ECLI:NL:GHDHA:2015:3460
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.159.787/01
Zaaknummer rechtbank	: 2082465 CV EXPL 13-24739
Arrest van 8 september 2015
inzake
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
tegen
de GEMEENTE [… ] ,
zetelend te [… ] ,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. S.M. Conijnenberg te Rotterdam.
Het geding
1.	Bij dagvaarding van 18 november 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 september 2014 van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam (hierna: de kantonrechter). [appellante] heeft bij memorie van grieven (met producties) één grief aangevoerd. De gemeente heeft de grief bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel bestreden en haar eis vermeerderd. [appellante] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel ingediend en daarna nog een akte, waarop de gemeente bij antwoordakte heeft gereageerd. Vervolgens heeft [appellante] nog een akte genomen. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
2.	De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld. Tegen deze vaststelling is geen bezwaar gemaakt, zodat deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan alsmede van hetgeen voorts (als niet voldoende gemotiveerd bestreden) is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
[appellante] is sinds 4 oktober 2010 eigenaar van een perceel grond met woonhuis en toebehoren, kadastraal bekend gemeente [kadasternummer 1], groot één are en vierentwintig centiare, plaatselijk bekend als [adres] (hierna: het perceel).
2.2
Het perceel was tot 15 maart 2006 door de gemeente in erfpacht uitgegeven. Vóór [appellante] waren eigenaar dan wel erfpachter van het perceel:
- van 19 oktober 1983 tot 31 december 1991: de heer [… ] (hierna: [eigenaar1] );
- van 31 december 1991 tot 2 december 2002: de heer [… ] en mevrouw [… ] (hierna gezamenlijk: [eigenaren 2] );
- van 2 december 2002 tot 4 oktober 2010: de heer [… ] en mevrouw [… ] (hierna gezamenlijk: [eigenaren 3] ).
2.3
Aan het perceel grenst een strook grond, kadastraal bekend gemeente [kadasternummer 2] (gedeeltelijk) ter grootte van circa 136 m2 (hierna: de strook grond).
In het kadaster staat de gemeente als eigenaar van de strook grond vermeld.
2.4
[eigenaar1] heeft bij brief van 1 februari 1984 aan de gemeente (deelgemeente [… ] ) met betrekking tot de strook grond geschreven:
“Betreft:	in beheer verkrijgen van een stuk grond
gelegen naast onze woningen.
(..)
Met betrekking tot bovenvermelde aangelegenheid refereer ik aan het telefonisch onderhoud d.d. 27 januari j.l.
Daar ik van deze mogelijkheid gebruik wenst te maken verneem ik gaarne de voorwaarden op welke wijze e.e.a. kan geschieden. (..)”
De gemeente heeft hierop bij brief van 14 februari 1984 geantwoord:
“betreft
Uitbreiding tuinen.
(..)
In antwoord op uw brief van 1.2.1984, waarin u verzoekt om uitbreiding van de tuin langs de zijgevel van uw woning, kunnen wij u mededelen dat wij in principe hebben besloten deze uitbreiding toe te staan.
De feitelijke uitgifte zal door middel van een huur- dan wel aanvullende erfpacht-overeenkomst tussen u en het Grondbedrijf van de gemeente [… ] moeten worden geregeld.
U kunt hiervoor contact opnemen met (..) het Grondbedrijf. (..)”
[eigenaar1] heeft de strook grond in gebruik genomen als (omheinde) tuin bij het perceel. Zijn rechtsopvolgers [eigenaren 2] , [eigenaren 3] en [appellante] hebben dit gebruik als tuin voortgezet.
2.5
Voorafgaand aan de koop van het perceel door [appellante] heeft de makelaar van [appellante] per e-mail van 30 augustus 2010 aan de gemeente geschreven:
“(...)
Onderwerp:	 Restgroen [adres] (..)
(...)
Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud met Ontwikkelingsbedrijf [woonplaats] d.d. 30 augustus 2010, ontvangen wij graag een aanbieding voor de koop van het restgroen á ca. 136m2 grenzend aan het perceel van de [adres] .
De gegevens van de toekomstig eigenaar:
Mevrouw [appellante]
(...)”
2.6
Bij brief van 2 september 2010 heeft de gemeente het volgende aanbod tot koop van de strook grond aan [appellante] gedaan:
“Op uw verzoek sturen wij u onderstaande aanbieding. Deze aanbieding kan alleen worden geëffectueerd indien u daadwerkelijk eigenaar bent geworden van de woning aan de [adres] . (...)
Deze brief bevat het eenmalige aanbod om een stuk restgroen bij Baarsweg 20 te kopen. (..)
De afmeting
: het stuk grond dat u van de gemeente kunt kopen beslaat circa 136 m2. (..)
De koopsom
: De kosten voor de grond bedragen  € 17000,00 (..).”
[appellante] heeft hierop niet gereageerd.
2.7
In 2012 heeft de gemeente, na een beleidsaanpassing, de strook grond nogmaals te koop aangeboden aan [appellante] en de koopsom verlaagd naar € 13.328,-. Hierop heeft [appellante] bij brief van 20 oktober 2012 als volgt gereageerd:
“(..) Ik zou graag het stukje openbaar in eigendom willen verkrijgen maar heb op dit moment niet de middelen ervoor. (..)
Wij hebben het pand in 2010 gekocht en de vorige eigenaar heeft ons voorgehouden dat er sprake was van een gedoog situatie met betrekking tot de tuin. Dat hadden wij uiteraard beter moeten uitzoeken. In 2010 zijn wij niet op uw aanbod ingegaan vanwege eerder genoemde oorzaken.
Wij zouden graag met u in onderhandeling willen treden en willen graag de volgende gedachten van ons kenbaar maken:
-	Mogelijk kunt nog een periode gedogen met ons aangaan, zodat wij eerst orde op zaken kunnen stellen.
-	Een voorlopige huur/koop optie. (..)”
2.8
Bij brief van 30 oktober 2012 heeft de gemeente aan [appellante] bericht dat zij alle inwoners van de stad op dezelfde wijze dient te behandelen en dat zij niet kan ingaan op de voorstellen van [appellante] . Zij heeft [appellante] verzocht om de strook grond op 1 februari 2013 op te leveren. [appellante] heeft hieraan geen gevolg gegeven en heeft bij brief van 9 november 2012 een beroep op verkrijgende verjaring gedaan. De gemeente heeft dat beroep verworpen en heeft, na sommatie, bij dagvaarding van 3 juni 2013 de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
3.1
De gemeente vordert na eiswijziging in hoger beroep, samengevat weergegeven:
- een verklaring voor recht dat de gemeente eigenaar is van de strook grond;
- veroordeling van [appellante] om de strook grond binnen twee maanden na het te wijzen vonnis te ontruimen en ter vrije beschikking aan de gemeente te stellen op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag tot aan de datum van de uitspraak in hoger beroep;
- voorwaardelijk, voor het geval [appellante] tot aan de datum van de uitspraak in hoger beroep niet tot ontruiming is overgegaan: de gemeente te machtigen hiertoe zelf over te gaan op kosten van [appellante] , en
- veroordeling van [appellante] in de proceskosten inclusief nasalaris.
3.2
De gemeente heeft, zakelijk weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij eigenaar is van de strook grond en dat [appellante] geen recht op gebruik daarvan heeft.
3.3
[appellante] voert als verweer dat sprake is van verkrijgende verjaring als bedoeld in artikel 3:105, lid 1, jo. 3:306 BW omdat de strook grond met ingang van 1 januari 1992 in bezit is genomen door haar rechtsvoorgangers en dit bezit vervolgens 20 jaar heeft geduurd. [appellante] stelt in dit kader dat [eigenaren 2] , vervolgens [eigenaren 3] en tenslotte [appellante] zelf zich  zichtbaar voor derden als eigenaar van de strook grond hebben gedragen door deze als omheinde en afgesloten (sier- en moes)tuin bij het perceel te gebruiken. [appellante] heeft bovendien aanzienlijk en kostbaar onderhoud aan de tuin gepleegd. De gemeente heeft sinds 1984 stilgezeten en [appellante] pas in 2010 aangesproken in verband met haar eigendomsrecht.
Subsidiair heeft [appellante] aangevoerd dat de vordering tot revindicatie van de gemeente is verjaard.
[appellante] heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat zij eigenaar van de strook grond is geworden, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
3.4
Nadat [appellante] in eerste aanleg een bevoegdheidsincident had opgeworpen heeft de kantonrechter bij vonnis in incident van 24 januari 2014 geoordeeld dat de vordering van de gemeente geen hogere waarde dan € 25.000,- vertegenwoordigt en zich bevoegd verklaard om van de vordering van de gemeente kennis te nemen.
Bij vonnis van 12 september 2014 (hierna: het bestreden vonnis) heeft de kantonrechter de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
4.1
De grief richt zich in de kern tegen de verwerping van het verweer van [appellante] dat zij door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond.
4.2
Bij de beantwoording van de vraag of [appellante] eigenaar van de strook grond is geworden door verjaring als bedoeld in artikel 3:105 jo. 3:306 BW stelt het hof het volgende voorop. Het beroep van [appellante] op verjaring slaagt indien sprake is van bezit - het houden van een goed voor zichzelf (artikel 3:107 BW) - gedurende een onafgebroken periode van (ten minste) 20 jaar. Of sprake is van bezit wordt naar verkeersopvatting en met inachtneming van het bepaalde in artikel 3:108 BW e.v. beoordeeld. Vereist is dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers gedurende een onafgebroken periode van 20 jaar feitelijk de macht over de strook grond hebben gehad met de pretentie om voor zichzelf te houden en rechthebbende te zijn, op zodanige wijze dat de gemeente daaruit niet anders heeft kunnen afleiden dan dat [appellante] en haar rechtsvoorgangers pretenderen eigenaar van de strook grond te zijn (vgl. o.a. HR 15 januari 1993, NJ 1993/178). De gemeente dient als eigenaar immers tijdig maatregelen te kunnen nemen om de inbreuk op haar recht te beëindigen en alleen als zij die gelegenheid gedurende lange tijd voorbij heeft laten gaan, kan haar uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen.
Op [appellante] , als degene die zich heeft beroepen op verkrijging door verjaring, rusten de stelplicht en bewijslast van het bezit gedurende 20 jaar in de hiervoor bedoelde zin.
4.3
Naar het oordeel van het hof gaat het beroep van [appellante] op verkrijging door verjaring niet op. Zoals de gemeente heeft gesteld (onder verwijzing naar de onder 2.4 weergegeven correspondentie) en [appellante] in hoger beroep niet langer (gemotiveerd) heeft weersproken, lag aan het gebruik van de strook grond door [eigenaar1] een (stilzwijgende) gebruiksovereenkomst met de gemeente ten grondslag. [eigenaar1] , die tot 31 december 1991 erfpachter was van het perceel, was daarom geen bezitter maar houder van de strook grond. [appellante] voert op zichzelf terecht aan dat [eigenaren 2] en [eigenaren 3] als rechtsopvolgers onder bijzondere titel geen partij zijn geworden bij de gebruiksovereenkomst tussen de gemeente en [eigenaar1] . Daaruit volgt echter nog niet dat [eigenaren 2] en [eigenaren 3] - anders dan [eigenaar1] - de (ondubbelzinnige) pretentie hebben gehad om de strook grond voor zichzelf te houden en daarvan (enig) rechthebbende te zijn. Evengoed is mogelijk dat zij het gebruik als houder feitelijk hebben voortgezet en dat tussen [eigenaren 2] respectievelijk [eigenaren 3] enerzijds en de gemeente anderzijds een stilzwijgende gebruiksovereenkomst heeft bestaan omdat de gemeente dit gebruik toestond. De gemeente stelt dat deze laatste situatie zich inderdaad heeft voorgedaan. Haar stelling wordt ondersteund door het feit dat [eigenaren 3] aan [appellante] heeft verteld dat de gemeente het gebruik van de strook grond als tuin “gedoogde” (zie onder 2.7); deze opmerking lag allerminst voor de hand indien [eigenaren 3] pretendeerde zelf rechthebbende te zijn. Nu bovendien geen feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat zowel [eigenaren 2] als [eigenaren 3] de pretentie hebben gehad rechthebbende van de strook grond te zijn moet ervan worden uitgegaan dat het gebruik door [eigenaren 2] en [eigenaren 3] eveneens op een stilzwijgende gebruiksovereenkomst met de gemeente heeft berust, zodat zij houder en geen bezitter van de strook grond waren. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht.
4.4
Los van het voorgaande had [appellante] zelf geen bezit van de strook grond toen zij op 4 oktober 2010 de eigendom van het perceel verkreeg en aanving met het gebruik van de strook als tuin bij het perceel. Reeds voordat zij de eigendom van het perceel verwierf heeft zij via haar makelaar aan de gemeente gevraagd of zij de strook grond van de gemeente kon kopen. Over een eventuele aankoop is (met tussenpozen) tot en met oktober 2012 gecorrespondeerd en [appellante] heeft de gemeente in dat kader op 20 oktober 2012 verzocht om
“nog een periode van gedogen”
(zie onder 2.7). Aldus is [appellante] er vanaf de aanvang van haar gebruik van de strook grond van uitgegaan dat niet zij, maar de gemeente daarvan eigenaar was. Ook zij had derhalve geen voor de gemeente kenbare pretentie om voor zichzelf te houden en rechthebbende te zijn. Dat werd pas anders toen [appellante] bij brief van 9 november 2012 een beroep op verkrijgende verjaring deed en het eigendomsrecht van de gemeente heeft tegengesproken in de zin van artikel 3:111 BW. Toen is de verjaringstermijn gaan lopen, maar de verjaring is kort daarna door de gemeente gestuit door het instellen van de onderhavige procedure.
4.5
Van verjaring van de rechtsvordering tot revindicatie van de gemeente is evenmin sprake. Op grond van artikel 3:314 BW neemt de verjaringstermijn van 20 jaar een aanvang met de dag volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van een onrechtmatige toestand kan worden gevorderd. Uit het voorgaande blijkt dat geen sprake is geweest van een onrechtmatige toestand gedurende 20 jaar; de eigenaren c.q. erfpachters van het perceel hebben het eigendomsrecht van de gemeente van de strook grond tot 9 november 2012 gerespecteerd en er was geen bezitsverlies aan de zijde van de gemeente. Er was dan ook geen enkele aanleiding voor de gemeente om een vordering tot revindicatie in te stellen.
4.6
Het bovenstaande brengt mee dat de grief in het principaal appel faalt.
4.7
De in het incidenteel appel gevorderde eiswijziging heeft betrekking op de gevorderde dwangsom. Deze zal, zoals gevorderd, qua duur zal worden beperkt tot de datum van dit arrest en voorts zal daaraan een maximum worden verbonden van € 7.500,-. In zoverre zal het bestreden vonnis worden vernietigd. De gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, op kosten van [appellante] , zal worden afgewezen, nu de deurwaarder de bevoegdheid heeft tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming over te gaan op grond van de artikelen 555 Rv. e.v.
Gelet op de kennelijk tussen partijen bestaande discussie of ontruiming inmiddels heeft plaatsgevonden overweegt het hof voorts dat [appellante] zich terecht op het standpunt stelt dat ontruiming “met al het hare en de haren” niet betekent dat zij ook beplanting en bebouwing e.d. moet verwijderen die niet door of namens haar maar door derden (waaronder haar rechtsvoorgangers onder bijzondere titel) zijn aangebracht.
4.8
[appellante] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, lid 3, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
4.9
Het hof gaat voorbij aan het bezwaar van de gemeente tegen antwoordakte van [appellante] d.d. 7 april 2015. De gemeente heeft na het voorgaande geen belang bij een beslissing op dat bezwaar.
Beslissing
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 12 september 2014 voor zover [appellante] in conventie is veroordeeld tot ontruiming op straffe van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat hieraan geen gevolg wordt gegeven,
en,
in zoverre opnieuw recht doende,
- veroordeelt [appellante] om binnen twee maanden na het vonnis van 12 september 2014 de strook grond kadastraal bekend gemeente [kadasternummer 2] (gedeeltelijk) ter grootte van 136 m2, welk perceel grenst aan het perceel van [appellante] , kadastraal  bekend gemeente [kadasternummer 1], groot één are vierentwintig centiare, bekend als Baarsweg 20 [… ] , met al het hare en de haren te ontruimen en te verlaten en ter vrije beschikking te stellen van de gemeente, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag dat hieraan geen uitvoering wordt gegeven tot aan de datum van dit arrest, met een maximum van € 7.500,-;
- bekrachtigt het vonnis van 12 september 2014 in conventie en in reconventie voor het overige;
- veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, in het principaal appel aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en € 1.341,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 670,50 aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en M.E. Honée en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.