ECLI:NL:RBROT:2013:10872
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 11/4192
Einduitspraak van de meervoudige kamer van 28 februari 2013 in de zaak tussen
[eiseres], te[plaats], eiseres,
gemachtigde: mr. P. Burger,
en
het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
, verweerder,
gemachtigden: mr. R. Klein en mr. [NAAM]. P.J.M. Koenen.
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres voor een totaal van € 135.000 boetes opgelegd omdat eiseres de regels voor telemarketing zou hebben overtreden.
Bij besluit van 23 augustus 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en het verzoek tot vergoeding van de kosten in de bezwaarprocedure afgewezen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De rechtbank heeft op 30 augustus 2012 tussenuitspraak gedaan en met toepassing van artikel 8:51a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verweerder in de gelegenheid gesteld een gebrek dat kleeft aan het bestreden besluit te herstellen.
Verweerder heeft naar aanleiding hiervan bij brief van 10 oktober 2012 van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
Eiseres heeft bij brief van 20 november 2012 haar zienswijze gegeven over verweerders wijze van herstel van het gebrek.
Bij brief van 15 januari 2013 heeft de rechtbank partijen verzocht toestemming te verlenen voor afdoening door een andere samenstelling van de meervoudige kamer, waarbij lid mr. J. Luijendijk zal worden vervangen door mr. J.H. de Wildt. Aanleiding voor dit verzoek is dat mr. [NAAM]Rotterdam is verbonden. Partijen hebben de gevraagde toestemming verleend.
De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1.
De tussenuitspraak van 30 augustus 2012 maakt deel uit van deze einduitspraak. In de tussenuitspraak heeft de rechtbank twee motiveringsgebreken geconstateerd.
2.
Het eerste motiveringsgebrek is dat verweerder, gelet op de verwijzing van eiseres naar de brief van 25 januari 2011 van de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (de minister) waaruit blijkt dat verweerder in het overgrote deel van de onderzoeken heeft volstaan met een (in)formele waarschuwing, onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval niet met een (informele) waarschuwing is volstaan. De rechtbank is onvoldoende duidelijk welke afwegingen in het onderhavige geval de doorslag hebben gegeven om anders dan in het overgrote deel van de gevallen af te zien van het geven van een waarschuwing en over te gaan tot het opleggen van boetes.
2.1
Het tweede motiveringsgebrek is dat verweerder ten aanzien van het opleggen van een boete voor de periode 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 én een boete voor de periode 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 onvoldoende (te weten enkel in algemene bewoordingen) heeft gemotiveerd waarom in het onderhavige geval - in tegenstelling tot bijvoorbeeld het boetebesluit van 4 april 2011 inzake overtreding van de telemarketingregels in de zaak [zaaknummer 1] (zaak[X]), welk boetebesluit qua feitencomplex en tijdsduur vergelijkbaar lijkt met de onderhavige kwestie - verweerder is overgegaan tot het vaststellen van twee (perioden van) overtredingen en het opleggen van afzonderlijke boetes.
3.
De rechtbank heeft nu te beoordelen of verweerder in zijn brief van 10 oktober 2012 zijn besluit alsnog voldoende heeft gemotiveerd en daarmee de motiveringsgebreken heeft hersteld.
4.
Kort samengevat stelt verweerder ten aanzien van het eerste motiveringsgebrek dat waar de minister het in zijn brief van 25 januari 2011 heeft over onderzoeken, niet in alle gevallen wordt gedoeld op onderzoeken in formele zin, waarbij een onderzoeksrapport in de zin van artikel 5:48 van de Awb wordt opgemaakt. Sterker nog, in de gevallen die zijn afgedaan met een (informele) waarschuwing is geen informatie bij de betreffende partijen gevorderd en dus ook formeel geen overtreding vastgesteld. In die gevallen is slechts onderzoek gedaan naar de klachten. Aanleiding om in het geval van eiseres direct informatie te vorderen en niet eerst een (informele) waarschuwing te geven, is gelegen in het grote aantal klachten dat verweerder ontving over de telemarketingactiviteiten van eiseres. Verweerder heeft besloten zijn spaarzame onderzoeks- en handhavingscapaciteit in te zetten in die gevallen waarin een vermoeden bestaat van  grootschalige overtredingen van de telemarketingregels.
4.1
Ten aanzien van het tweede motiveringsgebrek stelt verweerder - kort samengevat - dat er een duidelijk onderscheid is te maken tussen de overtredingen die zijn begaan met gebruikmaking van belbestand 1 (overtreding 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009) en de overtredingen die zijn begaan met gebruikmaking van belbestand 2 (overtreding 23 oktober 2009 tot 1 december 2009). Ten eerste verschilde de periode waarin deze belbestanden zijn gebruikt en zijn daarmee twee perioden van overtredingen te onderscheiden. Ten tweede was voor belbestand 1 relevant dat het gebruikt is in de periode rondom 1 oktober 2009, waarbij het BMNR gedurende een gedeelte van die periode niet goed bereikbaar was. Bij belbestand 2 speelde deze problematiek niet. Ten derde zijn de gedragingen ook inhoudelijk niet te vergelijken aangezien belbestand 2 voornamelijk ‘hotleads’ bevatte welke niet zijn ontdubbeld met het BMNR. De feiten en omstandigheden waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden verschillen per belbestand en daarnaast verschilt ook de periode waarin de overtredingen hebben plaatsgevonden per belbestand. Dit maakt dat beide overtredingen dusdanig verschillen dat zij niet konden worden samengenomen tot één grote overtreding. Voor verweerder was dit voldoende aanleiding om er voor te kiezen beide overtredingen apart te behandelen en apart te beboeten.
Verweerder stelt dat wanneer hij eiseres één boete voor beide overtredingen had opgelegd, deze boete niet lager was uitgevallen dan de twee afzonderlijke boetes die thans zijn opgelegd. In het geval dat de beide overtredingen waren samengenomen zou de overtreding gezien de omvang worden gekwalificeerd als een ernstige overtreding in de zin van de Boetebeleidsregels. Voor ernstige overtredingen hanteert verweerder een boetemaximum van € 300.000, waarmee de boete die aan eiseres is opgelegd laag binnen de bandbreedte van boetes voor ernstige overtredingen zou uitkomen.
4.2
Verweerder stelt verder dat onderhavige zaak niet is te vergelijken met de zaak [X]. De omvang van de overtredingen in de onderhavige zaak is significant hoger (in de zaak [X] ging het om in totaal 15.965 overtredingen en in de onderhavige zaak om in totaal 24.106). In de zaak[X] is door verweerder vastgesteld dat een gedeelte van de overtreding niet aan [X] te verwijten valt. Het gaat daarbij om de periode van 7 oktober 2009 tot en met 3 november 2009 waarin 5.741 abonnees zijn gebeld die stonden ingeschreven in het BMNR. In deze periode is door [X] een onvolledig blokkadebestand uit het BMNR gebruikt. Die situatie verschilt van de situatie die zich in het onderhavige geval heeft voorgedaan. In het onderhavige geval is belbestand 1 immers niet ontdubbeld tegen het BMNR, maar tegen het Infofilterbestand. Dit was - in tegenstelling tot in de zaak [X] - een vrijwillige keuze van eiseres die haar volledig te verwijten is. Voor belbestand 2 geldt dat de dubbelingen met het BMNR in dit bestand bijna uitsluitend voorkwamen in de deelbestanden die door eiseres zijn getypeerd als ‘hotleads’. Deze ‘hotleads’ zijn door eiseres in het geheel niet ontdubbeld. Zowel wat betreft de omvang als de verwijtbaarheid van de overtredingen is van vergelijkbare zaken geen sprake. Zodoende ligt het ook in de rede dat de boete die aan eiseres is opgelegd hoger is dan de boete opgelegd in de zaak [X].
5.
Eiseres voert ten aanzien van het eerste motiveringsgebrek in haar zienswijze aan dat de nadere motivering niet maakt dat verweerder in haar geval niet ook had kunnen en moeten volstaan met een waarschuwing. De nadere motivering kan verweerders standpunt niet dragen. In de eerste plaats valt op dat verweerder een soort prioriteringsbeleid hanteert. Eiseres bestrijdt het bestaan van dit prioriteringsbeleid nu dat in geen enkele publicatie bekend is gemaakt maar alleen in het kader van deze beroepsprocedure wordt aangevoerd. Eiseres stelt dat uit alle relevante publicaties van verweerder een duidelijk beleid naar voren komt dat bij een eerste overtreding van regels inzake het BMNR in het kader van de handhaving volstaan wordt met een waarschuwing. In dat kader wijst eiseres (nogmaals) op verweerders Meerjarenplan van 1 december 2012.
5.1
Verweerder tracht volgens eiseres een beeld te schetsen van een partij (eiseres) over wie - anders dan bij anderen - bij de start van het BMNR een grote hoeveelheid gegronde klachten zouden zijn binnengekomen die reden zouden zijn voor de volstrekt andere (en voor eiseres zeer nadelige) benadering. Op basis van de gegevens die verweerder had was voor die andere benadering echter geen enkele aanleiding. In de nadere motivering stelt verweerder dat er over eiseres een groot aantal klachten is binnengekomen, zonder het aantal klachten te noemen of duidelijk te maken of dat gecontroleerde en gegronde klachten waren of niet. Ter zitting heeft verweerder wel cijfers genoemd en gesteld dat zij in de onderzoeksperiode 84 klachten van consumenten over telemarketingactiviteiten door of namens eiseres zou hebben ontvangen. Die klachten zouden volgens verweerder reden zijn om op 23 oktober 2009 het onderzoek naar eiseres te starten. Dat is ook de datum waarop eiseres een informatievordering ontving ten aanzien van de gebruikte belbestanden. In de informatievordering geeft verweerder aan via ConsuWijzer klachten te hebben ontvangen en ook dat zij heeft vastgesteld dat van die klachten vier klagers ingeschreven stonden in het BMNR en vanaf 1 oktober 2009 niet meer gebeld hadden mogen worden. Dit betekent dat verweerder op het moment waarop zij besloot de waarschuwing over te slaan en het sanctietraject te starten, een vermoeden had van vier overtredingen door eiseres en dus niet van 84. Een dergelijk klein aantal klachten is geen reden om jegens eiseres direct tot handhaving over te gaan en de waarschuwing die in bijna alle overige gevallen bij de eerste overtreding werd gegeven, over te slaan. Daarbij dient bedacht te worden dat eiseres - althans in die periode - telemarketing als belangrijkste verkooptool gebruikte en honderdduizenden mensen legaal heeft gebeld in oktober en november 2009, zodat bezwaarlijk kan worden gesproken van een uitzonderlijke situatie die reden was om af te wijken van het beleid om in bijna alle gevallen bij een eerste overtreding te volstaan met het geven van een waarschuwing en tot het negeren van het gelijkheidsbeginsel. Eiseres stelt dat verweerder in enkele dossiers waar zij eveneens is overgegaan tot een daadwerkelijk boetetraject wel (ook) eerst een waarschuwing heeft uitgedeeld alvorens (na een herhaling) alsnog een boetetraject op te starten. Eiseres wijst in dit verband op verweerders besluit van 15 maart 2011 [zaaknummer 2] (zaak [Y]).
5.2
Ten aanzien van het tweede motiveringsgebrek voert eiseres in haar zienswijze aan dat de nadere motivering het gebrek niet herstelt. Eiseres stelt dat de uitbreiding van de onderzoeksperiode op zichzelf niet het opknippen in twee perioden rechtvaardigt. Ook het feit dat voor de twee genoemde periodes twee verschillende belbestanden zijn aangeleverd, is hiervoor geen reden. Het is logisch dat belbestanden van maand tot maand verschillen. De belbestanden worden immers telkens ververst en ontdubbeld. Dat in belbestand 2 zich ‘hotleads’ zouden bevinden, terwijl dat in belbestand 1 niet het geval zou zijn, is onjuist. Immers in belbestand 1 bevonden zich ook ‘hotleads’ die verweerder echter buiten beschouwing heeft gelaten omdat hij er vanuit is gegaan dat het hier (ex)klanten van eiseres betrof. Los van die onjuistheid valt bovendien niet in te zien tot welk verschil het al dan niet bestaan van ‘hotleads’ zou leiden. De argumenten van verweerder zijn gezochte argumenten die buiten beschouwing kunnen blijven. Beide belbestanden hadden uitstekend samen kunnen worden beoordeeld in één boetetraject. Dat verweerder dit laatste ook wel ziet volgt uit haar stelling dat ook als er één boetebesluit zou zijn genomen voor zowel belbestand 1 als belbestand 2 de boete niet lager zou zijn geweest. Eiseres betwist dat, het wordt niet door verweerder onderbouwd en is ook niet logisch. Het is evident dat een boetebesluit voor de gehele periode tot een lagere boete zal leiden dan het twee keer opnieuw toepassen van de Boetebeleidsregels na het opknippen van de perioden. Verweerders argumenten dat de zaak [X] niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak overtuigen niet. Dat het daar ging om een ander aantal overtredingen maakt de zaken niet minder vergelijkbaar. In beide gevallen spreekt verweerder in het kader van de ernst van de overtreding over ‘grote’ aantallen en beide procedures betreffen dezelfde periode en kennen vergelijkbare omstandigheden.
6.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder beide motiveringsgebreken aan het bestreden besluit heeft hersteld.
6.1
Met betrekking tot het eerste motiveringsgebrek is de rechtbank van oordeel dat verweerder nu gemotiveerd heeft aangegeven waarom niet is volstaan met een waarschuwing. Wat betreft het aantal klachten heeft verweerder in de informatievordering gesteld dat “na raadpleging van het BMNR is geconstateerd dat ten minste vier van de klagers per 1 oktober 2009 ingeschreven staan in het BMNR”. Daaruit kan - anders dan eiseres stelt - niet worden afgeleid dat er dus sprake is van ‘maar’ vier overtredingen. Bovendien staat in de informatievordering ook dat de consumenten die een klacht hebben ingediend over het ongevraagd telefonisch benaderd zijn terwijl ze staan ingeschreven in het BMNR, ook hebben aangegeven dat in het telefoongesprek door of namens eiseres niet het recht van verzet is aangeboden en ook niet de mogelijkheid tot inschrijving in het BMNR. Over eiseres zijn dusdanig veel klachten ontvangen (waarbij de gegrondheid van de klachten op dat moment nog niet relevant is) dat verweerder, gelet op de grootschaligheid, de ernst en de meerdere overtredingen van de Tw, een onderzoek en het vervolgens opleggen van boetes hier gerechtvaardigd heeft geacht. De rechtbank is van oordeel dat dit niet onredelijk is. Mede gelet op de beperktheid van de onderzoekscapaciteit is de rechtbank niet gebleken dat sprake is van willekeur op grond waarvan niet tot boeteoplegging had mogen worden overgegaan. Anders dan eiseres stelt heeft verweerder de beperktheid van de onderzoekscapaciteit niet alleen in de onderhavige procedure aangevoerd, maar ook in andere zaken (bijvoorbeeld in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 6 december 2012 van deze rechtbank, LJN: BY5391).
6.2
Met betrekking tot het tweede motiveringsgebrek overweegt de rechtbank dat gelet op hetgeen verweerder thans heeft gesteld, er gezien de feiten en omstandigheden in de zaak [X] en de onderhavige zaak, geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Hetgeen eiseres in haar zienswijze heeft aangevoerd maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat er wel sprake is van gelijke gevallen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten tot het vaststellen van twee (perioden) van overtredingen en het opleggen van afzonderlijke boetes. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking verweerders - onderbouwde - stelling dat één boete opgelegd voor beide overtredingen niet lager zou zijn dan de thans opgelegde boete. Deze stelling van verweerder vindt steun in de motivering van verweerders besluit in de zaak [Y].
Eindoordeel
7.
Gelet op hetgeen in de tussenuitspraak en deze uitspraak is overwogen heeft verweerder terecht de overtreding vastgesteld van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw:
a. in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 (belbestand 1);
b. in de periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 ter zake van belbestand 2 met hotleads en
c. in de periode van 17 november 2009 tot 1 december 2009 ter zake van belbestand 2 zonder hotleads.
Verweerder is bevoegd ter zake handhavend op te treden. Voor zover het beroep hiertegen is gericht, slaagt het beroep niet.
8.
Verweerder heeft ten onrechte een overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw vastgesteld in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 (belbestand 1) en in de periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009 (belbestand 2).
Voorts heeft verweerder ten onrechte een overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw vastgesteld in de periode van 23 oktober 2009 tot en met 16 november 2009 ter zake van belbestand 2 zonder hotleads.
De bevoegdheid om hiertegen handhavend op te treden ontbreekt. Hieruit volgt dat de door verweerder hiervoor opgelegde boetes niet in stand kunnen blijven.
9.
Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient gedeeltelijk - voor zover het ziet op de ten onrechte vastgestelde overtredingen en de daarvoor opgelegde boetes - vernietigd te worden. Het primaire besluit dient op deze punten te worden herroepen.
10.
De rechtbank zal ten aanzien van de boetes zelf voorzien.
De rechtbank bepaalt de boete voor belbestanden 1 en 2 in totaal op € 52.500. Deze boete is als volgt samengesteld.
Voor belbestand 1 voor overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw is de boete vastgesteld op  € 17.500 (halvering van de opgelegde boete van € 35.000 die door verweerder was opgelegd voor overtreding van artikel 11.7, negende én tiende lid, van de Tw).
Voor belbestand 2 is de boete voor overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw bepaald op € 35.000. Daartoe overweegt de rechtbank dat de door verweerder opgelegde boete van € 100.000 zag op overtreding van artikel 11.7, negende én tiende lid, van de Tw, zodat ook deze boete wordt gehalveerd en wel tot € 50.000. Dit bedrag zou hebben te gelden voor het gehele belbestand 2 (met hotleads en zonder hotleads). De rechtbank bepaalt de boete voor overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw voor belbestand 2 met hotleads op € 25.000 en voor overtreding van voornoemd artikellid ter zake van belbestand 2 zonder hotleads op € 10.000. Immers, ter zake van belbestand 2 zonder hotleads is de periode van overtreding geen vijf weken en drie dagen, maar twee weken, zodat de rechtbank, rekening houdend met de duur van de overtreding, de boete hiervoor (afgerond) bepaalt op € 10.000 in plaats van € 25.000.
11.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
12.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4248 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift tegen het bestreden besluit, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus met een waarde per punt van € 472 en een wegingsfactor 2).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond voor zover daarbij overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw is vastgesteld in de periode van 1 oktober 2009 tot 23 oktober 2009 en in de periode van 23 oktober 2009 tot 1 december 2009, alsmede voor zover in de periode van 23 oktober 2009 tot en met 16 november 2009 ter zake van belbestand 2 zonder hotleads een overtreding van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw is vastgesteld en voor zover dat ziet op de daarvoor opgelegde boetes,
vernietigt het bestreden besluit in zoverre,
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit, voor zover dat ziet op de hoogte van de opgelegde boetes, hetgeen in dit geval inhoudt dat het sanctiebesluit in die zin wordt herroepen en dat aan eiseres een boete wordt opgelegd van in totaal € 52.500,
verklaart het beroep voor het overige ongegrond,
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302 vergoedt,
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 4248, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, mr. J.H. de Wildt en            mr. A. van Gijzen, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2013.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.