ECLI:NL:OGHACMB:2016:7
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2016						Vonnis no.:
Registratienummer: AR 2335/12 - ghis 75575 - H 305/15
Uitspraak: 19 januari 2016
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
BANCO DI CARIBE N.V.,
gevestigd in Aruba,
oorspronkelijk eiseres/geopposeerde,
thans appellante,
gemachtigde: mr. J.A. Saade,
tegen
[geintimeerde],
wonende te Deventer, Nederland,
oorspronkelijk gedaagde/opposant,
thans geïntimeerde,
in hoger beroep niet verschenen.
De partijen worden hierna Banco di Caribe en [geintimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 9 april 2014 is Banco di Caribe in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 26 februari 2014 uitgesproken verzetvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA). Dat verzetvonnis is (na een tussenvonnis van 4 december 2013) uitgesproken op het verzet van [geïntimeerde] tegen het tussen partijen gewezen en op 13 juni 2012 uitgesproken verstekvonnis van het GEA.
1.2
Bij op 21 mei 2014 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Banco di Caribe vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en [geïntimeerde] alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen tot betaling van Afl. 166.238,29, vermeerderd met 18% rente per jaar vanaf 11 mei 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening, kosten rechtens. Een exploot van 18 juni 2014 vermeldt dat de akte van appel en de memorie van grieven zijn betekend aan de directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken.
1.3
Een memorie van antwoord is niet ingekomen.
1.4
Een appointement (oproeping voor pleidooi) is op 21 september 2015 verzonden naar mr. [NAAM]. D.C.A. Crouch, advocaat [NAAM], die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft bijgestaan en bij wie [geïntimeerde] in eerste aanleg domicilie heeft gekozen. Mr. [NAAM]25 september 2015 bericht dat hij [geïntimeerde] niet meer bijstaat. Op de nader voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag heeft mr. [NAAM]kennen gegeven af te zien van pleidooi. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1
De akte van appel en memorie van grieven zijn op 18 juni 2014 aan [geïntimeerde] betekend op de wijze als bepaald in art. 5, aanhef en sub 8° Rv. Deze betekening voldoet daarom aan de daaraan te stellen eisen, ook al is geen gebruik gemaakt van de in art. 5a Rv genoemde mogelijkheid. Bovendien blijkt uit het dossier dat [geïntimeerde] per e-mailbericht van 15 september 2015 ervan op de hoogte is gesteld dat een akte van hoger beroep en een memorie van grieven waren ingediend.
Ook de oproeping van [geïntimeerde] voor het pleidooi in hoger beroep voldoet aan de daaraan te stellen eisen, nu deze is verzonden naar de advocaat [NAAM][geïntimeerde] in eerste aanleg heeft bijgestaan en bij wie [geïntimeerde] in eerste aanleg domicilie heeft gekozen (vergelijk art. 5a Rv voor exploten). Hieraan doet niet af dat deze advocaat [NAAM]25 september 2015 heeft bericht dat hij [geïntimeerde] niet meer bijstaat in deze zaak. Ingevolge art. 284 Rv wordt het onderhavige vonnis beschouwd als op tegenspraak te zijn gewezen.
2.2
Tussen partijen staat het volgende vast.
2.2.1 [
geïntimeerde] was in de periode 2008 tot medio 2010 werkzaam bij de naamloze vennootschap MVM Investments Aruba N.V. (hierna: MVM Investments). MVM Investments was betrokken bij de ontwikkeling van een project, getiteld Totolica Residences (hierna: het project).
2.2.2 [
geïntimeerde] heeft op 6-7 augustus 2009 een "personal mortgage loan agreement" met Banco di Caribe gesloten (hierna: de lening), waarin onder meer staat vermeld:
"Dear Mr. [geintimeerde]:
Banco di Aruba N.V. (The Bank) herewith confirms having granted to you ("Borrower"), a credit facility subject to the following terms and conditions:
ARTICLE 1.
1. Amount of Credit: AWG. **185,000.00** (...)
2. (...)
3. Purpose: To purchase property land & house situated at Totolica Residence Lot #89."
De bedoeling was dat op kavel 89 van het project een woning gebouwd zou worden en dat de koop van de grond en de bouw van de woning gefinancierd zouden worden met de lening.
2.2.3
Banco di Caribe heeft twee betalingen gedaan aan MVM Totolica N.V. (hierna: MVM Totolica), verband houdende met de eerste twee fasen waarin de geplande bouwwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd. Een betaling voor de derde fase heeft Banco di Caribe geblokkeerd.
2.2.4
De bouw van de woning is aangevangen, maar op enig moment gestaakt.
2.3
In dit geding heeft Banco di Caribe bij inleidend verzoekschrift betaling gevorderd van Afl. 166.238,29, vermeerderd met 18% rente per jaar.
Bij verstekvonnis van 13 juni 2012 heeft het GEA de vordering toegewezen. Bij verzetvonnis van 26 februari 2014 heeft het GEA de vordering alsnog afgewezen. Tegen die afwijzing is het hoger beroep gericht.
Het GEA heeft ook een reconventionele vordering afgewezen, maar die is in hoger beroep niet langer aan de orde.
2.4
Het GEA heeft in rov. 3.2 tot en met 3.6 overwegingen gegeven die uitmonden in de conclusie dat Banco di Caribe door een betaling aan MVM Totolica te doen in verband met de tweede fase van de geplande bouwwerkzaamheden, is tekortgekomen in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde].  Hiertegen is grief 1 gericht. Bij de beoordeling van deze grief zijn de volgende vaststaande feiten van belang (2.4.1-2.4.6).
2.4.1
Tussen [geïntimeerde] en Banco di Caribe is afgesproken dat Banco di Caribe de betalingen ten behoeve van de bouw zou doen aan de hand van door haar te ontvangen facturen van MVM Totolica, vergezeld van de goedkeuring van Croes Architecture Studio N.V. (hierna: Croes), de taxateur van
MVM Totolica. Banco di Caribe heeft ook een eigen taxateur aangewezen, Taxatie Bureau J.L. Lacle (hierna: Lacle).
2.4.2
Een ongedateerd geschrift, afkomstig van Croes (productie 4 bij verzetschrift, productie 5 bij conclusie van antwoord in oppositie), vermeldt onder meer:
"Payment installments:		% Payment	Reached	Date
Phase 1				       25%	     x	        05/01/09
Phase 2				       25%	     x	        28/04/09"
2.4.3
Een factuur d.d. "06-01-2009" van MVM Totolica, gericht aan "[geïntimeerde], Saliña Cerca 47-K, Aruba", vermeldt dat MVM Totolica
Afl. 56.006,25 in rekening brengt voor de "first installment".
Een factuur d.d. "04-08-2009" van MVM Totolica, eveneens gericht aan
"[geïntimeerde], Saliña Cerca 47-K, Aruba", vermeldt dat MVM Totolica
Afl. 56.006,25 in rekening brengt voor de "second installment" (beide facturen:
productie 5 bij conclusie van antwoord in oppositie).
2.4.4
Op 7 augustus 2009 (de datum van datering van de "personal mortgage loan agreement")  heeft Banco di Caribe de volgende betalingen gedaan c.q. de volgende bedragen in rekening gebracht (zie productie 7 bij conclusie van antwoord in oppositie):
Provisie				Afl.	      925,00
Verzekeringspremie				   2.030,17
Koopsom perceel en notariskosten	 29.505,50
Bouwkosten fase 1				 56.006,25
--------------------- +
Totaal					Afl.     88.466,92
2.4.5
Bij faxbericht van 25 augustus 2009 heeft Banco di Caribe aan
Lacle goedkeuring gevraagd voor de tweede fase. De in het geding gebrachte afschriften van dit faxbericht (productie 3 bij verzetschrift, productie 6 bij conclusie van antwoord in oppositie) bevatten diverse handgeschreven aantekeningen, enerzijds (Papiamentstalig) van de strekking dat een goede bouwtekening en een antwoord op de vraag wat de faseverdeling is, nodig zijn, anderzijds (Nederlandstalig, driemaal) van de strekking dat de tweede fase akkoord is. Voorts bevat de fax een stempel van ontvangst van de fax door Banco di Caribe op 7 september 2009 (mogelijk heeft Banco di Caribe de fax op die datum van Lacle terugontvangen met de Papiamentstalige aantekening erop en zijn daarna de Nederlandstalige aantekeningen erop aangebracht door iemand die bij Banco di Caribe werkt).
2.4.6
Op 8 september 2009 heeft Banco di Caribe de volgende bedragen aan MVM Totolica betaald c.q. bijgeboekt op het aan Barten uitgeleende bedrag (zie productie 7 bij conclusie van antwoord in oppositie):
Inspectie fase 1 			Afl.	      150,00
Bouwkosten fase 2				 56.006,25
--------------------- +
Totaal					Afl.     56.156,25
2.5
De hiervoor in rov. 2.4.1 vermelde afspraak dat Banco di Caribe de betalingen ten behoeve van de bouw zou doen aan de hand van door haar te ontvangen facturen van MVM Totolica, diende het belang van
Banco di Caribe, omdat zo werd tegengegaan dat zij meer gelden aan [geïntimeerde] zou uitlenen dan zij bij non-betaling door [geïntimeerde] zou kunnen verhalen op het verhypothekeerde goed, dat immers met het vorderen van de bouw in waarde zou toenemen. Ook [geïntimeerde] had belang bij gefaseerde betaling, omdat die het risico voor [geïntimeerde] zou beperken dat MVM Totolica haar bouwverplichtingen jegens [geïntimeerde] niet zou nakomen, de van [geïntimeerde] ontvangen gelden niet zou terugbetalen en ook geen verhaal zou bieden. Banco di Caribe wist of moest begrijpen dat [geïntimeerde] dit belang had, en diende daar tot op zekere hoogte rekening mee te houden.
2.6
De afspraak is in zoverre door Banco di Caribe nagekomen dat aan elk van beide betalingen van Afl. 56.156,25 (op 7 augustus 2009 voor fase 1 en op
25 augustus 2009 voor fase 2) facturen van MVM Totolica ten grondslag lagen (de beide hiervoor in rov. 2.4.3 genoemde facturen) en dat voor beide betalingen goedkeuring van Croes was verkregen (blijkens het hiervoor in rov. 2.6.2 bedoelde geschrift).
2.7
De beide facturen van MVM Totolica zijn gericht aan [geïntimeerde].
Banco di Caribe wist dat [geïntimeerde] werkzaam was bij MVM Investments en betrokken was bij het project. Dit mocht Banco di Caribe redelijkerwijs meewegen bij de beoordeling van de vraag in hoeverre [geïntimeerde] het risico liep dat hiervoor in rov. 2.5 is omschreven.
2.8
Op grond van het voorgaande concludeert het Hof dat Banco di Caribe haar verplichting jegens [geïntimeerde] om tot op zekere hoogte rekening te houden met zijn belangen, niet heeft geschonden door de beide betalingen te doen.
Aan dit oordeel doet niet af dat Banco di Caribe mogelijkerwijs onvoldoende oplettend is geweest bij het beoordelen van de aantekeningen op het hiervoor in rov. 2.4.5 omschreven faxbericht. Aangenomen moet worden dat
Banco di Caribe de tweede taxateur, Lacle, heeft ingeschakeld ter behartiging van het eigen belang. Iets anders heeft [geïntimeerde] ook niet gesteld. Anders dan in het oordeel van het GEA ligt besloten, had Banco di Caribe - in de hiervoor in rov. 2.6 en 2.7 genoemde omstandigheden - daarom geen (contractuele of andere) zorgplicht jegens [geïntimeerde] om ten behoeve van hem de aantekeningen op de fax kritisch te beoordelen.
2.9
De (bijzondere) zorgplicht van banken jegens klanten brengt niet iets anders mee. Bij dit oordeel is van betekenis dat het risico dat Banco di Caribe meer aan MVM Totolica betaalt dan correspondeert met het stadium van de bouwwerkzaamheden en dat MVM Totolica vervolgens de werkzaamheden staakt zonder iets terug te betalen, onvoldoende rechtstreeks verband houdt met de centrale rol die banken spelen in het betalings- en effectenverkeer en de dienstverlening terzake.
2.10
Grief 1 slaagt.
2.11
Grief 2 is gericht tegen het oordeel dat Banco di Caribe jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is op de grond dat Lacle een fout jegens [geïntimeerde] heeft gemaakt en Lacle dient te worden aangemerkt als hulppersoon van Banco di Caribe in de zin van art. 6:171 BW.
2.12
Nu niet kan worden aangenomen dat Banco di Caribe Lacle heeft ingeschakeld ter behartiging van een belang van [geïntimeerde], is Lacle niet zonder meer jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor onzorgvuldigheden bij de uitvoering van de opdracht van Banco di Caribe. Indien Lacle niet jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is, kan Banco di Caribe niet via de weg van art. 6:171 BW aansprakelijk geacht worden. Onder omstandigheden kan Lacle jegens [geïntimeerde] aansprakelijk uit onrechtmatige daad zijn, bijvoorbeeld mogelijkerwijs indien Lacle opzettelijk goedkeuring heeft gegeven voor betaling fase 2, wetende dat de bouwwerkzaamheden niet in een voldoende vergevorderd stadium waren. Daarover heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende gesteld. Bovendien rijst in een dergelijk geval de vraag of de onrechtmatige daad van Lacle is gepleegd ter uitoefening van het bedrijf van Banco di Caribe, zoals art. 6:171 BW vereist en waarover evenmin iets is gesteld.
2.13
Grief 2 slaagt eveneens.
2.14
Op grond van het voorgaande kan niet worden aangenomen dat
Banco di Caribe enige plicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden en evenmin dat zij ingevolge art. 6:171 BW jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is. Daarom kan ook niet worden aanvaard dat  niet gebonden zou zijn aan de "personal mortgage loan agreement". Het bedrag dat Banco di Caribe aan MVM Totolica heeft betaald ten behoeve van de voor [geïntimeerde] te bouwen woning, geldt als een bedrag dat Banco di Caribe aan [geïntimeerde] heeft uitgeleend in het kader van de "personal mortgage loan agreement" en dat in de beschouwing moet worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de vordering van Banco di Caribe op [geïntimeerde].
2.15
Het GEA heeft in rov. 3.9 van het bestreden vonnis overwogen, verkort weergegeven, dat [geïntimeerde] geen schuld aan Banco di Caribe heeft, omdat
MVM Totolica de schuld heeft overgenomen. Hiertegen is grief 3 gericht.
Bij de beoordeling van deze grief zijn de volgende e-mailberichten van belang (2.13.1-2.13.2).
2.15.1
E.D. [werknemer] (hierna: [werknemer]), destijds werkzaam bij Banco di Caribe, aan [geïntimeerde] op 7 oktober 2010:
"(...) Een aantal weken daarvoor had ik al vernomen, in een meeting met Martijn, naar mijn vraag over jouw geval, heeft hij mij geinformeerd dat er besloten werd dat Totolica je lening zal afbetalen binnen een paar weken.
Met je e-mail hierover, is dit dus een bevestiging.
Omtrent je openstaande saldi van zowel je hypotheek lening en je rekening courant, zal ik vanaf nu je geval overdragen aan mijn collega [werknemer], Hoofd van onze Incasso Afdeling.
Hij zal je hierover in detail beter kunnen informeren.
Ik verwacht dat je geval een volledig gunstig afloop bereikt en wens je veel succes in de toekomst."
2.15.2 [
werknemer], werkzaam bij MVM Totolica, op
28 oktober 2010, met cc. aan onder meer [geïntimeerde]:
"Na onze laatste meeting in September (...) heb je mij geinformeerd dat jullie over twee weken, de schuld van [geïntimeerde] zullen afbetalen.
Aangezien er al een maand voorbij is, werd vanmorgen in onze Management Credit Meeting, door Direktie de vraag gesteld, waarom dit nog niet is gebeurd.
Met betrekking tot dit afspraak, wordt aan jullie verzocht om dit schuld zo spoedig mogelijk af te sluiten."
2.16
Uit bovenbedoeld e-mailbericht van 7 oktober 2010 mocht [geïntimeerde] weliswaar redelijkerwijs afleiden dat volgens Banco di Caribe MVM Totolica aan Banco di Caribe had toegezegd de schuld van [geïntimeerde] te zullen betalen en dat Banco di Caribe daarmee akkoord ging, maar niet dat indien
MVM Totolica die toezegging niet zou nakomen, Banco di Caribe geen aanspraak meer zou maken op betaling door [geïntimeerde]. Het e-mailbericht van 28 oktober 2010 werpt daar geen ander licht op.
2.17
Ook grief 3 slaagt.
2.18
Grief 4 mist zelfstandige betekenis en kan onbesproken blijven.
2.19
In verband met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep overweegt het Hof nog als volgt (2.19.1-2.19.3).
2.19.1
Het Hof verenigt zich met het oordeel van het GEA in rov. 3.1 van het tussenvonnis van 4 december 2013 dat niet langer van belang is of het inleidende verzoekschrift rechtsgeldig aan [geïntimeerde] is betekend, aangezien [geïntimeerde] in de verzetprocedure is verschenen.
2.19.2
Geen rechtsregel brengt mee dat Banco di Caribe gehouden zou zijn eerst de hypotheek uit te winnen voordat zij [geïntimeerde] kan aanspreken op betaling.
2.19.3
De hoogte van het gevorderde bedrag is gespecificeerd en onvoldoende gemotiveerd betwist.
2.20
Op grond van het voorgaande moet het bestreden verzetvonnis vernietigd worden. De vordering van Banco di Caribe in hoger beroep gaat uit van een eerdere ingangsdatum van de verschuldigdheid van de gevorderde rente dan is toegewezen in het verstekvonnis. Deze eis in hoger beroep is toewijsbaar, aangezien de ingangsdatum 11 mei 2011 aansluit bij de in het inleidend verzoekschrift onder 3 ingenomen stelling dat de hoofdsom is berekend per
10 mei 2011. Omwille van de duidelijkheid zal het hof ook het verstekvonnis vernietigen en een nieuw dictum formuleren. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
vernietigt de in deze zaak in eerste aanleg gewezen vonnissen van 13 juni 2012, 4 december 2013 en 26 februari 2014;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van Afl. 166.238,39, te vermeerderen met de overeengekomen rente van 18% per jaar vanaf
11 mei 2011 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Banco di Caribe gevallen en begroot op Afl. 1.852,00 aan verschotten en Afl. 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Banco di Caribe gevallen en tot op heden begroot op Afl. 3.550,00 aan verschotten en Afl. 6.200,00 aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, D. Radder en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 januari 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.