ECLI:NL:GHSHE:2016:456
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.100.447/01
arrest van 16 februari 2016
in de zaak van
1
[bouw v.o.f.] Bouw V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[bouw b.v.] Bouw B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[woningen b.v.] Woningen B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden tezamen als [appellanten c.s.] en elk afzonderlijk als respectievelijk [bouw v.o.f.] , [bouw b.v.] en [woningen b.v.] ,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
tegen
[installatiebureau BV ] Installatiebureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [installatiebureau BV ] ,
advocaat: mr. H.G.J. Jacobs te Waalre,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 juni 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:2166), in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 221588 en rolnummer HA ZA 10-1275 gewezen vonnis van 12 oktober 2011.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 juni 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 15 september 2015;
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 11 december 2015.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.1.	Bij het tussenarrest van 16 juni 2015 heeft het hof:
A.    [appellanten c.s.] opgedragen om te bewijzen dat ná het vrij graven van de riolering bij
[opdrachtgever] gebleken is dat de riolering deels niet op afschot lag, dat dit het enige gebrek was en dat van een vóór het vrij graven van de riolering aanwezige breuk in de riolering geen sprake was;
B.    [installatiebureau BV ] opgedragen om bij wege van levering van tegenbewijs aannemelijk te maken
dat het volgens [bouw v.o.f.] bij het ontgraven van de riolering waargenomen tegenschot niet is veroorzaakt door een tekortkoming van [installatiebureau BV ] bij de aanleg van de riolering maar door een andere oorzaak, zoals bijvoorbeeld de door [installatiebureau BV ] gestelde omstandigheid dat na de oplevering van haar werk een zware kraan over het werkvlak heeft gereden.
6.1.2.	[appellanten c.s.] hebben vervolgens twee getuigen doen horen, te weten:
- [directeur van appellanten c.s.] , directeur van [appellanten c.s.] ;
- [uitvoerder bij HIG industriële reiniging] , uitvoerder bij HIG Industriële Reiniging.
Daarna heeft [installatiebureau BV ] één getuige doen horen, te weten haar directeur [directeur van installatiebureau BV] .
Met betrekking tot bewijsopdracht A
6.2.1.	Bewijsopdracht A is te onderscheiden in twee elementen:
I.     dat ná het vrij graven van de riolering bij [opdrachtgever] gebleken is dat de riolering deels
niet op afschot lag;
II.   (dat dit het enige gebrek was en) dat van een vóór het vrij graven van de riolering
aanwezige breuk in de riolering geen sprake was.
6.2.2.
Bewijs voor het onder I. bedoelde onderdeel van de bewijsopdracht is allereerst te ontlenen aan de rapportjes die zijn opgesteld van de reeds vóór het “vrij graven” (hof: uit de getuigenverhoren is gebleken dat het zand is weggezogen) verrichte camera-inspecties. Het hof heeft de inhoud van deze rapporten van HIG Industriële Reiniging en van Riool.nl al kort weergegeven in rov. 3.8.6 van het tussenarrest. Daar komt bij dat [uitvoerder bij HIG industriële reiniging] , die het rapport van HIG heeft ondertekend, als getuige een toelichting heeft gegeven op de gang van zaken bij dit soort inspecties. Die toelichting draagt bij aan het bewijs. Uit de verklaring is af te leiden dat bij de door HIG uitgevoerde camera-inspectie geen zand of breuk in de leiding is waargenomen; anders zou die waarneming immers in het rapport zijn genoteerd, aldus [uitvoerder bij HIG industriële reiniging] . De aanwezigheid van water in een deel van het riool wijst er bij deze stand van zaken op dat een deel van het riool niet goed op afschot lag.
6.2.3.
Volgens de getuige [directeur van installatiebureau BV] hoeft het feit dat de camera op een bepaalde locatie van het riool het water in reed, niet altijd te wijzen op het bestaan van tegenschot, aangezien de aanwezigheid van water ook het gevolg kan zijn van een blokkering waardoor het water niet kan wegstromen. Voor de aanname dat ten tijde van de camera-inspecties een dergelijke blokkering aanwezig was, en wel van zodanige aard dat het water daardoor ondanks een correct afschot niet kon wegstromen, heeft het hof echter onvoldoende aanknopingspunten gevonden. Bij de camera-inspecties zijn geen aanwijzingen gevonden voor de aanwezigheid van een dergelijke blokkering (anders dan de aanwezigheid van water, welke aanwezigheid door tegenschot kan zijn veroorzaakt). Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [appellanten c.s.] zijn geslaagd in de levering van het onder A-I bedoelde bewijs.
6.2.4.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of [appellanten c.s.] ook het onder A-II bedoelde bewijs hebben geleverd. Zoals het hof hierna zal vaststellen, is [installatiebureau BV ] namelijk geslaagd in de levering van het onder B bedoelde tegenbewijs. Dat heeft tot gevolg dat een tekortkoming van [installatiebureau BV ] in de nakoming van haar verbintenis als onderaannemer om de riolering deugdelijk aan te leggen, niet is komen vast te staan, zodat bewijsopdracht A-II niet relevant meer is. Het hof overweegt met betrekking tot bewijsopdracht B namelijk het volgende.
Met betrekking tot bewijsopdracht B
6.3.1.
Naar het oordeel van het hof heeft de getuige [directeur van installatiebureau BV] aan de hand van de foto’s die als productie 7 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd, waarop de staat van de riolering te zien is toen [installatiebureau BV ] de aanleg van de riolering had voltooid en het werk aan [bouw v.o.f.] vof opleverde, op inzichtelijk wijze uiteen gezet dat de genoemde werkzaamheden op vakbekwame wijze zijn verricht. De foto’s bieden geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat een deel van het werk ondeugdelijk is verricht en dat een deel van de riolering niet correct op afschot zou zijn gelegd. Dat het werk er goed uitzag, is ook af te leiden uit het feit dat [bouw v.o.f.] vof de werkzaamheden heeft geaccepteerd en voortgegaan is met de bouw van de woning. [installatiebureau BV ] heeft ook gesteld dat bij testen van de riolering (na het hof begrijpt, direct na de aanleg daarvan) geen problemen zijn gerezen (punt 59 inleidende dagvaarding). [appellanten c.s.] hebben dat niet betwist. Dit alles wijst erop dat de riolering bij oplevering daarvan door [installatiebureau BV ] aan [appellanten c.s.] goed op afschot lag.
6.3.2.
Het voorgaande zou betekenen dat de riolering ná de oplevering daarvan alsnog is gaan verzakken. Naar het oordeel van het hof is het aannemelijk dat dit zich in het onderhavige geval inderdaad heeft voorgedaan. Het hof overweegt daartoe het volgende. [directeur van appellanten c.s.] heeft als getuige verklaard dat het onderhavige huis is gebouwd op een fundering waarvoor ook eerst geheid moest worden. Vervolgens werd de bouwput ontgraven, werden de funderingsbalken gelegd en werden alle leidingen aangebracht (naar het hof begrijpt: ook en met name de door [installatiebureau BV ] aan te leggen riolering). Daarna werd er volgens [directeur van appellanten c.s.] zand gestort. De vloer kwam vervolgens op de funderingsbalken te rusten, maar de ruimte onder de vloer was wel helemaal gevuld met zand zodat er geen kruipruimte is. Het hof constateert dat door deze volgorde van werkzaamheden niet kan worden uitgesloten dat delen van de riolering enigszins zijn verzakt toen er zand overheen werd gestort. Voorts kan niet worden uitgesloten dat beperkte verzakkingen zijn opgetreden nadat het zand gestort was, bijvoorbeeld door belasting van het zandbed door andere zaken.
6.3.3.
Het hof verliest hierbij niet uit het oog dat een net aangelegd rioleringsstelsel ter plaatse van een te realiseren nieuwbouwwoning in beginsel bestand moet zijn tegen de gebruikelijke belastingen die na de realisatie van dat rioleringsstelsel bij de verdere bouw van een woning plegen op te treden. [directeur van installatiebureau BV] heeft als getuige uiteengezet welke maatregelen daarvoor plegen te worden genomen, en ook in dit geval door [installatiebureau BV ] zijn genomen. Een van die maatregelen is het op diverse plaatsen monteren van beugels rondom de rioleringsbuizen, waar bovenop draadeinden zijn bevestigd. Deze draadeinden zijn zichtbaar of de foto’s die als productie 7 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd en die de situatie direct na voltooiing van de werkzaamheden door [installatiebureau BV ] weergeven. De draadeinden steken op die foto’s allemaal omhoog. [directeur van installatiebureau BV] heeft uiteengezet dat het is de bedoeling dat die draadeinden door de aannemer, in dit geval dus [bouw v.o.f.] vof, in het beton van de vloeren worden gestort. Volgens [directeur van installatiebureau BV] zijn de beugels en draadeinden nodig om de rioleringsbuizen op de goede positie te houden. Daartoe moeten de draadeinden worden vastgemaakt aan het stalen wapeningsnet, voordat het beton van de vloer wordt gestort op het zandbed. Bij deze handelwijze kan de rioleringsbuis onmogelijk verzakken, aldus [directeur van installatiebureau BV] . Dit betoog komt het hof logisch en niet ongeloofwaardig voor.
6.3.4.
[directeur van installatiebureau BV] heeft voorts uiteengezet dat op de foto’s van de situatie na het afzuigen van het zand onder de betonnen vloer (welke vloer rustte op de heipalen en funderingsbalken) te zien is dat op diverse plaatsen de draadeinden die bedoeld waren om de rioolbuizen op hoogte te houden, niet in het beton van de gestorte vloeren zijn opgenomen, maar vóór het storten van het beton zijn omgebogen zodat de rioleringsbuizen op deze betreffende plaatsen niet meer door dat draadeind werden ondersteund. Volgens [directeur van installatiebureau BV] kan dat een verzakking van de riolering tot gevolg hebben gehad, aangezien het zandpakket dat over de riolering is gestort, en waar de riolering dus in is opgenomen, enigszins kan inklinken of verzakken als het beton wordt gestort. Ter voorkoming daarvan hadden de draadeinden moeten worden vastgemaakt aan het stalen wapeningsnet en uit het fotomateriaal blijkt dat dit niet op alle locaties goed gedaan is. Ook dit onderdeel van de verklaring van de getuige komt het hof niet onlogisch of onbetrouwbaar voor. Het hof acht het daarom zeer wel mogelijk dat de riolering ná de voltooiing door [installatiebureau BV ] van haar werkzaamheden is verzakt door omstandigheden die niet aan [installatiebureau BV ] te wijten zijn en die niet als tekortkoming aan [installatiebureau BV ] kunnen worden tegengeworpen.
6.3.5.
Naar het oordeel van het hof moet [installatiebureau BV ] op grond van het bovenstaande geslaagd worden geacht in het onder B bedoelde tegenbewijs. Dat heeft tot gevolg dat een tekortkoming van [installatiebureau BV ] in de nakoming van haar verbintenis als onderaannemer om de riolering deugdelijk aan te leggen, niet is komen vast te staan.
Gevolgen voor de ter zake de riolering over en weer ingestelde vorderingen
6.4.1.
Het voorgaande brengt mee dat de vordering van [bouw v.o.f.] vof in reconventie ten bedrage van € 7.973,93 ter zake herstelwerkzaamheden verband houdende met de problemen met de riolering van [opdrachtgever] , niet toewijsbaar is.
6.4.2.
In conventie heeft [installatiebureau BV ] betaling van haar factuur van 15 juli 2008 ten bedrage van € 5.140,97 gevorderd. Deze factuur heeft betrekking op werkzaamheden die [installatiebureau BV ] op verzoek van [bouw v.o.f.] heeft verricht ter oplossing van de problemen bij de riolering van [opdrachtgever] . De werkzaamheden die [installatiebureau BV ] te dier zake heeft verricht, moeten in beginsel als meerwerk aan [installatiebureau BV ] worden vergoed. Dat volgt uit hetgeen het hof in het voorgaande heeft overwogen.
6.4.3.
Het hof constateert dat in het tussenarrest nog niet uitdrukkelijk is beslist op de stelling zoals verwoord in de memorie van grieven, randnummer 300. (onderdeel uitmakend van grief C), dat [appellanten c.s.] géén opdracht had gegeven aan [installatiebureau BV ] voor de door deze uitgevoerde herstelwerkzaamheden. Immers, aldus [appellanten c.s.] , [installatiebureau BV ] verrichtte dat herstelwerk ter herstel van eigen tekortkomingen.
In het hiervoor overwogene ligt evenwel besloten dat laatstgenoemd standpunt van [appellanten c.s.] onjuist is. Voorts ligt in hetgeen [appellanten c.s.] overigens stellen, te weten dat [opdrachtgever] aan [appellanten c.s.] èn [installatiebureau BV ] heeft gevraagd de problemen te herstellen, en in het gegeven dat [installatiebureau BV ] dat herstel vervolgens met kennelijk medeweten en instemming van [appellanten c.s.] is gaan uitvoeren, besloten dat [appellanten c.s.] als opdrachtgevers van dat herstel hebben te gelden.
6.4.4.
[installatiebureau BV ] heeft het gefactureerde bedrag gespecificeerd in een bij de factuur gevoegd werkoverzicht. De rechtbank heeft het gefactureerde bedrag toegewezen (rov. 3.47 van het vonnis). [appellanten c.s.] zijn daar met grief C in principaal hoger beroep tegen opgekomen.
[installatiebureau BV ] heeft bij het nemen van haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep kennelijk deze grief C – in elk geval het subsidiaire deel daarvan, memorie van grieven randnummers 301 tot en met 303 - over het hoofd gezien, aangezien zij er niet op ingegaan is. Daaruit is echter niet af te leiden dat [installatiebureau BV ] dit onderdeel van haar vordering heeft prijsgegeven. [installatiebureau BV ] heeft de hoogte van het gefactureerde bedrag, naar aanleiding van reeds in eerste aanleg daartegen door [appellanten c.s.] gevoerd verweer, onderbouwd bij conclusie van repliek. Het hof moet die onderbouwing betrekken bij de behandeling van grief C in principaal hoger beroep.
6.4.5.
Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten c.s.] de door [installatiebureau BV ] gegeven onderbouwing onvoldoende betwist in hun toelichting op grief C in principaal hoger beroep. Uit de gegeven specificatie is af te leiden gedurende hoeveel uren welke medewerkers op welke data aanwezig zijn geweest in verband met de problemen met de riolering bij [opdrachtgever] . [appellanten c.s.] hebben onvoldoende betwist dat zij – zoals [directeur van installatiebureau BV] als getuige verklaarde - [installatiebureau BV ] hebben verzocht om met een personeelslid aanwezig te zijn bij het afzuigen van het zand onder de vloer en dat dit een tijdrovende aangelegenheid was. In de gegeven omstandigheden komen de op de specificatie vermelde urenaantallen het hof niet onjuist voor. In het bijzonder maken [appellanten c.s.] bezwaar tegen een post groot € 1.012,--; dat bedrag wordt niet genoemd maar vormt kennelijk het totaal van de op 28 mei 2008 genoteerde bedragen. Ook daarvoor geldt dat de deelposten het hof niet onaannemelijk of onjuist voorkomen. Dat het tussen partijen bij de uitvoering van normale werkzaamheden wellicht niet gebruikelijk was om op regiebasis af te rekenen, laat onverlet dat een dergelijke wijze van afrekening in dit geval met betrekking tot dit meerwerk wel voor de hand ligt en in elk geval niet onjuist of onaanvaardbaar kan worden geacht. Ook overigens komt de specificatie het hof niet onjuist of bovenmatig voor. Het hof verwerpt daarom grief C in principaal hoger beroep. De vordering van [installatiebureau BV ] ten bedrage van € 5.140,97 is in beginsel – behoudens de hierna nog toe te passen verrekening – toewijsbaar.
Conclusie en verdere afwikkeling
6.5.1.
Het voorgaande brengt mee dat nu de balans van de over en weer bestaande aanspraken kan worden opgemaakt. Aan [installatiebureau BV ] komt in conventie toe:
 € 5.140,97 € 5.140,97 ter zake de factuur van 15 juli 2008;
 € 5.140,97 € 9.661,29 ter zake de factuur van 14 april 2009;
 € 5.140,97 € 768,-- aan buitengerechtelijke kosten (welke kosten de rechtbank toewijsbaar heeft geoordeeld in rov. 3.56 van het eindvonnis en heeft toegewezen in het dictum.
Dit levert een totaalbedrag op van € 15.570,26.
Aan [bouw v.o.f.] vof komt toe:
 € 7.619,55 € 7.619,55 ter zake de creditfactuur van 11 mei 2009;
 € 7.619,55 € 583,10 ter zake advertentiekosten over 2009 ad € 595,--, verminderd met het over 2008 te veel in rekening gebrachte bedrag van € 11,90;
 € 7.619,55 € 595,-- ter zake de advertentiekosten over 2010.
Dit levert een totaalbedrag op van € 8.797,65.
6.5.2.
Het hof zal het aan [bouw v.o.f.] vof toekomende bedrag € 8.797,65 verrekenen met het bedrag van de factuur van 14 april 2009 ad € 9.661,29. Na deze verrekening is de vordering van [bouw v.o.f.] vof teniet gegaan en resteert nog een ter zake de factuur van 14 april 2009 door [appellanten c.s.] aan [installatiebureau BV ] te betalen restbedrag van € 863,64. Deze wijze van verrekening stemt overeen met de wijze waarop [installatiebureau BV ] dit onderdeel van haar vordering heeft ingekleed, en met de door de rechtbank gehanteerde wijze van verrekening. Het voorgaande brengt mee dat [appellanten c.s.] moeten worden veroordeeld om aan [installatiebureau BV ] te betalen:
 € 5.140,97 € 5.140,97 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 15 augustus 2008;
 € 5.140,97 € 863,64 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 15 mei 2009;
 € 5.140,97 € 768,-- ter zake buitengerechtelijke kosten.
Het vonnis moet worden vernietigt voor zover daarbij in beperkte mate andere bedragen zijn toegewezen.
6.5.3.
Het hof zal het vonnis bekrachtigen voor zover daarbij de kosten van het geding in conventie tussen de partijen zijn gecompenseerd. Dat past bij het feit dat de vordering van [installatiebureau BV ] in conventie slechts in beperkte mate is toegewezen.
6.5.4.
Het hof zal het vonnis ook bekrachtigen voor zover [appellanten c.s.] bij dat vonnis in de kosten van het geding in reconventie zijn veroordeeld. De vordering van [appellanten c.s.] in reconventie is immers geheel afgewezen.
6.5.5.
[appellanten c.s.] hebben veroordeling van [installatiebureau BV ] gevorderd tot terugbetaling van het bedrag van € 12.031,32, dat zij ter uitvoering van het vonnis op 25 oktober 2011 aan [installatiebureau BV ] hebben betaald. Die vordering is niet toewijsbaar omdat uit het onderhavige arrest volgt dat [appellanten c.s.] het overgrote deel van dat bedrag daadwerkelijk verschuldigd waren aan [installatiebureau BV ] . Uitsluitend voor zover [appellanten c.s.] , uitgaande van de veroordelingen die bij dit arrest worden uitgesproken, een deel van dat bedrag onverschuldigd hebben betaald, dient [installatiebureau BV ] dat bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 oktober 2011 aan [appellanten c.s.] terug te betalen. Slechts in zoverre zal het hof de ongedaanmakingsvordering toewijzen.
6.5.6.
Het principaal hoger beroep van [appellanten c.s.] heeft slechts op een punt van zeer ondergeschikt belang doel getroffen, te weten de advertentiekosten over 2010. Het hof zal [appellanten c.s.] daarom als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep.
6.5.7.
Het hof zal om de redenen die genoemd zijn in rov. 3.7.4 van het tussenarrest, een kostenveroordeling in incidenteel hoger beroep achterwege laten.
6.5.8.
Het hof zal dit arrest, zoals door [installatiebureau BV ] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
7
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 221588 en rolnummer HA ZA 10-1275 tussen partijen gewezen vonnis van 12 oktober 2011, voor zover bij dat vonnis:
 de kosten van het geding in conventie tussen de partijen zijn gecompenseerd;
 de vorderingen van [appellanten c.s.] in reconventie zijn afgewezen;
 [appellanten c.s.] in de kosten van het geding in reconventie zijn veroordeeld;
vernietigt het genoemde vonnis voor het overige, dat wil zeggen voor zover [appellanten c.s.] bij dat vonnis hoofdelijk zijn veroordeeld om aan [installatiebureau BV ] € 7.367,61 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 5.140,97 vanaf 15 augustus 2008 en over € 1.458,64 vanaf 15 mei 2009;
in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk om aan [installatiebureau BV ] te betalen:
 € 5.140,97 € 5.140,97 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 15 augustus 2008;
 € 5.140,97 € 863,64 vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 15 mei 2009;
 € 5.140,97 € 768,--;
veroordeelt [installatiebureau BV ] , zover [appellanten c.s.] uitgaande van de veroordelingen die bij dit arrest worden uitgesproken, op 25 oktober 2011 een te hoog bedrag aan [installatiebureau BV ] heeft betaald, om het te veel betaalde bedrag aan [appellanten c.s.] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over het te veel betaalde bedrag vanaf 25 oktober 2011;
veroordeelt [appellanten c.s.] hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [installatiebureau BV ] op € 1.815,-- aan vast recht en op € 4.893,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2016.
griffier					rolraadsheer