ECLI:NL:RVS:2015:1719
Raad van State — Uitspraak 


201405409/1/A1.
Datum uitspraak: 3 juni 2015
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
[appellant], wonend te Tegelen, gemeente Venlo,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 28 mei 2014 in zaak nr. 12/1694 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van burgemeester en wethouders van Venlo.
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2012 heeft het college geweigerd om handhavend op te treden tegen een overkapping op het perceel [locatie 1] te Tegelen (hierna: het perceel).
Bij besluit van 16 oktober 2012 heeft het college het door [belanghebbende] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 23 mei 2012 herroepen en handhavend optreden tegen de overkapping op het perceel aangekondigd.
Bij besluit van 29 januari 2013 heeft het college het besluit van 16 oktober 2012 gedeeltelijk ingetrokken en dit besluit gewijzigd, in die zin dat [appellant] daarbij op straffe van een dwangsom is gelast om binnen vier maanden het bijgebouw op de achterperceelgrens alsmede de overkapping aan de linkerzijkant van het perceel te verwijderen, op straffe van een dwangsom van € 7.500,00 ineens.
Bij besluit van 11 juni 2013 heeft het college het besluit van 29 januari 2013 ingetrokken, voor zover het betrekking heeft op het bijgebouw op de achterperceelgrens, en in stand gelaten, voor zover het betrekking heeft op de overkapping aan de linkerzijde van het perceel, op straffe van een dwangsom van € 3.500,00 ineens.
Bij uitspraak van 28 mei 2014 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep tegen de besluiten van 16 oktober 2012 en 29 januari 2013, zoals gewijzigd bij besluit van 11 juni 2013, ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 januari 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.J.H. Verburg, advocaat [NAAM], en het college, vertegenwoordigd door mr. C.H.J.M. Michels, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts is [belanghebbende], bijgestaan door mr. M.A. de Boer, gehoord.
Overwegingen
1. [appellant] heeft ter zitting zijn beroepsgrond dat het college ten onrechte luchtfoto’s niet aan hem heeft verstrekt, ingetrokken.
2. [appellant] woont aan de [locatie 1] te Tegelen. Dat perceel is kadastraal bekend als sectie B, nummer 3344. Het grenst aan de noordzijde aan het perceel van [belanghebbende] aan de [locatie 2], dat kadastraal bekend is als sectie B, nummer 2562. De beide percelen worden gescheiden door een scheidingsmuur, die geheel is gelegen op het perceel van [belanghebbende]. Op het perceel van [appellant] is op de achterperceelsgrens een bijgebouw aanwezig (hierna: bouwwerk A), dat is voorzien van een overkapping. Deze overkapping rust voor een gedeelte op de scheidingssmuur die op het perceel van [belanghebbende] staat.
3. [belanghebbende] heeft bij brief van 14 maart 2012 het college verzocht om handhavend op te treden tegen de overkapping van bouwwerk A. Het college heeft dit verzoek bij besluit van 23 mei 2012 afgewezen. Bij het besluit op bezwaar van 16 oktober 2012 heeft het college het daartegen door [belanghebbende] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 23 mei 2012 herroepen en handhavend optreden tegen bouwwerk A aangekondigd. Bij besluit van 29 januari 2013 heeft het college dit besluit gewijzigd en [appellant] gelast om bouwwerk A te verwijderen en daarnaast een overkapping aan de linkerzijde van het perceel (hierna: bouwwerk B) te verwijderen. Bij besluit van 11 juni 2013 heeft het college dit besluit gewijzigd, in die zin dat het de last met betrekking tot bouwwerk A heeft ingetrokken. Daarmee heeft het college geweigerd tegen dit gebouw handhavend op te treden. Het college heeft de opgelegde last in stand gelaten voor zover die betrekking heeft op bouwwerk B, te weten de overkapping aan de linkerzijde van het perceel.
4. Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) vindt indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het besluit plaats. Ingevolge het tweede lid herroept het bestuursorgaan het besluit, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft en neemt het voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dit artikel met zich brengt dat als het bestuursorgaan op grond van de heroverweging van een besluit tot afwijzing van een verzoek om handhaving, alsnog tot het oordeel komt dat moet worden gehandhaafd, het dat besluit herroept en gelijktijdig een besluit strekkende tot handhaving neemt.
Het besluit van 16 oktober 2012 bevat geen besluit dat strekt tot bestuursrechtelijke handhaving, nu een dergelijk besluit daarbij slechts in het vooruitzicht is gesteld. Bij besluit van 29 januari 2013 heeft het college wel een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom aan [appellant] genomen. Tussen het besluit van 16 oktober 2012 enerzijds en het besluit van 29 januari 2013 anderzijds bestaat een onverbrekelijke samenhang. Gelet hierop, dienen deze besluiten te worden opgevat als de samenstellende bestanddelen van de beslissing op het door [belanghebbende] tegen het besluit van 23 mei 2012 gemaakte bezwaar. Bij besluit van 11 juni 2013 is het besluit van 29 januari 2013 gewijzigd.
Het aan de orde zijnde bestreden besluit op bezwaar bestaat aldus uit de besluiten van 16 oktober 2012 en 29 januari 2013, zoals gewijzigd bij besluit van 11 juni 2013 (hierna tezamen: het besluit op bezwaar). Bij het besluit op bezwaar heeft het college geweigerd handhavend op te treden tegen bouwwerk A en [appellant] gelast bouwwerk B te verwijderen.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het besluit op bezwaar dient te worden vernietigd, omdat hij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld om bezwaar in te dienen tegen het besluit van het college van 23 mei 2012. Volgens hem is hij ten onrechte pas bij de procedure betrokken vanaf het moment dat hij het besluit op bezwaar ontving. [appellant] betoogt dat in strijd is gehandeld met artikel 7:3 van de Awb, omdat hij in de bezwaarfase niet is gehoord.
5.1. Ingevolge artikel 7:2, eerste lid, van de Awb stelt een bestuursorgaan, voordat het op het bezwaar beslist, belanghebbenden in de gelegenheid te worden gehoord.
Ingevolge het tweede lid stelt het bestuursorgaan daarvan in ieder geval de indiener van het bezwaarschrift op de hoogte alsmede de belanghebbenden die bij de voorbereiding van het besluit hun zienswijzen naar voren hebben gebracht.
Ingevolge artikel 7:3, eerste lid, kan van het horen van een belanghebbende worden afgezien indien:
a. het bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is,
b. het bezwaar kennelijk ongegrond is,
c. de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord,
d. de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde redelijke termijn verklaart dat hij geen gebruik wil maken van het recht te worden gehoord, of
e. aan het bezwaar volledig tegemoet wordt gekomen en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad.
5.2. Vaststaat dat [appellant] voorafgaand aan het nemen van het besluit op bezwaar van 16 oktober 2012, waarbij het college handhavend optreden tegen bouwwerk A op zijn perceel heeft aangekondigd, niet in de gelegenheid is gesteld om te worden gehoord. Dit is in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb. Een situatie als bedoeld in artikel 7:3, eerste lid, van die wet doet zich in dit geval niet voor. De Afdeling ziet evenwel aanleiding om voormeld gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. Daartoe wordt overwogen dat aannemelijk is dat [appellant] niet is benadeeld door de schending van artikel 7:2, eerste lid, van de Awb. Het college heeft voorafgaand aan het nemen van het besluit van 29 januari 2013, waarbij aan [appellant] een last onder dwangsom is opgelegd ten aanzien van bouwwerk A en bouwwerk B, aan [appellant] op 12 december 2012 het voornemen bekend gemaakt tot handhavend optreden tegen die bouwwerken. [appellant] heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt daartegen een zienswijze in te dienen. Voorts zijn het besluit van 16 oktober 2012 en de daarop volgende besluiten van 29 januari 2013 en 11 juni 2013 aan [appellant] toegezonden en heeft hij daartegen beroep ingesteld. Gelet hierop is [appellant] voldoende in de gelegenheid geweest om zijn standpunten over de opgelegde last onder dwangsom kenbaar te maken.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van feiten. In dit verband voert hij aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat bouwwerk B nooit heeft gerust op de scheidingsmuur met het perceel van [belanghebbende].
6.1. Uit de overwegingen van de aangevallen uitspraak blijkt dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste feiten ten aanzien van bouwwerk A en bouwwerk B. De rechtbank is er ten onrechte vanuit gegaan dat bouwwerk B deels rust op de scheidingsmuur met het perceel van [belanghebbende], terwijl dit bouwwerk A betreft. Niet is uitgesloten dat dit onjuiste feitencomplex een rol heeft gespeeld bij de beoordeling door de rechtbank van de door [appellant] aangevoerde beroepsgronden en het door de rechtbank gegeven oordeel over dat beroep. Gelet hierop dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het door [appellant] tegen het besluit op bezwaar ingestelde beroep behandelen, voor zover die gronden nog bespreking behoeven.
8. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
9. Op het perceel rust ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Centrum Tegelen" de bestemming "Wonen".
Ingevolge artikel 18.1 van de planregels zijn de voor "Wonen" aangewezen gronden bestemd voor het wonen, met de daarbij behorende hoofd- en bijgebouwen, aan- en uitbouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
Ingevolge artikel 18.2.4, aanhef en onder b mag de hoogte van andere bouwwerken maximaal 3 m bedragen.
Ingevolge artikel 28.1, onder a, mag een bouwwerk, dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een bouwvergunning, en afwijkt van het plan, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot:
1. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd;
2. na het teniet gaan ten gevolge van een calamiteit geheel worden vernieuwd of veranderd, mits de aanvraag van de bouwvergunning wordt gedaan binnen twee jaar na de dag waarop het bouwwerk teniet is gegaan.
10. Bouwwerk B betreft een overkapping zonder gevels, bestaande uit twee delen, waarvan een gedeelte een hoogte heeft van circa 5 m en een oppervlakte van circa 38 m2, en een gedeelte een hoogte heeft van circa 3,6 m en een oppervlakte van circa 9,7 m2. Bouwwerk B is in strijd met artikel 18.2.4, aanhef en onder b, van de planregels, omdat het hoger is dan 3 m. Voor bouwwerk B is niet de daarvoor vereiste omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo verleend. Verder is onbestreden dat dit bouwwerk niet voldoet aan het bepaalde in artikel 2 van bijlage II van het Bor, zoals die bepaling luidde ten tijde van het besluit op bezwaar en zoals die bepaling luidt met ingang van 1 november 2014.
Gelet op het vorenstaande is het college bevoegd om handhavend op te treden tegen bouwwerk B.
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
11. [appellant] betoogt dat het college niet heeft onderkend dat het niet handhavend kon optreden tegen bouwwerk B, omdat dit onder de werking van het overgangsrecht valt. Volgens [appellant] is dit bouwwerk een vervanging van een sinds 1933 op die plek aanwezig bouwwerk, dat vervallen was geraakt. De oppervlakte van bouwwerk B is kleiner dan de oppervlakte van het voorheen aanwezige bouwwerk, aldus [appellant].
11.1. Blijkens de stukken was op de plek van bouwwerk B voorheen een tuinkas aanwezig, die vervallen is geraakt. Tussen partijen is niet in geschil dat bouwwerk B eind 2011 nieuw is opgericht. Het ter plaatse geldende bestemmingsplan is op 23 juni 2010 vastgesteld. Dat bouwwerk B een kleinere oppervlakte heeft dan de voormalige tuinkas, kan er niet aan af doen dat het in 2011 nieuw opgerichte bouwwerk B niet onder de bescherming van artikel 28.1, onder a, van de planregels valt.
Het betoog faalt.
12. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat handhavend optreden onevenredig is. Daartoe voert hij aan dat het verzoek om handhaving van [belanghebbende] slechts betrekking had op bouwwerk A en dat hij, noch andere buren, hebben aangegeven hinder van bouwwerk B te ondervinden. Verder heeft het college hem reeds verplicht om werkzaamheden aan zijn woning te verrichten in verband met veiligheid, zodat het onredelijk bezwarend is om tevens binnen vier maanden aan de opgelegde last te moeten voldoen. Volgens [appellant] is dit feitelijk onmogelijk, omdat hij vanwege zijn beperkte financiële middelen niet in staat is om betaalde arbeidskrachten in te huren, hij zelf 59 jaar is en arbeidsongeschikt is. [appellant] betoogt verder dat het college in strijd met de rechtszekerheid heeft gehandeld, nu het college sinds 1933 niet handhavend heeft opgetreden tegen de voormalige tuinkas.
12.1. Het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat handhavend optreden niet onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Dat het verzoek om handhaving van [belanghebbende] uitsluitend betrekking had op bouwwerk A, heeft niet tot gevolg dat het college niet bevoegd is om handhavend op te treden tegen een andere geconstateerde overtreding op het perceel, te weten het zonder de daarvoor vereiste vergunning opgerichte bouwwerk B. Dat het college [appellant] reeds heeft verplicht om werkzaamheden aan zijn woning te verrichten in verband met veiligheid, betekent niet dat het handhavend optreden tegen bouwwerk B onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het algemene belang dat gediend is met handhaving zwaarder weegt dan het belang van [appellant] tot behoud van bouwwerk B. Dat omwonenden geen hinder ondervinden van dit bouwwerk, zoals [appellant] betoogt, leidt niet tot de conclusie dat het college zijn belangen zwaarder had moeten laten wegen dan het algemeen belang dat met handhaving is gediend.
Dat de voormalige tuinkas sinds 1933 op het perceel aanwezig was, wat daar verder van zij, en het college daartegen nimmer handhavend heeft opgetreden, is onvoldoende voor het oordeel dat het college daardoor bij [appellant] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat tegen het in 2011 op de plaats van die kas nieuw opgerichte bouwwerk B niet handhavend zou worden opgetreden.
Met hetgeen [appellant] heeft aangevoerd over de aan de last verbonden begunstigingstermijn van vier maanden, heeft hij niet aannemelijk gemaakt dat die termijn onvoldoende is om aan de last te kunnen voldoen.
Het betoog faalt.
13. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de opgelegde last te verstrekkend is, nu die ten onrechte betrekking heeft op de gehele afbraak van bouwwerk B. Omdat aan de last ten grondslag ligt dat bouwwerk B te hoog is, had de last slechts betrekking dienen te hebben op de aanpassing van de hoogte ervan, aldus [appellant].
13.1. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de opgelegde last te vergaand is en niet uitsluitend is gericht op het beëindigen van de overtreding. Aan het handhavend optreden ligt onder meer ten grondslag dat bouwwerk B zonder de vereiste omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen is opgericht. De last strekt derhalve tot het ongedaan maken van de verrichte bouwwerkzaamheden, dat wil zeggen het verwijderen van bouwwerk B. Dat het bestemmingsplan een hoogte van 3 m toelaat voor bouwwerken, indien daarvoor een omgevingsvergunning zou worden aangevraagd, betekent niet dat de last te verstrekkend is.
Het betoog faalt.
14. Voor zover [appellant] betoogt dat het college ten onrechte aan het handhavend optreden ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van een welstandsexces, geldt dat het college in het besluit van 29 januari 2013 nadrukkelijk heeft overwogen dat dit aspect geen grondslag meer vormt om handhavend op te treden. In hetgeen [appellant] daarover heeft aangevoerd, is derhalve geen grond gelegen om het besluit op bezwaar onrechtmatig te achten.
15. Het beroep is ongegrond.
16. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 28 mei 2014 in zaak nr. 12/1694;
III. verklaart het door [appellant] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Venlo tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.034,36 (zegge: duizendvierendertig euro en zesendertig cent), waarvan € 980,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Venlo aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 246,00 (zegge: tweehonderdzesenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J. van den Berg, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Van den Berg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 juni 2015
651.