ECLI:NL:RBROT:2013:7700
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/404376 / HA ZA 12-564
Vonnis in verzet van 3 juli 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser in verzet in conventie (oorspronkelijk gedaagde),
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. P.M. Iwema,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde in verzet in conventie (oorspronkelijk eiseres),
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. V.Th.E. Kuijpers.
Partijen zullen hierna[eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis in verzet van 8 augustus 2012 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
het proces-verbaal van comparitie van 13 november 2012, met productie zijdens [eiser]
en producties zijdens [gedaagde];
de akte uitlating producties van [gedaagde];
de antwoordakte van [eiser].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast:
2.1.
[gedaagde] is op 19 april 2005 een kledingwinkel onder de naam “[X]” begonnen aan de [adres].
2.2.
[gedaagde] heeft voor de huur van de betreffende bedrijfsruimte een huurovereenkomst gesloten met Capels Beheer B.V. In artikel 6 van deze huurovereenkomst staat het volgende vermeld:
“
Bankgarantie
6.	Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op €
4.200,18
zegge:
vierduizendtweehonderd euro en achttien eurocent
”
[gedaagde] heeft het bedrag van de bankgarantie ad € 4.200,18 aan Capels Beheer B.V. betaald.
2.3.
In een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 28 november 2005 staat het volgende vermeldt:
“Handelsna(a)m(en)		: [X]
Rechtsvorm			: Eenmanszaak
Adres				: [adres]
(…)
Datum vestiging			: 19-04-2005
De huidige eigenaar drijft
de onderneming sinds		: 14-09-2005
(…)
--------------------------------------------------------------------------------------
De onderneming wordt gedreven voor rekening van:
Naam				: [eiser]
(…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
Bij vonnis van deze rechtbank van 13 december 2006 tussen [gedaagde] als eiseres en [eiser] als gedaagde, bij verstek gewezen onder zaak-/rolnummer 272898 / HAZA 06-3163, is [eiser] veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 4.200,18, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, alsmede tot betaling van de proceskosten en om uit hoofde daarvan te voldoen aan de griffier van deze rechtbank
€ 690,61 en aan de toenmalige procureur van [gedaagde] € 74,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
3.2.
[eiser] is bij dagvaarding van 15 juni 2012 in verzet gekomen tegen dat verstekvonnis en vordert dat de rechtbank bij vonnis [eiser] zal ontheffen van de veroordeling, tegen hem uitgesproken bij voornoemd verstekvonnis, met nietigverklaring van de oorspronkelijke dagvaarding en met niet-ontvankelijkverklaring van [gedaagde], dan wel met ontzegging aan [gedaagde] van de oorspronkelijke vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in alle proceskosten aan de zijde van [eiser].
[eiser] stelt daartoe het volgende.
3.2.1.
Niet eerder dan op 12 juni 2012 is (de advocaat [NAAM]) [eiser] van het bestaan van het verstekvonnis op de hoogte geraakt. Hij is daarom tijdig in verzet gekomen.
3.2.2.
De inleidende dagvaarding heeft [eiser] nooit bereikt. De inleidende dagvaarding of de betekening daarvan leidt aan een gebrek dat nietigheid daarvan meebrengt.
3.2.3.
De vordering van [gedaagde] is verjaard, omdat de dagvaarding nietig is geweest.
3.2.4.
[gedaagde] heeft nooit contact met [eiser] opgenomen ten aanzien van haar vordering op hem. Om die reden komen aan [gedaagde] in het geheel geen proceskosten toe.
3.3.
[gedaagde] houdt haar vordering staande en heeft aan haar oorspronkelijke vordering
– verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
3.3.1.
Op 14 september 2005 heeft [gedaagde] haar onderneming – een kledingwinkel onder de naam “[X]” te Rotterdam – overgedragen aan [eiser]. Vanaf dat moment is ook het gebruik van de winkelruimte waarin de onderneming was gevestigd overgedragen.
Partijen hadden afgesproken dat [eiser] voor correcte betaling van de huurtermijn zou zorgen, zodat [gedaagde] de door haar betaalde bankgarantie ad € 4.200,18 terug zou krijgen. [eiser] is die verplichting niet nagekomen. Om die reden heeft [gedaagde] de door haar betaalde bankgarantie niet teruggekregen.
3.3.2.
[gedaagde] vordert betaling van het bedrag van € 4.200,18 vermeerderd met rente. Zij vordert voorts een bedrag van € 768,00 ter zake buitengerechtelijke incassokosten, eveneens vermeerderd met rente.
3.4.
Op de verdere stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
[eiser] vordert in reconventie dat de rechtbank de inleidende dagvaarding op grond waarvan het verstekvonnis van 13 december 2006 werd gewezen nietig verklaart en dat de rechtbank voor recht verklaart dat de vorderingen van [gedaagde] verjaard zijn, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in verzet aan de zijde van [eiser].
3.4.1.
[eiser] voert daartoe aan dat hij een zelfstandig belang heeft bij zijn vorderingen in reconventie en dat hij gedurende een periode van meer dan vijf jaar niets van [gedaagde] heeft vernomen over enige vordering van haar op hem.
3.5.
[gedaagde] heeft de vordering in reconventie ter comparitie weersproken.
4.	De beoordeling
4.1.
Gelet op de samenhang zullen de geschillen in conventie en in reconventie hierna gezamenlijk worden behandeld.
Ontvankelijkheid
4.2.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiser] niet ontvankelijk is in zijn verzet, omdat tussen het moment waarop [eiser] bekend is geworden met het verstekvonnis en het uitbrengen van de verzetdagvaarding op 15 juni 2012 meer dan vier weken (de wettelijke verzettermijn) zijn verstreken. [eiser] stelt dat hij binnen de wettelijke termijn in verzet is gekomen, aangezien hij tot 12 juni 2012 nooit enige kennis heeft gehad van het verstekvonnis.
4.3.
Op grond van artikel 143 lid 2 en 3 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) dient – kort gezegd – het verzet te worden gedaan binnen vier weken na betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon, na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is of na de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.
4.4.
Gesteld noch gebleken is dat de betekening van het verstekvonnis – kennelijk, zo blijkt uit de door [eiser] als productie 2 overgelegde brief van Van Es Gerechtsdeurwaarders (hierna: Van Es) van 11 juni 2012 – op 9 februari 2009 in persoon is gedaan, zodat de verzettermijn niet op die datum is aangevangen. [gedaagde] heeft niet gesteld dat het vonnis volledig ten uitvoer is gelegd zodat de verzettermijn evenmin om die reden is aangevangen.
4.5.
[gedaagde] heeft ter comparitie opgemerkt dat er tweemaal betalingen door [eiser] zijn verricht aan de deurwaarder, maar dat zij niet weet of deze betalingen vrijwillig zijn gedaan of dat deze door middel van loonbeslag zijn verricht. Zij heeft voorts een ingevuld inkomsten/uitgavenformulier en een e-mail met bijlagen van 27 juni 2012 van de heer
[Y] incassomedewerker executie vonnissen bij Van Es Gerechtsdeurwaarders, aan mr. [NAAM]: “Daarnaast is er op 26-02-2009 telefonisch contact geweest met betrokkene. Daarin begon hij zelf over de betekening (…). Op 23-03-2009 heeft hij naar ons gebeld en vertelde hij dat hij inwoonde bij zijn ouders en dat hij de deurwaarder zou hebben gesproken. (…). Naar aanleiding van dit gesprek hebben we een inkomsten/uitgavenformulier gestuurd die (zoals in de bijlage is te zien) is ingevuld.”
[eiser] heeft betwist dat hij (telefonisch) contact heeft gehad met de deurwaarder en dat hij het door [gedaagde] overgelegde inkomsten/uitgavenformulier heeft ingevuld en geretourneerd.
4.6.
Voor een daad van bekendheid in de zin van artikel 143 lid 2 Rv moet, naar vaste rechtspraak, sprake zijn van een (i) naar buiten toe verrichte objectief bepaalbare gedraging (ii) van de veroordeelde zelf, (iii) die betrekking heeft op het verstekvonnis en (iv) waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de veroordeeld bekend is met de strekking en de hoofdinhoud van het vonnis, te weten wanneer, door welk gerecht en op wiens vordering hij waartoe is veroordeeld.
4.7.
De gestelde omstandigheid dat er twee betalingen zijn verricht – waarbij van belang is dat niet duidelijk is of deze vrijwillig zijn gedaan of door middel van beslag zijn verricht –, dat er een inkomsten/uitgavenformulier is geretourneerd en dat in 2009 telefoongesprekken met Van Es zijn gevoerd waarin [eiser] zou hebben verwezen naar de betekening, is mede in het licht van de strikte toepassing van het criterium zoals beschreven in 4.6 onvoldoende om te concluderen dat [eiser] een daad van bekendheid heeft gepleegd. Uit de overgelegde e-mail van 27 juni 2012, zoals genoemd onder 4.5, kan niet worden afgeleid dat met [eiser] is gesproken over (de hoofdinhoud van) het vonnis.
Indien de stellingen van [gedaagde] juist zijn – hetgeen door [eiser] wordt betwist –, zou daarmee weliswaar vast komen te staan dat [eiser] bekend was met een tegen hem gewezen vonnis, maar daaruit volgt nog niet dat [eiser] een daad van bekendheid heeft gepleegd waaruit ondubbelzinnig volgt dat [eiser] toen al bekend was met de hoofdinhoud van het verstekvonnis. Waar deze twijfel resteert is, gelet op de onder 4.6 vermelde strekking, geen sprake van een daad van bekendheid als bedoeld in artikel 143 lid 2 Rv.
4.8.
Gelet op het voorgaande is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om te oordelen dat [eiser] meer dan vier weken voorafgaand aan de dag waartegen is gedagvaard een daad van bekendheid heeft gepleegd en dat het verzet daarom niet tijdig is ingesteld. Aan bewijslevering op dit punt komt de rechtbank dan ook niet toe.
Het verzet is tijdig en voorts op de juiste wijze ingesteld, zodat [eiser] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
Nietigheid van het exploot van dagvaarding of de betekening
4.9.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat de dagvaarding of de betekening daarvan leidt aan een gebrek dat met nietigheid is bedreigd, omdat de dagvaarding is betekend op een adres waar [eiser] op dat moment niet stond ingeschreven. Hij heeft ter onderbouwing daarvan een uittreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie persoonsgegevens van
19 juni 2012 overgelegd.
4.10.
De rechtbank leidt uit het uitreksel – waarvan de juistheid niet is weersproken – af dat [eiser] op het moment van betekenen van het exploot van dagvaarding op 7 november 2006 niet woonachtig was op het in het exploot genoemde adres: [adres].
De dagvaarding leidt derhalve aan een materieel gebrek in één van de vereiste gegevens zoals genoemd in artikel 45 lid 3 Rv. Dit leidt echter niet tot nietigheid van het exploot, omdat het exploot wel een woonplaats vermeldt zij het een onjuiste. [eiser] is naar het oordeel van de rechtbank door het gebrek ook niet onredelijk in zijn belangen geschaad.
Het beroep op nietigheid wordt derhalve verworpen. De vordering in reconventie tot nietigverklaring van de dagvaarding zal worden afgewezen.
De vordering van [gedaagde]
4.11.
heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraak dat [eiser] voor correcte nakoming van de huurtermijnen zorg zou dragen, zodat de onder 2.2 genoemde bankgarantie door Capels Beheer B.V. aan [gedaagde] zou worden terugbetaald.
4.12.
De rechtbank heeft op basis van de stellingen van partijen bij dagvaarding en conclusie van antwoord een comparitie van partijen gelast en daarbij (onder r.o. 2.7 van het tussenvonnis in verzet van 8 augustus 2012) uitdrukkelijk aangekondigd dat - onder meer - zouden worden besproken:
de contacten die tussen partijen hebben plaatsgevonden;
de afspraken die tussen partijen zijn gemaakt;
de rol van de oom van [eiser].
4.13.
[eiser] heeft voor zijn afwezigheid ter zitting geen deugdelijke reden aangevoerd. Bij akte uitlating producties onder 3 vermeldt hij dat hij ten tijde van de zitting in Engeland verbleef. Ter zitting heeft zijn advocaat [NAAM][eiser] ter voorbereiding op de zitting nog had gesproken. Bovendien is de zitting reeds bij vonnis van 8 augustus 2012 bepaald op 13 november 2012. Door niet ter zitting te verschijnen heeft [eiser] het om hem moverende redenen onmogelijk gemaakt dat de rechtbank bovengenoemde onderwerpen ter zitting kritisch met partijen kon doornemen.
4.14.
[gedaagde] heeft ter comparitie uitvoerig verslag gedaan van haar contacten met [eiser] en van de door haar met [eiser] gemaakte afspraken. De advocaat [NAAM][eiser] heeft die stellingen slechts "bij gebrek aan wetenschap" betwist. De rechtbank acht dat in de gegeven omstandigheden geen voldoende betwisting. Uit het niet verschijnen van [eiser] ter terechtzitting maakt de rechtbank de gevolgtrekking (art. 88 lid 4 Rv) dat hetgeen ter comparitie door [gedaagde] is medegedeeld over de met [eiser] gemaakte afspraken van de zijde van [eiser] niet voldoende is betwist. Derhalve staat tussen partijen vast dat partijen zijn overeengekomen dat [eiser] in plaats van [gedaagde] de huurpenningen zou gaan betalen. [eiser] is die afspraak niet nagekomen. Daarmee is hij jegens [gedaagde] tekort gekomen. [eiser] is verplicht de schade die [gedaagde] daardoor lijdt te vergoeden. Die schade bestaat uit het bedrag van de door [gedaagde] betaalde borgsom van € 4.200,18, welk bedrag zij als gevolg van het tekortkomen van [eiser] niet retour heeft ontvangen.
4.15.
De stelling van de zijde van [eiser] dat er een verbod op onderhuur gold, kan hem niet baten. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard dat zij samen met [eiser] naar - eerst Capels Beheer B.V. en daarna - Ooms Makelaars is gegaan. Daar is voor [eiser] een nieuw contract opgesteld. [eiser] heeft dat contract getekend. De gedetailleerde stellingen van de zijde van [gedaagde] hierover heeft [eiser] niet voldoende weersproken.
4.16.
De stelling van [eiser], bij akte uitlaten producties onder 4, dat hij "slechts" ten behoeve van zijn familie een handtekening heeft gezet teneinde zijn oom in staat te stellen in Nederland een winkel te openen zodat de oom hier kon verblijven, kan hem evenmin baten. [gedaagde] heeft een overeenkomst gesloten met [eiser]. Dat [eiser] mogelijk in de - kennelijk onjuiste - veronderstelling verkeerde dat zijn oom de voor [eiser] uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen zou nakomen, regardeert [gedaagde] niet.
Verjaring
4.17.
Ten aanzien van de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat de vordering van [gedaagde] is verjaard, overweegt de rechtbank als volgt.
4.18.
[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij gedurende een periode van meer dan vijf jaar niets van [gedaagde] heeft vernomen over enige vordering van haar op hem. In het licht van de stellingen van [gedaagde] en de door [gedaagde] overgelegde stukken heeft [eiser] deze stelling onvoldoende onderbouwd. Van de zijde van [gedaagde] is een e-mail met bijlagen van 27 juni 2012 van de heer [Y] zoals genoemd onder 4.5, overgelegd.
Bij de e-mail is tevens een ingevulde verklaring inkomen/uitgaven gevoegd. Voorts heeft [gedaagde] ter zitting medegedeeld dat [eiser] nadat zij de rechtszaak had gewonnen twee keer een betaling heeft verricht aan de deurwaarder.
4.19.
Betekening van het verstekvonnis heeft aan het adres van [eiser] plaatsgevonden. De enkele stellingen van [eiser] bij akte uitlaten producties dat hij geen contact met de deurwaarder heeft gehad over het vonnis en de door hem geopperde enig mogelijke verklaring dat een familielid van hem de zaak heeft proberen te regelen, zijn onvoldoende onderbouwd. Nu betekening van het verstekvonnis op het adres van [eiser] heeft plaatsgevonden en naar aanleiding daarvan contact met de deurwaarder is opgenomen door iemand die zich heeft gepresenteerd als [eiser], die vervolgens ook een "verklaring inkomen/uitgaven" ten behoeve van de deurwaarder heeft ingevuld en aan de deurwaarder heeft doen toekomen, lag het op de weg van [eiser] om hiernaar meer onderzoek te doen en hierover meer duidelijkheid te verschaffen. In dit kader verdient opmerking dat [eiser] niet heeft gesteld dat de op de verklaring inkomen/uitgaven namens hem aan de deurwaarder verstrekte informatie onjuist was. Zo [eiser] die informatie niet zelf aan de deurwaarder heeft verschaft, moet voor hem in ieder geval kenbaar zijn wie al die op hem persoonlijk betrekking hebbende informatie dan wel - geheel buiten hem om - heeft kunnen verstrekken. Gelet op een en ander is de stelling van [eiser] dat hij gedurende een periode van meer dan vijf jaren niets heeft vernomen over enige vordering van [gedaagde] op hem derhalve onvoldoende onderbouwd; afgezien daarvan is die stelling in het licht van alle gebleken feiten en omstandigheden en gelet op het niet verschijnen van [eiser] ter zitting ook volstrekt ongeloofwaardig. Het beroep op verjaring faalt.
Conclusie
4.20.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank het verstekvonnis bekrachtigen en de vorderingen in reconventie van [eiser] afwijzen.
Proceskosten
4.21.
[eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de verzetprocedure in conventie en in reconventie.
De kosten van de verzetprocedure worden aan de zijde van [gedaagde] in conventie begroot op (een halve punt voor de comparitie en een halve punt voor de akte maal liquidatietarief (I)
€ 384,00 =) € 384,00 aan salaris voor de advocaat [NAAM](een halve punt voor de comparitie maal liquidatietarief (I) € 384,00 =) € 192,00 aan salaris voor de advocaat.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bekrachtigt het door deze rechtbank op 13 december 2006 onder zaak-/rolnummer 272898 / HA ZA 06-3163 gewezen verstekvonnis;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de verzetprocedure, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 384,00, welk bedrag moet worden voldaan aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.688 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam [545] onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het onderhavige zaak- en rolnummer (404376 / HAZA 12-564),
in reconventie
5.3.
wijst de vorderingen van [eiser] af;
5.4.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de verzetprocedure in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 192,00, welk bedrag moet worden voldaan aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.688 ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam [545] onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het onderhavige zaak- en rolnummer (404376 / HAZA 12-564).
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op
3 juli 2013.
1902/1729