ECLI:NL:RBNHO:2015:4709
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/224575 / KG ZA 15-248
Vonnis in kort geding van 9 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ EBBEHOUT 1 ZAANDAM B.V.
,
gevestigd te Zaandam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.J. Bink te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDRALUX B.V.
,
gevestigd te Alkmaar,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S. Hartog te Alkmaar.
Partijen zullen hierna EME en Nedralux genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van EME
de pleitnota van Nedralux.
1.2.
Na uitroeping van de zaak verschijnen:
- de heer [A.], bestuurder van EME
- de heer [B.], beheerder van het pand gelegen aan [adres]
- mr. [NAAM]- de heer [C.], bestuurder van Nedralux
- mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[adres], kadastraal aangeduid als [kadaster] (hierna: Ebbehout 1), omvat een kantoorgebouw met een totale verhuurbare oppervlakte van circa 5.500 m2 met circa 100 parkeerplaatsen.
2.2.
EME heeft de onroerende zaak Ebbehout 1 op 16 februari 2015 gekocht op een executoriale veiling. De levering van Ebbehout 1 aan EME heeft plaatsgevonden op                         10 maart 2015.
2.3.
Op Ebbehout 1 was een 1e recht van hypotheek gevestigd ten gunste van (de erven van) de heer [D.] en een 2e t/m 4e recht van hypotheek ten gunste van Bartels Beheer B.V..
In de hypotheekakten is (onder meer) bepaald:
“
Algemene Bepalingen
8. Op deze geldlening, de hierna te vermelden hypotheekstelling en verpanding en verdere verbintenissen zijn - voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken - van toepassing de Algemene Voorwaarden voor Hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992, die zijn gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Utrecht op drie juni negentienhonderd eenennegentig, en het bepaalde in de Algemene Bankvoorwaarden, geldende in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A., gevestigd te Amsterdam, casu quo de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten. Schuldenaar verleent bij deze aan schuldeiser de in de Algemene Voorwaarden omschreven bevoegdheden.
4.
Verhuur casu quo eigen gebruik
Het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder:
- (…);
- (…);
- niet worden verhuurd of verpacht anders dan in overleg met de hypotheekhouder en in ieder geval is de vooruitbetaling van huur en pachtpenningen en van andere vergoedingen verboden, alsook de vervreemding en verpanding van huur en pachtpenningen en andere uit de -huur- of pachtovereenkomst voortvloeiende rechten, of het recht daarop;
- niet onder welke andere titel ook in gebruik of genot worden afgestaan.”
2.4.
In de algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 (hierna: de algemene voorwaarden) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
“
Artikel 3
Zonder schriftelijke toestemming van de bank is het de hypotheekgever verboden:
a. het onderpand te verhuren, te verpachten, te vervrachten, of anderszins in gebruik af te staan of gebruik daarvan door derden te gedogen, vooruitbetaling van huur-, pacht- of vrachtpenningen te bedingen of te aanvaarden, het recht op huur-, pacht- of vrachtpenningen te vervreemden, te verpanden of anderszins te bezwaren.”
2.5.
Met ingang van 1 augustus 2014 huurt Nedralux van Van Oranje Zaandam B.V. een bedrijfsruimte in Ebbehout 1, totaal groot ca 1.601,66 m2, alsmede circa 40 parkeerplaatsen op het parkeerterrein en het recht tot adverteren op het gehele dak en op alle voorgevels en vlaggenmasten (hierna: het gehuurde) overeenkomstig de voorwaarden zoals vermeld in de op 25 juni 2014 ondertekende huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst). Nedralux verhuurt op haar beurt in het gehuurde werkplekken en kleine kantoorunits bedoeld voor zzp’ers en kleine ondernemingen, inclusief diensten als het gebruik van algemene ruimtes en vergaderruimtes.
2.6.
Als productie 8 bij de dagvaarding is een brief van 8 juli 2014 overgelegd van de directeur van Van Oranje Zaandam B.V. aan mr. [NAAM], destijds de advocaat [NAAM], met daarbij een kopie van de huurovereenkomst tussen Van Oranje Zaandam B.V. en Nedralux. In deze brief staat te lezen dat Van Oranje Zaandam B.V. er van uit gaat dat er geen bezwaren tegen de verhuur bestaan. Voor zover deze wel bestaan verzoekt Van Oranje Zaandam B.V. dit binnen 14 dagen kenbaar te maken en dat indien niets wordt vernomen, toestemming wordt verleend voor de verhuur aan Nedralux conform de voorwaarden van de huurovereenkomst.
2.7.
Bij mail van 28 januari 2015 is namens de veilingnotaris aan potentiële kopers het volgende bericht:
“Verkoper is vooralsnog bekend met drie huurders, te weten:
- Continental Mail Processing B.V.;
- Nedralux B.V., en
- Kinderdagverblijf het Zaans Stationnetje B.V.
Van de bij de verhuurder bekende huurovereenkomsten treft u bijgaand een kopie aan.”
2.8.
In de veilingvoorwaarden is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
9
Informatieplicht
Verhuur/gebruik zonder toestemming
Voor wat betreft de (eventuele) verhuur/gebruik van de overige gedeelten van het Registergoed vindt het gebruik plaats zonder toestemming van de Verkoper, een en ander in strijd met het in de hypotheekakte opgenomen huurbeding. Voor deze gedeelten zijn sub f. en g. van lid 2 van artikel 20 AVVE van toepassing, woordelijk luidend als volgt:
“f. Ingeval het registergoed niet uit woonruimte als bedoeld in artikel 3:264 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek bestaat, doet de verkoper bij deze een beroep op de nietigheid van huur, pacht- of andere gebruiksrechten alsmede van de vooruitbetaling van huur- of pachtpenningen, alles voor zover deze zijn aangegaan of verricht in strijd met het huurbeding ten behoeve van de verkoper.
g. De uitoefening van de in artikel 3:264 van het Burgerlijk Wetboek vermelde bevoegdheid wordt aan de koper overgelaten. De uitoefening van de bevoegdheid geschiedt voor rekening en risico van de koper. Indien het Registergoed in gebruik is en niet vrij van gebruik wordt geleverd, is het aan de koper om op zijn kosten ontruiming van het verkochte te bewerkstelligen. De Verkoper staat niet in voor kopers bevoegdheid tot ontruiming.”
2.9.
Bij brief van 20 maart 2015 heeft de raadsman van EME aan Nedralux medegedeeld dat het huurbeding wordt ingeroepen en dat als gevolg hiervan de huurovereenkomst met Nedralux vernietigd is. Nedralux is daarbij verzocht het gehuurde uiterlijk 31 maart 2015 te ontruimen en kopieën van de met derden gesloten huur- of gebruiksovereenkomsten betreffende Ebbehout 1 aan EME te verstrekken.
2.10.
Nedralux heeft het gehuurde niet ontruimd noch de gevraagde bescheiden aan EME verstuurd.
3
Het geschil
3.1.
EME vordert om Nedralux bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis te veroordelen:
1. het gehuurde voornoemd gelegen aan [adres] binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis met al het hare en de haren te ontruimen en, onder afgifte van de sleutels, ter algehele en vrije beschikking van eiseres te stellen, met machtiging aan eiseres deze ontruiming des nodig voor rekening van gedaagde met behulp van de sterke arm te doen bewerkstelligen, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 150.000,- althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
2. tot afgifte van de gebruiksovereenkomsten en/of de (onder) huurovereenkomsten die gedaagde heeft gesloten met onderhuurders of andere gebruikers, met betrekking tot de onroerende zaak aan de [adres], binnen 5 dagen na het te dezen te wijzen vonnis, een en ander op straffe van een dwangsom van €2.500 per dag voor elke dag dat zij
daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 75.000, althans een door U E.A. in goede justitie te bepalen bedrag;
3. tot afdracht van de winst die is gerealiseerd door de onrechtmatige onderverhuur ex artikel 6:104 BW per 1 augustus 2014 tot aan de datum van de gevorderde ontruiming, althans een voorschot daarop van € 7.000,- (ex BTW);
4. gedaagde te veroordelen om aan eiseres wegens buitengerechtelijke kosten te betalen een bedrag van – bij matiging - € 300,- te vermeerderen met BTW;
Een en ander onder veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, en alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 dagen na datum van het vonnis.
3.2.
Nedralux voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening is met de aard van het gevorderde gegeven. Aan de stellingen van Nedralux betreffende het ontbreken van een spoedeisend belang zal daarom voorbij worden gegaan.
4.2.
EME legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de verhuur aan Nedralux in strijd is met het in de hypotheekakten en de toepasselijke algemene voorwaarden opgenomen huurbeding. De toenmalige hypotheekhouders hebben nimmer de vereiste schriftelijke toestemming verleend aan Van Oranje Zaandam B.V., de voormalige eigenaar/verhuurder. Nu in strijd met het huurbeding is verhuurd, heeft EME krachtens artikel 3:264 Burgerlijk Wetboek (BW) en pagina 12 van de veilingvoorwaarden als veilingkoper het recht om het huurbeding in te roepen en de huurovereenkomst te vernietigen. Nedralux heeft thans de onroerende zaak zonder recht of titel in gebruik en dient het gehuurde op de kortst mogelijke termijn te ontruimen, aldus EME.
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat de veilingkoper krachtens                           artikel 3:264 BW het huurbeding jegens de huurder kan inroepen. Het verweer van Nedralux dat EME de verkeerde partij in rechte heeft betrokken, faalt derhalve. Ook het verweer dat EME geen eigenaar zou zijn, wordt gepasseerd nu uit de kadastrale gegevens blijkt dat EME de gerechtigde is.
4.4.
Inzet van de onderhavige procedure betreft het door EME jegens Nedralux ingeroepen huurbeding. De voorzieningenrechter stelt vast dat de inhoud van het huurbeding, zoals opgenomen in de hypotheekakten, verschilt met de inhoud van het huurbeding zoals opgenomen in de algemene voorwaarden. Zo staat in de hypotheekakten: “
Het onderpand mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder: (…) - niet worden verhuurd of verpacht anders dan in overleg met de hypotheekhouder”
terwijl in de algemene voorwaarden staat:
“Zonder schriftelijke toestemming van de bank is het de hypotheekgever verboden: a. het onderpand te verhuren (…).”
Nu in de hypotheekakten naar de algemene voorwaarden wordt verwezen
- voorzover daarvan bij deze akte niet is afgeweken –
is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de in de hypotheekakten opgenomen tekst van het huurbeding leidend.
4.5.
EME stelt zich op het standpunt dat voornoemd huurbeding aldus moet worden uitgelegd dat alleen mag worden verhuurd in overleg met de hypotheekhouder
en
dat daarvoor schriftelijke toestemming is vereist. Nedralux betwist dit en betoogt dat uit de tekst van het in de hypotheekakten opgenomen huurbeding volgt dat geen schriftelijke toestemming vereist was, maar kon worden volstaan met overleg. Met de brief van                             8 juli 2014, een whatsapp bericht van de heer [E.] (bestuurder van EME) aan de heer [F.] van Van Oranje Zaandam B.V. en de verkregen toestemming om in overleg te treden met een andere vertrekkende huurder van Ebbehout 1, is hieraan volgens Nedralux voldaan.
4.6.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat, daargelaten of de door Nedralux gegeven uitleg van het in de hypotheekakten opgenomen huurbeding juist is, dit verweer niet kan slagen. Anders dan Nedralux betoogt, kan uit genoemde handelingen immers niet worden afgeleid dat voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst met Nedralux overleg met de hypotheekhouders heeft plaatsgevonden. Uitsluitend de brief van  8 juli 2014 dateert van voor het sluiten van de huurovereenkomst. Nu vaststaat dat een reactie op deze brief (waarvan de verzending en ontvangst overigens door EME is betwist) is uitgebleven, kan op basis hiervan niet worden geconcludeerd dat in overleg met de hypotheekhouder is verhuurd. Dat in genoemde brief wordt medegedeeld dat indien geen bezwaren worden geuit, daarmee toestemming voor de verhuur wordt verleend, maakt dit niet anders. Het enkel versturen van een brief is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, gegeven de tekst van het huurbeding, onvoldoende om de schriftelijke toestemming te kunnen vervangen.
4.7.
Voor zover Nedralux heeft willen betogen dat uit voornoemde handelingen blijkt dat de hypotheekhouders en/of EME al eerder met de huurovereenkomst bekend waren, en zij zich hier niet achteraf alsnog over kunnen beklagen, faalt dit betoog. Het niet (onmiddellijk) uiten van bezwaren brengt geenszins mee dat een hypotheekhouder geen beroep meer zou kunnen doen op het huurbeding. De hypotheekhouder kan het huurbeding immers pas inroepen als hij tot executie wil overgaan. Zolang de eigenaar/verhuurder zijn verplichtingen jegens de hypotheekhouder voldoet, zal deze een verboden huurovereenkomst moeten gedogen en kan hij de huurder niet tot ontruiming dwingen. Aan het ‘stilzitten’ van de hypotheekhouders kunnen, voor zover daar al sprake van is, daarom geen vergaande conclusies worden verbonden. Dat door Nedralux aanzienlijke investeringen zijn gedaan, maakt dit niet anders. Aangezien het huurbeding uit de openbare registers kenbaar is, had het op de weg van Nedralux gelegen om zich voorafgaande aan het sluiten van de huurovereenkomst te vergewissen van de verkregen toestemming van de hypotheekhouders. Overigens kan Nedralux op grond van artikel 7:216 lid 1 BW de door haar aangebrachte voorzieningen weer wegnemen en heeft zij jegens Van Oranje Zaandam B.V. recht op vergoeding van de schade die zij als gevolg van de inroeping van het huurbeding lijdt.
4.8.
Het vorenstaande brengt met zich dat dat de vordering tot ontruiming zal worden toegewezen. Voor zover machtiging tot gedwongen ontruiming wordt gevorderd, is die vordering niet toewijsbaar. Indien noodzakelijk voor de tenuitvoerlegging van dit vonnis, kan de deurwaarder met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 555 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zonder toestemming van de gebruiker het betreffende pand betreden en ontruimen. De gevorderde dwangsommen zullen worden gemaximeerd, zoals hierna wordt bepaald. De gevorderde termijn waarbinnen de ontruiming dient plaats te vinden, acht de voorzieningenrechter te kort. Daarom wordt deze termijn op vier weken na betekening gesteld.
4.9.
EME vordert voorts afgifte van de door Nedralux gesloten (onder                                   ver-)huurovereenkomsten. EME stelt dat zij als eigenaresse van Ebbehout 1 belang heeft bij afschriften van de huur- en gebruiksovereenkomsten die Nedralux met derden heeft gesloten zodat zij op de hoogte is van de door Nedralux gemaakte afspraken en maatregelen kan nemen tegen die onderhuurders althans in elk geval met hen in contact kan treden. Die verplichting is overigens ook opgenomen in artikel 8 van de huurovereenkomst tussen Nedralux en Van Oranje Zaandam B.V.. Nu Nedralux tegen deze vordering geen verweer heeft gevoerd, zal de voorzieningenrechter deze vordering als niet weersproken toewijzen.
4.10.
De gevorderde dwangsom is eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat deze zal worden beperkt zoals hierna bepaald.
4.11.
EME vordert tenslotte afdracht van de winst die Nedralux door de onrechtmatige onderverhuur vanaf 1 augustus 2014 heeft gerealiseerd, althans een voorschot hierop. EME legt aan haar vordering ten grondslag dat zij als gevolg van de onbevoegde verhuur schade heeft geleden die moet worden begroot op de winst die Nedralux heeft gemaakt door de onrechtmatige onderhuur. Nedralux betwist echter dat zij winst heeft gemaakt omdat de investeringen van € 150.000,- die zij heeft gedaan nog niet zijn terugverdiend. Daarbij komt dat EME er aan voorbij gaat dat zij eerst vanaf 10 maart 2015 eigenaar van de onroerende zaak is geworden. Niet valt in te zien dat zij over de periode daaraan voorafgaand aanspraak kan maken op winstafdrachten. De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de verschuldigdheid van het gevorderde onvoldoende aannemelijk is geworden. De vordering zal worden afgewezen.
4.12.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. EME heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor rekening van EME verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan EME vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.13.
Nedralux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van EME worden begroot op:
- dagvaarding                   €               84,26
- griffierecht	€ 	1.909,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	2.809,26
4.14.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Nedralux het gehuurde aan [adres] binnen 4 weken na betekening van dit vonnis met al het hare en de haren te ontruimen en, onder afgifte van de sleutels, ter algehele en vrije beschikking van eiseres te stellen;
5.2.
veroordeelt Nedralux om aan EME een dwangsom te betalen van € 2.500,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 75.000,- is bereikt;
5.3.
veroordeelt Nedralux tot afgifte van de huur- en gebruiksovereenkomsten die zij met derden heeft gesloten met betrekking tot de onroerende zaak aan [adres] binnen vijf dagen na betekening van het vonnis;
5.4.
veroordeelt Nedralux om aan EME een dwangsom te betalen van € 500,- voor iedere dag dat zij niet aan de in 5.3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 25.000,- is bereikt;
5.5.
wijst de overige vorderingen af;
5.6.
veroordeelt Nedralux in de proceskosten, aan de zijde van EME tot op heden begroot op € 2.809,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de proceskosten met ingang van vijf dagen na dit vonnis tot aan de voldoening;
5.7.
veroordeelt Nedralux in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Pott Hofstede en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. L.I. Siers op 9 juni 2015.
Tegen dit vonnis kan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam binnen vier weken na de dag van de uitspraak. Het beroep moet worden ingesteld door tussenkomst van een advocaat.
Als het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft het vonnis al wel geldende werking zolang op het (eventuele) beroep niet is beslist.
Conc.: 1309