ECLI:NL:GHAMS:2016:521
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.172.023/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 februari 2016
inzake
[eiser]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
eiser,
advocaat: mr. T.J. Stapel te Haarlem,
tegen
[gedaagde] ,
wonend te [woonplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat: mr. Y. Moszkowicz te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
[eiser] heeft bij exploit van 11 juni 2015, met producties, tegen [gedaagde] een vordering ingesteld op de voet van artikel 611d Rv tot opheffing van de bij arrest van 17 maart 2015 (zaaknummer 200.149.179/01 KG) aan hem opgelegde dwangsom.
[gedaagde] heeft een memorie van antwoord, met producties ingediend.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 26 november 2015 doen bepleiten, beiden door hun voornoemde advocaten, zulks aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[eiser] heeft geconcludeerd dat het hof  - uitvoerbaar bij voorraad - de hiervoor genoemde dwangsom zal opheffen, subsidiair zal verklaren dat [eiser] geen dwangsommen verschuldigd is geworden, met beslissing over de proceskosten.
[gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiser] , met zijn veroordeling in de - naar het hof begrijpt - werkelijke proceskosten, zoals bij akte nader te specificeren.
2
Beoordeling
2.1.
In de periode tussen 1 mei 1999 en medio 2001 heeft [gedaagde] , de moeder van de op 1 mei 1999 vermoorde [X] , een handgeschreven dagboek bijgehouden. Nadat [eiser] op zijn website had aangekondigd dat van zijn hand in december 2013 een boek met als titel “ [titel boek] ” zou verschijnen heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] aan [eiser] onder meer bericht dat [gedaagde] hem verbood haar dagboek dan wel delen daarvan in wat voor vorm dan ook openbaar te maken. [eiser] heeft de advocaat [NAAM][gedaagde] daarop medegedeeld zijns inziens over onvoorwaardelijke toestemming tot publicatie van het dagboek te beschikken, waarna [gedaagde] tegen [eiser] en zijn co-auteur [A] (hierna ook [eiser] c.s. ) een kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt. Nadat [eiser] c.s. bij vonnis van de voorzieningenrechter van 18 december 2013 (onder meer) was verboden om de inhoud van het dagboek van [gedaagde] , dan wel delen daarvan, op enigerlei wijze te openbaren, is in mei 2014 een door [eiser] c.s. geschreven boek verschenen met als titel “ [titel boek] . De Schokkende onthulling van de werkelijke daders van de moord op [X] ”. Hoofdstuk 4 van het boek is getiteld “ [titel hoofdstuk 4] ”. Dit hoofdstuk, dat 42 pagina’s beslaat, moet, naar dit hof bij arrest van 17 maart 2015 (gewezen in het tegen het kortgedingvonnis van 18 december 2013 ingestelde appel) heeft overwogen, worden aangemerkt als ongeautoriseerde bewerking van het door [gedaagde] geschreven dagboek.
Jegens [eiser] c.s. is in bedoeld arrest (in aanvulling op een aantal reeds in eerste aanleg toegewezen voorzieningen) onder 4.2. (2) de volgende veroordeling uitgesproken:
“(a) verbiedt [eiser] c.s. om hoofdstuk 4
(‘ [titel hoofdstuk 4]
) te (doen) publiceren en (b) veroordeelt [eiser] c.s. om binnen vier weken na het wijzen van het onderhavige arrest alle reeds gedrukte exemplaren van het boek, indien en voor zover hoofdstuk 4 daarin voorkomt, op hun kosten te (doen) vernietigen onder afgifte aan (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] van een schriftelijke verklaring van de uitvoerende instantie dat tot volledige vernietiging is overgegaan, (c) veroordeelt [eiser] c.s. tot betaling aan [gedaagde] van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat zij niet aan (één van) de onder a en b uitgesproken veroordelingen voldoen, tot een maximum van € 200.000,- is bereikt;”
Het arrest is op 23 maart 2015 aan [eiser] betekend.
2.2.
[eiser] stelt zich in het onderhavige geding (dat door hem op de voet van artikel 611 d Rv bij dit hof als dwangsomrechter aanhangig is gemaakt) op het standpunt dat hij in de onmogelijkheid verkeert om aan de hierboven sub b bedoelde veroordeling te voldoen nu hij zelf geen exemplaren van het in die veroordeling bedoelde (in mei 2014 verschenen) boek meer in zijn bezit heeft en zijn co-auteur, tevens uitgever van het boek, [A] (die in zijn hoedanigheid van uitgever handelt onder de naam [B] ), weigert aan de in het arrest van dit hof van 17 maart 2015 uitgesproken veroordeling te voldoen en geen gevolg heeft gegeven aan het door [eiser] aan hem ter zake bij aangetekende brief van 1 april 2015 gedaan verzoek.
[eiser] voert aan, kort samengevat, dat hij, voor zover dat in zijn vermogen lag, aan de (mede) jegens hem uitgesproken veroordeling heeft voldaan, dat het onredelijk zou zijn om van hem meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht, en dat er derhalve aan zijn zijde sprake is van onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen als bedoeld in artikel 611d Rv.
2.3.
Uit hetgeen onder 2.1 is overwogen volgt dat [eiser] c.s. , nadat hun bij vonnis van de voorzieningenrechter van 18 december 2013 was verboden om de inhoud van het dagboek, dan wel delen daarvan, te openbaren, alsnog tot publicatie van een door hen bewerkte versie daarvan zijn overgegaan. In het licht daarvan heeft het hof geoordeeld dat de door [gedaagde] verlangde voorziening die strekt tot vernietiging van reeds gedrukte exemplaren van het boek waarin het gewraakte hoofdstuk 4 voorkomt toewijsbaar is en heeft het hof die voorziening (in navolging van het door [gedaagde] in eerste aanleg onder 10 gevorderde) niet beperkt tot bij [eiser] c.s. in bezit zijnde versies van het boek. Daaruit vloeit voort dat naar oordeel van het hof van [eiser] c.s. in het licht van de hiervoor geschetste voorgeschiedenis een verdergaande inspanning kon worden verlangd dan het louter vernietigen van de exemplaren die zij op het moment van de betekening van het arrest onder zich hadden en dat van [eiser] c.s. gevergd kon worden ook elders aanwezige voorraden c.q. bij derden in bezit zijnde exemplaren terug te halen en te vernietigen, althans dat zij een reële poging daartoe zouden ondernemen.
2.4.
Dat [eiser] de in dit kader in redelijkheid van hem te vergen inspanning heeft geleverd vindt in zijn feitelijke stellingen onvoldoende steun. Door [eiser] wordt niet bestreden dat hij een groot aantal exemplaren van het boek heeft weggegeven door deze huis aan huis te verspreiden en dat hij het boek ook aan derden ter gratis verspreiding ter beschikking heeft gesteld (in totaal zou het hier om ongeveer 1.100 boeken gaan). Niet gebleken is dat [eiser] enige moeite heeft gedaan om de hierbedoelde exemplaren (of een deel daarvan) terug te halen, integendeel, ter zitting heeft [eiser] verklaard hiertoe zijns inziens niet gehouden te zijn. Vast staat voorts dat zich nog een voorraad boeken bij het Centraal Boekhuis bevindt. Ook indien met [eiser] wordt aangenomen dat alleen [A] (als uitgever) daarover zeggenschap heeft, had van [eiser] in de gegeven omstandigheden meer inspanning mogen worden verwacht om deze vernietigd te krijgen dan het louter (aangetekend) verzenden van een brief aan [A] met het verzoek “te voldoen aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam”.
2.5.
Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] in de situatie is komen te verkeren dat het voor hem onmogelijk was om aan de in het arrest van 17 maart 2015 onder 4.2. (2) sub b jegens hem uitgesproken veroordeling te voldoen en er derhalve geen grond is om de onder 4.2.(2) sub c opgelegde dwangsom geheel of gedeeltelijk op te heffen. Het primair door [eiser] gevorderde zal derhalve worden afgewezen.
In hoeverre [eiser] dwangsommen verschuldigd is geworden staat in dit geding (verder) niet ter beoordeling, zodat ook het subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.
2.6.
[eiser] heeft bij pleidooi aangevoerd dat in het onderhavige geval het hof ook ten aanzien van de hoofdveroordelingen van de voorzieningenrechter die in het arrest van 17 maart 2015 in stand zijn gelaten, met daaraan verbonden dwangsom, geldt als ‘de rechter die de dwangsom heeft opgelegd’ in de zin van artikel 611d Rv. Nu [eiser] zijn eis niet, althans niet op voor de wederpartij kenbare wijze, heeft gewijzigd en ook in het geheel niet toelicht wanneer en waarom hij in de onmogelijkheid zou hebben verkeerd om aan de in het vonnis van de voorzieningenrechter jegens hem uitgesproken veroordelingen (voor zover deze door het hof in stand zijn gelaten) te voldoen, komt zijn vordering voor zover deze beoogt de in dat vonnis uitgesproken dwangsomveroordeling aan te tasten niet voor toewijzing in aanmerking. Met betrekking tot de door [gedaagde] in haar memorie van antwoord (onder 17 en 18) aan de orde gestelde vraag of eventuele op grond van het vonnis in eerste aanleg verbeurde dwangsommen zijn verjaard, merkt het hof geheel ten overvloede op (de vraag ligt in dit geding immers niet voor) dat het instellen van een eis in reconventie/vordering in incidenteel appel die verjaring alleen dan zal stuiten als daarin uitdrukkelijk op die (verbeurde) dwangsommen aanspraak wordt gemaakt. Het louter instellen van een vordering in incidenteel appel teneinde in eerste aanleg afgewezen (andere) vorderingen toegewezen te krijgen heeft die stuitende werking niet.
2.7.
Ter zitting is ter sprake gekomen dat als gevolg van door [gedaagde] genomen executiemaatregelen [eiser] inmiddels het in de dwangsomveroordeling genoemde maximum bedrag ad € 200.000,- (nagenoeg geheel) heeft voldaan. Daarbij is mogelijk over het hoofd gezien dat [eiser] c.s. noch in het vonnis 18 december 2013 noch in het arrest van dit hof van 17 maart 2015 hoofdelijk tot betaling van de dwangsom zijn veroordeeld. De verplichting tot betaling van een dwangsom is (ook indien de prestatie waartoe veroordeeld is ondeelbaar zou zijn) deelbaar en derhalve geldt de hoofdregel van artikel 6:6 BW (zie in dit verband ook T&C Burgerlijke Rechtsvordering artikel 611a Rv aantekening 11). Dit brengt mee dat de in het arrest onder 4.2 (2) sub c uitgesproken veroordeling zo moet worden gelezen dat [eiser] slechts voor de helft aansprakelijk is voor de verbeurde dwangsommen en derhalve voor iedere dag dat hij niet aan de in het arrest onder 4.2.(2) sub a en b uitgesproken veroordelingen voldoet een dwangsom verbeurt van € 500,- tot een maximum van € 100.000,- (en dat voor [A] hetzelfde geldt).
2.8.
Nu de vorderingen van [eiser] worden afgewezen zal hij als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. [gedaagde] heeft in haar memorie van antwoord onder II geconcludeerd dat [eiser] in de kosten van de procedure zal worden veroordeeld, waaronder een salaris voor de advocaat [NAAM][gedaagde] en daaraan toegevoegd dat bij afronding van de procedure bij akte een gespecificeerde nota in het geding zal worden gebracht. Voor zover daarmee al op voor de wederpartij voldoende kenbare wijze tijdig een vordering tot vergoeding van de redelijke en evenredige gerechtskosten in de zin van artikel 1019h Rv is ingesteld is deze niet toewijsbaar nu niet tijdig, voorafgaand aan de zitting, van de zijde van [gedaagde] een opgave van de desbetreffende kosten is gedaan (doch zij een concept-declaratie met specificatie aan de pleitnota van haar advocaat [NAAM]). Het hof acht het hiertegen van de zijde van [eiser] gemaakt bezwaar gegrond en zal de proceskosten op basis van het liquidatietarief begroten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het een geding in eerste aanleg betreft en wordt bij het bepalen van de hoogte van het tarief rekening gehouden met hetgeen onder 2.5 is overwogen.
Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld veroordeling van [eiser] in de werkelijke proceskosten te vorderen vanwege misbruik van procesrecht dan wel onrechtmatig handelen, heeft zij deze vordering overigens evenzeer onvoldoende toegelicht.
2.9.
Vanwege het defungeren van mr. J.H. Huijzer, die het arrest van 17 maart 2015 mede heeft gewezen, is zijn plaats ingenomen door mr. E.M. Polak.
3
Beslissing
Het hof:
wijst de vordering van [eiser] af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 311,- aan verschotten en op € 4.263,- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, E.M. Polak en  L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.