav, tenzij het seizoenarbeid betreft.
4.1
Ingevolge artikel 3 van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 (RuWav) worden voor aanvragen die geschoold werk betreffen, bij de personalia van de werknemer de gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften dat aan de vereiste kwalificaties is voldaan, bij de vergunningaanvraag gevoegd. De waarde van de diploma’s kan worden geverifieerd aan de hand van een door een deskundige instantie afgegeven verklaring met welk Nederlands diploma of welke graad van vakbekwaamheid deze documenten vergelijkbaar zijn.
4.2
Ingevolge artikel 19a van de Uitvoeringsregels behorende bij de artikelen van de Regeling uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2014 (hierna: Uitvoeringsregels), voor zover van belang, kan voor vreemdelingen die als kok in de Aziatische horeca tijdelijk arbeid gaan verrichten een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning worden verleend zonder toets aan artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav. Afwijking van artikel 8, eerste lid, onder a, b en c, van de Wav vindt plaats onder de voorwaarde dat de aanvraag en de daarin opgenomen wervingsinspanningen, verplichtingen en het totaal van het aantal verleende vergunningen in een bepaald tijdvak voldoen aan de voorwaarden die zijn overeengekomen in het Convenant Convenant.
4.3
In bijlage 2 van het Convenant, onder F. Niveau 6: chefkok (functiekenmerk K.8.1, chefkok I, II of III) staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
Diploma-eis in China: 	kokdiploma niveau 2 of niveau 3
Diploma-eis NL: 	MBO-4
of		 vergelijkbare EVC: Erkenning Verworven Competenties
Ervaringseis:		 minimaal 5 jaar werkervaring na diploma
Competentie: 		Innovatiegericht, creativiteit, kwaliteitsgericht, communicatievaardig.
4. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen in geschil is of verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat eisers niet voldoen aan de voorwaarden van het Convenant, op grond waarvan aan hen een gvva zou kunnen worden verleend zonder toets aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, Wav. Eisers komen in beroep daarom niet op tegen de wijze van toetsing door verweerder aan artikel 8, eerste lid, onder a , b en c, Wav.
5. Eisers voeren aan dat in het advies van het UWV ten onrechte is tegengeworpen dat zij niet voldoen aan het diplomavereiste. Anders dan verweerder stelt, staat in bijlage 2, onder F, van het Convenant noch elders in het Convenant een diploma-eis voor Indiase chef-koks. Uit het Convenant kan niet anders worden geconcludeerd dan dat slechts een diplomavereiste geldt voor Chinese en Nederlandse chef-koks.
5.1
Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat het advies van het UWV van 22 mei 2015, waarop het bestreden besluit is gebaseerd, een deskundigenadvies is aan verweerder, dat zorgvuldig tot stand is gekomen en concludent en inzichtelijk is. Het advies van het UWV kan daarom slechts succesvol worden bestreden door het overleggen van een andersluidend deskundigenadvies. Nu eisers dat niet hebben gedaan, moet worden uitgegaan van de juistheid van het advies van het UWV van 22 mei 2015.
5.2
Er is geen grond is voor het oordeel dat, hoewel verweerder zich ervan dient te vergewissen dat het advies van het UWV, indien hij dat advies aan zijn besluit ten grondslag legt, naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en naar inhoud inzichtelijk en concludent is,  eisers de inhoud van het advies van het UWV uitsluitend kunnen weerleggen door het inbrengen van een contra-expertise. Het advies van het UWV aan verweerder houdt immers een beoordeling in of is voldaan aan de voorwaarden voor toelating tot de arbeidsmarkt op grond van de Wav en is daarmee niet gebaseerd op een specifieke deskundigheid waarover verweerder of de bestuursrechter niet beschikt, maar op de uit de Vw en Wav voortvloeiende bevoegdheidsverdeling tussen verweerder en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de Wav en de Vw in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/98/EU van het Europees Parlement en de Raad van 13 december 2011 betreffende één enkele aanvraagprocedure voor een gecombineerde vergunning voor onderdanen van derde landen om te verblijven en te werken op het grondgebied van een lidstaat, alsmede inzake een gemeenschappelijk pakket rechten voor werknemers uit derde landen die legaal in een lidstaat verblijven, PbEU 2011, L 343, (TK 2013-2014, 33 749, nr. 3), blijkt dat verweerder verantwoordelijk is voor het verlenen van de gvva en dat de adviesprocedure voor het UWV (daartoe aangewezen door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) is ingevoerd omdat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verantwoordelijk blijft voor toelating van arbeidsmigranten tot de arbeidsmarkt. Naar aanleiding van het advies van het UWV (op basis van het bij of krachtens de Wav bepaalde) en de toets van de IND (op basis van het bij of krachtens de Vw bepaalde), beslist de IND, namens verweerder, over de afgifte van de gvva.
Indien verweerder het advies van het UWV aan zijn besluit ten grondslag legt, zal de bestuursrechter aan de hand van het tegen het besluit aangevoerde beroepsgronden kunnen beoordelen of het UWV in zijn advies zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat niet aan de voorwaarden van de Wav is voldaan voor toelating tot de arbeidsmarkt, en daarmee of het advies als zorgvuldig kan worden aangemerkt als bedoeld in artikel 3:9 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een contra-expertise van de zijde van eiseres is daartoe niet vereist.
Het primaire betoog van verweerder slaagt niet.
5.3
Verweerder stelt zich subsidiair op het standpunt dat voor alle chef-koks die in Nederland werkzaamheden willen verrichten en die onder het Convenant vallen, geldt dat zij een diploma op MBO-4 niveau moeten hebben of een vergelijkbare EVC. Alleen voor Chinese werknemers is in bijlage 2, onder F, van het Convenant afzonderlijk bepaald dat (ook) een Chinees koksdiploma op niveau 2 of 3 volstaat. Het Chinese koksdiploma op niveau 2 of 3 is vergelijkbaar met een diploma op MBO-4-niveau.
Op grond van artikel 1 (definities) van het Convenant wordt onder Sector Aziatische Horeca verstaan een of meer van de volgende keukens: Chinees, Indiaas, Indonesisch, Japans, Koreaans, Maleis, Thais, Tibetaans en Vietnamees. Daarbij wordt ten aanzien van de invulling van de functieniveaus verwezen naar bijlage 2. Daaruit volgt dat het diploma-vereiste op het niveau MBO-4 ook geldt voor chef-koks in de Indiase keuken.
Verder is van belang dat, indien wordt voldaan aan de voorwaarden van het Convenant, geen toets plaatsvindt aan artikel 8, eerste lid, onder sub a, b en c van de Wav. De overige voorwaarden van de Wav en de uitvoeringsregels daarvan, waaronder het overleggen van diploma’s en getuigschriften als bedoeld in artikel 3 RuWav, blijven derhalve onverkort van toepassing.
5.4
Er is geen grond voor het oordeel dat voor Indiase koks die in de Indiase keuken willen werken, in het geheel geen diplomavereiste geldt. Verweerder heeft terecht erop gewezen dat, ook bij toetsing aan de voorwaarden van het Convenant, artikel 3 RuWav onverkort van toepassing is, op grond waarvan bij aanvragen die geschoold werk betreffen gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften moeten worden overgelegd waaruit blijkt dat aan de kwalificatie-eisen wordt voldaan.
Eisers brengen op zichzelf terecht naar voren dat uit de letterlijke tekst van bijlage 2, onder F, van het Convenant niet duidelijk blijkt welke kwalificatie-eisen van het land van herkomst gelden voor de functie van chef-kok voor andere Aziatische koks dan Chinese koks, nu het Convenant alleen spreekt over diploma-eisen in China en in Nederland. Verweerder en het UWV hebben naar het oordeel van de rechtbank echter terecht naar voren gebracht dat bijlage 2, onder F, van het Convenant zo moet worden uitgelegd dat ook andere Aziatische koks dan koks met een diploma in China of in Nederland moeten voldoen aan het diplomavereiste op een niveau vergelijkbaar aan het (Nederlandse) niveau MBO-4. Een diploma-eis in China van niveau 2 of niveau 3, zoals dat in bijlage 2, onder F, van het Convenant wel wordt benoemd, komt, zoals het UWV ter zitting heeft toegelicht, overeen met een MBO-4 niveau in Nederland, zodat het steeds gaat om dezelfde kwalificatie-eisen. De door verweerder en het UWV gegeven uitleg van bijlage 2, onder F, van het Convenant sluit bovendien aan bij het bepaalde in artikel 3 RuWav, waaruit volgt dat de waarde van een buitenlands diploma (door een deskundige instantie) moet worden vergeleken met een Nederlands diploma of graad van vakbekwaamheid.
Uit het voorgaande volgt dat ook voor eisers, afkomstig uit India en die als chef-kok in de Indiase keuken willen werken, het vereiste geldt dat zij in het bezit dienen te zijn van een diploma met een vergelijkbaar niveau aan het Nederlandse opleidingsniveau MBO-4.
De beroepsgrond slaagt niet.
6.	Eisers voeren - subsidiair - aan dat zij blijkens het Convenant in plaats van een diploma een vergelijkbare EVC kunnen overleggen. Eisers hebben daartoe een
Certificate of Recognition
van de
Government of National Capital Territory of Delhi
overgelegd, waaruit onder meer blijkt dat zij werken als chef-kok in India en gespecialiseerd zijn in Jain/Ayuveda cooking. Zij hebben bewezen een van de beste koks te zijn in hun branche. In de wet noch het Convenant worden voorwaarden gesteld aan een EVC. Daarom mag de door eisers overgelegde buitenlandse EVC, die is voorzien van een apostillestempel, voldoende worden geacht.
6.1
Verweerder stelt zich, onder verwijzing naar het advies van het UWV van 22 mei 2015, op het standpunt dat het door eisers overgelegde certificaat niet voldoet aan de voorwaarde van het Convenant, dat zij hun vakbekwaamheid (ook) kunnen aantonen door het overleggen van een EVC. De EVC gaat uit van in Nederland erkende beroepsstandaarden en wordt afgegeven door een hier te lande erkende (Nederlandse) EVC-aanbieder. Om een ervaringscertificaat te behalen, moet een EVC-procedure worden opgestart bij een erkende EVC-aanbieder. Nu eisers die EVC-procedure niet hebben gevolgd, kan het door eisers overgelegde certificaat niet als bewijs dienen dat zij voldoen aan het kwalificatieniveau vergelijkbaar aan het (Nederlandse) MBO-4 niveau. Dat het certificaat is voorzien van een apostillestempel betekent slechts dat het document als officieel document is uitgebracht. Dit betekent echter niet dat het ook gelijk gewaardeerd kan worden als een diploma of EVC-verklaring op het vereiste niveau.
Ter zitting heeft verweerder ter nadere toelichting verwezen naar de Beleidsregel van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 4 oktober 2013, nr. BVE/489764, houdende een nadere beschrijving van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder EVC-verklaringen worden afgegeven (hierna: Beleidsregel afgifte EVC-verklaringen 2014), waaruit volgt aan welke voorwaarden een EVC moet voldoen.
6.2
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt stelt dat het door eisers overgelegde Indiase ervaringscertificaat niet gelijkgesteld kan worden aan een EVC, zoals bedoeld in bijlage 2, onder F, van het Convenant. Zoals blijkt uit de door verweerder aangehaalde Beleidsregel afgifte EVC-verklaringen 2014, wordt een EVC-certificaat afgegeven door een erkende EVC-aanbieder na een in de Beleidsregel beschreven EVC-procedure volgens een landelijk erkend beoordelingskader, waarin de door de kandidaat aangeleverde bewijzen van verworven competenties worden beoordeeld.
Aan de hand van een EVC-certificaat kan het UWV beoordelen of de vreemdeling een functieniveau heeft vergelijkbaar met een MBO-4 niveau, zoals bedoeld in bijlage 2, onder F, van het Convenant. Zonder nadere onderbouwing waaruit dat blijkt, is er daarom geen grond voor het oordeel dat het door eisers overgelegde Indiase certificaat gelijkgesteld kan worden aan een Nederlands EVC-certificaat dat volgens de EVC-procedure is afgegeven.
De beroepsgrond slaagt niet.
7.	Eisers voeren aan dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat hen uit contact met het EVC-Centrum [naam] is gebleken dat het niet mogelijk is een buitenlandse werknemer die in het buitenland verblijft in het bezit te stellen van een Nederlands EVC-certificaat, omdat een assessment of criteriumgericht interview altijd onderdeel uitmaakt van de EVC-procedure en dat daartoe persoonlijk contact met een assessor verplicht is.
7.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat ten bewijze van de kwalificaties van een chef-kok ook een diploma op MBO-4 niveau kan worden overgelegd, zodat van een onredelijke eis geen sprake is.
7.2
Het betoog van eisers, dat aan hen geen EVC kan worden afgegeven omdat zij in het buitenland verblijven, wat daarvan zij, doet er niet aan af dat zij ook niet op andere wijze hebben aangetoond over het vereiste functieniveau te beschikken. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat eisers niet voldoen aan het vereiste kwalificatieniveau als bedoeld in bijlage 2, onder F, van het Convenant.
De beroepsgrond slaagt niet.
8.	Eisers voeren aan dat het bestreden besluit in strijd is met het vertrouwensbeginsel, omdat een medewerker van het Voorportaal per e-mail heeft bevestigd dat Indiase chef-koks die niet in het bezit zijn van een diploma een buitenlands ervaringscertificaat mogen overleggen. Voorts heeft een medewerker van verweerder referent telefonisch geïnformeerd dat er geen diploma-eis geldt voor Indiase chef-koks.
8.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van artikel 3, vijfde lid, van het Convenant het Voorportaal, dat is ingericht door de Sector Aziatische Horeca zelf en niet werkt onder de verantwoordelijkheid van het UWV dan wel verweerder, de instroom van aanvragen voor een gvva reguleert en daartoe de werkgever ondersteunt bij het aanvragen van een gvva, en ernaar streeft dat de aanvragen volledig worden ingediend. Het Voorportaal heeft daarmee nadrukkelijk niet de taak gekregen om aanvragen te controleren op conformiteit aan het Convenant, dan wel hierover bindende uitspraken te doen. Een beroep op het vertrouwensbeginsel kan alleen hierom al niet slagen. Hetzelfde geldt voor de gestelde uitlatingen van een medewerker van verweerder ten aanzien van de diploma-eis voor Indiase chef-koks. Een arbeidsmarktadvies in het kader van een aanvraag om een gvva wordt uitgebracht door het UWV, niet door verweerder, zodat verweerder daarover geen bindende uitlatingen kan doen waaraan eisers een gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen.
8.2
Verweerder heeft zich terecht, onder verwijzing naar de werkwijze van het Voorportaal, op het standpunt gesteld dat eisers geen gerechtvaardigd vertrouwen hebben kunnen ontlenen aan de gestelde uitlatingen van een medewerker van het Voorportaal, wat daarvan zij, reeds omdat het Voorportaal geen instantie is die handelt onder verantwoordelijkheid van verweerder of het UWV, maar is ingericht door de (werkgevers van de) sector Aziatische Horeca zelf ter ondersteuning van werkgevers bij het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een gvva.
Aan de door eisers gestelde toezegging van een medewerker van verweerder dat Indiase chef-koks, die niet in het bezit zijn van een diploma, een buitenlands ervaringscertificaat mogen overleggen, wat daarvan zij, hebben zij evenmin het gewettigd vertrouwen kunnen ontlenen dat het door hen overgelegde Indiase ervaringscertificaat voldoende zou zijn om het vereiste kwalificatieniveau aan te tonen, nu gesteld noch gebleken is dat de medewerker van verweerder bevoegd was een dergelijke toezegging te doen en verweerder bovendien daarover eerst een standpunt kan innemen na advies van het UWV, dat verantwoordelijk is voor de toelating van vreemdelingen tot de arbeidsmarkt en in dat kader toetst of voldaan wordt aan de voorwaarden gesteld bij of krachtens de Wav.
De beroepsgrond slaagt niet.
9. De beroepen zijn ongegrond.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Verzoek om een voorlopige voorziening
11. Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
12. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van der Kluit, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van A.J. Vervoordeldonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2016.
griffier						rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan, voor zover het de hoofdzaken betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.