ECLI:NL:GHDHA:2016:96
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.159.559/01
Zaaknummer rechtbank	: 2717035/14-2182
Arrest van 2 februari 2016
inzake
[appellante],
wonende te Zoetermeer,
appellante,
nader te noemen: [appellante],
advocaat: mr. C. Nobel te Den Haag,
tegen:
Kern Kinderopvang Zoetermeer B.V.,
gevestigd te Berkel en Rodenrijs, gemeente Lansingerland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Kern,
advocaat: mr. [NAAM]. Ekering te Rotterdam.
Het geding
Voor de gang van zaken tot 23 december 2014 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij een comparitie werd gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 6 februari 2015. Hiervan in proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens heeft Kern de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. [appellante] heeft hierop akte verzocht (met producties) en Kern antwoord-akte. Hierna is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(2.1)	Kern heeft in opdracht van [appellante] vanaf 2008 opvang verleend aan de kinderen van [appellante]. De kosten hiervan werden grotendeels via voorschotbetalingen betaald door de Belastingdienst (kinderopvangtoeslag) en de gemeente Zoetermeer (via bijzondere bijstand), terwijl [appellante] ook telkens enige bijdrage betaalde. Kern heeft in verband daarmee diverse producties overgelegd, onder meer als productie 1 een overzicht van de ontvangsten uit deze drie bronnen over de periode 2008 tot en met 2012. Blijkens dit overzicht is tot en met 2010 volledig betaald voor de geleverde opvang, terwijl [appellante] over 2012 nog een bedrag van € 5,98 tegoed heeft.
(2.2)	De vordering van Kern betreft, na vermindering van eis, het jaar 2011. Volgens Kern heeft zij over 2011 voor een bedrag van € 29.082,71 opvang verleend aan de kinderen van [appellante], maar zijn de ontvangsten uit voormelde drie bronnen niet toereikend geweest. Kern komt naar haar zeggen hierop een bedrag van € 1.897,11 tekort. Dit bedrag vordert zij thans in hoofdsom van [appellante], verminderd met voormelde € 5,98 (over 2012). Dit levert een bedrag op van € 1.891,13. Kern vordert dit bedrag met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
(2.3)	[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in eerste aanleg gesteld dat alles is betaald en dat de Belastingdienst zelfs € 2.506,29 teveel heeft betaald aan Kern, terwijl [appellante] naar haar zeggen zelf onverschuldigd een bedrag van € 600,--
(8x € 75,--) heeft betaald aan Kern. In verband hiermee heeft [appellante] in reconventie beide bedragen (in totaal € 3.106,29) teruggevorderd van Kern, met wettelijke rente vanaf september 2012.
(2.4)	De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 augustus 2014 de vordering van Kern toegewezen en die van [appellante] afgewezen. [appellante] is daarbij veroordeeld in de proceskosten.
[appellante] is met zeven grieven tegen deze beslissingen opgekomen. Hiermee legt zij het geschil in volle omvang aan het hof voor.
Tevens heeft [appellante] haar reconventionele vordering in hoger beroep gewijzigd. Zij vordert thans naast voormeld bedrag van € 600,-- een bedrag van € 395,08 en een bedrag van € 580,50. Volgens [appellante] bij memorie van grieven heeft zij het bedrag van
€ 600,-- onverschuldigd aan Kern betaald en heeft Kern het laatste bedrag ten onrechte bij haar in rekening gebracht over de opzegtermijn in 2012. Volgens [appellante] had Kern de opvangovereenkomst niet had mogen opzeggen wegens wanbetaling, zodat [appellante] het bedrag van € 580,50 onverschuldigd heeft betaald. Het bedrag van € 395,08 is volgens [appellante] ten onrechte door de Belastingdienst aan Kern uitbetaald voor opvang over 2011. Kern moet dit bedrag aan [appellante] terugbetalen om [appellante] enigszins schadeloos te stellen, nu de Belastingdienst bij [appellante] zelf bedragen voor kinderopvang heeft teruggevorderd.
Beoordeling van de vordering van Kern
Het hof zal eerst de vordering van Kern beoordelen.
Bij de comparitie van 6 februari 2015, die is gehouden nadat de memorie van grieven was genomen, heeft de raadsheer-commissaris het geschil uitvoerig met partijen besproken en de cijfers aan de hand van de producties doorgenomen. Mede naar aanleiding daarvan zijn partijen tot de conclusie gekomen dat in 2011 door Kern voor een bedrag van € 29.082,71 kinderopvang is verleend en gefactureerd. Dit is niet in geschil.
Omtrent de ontvangsten van Kern met betrekking tot 2011 bevat productie 5 van Kern een overzicht van de bedragen die Kern ten behoeve van [appellante] heeft ontvangen. Het gaat hierbij om bijdragen van (a) [appellante], (b) van de gemeente Zoetermeer (hierna: de Gemeente) en (c) van de Belastingdienst. Daarnaast bevat deze productie betalingen door Kern (d) áán de Belastingdienst.
Cijfermatig heeft Kern in deze productie 5 de volgende ontvangsten en betalingen betreffende kinderopvang 2011 ten behoeve van [appellante] geregistreerd:
a)	6 x € 75,-- (= € 450,--):
ontvangen
van [appellante]. Dit betreffen aflossingen die
heeft betaald in de periode 24 september 2012 tot en met 21 februari 2013
en die Kern op de onderhavige vordering in mindering heeft gebracht.
b)	€ 12.242,26:
ontvangen
van de Gemeente (in de periode 16 december 2010 tot en
met 14 oktober 2011).
c)	€ 14.493,34:
ontvangen
van de Belastingdienst (in de periode 16 december 2010 tot
en met 20 oktober 2011).
d)	€ 896,20  + € 7.459,46 (= totaal € 8.355,66):
betaald
aan de Belastingdienst (op 12
mei 2011). Deze betalingen zijn beide omschreven als:
“uitbetaling openstaand
saldo aan BD/ Belastingdienst WEB 113100049257 5244379652300040”
.
Voormelde drie
ontvangsten
(a, b en c) zijn niet, althans niet deugdelijk, betwist en staan dus tussen partijen vast. Eveneens staat als niet, dan wel niet deugdelijk, betwist tussen partijen vast dat Kern in feite over de maanden januari tot en met december 2011 een hoger bedrag van de Belastingdienst heeft ontvangen, en wel in totaal een bedrag van
€ 22.849,--, waarvan Kern een deel, en wel een bedrag van € 8.355,66, heeft  terugbetaald aan de Belastingdienst. Hiermee resteert het door Kern geboekte bedrag (c) van
€ 14.493,34.
Hiervan uitgaande heeft Kern inderdaad over 2011 nog een bedrag van € 1.897,11 tegoed. Aan bedragen (a, b en c) heeft Kern blijkens deze productie 5 immers een bedrag van € 27.185,60 ontvangen, terwijl zij recht had op € 29.082,71. Dit levert het thans gevorderde verschil op van € 1.897,11 minus het teveel over 2012 ad € 5,98, zodat resteert de vordering van
€ 1.891,13
in hoofdsom.
Ter comparitie van 6 februari 2015 was onduidelijk wat de rechtsgrond was van voormelde terugbetalingen aan de Belastingdienst van € 8.355,66. Toen is afgesproken dat Kern dat zou uitzoeken en dat [appellante] hier nog op mocht reageren.
Vervolgens heeft Kern, zakelijk weergegeven, bij memorie van antwoord hieromtrent het volgende naar voren gebracht. De betreffende betalingen van 12 mei 2011 zijn (mede blijkend uit het gebruik van het burgerservicenummer van [appellante], BSN 2443789658, dat in het vorderingsnummer is verwerkt – productie 7 tweede blz – ) ten behoeve van [appellante] gedaan en betreffen belastingaanslagen (terugvorderingen kinderopvangtoeslag, naar het hof begrijpt) over 2010. Gelet op de specifieke informatie over deze belastingaanslagen, die Kern alleen van of namens [appellante] kan hebben verkregen, moeten deze betalingen aan de Belastingdienst in opdracht van en/of met toestemming van [appellante] zijn gedaan, aldus nog steeds Kern.
Zoals afgesproken bij de comparitie heeft [appellante] gelegenheid gekregen om bij akte te reageren op de kwestie van de terugbetalingen aan de Belastingdienst (vermeld in rechtsoverweging 5, slot). [appellante] heeft echter deze akte tevens benut om te reageren op de memorie van antwoord en om tal van nieuwe stellingen en weren (niet de terugbetalingen rakend) naar voren te brengen, terwijl Kern daar weer bij antwoord-akte op heeft gereageerd. Dit is echter in strijd met de twee-conclusieregel en is zo ook niet afgesproken met de raadsheer-commissaris. Daarom zal het hof alleen hetgeen in de akte van [appellante] is vermeld over de terugbetalingen aan de Belastingdienst bij zijn beoordeling betrekken.
[appellante] heeft niet, althans niet deugdelijk, betwist dat de terugbetalingen aan de Belastingdienst van 12 mei 2011 betrekking hadden op belastingaanslagen (terugvorderingen kinderopvangtoeslag) die aan haar waren opgelegd. In dit verband wijst het hof er voorts op dat onweersproken is gebleven dat het BSN van [appellante] in het invorderingsnummer was verwerkt en dat dit een duidelijke aanwijzing is dat het ging om aanslagen die aan [appellante] waren opgelegd, zoals Kern stelt. Dit onderstreept ook dat Kern deze informatie van of namens [appellante] moet hebben ontvangen, nu de aanslagen aan [appellante] waren opgelegd. Onder deze omstandigheden heeft Kern in redelijkheid de terugbetalingen aan de Belastingdienst van 12 mei 2011 op de onderhavige ontvangsten van de Belastingdienst in mindering mogen brengen. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat de schuld van [appellante] die zij volgens de Belastingdienst had aldus met deze betalingen is verminderd, terwijl het betreffende bedrag aan terugbetalingen niet ten goede is gekomen aan Kern. Kern heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat feitelijk slechts een bedrag van € 14.493,34 van de Belastingdienst in mindering kon worden gebracht op de kosten van kinderopvang. Het voorgaande leidt ertoe dat over 2011 nog in hoofdsom een vordering van € 1.897,11 resteert, die [appellante] verschuldigd is aan Kern. Hetgeen [appellante] verder  nog heeft aangevoerd maakt dit niet anders.
Omtrent de gevorderde wettelijke rente wordt als volgt geoordeeld. Kern heeft haar vordering op dit punt, in lijn met grief 4, verminderd en vordert thans (na herberekening) niet een bedrag van € 361,64 aan vertragingsrente, maar een bedrag van € 173,99 over de periode 18 april 2011 tot en met 9 december 2013. Laatstgenoemd bedrag is voor toewijzing vatbaar, nu het hof de hoofdsom toewijsbaar acht en de laatste berekening van de thans gevorderde wettelijke rente niet meer wordt betwist.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 300,-- zijn eveneens toewijsbaar. Niet betwist is dat Kern buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken ter incassering van de vordering, terwijl de hoogte van de kosten verder evenmin wordt betwist.
De slotsom is dat de verminderde vordering van Kern toewijsbaar is, met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 9 december 2013, en wel als volgt:
€ 1.891,13	hoofdsom
€    173,99	wettelijke rente tot 9 december 2013
€    300,--
buitengerechtelijke kosten
+  €  2.365,12
-  €     150,--
door [appellante] aan de gemachtigde betaald.
€ 2.215,12	TOTAAL
Beoordeling van de (reconventionele) vordering van [appellante]
Deze vordering zal worden afgewezen. Blijkens het voorgaande had [appellante] wel degelijk een betalingsachterstand over 2011, terwijl Kern (na terugbetaling) niet teveel heeft ontvangen van de Belastingdienst. Onder deze omstandigheden heeft Kern de opvangovereenkomst op mogen zeggen. Verder is niet onderbouwd waarom Kern geen bedragen over de opzegtermijn in rekening heeft mogen brengen. Voor terugbetaling van het teveel van de Belastingdienst ontvangene is blijkens het voorgaande geen grond. Van het door [appellante] aan Kern betaalde bedrag van € 600,-- is € 450,-- (bedrag a) geboekt bij de betalingen aan Kern over 2011 (zie ook rechtsoverwegingen 3 en 4). Het resterende bedrag van € 150,-- is door Kern van haar vordering afgetrokken (zie rechtsoverweging 11). Aldus is de betaling van € 600,-- verantwoord.
Verdere beoordeling in conventie en in reconventie
[appellante] is op een klein onderdeel (ten aanzien van de wettelijke rente) gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Verder is het hoger beroep nodig geweest om meer duidelijkheid te krijgen over de vordering van Kern. Dit brengt het hof ertoe de proceskosten in hoger beroep te compenseren. De kosten van de eerste aanleg zullen ten laste van [appellante] blijven als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Beslist zal worden als na te melden.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van de onderdelen II, III, IV en V van het dictum;
vernietigt het vonnis op onderdeel I van het dictum
en op dit onderdeel opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan Kern te betalen een bedrag van € 2.215,12, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van € 1.891,13 vanaf 9 december 2013 tot aan de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.A.F. Tan-de Sonnaville en E.M. Dousma-Valk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.