ECLI:NL:GHSHE:2015:5125
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.105.707/01
arrest van 8 december 2015
in de zaak van
Handelsonderneming [handelsonderneming] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. B.J.M. van Helvert te Eindhoven,
tegen
[kachelfabrikant] S.P.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Italië),
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. de Falco te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 maart 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 194107/HAZA 08-1544 gewezen vonnissen van 13 april 2011 en 28 september 2011.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 24 maart 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 22 juni 2015;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 6 oktober 2015;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
7.1.1.	Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [handelsonderneming] toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij op 22 juni 2005 met [kachelfabrikant] tijdens een bespreking bij [kachelfabrikant] een exclusieve distributie overeenkomst voor Nederland heeft gesloten, alsmede de precieze inhoud van deze overeenkomst.
7.1.2.	[handelsonderneming] heeft op 22 juni 2015 als getuigen doen horen, [getuige 1] (hierna [getuige 1] ), bestuurder van [handelsonderneming] en haar vader [getuige 2] (hierna [getuige 2] ).
7.1.3.	Het hof stelt voorop dat [getuige 1] statutair bestuurder is van [handelsonderneming] de partij die belast is met het leveren van bewijs en derhalve partijgetuige. De door haar als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van [handelsonderneming] opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van [getuige 1] voldoende geloofwaardig maakt.
7.1.4.	  [getuige 1] heeft als getuige onder andere verklaard dat [verkoper] met wie [handelsonderneming] al 10 jaar samenwerkte, op verzoek van [handelsonderneming] onderzoek heeft gedaan of [kachelfabrikant] geïnteresseerd was om via [handelsonderneming] haar producten in Nederland te gaan verkopen en dat [verkoper] en [kachelfabrikant] hebben afgesproken dat [handelsonderneming] de exclusieve distributie voor Nederland zou gaan doen. De getuige, haar vader en [verkoper] zijn op 22 juni 2005 naar [kachelfabrikant] in Italie gegaan waar de heer [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] (zoon van de eigenaar van [kachelfabrikant] ) in de ochtend heeft gezegd met [handelsonderneming] te gaan samenwerken in een exclusieve samenwerking. Algemene voorwaarden zijn niet besproken. De samenwerking is ’s-avonds tijdens een diner met de heer [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] beklonken, aldus de getuige. Zij verklaart verder: “We hebben [kachelfabrikant] (aan dhr [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] ) ook uitgelegd waarom wij alleenverkoper wilden zijn, namelijk omdat we bepaalde investeringen moesten doen. [kachelfabrikant] van haar kant wilde wel in reclame investeren. (…) [kachelfabrikant] wilde ons exclusiviteit toekennen omdat ze op de Nederlandse markt geen mensen hadden rondrijden die klanten konden bezoeken. (…) Bij het aangaan van de overeenkomst is niet over aantallen en omzet gesproken. We zouden bezien wat in Nederland mogelijk was. (...) De afspraken zijn niet schriftelijk vastgelegd omdat we op basis van vertrouwen handelden. Ik denk dat wij [naam] hebben gevraagd de overeenkomst op papier te zetten toen wij merkten dat vanuit België in Nederland werd geïmporteerd. [naam] zou het voorstel mee terugnemen naar [kachelfabrikant] in Italië. Mw. [verkoopmanager] kwam toen met de email van 23 mei 2006 en de daarin opgenomen omzet. (…) Toen de email van 23 mei 2006 kwam was ik niet verbaasd dat er over een minimumomzet werd gesproken. Wat mij betreft mag je een omzet bespreken. Ik heb de email niet zo gelezen dat wij er aan moesten twijfelen of er een overeenkomst was. (…) De schriftelijke overeenkomst is er niet gekomen (…)”
7.1.5.	[getuige 2] heeft als getuige onder andere verklaard: “Dhr. [verkoper] kwam bij ons met het aanbod [kachelfabrikant] zoekt distributeurs, is dat niet iets voor jullie? Nadat wij erover na hadden gedacht of de kachels voor de Nederlandse markt relevant waren hebben wij onze interesse bij [verkoper] kenbaar gemaakt. Deze heeft terug gekoppeld naar [kachelfabrikant] . Wij zijn vervolgens door [kachelfabrikant] uitgenodigd om naar Italië te komen, [verkoper] had de exclusiviteit al rond. Op 22 juni zijn wij naar [kachelfabrikant] in Italië gegaan en wij zijn daar ontvangen door dhr. [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] . Dhr. [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] heeft bevestigd dat wij voor Nederland een exclusieve distributieovereenkomst hadden gekregen. (…) Tussen de middag zijn wij naar het huis van de vader van dhr. [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] gegaan voor een lunch, tijdens de autorit naar diens woning hebben we met mw. [verkoopmanager] besproken hoe het in zijn werk ging op de Nederlandse markt, namelijk met dealers. Zij heeft toen gezegd dan heb je die exclusiviteit ook nodig. Mw. [verkoopmanager] was verkoopmanager. s’Avonds is in een gerenommeerd restaurant met [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] de exclusiviteit beklonken. Wij zij op 22 juni 2005 naar [plaats] gegaan om te horen of er een geldige overeenkomst met [kachelfabrikant] was ontstaan. Zij gaan natuurlijk over de overeenkomst. Wij hebben geen algemene voorwaarden afgesproken. Onze inkoopprijzen zijn afgesproken. Er is nog gesproken over een reclamebijdrage die wij naar aanleiding van afname van producten zouden ontvangen. We zouden folders ontvangen in het Nederlands, die hebben wij ook ontvangen, ik weet niet meer of daar op stond dat wij importeur voor Nederland waren. We hebben wel besproken dat we een handleiding in een andere taal dan het Italiaans wilden ontvangen, liefst in het Nederlands en anders in het Engels. We hebben korting en de prijzen voor de showroommodellen afgesproken. We hebben geen betalingstermijnen afgesproken, die staan op de factuur. Voor wat betreft de pelletkachel is er een mevrouw naar Nederland gekomen die de dealers voorlichting heeft gegeven. Over service en klachtenafhandeling is niet gesproken, we konden niet voorspellen wat voor klachten er zouden komen. (…) Wij wilden de overeenkomst uiteindelijk op schrift omdat wij ons afvroegen hoe wij zouden moeten aantonen dat we exclusiviteit hadden als dhr. [verkoper] zou wegvallen. (…) Als reactie op de email van 23 mei 2006 van mw. [verkoopmanager] hebben wij gevraagd een conceptovereenkomst op te stellen. De vereiste omzet was voor ons geen probleem. Ik heb de email van 23 mei 2006 niet zo begrepen dat wij moesten twijfelen of er een overeenkomst was.”
7.1.6.	In contra-enquête heeft [kachelfabrikant] doen horen [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] , enig statutair bestuurder van [kachelfabrikant] en [verkoopmanager] , country export manager bij [kachelfabrikant] .
7.1.7.	Als getuige heeft [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] onder andere verklaard dat hij zich de exacte datum niet meer kan herinneren maar dat de heer en mevrouw [handelsonderneming] rond 22 juni 2005 bij [kachelfabrikant] zijn geweest en dat het begin van een commerciële samenwerking is besproken. “Ik heb nooit beloofd dat er sprake zou zijn van exclusiviteit. Het bespreken van het begin van een commerciële samenwerking houdt in dat dhr. en mevrouw [handelsonderneming] onze distributeur zouden worden. Dat betekent dat ze producten bij ons aankopen en in Nederland op de markt verkopen aan consumenten en distributeurs. (…) Onze normale manier van doen was afspraken aangaande exclusiviteit op papier vast te leggen. (…) Het was voor ons onmogelijk om exclusiviteit te geven. Vanaf december 2004 hadden we al een agent in Nederland, in de persoon van [verkoper] (…) [handelsonderneming] heeft naar exclusiviteit gevraagd, maar we hebben gezegd dat zo een procedure enige verdieping nodig had en de nodige tijd in beslag zou nemen. (…)” Vanwege de wens van [handelsonderneming] om exclusiviteit te krijgen is in de e-mail van 23 mei 2006 over een omzet van € 250.000 gesproken, het kan zijn dat onze samenwerking met [verkoper] toen was verbroken.
De eerste contacten tussen [handelsonderneming] en [kachelfabrikant] zijn via [verkoper] verlopen, [verkoper] was niet bevoegd om afspraken te maken met mogelijke distributeurs, zijn functie was mogelijke distributeurs aan ons voorstellen.
7.1.8.	[verkoopmanager] heeft als getuige onder andere verklaard dat zij op 22 juni 2005 niet bij het gesprek tussen [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] en de heer en mevrouw [handelsonderneming] aanwezig is geweest, maar wel bij de lunch bij de vader van [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] thuis en dat daar geen afspraken over exclusiviteit zijn gemaakt. Op 22 juni 2005 was haar functie commercieel assistent voor het buitenland, zij was werkzaam in de backoffice. Met haar is niet over exclusiviteit gesproken, zij had ook niet de bevoegdheid om daarover te beslissen. De functie van [verkoper] is om op zoek te gaan naar distributeurs, hij mag geen contracten sluiten, aldus deze getuige. Zij verklaart verder: “Om exclusiviteit te krijgen, wordt altijd een minimumomzet gevraagd, voorts kunnen er dingen afgesproken worden over kortingen, over het gebied en premies en dergelijke. Tot dat punt zijn we niet gekomen. Als het niet om exclusiviteit gaat, worden er geen contracten gesloten, wel worden soms commerciële brieven opgesteld.(…) Ik werk al zo lang bij [kachelfabrikant] en ik weet hoe het werkt (…)” Deze getuige verklaart verder dat in 2005 niets op papier is gezet en dat zij later de e-mail van 23 mei 2006 heeft gestuurd.
7.2.1.	Naar het oordeel van het hof is [handelsonderneming] met het voorgaande, ook wanneer met haar zou moeten worden aangenomen dat de e-mail van 23 mei 2006 geen betekenis heeft voor een oordeel aangaande het al dan niet bestaan van exclusiviteit voordien, niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij op 22 juni 2005 met [kachelfabrikant] tijdens een bespreking bij [kachelfabrikant] een exclusieve distributie overeenkomst voor Nederland heeft gesloten.
Weliswaar ondersteunt de verklaring van [getuige 2] de verklaring van [getuige 1] dat [enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] heeft gezegd een exclusieve samenwerking aan te gaan, maar in het licht van de verklaringen in contra-enquête in onderling verband levert dat niet voldoende bewijs op voor het bestaan van een exclusieve distributie overeenkomst.
[enig statutair bestuurder van kachelfabrikant] heeft verklaard geen exclusiviteit te hebben beloofd terwijl [verkoopmanager] heeft verklaard dat wanneer het niet om exclusiviteit gaat geen contract wordt opgesteld en dat in 2005 niets op papier is gezet.
De omstandigheid dat [kachelfabrikant] haar Belgische distributeur heeft verboden om goederen in Nederland te verkopen maakt het voorgaande niet anders. Daaruit kan, anders dan [handelsonderneming] betoogt, niet worden afgeleid dat met [handelsonderneming] een exclusieve distributieovereenkomst is gesloten.
7.2.2.	Het voorgaande leidt er toe dat de grieven 1, 3 en 4 voor zover [handelsonderneming] daarmee betoogt dat tussen [handelsonderneming] en [kachelfabrikant] een exclusieve distributie overeenkomst tot stand is gekomen, dat [kachelfabrikant] in de nakoming van deze overeenkomst is te kort geschoten en derhalve aansprakelijk is voor de dientengevolge door [kachelfabrikant] geleden schade, te weten dat zij haar investeringen niet heeft kunnen terugverdienen, falen. Anders dan [handelsonderneming] betoogt is evenmin gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat [handelsonderneming] er op mocht vertrouwen dat tussen haar en [kachelfabrikant] een exclusieve distributieovereenkomst tot stand was gekomen.
Dat (schijn) van bevoegdheid van [verkoper] tot het sluiten van een exclusieve distributie overeenkomst namens [kachelfabrikant] bestond is gesteld noch gebleken.
7.2.3.	De grieven 1, 3 en 4 falen eveneens voor zover [handelsonderneming] daarmee betoogt dat [kachelfabrikant] , ook wanneer geen sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst jegens [handelsonderneming] aansprakelijk is voor de door [handelsonderneming] geleden investeringschade.
Het hof begrijpt de stellingen van [handelsonderneming] aldus dat zij betoogt dat [kachelfabrikant] haar op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 1 een redelijke termijn had moeten geven om haar investeringen terug te verdienen alvorens een nieuwe importeur voor Nederland (Aitec B.V.) te benoemen en dat [kachelfabrikant] door zulks niet te doen onaanvaardbaar en/of onrechtmatig jegens [handelsonderneming] heeft gehandeld.
7.2.4.	Naar het oordeel van het hof heeft [handelsonderneming] feiten noch omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat de verhouding tussen haar en [kachelfabrikant] (in verband met de wijze waarop zij feitelijk invulling aan hun relatie hebben gegeven) meebracht dat [kachelfabrikant] [handelsonderneming] tot het terugverdienen van haar investeringen in staat moest stellen alvorens een nieuwe distributeur te benoemen. Dit klemt te meer nu [kachelfabrikant] ter comparitie in eerste aanleg onbetwist heeft gesteld dat [kachelfabrikant] de levering van kachels had kunnen continueren wanneer [handelsonderneming] de overeenkomst met [kachelfabrikant] niet had beëindigd.
7.2.5.	Gezien het voorgaande kan grief 2 welke grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [handelsonderneming] haar investeringsschade niet inzichtelijk heeft gemaakt niet leiden tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en behoeft deze grief geen verdere beoordeling. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst is verwijzing naar de schadestaat op het punt van investeringsschade niet aan de orde.
Gestelde overige tekortkomingen
7.2.6.	De grieven 5, 6, 7,  8 en 9 betreffen de stelling van [handelsonderneming] dat [kachelfabrikant] in strijd met de distributieovereenkomst, ook wanneer deze niet als exclusief heeft te gelden,  heeft gehandeld door haar alleen een Italiaanse handleiding bij de te leveren producten te verschaffen, niet op klachten over gebreken aan de geleverde producten te reageren en niet te reageren op verzoeken om vervangende onderdelen te leveren en om informatie ter zake.
7.2.7.	Het hof behandelt eerst het gedeelte van grief 8 dat ziet op het betoog van [handelsonderneming] dat [kachelfabrikant] haar een handleiding in de Engelse of Nederlandse taal had moeten verschaffen en niet kon volstaan met een handleiding in het Italiaans. Het voorgaande volgt zo betoogt [handelsonderneming] uit artikel 1.2. van Richtlijn 90/396/EEG van de Raad van 29 juni 1990, Bijlage 1 en de implementatie daarvan in het Besluit Gastoestellen van 2 januari 1992.
7.2.8.	Naar het oordeel van het hof maakt [handelsonderneming] niet geheel duidelijk wat zij met handleiding bedoelt maar ten aanzien van de in voornoemd besluit genoemde aanwijzingen  geldt dat [handelsonderneming] als importeur er zorg voor dient te dragen dat de producten die door haar voor het eerst in een lidstaat worden aangeboden aan de detailhandel of een consument van deze aanwijzingen in de taal van de lidstaat van bestemming zijn voorzien. In zoverre faalt grief 8.
7.2.9.	Met grief 5 betoogt [handelsonderneming] dat zij voldoende heeft onderbouwd welke klanten, als gevolg van de gebreken aan de producten van [kachelfabrikant] , facturen onbetaald hebben gelaten.
7.2.10.	Naar het oordeel van het hof heeft [handelsonderneming] voldoende onderbouwd dat haar afnemers klachten hadden ter zake kachels van [kachelfabrikant] (zie onder andere producties 9 bij inleidende dagvaarding, 19, 20 en 21 bij conclusie na tussen vonnis en productie 11 bij memorie van grieven) en dat [techniek] Techniek vanwege klachten over een [kachelfabrikant] kachel facturen van [handelsonderneming] niet wilde voldoen (productie 13 inleidende dagvaarding, productie 15 conclusie van antwoord in reconventie en productie 11 bij memorie van grieven), en slaagt grief 5 in zoverre. Het voorgaande betekent evenwel niet dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [kachelfabrikant] in de nakoming van de overeenkomst met [handelsonderneming] (zie hierna onder 7.2.12), daarom kan grief 5 niet leiden tot vernietiging van vonnissen waarvan beroep.
7.2.11.	Het betoog van [handelsonderneming] met de grieven 7 en 8 dat zij met haar e-mails welke als productie 11 en 12 bij inleidende dagvaarding zijn overgelegd, voldoende concreet heeft geklaagd en om hulp heeft verzocht, volstaat niet om met [handelsonderneming] te oordelen dat [kachelfabrikant] te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst door niet op bedoelde klachten over gestelde gebreken aan de geleverde producten te reageren en niet te reageren op verzoeken om vervangende onderdelen te leveren en om informatie ter zake.
7.2.12.	Tussen partijen zijn geen afspraken over serviceverlening gemaakt. Voorts is gesteld noch gebleken is dat [handelsonderneming] [kachelfabrikant] in de gelegenheid heeft gesteld om tot herstel van de gestelde gebreken over te gaan. Dit had wel op haar weg gelegen, hetgeen volgt uit artikel 6:74 BW en (nu is gesteld noch gebleken dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was) artikel 6:265 BW. Daartoe is niet voldoende het enkele feit dat [handelsonderneming] per e-mail heeft verzochte om antwoorden op de daarbij vermelde productproblemen en evenmin dat zij bij e-mails heeft verzocht om toezending van vervangende onderdelen en informatie ter zake. Aan het voorgaande doet niet af dat [handelsonderneming] , wanneer daar met [handelsonderneming] van uit moet worden gegaan, een cursus heeft gevolgd om storingen te verhelpen en of het verhelpen van storingen door [handelsonderneming] onderdeel was van de overeenkomst tussen [handelsonderneming] en [kachelfabrikant] . De grieven 7 en 8 falen.
7.2.13.	Met grief 9 betoogt [handelsonderneming] dat zij bij gebrek aan service van [kachelfabrikant] een  onverkoopbare voorraad althans een slechts met verlies verkoopbare voorraad kachels heeft.
Het hof begrijp de grief aldus dat [handelsonderneming] niet beoogt te betogen dat de in voorraad zijnde kachels gebreken vertonen (voor zover zij dit wel bedoelt heeft zij dat niet concreet onderbouwd), maar betoogt dat zij deze kachels niet kon verkopen omdat haar relatie met detaillisten wegens gebrek aan service van [kachelfabrikant] ten aanzien van de reeds verkochte producten onder druk was komen te staan. Deze grief faalt nu uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een tekortkoming van [kachelfabrikant] in de nakoming van de overeenkomst met [handelsonderneming] . Voor zover [handelsonderneming] beoogt te betogen dat zich in haar voorraad kachels bevinden die zij wegens gebreken daaraan van klanten retour heeft genomen, verwijst het hof naar hetgeen is geoordeeld onder 7.2.12. Grief 9 faalt.
7.2.14.	Gezien het voorgaande behoeft grief 6 waarmee [handelsonderneming] bewijs aanbiedt van haar stellingen omtrent de verzonden credit nota’s geen beoordeling.
7.2.15.	Het voorgaande betekent dat grief 10 waarmee [handelsonderneming] , kort gezegd, betoogt dat de rechtbank haar had moeten toelaten tot bewijs van de gestelde klachten ter zake de kachels en gebrek aan serviceverlening door [kachelfabrikant] geen beoordeling behoeft.
Bewijslevering is, nu niet wordt aangeboden te bewijzen dat [kachelfabrikant] een kans op herstel is geboden, niet aan de orde.
7.2.16.	Al het voorgaande betekent dat de rechtbank de vorderingen van [handelsonderneming] terecht afgewezen en daarmee tevens het beroep op verrekening van de vordering in reconventie met de vorderingen in conventie. Grief 11 faalt.
7.2.17.	Het hof zal de vonnissen waarvan beroep (onder verbetering van gronden) bekrachtigen, de vermeerderde eis in hoger beroep afwijzen en [handelsonderneming] veroordelen in de kosten van het hoger beroep, de kosten van de tolk daaronder begrepen.
Het hof
:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
wijst af de vermeerderde eis in hoger beroep;
veroordeelt [handelsonderneming] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [kachelfabrikant] worden begroot op € 649,- aan verschotten, op € 173,85 aan kosten van de tolk en op € 2.235,- aan salaris advocaat;
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2015.
griffier					rolraadsheer