ECLI:NL:RBROT:2015:5672
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 3777504 CV EXPL 15-2567
uitspraak: 7 augustus 2015
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiser],
wonende te Altena, gemeente Noordenveld,
eiser, hierna te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr. A. J. Welvering, advocaat [NAAM].
tegen
[gedaagde],
handelend onder de naam [handelsnaam], voorheen handelend onder de naam [eerdere handelsnaam],
wonende te Rotterdam,
gedaagde, hierna te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. D. J. M. Volkholz-Plaum, advocaat [NAAM].
1
Het verloop van de procedure
het exploot van dagvaarding van 13 januari 2015, met 10 producties;
de conclusie van antwoord;
de 5 namens [gedaagde] ingebrachte producties;
het vonnis d.d. 16 april 2015, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van de op 23 juni 2015 gehouden comparitie van partijen.
2
De vaststaande feiten
2.1.
[gedaagde] is advocaat. [eiser] drijft de eenmanszaak ‘[naam eenmanszaak]’.
2.2.
[eiser] heeft in juli 2009 een opdracht aangenomen van [S.] voor het aanleggen van een tuin bij het woonhuis van [S.] te Leek. Tussen [eiser] en [S.] is een conflict ontstaan dat heeft geleid tot een geding bij de rechtbank te Assen. De rechtbank te Assen heeft op 3 augustus 2011 een vonnis gewezen (rolnummer 84804) waarin wordt geoordeeld dat de overeenkomst partieel is ontbonden en waarin [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van diverse bedragen aan [S.]. De vordering in reconventie van [eiser] werd afgewezen.
2.3.
De advocaat [NAAM][eiser] heeft op 8 augustus 2011 een schriftelijk appeladvies geschreven en geadviseerd dat het instellen van hoger beroep zonder een deskundige contra-expertise geen enkele zin heeft. De advocaat [NAAM]beroep het risico bestaat dat ook een resterend deel van de overeenkomst zal worden ontbonden met alle gevolgen van dien. Het advies is ook verzonden aan de heer [T.], verder [T.], die juridisch adviseur was en is van [eiser].
2.4.
[T.] heeft op 12 oktober 2011, om 23.39 uur in een mail aan [gedaagde] het volgende geschreven: “
Heb inmiddels de stukken van de deurwaarder naar uw kantoor gefaxt. Mogelijk kunt u uitstel van dit dossier indienen, aangezien de heer [eiser] het niet eens is met de uitspraak en daardoor in hoger beroep zal gaan. Hoor van u of de rechtbank en de griffiekosten wel betaald dienen te worden, of dat het gehele bedrag verschoven wordt na het hoger beroep
”. Bij deze e-mail waren het vonnis en een betekening gevoegd. De mail en de stukken zijn ook per fax verzonden op 13 oktober 2011 om 8.37 uur kennelijk vanuit het advocatenkantoor [naam advocatenkantoor].
2.5.
Tegen het vonnis van 3 augustus 2011 is geen hoger beroep ingesteld. Op 23 januari 2012 heeft [eiser] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de door hem, ten gevolge van het niet instellen van beroep, geleden schade. De verzekeraar van [gedaagde] heeft de aansprakelijkheid afgewezen.
2.6.
Naar aanleiding van een klacht van [eiser] heeft de Raad van Discipline in het ressort ’s-Gravenhage op 17 december 2012 geoordeeld dat de klacht gegrond is en een enkele waarschuwing opgelegd. De Raad oordeelt dat door [gedaagde] niet is vastgelegd dat hij zou hebben meegedeeld de zaak van [eiser] niet in behandeling te hebben genomen. [gedaagde] heeft niet geappelleerd tegen de uitspraak.
3
De vordering
3.1.
[eiser] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] lijdt als gevolg van het niet tijdig aantekenen van het hoger beroep en hij vordert betaling van een bedrag van € 25.000,--  te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. [eiser] beperkt zijn vordering tot dit bedrag en doet uitdrukkelijk afstand van al het meerdere.
3.2.
[eiser] legt het volgende – samengevat weergegeven – aan zijn vorderingen ten grondslag. Hij heeft [gedaagde] opdracht gegeven om hoger beroep in te stellen en [gedaagde] heeft deze opdracht aanvaard. Een en ander blijkt onder meer uit het e-mailbericht van [T.] van 12 oktober 2011. [gedaagde] heeft verzuimd het beroep in te stellen en hij heeft [eiser] ook niet laten weten dat hij geen beroep zou instellen, waardoor [eiser] niet in de gelegenheid is gesteld een andere advocaat [NAAM]. [eiser] heeft gemotiveerd aangegeven dat en waarom volgens hem het hoger beroep een redelijke kans van slagen zou hebben gehad.
3.3.
Op de overige stellingen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.
4
Het verweer
4.1.
[gedaagde] stelt primair dat van een opdracht geen sprake is. Juist omdat hij [eiser] geen opdrachtbevestiging heeft gestuurd, hetgeen bij hem gebruikelijk is, is geen opdracht tot stand gekomen. [T.] is op de hoogte van die gang van zaken. [T.] had aan [gedaagde] een andere zaak voorgelegd en op verzoek van [T.] heeft [gedaagde] ook naar het dossier van [eiser] gekeken. Hij heeft [T.] telefonisch meegedeeld dat hij geen mogelijkheden zag in het hoger beroep, gelet op het door [S.] ingebrachte deskundigenrapport. [gedaagde] heeft nimmer met [eiser] gesproken en hij heeft nooit aangegeven een toevoeging te zullen aanvragen. [gedaagde] betwist dat hij op 21 en/of 22 september 2011 het dossier van [eiser] aangetekend heeft ontvangen. Op die datum is wel post ontvangen en een e-mail in de andere zaak die [T.] had voorgelegd. [eiser] voldoet niet aan zijn stelplicht. [gedaagde] gaat uitgebreid in op de procedure tussen [S.] en [eiser] en komt tot de conclusie dat het hoger beroep niet een voor [eiser] gunstig resultaat zou hebben gehad. [eiser] lijdt daarom geen schade. De hoogte van de gestelde schade is niet onderbouwd, zo stelt [gedaagde].
4.2.
Op de overige stellingen wordt, voor zover van belang, bij de beoordeling nader ingegaan.
5
De beoordeling
5.1.
Allereerst moet worden bezien of aan [gedaagde] opdracht is verleend voor het instellen van het hoger beroep. In dit verband is komen vast te staan dat via [T.] het vonnis van de rechtbank Assen en ook het verdere dossier aan [gedaagde] werden voorgelegd. [gedaagde] heeft gesteld dat hij het dossier heeft beoordeeld en dat hij [T.] telefonisch heeft laten weten dat hij het instellen van hoger beroep niet kansrijk zou vinden. Daarmee staat vast dat [gedaagde] zich heeft ‘bemoeid’ met het dossier.
De e-mail van [T.] van 12 oktober 2011 bevat, zo oordeelt de kantonrechter, niet een duidelijke opdracht. Ook met veel goede wil kan uit de e-mail geen opdracht worden gedestilleerd. Wel blijkt uit de e-mail dat het de wens is van [eiser] om beroep in te stellen. De e-mail is, kortom, zo onduidelijk dat van [gedaagde], als advocaat, verwacht had mogen worden duidelijkheid te scheppen, door navraag te doen naar de bedoeling van [T.] en [eiser]. Op die wijze had hij kunnen vernemen of [eiser] hem wel of niet opdracht wilde geven en had hij kunnen beslissen en meedelen of hij deze opdracht zou willen aanvaarden. De bijzondere positie die een advocaat [NAAM]advocaat [NAAM]met dit soort verzoeken, ook (en misschien juist) als deze niet duidelijk zijn. De advocaat [NAAM](potentiële) klant of, zoals in dit geval de tussenpersoon van de klant, volstrekte duidelijkheid te betrachten over de vraag of hij de zaak in behandeling zal nemen of niet. De enkele waarschuwing die [gedaagde] kreeg van de Raad van Discipline ziet daar op. Door niet schriftelijk iets mee te delen heeft [gedaagde], mogelijk, onduidelijkheid laten bestaan over de vraag of hij wel of niet beroep zou gaan instellen. Mogelijk heeft [gedaagde] die duidelijkheid wel telefonisch gegeven, zoals hij stelt. Nu [eiser] dat betwist, is het aan [gedaagde] te bewijzen dat hij ondubbelzinnig aan [T.] heeft meegedeeld geen hoger beroep in te stellen, dan wel het dossier niet in behandeling te  nemen. De kantonrechter komt daar nog op terug.
5.2.
De vraag of een opdracht is gegeven en op welk moment is, gelet op het voorgaande, niet relevant. De kantonrechter oordeelt dat alleen al de bemoeienis van de advocaat [NAAM]dossier naar behoren te behandelen. Heel concreet betekent dit dat de advocaat [NAAM]bewaken dat geen termijnen verstrijken en dat er gehandeld wordt als een termijn dreigt te verstrijken. Juist om die reden zal de advocaat [NAAM], zoals in dit geval, besluit geen hoger beroep in te stellen omdat hij dit niet kansrijk vindt. Die beslissing is uiteraard zijn goed recht, maar de klant heeft er op dat moment wel recht op dat te weten, zodat hij, eventueel, nog een derde kan raadplegen. In deze zaak werd een beoordeling gevraagd ongeveer twee weken voor het einde van de beroepstermijn, hetgeen extra alertheid vereist.
5.3.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat [gedaagde] op 13 oktober 2011 verantwoordelijk werd voor de behandeling van het dossier van [eiser], ook al is niet duidelijk of een opdracht werd verstrekt. [gedaagde] krijgt de gelegenheid te bewijzen dat hij, mondeling, wel duidelijkheid heeft betracht, maar deze bewijsopdracht is alleen zinvol wanneer vervolgens komt vast te staan dat [eiser] schade heeft geleden. In deze zaak vergt dat een beoordeling van de kansen in hoger beroep. Wanneer het hoger beroep niet tot het door [eiser] gewenste resultaat zou hebben geleid, kan [eiser] ook geen schade hebben geleden door het niet instellen van hoger beroep. Dat [eiser] zich in dat geval veel kosten zou hebben bespaard is ongetwijfeld waar, maar niet relevant voor het te geven oordeel.
De kantonrechter zal daarom op basis van de overgelegde stukken allereerst een inschatting geven van de kansen in hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank te Assen van
3 augustus 2011. Pas wanneer dit hoger beroep mogelijk tot de door [eiser] gewenste uitkomst had kunnen leiden komt de bewijsopdracht aan de orde.
5.4.
De casus die te Assen is beoordeeld kan als volgt worden samengevat.
[S.] heeft opdracht gegeven voor de aanleg van een tuin. Die aanleg is gebaseerd op een ontwerp van een tuinarchitect. De opdracht is voorafgegaan door een offerte die [eiser] heeft opgesteld. De offerte sluit op een bedrag van € 26.500,--. Mogelijk is het werk aangenomen voor € 26.000,--. Het werk is in juli 2009 begonnen en zou binnen enkele weken worden voltooid. Op 26 oktober 2009 schrijft [S.] dat het werk niet naar behoren is verricht en nog altijd niet is voltooid. Hij stelt [eiser] in de gelegenheid om binnen drie weken het werk te voltooien en de gebreken te herstellen. Op 11 november 2009 heeft [T.], namens [eiser], gereageerd en meegedeeld dat de werkzaamheden worden opgeschort en eerst dan zullen worden hervat als [S.] het nog openstaande deel van de aanneemsom voldoet, alsmede diverse bedragen voor meerwerk. De werkzaamheden zijn vervolgens opgeschort. Op 10 mei 2010 wordt een expertiserapport opgesteld door AD Experts in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van [S.]. Uit het rapport blijkt dat sprake is van ernstige gebreken in de uitvoering van het werk. [eiser] is in de gelegenheid gesteld het onderzoek bij te wonen, maar hij, althans [T.], heeft daarvan, enkele uren voor aanvang van het onderzoek, afgezien. Op 9 augustus 2010 heeft een advocaat [NAAM][S.] alsnog gelegenheid geboden om het werk te voltooien en de kwestie minnelijk te regelen. [eiser] heeft op het voorstel niet gereageerd.
5.5.
De kantonrechter stelt vast dat een deskundig rapport is opgesteld en dat uit dit zeer uitgebreide rapport een groot aantal onvolkomenheden blijken. Bovendien heeft [eiser] de werkzaamheden niet binnen de overeengekomen termijn voltooid. Uit het rapport volgt zondermeer dat [eiser] is tekortgeschoten in de uitvoering van het werk. Het rapport is weliswaar in opdracht van de verzekeraar van [S.] opgesteld, maar aan het rapport kan desondanks betekenis worden toegekend omdat [eiser] in de gelegenheid is gesteld bij het onderzoek aanwezig te zijn en commentaar te geven. Dat de adviseur van [eiser] heeft besloten te elfder uren niet te gaan komt voor risico van [eiser]. Het rapport is van groot belang geweest bij het oordeel van de rechtbank. De kantonrechter oordeelt dat in hoger beroep naar alle waarschijnlijkheid ook dit rapport als uitgangspunt zou zijn genomen bij het vaststellen van de onvolkomenheden. De kans dat het Gerechtshof een nieuw onderzoek zou hebben toegestaan is vrijwel uitgesloten, alleen al omdat tijdens de behandeling van een eventueel hoger beroep minstens een jaar zou zijn verstreken sinds het onderzoek en bijna twee jaar sinds het staken van de werkzaamheden. Feitelijk was een nieuw onderzoek daarom niet meer mogelijk. Thans ruim 6 jaar na dato is een nieuw onderzoek zeker niet meer mogelijk.
5.6.
Uit het onderzoek blijkt van een ernstig tekortschieten van [eiser] in de uitvoering van het werk. Dat geldt allereerst voor het tijdsverloop. [eiser] heeft weliswaar gesteld dat de overschrijding een gevolg is geweest van steeds nieuwe wensen van [S.], maar hij heeft deze stelling niet of nauwelijks met argumenten onderbouwd, zodat daaraan moet worden voorbij gegaan. Of bij het Hof wel een betere onderbouwing zou hebben plaatsgevonden valt zeer te betwijfelen nu [eiser] die onderbouwing in het nu aanhangige geschil niet heeft gegeven, terwijl dat wel van hem verwacht had mogen worden. In het algemeen oordeelt de kantonrechter dat van [eiser] had mogen worden verwacht dat hij eventuele weren en onderbouwingen die hij, bij wijze van herstel, in beroep had willen aanvoeren ook in dit geding had kunnen en moeten aanvoeren. Daarbij speelt een rol dat deze procedure is aangevangen in januari 2015, ruim 4 jaar na het verstrijken van de appeltermijn, zodat [eiser] meer dan voldoende gelegenheid heeft gehad zijn stellingen te onderbouwen en van eventueel bewijs te voorzien.
5.7.
Bepalend voor de uitkomst van het geschil tussen [S.] en [eiser] is de duidelijke ingebrekestelling van 26 oktober 2009, alsmede de ‘herkansing’ in de brief van de advocaat [NAAM][S.] van 9 augustus 2010. Op de herkansing heeft [eiser] niet gereageerd. De reactie van [T.] op de ingebrekestelling is juridisch niet juist, gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden.
Door niet in te gaan op de ingebrekestelling is [eiser] in verzuim geraakt en daarmee is zijn tekortkomen komen vast te staan. De reactie van [T.] om zich te beroepen op een opschortingsrecht is onjuist, omdat uit niets blijkt dat [S.] gehouden was de gehele aanneemsom vooruit te betalen. In de offerte is daarover niets bepaald. Later is wel een voorschotbetaling overeengekomen, maar niet is gesteld of gebleken dat de afspraak is gemaakt dat de gehele aanneemsom vooruit betaald zou moeten worden. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij voorschotten kan vragen, maar niet is gesteld of gebleken dat hij dat ook heeft gedaan, na de betaling van de bedragen van € 13.000,-- en € 3.400,--. Voor het meerwerk geldt dat daarover in het geheel geen afspraak is gemaakt. In de dagvaarding is gesteld dat meerwerk is overeengekomen maar tijdens de comparitie van partijen heeft [eiser] verklaard dat hij een voorschot heeft gevraagd voor meerwerk, maar dat hij geen facturen voor meerwerk heeft verstuurd. [eiser] stelt niet dat overeenstemming is bereikt over meerwerk, hetgeen ook uitermate onwaarschijnlijk is wanneer geen facturen worden gestuurd. De kantonrechter stelt daarom vast dat er geen overeenstemming bestaat over het berekenen van meerwerk. Vragen staat vrij, maar daarmee is geen overeenkomst ontstaan. Van enig tekortkomen van [S.] is dan ook geen sprake, ook niet als het gaat om meerwerk en dat betekent dat er geen recht is op opschorting van de werkzaamheden door [eiser].
De kantonrechter oordeelt dat hier de kern van de juridische verplichtingen tussen partijen wordt weergegeven. De gang van zaken blijkt duidelijk uit de gevoerde correspondentie en wordt door [eiser] ook niet betwist.
Er moet dus worden vastgesteld dat [eiser] ten onrechte zijn werk heeft opgeschort omdat noch van een verplichting tot betaling van de gehele aanneemsom, noch van een verplichting tot betaling van meerwerk sprake is geweest. Tegelijkertijd is [eiser] in verzuim doordat hij zijn werk niet heeft afgemaakt en omdat hij, zo blijkt zonder meer uit het rapport, zijn werkzaamheden niet naar behoren heeft uitgevoerd.
De kantonrechter oordeelt dat ook in beroep deze vaststellingen onvermijdelijk zouden zijn geweest en dat betekent dat de kans op een andere uitkomst in beroep als bijzonder gering tot zeer onwaarschijnlijk moet worden ingeschat.
5.8.
Door partijen is nog ingegaan op de verschillende gebreken die in het rapport worden genoemd. De kantonrechter oordeelt dat het niet relevant is of er redenen waren voor meerwerk en of dat voor rekening van [S.] zou moeten komen. Feit is dat geen meerwerk in rekening is gebracht en dat [eiser] zijn werk mede daarom ten onrechte heeft gestaakt. [eiser] heeft ter zitting bevestigd dat herstel van gebreken noodzakelijk was, door bijvoorbeeld te verklaren dat het terras doorboog en dat hij van plan was de planken te verwijderen met het doel de constructie te verbeteren. Het staat daarmee vast dat [eiser] zijn werk niet heeft voltooid en dat hij de gebreken niet heeft hersteld en daarmee alleen al is zijn tekortkomen gegeven.
Wellicht ten overvloede merkt de kantonrechter op dat [eiser] heeft verklaard dat hij, voor aanvang van het werk, de tuin niet heeft ingemeten, ondanks de melding in de bouwtekening dat de maten in het werk moeten worden nagezien. Een groot deel van de problemen zijn, volgens [eiser], het gevolg van het afwijken van de maten in de tekening van de maten in de werkelijkheid. Juist dit is het waarom de ontwerper aangeeft dat moet worden nagemeten en ook geldt dat van een redelijk vakbekwame hovenier of stratenlegger redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij het werk nameet voordat hij aan het werk begint. Ook op dit punt schiet [eiser] zonder meer tekort, waardoor de mogelijkheid bepaald niet kan worden uitgesloten dat het meerwerk een gevolg is van zijn nalaten.
5.9.
De kantonrechter komt tot het oordeel dat het uiterst onwaarschijnlijk zou zijn geweest dat het Gerechtshof in hoger beroep anders zou hebben beslist dan de rechtbank. Dit betekent dat de kans dat [eiser] in hoger beroep ook in het ongelijk zou zijn gesteld zeer groot is.
De kantonrechter komt daarom tot de inschatting dat [eiser] geen schade heeft geleden door het niet instellen van het hoger beroep.
5.10.
Het voorgaande betekent dat niet wordt toegekomen aan de bewijsopdracht.
De vorderingen van [eiser] worden afgewezen en hij wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, belast met de kosten van het geding.
6
De beslissing
de kantonrechter
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] tot betaling aan [gedaagde] van de kosten van het geding, welke kosten tot op dit moment worden vastgesteld op € 800,-- (2 punten) voor het salaris van de gemachtigde van [gedaagde];
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. L.J. van Die en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
401