ECLI:NL:GHAMS:2016:935
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-004729-14
Datum uitspraak: 8 maart 2016
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 3 december 2014 in de strafzaak onder parketnummer 13-703241-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Frankrijk) op [geboortedag] 1954,
adres: [adres],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in P.I. Noord Holland Noord - HvB Zwaag te Zwaag.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2016 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 19 november 2014 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een paar schoenen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [bedrijf] (filiaal Kalverstraat), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte;
2:
hij op of omstreeks 19 november 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard of terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere straf komt dan de politierechter.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op 19 november 2014 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een paar schoenen, toebehorende aan [bedrijf], filiaal Kalverstraat.
2:
hij op 19 november 2014 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Nadere bewijsoverwegingen ten aanzien van feit 2
Samenloop ongewenstverklaring en inreisverbod
De raadsman heeft primair bepleit dat de ongewenstverklaring van 21 februari 1984, die aangemerkt moet worden als inreisverbod in de zin van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008), niet meer rechtsgeldig is en dat deze geacht moet worden te zijn ingetrokken door het opleggen van het latere inreisverbod op 19 februari 2012. Derhalve dient de verdachte te worden vrijgesproken van het hem onder 2 tenlastegelegde.
Het hof overweegt als volgt.
In de omstandigheid dat de verdachte bij besluit van 19 februari 2012 een inreisverbod voor de duur van twee jaar is opgelegd kan geen grond worden gevonden het besluit tot ongewenstverklaring van
21 februari 1984 niet langer rechtsgeldig te achten, nu hiervoor in inhoud en strekking van dit inreisverbod geen aanknopingspunt kan worden gevonden.
De raadsman heeft nog gewezen op de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 mei 2013 (CA0624). In deze uitspraak is het volgende overwogen:
“In de Tweede Nota van Wijziging (Kamerstukken II, 2010/11, 32 420 nr. 9, blz 6) bij de implementatiewet is vermeld:
“Teneinde eventuele samenloop met de ongewenstverklaring uit te sluiten is artikel 67, eerste lid, aldus gewijzigd dat, voor zover hier van belang, de Minister voor Immigratie en Asiel de vreemdeling ongewenst kan verklaren, tenzij afdeling 3 (inreisverbod) van toepassing is. Daarmee is veilig gesteld dat er, in geval er een Europees inreisverbod wordt of kan worden uitgevaardigd, namelijk in geval de vreemdeling tot de doelgroep van de richtlijn behoort, geen nationale ongewenstverklaring kan worden uitgevaardigd”.
3.4
Nu uit het voorgaande volgt dat een samenloop van het inreisverbod met de ongewenstverklaring moet worden uitgesloten, bestaat grond voor het oordeel dat de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 67, eerste lid, van de Vw 2000 zich ertegen verzetten dat de staatssecretaris jegens een vreemdeling die ongewenst is verklaard een inreisverbod uitvaardigt, zolang de ongewenstverklaring voortduurt”.
Naar het oordeel van het hof kan uit de hiervoor aangehaalde uitspraak niet de conclusie worden getrokken dat door de afgifte van een inreisverbod al dan niet van rechtswege aan een eerder afgegeven besluit tot ongewenstverklaring rechtskracht is komen te ontvallen.
Het verweer wordt mitsdien verworpen.
Duur van de ongewenstverklaring
De raadsman heeft subsidiair het volgende bepleit.
Na de invoering van de Terugkeerrichtlijn moet de duur van een ongewenstverklaring worden berekend met ingang van de datum waarop het desbetreffende besluit is uitgevaardigd. In dit verband wordt verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) van 19 september 2013 (C‑297/12) in de zaken [naam 1] en [naam 2]. Een ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd is in strijd met de Terugkeerrichtlijn. Er dient uitgegaan te worden van de bepaalde duur van 5 jaar, zoals in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn is bedoeld. De ongewenstverklaring heeft derhalve op 19 november 2014 (ruimschoots) zijn rechtskracht verloren en is in strijd met de Terugkeerrichtlijn, aldus de raadsman. Nu de geldigheid van de ongewenstverklaring op de onder 2 tenlastegelegde datum ruimschoots was verstreken, levert het geen strafbaar feit op voor de verdachte dat hij zich op 19 november 2014 in Nederland bevond.
In het geval het hof tot een andersluidende conclusie komt, wordt verzocht prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Raad van State kan worden afgeleid dat de in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van een inreisverbod dan wel ongewenstverklaring eerst wordt berekend met ingang van de datum waarop de betrokken vreemdeling het grondgebied van Nederland of – kort gezegd – andere lidstaten van de Europese Unie dan wel daarmee gelijk te stellen landen heeft verlaten en daarmee aan zijn terugkeerverplichting heeft voldaan. Reeds nu niet aannemelijk is geworden dat hiervan in de situatie van de verdachte sprake was, faalt het verweer van de raadsman. In hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, ziet het hof thans geen aanleiding om af te wijken van deze vaste jurisprudentie.
Gelet op het vorengaande ziet het hof in hetgeen de raadsman op dit punt heeft aangevoerd geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
diefstal.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden met aftrek.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
De raadsman heeft ten aanzien van de strafoplegging betoogd dat de terugkeerprocedure niet is voltooid, nu daarvan pas sprake kan zijn wanneer de verdachte na vertrek uit de Europese Unie Nederland opnieuw binnenkomt. Aan de verdachte kan derhalve geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd, aldus de raadsman.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling, jegens wie een inreisverbod dan wel ongewenstverklaring is uitgevaardigd, die onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en die zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met die Terugkeerrichtlijn indien de stappen van de daarin vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met deze Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. Het hof dient derhalve bij de strafoplegging te beoordelen of de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen.
Daarbij ziet het hof, anders dan de raadsman, op grond van de thans geldende jurisprudentie van de Hoge Raad geen aanknopingspunt om ervan uit te gaan dat de terugkeerprocedure eerst als doorlopen kan worden beschouwd bij vertrek uit de Europese Unie (dan wel terugkeer in Nederland nadien).
In dit geval kan, aangaande de door de Terugkeerrichtlijn voorgeschreven stappen, op grond van het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, Eenheid Amsterdam van 5 februari 2016, de bijbehorende bijlage van de Dienst Terugkeer en Vertrek en de processen-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 18 februari 2016 en 16 februari 2016 het volgende worden vastgesteld. De vreemdelingenpolitie heeft veelvuldig onderzoek verricht naar de identiteit en nationaliteit van de verdachte. Zo heeft er dactyloscopisch onderzoek plaatsgevonden aan de hand van genomen vingerafdrukken, zijn er foto’s genomen, is de fouillering van de verdachte meerdere keren onderzocht en is hij meerdere keren verhoord over zijn identiteit en nationaliteit. Dit heeft niet tot resultaten geleid. De verdachte heeft vijf keer in vreemdelingenbewaring verbleven, voor het laatst van 22 mei 2014 tot en met 28 mei 2014. De verdachte is 33 keer uitgenodigd voor een vertrekgesprek. De verdachte is zowel bij de Marokkaanse als de Algerijnse autoriteiten meerdere malen gepresenteerd. Op 19 december 2012 is door de autoriteiten van Algerije de Algerijnse nationaliteit van de verdachte vastgesteld.
Geoordeeld wordt bij deze stand van zaken dat de Nederlandse overheid de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet en dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoeld land.
Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich allereerst schuldig gemaakt aan diefstal van een paar schoenen. De verdachte heeft door zijn gedrag laten zien geen respect te hebben voor andermans eigendommen. Ook veroorzaakt dergelijk gedrag voor de gedupeerden overlast.
Voorts heeft de verdachte een beslissing van de Nederlandse overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden, terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdachte heeft er aldus blijk van gegeven zich niets gelegen te laten aan een beslissing van het bevoegde gezag.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 5 februari 2016 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van misdrijven hetgeen in zijn nadeel weegt.
Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht en neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking dat heden arrest wordt gewezen in andere zaken van de verdachte waarbij hij wordt veroordeeld wegens (onder meer) overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 197 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. C.N. Dalebout en mr. M.C.A.E. van Binnebeke, in tegenwoordigheid van mr. D.G. Oomkes, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 maart 2016.
Mr. [NAAM]arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[....]