ECLI:NL:GHDHA:2013:4937
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


Rolnummer:		22-000921-13
Parketnummer:		09-817308-13
Datum uitspraak:	6 november 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 12 februari 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1989,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 23 oktober 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte, en de zaak overeenkomstig artikel 423 van het Wetboek van Strafvordering zal terugwijzen naar de rechtbank.
Procesgang
In eerste aanleg is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn pleitaantekeningen, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte. De raadsman heeft daartoe –verkort en zakelijk weergegeven- betoogd dat:
het openbaar ministerie zich niet heeft gehouden aan het gepubliceerde lokale en nationaal beleid door de krakers niet tijdig op de hoogte te stellen van de voorgenomen ontruiming en hen zo in de gelegenheid te stellen de rechtmatigheid van de ontruiming te laten toetsen middels een kort geding bij de voorzieningenrechter, zodat de ontruiming onrechtmatig is geschied;
het openbaar ministerie het vertrouwensbeginsel heeft geschonden door, zowel in strijd met het lokale en nationale beleid, als in strijd met de toezeggingen die in de onderhavige zaak door verbalisant Leon [verbalisant] zijn gedaan, te handelen als gedaan;
het openbaar ministerie in strijd heeft gehandeld met de vigerende jurisprudentie, in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2013, door het pand waar de krakers zich bevonden binnen te treden en de krakers aan te houden, terwijl in het pand het huisrecht was gevestigd;
het openbaar ministerie de krakers in strijd met artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) onterecht geen transactie heeft aangeboden, terwijl daarvoor wel termen aanwezig waren;
het recht van de verdachte op rechtsbijstand is geschonden doordat de verdachte is gehoord zonder de verdachte in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van zijn consultatierecht, terwijl de verdachte voorafgaand aan het verhoor te kennen had gegeven dat hij gebruik wenste te maken van dat recht.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn schriftelijk requisitoir, gevorderd dat het openbaar ministerie ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van de ontruiming
Het hof is met het hof Arnhem - zoals dat hof heeft geoordeeld bij arrest van 4 mei 2011 (LJN BQ3497)- van oordeel dat de ontruimingsbevoegdheid op grond van artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), een bevoegdheid is die als accessoir is aan te merken en niet als een strafvorderlijke bevoegdheid, aangezien deze niet, zoals gedefinieerd in artikel 132a Sv, ten doel heeft het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
Het hanteren van voornoemde ontruimingsbevoegdheid moet los gezien worden van de vraag naar het optreden van verbalisanten in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten en is daarmee niet onderworpen aan het oordeel van het hof in het kader van de onderhavige strafzaak tegen de verdachte.
De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat voornoemd arrest van het hof Arnhem inmiddels is achterhaald door de in de Staatscourant van 2 december 2010 nr. 19500 gepubliceerde beleidsbrief van het College van Procureurs Generaal. Het hof volgt de raadsman daar in niet. Genoemde beleidsbrief heeft betrekking op voorgenomen ontruimingen en ziet niet op strafrechtelijke handhaving in de vorm van opsporing en vervolging van strafbare feiten.
Met betrekking tot het beoordelen van de rechtmatigheid van het politieoptreden in het opsporingsonderzoek tegen de verdachte is van belang de beantwoording van de vraag of er op 30 januari 2013 in het pand aan de Rooseveltstraat 82 te Leiden een huisrecht was gevestigd waarop door de verdachte een beroep kon worden gedaan.
Het hof acht de beantwoording van deze vraag van belang voor de beoordeling van het strafvorderlijk optreden van het openbaar ministerie in het kader van mogelijk vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv in het opsporingsonderzoek tegen de verdachte nu is binnengetreden zonder toestemming van de krakers en zonder machtiging als bedoeld in de Algemene Wet op het  Binnentreden. Ook is de beantwoording van die vraag van belang om te beoordelen of het openbaar ministerie in dat verband heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Ten aanzien van het huisrecht, het binnentreden en de aanhouding
Feiten en omstandigheden
De vraag of op 30 januari 2013 in het pand aan de Rooseveltstraat 82 te Leiden ten tijde van het binnentreden een huisrecht was gevestigd, dient te worden beoordeeld aan de hand van feiten en omstandigheden die naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken.
Het hof gaat op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en van hetgeen naar voren is gekomen ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 30 januari 2013 omstreeks 15:00 uur is de eigenaar van het pand aan de [adres] te Leiden (hierna: het pand of het gekraakte pand), de heer [benadeelde partij], middels een brief op de hoogte gesteld van het feit dat het pand die dag is gekraakt. De eigenaar is rond 15:15 uur aangekomen bij het pand, waar hij een tweetal slopers treft die vanwege een afspraak met een bouwkundige die dag om 16:00 uur daar reeds aanwezig waren. Deze slopers hebben de eigenaar verteld dat zij, toen zij op het dak van het aangrenzende pand liepen, hebben gezien dat de krakers een aantal deuren van het gekraakte pand hadden gebarricadeerd.
Rond 15:30 uur is de politie gearriveerd bij het pand. Omstreeks 16:30 uur die dag is verbalisant [verbalisant] aangesproken door de woordvoerder van de krakers, [getuige]], die [verbalisant] mededeelde dat het pand een paar uur geleden was gekraakt. Door verbalisant [verbalisant] is aan [getuige] gezegd dat hij nog contact met de krakers zou opnemen op welke wijze de politie en het openbaar ministerie met deze zaak zouden omgaan.
[getuige] was ervan op de hoogte dat de eigenaar een nieuwe huurder voor het gekraakte pand had en dat verbalisant [verbalisant] van de eigenaar had begrepen dat diezelfde dag sloopwerkzaamheden voor het pand gepland stonden. [getuige] heeft de krakers in het pand op de hoogte gebracht van hetgeen hij met verbalisant [verbalisant] heeft besproken.
Na de mededeling aan de politie dat het pand was gekraakt, is het pand door de politie in observatie  genomen. Bij alle uitgangen zijn verbalisanten geplaatst die bewegingen in, op en rondom het pand konden registreren.
Na overleg met de (hulp)officier van justitie, J.M. van Stralen-van de Vreede, is rond 17:30 uur door de officier van justitie in het arrondissement Den Haag toestemming verleend tot aanhouding van de krakers.
Van Stralen-van de Vreede heeft toen het benodigde personeel georganiseerd dat omstreeks 22:30 uur ter plaatse was en vervolgens is om 23:10 uur begonnen met de uitvoering van de aanhouding van de krakers.
Van Stralen-van de Vreede heeft op basis van de informatie die zij heeft gekregen van een verbalisant ter plaatse begrepen dat het pand niet zichtbaar bewoond was en er geen huisraad was waargenomen. De verbalisant heeft voorts aan Van Stralen-van de Vreede gemeld dat tijdens de observatie van het pand niet is waargenomen dat er huisraad het pand is ingebracht.
Rond 23:00 uur is -na tevergeefse vordering het pand vrijwillig te verlaten- binnengetreden en zijn de aanwezige krakers naar buiten gebracht en aangehouden.
Na de aanhouding van de krakers zijn in het pand een aantal plastic tassen, opgerolde slaapzaken, kookgerei, etensresten, een fiets met volle fietstassen en een skateboard aangetroffen.
Gelet op eerder vermelde waarneming houdt het hof het er voor dat de krakers die goederen bij zich hadden bij het betreden van het pand.
Oordeel hof
Het hof stelt voorop dat degenen die zich op het huisrecht kunnen beroepen, de personen zijn die zich metterwoon in een pand hebben gevestigd en het pand feitelijk als woning in gebruik hebben.
Gelet op de bovengenoemde feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat het pand aan de [adres] te Leiden ten tijde van het binnentreden door opsporingsambtenaren op  30 januari 2013 niet feitelijk als woning in gebruik was.
Het hof betrekt daarbij de inrichting van het pand en de betrekkelijk korte duur van het verblijf van de krakers in het genoemde pand. Het pand is in de loop van de ochtend van 30 januari 2013 heimelijk gekraakt en nadat de politie omstreeks 15.30 uur over de kraakactie was geïnformeerd, is aan het einde van diezelfde dag, omstreeks 23:00 uur een einde gemaakt aan de kraakactie.
Naar het oordeel van het hof is in dat tijdsbestek geen ongestoord woongenot opgebouwd, nu de krakers daarin in ieder geval kort na de kraakactie reeds door de eigenaar werden gehinderd. De krakers waren op de hoogte van het feit dat de eigenaar zich niet kon vinden in de kraakactie en dat het pand op korte termijn een nieuwe bestemming zou krijgen. De eigenaar heeft gedreigd eigenhandig een einde aan de actie te maken en door de krakers zijn omstreeks 15:30-16:00 uur daarom een aantal deuren  gebarricadeerd. Het pand is, nadat de politie in de middag ter plaatse was, steeds in observatie geweest. Niet is waargenomen dat huisraad of inboedel het pand is binnengebracht.
De getuige [getuige] heeft in dit verband ter terechtzitting in hoger beroep verklaard politieaktiviteit te hebben waargenomen, zij het dat hij zegt te hebben verondersteld dat dit geen verband hield met de kraakactie.
Voor zover er in de onderhavige zaak geen sprake is van directe verstoring, genoemd in het arrest van de Hoge Raad van 28 mei 2013 waar de raadsman naar verwijst, kan naar het oordeel van het hof ook niet gezegd worden dat de autoriteiten hebben stilgezeten, dat de krakers lange tijd ongemoeid zijn gelaten en dat de krakers onder de genoemde omstandigheden een aanvang hebben gemaakt met een ongestoord woongenot.
Naar het oordeel van het hof kan er –mede gelet op de summiere inrichting van het pand- naar de uiterlijke verschijningsvorm niet worden gesproken van het feitelijk als woning gebruiken van het pand. Uit het aanvullend proces-verbaal van 15 oktober 2013 van J.M. van Stralen- van de Vreede blijkt dat er in het pand geen huisraad of inboedel zoals stoelen, banken, tafels, bedden aanwezig waren. Gegeten was er kennelijk aan de tot het pand behorende balie.
De enkele omstandigheden dat er in het pand is gekookt, gegeten, gespeeld en wat geslapen, waarbij het hof van belang acht dat dat niet in de nachtelijke uren was, maken dat, anders dan de verdediging kennelijk meent, in de onderhavige zaak van de verdachte niet anders.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het handelen van de krakers er kennelijk op was gericht om zo snel mogelijk de schijn van bewoning te wekken.
Nu de verdachte zich in de onderhavige zaak onder de genoemde feiten en omstandigheden niet kan beroepen op een door hem gevestigd huisrecht is van onrechtmatige politieoptreden jegens de verdachte geen sprake geweest.
Vertrouwensbeginsel
Het hof deelt het standpunt van de raadsman niet, dat de krakers in de onderhavige zaak op grond van het lokale en nationale beleid alsmede op grond van de uitlatingen van de verbalisant [verbalisant], er op mochten vertrouwen dat zij tijdig op de hoogte zouden worden gebracht van het voornemen het pand te ontruimen en zij in de gelegenheid zouden zijn deze voorgenomen ontruiming te laten toetsen door de voorzieningenrechter middels een kort geding en impliciet –zo begrijpt het hof– aanhoudingen zouden worden verricht.
In dit verband overweegt het hof het volgende.
De getuige [getuige] heeft weliswaar ter terechtzitting in hoger beroep verklaard –verkort en zakelijk weergegeven– dat verbalisant [verbalisant] [getuige] een toezegging heeft gedaan, inhoudende dat [verbalisant] hem zou bellen als er vanuit de politie actie zou worden ondernomen en dat de krakers zeven dagen zouden hebben voor het aanspannen van een kort geding, maar uit het proces-verbaal dat door verbalisant [verbalisant] is opgemaakt met betrekking tot het contact dat hij met [getuige] heeft gehad blijkt niet dat [verbalisant] die [getuige] enige toezegging heeft gedaan.
Het hof heeft naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep geen reden gevonden om te twijfelen aan de juistheid van hetgeen verbalisant [verbalisant] daarover heeft gerelateerd.
Het door de verdediging bedoelde beleid is aan de orde wanneer anders dan in de onderhavige zaak van een gevestigd huisrecht sprake is op grond waarvan een verdachte bescherming toekomt op grond van artikel 8 van het EVRM.
Transactie
De raadsman van de verdachte heeft ter onderbouwing van zijn verweer te dien aanzien gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2003 waarin het hof Amsterdam is gevolgd in zijn oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is toen in strijd met een richtlijn vergeten was de verdachte een transactie aan te bieden.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of ter zake van overtreding van artikel 138a Sr een beleidsregel is gepubliceerd die zo dwingend is als door de verdediging wordt gesteld en die het openbaar ministerie tot een transactie aanbod verplicht.
Immers indien het openbaar ministerie in strijd met een beleidsregel geen transactie heeft aangeboden doch een dagvaarding heeft doen uitgaan, behoeft een dergelijk verzuim niet steeds en zonder meer tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te leiden. Bijzondere omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat dit gevolg achterwege blijft, aldus de Hoge Raad in zijn arrest van 24 juni 2003 (NJ 2003/54) waarop de raadsman zijn standpunt baseert.
In casu hebben bijzondere omstandigheden de officier van justitie doen besluiten een bevel bewaring te vorderen op gronden zoals in de vordering verwoord. In dat licht bezien kan niet worden volgehouden dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot dagvaarden van de verdachte kon overgaan. Dat de vordering bewaring tegen de verdachte vervolgens door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de Rechtbank Den Haag is afgewezen, maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders.
Recht op rechtsbijstand
Uit het proces-verbaal van verhoor verdachte, toen nog bekend onder nummer 4690, (pag. 155) blijkt dat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoor heeft aangegeven gebruik te willen maken van het consultatierecht en dat het verhoor van de verdachte is aangevangen zonder dat aan deze wens gevolg is gegeven. Uit genoemd proces-verbaal blijkt vervolgens dat de verdachte gedurende zijn verhoor een beroep heeft gedaan op zijn zwijgrecht en geen verklaring heeft afgelegd.
Naar het oordeel van het hof levert het horen van de verdachte zonder deze in de gelegenheid te stellen gebruik te maken van zijn consultatierecht, een onherstelbaar vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a Sv. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat bedoeld vormverzuim onder de gegeven omstandigheden niet op voorhand en zonder meer tot de niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dient te leiden. Naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting naar de feiten zullen de mogelijke gevolgen van bedoeld verzuim door de rechter na weging van alle -in dit verband rechtens relevante belangen- bepaald dienen te worden.
Resumerend verwerpt het hof alle verweren van de raadsman. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
Terugwijzing naar de rechtbank
Gelet op al het vorenstaande, alsmede op de vordering van de advocaat-generaal, dient de zaak dan ook, op de voet van artikel 423, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, te worden verwezen naar de rechtbank die het te vernietigen vonnis heeft gewezen, teneinde de zaak op de uitgebrachte inleidende dagvaarding verder te berechten in de stand waarin het onderzoek zich bevond op het tijdstip van het uitroepen van de zaak op de terechtzitting in eerste aanleg van 12 februari 2013.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
Wijst de zaak terug naar de politierechter in de rechtbank Den Haag
teneinde met inachtneming van 's Hofs arrest recht te doen.
Dit arrest is gewezen door mr. I.E. de Vries, mr. J.W. van Rijkom en mr. N. Zandbergen, in bijzijn van de griffier mr. M. ter Riet.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 november 2013.
Mr. [NAAM]mede te ondertekenen.