ECLI:NL:CBB:2016:56
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 14/251, 14/252 en 14/253
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 24 maart 2016 op de hoger beroepen van:
[rechtspersoon A1]
, te [plaats 1] ,
[rechtspersoon A2]
, te [plaats 2] , tezamen appellanten I
(gemachtigden: mr. A.L. Appelman en mr. A.G. Smink),
[rechtspersoon B1]
, te [plaats 3] ,
[rechtspersoon B2]
, te [plaats 4] ,
[rechtspersoon B3]
, te [plaats 5] , tezamen appellanten II
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. C. Ruers),
[rechtspersoon C1]
, te [plaats 5] ,
[rechtspersoon C2]
, te [plaats 5] , tezamen appellanten III
(gemachtigden: mr. C.E. Schillemans en mr. C. Ruers),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2014, kenmerken ROT 12/4807, 12/4808, 12/4809, 12/4810 en 12/4844, in het geding tussen
appellanten
en
de Autoriteit Consument en Markt
(ACM)
(gemachtigden: mr. G.J. Knoop, mr. K. Hellingman en mr. M. de Vlaam).
1
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2045).
ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 12 augustus 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten I hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen. Appellanten II en III hebben eveneens toestemming verleend, behoudens voor de stukken met volgnummers 133 en 135.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2015. Appellanten I hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. A.L. Appelman. Appellanten II en III hebben zich laten vertegenwoordigen door mr. C.E. Schillemans. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Hellingman en mr. M. de Vlaam.
2
Grondslag van het geschil
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
ACM is op 17 augustus 2010 ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door ondernemingen die onder meer actief zijn op het gebied van het telen/verwerken van zilveruien. Op basis van de resultaten van dit onderzoek stelt ACM dat [rechtspersoon B1] ( [rechtspersoon B] ), [rechtspersoon C1] ( [rechtspersoon C] ), [rechtspersoon D1] en [rechtspersoon D2] (tezamen [rechtspersoon D] ), [rechtspersoon E] ( [rechtspersoon E] ) en [rechtspersoon A1] ( [rechtspersoon A] ) artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU hebben overtreden.
ACM stelt dat [rechtspersoon B] , [rechtspersoon C] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon A] gedurende de periode 1998 tot en met mei 2010 afspraken hebben gemaakt met betrekking tot de teelt- en productiecapaciteit van zilveruien. Met deze afspraken zou zijn begonnen na de oprichting van de Coöperatieve Silverskin Growers U.A. (de Coöperatie) eind 1998. In dit samenwerkingsverband zijn volgens ACM door onder meer [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] en [rechtspersoon E] afspraken gemaakt waarin de jaarlijkse teelt- en productiecapaciteit van zilveruien werd vastgesteld, wat inhoudt dat afgesproken werd welk aantal hectares (arealen) zilveruien iedere onderneming mocht inzaaien (areaalafspraken, door ACM ook wel aangeduid als quoteringsafspraken). De afspraken werden jaarlijks gecontroleerd door middel van het opmeten van het aantal ingezaaide arealen door een landmeetkundige, waarbij het teveel aan ingezaaid areaal werd omgeploegd. [rechtspersoon A] nam volgens ACM vanaf 18 januari 2002 deel aan deze areaalafspraken, zonder lid te zijn van de Coöperatie. Op 31 december 2003 is de Coöperatie ontbonden. Volgens ACM hebben [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon A] de areaalafspraken na ontbinding van de Coöperatie steeds op dezelfde wijze voortgezet. Dit zou blijken uit overzichten die zijn aangetroffen bij [rechtspersoon A] en [rechtspersoon D] en uit e-mails en verklaringen van de betrokken ondernemingen. [rechtspersoon C] zou vanaf 1 november 2004 zijn gaan deelnemen aan de afspraken, nadat zij de teeltactiviteiten van [rechtspersoon G] had overgenomen.
Volgens ACM hebben de betrokken ondernemingen ter ondersteuning van de areaalafspraken de bedrijfsmiddelen van drie stakende zilveruientelers/verwerkers ( [rechtspersoon H] , [rechtspersoon I] en [rechtspersoon J] ) opgekocht. Bij de opkoop van [rechtspersoon H] en [rechtspersoon I] waren [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] en [rechtspersoon E] betrokken; bij de opkoop van [rechtspersoon J] waren dat [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon C] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon A] . Eveneens ondersteunend aan de areaalafspraken zouden de betrokken ondernemingen vanaf 2006 gedurende een aantal jaren informatie uitgewisseld hebben over zowel de algemene prijsstelling als over prijzen die zij jegens specifieke afnemers zouden hanteren.
ACM merkt de areaalafspraken, het opkopen van concurrenten en het uitwisselen van prijsinformatie aan als één langdurige, complexe voortdurende overtreding (één enkele inbreuk) van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU. De gedragingen vormen volgens ACM een samenstel van afspraken met één gemeenschappelijk doel, namelijk het prijspeil op de markt van zilveruien op een niveau te brengen dat hoger is dan wanneer normale mededingingscondities zouden gelden. Door de areaalafspraken konden de betrokken ondernemingen het aanbod van zilveruien beperken en direct invloed uitoefenen op de hoogte van de prijs. Het gezamenlijk opkopen van concurrenten droeg bij aan de effectiviteit van de areaalafspraken, aangezien daarmee toetreding op de markt van zilveruien werd voorkomen die de door de betrokken ondernemingen beoogde beperking van het aanbod zou kunnen verstoren. Door gedurende een aantal jaren informatie over de te hanteren prijzen jegens afnemers uit te wisselen, werd de prikkel voor afnemers om te wisselen van leverancier weggenomen, waardoor de stabiliteit van de afspraken gehandhaafd kon worden en derhalve ook de jegens afnemers te hanteren prijs van zilveruien op het gewenste hogere peil gehandhaafd kon worden.
Bij haar besluit van 25 mei 2012, waartegen het (rechtstreekse) beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM boetes opgelegd aan appellanten. Voor de deelname van [rechtspersoon A] heeft ACM aan appellanten I een boete opgelegd van € 450.000,-- en iedere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Voor de deelname van [rechtspersoon B] heeft ACM aan appellanten II een boete opgelegd van € 6.275.000,-- en iedere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel. Voor de deelname van [rechtspersoon C] heeft ACM aan appellanten III een boete opgelegd van € 1.012.000,-- en iedere rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het geheel.
3
Uitspraak van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep van appellanten I en III ongegrond verklaard en het beroep van appellanten II gegrond verklaard. Zij heeft het besluit van ACM van 25 mei 2012 vernietigd voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de aan appellanten II opgelegde boete, en die boete vastgesteld op € 5.262.000,--. Hiertoe heeft de rechtbank, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.
De rechtbank is van oordeel dat ACM voldoende heeft bewezen dat appellanten betrokken waren bij de areaalafspraken (in de aangevallen uitspraak aangeduid als quoteringsafspraken), het gezamenlijk opkopen van bedrijfsmiddelen van stakende concurrenten en de uitwisseling van informatie over jegens afnemers te hanteren prijzen. [rechtspersoon B] nam volgens de rechtbank vanaf 1998 deel aan deze afspraken, en [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] vanaf 2002 respectievelijk 2004. ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat de ondernemingen die betrokken waren bij deze handelingen zich ervan bewust waren dat zij bezig waren met een plan, en niet slechts met een ad hoc handeling. De areaalafspraken, het opkopen van bedrijfsmiddelen en de informatie-uitwisseling over prijzen droegen bij aan het doel en waren complementair in die zin dat zij elkaar aanvulden en versterkten. Zij droegen alle bij aan een gecontroleerde/beperkte productie, met als doel het prijspeil van zilveruien op een niveau te brengen dat hoger is dan wanneer normale mededingingscondities zouden gelden. Een daling van de prijs voor zilveruien werd hierdoor voorkomen. Door, naast afspraken over arealen, ook machines van stakende zilveruientelers/verwerkers op te kopen en informatie uit te wisselen over de te hanteren prijzen, werd de effectiviteit van de areaalafspraken vergroot. Door de areaalafspraken konden de betrokken ondernemingen het aanbod van zilveruien beperken en zo direct invloed uitoefenen op de hoogte van de prijs. Door de capaciteit te reguleren, werden tevens de productie en het aanbod op de markt beperkt in de zin van artikel 6 van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU. ACM heeft volgens de rechtbank eveneens aannemelijk gemaakt dat ieder van de betrokken ondernemingen heeft willen bijdragen aan het bereiken van dit gemeenschappelijke doel en op de hoogte was van elkaars gedragingen of deze redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico daarvan te aanvaarden.
Naar het oordeel van de rechtbank is ACM vanaf 1 mei 2003 op basis van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Verordening 1/2003) bevoegd om bij de boeteberekening de betrokken omzet voor de betrokken ondernemingen vast te stellen op de waarde van alle transacties die door hen in de Europese Unie (EU) zijn verricht op het gebied van teelt, verwerking en verkoop van zilveruien in de periode waarin de betrokken onderneming deel nam aan de verboden gedragingen. Ten aanzien van appellanten II is er echter, zoals ook is bevestigd door ACM, sprake van dubbeltelling bij de bepaling van de omzet voor het boetemaximum. De totale omzet van [rechtspersoon C] is niet alleen ten grondslag gelegd aan het boetemaximum en daarmee aan de uiteindelijke boete voor [rechtspersoon C] , maar ook aan het boetemaximum en de uiteindelijke boete voor [rechtspersoon B] . Om deze reden heeft de rechtbank de boete van appellanten II op een lager bedrag gesteld.
ACM heeft volgens de rechtbank een passende ernstfactor gehanteerd, aangezien het gaat om een horizontale afspraak ter beïnvloeding van het prijspeil waarbij men regelmatig (twee keer per jaar) bij elkaar kwam en daarnaast over bepaalde kwesties ad hoc afstemde. Ook is er sprake van een hoog gezamenlijk marktaandeel. De daarbij in aanmerking te nemen omstandigheden rechtvaardigen volgens de rechtbank een ernstfactor van 2,75. De rechtbank is daarbij van oordeel dat ACM de door appellanten gestelde discrepantie met de beschikkingspraktijk van ACM voldoende heeft weerlegd.
4
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1
Inleiding
Appellanten hebben de uitspraak van de rechtbank op diverse onderdelen bestreden. In het navolgende zal het College de aangevoerde gronden gerubriceerd naar de in de tussenkopjes genoemde onderwerpen beoordelen. Daarbij zal het College per gerubriceerd geschilpunt na de – samengevatte – weergave van de standpunten van partijen de beoordeling laten volgen. Ten slotte volgt onder 5 de conclusie ten aanzien van de hoger beroepen.
4.2
Beginpunt deelname [rechtspersoon A] aan de areaalafspraken
4.2.1
Standpunt appellanten I
Appellanten I betwisten het oordeel van de rechtbank dat [rechtspersoon A] vanaf 18 januari 2002 is gaan deelnemen aan de areaalafspraken. Volgens ACM zou [rechtspersoon A] zich vanaf die datum zijn gaan conformeren aan de afspraken die binnen de Coöperatie werden gemaakt, zodat zij de facto deelnam aan de litigieuze areaalafspraken. ACM is volgens appellanten I echter ten onrechte voorbijgegaan aan verschillende aanwijzingen waaruit blijkt dat [rechtspersoon A] zich niet conformeerde aan deze afspraken. [rechtspersoon A] was geen lid van de Coöperatie en wilde dit ook niet worden, waardoor zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de afspraken die de Coöperatie en haar leden onderling hebben gemaakt. [rechtspersoon A] conformeerde zich daarnaast niet aan de afspraken. ACM heeft geen bewijs aangetroffen van toezeggingen van [rechtspersoon A] om deel te nemen aan de afspraken en evenmin zijn de arealen van [rechtspersoon A] opgenomen op de areaaloverzichten uit die tijd.
Dat [rechtspersoon A] niet heeft deelgenomen aan de areaalafspraken gedurende de periode waarin de Coöperatie bestond (de Coöperatieperiode) wordt volgens appellanten I bevestigd door meerdere verklaringen. De heer [medewerker A1] ( [rechtspersoon A] ) heeft verklaard dat [rechtspersoon A] zich niet conformeerde aan de afspraken binnen de Coöperatie. De heer [medewerker D1] ( [rechtspersoon D] ) heeft verklaard dat [rechtspersoon A] haar eigen gang ging tijdens de Coöperatieperiode. De heer [medewerker B1] ( [rechtspersoon B] ), ten slotte, heeft verklaard dat er geen relatie was tussen de Coöperatie en [rechtspersoon A] . Dat een dergelijke relatie niet bestond vindt ook bevestiging in het feit dat [rechtspersoon A] niet werd gekend in andere discussies die plaatsvonden in het kader van de Coöperatie, zoals over het opkopen van [rechtspersoon J] . Volgens appellanten I blijkt nergens uit het dossier dat er een overeenkomst is geweest tussen [rechtspersoon A] en de Coöperatie, laat staan dat er wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen is geweest.
4.2.2
Standpunt ACM
ACM betoogt dat uit verschillende bewijsstukken blijkt dat [rechtspersoon A] weliswaar geen lid was van de Coöperatie, maar sinds januari 2002 wel meedeed met de areaalafspraken. Dit blijkt ten eerste uit de notulen van de Coöperatievergadering van 18 januari 2002. Ten tweede heeft de heer [naam 1] , toenmalig directeur van de Coöperatie, verklaard dat [rechtspersoon A] haar productie evenveel liet groeien of krimpen als de andere leden van de Coöperatie en dat [rechtspersoon A] zich conformeerde aan de binnen de Coöperatie gemaakte afspraken. Ten derde staat in de notulen van een bespreking tussen Nederlandse telers en verwerkers van 24 mei 2002 dat [rechtspersoon A] geen lid wordt van de Coöperatie, maar wel samenwerkt met de Coöperatie en deelneemt aan de areaalafspraken.
De door appellanten I aangehaalde verklaringen doen aan deze conclusie niet af, zo stelt ACM. Appellanten I verwijzen slechts naar beperkte passages uit de betreffende verklaringen, terwijl lezing van de gehele verklaring en/of andere verklaringen afgelegd door de dezelfde personen tot de conclusie leidt dat [rechtspersoon A] wel bij de areaalafspraken betrokken was. Voor wat betreft het ontbreken van [rechtspersoon A] op de areaaloverzichten voert ACM aan dat er wel degelijk overzichten zijn aangetroffen waarop de arealen van [rechtspersoon A] over 2002/2003 zijn opgenomen, waarvan tenminste één overzicht dateert uit de Coöperatieperiode. Later opgestelde overzichten laten volgens ACM zien dat [rechtspersoon A] tijdens de Coöperatieperiode een hoger areaal heeft doorgegeven dan zij daadwerkelijk had. Dit is in lijn met de verklaring van de heer [medewerker A2] ( [rechtspersoon A] ), waarin hij aangeeft dat [rechtspersoon A] ten tijde van de Coöperatie contact had met de Coöperatie maar daarbij niet de waarheid vertelde en hogere areaalcijfers opgaf dan daadwerkelijk door [rechtspersoon A] werden geteeld. Dat [rechtspersoon A] niet werd gekend in de discussie rond [rechtspersoon J] komt doordat zij geen Coöperatielid was. Dit doet volgens ACM niet af aan de betrokkenheid van [rechtspersoon A] bij de areaalafspraken gedurende de Coöperatieperiode.
4.2.3
Beoordeling door het College
Het College stelt vast dat niet in geschil is dat [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] en [rechtspersoon E] vanaf eind 1998 binnen de Coöperatie areaalafspraken hebben gemaakt. Ter beoordeling staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat [rechtspersoon A] vanaf 18 januari 2002 is gaan deelnemen aan deze afspraken.
In navolging van de rechtbank is het College van oordeel dat op grond van het voorhanden zijnde bewijsmateriaal is bewezen dat [rechtspersoon A] vanaf 18 januari 2002 heeft deelgenomen aan de areaalafspraken. De notulen van de Coöperatievergadering van die datum tonen naar het oordeel van het College aan dat [rechtspersoon A] vanaf die datum overeenstemming heeft bereikt met de Coöperatie over deelname van [rechtspersoon A] aan de areaalafspraken. Dat [rechtspersoon A] reeds ten tijde van de Coöperatie heeft deelgenomen aan de afspraken vindt voorts bevestiging in de verklaring van de heer [naam 1] , alsmede in het bij hem aangetroffen areaaloverzicht over de jaren 1999-2003 waarop de arealen van [rechtspersoon A] zijn opgenomen.
Aan de door appellanten I aangehaalde verklaringen komt naar het oordeel van het College niet de betekenis toe die zij daaraan wensen te geven. Uit de verklaringen van de heer [medewerker D1] blijkt niet dat [rechtspersoon A] niet zou hebben deelgenomen aan de afspraken die ten tijde van de Coöperatie zijn gemaakt. De verklaring van de heer [medewerker B1] bewijst veeleer dat [rechtspersoon A] wel aan de areaalafspraken heeft deelgenomen, nu hij onder meer heeft verklaard:
“Ik kon niet tegenhouden dat [rechtspersoon A] zich conformeerde aan de afspraken binnen de coöperatie”
. De verklaring van de heer [medewerker A1] , ten slotte, is naar het oordeel van het College onvoldoende overtuigend om afbreuk te doen aan het door ACM aangeleverde bewijs. Dat [rechtspersoon A] in de samenwerking met de Coöperatieleden mogelijk ‘vals speelde’ door een hoger areaal op te geven dan zij daadwerkelijk inzaaide, zoals is vermeld in de verklaring van de heer [medewerker A2] , doet aan het voorgaande niet af nu [rechtspersoon A] niet openlijk afstand heeft genomen van deze afspraken.
4.3
Beginpunt deelname [rechtspersoon C] aan de areaalafspraken
4.3.1
Standpunt appellanten III
Appellanten III komen op tegen het feit dat ACM [rechtspersoon C] vanaf 1 november 2004 is gaan beschouwen als deelnemer aan de enkele voortdurende overtreding. Volgens appellanten III heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak zich de juiste vraag gesteld, namelijk of er bewijsmiddelen zijn die aantonen dat op conto van [rechtspersoon C] is gehandeld bij het maken van de areaalafspraken. Deze vraag heeft zij naar hun mening echter onjuist, of in ieder geval onvoldoende gemotiveerd, beantwoord.
Volgens appellanten III lijkt het feit dat de heren [medewerker B1] en [medewerker B2] bestuurders zijn van de moedervennootschap van [rechtspersoon C] en dat zij daarnaast functies hebben bij [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] , het enige argument te zijn waarop ACM de conclusie baseert dat (ook) namens [rechtspersoon C] is gehandeld. Volgens ACM vormen [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] echter geen economische eenheid. Als de enkele rol van de heren [medewerkers B1 en B2] tot de conclusie zou leiden dat [rechtspersoon C] weet van de gedragingen van [rechtspersoon B] en geacht wordt eenzelfde gemeenschappelijk doel na te streven als [rechtspersoon B] dan zou er nu juist wel sprake moeten zijn van een economische eenheid, zo stellen appellanten III. Er is volgens appellanten III geen bewijs dat [rechtspersoon C] zelf rechtstreeks door een namens haar handelend persoon heeft deelgenomen aan de areaalafspraken, en er was dan ook niets waar [rechtspersoon C] openlijk afstand van had kunnen of moeten nemen.
4.3.2
Standpunt ACM
ACM betoogt dat zij naast de personele banden tussen [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] wel degelijk aanvullend bewijs heeft aangeleverd ten aanzien van de deelname van [rechtspersoon C] aan de areaalafspraken. Volgens ACM moet worden vooropgesteld dat de feitelijke persoonlijke banden tussen beide vennootschappen een rol moeten spelen bij de beoordeling van de aanvullende bewijsmiddelen. De heren [medewerker B1] (vader) en [medewerker B2] (zoon) hadden beiden functies bij [rechtspersoon B] : [medewerker B1] als enig bestuurder en aandeelhouder, en [medewerker B2] als verkoopmanager. Ook hadden zij beiden functies bij [rechtspersoon C] : beiden waren bestuurder van moedervennootschap [rechtspersoon C2] , en [medewerker B2] was daarnaast ook bij [rechtspersoon C] actief als verkoopmanager. Voorts werden belangrijke beslissingen bij beide vennootschappen genomen door dezelfde persoon, [medewerker B1] , in overleg met [medewerker B2] en de heer [medewerker C1] ( [rechtspersoon C] ). De heren [medewerkers B1 en B2] hadden derhalve de leiding en zij waren ook vooral degenen die de contacten onderhielden met de andere betrokken ondernemingen.
Dat de heren [medewerkers B1 en B2] ook namens [rechtspersoon C] handelden blijkt volgens ACM uit verschillende bewijsmiddelen. [rechtspersoon C] komt voor op de areaaloverzichten over de periode 2004-2010, waarbij haar arealen conform de gemaakte afspraken zijn gegroeid of gekrompen. Uit meerdere stukken blijkt dat de overgang van de teeltactiviteiten van SVZ Baarland naar [rechtspersoon C] gepaard is gegaan met een herverdeling van de arealen tussen [rechtspersoon B] , [rechtspersoon C] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon A] en [rechtspersoon E] . Verscheidene bewijsmiddelen tonen aan dat de arealen van [rechtspersoon C] zijn opgemeten door [naam 2] in verband met de controle op de naleving van de afspraken. Ook zijn er e-mails van de heer [medewerker C1] aan afnemers waarin hij melding maakt van de te verwachten krimp dan wel groei van de teelt van [rechtspersoon C] , en aangeeft te weten dat de andere Nederlandse telers hetzelfde zullen doen. De hierbij door [medewerker C1] genoemde percentages komen volgens ACM overeen met de percentages in de areaaloverzichten en in ander steunbewijs.
Voorts stelt ACM dat noch zij, noch de rechtbank heeft vastgesteld dat geen sprake zou zijn van een economische eenheid van [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] . ACM heeft de vraag of sprake is van een economische eenheid niet beantwoord, en hoeft dit ook niet te doen: zij hoeft slechts te bewijzen dat [rechtspersoon C] heeft deelgenomen aan de areaalafspraken en zij heeft dit ook gedaan.
4.3.3
Beoordeling door het College
Ter beoordeling staat of ACM terecht heeft vastgesteld dat [rechtspersoon C] vanaf 1 november 2004 is gaan deelnemen aan de door [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon A] gemaakte areaalafspraken.
Het College oordeelt in navolging van de rechtbank dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat [rechtspersoon C] heeft deelgenomen aan de areaalafspraken. Terecht stelt ACM dat de personele banden tussen [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] (bestaand uit de heren [medewerker B1] en [medewerker B2] ), afgezien van de vraag of sprake is van een economische eenheid, een rol dienen te spelen bij de waardering van de bewijsmiddelen ten aanzien van [rechtspersoon C] . Naar het oordeel van het College vormen de verschillende (al dan niet bestuurlijke) functies van de heren [medewerkers B1 en B2] bij [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] reeds een sterke indicatie dat door hen ook ten behoeve van [rechtspersoon C] is gehandeld.
Dat [rechtspersoon C] ook daadwerkelijk heeft deelgenomen aan de areaalafspraken blijkt naar het oordeel van het College genoegzaam uit de door ACM uiteengezette bewijsmiddelen. Met name blijkt dit uit het feit dat de arealen van [rechtspersoon C] zijn opgenomen op de bij [rechtspersoon D] en [rechtspersoon A] aangetroffen areaaloverzichten, waarbij de arealen van [rechtspersoon C] conform de gemaakte afspraken mee zijn gegroeid of gekrompen. Dat de arealen van [rechtspersoon C] direct vanaf het moment van de overname van de teeltactiviteiten van SVZ door [rechtspersoon C] een rol speelden bij de onderlinge afspraken blijkt voorts uit de verklaring van de heer [medewerker D1] ( [rechtspersoon D] ) en de interne e-mail van [rechtspersoon D] van 22 oktober 2004, waaruit volgt dat deze overname tot een gedeeltelijke herverdeling van de arealen leidde onder de betrokken ondernemingen. Ten slotte blijkt de deelname van [rechtspersoon C] uit verschillende stukken met betrekking tot de door [naam 2] uitgevoerde landmetingen, alsmede uit de e-mails van de heer [medewerker C1] aan afnemers van [rechtspersoon C] .
4.4
Voortzetting van en deelname aan de areaalafspraken door [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] vanaf 2006
4.4.1
Standpunt appellanten I en II
Volgens appellanten I en II heeft ACM niet bewezen dat er in de periode vanaf 2006 nog areaalafspraken zijn gemaakt. De door ACM aangehaalde bewijsstukken schetsen volgens hen een ander beeld dan ACM presenteert. Volgens appellanten I is het door ACM bij [rechtspersoon A] aangetroffen areaaloverzicht, opgesteld door de heer [medewerker A1] , niet aan het begin van het jaar opgesteld op basis van vermeend gemaakte afspraken maar aan het eind van het seizoen met behulp van informatie die de heer [medewerker A1] uit de markt heeft kunnen achterhalen via afnemers en landarbeiders. Appellanten II stellen dat niet is komen vast te staan dat de overzichten voorafgaand aan het seizoen zijn opgesteld, en dat niet duidelijk is hoe de opstellers aan de in de overzichten vermelde informatie zijn gekomen. In tegenstelling tot wat de rechtbank stelt, heeft de heer [medewerker A1] volgens appellanten I en II nooit verklaard dat de overzichten voorafgaand aan het seizoen werden gemaakt; uit zijn verklaring volgt juist dat de overzichten na het seizoen werden opgesteld. De verklaring van de heer [medewerker A3] ( [rechtspersoon A] ) bevestigt de voortzetting van de afspraken evenmin, zo stellen appellanten II, nu hij aangeeft dat er in zijn bijzijn niet over percentages is gesproken.
Volgens appellanten I werd het overzicht opgesteld door de heer [medewerker A1] om een beeld te krijgen van de ontwikkelingen van het afgelopen jaar. Dit verklaart ook waarom de overzichten afwijken van de daadwerkelijke arealen die de betrokken ondernemingen hadden ingezaaid. De overzichten werden volgens appellanten I door [rechtspersoon A] gebruikt voor het maken van een grove schatting van de totale te verwachten productie van zilveruien voor het komende jaar. Deze schatting kon worden gemaakt aan de hand van historische informatie en op basis van verwachtingen, aangezien gebleken was dat veel concurrenten hun gedrag niet veranderden over de jaren.
Appellanten I stellen dat [rechtspersoon A] , in tegenstelling tot hetgeen ACM beweert, haar overzichten niet heeft gedeeld met andere ondernemingen. Dit blijkt ten eerste uit het feit dat op [rechtspersoon D] na de andere ondernemingen niet beschikten over dergelijke overzichten. Ten tweede is het overzicht van [rechtspersoon D] niet identiek aan dat van [rechtspersoon A] : hoewel zij beide in Excel zijn opgesteld, verschillen de overzichten onderling qua getallen. Dat die verschillen klein zijn vloeit voort uit de op de markt heersende transparantie, als gevolg waarvan veel spelers weten wat en hoeveel iedere onderneming heeft geteeld in de afgelopen jaren. Hier komt bij dat ACM heeft nagelaten om aan te tonen dat de overzichten vóór het seizoen zijn opgesteld, of in welk jaar zij zijn opgesteld, terwijl dit via betrekkelijk eenvoudig IT-onderzoek had kunnen worden gedaan. Ook miskennen ACM en de rechtbank volgens appellanten I het gegeven dat het maken van areaalafspraken in het voorjaar niet logisch zou zijn, omdat op dat moment reeds contracten zijn gesloten met landeigenaren over de huur van land voor het komende seizoen en met de afnemers over de hoeveelheid af te nemen zilveruien. Het is onlogisch om daarna pas afspraken te maken over de maximaal in te zaaien arealen, zo betogen appellanten I.
Appellanten II betogen voorts dat ACM en de rechtbank ten onrechte geen onderscheid maken tussen de vraag of er areaalafspraken zijn gemaakt na mei 2006, en zo ja, of voldoende vast is komen te staan dat [rechtspersoon B] aan dergelijke afspraken heeft deelgenomen. Dat laatste is volgens appellanten II niet aannemelijk gemaakt. Er zijn geen areaaloverzichten aangetroffen bij [rechtspersoon B] , en uit de verklaring van de heer [medewerker A1] blijkt dat hij niet met [rechtspersoon B] heeft gesproken over in te zaaien arealen. Ook miskent de rechtbank de relevantie van het feit dat de daadwerkelijk door [rechtspersoon B] geteelde arealen na mei 2006 zijn gaan afwijken van de cijfers in de bij [rechtspersoon D] en [rechtspersoon A] aangetroffen areaaloverzichten. Als er na mei 2006 afspraken zouden zijn gemaakt met [rechtspersoon B] , dan ligt het voor de hand dat de cijfers wel overeen zouden komen. Een meer plausibele verklaring voor het feit dat zij afwijken van de werkelijkheid is volgens appellanten II dat de cijfers slechts inschattingen betreffen van de opstellers. Deze verklaring vindt steun in het dossier en in de verklaring van de heer [medewerker A1] . Ook vindt dit bevestiging in de interne e-mail van [medewerker A1] van 8 september 2009.
Ook de overige bewijsmiddelen duiden volgens appellanten II niet op deelname door [rechtspersoon B] . Dat de e-mails van [rechtspersoon C] het bestaan van een areaalafspraak niet uitsluiten, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, is volgens appellanten II niet relevant nu uit die e-mails niet volgt dat [rechtspersoon B] betrokken was bij de areaalafspraken. Met betrekking tot de landmetingen betogen appellanten II dat de rechtbank zich niet nader heeft uitgelaten over (het ontbreken van) bewijs waaruit blijkt dat de landmetingen na mei 2006 zijn gebruikt ten behoeve van areaalafspraken. Dit had wel gemoeten, nu zij erkent dat de landmetingen ook legitieme doelstellingen hebben. Ten slotte komen appellanten II op tegen de algemene, ongemotiveerde, verwijzing van de rechtbank naar ‘andere stukken’ die de voortzetting van de areaalafspraken zouden bewijzen.
4.4.2
Standpunt ACM
ACM betoogt dat zij wel degelijk voldoende bewijs heeft aangeleverd van voortzetting van de areaalafspraken vanaf 2006 en van deelname aan die afspraken door [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] . De areaaloverzichten gevonden bij [rechtspersoon A] en [rechtspersoon D] vormen het meest duidelijke bewijs hiervan. In tegenstelling tot hetgeen appellanten I stellen zijn de cijfers in beide overzichten precies gelijk, met uitzondering van het jaar 2010. Voorts heeft de heer [medewerker A1] ten aanzien van het moment van opstellen van zijn overzicht verklaard dat het overzicht een weergave vormt van vergaderingen over zaaiplannen, wat duidelijk maakt dat dit overzicht voorafgaand aan het seizoen is opgesteld. Ook hecht ACM waarde aan het feit dat de in de overzichten vermelde percentages exact overeenkomen met de afgesproken krimp annex groei, vermeld in de notulen uit de Coöperatieperiode, en zoals aan bod gekomen in andere, latere contacten tussen partijen. Voorts wordt de betrouwbaarheid van de overzichten bevestigd door een groot aantal andere bewijsstukken.
Ook uit de verklaringen van de heren [medewerker A1] , [medewerker A2] en [medewerker A3] (allen [rechtspersoon A] ) blijkt volgens ACM dat de afspraken tot in 2010 zijn voortgezet. Dat in het bijzijn van de heer [medewerker A3] niet over percentages is gesproken doet niet ter zake, zo betoogt ACM, nu [medewerker A1] namens [rechtspersoon A] aanwezig was en hij wél verklaard heeft over cijfers te hebben gesproken. Uit de interne e-mail van [rechtspersoon A] van 8 september 2009 en uit de verklaring van [medewerker A1] blijkt duidelijk dat de overzichten na de vergaderingen werden opgesteld, op basis van bij die vergaderingen vergaarde informatie. ACM stelt dat het door [medewerker A1] gebruikte woordje
“achteraf”
doelt op na de vergadering, en niet op na het seizoen.
Volgens ACM berust het hoger beroep van appellanten I op enkele misvattingen. ACM heeft nooit verondersteld dat [rechtspersoon A] haar overzicht heeft gedeeld met [rechtspersoon D] . ACM stelt slechts dat de overzichten een getrouwe weergave vormen van de gemaakte areaalafspraken. Ook hebben ACM en de rechtbank nooit gesteld dat de overzichten na afloop van de voorjaarsbijeenkomsten zijn opgesteld. Uit de verklaring van de heer [medewerker A1] blijkt duidelijk dat het door hem opgestelde overzicht een weergave vormt van de afspraken die tijdens de najaars- en voorjaarsbijeenkomsten werden gemaakt voor het volgende seizoen. Dat de informatie in de overzichten achteraf in de markt zou zijn verzameld is in het geheel niet plausibel, zo betoogt ACM, nu niet aannemelijk is dat landarbeiders of afnemers exacte zaai- en krimp/groeicijfers zouden kunnen verkrijgen. Evenmin is aannemelijk dat [rechtspersoon A] en [rechtspersoon D] hierdoor tot dezelfde overzichten zouden komen. Ook is de rechtbank terecht voorbij gegaan aan de stellingen van appellanten I omtrent het afsluiten van huur- en leveringscontracten, daar de contacten voor de areaalafspraken niet pas in maart of april werden gelegd, maar reeds tijdens het seizoen ervoor en nogmaals in januari. De afnemerscontracten, welke in de periode februari-mei worden gesloten, waren op dat moment dus nog niet overeengekomen. Het enkele feit dat er land wordt gehuurd – zo dit al wordt gedaan – betekent nog niet dat al het land automatisch volledig wordt ingezaaid. Dit inzaaien gebeurt bovendien pas in april of mei.
Volgens ACM heeft de rechtbank de door appellanten II aangevoerde argumenten met betrekking tot de deelname van [rechtspersoon B] terecht niet gehonoreerd. Vooropgesteld moet worden dat de arealen van [rechtspersoon B] voorkomen op de bij [rechtspersoon D] en [rechtspersoon A] aangetroffen areaaloverzichten, en dat haar arealen hierop conform de afspraken zijn meegegroeid dan wel gekrompen. Dat bij [rechtspersoon B] zelf geen overzichten zijn aangetroffen is volgens ACM niet relevant vanwege de andere bewijsmiddelen waaruit de betrokkenheid van [rechtspersoon B] blijkt. De heer [medewerker A1] heeft in zijn eerste verklaring verklaard dat vertegenwoordigers van [rechtspersoon B] bij de bijeenkomsten waren, welke bijeenkomsten tot en met 2010 hebben plaatsgevonden. Het gedeelte van de verklaring waar appellanten II naar verwijzen heeft enkel betrekking op een bepaald cijfer, waarvan [medewerker A1] aangeeft dat niet van [rechtspersoon B] te hebben gekregen. De bijlage bij een interne e-mail van [rechtspersoon A] van 11 februari 2010 toont eveneens aan dat [rechtspersoon B] op dat moment nog bij de afspraken betrokken was.
Dat de cijfers op de areaaloverzichten verschillen van de na het seizoen door [rechtspersoon B] verwerkte arealen bevestigt volgens ACM dat de overzichten vooraf afgesproken percentages betreffen. Deze verschillen zijn daarbij marginaal, en vallen volgens ACM te verklaren door het verschil dat bestaat tussen de totale gehuurde grond en het gedeelte hiervan dat daadwerkelijk wordt ingezaaid met zilveruien. ACM weet niet waarom de overzichten over 2010 met elkaar en met de werkelijkheid verschillen. Wel blijkt uit de eerdergenoemde e-mail van 11 februari 2010 dat er nog vergaderingen waren over arealen in die periode. Deze e-mail past volgens ACM in het patroon van vergaderingen zoals beschreven in de verklaringen van betrokkenen.
Ook de overige in het bestreden besluit genoemde bewijsmiddelen – zijnde de e-mails en brieven van [rechtspersoon C] , een interne e-mail van [rechtspersoon A] van 9 maart 2009, de landmetingen door [naam 2] en de correspondentie tussen [rechtspersoon E] en [rechtspersoon K] – zijn volgens ACM relevant voor de vraag of de areaalafspraken zijn voortgezet, ook door [rechtspersoon B] , na mei 2006. ACM merkt hierbij op dat deze stukken niet op zichzelf hoeven te bewijzen dat sprake was van voortzetting, maar dat zij in samenhang met de hiervoor uitgewerkte bewijsmiddelen moeten worden gewaardeerd.
4.4.3
Beoordeling door het College
Het College stelt vast dat de cijfers op de bij [rechtspersoon A] en [rechtspersoon D] aangetroffen overzichten met uitzondering van het jaar 2010 nagenoeg volledig overeenkomen. Deze overzichten vormen naar het oordeel van het College een weergave van de door de betrokken ondernemingen voorafgaand aan het seizoen gemaakte areaalafspraken, en niet, zoals appellanten I en II stellen, van na het oogstseizoen in de markt vergaarde informatie. Dat de in de areaaloverzichten vervatte gegevens na afloop van de oogst zouden zijn vergaard via afnemers en landarbeiders acht het College allereerst niet aannemelijk omdat het onwaarschijnlijk is dat beide ondernemingen op basis van dergelijke informatie zouden komen tot zozeer overeenstemmende overzichten. Dat de overzichten voorafgaand aan het teeltseizoen zijn opgesteld vindt daarbij naar het oordeel van het College bevestiging in de verklaring van de heer [medewerker A1] , waarin hij aangeeft dat het bij [rechtspersoon A] aangetroffen areaaloverzicht een weergave vormt van de afspraken die voorafgaand aan het seizoen zijn gemaakt:
“Als je elkaar, de concurrenten, tegenkomt op meetings dan vang ik deze cijfers op. Als u mij vraagt of ik het dan heb over de bijeenkomsten waarover ik in mijn vorige verklaring gesproken heb dan bevestig ik dat. Dat zijn de meetings tijdens het najaar en voorjaar. In de meetings praat je dan, zoals ik al eerder heb verklaard, over zaaiplannen. Dan maak ik aantekeningen en dat verwerk ik in dit excelbestand ten behoeve van [rechtspersoon A] .”
Dat ook na 2006 nog areaalafspraken zijn gemaakt vindt voorts bevestiging in de verklaringen van de heren [medewerker A2] en [medewerker A3] . In tegenstelling tot hetgeen appellanten II in dit kader lijken te betogen is niet vereist dat de verklaringen afzonderlijk ieder element van de litigieuze gedraging bewijzen. Dat de heer [medewerker A3] heeft verklaard dat in zijn bijzijn niet over percentages is gesproken, doet niet af aan het feit dat uit zijn verklaring blijkt dat er ook na 2006 contact is geweest tussen [rechtspersoon A] en haar concurrenten over de in te zaaien arealen. Aan het feit dat in het bijzijn van de heer [medewerker A3] niet over percentages is gesproken kan voorts voorbij worden gegaan nu uit de verklaring van de heer [medewerker A2] blijkt dat het de heer [medewerker A1] was die namens [rechtspersoon A] naar de areaalvergaderingen ging. Dat in het bijzijn van [medewerker A1] wel degelijk over percentages is gesproken, welke percentages in het areaaloverzicht zijn verwerkt, blijkt uit zijn verklaring:
“In de meetings met concurrenten is er gesproken over de marktsituaties. Dan praat je over wat er volgend seizoen bij of af moet. Dan praat je over de vraag, wat zijn onze verwachtingen. En dan kom je aan die percentages, plus 5 of min 5.”
Dat de bijeenkomsten over zaaiplannen ook na 2006 zijn voortgezet blijkt ten slotte uit de brieven van [rechtspersoon C] aan twee van haar afnemers, de e-mailcorrespondentie tussen [rechtspersoon E] en [rechtspersoon K] , de drie interne e-mails van [rechtspersoon A] en een aantal facturen van landmeetkundige [naam 2] . In tegenstelling tot hetgeen appellanten II hieromtrent betogen vormt ook de interne e-mail van [rechtspersoon A] van 28 september 2009 bewijs van voortzetting van de areaalafspraken. De betreffende e-mail is na het einde van het oogstseizoen 2009 gestuurd en geeft een overzicht van de areaalcijfers van dat jaar, alsmede van de toekomstige areaalcijfers van het jaar daarop. De gebruikte term “
begincijfers
” duidt er naar het oordeel van het College op dat deze e-mail een weergave vormt van (een begin van) afstemming voor het teeltseizoen 2010. Deze uitleg past in het constante patroon van afstemming zoals dat sinds het begin van de areaalafspraken kan worden geobserveerd, waarbij in het najaar na de oogst van het voorgaande jaar wordt begonnen met het afstemmen van de arealen voor het daarop volgende jaar.
Het feit dat de heer [medewerker A1] heeft verklaard dat hij zijn areaaloverzicht niet heeft doorgezonden doet naar het oordeel van het College aan het voorgaande niet af, nu ACM niet stelt dat de bij [rechtspersoon D] aangetroffen overzichten aan haar zouden zijn gezonden door [rechtspersoon A] . In het bestreden besluit stelt ACM niet meer dan dat de overzichten door [rechtspersoon D] en [rechtspersoon A] zijn opgesteld. Het feit dat de overzichten niet identiek zijn aan elkaar qua opzet en indeling bevestigt naar het oordeel van het College dat de overzichten onafhankelijk van elkaar zijn opgesteld als weergave van de door de betrokken ondernemingen gemaakte afspraken.
Het betoog van appellanten I dat het maken van areaalafspraken in het voorjaar niet logisch zou zijn, kan evenmin worden gevolgd. ACM en de rechtbank hebben in tegenstelling tot hetgeen appellanten I stellen niet vastgesteld dat de afspraken na afloop van de voorjaarsbijeenkomsten werden gemaakt. De rechtbank heeft in navolging van ACM slechts vastgesteld dat voorafgaand aan de oogst bijeenkomsten plaatsvonden waarin over het in te zaaien areaal werd gesproken. Nu ook in het najaar voorafgaand aan het nieuwe seizoen werd gesproken over de in te zaaien arealen, op een moment waarop de huur- en leveringscontracten nog niet waren gesloten, kan de stelling van appellanten I reeds hierom niet worden gevolgd. ACM heeft de door appellanten I met betrekking tot deze contracten geschetste gang van zaken voorts afdoende weerlegd. Ten slotte merkt het College op dat de door appellanten I als onlogisch gekenschetste verspilling van zaaigoed, geld en energie in het geval van te veel ingezaaide arealen kennelijk door de ondernemingen op de koop toe werd genomen, nu uit het dossier blijkt dat meermaals als onderdeel van de areaalafspraken overtollig ingezaaid areaal werd omgeploegd.
Het College is voorts van oordeel dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat ook [rechtspersoon B] na 2006 heeft deelgenomen aan de areaalafspraken. Dat bij [rechtspersoon B] geen overzichten zijn aangetroffen doet niet af aan het feit dat haar arealen tot en met 2010 voorkomen op de overzichten aangetroffen bij [rechtspersoon D] en [rechtspersoon A] , en dat haar arealen op die overzichten mee zijn gegroeid dan wel gekrompen conform de daaromtrent gemaakte afspraken. Ook uit de tweede verklaring van de heer [medewerker A1] volgt dat [rechtspersoon B] heeft deelgenomen aan de tot in 2010 voortdurende bijeenkomsten waarin werd gesproken over zaaiplannen. De interne e-mails van [rechtspersoon A] en de correspondentie tussen [rechtspersoon E] en [rechtspersoon K] vormen eveneens bewijs voor de gecontinueerde deelname van [rechtspersoon B] , nu hieruit blijkt dat de andere betrokken ondernemingen op de hoogte waren van de arealen en de zaaiplannen van [rechtspersoon B] .
Met betrekking tot de afwijkingen tussen de door [rechtspersoon B] ingezaaide arealen en de op de areaaloverzichten weergegeven cijfers overweegt het College als volgt. Uit de brief van [rechtspersoon B] van 17 december 2010 blijkt dat [rechtspersoon B] op verzoek van ACM cijfers heeft overgelegd met betrekking tot de door haar ingezaaide arealen, en niet, zoals ACM stelt, met betrekking tot de door haar gerooide arealen. Het College kan ACM evenmin volgen in haar stelling dat de door [rechtspersoon B] gesignaleerde verschillen marginaal zouden zijn, waardoor het door [naam 2] beschreven (beperkte) verschil tussen gehuurd en daadwerkelijk ingezaaid areaal geen afdoende verklaring kan vormen voor het bestaan van deze afwijkingen. Gezien het hiervoor uiteengezette bewijs en gelet op het feit dat [rechtspersoon B] nooit openlijk afstand heeft gedaan van de areaalafspraken, leidt het enkele feit dat de cijfers van elkaar afwijken echter niet tot het oordeel dat [rechtspersoon B] na 2006 niet meer zou hebben deelgenomen aan de areaalafspraken. Hoogstens zou uit deze omstandigheid kunnen worden afgeleid dat het controlemechanisme gehanteerd door de betrokken ondernemingen, bestaand uit de door [naam 2] uitgevoerde landmetingen, in de laatste fase van de areaalafspraken niet of in mindere mate functioneerde.
Naar het oordeel van het College heeft ACM terecht vastgesteld dat de areaalafspraken na 2006 door (onder meer) [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] zijn voortgezet.
4.5
Verordening 26/62 en de GMO-Verordening
4.5.1
Toepasselijk recht
De hierna te bespreken hogerberoepsgrond van appellanten II heeft betrekking op de vraag of de in het kader van de Coöperatie gemaakte areaalafspraken zijn uitgezonderd van het kartelverbod op grond van Verordening (EEG) nr. 26/62 van de Raad inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten (Verordening 26/62, Pb P 30 van 20 april 1962). Verordening 26/62 is vervangen door Verordening (EG) nr. 1234/2007 van de Raad van 22 oktober 2007 houdende een gemeenschappelijke ordening van de landbouwmarkten en specifieke bepalingen voor een aantal landbouwproducten (Integrale GMO-Verordening, Pb EG L van 16 november 2007). Ten tijde van de Coöperatie gold Verordening 26/62. Aangezien de bepalingen van deze beide Verordeningen, voor zover hier van belang, gelijkluidend zijn, zal het College – evenals partijen – slechts verwijzen naar de relevante bepalingen neergelegd in de Integrale GMO-Verordening.
Op grond van artikel 176, eerste lid, van de Integrale GMO-Verordening is het kartelverbod – in afwijking van de in artikel 175 van de Integrale GMO-Verordening neergelegde hoofdregel – niet van toepassing op de in laatstgenoemd artikel 175 bedoelde overeenkomsten, besluiten en gedragingen die een wezenlijk bestanddeel uitmaken van een nationale marktorganisatie (uitzondering 1) of die vereist zijn voor de verwezenlijking van de in thans artikel 39 van het VWEU omschreven doelstellingen (uitzondering 2). Het verbod is in het bijzonder niet van toepassing op de overeenkomsten, besluiten en gedragingen van landbouwondernemers, verenigingen van landbouwondernemers of verenigingen van deze verenigingen binnen één Lidstaat, voor zover deze, zonder de verplichting in te houden een bepaalde prijs toe te passen, betrekking hebben op de voortbrenging of de verkoop van landbouwproducten of het gebruik van gemeenschappelijke installaties voor het opslaan, behandelen of verwerken van landbouwproducten, tenzij de Commissie vaststelt dat de mededinging zodoende wordt uitgesloten of dat de doeleinden van (thans) artikel 39 van het VWEU in gevaar worden gebracht (uitzondering 3).
Ingevolge artikel 176, tweede lid, van de Integrale GMO-Verordening – voor zover hier van belang – is, onder voorbehoud van het toezicht van het Hof van Justitie, uitsluitend de Commissie bevoegd om in een te publiceren beschikking vast te stellen welke overeenkomsten, besluiten en gedragingen aan de in lid 1 bedoelde voorwaarden voldoen.
4.5.2
Standpunt appellanten II
Volgens appellanten II heeft de rechtbank ten aanzien van haar beroep op uitzondering 2 ten onrechte geoordeeld dat niet zou zijn gebleken dat de in het kader van de Coöperatie gemaakte areaalafspraken noodzakelijk waren om de productiviteit van de landbouw te doen toenemen. Uit het dossier blijkt duidelijk dat de areaalafspraken een belangrijke rol speelden bij het verzekeren van een kostprijsreductie via de door de Coöperatie gerealiseerde teeltverbetering, zo stellen appellanten II. De areaalafspraken dienden om productieoverschotten te voorkomen, welke zich zonder die afspraken zouden hebben voorgedaan vanwege de door de teeltverbetering toegenomen opbrengst per areaal. De aanzienlijke kosten die zijn gemoeid met het vernietigen van deze overschotten zouden de als gevolg van de teeltverbetering gerealiseerde kostprijsreductie tenietdoen, waardoor de uiteindelijke kostprijs van zilveruien niet zou zijn gedaald.
Daarnaast heeft de rechtbank volgens appellanten II hun beroep op uitzondering 3 op onjuiste en ondeugdelijk gemotiveerde gronden afgewezen, door te overwegen dat niet valt uit te sluiten dat de areaalafspraken afbreuk doen aan de doelstelling van het gemeenschappelijk landbouwbeleid om redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren. De door de rechtbank gehanteerde maatstaf is volgens appellanten II te licht. Voorts heeft de rechtbank appellantes beroep op het arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage van 24 april 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD1227 (Mosselzaad) ten onrechte van de hand gewezen. Uit dit arrest blijkt dat een productieafspraak in de landbouwsector onder uitzondering 3 kan vallen, zolang er geen sprake is van prijsafspraken. De afspraak in het Mosselzaad-arrest – welke verder ging dan de onderhavige areaalafspraken – voldeed volgens de Europese Commissie en het gerechtshof aan uitzondering 3, mede omdat de mededinging niet werd uitgesloten omdat de regeling geen betrekking had op prijzen. Het enkele feit dat in de zaak Mosselzaad sprake was van door de overheid georganiseerde marktordening en een erkende producentenorganisatie doet volgens appellanten II niets af aan de inhoudelijke beoordeling van de areaalafspraken ten tijde van de Coöperatie, met name niet aan de legitimiteit van de doelstellingen daarvan.
4.5.3
Standpunt ACM
ACM betoogt dat appellanten II in het kader van uitzondering 2 geen bewijs hebben aangeleverd van enige toename van de productiviteit door technische vooruitgang als gevolg van de Coöperatie. Evenmin hebben appellanten II aangetoond dat de areaalafspraken noodzakelijk zijn voor het verbeteren van de productiviteit. De redenering van appellanten II toont volgens ACM op zichzelf reeds aan dat teeltverbetering ook zonder areaalafspraken kon worden bereikt, en dat de areaalafspraken geen ander doel hadden dan de productie te beperken. Daarnaast valt niet in te zien waarom de telers/verwerkers niet individueel maatregelen konden treffen om een te hoge productie te voorkomen. ACM stelt dat de areaalafspraken uitermate geschikt waren om de prijs te verhogen, terwijl juist is vereist dat zij bijdragen aan het verzekeren van redelijke prijzen voor de verbruikers. Appellanten II hebben overigens ook niet nader onderbouwd dat de afspraken bijdroegen aan het verzekeren van redelijke prijzen voor de verbruikers, zo betoogt ACM.
Met betrekking tot uitzondering 3 stelt ACM zich op het standpunt dat de rechtbank duidelijk en voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de areaalafspraken afbreuk doen aan de doelstelling om redelijke prijzen te bewerkstelligen voor de verbruikers. Voorts heeft de rechtbank terecht het beroep van appellanten II op het Mosselzaad-arrest afgewezen. Zoals uit dat arrest blijkt, geven appellanten II een te simpele voorstelling van de overwegingen van het gerechtshof. Uit deze overwegingen blijkt namelijk dat prijsconcurrentie slechts een beperkte rol speelde in de beoordeling, en dat de rol van de overheid op het gebied van marktordening van groot belang was voor de conclusies van de Commissie. In de onderhavige zaak is geen sprake van een erkende producentenorganisatie die belast is met het uitvoeren van maatregelen welke hun grondslag vinden in de GMO-Verordening, en evenmin heeft de Nederlandse overheid de totale hoeveelheid in te zaaien areaal aan zilveruien vastgesteld. Nu in essentie een beheersing/beperking van het aanbod aan de orde is die rechtstreekse consequenties heeft voor de prijzen, wordt wat ACM betreft niet voldaan aan de voorwaarde dat van uitsluiting van de mededinging geen sprake mag zijn en de voorwaarde dat de doelstellingen van artikel 39 van het VWEU niet in gevaar mogen worden gebracht.
4.5.4
Beoordeling door het College
Het College stelt vast dat niet in geschil is dat de Europese Commissie geen beschikking overeenkomstig artikel 176, tweede lid, van de Integrale GMO-Verordening heeft vastgesteld waarin zij heeft bepaald dat de binnen de Coöperatie gemaakte afspraken aan de in het eerste lid van deze bepaling bedoelde voorwaarden voldoen. Evenmin is in geschil dat evenbedoelde afspraken niet zijn aangemeld bij de Commissie.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan de nationale rechter de behandeling van een zaak voortzetten en daarin uitspraak doen, wanneer hij de zekerheid heeft verkregen dat de betrokken afspraken niet voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in artikel 176, eerste lid, van de Integrale GMO-Verordening bedoelde uitzonderingen. Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 17 maart 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BP8077, mag ACM als nationale mededingingsautoriteit op overeenkomstige wijze toetsen of de litigieuze afspraken met zekerheid niet voldoen aan de betreffende voorwaarden.
Met betrekking tot uitzondering 2 overweegt het College dat voor de toepassing van deze uitzondering is vereist dat een overeenkomst, besluit of gedraging de verwezenlijking van elk van de doelstellingen van artikel 39 van het VWEU bevordert. In dit kader is het aan appellanten II om te bewijzen dat de overeenkomst noodzakelijk is ter bereiking van elk van deze doelstellingen tezamen (zie de arresten van het Hof van Justitie van 15 mei 1975, 71/74, ECLI:EU:1975:61, Frubo/Commissie en van 12 december 1995, C-399/93, ECLI:EU:C:1995:434, H.G. Oude Luttikhuis e.a. tegen Verenigde Coöperatieve Melkindustrie Coberco). Naar het oordeel van het College hebben appellanten II onvoldoende onderbouwd op welke wijze de areaalafspraken de productiviteit van de landbouw zouden hebben doen toenemen, laat staan dat de betreffende afspraken noodzakelijk waren voor het verwezenlijken van dit doel. Nu niet is komen vast te staan dat de areaalafspraken noodzakelijk waren ter bevordering van de eerste van de doelstellingen van artikel 39 van het VWEU, is uitzondering 2 naar het oordeel van het College reeds daarom niet van toepassing.
Ten aanzien van uitzondering 3 overweegt het College als volgt. In tegenstelling tot hetgeen appellanten II betogen kan uit het feit dat de rechtbank heeft geoordeeld dat niet valt uit te sluiten dat de areaalafspraken afbreuk doen aan de doelstelling van het gemeenschappelijk landbouwbeleid om redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren, niet worden afgeleid dat de rechtbank een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De rechtbank heeft zich de juiste vraag gesteld, namelijk of zij de zekerheid heeft verkregen dat de tijdens de Coöperatie gemaakte areaalafspraken niet voldoen aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de in artikel 176, eerste lid, van de Integrale GMO-Verordening bedoelde uitzonderingen. Zoals zal blijken uit het hiernavolgende oordeel van het College ten aanzien van de strekking van de areaalafspraken heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de doelstelling van artikel 39 van het VWEU om redelijke prijzen bij de levering aan verbruikers te verzekeren door de areaalafspraken in gevaar wordt gebracht. Ook is het College van oordeel dat de rechtbank het beroep op het Mosselzaad-arrest terecht heeft gepasseerd, nu blijkens dat arrest, anders dan in de onderhavige zaak, sprake was van een marktordening waarbij de door de Nederlandse overheid (jaarlijks) vastgestelde totale hoeveelheid op te vissen mosselzaad moest worden verdeeld, waardoor die verdeling door de erkende producentenorganisatie van onverkorte toepassing van de mededingingsregels diende te worden uitgezonderd.
4.6
De strekking van de in de Coöperatieperiode gemaakte areaalafspraken
4.6.1
Standpunt appellanten II
Appellanten II komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de stukken zou blijken dat het doel van de areaalafspraken in de Coöperatieperiode gelegen was in het op een hoger peil brengen van de prijzen. Volgens appellanten II was het doel van de afspraken om vraag en aanbod beter op elkaar aan te laten sluiten. Er is geen kunstmatige schaarste gecreëerd om een bovencompetitieve prijs te genereren. Voor zover in de stukken wordt verwezen naar het omhoog brengen van de prijs wordt daarmee bedoeld dat de oogst en teelt weer kostendekkend zouden moeten worden. Dat het doel van de afspraken was om vraag en aanbod beter op elkaar aan te laten sluiten verklaart ook waarom de inpotters aanwezig waren bij de afspraken: als het doel zou zijn geweest om een hogere afzetprijs te bewerkstelligen voor de telers/verwerkers, dan waren hun afnemers – zijnde de inpotters – daar volgens appellanten II nooit in mee gegaan. Het doel was enkel om de productie te stabiliseren.
Voorts heeft de rechtbank geen aandacht besteed aan de in de Europese jurisprudentie ontwikkelde vereisten voor de vaststelling van een doelbeperking, op grond waarvan met name dient te worden gekeken naar de objectieve doelstellingen die met de afspraken worden nagestreefd alsmede de economische en juridische context daarvan. De enkele overweging van de rechtbank dat een aanbodbeperking over het algemeen niet tot gevolg heeft dat daarmee een gunstige, stabiele prijs voor afnemers tot stand komt, kan niet automatisch leiden tot de vaststelling dat in het onderhavige geval sprake is van een doelbeperking, zo betogen appellanten II. De objectieve doelstelling was het voorkomen van te grote verschillen tussen vraag en aanbod. Uit de specifieke economische en juridische context blijkt volgens appellanten II dat met de areaalafspraken niet alleen overschotten maar ook tekorten werden voorkomen, dit ten bate van de afnemers.
Ten slotte betogen appellanten II dat bij de vraag of sprake is van een doelbeperking in het onderhavige geval rekenschap moet worden gegeven van de jurisprudentie omtrent de in artikel 176, eerste lid, van de Integrale GMO-Verordening neergelegde uitzonderingen op het kartelverbod. Dat een productiebeperking in de landbouwsector niet per definitie de strekking heeft om de mededinging te beperken blijkt onder meer uit het Mosselzaad-arrest, nu hieruit kan worden afgeleid dat de doelstellingen van de Coöperatie legitiem waren en dat er alle ruimte bleef bestaan voor concurrentie op prijs. Dat de Integrale GMO-Verordening van belang is voor de toepassing van het kartelverbod in de landbouwsector blijkt ook uit een arrest van het Cour d’Appel de Paris van 15 mei 2014, RG no. 2012/06498. In dit arrest inzake een regeling omtrent de gecontroleerde productie van witlof benadrukt het Parijse Cour d'Appel volgens appellanten II het belang van gecontroleerde productie voor het op elkaar laten aansluiten van vraag en aanbod in het kader van de doelstellingen van het gemeenschappelijke landbouwbeleid. Uit het arrest volgt dat afspraken inzake gecontroleerde productie niet geacht moeten worden tot doel te hebben de mededinging te beperken, nu ook sprake kan zijn van een legitiem doel in de vorm van het op elkaar laten aansluiten van vraag en aanbod ter stabilisering van de prijzen.
4.6.2
Standpunt ACM
ACM stelt zich op het standpunt dat de areaalafspraken de bestaande onzekerheid hebben weggenomen over de hoeveelheid zilveruien die op de markt zou worden gebracht, als gevolg waarvan het voor partijen minder noodzakelijk werd om te concurreren op prijs. Ook hadden partijen weinig prikkels om hun marktaandelen te trachten te verhogen. ACM betoogt dat appellanten II met hetgeen zij aanvoeren slechts bevestigen dat de areaalafspraken (ook) dienden voor controle op en beperking van het aanbod, zodat de prijs kon worden opgedreven. Volgens ACM dient daarbij in ogenschouw te worden genomen dat het bij de beoordeling niet gaat om de doelstellingen van de Coöperatie in het algemeen, maar van de areaalafspraken in het bijzonder. Hierbij geldt dat de objectieve doelstellingen van een gedraging doorslaggevend zijn bij het bepalen of gedragingen een mededingingsbeperkende strekking hebben, en niet het (subjectieve) oogmerk van betrokkenen.
Voorts blijkt uit de verklaringen van de inpotters dat hun betrokkenheid niet heeft geleid tot een positieve invloed van de areaalafspraken op de prijs, maar veeleer dat zij gezamenlijk met de telers optrokken om overproductie en verliezen te voorkomen. Een eventuele prijsopdrijving op het niveau van de telers kon hierbij wel degelijk doorwerken naar lagere niveaus in de bedrijfskolom. De rechtbank heeft volgens ACM terecht geoordeeld dat de areaalafspraken de strekking hebben om de mededinging te beperken, en heeft hierbij de economische en juridische context van deze afspraken op juiste wijze in ogenschouw genomen.
Ten aanzien van de relevantie van de Integrale GMO-Verordening betoogt ACM dat in zowel de Mosselzaad-zaak als in de Franse witlof-zaak een belangrijke rol was weggelegd voor de overheid op het gebied van marktordening. In de Mosselzaad-zaak speelde de mogelijkheid voor prijsconcurrente daarbij volgens ACM slechts een beperkte rol. Ook een vergelijking met de Franse witlofzaak gaat niet op, nu in die zaak – in tegenstelling tot de onderhavige – juist wel sprake was van erkende producentenorganisaties belast met maatregelen betreffende productie en prijsvorming. Naar ACM begrijpt waren de boetes in die zaak vernietigd omdat de desbetreffende gedragingen binnen de uit hoofde van de marktordening toebedeelde wettelijke taken van de producentenorganisaties vielen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, zo stelt ACM.
4.6.3
Beoordeling door het College
Het College overweegt als volgt. Ter beoordeling staat of de in de Coöperatieperiode gemaakte areaalafspraken ertoe strekten om de mededinging te beperken. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen van die overeenkomst, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar niets belet de mededingingsautoriteiten of de rechter om rekening te houden met deze bedoelingen (zie het arrest van het Hof van Justitie van 11 september 2014, zaak C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires)).
Het College stelt vast dat de litigieuze afspraken, zoals appellanten II ook hebben erkend, dienden ter controle van de productie van zilveruien. Dit gegeven duidt naar het oordeel van het College reeds op een mededingingsbeperkende strekking, nu het beperken of controleren van de productie in artikel 101 van het VWEU expliciet wordt aangeduid als een verboden, de mededinging beperkende afspraak. De stelling van appellanten II dat het controleren van de productie in dit geval louter ten doel had om vraag en aanbod beter op elkaar af te stemmen en daarmee de prijs voor afnemers stabieler te maken, wordt door het College niet gevolgd. Zoals is vermeld in de brief van de heer [medewerker B3] (oud-directeur [rechtspersoon B] ) van 13 augustus 1998 werd de discussie over het oprichten van een coöperatie nieuw leven ingeblazen omdat
“het prijsniveau verder naar boven moet om de branche overeind te houden.”
De heer [naam 1] heeft verklaard dat de arealen werden verdeeld, omdat de productie anders te hoog zou worden, waardoor de prijzen weer reëel werden. Hieruit blijkt naar het oordeel van het College dat de areaalafspraken dienden ter beperking/controlering van de productie, om zo een voor de betrokken ondernemingen aanvaardbaar (hoger) prijsniveau te realiseren.
De economische en juridische context bevestigen naar het oordeel van het College de mededingingsbeperkende strekking van de areaalafspraken. De rechtbank heeft terecht overwogen dat wanneer ondernemingen afspreken om een bepaald deel van het beschikbare areaal niet in te zaaien (dan wel te vernietigen), zulks hoe dan ook leidt tot een lagere opbrengst dan de hoeveelheid zilveruien die zonder de afspraken had kunnen worden geoogst. Dat zorgt ervoor dat er minder zilveruien op de markt worden gebracht, wat normaal gesproken leidt tot een hogere prijs. Er werd geen ruimte gelaten aan de betrokken ondernemingen om zelf hun aanbod te vergroten. Voor zover werd afgesproken om in een bepaald jaar méér zilveruien te telen in plaats van minder, werd die toename aan banden gelegd.
Uit het voorgaande volgt dat de in de Coöperatieperiode gemaakte areaalafspraken de mededinging zodanig beperkten, dat deze kunnen worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU te hebben.
De deelname van inpotters aan de afspraken verandert het voorgaande naar het oordeel van het College niet, nu uit verscheidene verklaringen van de inpotters blijkt dat zij zich bewust waren van het feit dat de afspraken dienden ter voorkoming van overproductie en overschotten om zo een instorting van de prijs te voorkomen. Dat de inpotters het prijsopdrijvende effect van deze productiebeperkingen kennelijk op de koop toenamen, zou er naar het oordeel van College op kunnen wijzen dat zij dit hogere prijsniveau hebben kunnen doorbelasten aan hun eigen afnemers.
Met betrekking tot de relevantie van de Integrale GMO-Verordening voor de vraag of sprake is van een doelbeperking overweegt het College als volgt. Zoals blijkt uit het Mosselzaad-arrest en het arrest in de Franse witlof-zaak kan het beperken of controleren van de productie een geëigend middel vormen ter bereiking van de doelen van het gemeenschappelijk landbouwbeleid. Het regime van de Integrale GMO-Verordening voorziet daarom in mogelijkheden om dergelijke afspraken uit te zonderen van het bereik van het kartelverbod. Uit het Mosselzaad-arrest en de Franse witlof-zaak blijkt echter ook dat toepassing van dergelijke maatregelen alleen kan binnen de daarvoor gecreëerde kaders, zoals door nationale of Europese marktordening in combinatie met erkende producentenorganisaties belast met maatregelen betreffende productie en prijsvorming. Dergelijke bevoegdheden had de Coöperatie niet, en het stond haar dan ook niet vrij om productiebeperkingen toe te passen als ware zij een producentenorganisatie.
4.7
Het uitwisselen van prijsinformatie
4.7.1
Standpunt appellanten I, II en III
Appellanten I betogen dat ACM de interne e-mails van [rechtspersoon A] doelgericht heeft geïnterpreteerd, en dat er geen sprake is geweest van uitwisseling van prijsinformatie met de andere betrokken ondernemingen. Zij stellen dat [rechtspersoon A] haar afnemers regelmatig bevraagt om (onder meer) prijsinformatie te achterhalen. De interne e-mails van [rechtspersoon A] vormen hiervan een weerslag, en niet van het uitwisselen van prijsinformatie met concurrenten. Deze gang van zaken wordt bevestigd door de verklaringen van de heren [medewerker A1] en [medewerker A2] . Verder hebben de betreffende e-mails volgens appellanten I betrekking op de prijzen die [rechtspersoon A] hanteert richting haar afnemers, welke dienen te worden gehanteerd door haar handelsagenten in het buitenland. Uit geen van deze e-mails blijkt dat [rechtspersoon A] in overleg met de overige betrokken ondernemingen haar prijzen heeft vastgesteld dan wel heeft aangepast. Dat van prijsafspraken geen sprake was volgt volgens appellanten I uit een mailwisseling tussen haar Engelse handelsagent (de heer [naam 3] van [rechtspersoon L] ) en [rechtspersoon M] , waaruit blijkt dat [rechtspersoon A] haar eigen prijzen richting [rechtspersoon M] hanteerde en zelfs bereid was haar prijzen in dit kader sterk te laten zakken. In geval van een prijsafspraak was dit niet nodig geweest, zo betogen appellanten I. ACM heeft ten slotte geen e-mails aangetroffen die tussen de betrokken ondernemingen zijn verzonden met daarin informatie over elkaars prijzen.
Volgens appellanten II heeft [rechtspersoon B] niet gedurende verschillende jaren, maar hoogstens eenmaal deelgenomen aan het uitwisselen van prijsinformatie. De door de rechtbank aangehaalde bewijsstukken zien met name op een bijeenkomst van 27 januari 2006. Er is volgens appellanten II geen bewijs voor uitwisseling van prijsinformatie door [rechtspersoon B] na mei 2006. De verklaring van de heer [medewerker A1] is te algemeen: het is niet duidelijk of de informatie waarover hij spreekt prijsinformatie betreft, laat staan dat het gaat om de periode na mei 2006. De e-mails van [rechtspersoon A] bevestigen volgens appellanten II niet dat sprake was van uitwisseling van prijsinformatie, laat staan dat [rechtspersoon B] daaraan zou hebben deelgenomen. Alle e-mails bevatten informatie die [rechtspersoon A] van haar afnemers had kunnen verkrijgen, en daarnaast zijn veel van deze e-mails te weinig concreet, vaag, dan wel de auditu. De interne mail van [rechtspersoon A] van 8 juli 2007 overtuigt evenmin, nu de door Premier te betalen prijs op het moment van het daargenoemde telefonische overleg tussen de heer [medewerker B2] en [rechtspersoon A] reeds vast lag. Zodoende biedt de inhoud van deze e-mail evenmin bewijs voor het feit dat [rechtspersoon B] zou hebben deelgenomen aan de afstemming van prijzen.
Appellanten III betogen dat er geen bewijs is van deelname van [rechtspersoon C] aan het uitwisselen van prijsinformatie. Het argument van ACM dat de heren [medewerker B1] en [medewerker B2] beiden functies hebben bij [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] bewijst volgens appellante III niet dat [rechtspersoon C] zelf rechtstreeks door een namens haar handelend persoon heeft deelgenomen aan de uitwisseling van prijsinformatie en er was dan ook niets waar [rechtspersoon C] openlijk afstand van had kunnen of moeten nemen.
4.7.2
Standpunt ACM
Volgens ACM volgt uit de verklaringen van de heren [medewerker A1] en [medewerker A2] wel degelijk dat er sprake was van uitwisseling van prijsinformatie door de betrokken ondernemingen. Dat er prijsinformatie is uitgewisseld blijkt voorts uit een e-mail van de heer [medewerker C1] aan de heer [medewerker B2] , alsmede uit de vijf interne e-mails van [rechtspersoon A] . Dat er naast interne e-mails geen e-mails zijn aangetroffen over prijsinformatie die zijn gewisseld tussen de betrokken ondernemingen is volgens ACM het gevolg van het feit dat de contacten tussen de betrokken ondernemingen veelal telefonisch of door middel van bijeenkomsten plaatsvonden.
De interne e-mail van [rechtspersoon A] van 8 juli 2007 toont volgens ACM aan dat [rechtspersoon A] contact heeft gehad met de salesmanager van [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] over de prijzen die men aan Premier zou gaan vragen. ACM betoogt dat er in het dossier geen aanwijzingen te vinden zijn dat, zoals appellanten II stellen, de order van Premier op dat moment al door [rechtspersoon B] was veiliggesteld. De interne e-mail van 3 april 2009 toont aan dat [rechtspersoon A] kennis heeft gekregen van de prijzen die [rechtspersoon B] en [rechtspersoon D] hanteerden ten aanzien van hun afnemers [rechtspersoon N] en [rechtspersoon O] in 2009. De daarin gebruikte zinsneden kunnen volgens ACM niet anders worden verklaard dan door het feit dat de betreffende ondernemingen prijsinformatie hebben gedeeld. In de e-mail van [rechtspersoon A] van 31 juli 2009 wordt gesproken over het feit dat [rechtspersoon B] haar producten onder
“de afgesproken prijs”
aanbiedt. De bijlage bij de e-mail van [rechtspersoon A] van 11 februari 2010 bevat verschillende passages die duiden op de uitwisseling van prijsinformatie tussen [rechtspersoon A] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon B] . Deze bijlage bevat ook een passage waaruit duidelijk blijkt dat er contact was tussen deze ondernemingen. Uit de mailwisseling van 27 mei 2010 tussen [medewerker A1] en [medewerker A3] blijkt ten slotte dat de heer [medewerker A3] contact heeft gehad met [rechtspersoon B] en [rechtspersoon D] en van hen heeft begrepen hoe zij zich opstelden ten aanzien van Premier. De stelling van appellanten I dat uit een nadere mailwisseling tussen [rechtspersoon A] en haar handelsagent zou blijken dat zij haar eigen prijzen richting [rechtspersoon M] hanteerde, doet hieraan volgens ACM geen afbreuk.
4.7.3
Beoordeling door het College
Het College stelt vast dat appellanten I enkel opkomen tegen de wijze waarop ACM en de rechtbank de interne e-mails van [rechtspersoon A] hebben geïnterpreteerd. De conclusie van ACM dat er prijsinformatie is uitgewisseld, is echter ook gebaseerd op bij [rechtspersoon D] en [rechtspersoon A] gevonden aantekeningen ten aanzien van de ‘zilveruienbijeenkomst’ van 27 januari 2006. Appellanten I gaan niet in op deze aantekeningen. Het College stelt aan de hand van de aantekeningen en de interne e-mail van [rechtspersoon A] van 31 januari 2006 vast dat bij deze bijeenkomst door vertegenwoordigers van [rechtspersoon B] , [rechtspersoon C] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon A] is gesproken over hun jegens afnemers te hanteren prijzen.
Dat er meer dan eens prijsinformatie werd uitgewisseld blijkt naar het oordeel van het College uit de verklaring van de heer [medewerker A1] , die – zoals ACM terecht stelt – onder meer heeft verklaard dat er
“weleens over prijzen
[wordt]
gesproken.”
Ook uit de verklaring van de heer [medewerker A2] volgt dat er tussen de betrokken ondernemingen meermaals contacten zijn geweest over de jegens afnemers te hanteren prijzen. De interne e-mails van [rechtspersoon A] vormen naar het oordeel van het College een bevestiging van deze informatie-uitwisseling, en niet, zoals appellanten I en II stellen, een weergave van via afnemers verkregen informatie. Uit de interne e-mail van [rechtspersoon A] van 8 juli 2007 volgt dat de heer [medewerker A1] contact heeft gehad met de heer [medewerker B2] , waarbij is gesproken over de jegens afnemer Premier te hanteren prijzen. Dat de door Premier te betalen prijs op het moment van het daargenoemde telefonische overleg tussen de heren [medewerkers B1 en B2] en [medewerker A1] reeds vast lag, zoals appellanten II stellen, blijkt naar het oordeel van het College niet uit het dossier. Het (overigens niet ondertekende) contract tussen [rechtspersoon B] en Premier dat bij brief van 13 september 2013 door appellanten II is ingebracht bij de rechtbank dateert van 13 juli 2007, terwijl de gewraakte e-mail op 8 juli 2007 is verzonden. Dit contract toont derhalve niet aan dat de door Premier te betalen prijs ten tijde van het telefonische overleg tussen de heren [medewerkers B1 en B2] en [medewerker A1] reeds vast lag.
Ook de onder 4.7.2 genoemde e-mails van 3 april 2009 en 31 juli 2009, en de bijlage bij de e-mail van 11 februari 2010, vormen naar het oordeel van het College bewijs van het uitwisselen van prijsinformatie door (onder andere) [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] . ACM stelt terecht dat de in die e-mails gebruikte zinsneden (zoals:
“ [rechtspersoon D] vraagt voor [rechtspersoon O] meer, [rechtspersoon B] wil daar leveren”, “ [rechtspersoon B] ’s agent zit weer te rommelen, 7-9 cent onder de afgesproken prijs”, “ [rechtspersoon D] zakt ook met 0.03 / kg in 2010”
) geen weergave vormen van informatie die via een afnemer is verkregen. Met betrekking tot de interne e-mails van 27 mei 2010 tussen [medewerker A1] en [medewerker A3] overweegt het College ten slotte dat uit de mailwisseling blijkt dat [rechtspersoon A] , [rechtspersoon D] en [rechtspersoon B] contact hebben gehad over de jegens Premier te hanteren prijzen. De door appellanten I ingebrachte e-mailwisseling tussen de Engelse handelsagent van [rechtspersoon A] en [rechtspersoon M] maakt dit gegeven niet anders. Op basis van het voorgaande komt het College tot het oordeel dat ACM terecht heeft vastgesteld dat er vanaf 2006 gedurende verschillende jaren tussen (onder meer) [rechtspersoon A] en [rechtspersoon B] contacten zijn geweest over jegens afnemers te hanteren prijzen.
Met betrekking tot de deelname van [rechtspersoon C] aan het uitwisselen van prijsinformatie overweegt het College als volgt. Zoals overwogen onder 4.3.3 vormen de verschillende (al dan niet bestuurlijke) functies van de heren [medewerkers B1 en B2] bij [rechtspersoon B] en [rechtspersoon C] naar het oordeel van het College reeds een sterke indicatie dat door hen ook ten behoeve van [rechtspersoon C] is gehandeld. Dat ook [rechtspersoon C] na de zilveruienbijeenkomst van 27 januari 2006 heeft deelgenomen aan het uitwisselen van prijsinformatie volgt daarbij naar het oordeel van het College uit de e-mail van de heer [medewerker C1] ( [rechtspersoon C] ) aan de heer [medewerker B2] ( [rechtspersoon C] en [rechtspersoon B] ) van 31 mei 2007, waaruit blijkt dat [rechtspersoon E] en [rechtspersoon C] contact hebben gehad over de jegens afnemer [rechtspersoon P] te hanteren prijzen. ACM heeft derhalve terecht vastgesteld dat [rechtspersoon C] betrokken is geweest bij contacten over jegens afnemers te hanteren prijzen.
4.8
De enkele voortdurende overtreding
4.8.1
Standpunt appellanten I en II
Appellanten I stellen zich op het standpunt dat de door ACM gestelde enkele voortdurende overtreding moet worden opgedeeld in drie verschillende periodes, waarvan de eerste is verjaard. Zij kunnen niet tot dezelfde overtreding worden gerekend, nu de drie periodes verschillen qua geconstateerde gedragingen en qua doeleinden van die gedragingen. In de Coöperatieperiode (1998-mei 2003) werd innig samengewerkt op veel verschillende vlakken, met als doel om door middel van de afstemming van vraag en aanbod een kwaliteitsslag te maken. Na de Coöperatie was tot 2006 enkel sprake van ad hoc areaalafspraken. Daarna, in de derde periode, werd er volgens ACM naast het opkopen van concurrenten en de areaalafspraken ook onderling prijsinformatie uitgewisseld. ACM motiveert volgens appellanten I op geen enkele wijze dat het totaalplan dat bij aanvang van de overtreding gold, nog steeds hetzelfde totaalplan was gedurende de overige twee te onderscheiden periodes. De Coöperatie had volgens appellanten I in ieder geval een geheel ander totaalplan, nu dit was gericht op teeltverbetering. Geenszins was het doel om de prijzen boven een competitief niveau te brengen. Gezien het wezenlijke verschil in totaalplan en het soort gedraging, kan er volgens appellanten I geen sprake zijn van een enkele voortdurende overtreding.
Volgens appellanten II heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling of de areaalafspraken die ten tijde van de Coöperatie werden gemaakt onderdeel uitmaken van de enkele voortdurende overtreding. Blijkens de Europese jurisprudentie dient te worden beoordeeld of de gedragingen onderling verbonden zijn door (i) hetzelfde economisch doel en (ii) dezelfde betrokken ondernemingen die welbewust aan het gemeenschappelijke doel deelnemen. Op beide punten zijn er volgens appellanten II in de onderhavige zaak fundamentele verschillen te bespeuren tussen de afspraken in de Coöperatieperiode en de (incidentele) afspraken daarna. De Coöperatie had ten doel het verbeteren van de teelt, het verlagen van de kosten van de productie, en het creëren van een stabiele markt met minder volatiele prijzen. Daartoe werd een strak georganiseerd samenwerkingsverband opgericht in de vorm van de Coöperatie, waaraan ook afnemers deelnamen. De incidentele afspraken na de Coöperatie hadden daarentegen een ad hoc karakter, en waren bedoeld om overproductie te voorkomen. Er was geen georganiseerd verband, en evenmin was er sprake van zaken als uitwisseling van kennis of deelname van afnemers. De ad hoc afspraken waren dan ook niet geschikt om de Coöperatiedoelstellingen te bewerkstelligen, zo stellen appellanten II. Ook zijn de areaalafspraken na de Coöperatie in een andere samenstelling gemaakt, aangezien de buitenlandse telers en de Nederlandse inpotters die lid waren van de Coöperatie hier geen deel aan namen.
Voorts betogen appellanten II dat het opkopen van concurrenten geen onderdeel uitmaakt van de enkele voortdurende overtreding, nu deze transacties binnen de normale bedrijfsvoering pasten van de betrokken ondernemingen. De transacties hebben daarbij de mededinging niet beperkt. De aanschaf van nieuwe machines is volgens appellanten II niet minder aantrekkelijk dan de aanschaf van verouderde machines, waardoor de opkopen toetreding niet kunnen hebben belemmerd. Dit geldt eens te meer nu er naast [rechtspersoon A] geen andere potentiële toetreders waren. De rechtbank miskent volgens appellanten II de juridische toets die in dit kader moet worden toegepast. Zoals blijkt uit de Europese jurisprudentie hoeft niet te worden beoordeeld of de transacties complementair waren aan andere gedragingen, zoals de rechtbank heeft gedaan, maar moet worden bezien of de transacties met de andere betrokken gedragingen één enkel economisch doel nastreefden. Dit enkele doel moet gebaseerd zijn op objectieve elementen die de verschillende gedragingen aan elkaar verbinden, waarmee wordt aangetoond dat deze gedragingen onderdeel uitmaken van een overall plan dat tot doel heeft de mededinging te beperken. Daaruit vloeit volgens appellanten II voort dat de relevante onderdelen van dat plan ook tot doel moeten hebben de mededinging te beperken. Vanzelfsprekend geldt dat indien afzonderlijke gedragingen niet op zichzelf beschouwd tot doel hebben de mededinging te beperken, zij evenmin als relevante complementaire gedragingen kunnen worden gezien voor een overall plan dat tot doel heeft de mededinging te beperken. De wijze waarop de overnamesom is verdeeld kan hierbij geen rol spelen, zo stellen appellanten II.
De bewijsmiddelen die de rechtbank aanhaalt ten aanzien van de overname van [rechtspersoon J] sluiten volgens appellanten II niet uit dat er een alternatieve coherente verklaring bestaat voor deze transactie die geen mededingingsbeperkend oogmerk of effect heeft. De heer [naam 4] zegt zelf slecht geïnformeerd te zijn geweest over de gezamenlijke aankopen van de failliete zilveruientelers. Volgens het door hem opgestelde memo zou de overname van [rechtspersoon J] bedoeld zijn om te voorkomen dat [rechtspersoon Q] op een goedkope wijze de installatie over zou kunnen nemen. [rechtspersoon Q] heeft nu echter juist voor een aanzienlijk bedrag aan machines uit de [rechtspersoon J] -fabriek overgenomen. De heer [naam 1] heeft in zijn verklaring aangegeven niet betrokken te zijn geweest bij de aankoop van activa van [rechtspersoon J] , waardoor aan zijn vermoedens volgens appellanten II evenmin waarde kan worden gehecht.
4.8.2
Standpunt ACM
Volgens ACM is er geen wezenlijk verschil tussen de areaalafspraken die ten tijde van de Coöperatie zijn gemaakt en de afspraken daarna. [rechtspersoon B] , [rechtspersoon D] en [rechtspersoon E] hebben gedurende de gehele periode afspraken gemaakt over het maximaal in te zaaien areaal aan zilveruien. [rechtspersoon A] en [rechtspersoon C] hebben daar vanaf 2002 respectievelijk 2004 aan deelgenomen. Zoals blijkt uit de deelname van [rechtspersoon A] aan de areaalafspraken was lidmaatschap van de Coöperatie destijds niet vereist, waardoor dat formele organisatieverband niet als doorslaggevend kan worden beschouwd. Voorts blijkt uit het dossier dat de handelwijze gedurende de gehele overtreding consistent is geweest. Men kwam enkele keren per jaar – vlak na de oogst en vlak voor het teeltseizoen – bijeen en besprak dan hoeveel elk van de betrokkenen aan arealen mocht telen. Daarbij kwamen ook de voorraadposities aan bod. De afspraken werden gecontroleerd door de metingen van landmeetkundige [naam 2] . Werd meer ingezaaid dan afgesproken, dan werd het teveel aan ingezaaid areaal vernietigd. De enige verschillen tussen de Coöperatieperiode en daarna lagen in het wegvallen van het formele organisatieverband, waardoor bijvoorbeeld geen notulen meer werden bijgehouden.
In tegenstelling tot hetgeen appellanten I impliceren is het volgens ACM niet zo dat het om uit te kunnen gaan van één enkele voortdurende overtreding vereist is dat de verschillende deelgedragingen zich ook in alle periodes hebben voorgedaan. Het gaat erom dat zij tezamen tot één en hetzelfde doel strekten.
ACM betoogt dat, in tegenstelling tot hetgeen appellanten II stellen, uit de jurisprudentie niet volgt dat er geen verandering kan optreden in het aantal betrokken ondernemingen gedurende het verloop van het kartel. De jurisprudentie vereist evenmin dat alle ondernemingen steeds aan alle gedragingen hebben meegedaan. Het verschil in deelnemers aan de afspraken heeft het karakter en het doel van de afspraken niet gewijzigd: zij dienden om hogere prijzen tot stand te brengen door het beperken/controleren van het aanbod en het stabiliseren van de marktverhoudingen.
Ten aanzien van het betoog van appellanten II omtrent het opkopen van concurrenten stelt ACM zich op het standpunt dat het kenmerk van een enkele voortdurende overtreding nu juist is dat één overtreding, en geen afzonderlijke overtredingen worden vastgesteld vanwege de samenhang tussen de gedragingen bestaande uit het nastreven van één en hetzelfde doel. Vanwege deze samenhang moeten de gedragingen niet op zichzelf worden beoordeeld, zo betoogt ACM. Wel moeten de gedragingen een relatie hebben met het overkoepelende mededingingsbeperkende doel en daaraan een bijdrage leveren. Daar is in dit geval volgens ACM ook sprake van: de strekking van de overkoepelende afspraak om het aanbod te beperken/controleren en de marktverhoudingen te stabiliseren teneinde het prijspeil van zilveruien op een hoger niveau te krijgen komt naar voren in alle onderdelen van die afspraak.
De rechtbank heeft naar verschillende objectieve elementen gekeken die de gedragingen met elkaar verbinden, en zij heeft daaruit de volgens ACM juiste conclusie getrokken dat sprake is van complementaire gedragingen. Met betrekking tot de overname van concurrenten is één van deze elementen de wijze van verdeling van de overnamesom: dat die gekoppeld is aan arealen in plaats van aan de hoeveelheid machines die men overnam, toont aan dat de transacties niet marktconform waren. De rechtbank heeft haar oordeel echter ook nog op ander bewijs gebaseerd. Het memo van de heer [naam 4] heeft hierbij wel degelijk waarde. Dat hij op een later moment heeft verklaard zich niet meer precies te kunnen herinneren wie bij de overname betrokken was, en wat het doel was van de opkopen, doet geen afbreuk aan de waarde van de destijds door hem opgestelde stukken. Dat [rechtspersoon Q] alsnog machines heeft verkregen doet daar evenmin aan af, nu dit – zoals de rechtbank heeft overwogen – in lijn is met de door [rechtspersoon D] en [rechtspersoon E] op het memo gegeven reacties. Ook de verklaring van de heer [naam 1] is volgens ACM van waarde, nu hij als directeur van de Coöperatie op de hoogte was van het doel van de opkopen en daarover uit eigen beleving heeft kunnen verklaren. Daarnaast betwist [rechtspersoon B] de verklaring van de heer [medewerker A2] , dat de bedoeling van de opkopen was om er geen nieuwe marktspeler bij te krijgen, niet. In tegenstelling tot hetgeen appellanten II beweren is er derhalve geen sprake van een coherente alternatieve verklaring voor de opkopen.
4.8.3
Beoordeling door het College
Volgens vaste rechtspraak kan een overtreding van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2012, C-441/11 P, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het Hof van Justitie van 4 juli 2013, C-287/11 P, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries). Het College zal hieronder spreken van een enkele voortdurende overtreding.
Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw en/of artikel 101 van het VWEU valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, T-101/05 en T-111/05, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het Hof van Justitie van 19 december 2013, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).
ACM kwalificeert de areaalafspraken naar het oordeel van het College terecht als quoteringsafspraken. Door jaarlijks gezamenlijk quota vast te stellen voor het in te zaaien areaal aan zilveruien konden de betrokken ondernemingen het aanbod van zilveruien beperken om aldus de markt te stabiliseren en direct invloed uit te oefenen op de hoogte van de prijs. Dat de afspraken dienden om een hogere prijs te realiseren blijkt uit de onder 4.6.3 genoemde bewijsstukken, zijnde de brief van de heer [medewerker B3] van 13 augustus 1998 en de verklaring van de heer [naam 1] . Ook het uitwisselen van prijsinformatie droeg naar het oordeel van het College bij aan marktstabilisering en het realiseren van een hogere prijs, nu – zoals ACM terecht stelt in het bestreden besluit – de prikkel voor afnemers om te wisselen van leverancier daarmee werd weggenomen waardoor de stabiliteit van de areaalafspraken gehandhaafd kon worden en derhalve ook de jegens afnemers te hanteren prijs van zilveruien op het gewenste hogere peil gehandhaafd kon worden.
Ten aanzien van het betoog van appellanten II omtrent het opkopen van concurrenten overweegt het College als volgt. Zoals volgt uit het arrest van het Hof van Justitie van 1 juli 2010, C-407/08 P, ECLI:EU:C:2010:389 (Knauf) is niet vereist dat iedere handeling die onderdeel uitmaakt van één enkele voortdurende overtreding afzonderlijk beschouwd een ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101, eerste lid van het VWEU verboden overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormt. Doorslaggevend is of de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”, waarvan de elementen, gezamenlijk beschouwd, een dergelijke overeenkomst of een dergelijke onderling afgestemde gedraging vormen.
Dat het opkopen van de bedrijfsmiddelen van stakende concurrenten in het onderhavige geval onderdeel uitmaakte van het totaalplan blijkt naar het oordeel van het College uit een aantal verschillende door ACM en de rechtbank uiteengezette feiten en omstandigheden. De eerste en naar het oordeel van het College meest belangrijke omstandigheid is dat de betrokken ondernemingen bij de opkoop van [rechtspersoon H] , [rechtspersoon I] en [rechtspersoon J] een wijze van kostenverdeling hanteerden, waarbij de kosten werden verdeeld naar verhouding van de door de betrokken ondernemingen geteelde arealen in plaats van naar rato van de daadwerkelijke verdeling van de machines tussen de betrokkenen. Het College ziet niet in waarom de wijze waarop de overnamesom is verdeeld geen rol zou mogen spelen bij de onderhavige beoordeling, zoals appellanten II betogen. De manier van kostenverdeling is bij uitstek een objectief element van de desbetreffende gedraging, waaruit in dit geval blijkt dat geen sprake was van transacties die passen binnen de normale bedrijfsvoering van de betrokken ondernemingen, maar van een handeling bedoeld om bij te dragen aan het beperken/controleren van de productie van zilveruien, om aldus de markt te stabiliseren en een hoger prijsniveau te realiseren.
Deze conclusie wordt gestaafd door de verklaring van de heer [medewerker A2] (oud-werknemer [rechtspersoon B] en daarna directeur bij [rechtspersoon A] ):
“Het idee achter de aankoop van deze machines
[van [rechtspersoon J] ]
was dat er zo geen nieuwe marktspeler kon bijkomen.”
Blijkens zijn verklaring gold eenzelfde motief voor de overname van [rechtspersoon I] :
“Met betrekking tot [rechtspersoon I] is precies hetzelfde gebeurd. Dat was hetzelfde verhaal.”
Voorts heeft de rechtbank terecht de verklaring van de heer [naam 1] relevant geacht voor de duiding van het doel van de opkopen. In tegenstelling tot hetgeen appellanten II stellen, bespreekt de rechtbank deze verklaring niet specifiek in het kader van de overname van [rechtspersoon J] . Uit de verklaring van de heer [naam 1] blijkt dat hij betrokken was bij het staken van de onderneming van [rechtspersoon I] , en dat hij daarnaast uit hoofde van zijn functie bij de Coöperatie op de hoogte was van de overname van [rechtspersoon H] en de wijze waarop dit werd afgewikkeld. Over deze twee overnames heeft de heer [naam 1] verklaard dat het doel was om te voorkomen dat er een nieuwe speler op de zilveruienmarkt zou komen. De verklaring van de heer [naam 1] is daarom naar het oordeel van het College wel degelijk van waarde voor de duiding van het doel van de overnames.
Dat bij de overname van [rechtspersoon J] eenzelfde doel werd nagestreefd als bij de overnames van [rechtspersoon H] en [rechtspersoon I] blijkt uit het memo van de heer [naam 4] , waarin over een potentiële overname van [rechtspersoon J] wordt gesteld:
“De machines zouden kunnen worden verkocht en/of vernietigd, het pand verkocht of verhuurd. Daarmede wordt voorkomen, dat [rechtspersoon Q] of een ander op een goedkope wijze in het bezit komt van een installatie met weliswaar veel achterstallig onderhoud, maar wel met de potentie om een behoorlijk areaal zilveruien te verwerken.”
Terecht betoogt ACM dat het feit dat de heer [naam 4] op een later moment heeft verklaard zich niet meer precies te kunnen herinneren wie bij de overname betrokken was, en wat het doel was van de opkopen, geen afbreuk doet aan de waarde van dit destijds opgestelde memo. Dat [rechtspersoon Q] bij de uiteindelijke overname een deel van de machines van [rechtspersoon J] heeft gekocht, doet niet af aan het doel van de opkoop zoals dat blijkt uit het memo, mede nu bij de uiteindelijke overname is gekozen voor een verdeling naar verhouding van de door de betrokken ondernemingen geteelde arealen in plaats van naar rato van de daadwerkelijke verdeling van de machines.
Het opkopen van concurrenten droeg naar het oordeel van het College bij aan de effectiviteit van de areaalafspraken. Hierdoor werd immers toetreding tot de markt verhinderd dan wel bemoeilijkt waardoor een stabiele marktsituatie kon worden gehandhaafd, om zo de mogelijkheid voor de ondernemingen om invloed uit te oefenen op de productie en op de prijs in stand te houden.
De areaalafspraken, het opkopen van concurrenten en het uitwisselen van prijsinformatie maakten naar het oordeel van het College onderdeel uit van een totaalplan gericht op het beperken/controleren van de productie van zilveruien, om aldus de markt te stabiliseren en een voor de betrokken ondernemingen aanvaardbaar (hoger) prijsniveau te realiseren. Dit gemeenschappelijke doel is daarbij naar het oordeel van het College onveranderd gebleven gedurende de gehele periode van overtreding. Dat de Coöperatie zelf als rechtspersoon wellicht (ook) andere doelen nastreefde, zoals teeltverbetering, maakt dit niet anders. Ook tijdens de Coöperatieperiode waren de gedragingen – de areaalafspraken en het opkopen van concurrenten – gericht op het beperken/controleren van de productie van zilveruien, om aldus de markt te stabiliseren en een voor de betrokken ondernemingen aanvaardbaar (hoger) prijsniveau te realiseren. Dat het doel van de areaalafspraken los kan en moet worden gezien van het doel van de Coöperatie als rechtspersoon blijkt uit het feit dat [rechtspersoon A] als niet-lid wel kon deelnemen aan de areaalafspraken, maar niet hoefde deel te nemen aan de andere Coöperatie-activiteiten welke beweerdelijk waren gericht op zaken zoals teeltverbetering.
De continuïteit van de overtreding blijkt naar het oordeel van het College ten slotte uit de manier waarop de areaalafspraken – de centrale component van de inbreuk – gedurende de gehele periode van overtreding werden overeengekomen. Ook na beëindiging van de Coöperatie hanteerden de deelnemers eenzelfde stramien van voorjaars- en najaarsbijeenkomsten, waarbij voorraadposities en de wenselijke percentuele krimp of groei van de hoeveelheid in te zaaien areaal werden besproken. Dat bepaalde gedragingen – het opkopen van concurrenten en het uitwisselen van prijsinformatie – niet gedurende de gehele duur van de overtreding voorkwamen, maakt niet dat zij niet zouden bijdragen aan het gemeenschappelijke doel. Dat verschillende soorten afspraken zijn gemaakt, en dat die afspraken in een wisselende samenstelling zijn gemaakt, sluit evenmin uit dat die afspraken onderdeel uitmaken van één enkele voortdurende overtreding.
ACM heeft naar het oordeel van het College terecht vastgesteld dat appellanten deel hebben genomen aan één enkele voortdurende overtreding van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.
4.9
De boetegrondslag
4.9.1
Standpunt appellanten I, II en III
Appellanten betogen dat ACM de boetegrondslag ten onrechte heeft bepaald op basis van de omzet die door de betrokken ondernemingen is behaald met de verkoop van zilveruien binnen de EU. Volgens appellanten heeft ACM niet de bevoegdheid om de omzet behaald in het buitenland mee te nemen in de boetegrondslag. Op grond van Verordening 1/2003 is ACM bevoegd om de artikelen 101 en 102 van het VWEU te handhaven voor het Nederlandse territoir, maar deze verordening biedt volgens appellanten geen wettelijke grondslag om omzet behaald in de overige lidstaten van de EU te betrekken in de hoogte van de boete.
Appellanten I betogen dat uit de tekst en de bedoelingen van Verordening 1/2003 blijkt dat de nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid krijgen om afspraken die wellicht niet in strijd zijn met hun nationale kartelregels, maar wel in strijd zijn met de Europese kartelregels, te sanctioneren op grond van artikel 101 van het VWEU. De bevoegdheid tot handhaving van de Europese mededingingsregels voor wat betreft het gehele grondgebied van de Europese Unie wordt echter exclusief voorbehouden aan de Europese Commissie. Zoals ACM ook in de Noordzeegarnalenzaak concludeerde biedt de relevante Nederlandse wetgeving welke de bevoegdheid van ACM regelt, zijnde de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht (Awb), geen rechtsmacht voor ACM ten aanzien van de effecten van vermeende overtredingen in het buitenland. Steun voor dit standpunt kan volgens appellanten I eveneens worden gevonden in de boeterichtsnoeren van de Europese Commissie, waaruit evident blijkt dat de Commissie de betrokken omzet die buiten het Europese grondgebied is behaald niet mag en niet kan meenemen bij het bepalen van de hoogte van de boete.
Volgens appellanten II en III blijkt uit de considerans van Verordening 1/2003 dat de verordening een verplichting tot toepassing van de artikelen 101 en 102 van het VWEU schept voor de nationale mededingingsautoriteiten. Deze verplichting is echter niet bedoeld om extraterritoriale bevoegdheden te scheppen voor nationale autoriteiten qua beboeting. Ook uit de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het European Competition Network (ECN) (Mededeling) volgt volgens appellanten II en III dat extraterritoriale beboeting niet mogelijk is, daar deze vorm van beboeting parallelle handhaving overbodig zou maken. Het uitgangspunt bij de onderlinge samenwerking is dat nationale autoriteiten ook bij de toepassing van artikel 101 van het VWEU slechts de nationale effecten van een kartel bestraffen.
Extraterritoriale beboeting is evenmin benodigd vanuit het oogpunt van doeltreffendheid van sancties zoals bepaald in Verordening 1/2003, zo betogen appellanten II en III, aangezien boeteoplegging door nationale autoriteiten op grond van artikel 101 van het VWEU geschiedt op basis van nationale, niet geharmoniseerde, boetebepalingen. Daarbij geldt dat ook een boete op grond van de nationale omzet doeltreffend kan zijn. Artikel 5 van Verordening 1/2003 biedt geen wettelijke grondslag voor het meenemen van de Europese omzet: de bepaling regelt niets over de wijze waarop de geldboete moet worden bepaald, waaruit volgt dat de boete dient te worden vastgesteld op grond van nationaal recht.
Dat ACM zich eerder wel bewust was van haar gebrek aan bevoegdheid blijkt volgens appellanten II en III uit het besluit op bezwaar van 28 december 2004 in de Noordzeegarnalenzaak, alsmede uit een NMa-paper uit 2005, waarin ACM de vraag of zij extraterritoriaal kan beboeten negatief beantwoordt. De overweging waarmee de rechtbank voorgaande argumenten heeft afgewezen – dat de uitlatingen van ACM moeten worden beschouwd in de context van de beginperiode van het ECN – kan volgens appellanten II en III niet worden geaccepteerd. Een veranderende tijdsgeest kan geen bevoegdheden scheppen, en ACM heeft meermaals ondubbelzinnig het standpunt ingenomen dat de grondslag voor extraterritoriale beboeting ontbreekt.
Mocht worden geconcludeerd dat ACM deze bevoegdheid wel heeft, dan is haar beleidswijziging met betrekking tot buitenlandse omzet volgens appellanten I, II en III onvoldoende gemotiveerd. Dat sprake is van een beleidswijziging blijkt uit het besluit in de Noordzeegarnalenzaak. ACM heeft geen voorafgaande bekendmaking gedaan van het gewijzigde beleid. Evenmin is gemotiveerd waarom de wijziging werd doorgevoerd en welke zwaarwegende belangen hiervoor bestonden. Dat ACM dit wel had moeten doen blijkt uit het feit dat zij in de Boetebeleidsregels 2014 wel expliciet heeft opgenomen dat de betrokken omzet betrekking kan hebben op opbrengst behaald in andere EU-lidstaten.
4.9.2
Standpunt ACM
ACM betoogt dat zij uit hoofde van haar Europeesrechtelijke bevoegdheden rekening mag houden met effecten van een kartel op de interne markt, ongeacht waar deze effecten zich voordoen, mits ter kennis gebracht en zo nodig afgestemd met de Europese Commissie en de mededingingsautoriteiten van de andere lidstaten. ACM betoogt dat artikel 5 van Verordening 1/2003 een expliciete grondslag vormt voor de bevoegdheid tot beboeting door nationale autoriteiten op basis van de EU-omzet. Volgens ACM heeft zij in het Europese systeem van decentrale handhaving uitdrukkelijk een rol en opdracht gekregen tot adequate beboeting van inbreuken op de Europese mededingingsregels. Harmonisatie van de nationale rechtstelsels van de lidstaten is hiervoor volgens ACM niet vereist. Hoewel het aan sommige nationale autoriteiten op grond van hun nationale recht niet is toegestaan om extraterritoriaal te beboeten, is ten tijde van de invoering van Verordening 1/2003 overeengekomen om (andere) autoriteiten vrij te laten om dit wel te doen. ACM wijst erop dat dit ook gebeurt in de praktijk, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de richtsnoeren van de Spaanse mededingingsautoriteit.
Het feit dat de Commissie geen buiten-Europese omzet kan meenemen in de boete is volgens ACM in dit geval niet van belang: waar ACM supranationaal mededingingsrecht toepast, past de Commissie geen supra-Europees recht toe. Voorts begrijpt ACM niet wat appellanten I bedoelen met hun betoog dat de nationale mededingingsautoriteiten de bevoegdheid krijgen om afspraken die wellicht niet in strijd zijn met hun nationale kartelregels, maar wel met de Europese kartelregels, te sanctioneren op grond van artikel 101 van het VWEU. Ook begrijpt ACM niet hoe appellanten I uit Verordening 1/2003 kunnen afleiden dat handhaving voor het gehele grondgebied van de EU zou zijn voorbehouden aan de Commissie. De in artikel 5 neergelegde bevoegdheid van de nationale autoriteiten en rechters betreft een bevoegdheid tot toepassing en/of handhaving van het nationale en Europese mededingingsrecht als zodanig, en bevat geen geografische afbakening of begrenzing van de hoogte van de boete die in het geval van grensoverschrijdende gevolgen van een kartel kan worden opgelegd.
In tegenstelling tot wat appellanten II en III betogen is parallelle handhaving niet het uitgangspunt binnen het ECN, maar is dat juist – in zaken als de onderhavige – handhaving door één enkele autoriteit. Dit hangt samen met de geschiktheid van de autoriteit in kwestie om te handhaven, wat volgens ACM niet wegneemt dat meerdere autoriteiten bevoegd kunnen zijn om (al dan niet parallel) te handhaven. Het optreden van ACM in het onderhavige geval past volgens haar uitstekend in het in de Mededeling uiteengezette systeem, omdat het zwaartepunt van de kartelactiviteit volledig in Nederland lag, terwijl elders in de EU alleen verkopen plaatsvonden die door de onderhavige overtreding werden beïnvloed. Nu in dit geval sprake is van een exportkartel zal een boete op basis van de nationale omzet alleen evident niet afschrikwekkend genoeg zijn, zo betoogt ACM.
Met betrekking tot de nationaalrechtelijke standpunten van appellanten I, II en III stelt ACM dat ook de Noordzeegarnalenzaak en een vermeende vaste gedragslijn van ACM in de onderhavige zaak geen obstakel vormen voor beboeting op basis van de Europese omzet. Ten tijde van Noordzeegarnalen was er nog geen ervaring met allocatie van zaken in ECN-verband, en daarbij liep in die zaak ook een onderzoek van het Bundeskartellamt. In het door appellanten II en III aangehaalde paper van 2005 verdedigde ACM het daargenoemde standpunt niet: dit paper wijst er volgens haar slechts op dat er op dat moment nog geen consensus bestond omtrent extraterritoriale beboeting. Ook de stellingen van appellanten omtrent een beweerdelijke vaste gedragslijn kunnen geen doel treffen. Ten eerste vloeit de bevoegdheid volgens ACM voort uit Verordening 1/2003, en kan een dergelijke bevoegdheid niet voortkomen uit een beleidsregel. Ten tweede was er door het enkele besluit in de Noordzeegarnalenzaak nog geen beleid gevormd. Dit beleid is overigens ook niet in de Boetebeleidsregel 2014 gewijzigd: de definitie van betrokken omzet is niet veranderd, en slechts in de toelichting hierop is een verwijzing naar de Europese omzet opgenomen.
4.9.3
Beoordeling door het College
Het College overweegt dat appellanten II en III geen toestemming hebben verleend om kennis te nemen van de passages van de stukken met volgnummers 133 en 135 waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht. Zonder kennis te hebben genomen van die passages overweegt het College ten aanzien van de door appellanten II en III aangevoerde betogen het volgende.
Het College overweegt dat, aangezien hiervoor is vastgesteld dat artikel 6, eerste lid, van de Mw en artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn overtreden, ACM op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw, alsmede op grond van de artikelen 88 en 89 van de Mw in samenhang met artikel 5 van Verordening 1/2003, bevoegd was om ter zake een boete op te leggen. De in deze bepalingen neergelegde boetebevoegdheid bevat voor wat betreft de bij de boeteoplegging in aanmerking te nemen omstandigheden geen territoriale inperking, althans niet binnen de grenzen van de interne markt. Zoals ook blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 9 juli 2015, C-231/14, ECLI:EU:C:2015:451 (InnoLux) betreft de berekening van de geldboete immers een andere kwestie dan de territoriale bevoegdheid tot handhaving van het kartelverbod. De vraag of de hoogte van een met gebruikmaking van deze bevoegdheid op te leggen boete mag worden gerelateerd aan de Europese omzet dient naar het oordeel van het College te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke (Nederlandse) recht op dit gebied, nu – zoals appellanten terecht stellen – Verordening 1/2003 geen nadere invulling geeft aan de in artikel 5 van die Verordening vervatte bevoegdheid tot beboeting.
Bij gebruikmaking van haar bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete is ACM gebonden aan het in artikel 57, eerste lid, van de Mw neergelegde boetemaximum van – voor zover hier van belang – € 450 000 of, indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt ACM voorts de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij wordt zo nodig rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ook de draagkracht van de overtreder kan een in aanmerking te nemen omstandigheid zijn.
Ten tijde van belang had de minister van Economische Zaken ten behoeve van de boetetoemeting door ACM beleidsregels vastgesteld. Ook indien deze beleidsregels als zodanig niet onredelijk zijn bevonden, dient ACM in elk voorkomend geval te beoordelen of de toepassing ervan strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke boete worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van de beleidsregels zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag van de boete passend en geboden is. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid toetst of het besluit met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en leidt tot een evenredige sanctie.
ACM heeft de boetes vastgesteld aan de hand van de Beleidsregels van de minister van Economische Zaken voor het opleggen van bestuurlijke boetes door de NMa 2009 (Stcrt. 2009, nr. 14079, hierna: Boetebeleidsregels). Nu de overtreding voor het overgrote deel plaatsvond voor de inwerkingtreding van de Boetebeleidsregels heeft ACM eveneens toepassing gegeven aan de Boetecode 2007 (gepubliceerd in Stcrt. 2007, nr. 123, en gewijzigd bij Stcrt. 2007, nr. 196; hierna: Boetecode), voor zover toepassing daarvan in het voordeel van de betrokken ondernemingen zou uitvallen.
Op grond van artikel 1, onder b, van de Boetebeleidsregels wordt de betrokken omzet gedefinieerd als de opbrengst die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met levering van goederen en diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van kortingen en dergelijke, alsmede van over de omzet geheven belastingen. Artikel 1, onder d, van de Boetecode definieert de betrokken omzet als de waarde van alle transacties, die door een overtreder tijdens de totale duur van een overtreding is behaald met de verkoop van goederen en/of levering van diensten waarop die overtreding betrekking heeft, onder aftrek van over de omzet geheven belastingen.
Naar het oordeel van het College volgt uit de definitie van betrokken omzet zoals neergelegd in de Boetebeleidsregels en de Boetecode niet dat de boetegrondslag enkel zou mogen worden bepaald op basis van de in Nederland behaalde omzet. Nu de overtreding (mede) betrekking heeft op verkopen aan buitenlandse afnemers binnen de EU mocht ACM derhalve ook de met die activiteiten gegenereerde opbrengst meenemen bij het vaststellen van de boetegrondslag. Voorts overweegt het College dat ACM zich blijkens de openbare versie van de stukken 133 en 135 ervan heeft verzekerd dat noch de Europese Commissie, noch de andere nationale mededingingsautoriteiten voornemens waren om op te treden tegen de litigieuze gedragingen, waardoor er als gevolg van deze handelwijze geen situatie is ontstaan waarin sprake zou kunnen zijn van dubbele bestraffing voor dezelfde overtreding.
Het betoog van appellanten II en III dat een dergelijke wijze van bepaling van de boetegrondslag in het onderhavige geval in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, wordt niet door het College gevolgd. Hiertoe overweegt het College dat ACM in het besluit op bezwaar in de Noordzeegarnalenzaak het uitgangspunt heeft ingenomen dat slechts een boete wordt opgelegd voor effecten op het Nederlandse grondgebied. Een dergelijk uitgangspunt, dat bovendien slechts is ingenomen in één zaak, vormt naar het oordeel van het College op zichzelf geen vaste gedragslijn waarop een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gebaseerd dat nimmer op basis van de Europese omzet zal worden beboet. Hierbij acht het College in navolging van de rechtbank de omstandigheden waarin dat besluit is genomen relevant. Zoals nader is toegelicht door ACM was in de Noordzeegarnalenzaak sprake van een parallel onderzoek uitgevoerd door een andere nationale mededingingsautoriteit terwijl er op dat moment nog geen ervaring was met de allocatie van zaken en samenwerking in ECN-verband, waardoor beboeting op basis van de Europese omzet had kunnen leiden tot een bis in idem-probleem.
Ten aanzien van appellanten I overweegt het College als volgt. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in haar uitspraak van 25 februari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265, is in artikel 8:29 van de Awb niet voorzien in een bijzondere regeling voor gedingen, waarbij meer dan twee partijen zijn betrokken. Het College ziet zich in deze zaak voor de vraag gesteld of de weigering van appellanten II en III om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, te geven, tot gevolg dient te hebben dat het College zonder kennis te hebben genomen van de passages waarvan de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is geacht, uitspraak doet, terwijl appellanten I het College wel toestemming hebben verleend om kennis te nemen van die passages.
In het onderhavige geval hebben appellanten II en III ter zitting er mee ingestemd dat het College, na op de betogen van appellanten II en III ten aanzien van de boetegrondslag te hebben beslist, in het kader van de beoordeling van het betoog van appellanten I kennis neemt van de vertrouwelijke passages van de stukken 133 en 135. Mede gelet hierop heeft het College aanleiding gezien om – nadat zij tot het hiervoor weergegeven oordeel ten aanzien van de boetegrondslag was gekomen – alsnog kennis te nemen van de vertrouwelijke passages van de stukken 133 en 135. In de inhoud daarvan ziet het College evenwel geen aanleiding om ten aanzien van appellanten I tot een ander oordeel te komen dan hiervoor is overwogen.
4.10
De ernstfactor
4.10.1
Standpunt appellanten I, II en III
Appellanten betogen dat de door ACM in deze zaak gehanteerde ernstfactor van 2,75 te hoog is. Appellanten I betogen dat bij de ernstfactor onvoldoende rekening is gehouden met de bijzondere positie van [rechtspersoon A] : zij was pas gedurende de geconstateerde overtredingsperiode toegetreden tot de markt, en zij heeft niet deelgenomen aan alle afspraken. Appellanten II en III betogen dat de rechtbank ten onrechte een marginale toets heeft gehanteerd, en dat ACM en de rechtbank onvoldoende rekening hebben gehouden met de omstandigheden: de areaalafspraken hadden niet ten doel om de prijzen te verhogen, en evenmin is aangetoond dat zij een prijsopdrijvend effect hebben gehad. Eventuele schadelijke gevolgen voor de consument zouden daarbij volgens appellanten II en III beperkt zijn, als gevolg van de lage prijzen van zilveruien. ACM heeft volgens appellanten onvoldoende gemotiveerd waarom de onderhavige zaak zou afwijken van eerdere beschikkingen, waaruit blijkt dat in soortgelijke zaken normaliter een ernstfactor wordt gehanteerd van tussen de 1,5 en de 2,5.
4.10.2
Standpunt ACM
Volgens ACM gaat een vergelijking met de andere door appellanten genoemde boetebesluiten niet op. Vooropgesteld moet worden dat kartelzaken zich onderling buitengewoon moeilijk laten vergelijken. Daarnaast waren in de zaken waarin een lagere ernstfactor werd toegepast omstandigheden aanwezig waardoor sprake was van een minder ernstige overtreding. De onderhavige zaak kan qua strekking en context volgens ACM het best worden vergeleken met het meelkartel, waarbij eveneens een ernstfactor van 2.75 werd toegepast. Dat [rechtspersoon A] korter heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding vormt volgens ACM geen grondslag voor verlaging van de ernstfactor, nu dit reeds is verdisconteerd in de betrokken omzet. Dat [rechtspersoon A] niet deelnam aan het opkopen van concurrenten in 1998-1999 doet evenmin ter zake, nu zij daar bij de eerstvolgende mogelijkheid ( [rechtspersoon J] ) wel aan heeft deelgenomen.
ACM betoogt voorts dat de rechtbank blijkens het door haar uiteengezette beoordelingskader geen marginale, maar juist een volle toets heeft gehanteerd. De door haar en de rechtbank in aanmerking genomen omstandigheden, zoals de hoogte van de marktaandelen, zijn volgens ACM bij uitstek relevant voor de ernst van een kartel. Dat de areaalafspraken niet ten doel zouden hebben gehad om de prijzen te verhogen, maar om tekorten te voorkomen, is niet geloofwaardig: voor zover binnen het kartel werd ingespeeld op de vraag gebeurde dit op een manier waarop een monopolist dat zou doen. ACM betoogt ten slotte dat zij, in tegenstelling tot de suggestie van appellanten II en III, niet hoeft te bewijzen dat de overtreding daadwerkelijk grote nadelige gevolgen heeft gehad. Uit de uitspraak van het College van 12 augustus 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN3895 (Mobiele Operators) blijkt dat ACM hoogstens naar de beoogde gevolgen dient te kijken.
4.10.3
Beoordeling door het College
Het College overweegt als volgt. ACM heeft de ernstfactor bepaald aan de hand van de Boetecode, op basis waarvan een maximale ernstfactor van 3 mogelijk is. Op grond van randnummer 28 van de Boetecode worden horizontale quotaregelingen, zoals de hier aan de orde zijnde areaalafspraken, bestempeld als zeer zware overtredingen. Volgens randnummer 32 wordt de ernstfactor voor zeer zware overtredingen gesteld op een waarde van tussen 1,5 en 3.
Naar het oordeel van het College rechtvaardigen de omstandigheden van het onderhavige geval dat binnen de door ACM gehanteerde bandbreedte een hoge ernstfactor wordt toegepast. De betrokken ondernemingen beschikten over een groot marktaandeel op de Nederlandse en de Europese markt, wat de werking van de door hen gemaakte afspraken versterkt. Daarbij hebben de betrokken ondernemingen niet alleen verstrekkende areaalafspraken gemaakt, maar hebben zij ook prijsinformatie uitgewisseld en (potentiële) productiecapaciteit uit de markt gehaald door het opkopen van de bedrijfsmiddelen van concurrenten. Ook acht het College relevant dat sprake was van een gestructureerd kartel, waarbij regelmatig overleg en controle op de naleving van de gemaakte afspraken plaatsvond. Dat voor appellanten I verhoudingsgewijs een lagere ernstfactor zou moeten worden toegepast wordt niet door het College gevolgd, nu [rechtspersoon A] aan alle soorten gedragingen heeft deelgenomen en de kortere duur van haar deelname reeds tot uitdrukking komt in de boetegrondslag.
Niettegenstaande de omstandigheden die een hoge ernstfactor rechtvaardigen, overweegt het College dat een factor van 2,75 bij een maximum van 3 mogelijk niet geheel in overeenstemming is met de ernst van de overtreding. Hoewel de gemaakte afspraken ontegenzeggelijk gericht waren op prijsopdrijving is naar het oordeel van het College in tegenstelling tot hetgeen ACM betoogt niet aannemelijk geworden dat de betrokken ondernemingen een strategie op prijsmaximalisatie zouden hebben nagestreefd als waren zij een monopolist. De maximaal aan appellanten I, II en III op te leggen boetes worden echter in aanmerkelijke mate beperkt door de boetemaxima vastgesteld in artikel 57, eerste lid (oud) van de Mw, waardoor een eventueel als gevolg van deze omstandigheid gerechtvaardigde (beperkte) verlaging van de ernstfactor niet zou doorwerken in het uiteindelijke boetebedrag. Het College zal daarom verder aan dit aspect voorbijgaan.
4.11
De redelijke termijn
4.11.1
Standpunt appellanten I
Appellanten I betogen voor het eerst in hoger beroep dat de aan hen opgelegde boete dient te worden verlaagd, aangezien de rechtbank de redelijke termijn heeft overschreden. Het bestreden besluit dateert van 25 mei 2012 en de rechtbank heeft op 20 maart 2014 uitspraak gedaan. De rechtbank heeft derhalve in totaal één jaar en tien maanden uitgetrokken voor de behandeling, zijnde een overschrijding van de op grond van de jurisprudentie aan haar toegestane maximale termijn van anderhalf jaar.
4.11.2
Standpunt ACM
ACM betoogt dat de behandeling door de rechtbank pas is aangevangen op 6 november 2012, omdat ACM op die datum heeft beslist op het verzoek van partijen om rechtstreeks beroep toe te staan. Daarmee is de rechtbank volgens ACM binnen haar termijn van anderhalf jaar gebleven, en ACM (ruim) binnen de aan haar beschikbare termijn van twee jaar.
4.11.3
Beoordeling door het College
Zoals het College in eerdere uitspraken heeft overwogen waarin overschrijding van de redelijke termijn aan de orde was (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2008, ECLI:NL:CBB:2008:BD6629, en de uitspraak van 7 juli 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BN0540) kan de redelijkheid van de termijn niet in abstracto worden bepaald maar moet deze in iedere zaak worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van dat specifieke geval. Hierbij moeten in aanmerking worden genomen de ingewikkeldheid, zowel feitelijk als juridisch, van de zaak en het gedrag van zowel de betrokken onderneming als van het bestuursorgaan waarbij mede van belang is hetgeen voor de betrokken onderneming op het spel staat.
In het algemeen zijn procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod als ingewikkeld aan te merken. De gegevens waaruit een inbreuk zou moeten blijken dienen in de regel bij meerdere ondernemingen verzameld te worden. Het noodzakelijk onderzoek zal daardoor meestal een groot aantal betrokkenen kennen. Bij de besluitvorming zullen voorts meerdere belanghebbende partijen (zowel klagers als zij die onderworpen zijn aan het onderzoek) betrokken zijn. De documenten waaruit een inbreuk blijkt zijn doorgaans slechts fragmentarisch en schaars, zodat details veelal via deductie moeten worden gereconstrueerd. Ondanks dit diepgaand onderzoek is het vaak niet aanstonds mogelijk uit de verzamelde gegevens eensluidende conclusies te trekken. In veel gevallen moet het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging of overeenkomst worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden en aanwijzingen die in hun totaliteit beschouwd, bij gebreke van een andere coherente verklaring, het bewijs opleveren dat de mededingingsregels zijn geschonden. De gevolgtrekkingen die aan deze feiten worden verbonden vergen nogal eens een ingewikkelde economische beoordeling. Hierdoor is met dergelijke procedures als regel veel tijd gemoeid, waarmee bij de bepaling van de redelijke termijn rekening dient te worden gehouden.
De redelijke termijn neemt een aanvang wanneer door ACM jegens de betreffende onderneming een handeling wordt verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft ontleend, en in redelijkheid ook de verwachting heeft kunnen ontlenen, dat haar wegens overtreding van de Mededingingswet een boete zal kunnen worden opgelegd. In beginsel zal de redelijke termijn aanvangen bij het uitbrengen van een rapport als voorzien in artikel 59 van de Mw, welk rapport in de onderhavige zaken bij brief van 1 september 2011 aan appellanten is toegezonden. Het College ziet geen aanleiding om in de onderhavige gevallen een ander aanvangsmoment te kiezen. Aangezien de periode van onzekerheid over de uitkomst van de procedure eindigt met deze uitspraak, kan thans worden vastgesteld dat deze periode ongeveer viereneenhalf jaar heeft geduurd.
Zoals overwogen in de uitspraak van het College van 8 april 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BM1588, brengen de diversiteit en het geringe repetitieve karakter van procedures strekkende tot naleving van het kartelverbod mee dat een termijn van vijfeneenhalf jaar vanaf het moment van aanvang van die termijn tot en met de uitspraak in hoger beroep als redelijk dient te worden beschouwd. Nu in het onderhavige geval sprake is van rechtstreeks beroep rechtvaardigt het ontbreken van een bezwaarfase naar het oordeel van het College mogelijk een bekorting van die termijn. De eventueel in dit kader toe te passen bekorting is echter niet zodanig dat dit zou leiden tot een overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval.
5
Conclusie
Uit het vorenstaande volgt dat de hoger beroepen ongegrond zijn. Het College zal de aangevallen uitspraak dan ook bevestigen.
6
Proceskosten
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2016.
w.g. J.L.W. Aerts					w.g. A.N. Vroege