ECLI:NL:GHSHE:2016:488
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.164.154/01
arrest van 16 februari 2016
in de zaak van
[Holding] Holding B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [Holding] ,
advocaat: mr. A. Kara te Maastricht,
tegen
[bedrijf] [plaats] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [bedrijf] ,
niet verschenen
op het bij exploot van dagvaarding van 11 september 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 18 juli 2012 en 11 juni 2014, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [Holding] als gedaagde en [bedrijf] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/156081/HA ZA 10-1252)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [bedrijf] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de rechtbank vastgestelde feiten, waartegen geen grief is gericht.
3.1.1.
[bedrijf] is een onderneming die zich onder meer bezighoudt met bestratingswerkzaamheden.
3.1.2.
Op 7 april 2010 heeft [bedrijf] aan [Holding] een offerte gestuurd voor bestrating op de locatie [locatie] te [plaats] . De offerte luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Uit te voeren werkzaamheden:
- Egaliseren bestaande funderingslaag met aanwezig materiaal;
(geen materiaal bijleveren of afvoeren), totaal 1200 m2 				€ 1.725,--
- Leveren en aanbrengen straatlaag, 5 cm zand, totaal 1200 m2 			€ 3.840,--
- Leveren en verleggen BKK keiformaat 8 cm dik, kleur zwart, 1200 m2 	€ 18.600,--
Totaal			€ 24.165,--
Verrekenprijzen:
- Leveren en aanbrengen 5 streks molgoot,
(inclusief benodigd stelbeton en klinkers)			 		€ 25,00 /m
- Leveren en aanbrengen opsluitbanden 10x20 gesteld in beton, 	 		€ 18,25/m
Deze prijzen zijn exclusief BTW.
In onze calculatie zijn wij uitgegaan van:
- (…)
- alleen de omschreven werkzaamheden maken deel uit van deze offerte.
- meerwerk zal worden verrekend.
(…)
Facturatie door betaling in termijnen:
1e termijn € 12.000,-- voor aanvang werkzaamheden,
2e termijn € 11.000,-- als overeengekomen is dat de 1e termijn opgesoupeerd is.
3e termijn € 1.165,-- direct bij oplevering,
aangevuld met de gemaakte meters banden en molgoot;
verrekening door opmeting in het werk” .
3.1.3.
Op 8 april 2010 heeft [Holding] per e-mail de offerte voor akkoord getekend geretourneerd.
3.1.4.
De volgende dag is [bedrijf] begonnen met de werkzaamheden. Namens [Holding] heeft de [uitvoerder bij Holding] (hierna: [uitvoerder bij Holding] ) toezicht gehouden op de werkzaamheden. Namens [bedrijf] was de heer [uitvoerder bij Bedrijf] (hierna: [uitvoerder bij Bedrijf] ) aanwezig.
3.1.5.
Gedurende de werkzaamheden hebben de op het terrein [locatie] wonende families [familie 1] en [familie 2] aan [uitvoerder bij Bedrijf] gevraagd of de bestrating een stukje kon worden doorgetrokken, waarmee het aan te leggen oppervlak zou worden vergroot. [bedrijf] heeft dit gedaan.
3.1.6.
Op 14 april 2010 heeft [bedrijf] aan [Holding] zowel de 1e termijn ad € 11.000,-- excl. BTW als de 2e termijn ad € 12.000,-- excl. BTW gefactureerd.
3.1.7.
Bij factuur van 11 juni 2010 (hierna: de eindfactuur) heeft [bedrijf] aan [Holding]
€ 11.857,87 excl. BTW in rekening gebracht. De omschrijving van de eindfactuur luidde ‘Eindafrekening conform afspraak [uitvoerder bij Holding] (…)’. [Holding] heeft de eindfactuur niet betaald.
3.2.1.
In eerste aanleg vordert [bedrijf] veroordeling van [Holding] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 14.110,87, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 30 dagen na factuurdatum, alsmede met de buitengerechtelijke kosten ad € 904,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 oktober 2010 en veroordeling van [Holding] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien [Holding] dit niet binnen acht dagen na datum van dit vonnis betaalt.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [bedrijf] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [Holding] voor de door [bedrijf] verrichte werkzaamheden de eindfactuur inclusief BTW moet betalen, op basis van de offerte van 7 april 2010. [bedrijf] stelt dat [Holding] vooralsnog € 21.000,-- heeft betaald omdat [bedrijf] de eerste twee facturen met € 2.000,-- heeft gecrediteerd opdat [Holding] niet teveel voorschot zou hoeven betalen. Het bedrag van de eindfactuur betreft een eindafrekening van de in de offerte overeengekomen werkzaamheden (€ 7.731,29 excl. BTW) plus meerwerk (€ 4.126,58 excl. BTW). De eindfactuur is gebaseerd op de door [bedrijf] overgelegde eindcalculatie welke volgens haar is besproken met [uitvoerder bij Holding] . Uit deze eindcalculatie blijkt dat [bedrijf] op het totaal bedrag van de door haar in rekening gebrachte bestratingswerkzaamheden een bedrag van€ 21.000,-- in mindering heeft gebracht wegens de reeds door [Holding] betaalde facturen. Het meerwerk heeft [bedrijf] in opdracht van [Holding] uitgevoerd, hetgeen volgens [bedrijf] blijkt uit het feit dat [uitvoerder bij Holding] namens [Holding] aanwezig was toen de bewoners vroegen om bestrating van een extra stuk en [uitvoerder bij Holding] er na overleg met [uitvoerder bij Bedrijf] mee instemde dat [bedrijf] nog een extra stuk zou bestraten. Dat [uitvoerder bij Holding] niet daadwerkelijk over een volmacht van [Holding] beschikte kan niet aan [bedrijf] worden tegengeworpen omdat [Holding] door het aanstellen van [uitvoerder bij Holding] als uitvoerder de schijn heeft gewekt dat [uitvoerder bij Holding] een toereikende volmacht had om die overeenkomsten aan te gaan die uit de vervulling van die functie voortvloeien. [bedrijf] biedt bewijs aan door middel van het laten horen als getuigen van [uitvoerder bij Bedrijf] en [werknemer bij Bedrijf] (beide werknemers van [bedrijf] ) en [uitvoerder bij Holding] .
3.2.3.
[Holding] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.1.
In het vonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank de door [Holding] gevorderde oproeping in vrijwaring van [familie 2] en [familie 1] afgewezen.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 18 juli 2012 heeft de rechtbank [bedrijf] opgedragen te bewijzen dat zij met [Holding] meerwerk is overeengekomen op grond waarvan [Holding] het aan meerwerk in rekening gebrachte bedrag van € 4.126,58 excl. 19% BTW verschuldigd is
en dat [Holding] haar nog het aan restant hoofdsom in rekening gebrachte bedrag van € 7.731,29 excl. 19% BTW verschuldigd is.
3.3.3.
In het eindvonnis van 11 juni 2014 heeft de rechtbank [bedrijf] niet in de bewijslevering geslaagd geacht en overwogen dat dit meebrengt dat [bedrijf] aanspraak kan maken op betaling
€ 6.820,24, te vermeerderen met contractuele rente, met veroordeling van [Holding] in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
3.4.
[Holding] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [Holding] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [bedrijf] .
3.5.
Het hof zal hierna de grieven behandelen in de hierna aangegeven volgorde.
Grief 4: eindafrekening.
3.6.
[Holding] voert in deze grief onder meer aan dat de rechtbank onvoldoende heeft gemotiveerd dat [bedrijf] , gezien de offerte enerzijds en de specificatie van de eindafrekening anderzijds, aanspraak kan maken op € 5.731,29 exclusief BTW.
3.7.
Het hof stelt voorop dat de tussen partijen overeengekomen aanneemsom € 24.165,- exclusief BTW bedraagt.
3.8.
[bedrijf] heeft gezien haar facturen in totaal € 34.857,87 (€ 12.000 + € 11.000 +             € 11.857,87) exclusief BTW in rekening gebracht. Van laatstgenoemd bedrag heeft € 4.126,58 exclusief BTW betrekking op meerwerk. De door [bedrijf] gevorderde betaling van meerwerk is door de rechtbank onherroepelijk afgewezen. In het kader van deze grief moet, gelet op de betwisting door [Holding] , onderzocht worden of [bedrijf] recht heeft op € 30.731,29   (€ 34.857,87 – € 4.126,58) exclusief BTW op grond van de aannemingsovereenkomst van 8 april 2010.
3.9.
Als productie 3 heeft [bedrijf] bij inleidende dagvaarding een stuk overgelegd dat zij bij repliek (nr. 2) als eindafrekening/-calculatie aanduidt en waarvan zij stelt dat dit de basis is voor de factuur van 11 juni 2010. Uit productie 3 (blz. 2, meest rechtse kolom) blijkt dat voor de werkzaamheden volgens opdracht -niet zijnde die betreffende molgoten en opsluitbanden, welke volgens de overeenkomst apart berekend moeten worden- € 25.900,04 (€ 14.198,70 + € 7.230,26 + € 4.471,08) exclusief BTW is berekend. Dat is € 1.735,04 exclusief BTW meer dan is overeengekomen (€ 25.900,04 – € 24.165). Enige rechtsgrond voor de verschuldigdheid van het meerdere, te weten het bedrag van € 1.735,04 exclusief BTW heeft [bedrijf] niet gesteld.
3.10.
Uit productie 3 blijkt voorts dat € 2.831,25 (€ 550 + € 73 + € 255,50 + € 1.423,50 + € 529,25) exclusief BTW aan molgoten en opsluitbanden in rekening is gebracht. De juistheid hiervan is door [Holding] niet betwist zodat dit vaststaat.
3.11.
Het voorgaande brengt mee dat [bedrijf] ter zake van de werkzaamheden welke zij heeft verricht op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst, recht heeft op € 26.996,25    (€ 24.165 + € 2.831,25) exclusief BTW.
3.12.
[Holding] heeft € 23.000,- vermeerderd met BTW betaald, zo heeft de rechtbank onherroepelijk vastgesteld in 2.7. van haar vonnis van 11 juni 2014.
3.13.
[Holding] kan, gezien het bovenstaande, maximaal € 3.996,25 (26.996,25 – 23.000) exclusief BTW verschuldigd zijn. Deze grief slaagt derhalve in zoverre.
Grief 3: korting € 2.000,-.
3.14.
[Holding] stelt dat aan haar een korting is verleend van € 2.000.-.
3.15.
Als productie 2 heeft [Holding] bij haar memorie van grieven een creditnota van 15 april 2010 in het geding gebracht voor een bedrag van € 2.000,- exclusief BTW. Als omschrijving staat daarin vermeld: “Creditering conform afspraak, betreft nota VFA [notanummer] , Project: [locatie] , 2e termijn.”. De nota waarnaar verwezen wordt betreft de factuur van 14 april 2010 van € 12.000,- exclusief BTW met de omschrijving:”2e termijn bestratingswerkzaamheden [locatie] conform offerte”.
Uit voorgaande stukken blijkt dat conform afspraak de tweede termijn van € 12.000,- exclusief BTW is verlaagd met € 2.000,- exclusief BTW. Uit voormelde stukken, welke afkomstig zijn van [bedrijf] , blijkt niet dat, zoals [bedrijf] stelt, € 2.000,- exclusief BTW in mindering is gebracht omdat [Holding] vond dat zij anders teveel vooruit zou moeten betalen (conclusie van repliek blz. 6). Gelet hierop heeft [bedrijf] , op wie volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv de last rust te bewijzen dat zij recht heeft op hetgeen zij vordert van [Holding] , niet aangetoond dat zij recht heeft op het ter zake van grief 4 vastgestelde bedrag van
€ 3.996,25 exclusief BTW. De grief slaagt en leidt derhalve tot een vermindering van het aan [bedrijf] verschuldigde met € 2.000,- exclusief BTW, zodat vooralsnog € 1.996,25 exclusief BTW als verschuldigd resteert.
Grief 2: 200 m2 minder bestrating.
3.16.
In grief 2 voert [Holding] aan dat 200 m2 minder bestrating is gelegd door [bedrijf] .
3.17.
In de overeenkomst tussen partijen is bepaald dat verrekening zal plaatsvinden door opmeting in het werk.
Uit productie 3 (blz. 2, tweede kolom) bij inleidende dagvaarding volgt dat 1.286 (705 + 359 + 222) m2 aan straatwerk is berekend.
Getuige [uitvoerder bij Bedrijf] , uitvoerder bij [bedrijf] , heeft verklaard dat bij narekening aan de hand van tekeningen door hem, [uitvoerder bij Bedrijf] , is gebleken dat de oppervlakte 1.216 m2 respectievelijk 1.163 m2 betreft.
Aangezien [uitvoerder bij Bedrijf] niet aangeeft welke berekening de juiste is gaat het hof uit van de voor [Holding] voordeligste positie aangezien op [bedrijf] de bewijslast rust om het volgens haar door [Holding] verschuldigde aan te tonen. Hiervan uitgaande heeft [bedrijf] 123 (1.286 – 1.163) m2 teveel aan straatwerk in rekening gebracht.
Uit productie 3 (blz. 2, derde kolom) volgt dat het tarief € 20,14 exclusief BTW per m2 is, zodat [bedrijf] € 2.477,22 (€ 20,14 x 123) exclusief BTW teveel in rekening heeft gebracht bij [Holding] .
Indien voormeld bedrag in mindering wordt gebracht op het nog resterend verschuldigd bedrag van € 1.996,25 exclusief BTW, dan volgt daaruit dat [Holding] niets meer verschuldigd is aan [bedrijf] .
Deze grief slaagt in zoverre en behoeft geen verdere behandeling nu [Holding] daar geen belang meer bij heeft.
Slotsom.
3.18.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat alsnog de vordering van [bedrijf] moet worden afgewezen, dat daarom de overige grieven van [Holding] geen bespreking behoeven en dat het eindvonnis in zo ver moet worden vernietigd.
Proceskosten.
3.19.
Het hof zal [bedrijf] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [Holding] zullen worden vastgesteld op € 1.165,- griffierecht en voor salaris advocaat [NAAM]€ 1.536,- (4 punten x tarief I rechtbank: € 384,-).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [Holding] zullen worden vastgesteld op € 77,52 explootkosten, € 1.937,- griffierecht en € 632,- voor salaris advocaat [NAAM](memorie van grieven: 1 punt x tarief I hof: € 632,-).
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 11 juni 2014 voor zover daarbij [Holding] is veroordeeld aan [bedrijf] te betalen een bedrag van € 6.820,24 vermeerderd met contractuele rente van 1% per maand over voormeld bedrag met ingang van 11 juni 2010 tot de dag van volledige betaling en voor zover [Holding] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [bedrijf] en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van [bedrijf] , voor zover die niet reeds door de rechtbank was afgewezen, af;
veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [Holding] op € 1.165,- aan griffierecht en op € 1.536,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 77,52 aan dagvaardingskosten, op € 1.937,- aan griffierecht en op € 632,- aan salaris advocaat [NAAM].
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en P.P.M. van Reijsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2016.
griffier					rolraadsheer