ECLI:NL:RBROT:2014:8039
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
Zaaknummer: ROT 13/1555
uitspraak van de meervoudige kamer van 2 oktober 2014 in de zaak tussen
[eiseres]
, gevestigd te [plaats], eiseres,
gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. M. Zuidema,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), rechtsopvolger van het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA)
, verweerder,
gemachtigden: mr. R. Klein en mr. O.E.S. Dusée.
Procesverloop
Bij besluit van 11 september 2012 heeft ACM aan eiseres een boete opgelegd van
€ 100.000,- wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) (spamverbod).
Bij besluit van 12 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van eiseres gegrond verklaard voor wat betreft de hoogte van het boetebedrag en de boete verlaagd naar € 90.000,-. Tevens heeft ACM besloten (een geschoonde versie van) het bestreden besluit openbaar te zullen maken.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Tevens heeft eiseres de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van het bestreden besluit en oplegging van een publicatieverbod.
Bij uitspraak van 20 maart 2013, zaaknummer: ROT 13/1556, heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen, in die zin dat de in het bestreden besluit vervatte beslissing tot openbaarmaking wordt geschorst.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2014, alwaar partijen zich door hun gemachtigden hebben laten vertegenwoordigen.
Na schorsing van het onderzoek ter zitting heeft ACM nadere stukken ingediend, vergezeld van een schriftelijke toelichting, waarop eiseres heeft gereageerd.
Partijen hebben toestemming gegeven voor het achterwege blijven van een nadere zitting.
Overwegingen
Het bedrijf van eiseres
1.
Eiseres legt zich toe op handelsbemiddeling en het aanbieden van een internetcatalogus met een divers assortiment van producten en diensten, waarbij zij zichzelf presenteert als tussenpersoon die leveranciers van bedrijfsproducten en ondernemingen uit het MKB bij elkaar brengt, en waarbij gebruikers door eiseres geselecteerde offertes kunnen vergelijken en de best passende offerte kunnen kiezen. De dienstverlening van eiseres wordt gefaciliteerd door haar website. Daarnaast prijst eiseres haar eigen diensten en producten en diensten van derden aan via e-mailmarketing.
Onderzoek ACM
2.
ACM heeft geconstateerd dat over eiseres in de periode van 1 december 2006 tot 14 januari 2011 bij spamklacht.nl 1.038 klachten zijn ingediend over e-mailberichten met commerciële doeleinden afkomstig onder haar eigen naam (855) en, ten behoeve van derden, onder de naam [[X]] (183). Naar aanleiding hiervan heeft ACM een onderzoek opgestart en de bevindingen daarvan in een onderzoeksrapport van 7 november 2011 (rapport) vastgelegd.
2.1
Blijkens het rapport verzond eiseres onder haar eigen naam nieuwsbrieven om te adverteren voor de door haar aangeboden offertebemiddeling. In de periode van 3 december 2009 tot en met 23 maart 2011 verzond eiseres 10.719.820 nieuwsbrieven.
2.2
In de ten behoeve van derden, onder de naam [[X]], verzonden e-mailberichten (partnermailings) werd geadverteerd voor producten of diensten van derden. In de periode van 3 december 2009 tot en met 23 maart 2011 verzond eiseres 4.020.702 partnermailings.
2.3
De onder 2.1 en 2.2 genoemde berichten werden verzonden naar drie verschillende e-mailadresbestanden, te weten het User-bestand, het Prospects-bestand en het Gemengde bestand.
2.4
Het User-bestand bevatte contactgegevens, waaronder het e-mailadres, van gebruikers van de website van eiseres. Die gegevens werden door de gebruikers verstrekt bij het aanvragen van offertes. Deze gebruikers konden een vinkje zetten om de nieuwsbrief van eiseres te ontvangen (door eiseres aangeduid als Opt-in-Users) en daarboven een vinkje zetten om aanbiedingen te ontvangen van de partners van eiseres (door eiseres aangeduid als News Partner-Users). Het User-bestand bevatte in totaal 82.755 e-mailadressen, waarvan 39.254 tot de Opt-in-Users behoorden en 27.809 tot de News Partner-Users.
2.5
Het Prospects-bestand bevatte in 2006 aangekochte adressenbestanden, zonder relatie met eiseres.
2.6
Het Gemengde bestand bevatte zowel adressen uit het User-bestand als uit het Prospect-bestand.
2.7
In de onder 2.1 en 2.2 genoemde periode werden 10.719.820 nieuwsbrieven verzonden, waarvan 2.168.085 naar adressen uit het User-bestand, 5.721.352 naar adressen uit het Prospect-bestand en 2.820.383 naar adressen uit het Gemengde bestand.
2.8
In dezelfde periode werden 4.020.702 partnermailings verzonden, waarvan 1.164.936 naar adressen uit het User-bestand waarvan de gebruiker de keuzemogelijkheid had aangevinkt om aanbiedingen van partners van eiseres te ontvangen, 1.190.494 naar adressen uit het Prospect-bestand en 1.665.272 naar adressen uit het Gemengde bestand.
Het bestreden besluit
3.
ACM heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiseres voor geen van de verzonden berichten heeft kunnen aantonen dat de betreffende abonnee voorafgaand aan de verzending op basis van duidelijke en nauwkeurige informatie zijn toestemming heeft gegeven voor het toezenden van deze berichten en dat de contactgegevens niet zijn verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst. Daarmee heeft eiseres volgens ACM het spamverbod overtreden.
Wettelijk kader
4.
Artikel 1.1 van de Tw luidt als volgt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
p. abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten;
(…)”
Artikel 11.1 van de Tw luidt als volgt:
“In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
g. toestemming van een gebruiker of abonnee: toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn;
(…)
Artikel 11.7 van de Tw luidt als volgt:
“1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid.
(…)
3.
Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. (…)”
4.1
Artikel 1.1 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) luidt als volgt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
i. toestemming van de betrokkene: elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt;
(…)
Buitenlandse onderneming
5.
Eiseres stelt zich allereerst op het standpunt dat zij als buitenlandse onderneming niet onder de reikwijdte van de Tw valt.
5.1
De rechtbank verwerpt dit standpunt. Eiseres staat in Nederland in het Handelsregister ingeschreven, zij heeft een vestiging in [[Y]], in de nieuwsbrieven staan naam en adres van eiseres in Nederland vermeld en de e-mailberichten zijn verzonden naar ondernemingen uit het MKB-segment in Nederland. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de e-mailberichten zijn verzonden door een in Nederland gevestigde onderneming. ACM is dus in dit geval, bij overtreding van het spamverbod, bevoegd handhavend op te treden.
Overtreding bij gebruik User-bestand
6.
Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat alle e-mailadressen uit het User-bestand toebehoorden aan klanten van eiseres, zodat daarmee de uitzondering van artikel 11.7, derde lid, van de Tw van toepassing is. Eiseres stelt verder dat zij om andere redenen niet in alle gevallen het spamverbod heeft overtreden, omdat zo’n 40.000 gebruikers toestemming, zoals bedoeld in artikel 11.7, eerste lid, van de Tw, hebben gegeven voor het gebruik van hun e-mailadressen voor het versturen van nieuwsbrieven. Het verzenden van berichten naar e-mailadressen van het type persoonsnaam@bedrijfsnaam.com valt volgens eiseres ook niet onder het spamverbod.
6.1
Naar het oordeel van de rechtbank is de uitzondering van het derde lid van
artikel 11.7 van de Tw in dit geval niet van toepassing. ACM stelt zich terecht op het standpunt dat eiseres, als bemiddelaar, de e-mailadressen niet heeft verkregen in het kader van de verkoop van haar product of dienst, omdat het opvragen van offertes geen verkoop is en omdat de offertebemiddeling om niet plaatsvond, zodat ook in zoverre geen sprake is van verkoop aan degenen die een offerte hebben opgevraagd. De dienst die eiseres verricht, verricht zij aan de bedrijven van wie de offertes worden opgegeven.
6.2
De rechtbank zal hier vervolgens in het midden laten of ACM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet heeft kunnen aantonen dat in de door haar genoemde gevallen van ongeveer 40.000 gebruikers daadwerkelijk voorafgaand toestemming is verleend, omdat ook bij het buiten beschouwing laten van die gevallen er miljoenen gevallen overblijven waarin het spamverbod is overtreden. Voorts overweegt de rechtbank dat in die gevallen, waarin is aangevinkt om aanbiedingen te ontvangen van de partners van eiseres, geen sprake is van toestemming, als bedoeld in artikel 1.1, aanhef en onder i, van de Wbp, om partnermailings te ontvangen. ACM heeft zich in dit kader terecht op het standpunt gesteld dat in die gevallen eiseres niet heeft kunnen aantonen dat, vooraf en op basis van nauwkeurige en duidelijke informatie over de identiteit van de verzender en de aard van de te verzenden e-mailberichten, toestemming is gegeven voor het verzenden van die e-mailberichten.
6.3
De stelling dat de e-mailberichten die zijn verzonden naar e-mailadressen van het type persoonsnaam@bedrijfsnaam.com niet naar een abonnee zouden zijn verzonden, verwerpt de rechtbank. De rechtbank is van oordeel dat aangenomen mag worden dat dergelijke e-mailadressen worden gebruikt uit hoofde van een functie bij het betreffende bedrijf. Dat betekent dat berichten die worden verzonden naar dergelijke e-mailadressen geacht kunnen worden naar het bedrijf, en dus de abonnee, te zijn verzonden. Voor zover eiseres heeft willen betogen dat het verbod alleen geldt voor abonnees die natuurlijke persoon zijn, slaagt dat betoog niet, gelet op de tekst van artikel 11.7, eerste en derde lid, van de Tw, in samenhang met artikel 1.1, aanhef en onder p, van de Tw.
Gelijkheidsbeginsel
7.
Eiseres heeft verder betoogd dat ACM heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft er op gewezen dat ACM, na de wijziging per 1 september 2009 van het spamverbod voor het versturen van berichten aan rechtspersonen,
83 onderzoeken is gestart en dat ACM in 56 gevallen telefonisch contact heeft gehad met de verzenders en in die gevallen een formele waarschuwing heeft gegeven. In die periode heeft ACM ook klachten over eiseres ontvangen, maar heeft ACM geen actie richting eiseres ondernomen. Eiseres stelt dat het in de rede had gelegen dat ook zij in 2010 een waarschuwing had gekregen, in welk geval zij de beweerdelijke overtreding reeds toen had kunnen beëindigen.
7.1
De rechtbank verwerpt dit beroep op het gelijkheidsbeginsel. Uit de door ACM ingediende gegevens blijkt dat eiseres, anders dan de andere bedrijven, structureel een groot aantal klachten veroorzaakte. Daarnaast was eiseres al eerder in verband gebracht met spamklachten, in welk verband op 21 november 2007 een bedrijfsbezoek bij eiseres heeft plaatsgevonden, waarbij tevens is gewezen op de aanstaande wetswijziging. Onder deze omstandigheden is geen sprake van gelijke gevallen en dus geen strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarbij komt dat uit het klachtenverloop over eiseres door ACM kon worden afgeleid dat eiseres vermoedelijk het spamverbod overtrad op een zodanig grote schaal, dat ACM, zonder in strijd te komen met de Beleidsregel handhavingsbeleid spam 2010 (Scrt. 2010, 660), in redelijkheid kon afzien van het geven van een waarschuwing en direct kon onderzoeken of een boete moest worden opgelegd. Ook in zoverre heeft ACM niet gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel of het verbod van willekeur.
Boete
8.
Eiseres verzet zich ook tegen de hoogte van de boete. ACM heeft volgens eiseres de overtreding ten onrechte als ernstig gekwalificeerd. Voorts is ACM uitgegaan van te veel overtredingen, onder meer omdat er berichten zijn gestuurd naar e-mailadressen van het type persoonsnaam@bedrijfsnaam.com, in welke gevallen de berichten niet zijn verzonden aan een abonnee. Daarnaast was in veel gevallen sprake van een al bestaande klantrelatie. Ten slotte dient de boete volgens eiseres gematigd te worden wegens overschrijding van de redelijke termijn.
8.1
ACM heeft zich met betrekking tot de hoogte van de boete gebaseerd op de Boetebeleidsregels OPTA (Stcrt. 2010, nr. 5163).  Onder 2.2 van de Boetebeleidsregels OPTA is het volgende opgenomen:
“De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de omgevingsfactoren (de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval). Deze ‘optelsom’ bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Het hoeft dus niet per se zo te zijn dat een overtreding die aanvankelijk als zwaar wordt aangemerkt (geabstraheerd van omgevingsfactoren) uiteindelijk ook de kwalificatie ernstig krijgt. Afhankelijk van die omgevingsfactoren kan dat ook de naast hogere (zeer ernstig) of lagere (minder ernstig) kwalificatie zijn.”
8.2
Overtreding van het spamverbod valt volgens de Boetebeleidsregels OPTA onder de categorie “minder zware overtredingen”. ACM heeft bij de vaststelling dat er niettemin sprake is van een ernstige overtreding rekening gehouden met de schadelijkheid voor eindgebruikers. ACM heeft, aan de hand van het hoge wereldwijde percentage spamberichten op het totaal van het e-mailverkeer (ongeveer 70%), de kosten ter bestrijding van spam, de schade die spam toebrengt aan het vertrouwen in het elektronisch verkeer, de tijd die is gemoeid met het verwijderen van spam en de veel voorkomende connectie met ongeoorloofde handelspraktijken, gemotiveerd uiteengezet dat de schade van spam voor de eindgebruikers groot is. ACM heeft voorts in aanmerking genomen dat bijna 15 miljoen ongeoorloofde spamberichten zijn verzonden, dat eiseres met alleen al de partnermailing een voordeel van meer dan € 100.000 heeft behaald en dat eiseres zonder meer e-mailadressenbestanden van aanzienlijke omvang heeft gebruikt waarbij van enige directe relatie met haar geen sprake was. ACM heeft in het bestreden besluit het aantal klachten niet langer ten grondslag gelegd aan de kwalificatie van de overtreding als "ernstig".
8.3
De rechtbank stelt vast dat, zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat de aan de Opt-in-Users verzonden berichten niet onder het spamverbod zouden vallen, er sprake is van meer dan 10 miljoen ongeoorloofde spamberichten. Gelet hierop en gegeven de overige door ACM in aanmerking genomen omstandigheden, acht de rechtbank de kwalificatie “ernstige overtreding” juist.
8.4
Onder 4.1 van de Boetebeleidsregels is opgenomen dat in geval van een minder ernstige overtreding de hoogte van de boete maximaal € 100.000 bedraagt, in geval van een ernstige overtreding maximaal € 300.000, en in geval van een zeer ernstige overtreding maximaal € 450.000. Nu sprake is van een ernstige overtreding, kan dus een maximale boete van € 300.000 worden opgelegd. Een boete van € 90.000, ook als rekening zou moeten worden gehouden met de publicatie van het besluit tot oplegging van een boete door ACM, acht de rechtbank mede in dit licht in beginsel evenredig.
8.5
Het beroep op overschrijding van de redelijke termijn slaagt. Eiseres kon aan het uitbrengen van het boeterapport van 7 november 2011 in redelijkheid de verwachting ontlenen dat haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, zodat deze termijn op dat moment is aangevangen. In dit geval kan, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:116, het uitgangspunt worden gehanteerd dat de redelijke termijn is overschreden als niet binnen twee jaar nadat deze termijn is aangevangen door de rechtbank uitspraak wordt gedaan. De redelijke termijn is dus met ongeveer 11 maanden overschreden. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete met 10% te verlagen. In zoverre is het beroep gegrond.
Het besluit tot publicatie
9.
De rechtbank is van oordeel dat niet goed valt in te zien dat met het oog op de waarschuwing van abonnees en marktpartijen ook de beslissing op bezwaar inzake de boeteoplegging openbaar zou moeten worden gemaakt met een persbericht of andere actieve communicatie, nadat dit reeds is gebeurd bij het primaire boetebesluit. De rechtbank neemt daarbij in overweging dat ACM op een voor eiseres minder belastende wijze uiting kon en ook heeft gegeven aan het gewijzigde besluit op de wijze zoals in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 20 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ5155, beschreven. Toevoeging van de beslissing op bezwaar aan de reeds gepubliceerde informatie over het primaire besluit op de website van ACM acht de rechtbank wel aanvaardbaar, zolang geen sprake is van enige verdere (actieve) bekendmaking van die toevoeging. Het belang van het achterwege blijven van verdere herhaalde negatieve publiciteit dient naar het oordeel van de rechtbank in dit geval zwaarder te wegen dan het belang van ACM bij openbaarmaking. Ook in zoverre is het beroep gegrond.
Eindoordeel
10.
Uit hetgeen onder 8.5 en 9. is overwogen, volgt dat het beroep op twee onderdelen gegrond is en dat het bestreden besluit in zoverre voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat de boete wordt vastgesteld op € 81.000,-- en dat ACM slechts mag overgaan tot publicatie op de wijze zoals beschreven onder 9.
11.
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
12.
De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.826,25 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ½ punt voor de nadere reactie na schorsing, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1½).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete en voor zover het betrekking heeft op publicatie van het bestreden besluit;
vernietigt in zoverre het bestreden besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete wordt vastgesteld op € 81.000,-- en dat ACM niet tot verdere openbaarmaking overgaat dan onder 9 is beschreven;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 318,-- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.826,25, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2014.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.