ECLI:NL:GHAMS:2015:4912
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.086.874/02
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 992957 / DX EXPL 08-2514
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 november 2015
inzake
LEASEPROCES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk,
tegen
1
[appellant sub 1] ,
2. [appellante sub 2] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.H. Hoeksema te Enschede.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Leaseproces en respectievelijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en samen [appellanten] genoemd.
Leaseproces is bij dagvaarding van 9 april 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), voor zover onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en Leaseproces als één van de gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Het hoger beroep van Leaseproces strekt ertoe dat het eindvonnis wordt vernietigd voor zover daarbij de vordering van [appellanten] tegen Leaseproces is toegewezen en dat ook die vordering alsnog wordt afgewezen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] tot terugbetaling aan Leaseproces van hetgeen ter uitvoering van het bestreden eindvonnis is betaald, met rente en met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten, met rente.
[appellanten] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Leaseproces in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 21 oktober 2009 onder 2.1 t/m 2.15 de feiten vastgesteld die hij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven 1 en 2 onder a komt Leaseproces op tegen de vaststelling onder 2.12 dat het door [appellanten] op 10 juli 2007 verzonden poststuk was geadresseerd aan Leaseproces. De overige door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
( i) [appellant sub 1] is op 29 juni 2001 twee leaseovereenkomsten aangegaan met (de rechtsvoorgangster) van Dexia Bank Nederland N.V. (hierna: Dexia) en heeft uit dien hoofde in totaal een bedrag van € 8.720,64 aan termijnbetalingen aan Dexia betaald.
( ii) [appellante sub 2] heeft aan [appellant sub 1] , met wie zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten was gehuwd, geen schriftelijke toestemming verleend voor het aangaan van de overeenkomsten. Zij heeft bij brief van 25 maart 2003 ex art. 1:88 en 1:89 BW de nietigheid ingeroepen van de overeenkomsten en terugbetaling gevorderd van de termijnbetalingen binnen een termijn van 14 dagen.
( iii) Dexia heeft geweigerd om aan de vernietiging gevolg te geven en aan het verzoek tot terugbetaling van de termijnbetalingen te voldoen. Op 28 juni 2004 heeft Dexia voor de leaseovereenkomsten een eindafrekening opgesteld volgens welke [appellant sub 1] per overeenkomst nog € 12.120,84 verschuldigd was. [appellant sub 1] heeft deze eindafrekeningen niet voldaan.
( iv) Bij beschikking van 25 januari 2007, NJ 2007 2007/427, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033 heeft dit hof de op 8 mei 2006 door Dexia en enige belangenorganisaties gesloten overeenkomst (hierna: de WCAM-overeenkomst, ook wel de Duisenbergregeling) algemeen verbindend verklaard voor alle personen die met Dexia een effectenlease-overeenkomst zijn aangegaan, nader gedefinieerd in artikel 2 van de Duisenbergregeling als de ‘Gerechtigden’.
( v) Gerechtigden die niet aan de Duisenbergregeling gebonden wilden zijn, dienden vóór 1 augustus 2007 bij notaris mr. J.R.E. Kielstra te Den Haag een daartoe strekkende verklaring als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW af te leggen (hierna: de opt-out-verklaring).
( vi) Op 31 mei 2007 hebben [appellanten] telefonisch contact opgenomen met Leaseproces over hun geschil met Dexia. Het telefoongesprek heeft plaatsgevonden met de heer [A] (hierna: [A] ) van Leaseproces.
vii) Leaseproces heeft per brief aan [appellanten] van 31 mei 2007 dat telefoongesprek bevestigd, alsmede de daarbij gemaakte afspraak voor een zogenoemd inbelgesprek op 19 juni 2007, met het verzoek om ter voorbereiding van dat gesprek kopieën toe te sturen van een aantal documenten die op een bijgesloten formulier zijn vermeld. Voorts bevat de brief informatie over de kosten van een op te starten procedure.
viii) Bij brief van 15 juni 2007 heeft [appellant sub 1] de gevraagde documenten aan Leaseproces toegezonden.
( ix) Leaseproces heeft die documenten ontvangen. De originele documenten heeft zij gescand en bij brief van 18 juni 2007 aan [appellanten] retour gezonden.
( x) Op 19 juni 2007 heeft het inbelgesprek plaatsgevonden tussen [appellant sub 1] en mevrouw. [B] van Leaseproces (hierna: [B] ).
( xi) Op 21 juni 2007 heeft Leaseproces aan [appellanten] een brief met bijlagen toegestuurd, ondertekend door [B] , waarin onder meer staat:
Naar aanleiding van ons telefoongesprek van 19 juni 2007, ontvangt u  hierbij de volgende stukken:
Kopie van onze brief van heden aan Dexia;
Volmacht;
Opt-out volmacht;
Algemene offerte in tweevoud;
Antwoordenveloppen.
Wij willen u verzoeken de meegezonden formulieren in te vullen en deze naar Leaseproces toe te sturen. U kunt daarbij gebruik maken van de meegezonden antwoordenvelop.
( xii) [B] is tot en met 30 juni 2007 in dienst geweest bij Leaseproces en 22 juni 2007 was haar laatste werkdag.
( xiii) Op 10 juli 2007 hebben [appellanten] de in de brief van 21 juli 2007 meegezonden documenten - ingevuld en ondertekend - aangetekend verzonden met handtekening retour. Het poststuk is op 11 juli 2007 door TNT-Post bezorgd bij Dexia, waar een medewerker van de postkamer voor ontvangst heeft getekend. [appellanten] hebben een vensterenvelop ontvangen met daarin de handtekening-retourkaart waarop het stempel van Dexia en een handtekening staat.
( xiv) Door of namens [appellant sub 1] is voor of op 31 juli 2007 bij notaris Kielstra niet een opt-out verklaring ingediend.
( xv) [appellant sub 1] heeft van Varde een brief ontvangen, gedateerd 10 januari 2008, waarin Varde hem meedeelt dat Dexia haar vordering op [appellant sub 1] uit hoofde van de Duisenbergregeling aan Varde heeft gecedeerd. Varde heeft in een afzonderlijke procedure [appellant sub 1] aangesproken tot betaling van de aan haar gecedeerde vordering uit hoofde van de Duisenbergregeling .
3.2
[appellanten] vorderen in dit geding, samengevat, en voor zover in hoger beroep van belang, dat voor recht wordt verklaard dat Leaseproces jegens hen schadeplichtig is op grond van toerekenbaar tekortschieten, althans - na vermeerdering van de grondslag van hun eis - op grond van onrechtmatig handelen, door niet namens [appellant sub 1] tijdig een opt-out verklaring in te dienen en dat zij wordt veroordeeld tot betaling van € 8.633,43 (99% van de termijnbetalingen), met rente.
3.3
De kantonrechter is in het tussenvonnis uitgegaan van een bewijsvermoeden dat [appellanten] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat Leaseproces tijdig namens [appellant sub 1] een opt-out-verklaring zou indienen bij notaris Kielstra en heeft Leaseproces toegelaten tot tegenbewijs. Ter uitvoering van de bewijsopdracht is in enquête [B] gehoord en zijn in contra-enquête [appellanten] gehoord. In het eindvonnis is Leaseproces niet geslaagd geoordeeld in het van haar verlangde bewijs en is zij veroordeeld tot betaling van het gevorderde geldbedrag met rente. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde feiten en motivering komt Leaseproces met haar grieven op. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.4
Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat [appellanten] de bewijslast hebben van de feiten en/of omstandigheden waaruit kan volgen dat Leaseproces, kort gezegd, gehouden was om namens [appellant sub 1] tijdig een opt-out verklaring in te dienen. Zij hebben daartoe om te beginnen aangevoerd dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen en/of dat Leaseproces met de waarneming van hun belangen een aanvang heeft gemaakt, althans dat zij daarop gerechtvaardigd mochten vertrouwen. Zij baseren zich daarbij op:
- het feit dat de in 3.1 aangehaalde brieven van Leaseproces waren voorzien van een dossiernummer;
- de op 21 juni 2007 meegezonden kopiebrief aan Dexia;
- de stelling dat [B] in het inbelgesprek van 19 juni 2007 en in een gesteld (maar betwist) vervolggesprek van tussen 19 juni 2007 en 22 juni 2007 heeft gezegd dat zij een sterke zaak hadden;
- de stelling dat het op 10 juli 2007 verzonden poststuk aan Leaseproces was geadresseerd;
- het feit dat zij ook na 1 augustus 2007 nog post van Leaseproces hebben ontvangen.
3.5
Het verweer van Leaseproces komt, kort samengevat, erop neer dat zij in de brief van 21 juni 2007 aan [appellanten] een aanbod heeft gedaan voor een overeenkomst uit hoofde waarvan zij tegen betaling door [appellanten] (om te beginnen) tijdig namens [appellant sub 1] een opt out verklaring zou indienen bij notaris Kielstra. Dat aanbod kon worden aanvaard door invulling, ondertekening en retournering aan haar van de met de brief van 21 juni 2007 meegezonden documenten (waaronder een offerte). Omdat echter de ingevulde en ondertekende documenten haar niet hebben bereikt, maar bij Dexia zijn bezorgd, is haar aanbod niet aanvaard, zodat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Zij heeft voorts betwist dat zij al met de waarneming van de belangen van [appellanten] een aanvang had gemaakt of dat [appellanten] daarop gerechtvaardigd mochten vertrouwen, stellende dat de met haar brief van 21 juni 2007 meegezonden kopiebrief aan Dexia een niet ondertekende concept brief was (en dus niet was verstuurd), terwijl het dossier waarvan het nummer op haar brieven stond vermeld enkel was aangemaakt ter voorbereiding van het inbelgesprek van 19 juni 2007, aldus steeds Leaseproces.
3.6
Het hof stelt vast dat het dossier geen aanwijzing bevat dat het poststuk van 10 juli 2007 dat bij Dexia is bezorgd (alsnog) door Leaseproces is ontvangen. De suggestie van de kantonrechter dat het poststuk uiteindelijk bij [B] terecht is gekomen (rov. 2.11 van het eindvonnis) is ongegrond en praktisch onmogelijk, gelet op de datum van verzending (10 juli 2007) en de laatste werkdag van [B] bij Leaseproces (22 juni 2007). Het wordt dus ervoor gehouden dat dit poststuk Leaseproces niet heeft bereikt en dat dus ook de daarbij meegezonden voor akkoord ondertekende offerte haar niet heeft bereikt. Nu ook overigens niet is gebleken van een verklaring van [appellanten] houdende een aanvaarding van het aanbod van Leaseproces (de offerte) die Leaseproces heeft bereikt, is in het licht van artikel 3:37 lid 3 BW geen overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. Dat wordt niet anders indien met [appellanten] ervan wordt uitgegaan - hoe onwaarschijnlijk ook - het stuk wel aan Leaseproces was geadresseerd; dat het stuk ondanks adressering aan Leaseproces bij Dexia is bezorgd, is bij gebreke van aanwijzingen die een ander oordeel rechtvaardigen een omstandigheid die voor risico van [appellanten] moet worden gebracht.
3.7
Ook het betoog van [appellanten] dat Leaseproces met de waarneming van hun belangen een aanvang had gemaakt door een genummerd dossier aan te leggen en op 21 juni 2007 aan Dexia een brief te sturen - wat daar bij betwisting ook van zij - gaat niet op omdat in het licht van haar aanbod (de offerte) redelijkerwijs niet van Leaseproces kon worden verlangd dat zij - zo al het geval - een reeds begonnen waarneming zou voortzetten zolang haar aanbod niet was aanvaard door een daartoe strekkende verklaring van [appellanten] , die haar had bereikt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat er geen aanwijzingen zijn dat Leaseproces aanleiding had te bevroeden dat de door [appellanten] voor akkoord ondertekende offerte wel aan haar was verzonden maar per abuis bij Dexia terecht was gekomen. Door het uitblijven van de ondertekende offerte mocht Leaseproces ervan uitgaan dat haar aanbod niet was aanvaard, temeer waar - zo is onbetwist gesteld - [appellant sub 1] heel eenvoudig zelf - en dus kosteloos behoudens de portokosten - een opt-out verklaring aan mr. [NAAM]. Dat [appellanten] een sterke zaak hadden en dat [B] dat heeft gezegd - wat daar ook van zij - maakt dit allemaal niet anders.
3.8
[appellanten] hebben ten slotte een beroep gedaan op de zogenoemde Rebel-zaak, waarin Leaseproces mr. [NAAM]vele honderden cliënten, van wie zij daartoe niet een getekende volmacht had ontvangen, juist voor het verstrijken van de termijn (op 1 augustus 2007), een opt-out verklaring in te dienen en de Hoge Raad in zijn arrest van 12 oktober 2012 (Varde/Habers, NJ 2012, 686) de geldigheid van deze opt-out verklaringen heeft bevestigd. Leaseproces had dus ook zonder een daartoe strekkende schriftelijke volmacht moeten bewerkstelligen dat namens [appellant sub 1] tijdig een opt-out verklaring werd ingediend, zoals ook volgt uit de door hun ingeroepen brief van notaris Kielstra van 5 augustus 2008 (productie 26 bij de inleidende dagvaarding), waarin deze schrijft dat tijdige verklaringen waarvan de volmachten kort na 1 augustus 2007 zijn overgelegd uit coulance als geldig uitgebracht zijn erkend. Dat Leaseproces [appellant sub 1] niet heeft meegenomen in de zogenoemde Rebelgroep is onzorgvuldig en mitsdien jegens hen onrechtmatig, aldus [appellanten]
3.9
Het hof stelt vast dat in de stellingen van [appellanten] ligt besloten - daar waar het daarin gaat over
cliënten
van Leaseproces - dat Leaseproces de groep voor wie zij mr. [NAAM]rekende. Het hof leidt daaruit af dat tussen de afzonderlijke leden van die groep en Leaseproces een overeenkomst tot stand was gekomen, terwijl in het voorgaande is vastgesteld dat dit wat [appellanten] betreft juist niet het geval is. Reeds daarom gaat het beroep van [appellanten] op de Rebelzaak niet op en kan ook daarin geen grondslag zijn gelegen voor een actie tot schadevergoeding tegen Leaseproces.
3.10
Dat tenslotte [appellanten] post van Leaseproces hebben ontvangen alsof zij klant van haar waren, kan erop wijzen dat Leaseproces haar administratie niet op orde had en is wellicht jegens [appellanten] onzorgvuldig, maar kan evenmin leiden tot aansprakelijkheid van Leaseproces voor de in geding zijnde schade, omdat niet valt in te zien wat het oorzakelijk verband is met het feit dat voor [appellant sub 1] geen geldige opt-out verklaring is ingediend. De ingeroepen post dateert van na 1 augustus 2007 toen het indienen van een geldige opt-out verklaring reeds blijvend onmogelijk was en de schade dus al was geleden.
3.11
Het hof concludeert dat op geen van de daartoe ingeroepen gronden aansprakelijkheid van Leaseproces kan worden aangenomen voor het feit dat voor [appellant sub 1] niet tijdig een opt-out verklaring is ingediend. Dat betekent dat de dientengevolge geleden schade niet op Leaseproces kan worden verhaald en dat mitsdien de daartoe strekkende vordering in eerste aanleg ten onrechte is toegewezen. De tot zover besproken bezwaren van Leaseproces treffen dus doel. Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd omdat het niet is betrokken op concrete feiten die van belang zijn voor de uitkomst van de zaak. Het bestreden eindvonnis zal voor zover onderwerp van dit hoger beroep worden vernietigd en de in eerste aanleg toegewezen vordering van [appellanten] zal alsnog worden afgewezen met hun veroordeling in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het eindvonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen; en
opnieuw rechtdoende in hoger beroep:
wijst de in eerste aanleg toegewezen vordering van [appellanten] alsnog af;
veroordeelt [appellanten] tot terugbetaling van hetgeen Leaseproces aan hen uit hoofde van het beroepen eindvonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Leaseproces tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Leaseproces begroot op € 1.000,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 374,81 aan verschotten en € 632,- voor salaris en op € 131,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, J.W.M. Tromp en J.W.A. Biemans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015.