ECLI:NL:GHARL:2016:1389
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.143.915/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 2070397 CV EXPL 13-1155)
arrest van 23 februari 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. A. Bonder, kantoorhoudend te Enschede,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.S. [F] , kantoorhoudend te Deventer.
Het hof neemt het tussenarrest van 15 december 2015 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Ingevolge voormeld tussenarrest heeft op 9 februari 2016 een meervoudige comparitie plaatsgevonden waarbij beide advocaten nog kort hun standpunt uiteen hebben gezet en partijen aan het hof inlichtingen hebben verstrekt.
Vervolgens hebben partijen arrest verzocht.
2
De feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis van 4 februari 2014 onder 2.1 tot en met 2.10 enkele feiten vastgesteld. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, komen die feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, op het volgende neer.
2.2
[geïntimeerde] heeft op 26 november 2011 een schriftelijke huurovereenkomst volgens het ROZ-model 'Huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW', versie 2003, gesloten met [C] betreffende de bedrijfsruimte met bovenwoning aan de [a-straat] 48 te [A] , volgens de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als horecazaak. Van deze overeenkomst maken deel uit de 'Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW', versie juli 2003 (hierna: de algemene bepalingen).
2.3
In de huurovereenkomst is vermeld dat het gehuurde als casco wordt verhuurd, dat de huur ingaat op 1 januari 2011 en dat de huurprijs, die niet met omzetbelasting wordt belast,
€ 1.200,- per kalendermaand bedraagt, voor het eerst per 1 januari 2012 te indexeren overeenkomstig de toepasselijke algemene bepalingen. Voorts is onder artikel 6 bepaald dat de huurder een waarborgsom moet betalen ter hoogte van drie maanden huur. Het bedrag van € 3.600,- zal in twee termijnen worden betaald. De eerste € 1.800,- dient binnen drie dagen na ondertekening van de huurovereenkomst bijgeschreven te zijn op het in dat artikel genoemde rekeningnummer en het tweede deel zal binnen zes maanden na ondertekening overgemaakt worden.
In artikel 18 lid 2 van de algemene bepalingen is een boete gesteld op te late huurbetaling, met een minimum van € 300,- per maand.
2.4
Op 17 december 2012 is het verhuurde pand, dat eigendom was van [C] en ene [D] , na onderhandse executoriale verkoop voor € 100.000,- geleverd aan [appellant] . Bij beschikking van 15 november 2012 is het bezwaar van [C] tegen deze onderhandse verkoop, omdat [geïntimeerde] een hogere prijs zou willen bieden, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, verworpen, gelet op de zeer grote onzekerheid omtrent het verkrijgen van financiering door [geïntimeerde] .
2.5
Met een e-mailbericht van 14 december 2012 heeft mr. [E] , adviseur grondbeleid en vastgoedrecht, namens [geïntimeerde] aan de vastgoedbeheerder van [appellant] bericht dat in de huurovereenkomst een bedrag van € 1.200,- aan huursom is opgenomen, maar dat de huursom later mondeling is bepaald op € 700,- omdat [geïntimeerde] voor eigen rekening bepaalde investeringen in het pand zou doen die ook daadwerkelijk zijn gedaan. Als bijlage bij dit bericht is een specificatie gevoegd waaruit volgens mr. [E] blijkt dat [geïntimeerde] de afgelopen maanden € 700,- heeft betaald. Een uitgebreide specificatie volgt volgens mr. [E] op korte termijn.
De bijlage vermeldt, met weglating door het hof van het rekeningnummer waarop gestort zou zijn:
boekdatum
omschrijving
bedrag af
14-07-2012
deel huur van 2 mnd [a-straat] 48 [A]
- 1.400,00 EUR
06-06-2012
huur april 2012
-   700,00 EUR
rentedatum (…)
14-02-2012
deel huur febr 2012 [a-straat] 48 [A]
-   700,00 EUR
29-01-2012
deel huur jan 2012 [a-straat] 48 [A]
-   700,00 EUR
03-01-2012
huur [a-straat] 48 [A] jan 2012
-1.200,00 EUR
18-12-2011
huur december 2011 huur na verrekening
-   228,00 EUR
2.6
Bij brief van 2 januari 2013 heeft de vastgoedbeheerder van [appellant] [geïntimeerde] erop gewezen dat hij over januari 2013 slechts € 700,- heeft betaald in plaats van de geïndexeerde prijs van € 1.288,80. Omdat vooralsnog van een vergissing wordt uitgegaan, zal vooralsnog geen aanspraak gemaakt worden op de boeteclausule.
2.7
Per brief van 28 februari 2013 is [geïntimeerde] in gebreke gesteld in verband met een huurachterstand van € 1.766,40 per 1 maart 2013 en gesommeerd tot betaling binnen tien dagen na dagtekening.
2.8
[C] heeft op 7 februari 2013 een verklaring ondertekend waarin onder meer staat:
"1. Tussen [geïntimeerde] en [C] is in oktober of november 2011 overeengekomen dat de huur van het gehuurde geen € 1.200,00 per maand zou bedragen (welk bedrag genoemd wordt in de huurovereenkomst), maar € 700,- per maand.
2. [geïntimeerde] heeft de verschuldigde huur tot en met 31 december 2012 volledig voldaan aan [C] , via bankoverschrijving en een aantal contante betalingen. [C] verleent [geïntimeerde] finale kwijting ten aanzien van zijn verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst tot en met 31 december 2012.
3. De waarborgsom als beschreven in art. 6 van de huurovereenkomst is door [geïntimeerde] aan [C] voldaan middels een bankoverschrijving van € 1.800,- in januari 2011 en een betaling van € 1.800,- in contanten omstreeks hetzelfde tijdstip. [geïntimeerde] heeft deze waarborgsom niet retour ontvangen.
4. [C] is bereid deze verklaring ten overstaan van een rechter, indien daartoe geroepen, onder ede te herhalen en verklaart dat deze verklaring niets anders bevat dan de volledige waarheid."
Deze verklaring is mede ondertekend door [geïntimeerde] , en als getuigen bij ondertekening door [C] en [geïntimeerde] ondertekend door mr. [E] , mr. [F] en een kantoorgenoot van laatstgenoemde.
2.9
Bij brief van 28 maart 2013 heeft de toenmalig gemachtigde van [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven:
"Inmiddels begrijp ik dat u thans plotsklaps stelt dat het onbetaald laten van een deel van de huurpenningen verband hield met een beweerde onooglijke staat van het pand. (…) U laat kortom ten onrechte huurpenningen onbetaald."
De brief vervolgt met een opzegging van de huur op grond van niet goed huurderschap en dringend eigen gebruik.
[geïntimeerde] heeft niet ingestemd met de opzegging.
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
In conventie heeft [appellant] primair gevorderd het tijdstip te bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt, en subsidiair de huurovereenkomst te ontbinden. Voorts heeft hij, kort weergegeven, ontruiming op straffe van verbeurte van een dwangsom gevorderd alsmede betaling van (deels achterstallige) huur, met indexering, tot de dag waarop de huurovereenkomst rechtsgeldig eindigt, boetes en buitengerechtelijke kosten alsmede de proceskosten.
3.2
[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie onder meer gevorderd [appellant] te veroordelen tot het aanbrengen van een brandwering tussen de bedrijfsruimte en de bovenwoning.
3.3
De kantonrechter heeft de opzeggingsgronden verworpen en de ontbinding afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen. [geïntimeerde] heeft zijn bevrijdende verweer, inhoudend dat hij volgens afspraak met [C] een huurkorting van € 500,- per maand kreeg, onderbouwd met de onder 2.8 bedoelde verklaring en het bewijs van huurbetalingen van
€ 700,-. Hier tegenover heeft [appellant] niets ingebracht behalve een enkele ontkenning met verwijzing naar de schriftelijke huurovereenkomst, waarmee [appellant] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, aldus de kantonrechter. Daaraan voegt zij toe dat het [geïntimeerde] niet regardeert wanneer [C] [appellant] niet heeft ingelicht over de lagere huurprijs die hij met [geïntimeerde] was overeengekomen.
In voorwaardelijke reconventie is [appellant] veroordeeld tot het aanbrengen van de gevorderde voorziening.
4
Wijziging van eis in hoger beroep
4.1
[appellant] heeft bij memorie van grieven, en derhalve tijdig, zijn vordering gewijzigd. Kort weergegeven vordert hij thans ontbinding en ontruiming op straffe van een dwangsom,  (achterstallige) geïndexeerde huur tot de dag van ontbinding, boetes als bedoeld in artikel 18 lid 2 van de algemene bepalingen, € 500,- aan buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten met nakosten en terugbetaling van proceskosten die op grond van het vonnis van eerste aanleg aan [geïntimeerde] zijn voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2
[geïntimeerde] heeft tegen deze eiswijziging geen bezwaar gemaakt en het hof ziet ook ambtshalve geen reden deze wijziging ontoelaatbaar te achten, zodat recht gedaan zal worden op de gewijzigde eis, die bovendien ter comparitie in die zin is verminderd dat [appellant] slechts aanspraak maakt op het minimum bedrag uit de boeteclausule, dat wil zeggen € 300,- per maand.
5
Omvang van het hoger beroep
5.1
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven vijf grieven opgeworpen tegen het vonnis in conventie, zodat zijn hoger beroep geen betrekking heeft op de veroordeling in reconventie.
5.2
[geïntimeerde] heeft in incidenteel appel zijn overige vorderingen, zoals in eerste aanleg in voorwaardelijke reconventie ingesteld, herhaald.
Omdat die vorderingen (een vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten en een vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:299 lid 3 BW) uitsluitend verband hielden met de huuropzegging, die in hoger beroep niet meer aan de orde is, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen belang bij dit incidenteel appel, zodat dit verder onbesproken kan blijven.
6
De beoordeling van de grieven
6.1
Bij
grief I
, die betrekking heeft op de feitenvaststelling door de kantonrechter, heeft [appellant] geen belang meer nu het hof de feiten heeft aangevuld.
6.2
De
grieven II tot en met IV
richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bevrijdende verweer van [geïntimeerde] opgaat. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. De nieuwe grief (een beroep op rechtsverwerking), opgeworpen tijdens de comparitie, blijft daarbij, gelet op de twee-conclusieregel, buiten beschouwing nu er geen reden is voor een uitzondering in het licht van de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2008:BC4959, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en ECLI:NL:HR:2011:BR2045).
6.3
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte zonder verdere bewijslevering geoordeeld dat [C] en [geïntimeerde] , in afwijking van de schriftelijk overeengekomen aanvangshuurprijs van 1.200,- , een huurverlaging met € 500,- zijn overeengekomen. [appellant] heeft die nadere afspraak immers betwist. Bovendien bevinden zich in het procesdossier geen bewijsstukken van huurbetalingen van € 700,-  vanaf oktober/november 2011 (de door [C] genoemde periode waarin de afspraak omtrent huurverlaging zou zijn gemaakt, volgens de onder 2.8 geciteerde verklaring). De verklaring van [C] is niet onder ede afgelegd en voor zover het staatje van betalingen onder 2.5 al een print is van overschrijvingen per bank, blijkt uit dat overzicht juist van een betaling van
€ 1.200,- op 3 januari 2012 als huur voor die maand en een betaling van € 1.400,- op 14 juli 2012 met omschrijving:
deel
(cursivering hof) huur van 2 maanden. Het staatje geeft bepaald geen beeld van consequente maandelijkse huurbetaling van € 700,-  vanaf ongeveer november 2011.
6.4
Het hof ziet geen reden meer om [geïntimeerde] alsnog toe te laten tot bewijslevering van de juistheid van zijn bevrijdende verweer, gelet op de verklaringen die hij ter comparitie heeft afgelegd.
[geïntimeerde] heeft ter comparitie tot drie keer toe verklaard dat de afspraak dat de huur € 700,- zou bedragen al bij het begin van de huur is gemaakt. De reden daarvoor zou zijn dat [C] nog het een en ander zou opknappen aan het pand maar dat niet heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft evenwel niet duidelijk gemaakt wat [C] dan concreet had moeten doen om het gehuurde in de afgesproken staat te brengen, en ook niet waarom die vermeende afspraak niet blijkt uit de schriftelijke huurovereenkomst waarin immers van cascohuur wordt gesproken met een daarbij passende regeling voor onderhoud en, blijkens bijzondere bepaling 13, oplevering in casco staat.
Het nu door [geïntimeerde] ingenomen standpunt over het moment waarop de afspraak zou zijn gemaakt, wijkt voorts af van dat van [C] in diens schriftelijke verklaring. Ook wanneer het hof veronderstellenderwijze uit zou gaan van de juistheid van [geïntimeerde] opmerking in punt 4 van zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg, inhoudende dat hij het gehuurde pas op
1 maart 2011 ter beschikking kreeg, is dat moment nog acht a negen maanden eerder dan [C] aangeeft. Een verklaring voor dat verschil is uitgebleven.
[geïntimeerde] heeft het hof bovendien niet kunnen informeren over de gang van zaken rond betaling van de waarborgsom. Uit de verklaring van [C] volgt dat [geïntimeerde] ook het tweede deel ter hoogte van € 1.800,- al omstreeks januari 2011 heeft betaald, terwijl hij daarvoor volgens artikel 6 van de huurovereenkomst een betalingstermijn van zes maanden had. Het hof kan dit niet zonder meer rijmen met de stelling van [geïntimeerde] dat [C] toentertijd nog een verplichting tot opknappen had die nog niet was nagekomen.
De genoemde onduidelijkheden en tegenstrijdigheden brengen mee dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, het dwingende bewijs dat ontleend mag worden aan de huurovereenkomst als onderhandse akte, ontzenuwen.
6.5
Ter comparitie bij het hof is namens [geïntimeerde] aangeboden alsnog betalingsbewijzen te verstrekken van wat hij tot 1 januari 2013 aan huur heeft betaald. Nog daargelaten wat het hof hiervoor heeft overwogen, wordt dat aan bod gepasseerd nu [geïntimeerde] die (schriftelijke) stukken uit eigen beweging al in geding had moeten brengen naar aanleiding van de opmerking van [appellant] onder punt 20 van de memorie van grieven dat de door mr. [E] toegezegde uitgebreide specificatie, bedoeld onder 2.5, achterwege is gebleven.
6.6
Het voorgaande brengt mee dat de grieven tegen het bewijsoordeel van de kantonrechter gegrond zijn en dat het beroep op het bevrijdende verweer niet opgaat.
Grief V
kan daarom verder onbesproken blijven. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter in conventie vernietigen.
6.7
De huurachterstand is dermate fors dat dit alleszins ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. De omvang van de door [appellant] gestelde huurachterstand tot en met juni 2014 is, afgezien van het verworpen beroep op huurverlaging, niet betwist. Nu [appellant] niet heeft betwist dat [geïntimeerde] ook na 1 juli 2014 maandelijks € 700,- heeft betaald, zal het hof bepalen dat daarmee rekening gehouden moet worden bij de vanaf 1 juli 2014 gevorderde huurpenningen.
[geïntimeerde] heeft geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde boete, waarvan [appellant] de hoogte ter comparitie heeft beperkt tot het minimum van artikel 18 lid 2 van de algemene bepalingen, waarmee, zo begrijpt het hof de vermindering van eis, het om enkelvoudige boetes gaat. Het hof zal deze post toewijzen.
Tegen de buitengerechtelijke incassokosten is geen verweer gevoerd, zodat ook deze post  toewijsbaar is.
6.8
[geïntimeerde] heeft nog uitdrukkelijk gevraagd om een terme de grâce om te voorkomen dat hij het gehuurde dient te ontruimen. Het hof zal hem die termijn van een maand na uitspraak van dit arrest gunnen en de ontbinding met ontruiming daarom voorwaardelijk uitspreken.
Hoewel [geïntimeerde] geen verweer heeft gevoerd tegen de ontruimingstermijn zal het hof deze verlengen tot 14 dagen na zowel ontbinding van de overeenkomst als na betekening van dit arrest, nu 48 uur onredelijk kort is. De gevorderde dwangsom bij niet tijdige ontruiming wordt gematigd tot € 1.000,- per dag en aan een maximum gebonden van € 50.000,-..
6.9
[geïntimeerde] wordt, als de in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de kosten van beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg in conventie aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op: € 94,80 aan explootkosten, € 213,- aan griffierecht en 2 punten x € 200,- aan salaris gemachtigde.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 95,78 aan explootkosten, € 308,- aan griffierecht en € 1.798,- aan salaris advocaat [NAAM](2 punten, tarief II). Voor een kostenveroordeling in incidenteel appel ziet het hof geen reden, gelet op het evidente, ook door de advocaat [NAAM][appellant] onderkende, gebrek aan belang waardoor hiervoor geen kosten van enige betekenis zullen zijn gemaakt en de memorie van antwoord in incidenteel appel benut is om een eigen verzuim te herstellen.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 4 februari 2014 voor zover in conventie gewezen en doet opnieuw recht:
1. ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen met ingang van 24 maart 2016, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] niet uiterlijk op 23 maart 2016 de gehele tot en met de datum van dit arrest verschuldigde huursom, vermeerderd met de verschuldigde boetes, aan [appellant] zal hebben voldaan;
2. veroordeelt [geïntimeerde] tot ontruiming en correcte oplevering van het gehuurde binnen veertien dagen na zowel de ontbinding van de huurovereenkomst als na betekening van dit arrest, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,-;
3. veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van
a. a) de huurachterstand van € 8.500,- berekend tot en met juni 2014;
b) de sinds 1 juli 2014 verschuldigde huurpenningen met indexeringen tot de dag waarop deze huurovereenkomst rechtsgeldig zal zijn ontbonden, verminderd met hetgeen daarop reeds in mindering mocht zijn betaald;
c) € 300,- per (gedeelte van een) maand aan enkelvoudige boete als bedoeld in artikel 18 lid 2 algemene bepalingen vanaf 1 januari 2013 tot de dag van algehele voldoening van de huurachterstand;
d) € 500,- aan buitengerechtelijke kosten;
4. veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot terugbetaling aan [appellant] van de proceskosten die ter uitvoering van het vonnis in conventie door [appellant] aan [geïntimeerde] zijn voldaan, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
5. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg in conventie vastgesteld op € 400,-  voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief en op € 307,80  voor verschotten,  en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op
- € 1.798,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
- €    403,78 voor verschotten;
- €    131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na dagtekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,
- € 68,00 voor nasalaris van de advocaat [NAAM]schrijving aan deze uitspraak is voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
6. verklaart dit arrest, voor zover het de beslissingen sub 1. en 2. betreft, uitvoerbaar bij voorraad;.
7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. L. Groefsema en mr. M.M.A. Wind en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 23 februari 2016.