ECLI:NL:GHSHE:2015:3759
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.135.355/01
arrest van 29 september 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , Verenigde Staten van Noord-Amerika,
appellant,
advocaat: mr. R.P.V.W. Willems te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats]
geïntimeerden,
advocaat: mr. R.H.A. Julicher te Venray,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 16 september 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/04/11529/HA ZA 12-116 gewezen vonnis van 17 juli 2013.
6
Het verdere verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 september 2014
het proces-verbaal van de enquête van 17 december 2014
de akte van [geïntimeerde 1] van 13 januari 2015, houdende aanzegging van getuigen en in het geding brengen van producties 21 tot en met 24
de antwoordakte (ongedateerd) van [appellant]
de akte van [geïntimeerde 1] van 4 maart 2015, houdende aanzegging van getuigen en in het geding brengen van producties 25 en 26
het proces-verbaal van de contra-enquête van 19 maart 2015
de memorie na enquête van [appellant] , met producties 38 tot en met 54
de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde 1] , met producties 24 tot en met 26
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
7.1.
In dit stadium is enkel nog de kwestie met betrekking tot het dak van het schuurtje van [geïntimeerde 1] aan de orde. [appellant] is toegelaten tot het bewijs dat en wanneer hij de achterste rij dakpannen weer volledig heeft uitgetrokken conform de oorspronkelijke situatie.
7.2.
Dit arrest is niet mede gewezen door de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de getuigenverhoren hebben plaats gevonden, in verband met diens pensionering.
7.3.
Het hof verwijst naar en volhardt bij hetgeen in het tussenarrest is overwogen in r.o. 3.12 tot en met 3.12.6, en voegt daar nog het volgende aan toe.
In het kort geding dat leidde tot het vonnis van 17 mei 2011 had [appellant] appel ingesteld, maar het griffierecht te laat betaald zodat [geïntimeerde 1] van de instantie was ontslagen. De memorie van grieven uit die procedure is echter in de onderhavige procedure in het geding gebracht. In die memorie van grieven van 16 augustus 2011, pag. 12 onderaan en pag. 13 bovenaan, stelt [appellant] dat hij, gezien deze voor hem met het recht strijdige situatie (namelijk dat de pannen uitstaken boven zijn perceel en het dak daarop afwaterde) de over zijn grond uitstekende pannen van het schuurtje van [geïntimeerde 1] wederom heeft teruggeschoven, zodat deze tot op de grenslijn uitstaken; dit was de situatie voordat [geïntimeerde 1] de woning aan de [perceel] betrok.
Dit standpunt impliceert dat [appellant] de dakpannen reeds voordat [geïntimeerde 1] aldaar kwam wonen had teruggeschoven aldus dat deze niet meer boven zijn perceel uitstaken. Dit standpunt is echter strijdig met het verdere vervolg van die memorie, waarin tot uiting komt dat dit terugschuiven een (door de advocaat [NAAM][appellant] zelf ook als minder verstandig gekwalificeerde) reactie van [appellant] op de aanpassingen van de riolering.
Kortom: het terugschuiven van de pannen gebeurde nadat [geïntimeerde 1] eigenaar was geworden van de woning.
7.4.
Of en in hoeverre [appellant] terecht die dakpannen had teruggeschoven c.q. erop aanspraak kon maken dat [geïntimeerde 1] maatregelen nam om aan een (eventueel) met het burenrecht strijdige situatie een einde te maken doet niet meer ter zake, nu partijen op dit onderdeel een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.
En of [appellant] de dakpannen had terug geschoven omdat [geïntimeerde 1] deze eerder had uitgetrokken (en niet verder had teruggeschoven dan [geïntimeerde 1] deze had uitgetrokken) is om diezelfde reden niet meer relevant.
7.5.
Terecht heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat een redelijke uitleg van de tussen partijen op dit punt getroffen regeling ziet op het voorkomen van lekkage in het schuurtje van [geïntimeerde 1] door van het dak van het schuurtje aflopend (regen)water. Dat kon gebeuren ofwel door de dakpannen weer tot de oorspronkelijke lengte uit te trekken, ongeacht of daarmee (wederom) een strikt genomen met het burenrecht strijdige situatie in het leven zou worden geroepen, ofwel door enige andere voorziening.
7.6.
[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij in 2010 folie onder de pannen heeft aangebracht, de pannen heeft terug gelegd en maximaal tot aan de panlatten heeft uitgetrokken. Sindsdien is er aan (de positie van) de pannen niets veranderd, aldus [appellant] . Zijn zus [zus van appellant] verklaarde dat in juli 2010 de pannen “op de normale lengte” waren uitgetrokken, dat er nadien aan (de lengte van) de pannen niets meer was veranderd, en dat een week voor het getuigenverhoor de situatie ongewijzigd was. De broer van [appellant] , [broer van appellant] , verklaarde dat de pannen tijdens de descente in juli 2010 op de normale lengte lagen, uitgezonderd enkele rijen aan de rechterkant omdat daar het dak korter was. Of er iets was gewijzigd na 2010 wist hij niet.
Getuige [getuige 1] verklaarde eveneens dat in zijn herinnering, ofschoon zij het daar destijds niet over gehad hadden, de pannen in juli 2010 de gewone lengte hadden. Een week voor het getuigenverhoor was hij nog gaan kijken en de situatie was toen niet gewijzigd.
Getuige [getuige 2] kon enkel verklaren over de situatie in 2013. Toen lagen de pannen volledig op lengte.
7.7.
De getuigen [appellant] , zijn zus en [getuige 1] verklaarden kennelijk over de situatie in juli 2010 nadat de descente op 2 juli had plaatsgevonden. Zij verklaarden immers alle drie over de folie die door [appellant] was geplaatst, en dat was na de descente. [broer van appellant] verklaarde over zijn waarnemingen ten tijde van de descente.
Uit de verklaringen van [appellant] , zijn zus en [getuige 1] , zou afgeleid moeten worden, ten eerste, dat de dakpannen in elk geval vanaf enkele dagen of enkele weken na de descente op 2 juli 2010 op volle lengte (dus tegen de panlatten aan) waren geplaatst, en ten tweede, dat de situatie sedertdien tot aan het moment van het getuigenverhoor in december 2014 niet was gewijzigd.
7.8.
Deze beide onderdelen van deze verklaringen kunnen niet juist zijn, althans niet allebei tegelijk.
7.9.
Van de op 10 mei 2011 gehouden descente is geen proces-verbaal opgemaakt. Hetgeen aldaar is voorgevallen is enkel kenbaar uit het vonnis van 17 mei 2011. Aldaar overwoog de voorzieningenrechter onder meer:
“De deskundige heeft tijdens de descente desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat de door [appellant] getroffen maatregelen onvoldoende zijn om te voorkomen [bedoeld is: ervoor te zorgen; hof] dat er geen lekkage meer in het schuurtje kan plaatsvinden. … De enige oplossing is volgens de deskundige het aanbrengen van een overstek.”
7.10.
Wat er ook zij van het oordeel van de deskundige: hetgeen de voorzieningenrechter en deskundige hebben overwogen resp. medegedeeld valt enkel te begrijpen in het licht van een feitelijk aangetroffen situatie waarin de dakpannen nog steeds teruggeschoven waren ten opzichte van de oorspronkelijke situatie. Daar ging het immers allemaal om. Als op dat moment de pannen tot hun oorspronkelijke lengte uitgetrokken waren geweest zou dat als verweer zijn gevoerd, had de voorzieningenrechter in die zin overwogen en de veroordeling niet uitgesproken althans anders geformuleerd.
7.11.
Ten tijde van de descente op 10 mei 2011 waren de dakpannen dus niet over de volle lengte uitgetrokken. En naar zeggen van [appellant] op 17 december 2014, zijn zus, en [getuige 1] , was er sedert die descente niets aan de positie van de pannen gewijzigd. In zoverre is dus ook niet duidelijk wat [appellant] bedoelt als hij in de van 26 november 2013 daterende memorie van grieven, (blad 40, regel 4) stelt dat de dakpannen “inmiddels” maximaal zijn uitgetrokken. [appellant] verwijst daarbij naar prod. 34, foto’s van 1 juni 2011 en 16 augustus 2011 welke volgens hem aantonen dat de pannen toen maximaal waren uitgetrokken. Dat standpunt strookt evenwel niet met de constatering van de voorzieningenrechter en de deskundige op 10 mei 2011 in samenhang met de verklaring van onder meer [appellant] zelf dat die situatie tot 17 december 2014 ongewijzigd is gebleven. Aan de bewijsopdracht is dus niet voldaan.
7.12.
Ook [geïntimeerde 1] heeft getuigen doen horen. De verklaringen van die getuigen dragen niet bij tot het door [appellant] te leveren bewijs. Bij deze stand van zaken kunnen deze verklaringen verder onbesproken blijven.
7.13.
Gelet op het verweer van [appellant] acht het hof het dienstig om het in r.o. 3.12.5 overwogene nader toe te lichten.
Uit de toelichting van de deskundige en van partijen begrijpt het hof dat regenwater op twee wijzen de zijmuur kan belasten:
enerzijds doordat er, als de regen vanwege wind schuin naar beneden komt, rechtstreeks regen tegen de muur aan komt (dat zal naar gelang de lengte van een overstek op kortere of grotere afstand tot de dakrand het geval zijn; bij een overstek van 15 cm vermoedelijk reeds na enkele decimeters); [geïntimeerde 1] had de mogelijkheid van vochtdoorslag als gevolg van deze oorzaak te dulden en daarvoor was [appellant] niet aansprakelijk;
anderzijds doordat bij gebreke van voldoende overstek, een dakgootje of enige andere voorziening, het water dat van het dak afspoelt langs de muur naar beneden afloopt.
7.14.
Bij de laatst genoemde oorzaak helpt het niet om slechts over korte afstand onder de dakrand folie of enig ander middel tegen de muur aan te brengen. Dit heeft enkel tot gevolg dat het bovenste stukje van de muur niet meer met regenwater in aanraking komt, maar het lager gelegen gedeelte krijgt dan nog steeds te maken met de belasting van de volledige hoeveelheid van het dak afkomstige regenwater.
7.15.
Terecht heeft de rechtbank dus overwogen dat [appellant] niet aan zijn uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende verplichting heeft voldaan.
7.16.
Datzelfde geldt voor het oordeel dat [appellant] niet aan de door de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 17 mei 2011 uitgesproken - en in kracht van gewijsde gegane - veroordeling heeft voldaan. Grief 8 faalt.
7.17.
Grief 9 heeft betrekking op de dwangsommen. Het hof stelt voorop dat in de vaststellingsovereenkomst ten onrechte het woord “dwangsom” is gebruikt; het gaat om een contractuele boete.
7.18.
[appellant] acht de dwangsommen onterecht, ongehoord, onbegrijpelijk, onjuist en buitenproportioneel.
Niet ontkend kan worden dat het totaal van verschuldigde boetes en dwangsommen niet meer in verhouding lijkt te staan tot datgene waar het uiteindelijk om ging.
Daar staat tegenover dat het feit dat de boete en dwangsommen verbeurd raakten te wijten is aan keuzes welke [appellant] zelf heeft gemaakt. [appellant] heeft zelf ingestemd met een boete van maximaal € 10.000,-- als hij niet had voldaan aan zijn verplichting de dakrand zodanig aan te passen dat redelijkerwijze geen lekkage meer in het schuurtje kon plaatsvinden, in elk geval het effect hetzelfde is als dat de dakpannen voldoende uitsteken. Als hij er dan vervolgens om hem moverende redenen voor kiest dat te doen anders dan door het volledig uittrekken van de dakpannen, en zulks onvoldoende blijkt, komt dat voor zijn risico.
De boete die bij de vaststellingsovereenkomst is bedongen is dus verbeurd.
7.19.
Voor het vonnis van de voorzieningenrechter geldt het volgende.
Indien [appellant] van mening was dat het door de voorzieningenrechter vastgestelde maximum aan de dwangsom niet in een redelijke verhouding stond tot het belang dat met nakoming van de veroordeling gemoeid was, had [appellant] zulks in hoger beroep kunnen aanvechten, maar om redenen welke voor zijn risico kwamen heeft het destijds door hem tegen dat vonnis van de voorzieningenrechter ingestelde hoger beroep niet tot het door hem gewenste gevolg geleid. Het staat in de systematiek van de wet de executierechter niet vrij om die dwangsom aan te passen, zodat die dwangsom voor het hof een gegeven is.
Voorts moet het [appellant] , naar aanleiding van dat vonnis, volstrekt duidelijk zijn geweest dat de door hem in juli 2010 genomen maatregelen (zie zijn getuigenverklaring) naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet afdoende waren. Zeker toen het appel tegen dat vonnis geen doorgang vond had het voor [appellant] duidelijk moeten zijn dat hij iets anders en/of méér had moeten doen dan hij in juli 2010 reeds had gedaan. Door dat niet te doen liep hij het risico dat hij de dwangsom zou verbeuren. Voor matiging van deze dwangsom zijn geen mogelijkheden voorhanden. Deze dwangsom is verbeurd.
7.20.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep (de bodemzaak) in reconventie [appellant] andermaal veroordeeld om de dakrand aan te passen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van maximaal € 10.000,--.
7.21.
[appellant] heeft geen grief gericht tegen deze veroordeling, doch een redelijke uitleg van grief 8 moet geacht worden mede op vernietiging van deze veroordeling te zien. Voor zover [appellant] dat inderdaad heeft bedoeld faalt de grief ook in zoverre, nu de rechtbank terecht die veroordeling heeft uitgesproken.
7.22.
Het vonnis dateert van 17 juli 2013, is volgens [appellant] bij memorie van grieven, blad 40, niet betekend maar blijkens een door [geïntimeerde 1] overgelegd proces-verbaal van 24 juli 2013 betekend aan de officier van justitie.
Blijkens HR 19 juni 1988, ECLI:NL:HR:1998:ZC2679, is betekening in persoon niet vereist; overigens gaat het bij het vonnis van 17 juli 2013 om een vonnis op tegenspraak waarvan aangenomen mag worden dat de advocaat [NAAM].
7.23.
[geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd, ten eerste met een verklaring voor recht dat [appellant] de dwangsom groot € 10.000,--, hem opgelegd bij vonnis van 17 juli 2013, is verschuldigd. Deze eis is toewijsbaar. Immers, de termijn waarbinnen hij dat vonnis moest naleven ving aan op 1 augustus 2013 en liep af na 25 dagen, dus op 26 augustus 2013, en toen was er nog niets gedaan.
7.24.
[geïntimeerde 1] heeft zijn eis in hoger beroep ook vermeerderd met een hernieuwde vordering. Ten tijde van het instellen van deze eis – op 11 februari 2014 – moge dit terecht zijn geweest, maar zoals in het tussenarrest is overwogen is op 10 juni 2014 een damwandprofiel geplaatst hetgeen kennelijk afdoende is gebleken. Mitsdien is er geen reden om nogmaals een gebod met dwangsom op te leggen.
7.25.
De vorderingen.
7.26.
Het hof verwijst naar de omschrijving van de eis van [geïntimeerde 1] , zoals opgenomen in zijn memorie van antwoord, tevens wijziging van eis op blad 50 en 51.
Eisen nrs. 1 tot en met 5 zijn gelijkluidend met eisen I tot en met V in reconventie zoals omschreven in het vonnis waarvan beroep op bladen 5 en 6.
Eis nr. 6 correspondeert met eis nr. VI in reconventie in eerste aanleg, met dien verstande dat eis nr. VI betrekking had op het uitvaardigen van een verbod met dwangsom, en eis nr. 6 op een verklaring voor recht dat de betreffende dwangsom verbeurd ís.
Eis nr. VII betrof het overleggen van stukken in de klachtprocedure en is in hoger beroep niet aan de orde.
Eis nr. 7 in hoger beroep betreft het uitvaardigen van een nieuw verbod met dwangsom.
Eis nr. 8 heeft betrekking op de proceskosten.
7.27.
Eis nr. 1, grieven 4 en 5: de grieven falen en [appellant] is dit bedrag verschuldigd (zie tussenarrest r.o. 3.9.6 en 3.9.7). Deze eis is terecht door de rechtbank toegewezen.
Eis nr. 2 heeft betrekking op 20 dwangsommen à € 200,--, in totaal € 4.000,--. Grief 6 is gegrond. Deze vordering is ten onrechte toegewezen en zal alsnog door het hof worden afgewezen.
Eis nr. 3 had betrekking op dwangsommen ad in totaal € 10.000,-- in verband met de bewakingscamera. Grief 7 is gegrond. Ten onrechte heeft de rechtbank dit bedrag toegewezen. Deze eis zal alsnog door het hof worden afgewezen.
Eis nr. 4 betreft de vervallen boete op grond van de vaststellingsovereenkomst in verband met de dakrand. Grief 8 faalt; dit bedrag is terecht toegewezen.
Eis nr. 5 betreft de vervallen dwangsom op grond van het vonnis van 17 mei 2011 in verband met de dakrand. In zoverre faalt grief 8; dit bedrag is terecht door de rechtbank toegewezen.
Eis nr. 6 betreft de dwangsom zoals opgelegd bij vonnis van 17 juli 2013, in verband met de dakrand. Deze eis is toewijsbaar.
Eis nr. 7 betreft het opnieuw opleggen van een gebod in verband met de dakrand. Deze eis is niet toewijsbaar.
7.28.
Het vonnis waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen, dient te worden bekrachtigd.
Het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, dient te worden vernietigd ten aanzien van onderdelen 5.5, 5.6, 5.9. Het hof zal (deels) gewijzigde veroordelingen uitspreken.
7.29.
Beide partijen zijn op onderdelen in het ongelijk gesteld. Dat betekent dat de proceskosten zullen worden gecompenseerd, tot aan het tussenarrest van 16 september 2014. De nadien gevallen kosten komen voor rekening van [appellant] . Het gaat daarbij om de kosten van twee getuigenverhoren en de memorie na enquêtes. Het hof zal daarvoor een salaris begroten op basis van twee punten, tarief III.
8
De beslissing
het hof:
8.1.
op het hoger beroep:
8.1.1.
bekrachtigt het vonnis van 17 juli 2013 waarvan beroep, voor zover in conventie gewezen;
8.1.2.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, ten aanzien van onderdelen 5.4, 5.7, 5.8, 5.10, 5.11, 5.12, 5.13 en 5.14 van het dictum;
8.1.3.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, ten aanzien van onderdelen 5.5 en 5.6 van het dictum, en wijst – in zoverre opnieuw rechtdoende – de verklaringen voor recht ten aanzien van de gestelde overtredingen van het bepaalde in de artt. 2 en 4 van de vaststellingsovereenkomst af;
8.1.4.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in reconventie gewezen, ten aanzien van onderdeel 5.9, en veroordeelt – in zoverre opnieuw rechtdoende – [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde 1] van:
€ 500,-- in verband met het rioleringsstelsel (dictum vonnis waarvan beroep sub 5.4)
€ 10.000,-- wegens vervallen boete op grond van de vaststellingsovereenkomst in verband met de dakrand (dictum vonnis waarvan beroep sub 5.7)
€ 25.000,-- wegens vervallen dwangsommen op grond van niet nakomen kort geding vonnis 17 mei 2011 in verband met de dakrand (dictum vonnis waarvan beroep sub 5.8)
8.2.
op de door [geïntimeerde 1] in hoger beroep vermeerderde eis:
verklaart voor recht dat [appellant] ter zake van overtreding van het gestelde in het vonnis van de rechtbank Limburg van 17 juli 2013 onder nr. 5.10 jo. 5.11, een totaal van € 10.000,-- aan dwangsommen verschuldigd is aan [geïntimeerde 1] in verband met de dakrand, en
veroordeelt [appellant] tot betaling van dat bedrag aan [geïntimeerde 1] ;
8.3.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
8.4.
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde 1] tot heden begroot op € 360,-- aan getuigentaxen, en € 2.688,-- voor salaris advocaat;
8.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.P.M. Rousseau en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 september 2015.
griffier					rolraadsheer