ECLI:NL:GHSHE:2015:2283
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.144.797/01
arrest van 23 juni 2015
in de zaak van
1
[ADSR] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten
2. Bouwbedrijf [ADSR] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. ASVB Bouw Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. L.J. van Langevelde te Bergen op Zoom,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.P.J.W.M. Govers te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 maart 2014 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnissen van 27 februari 2013, 3 juli 2013 en 15 januari 2014 tussen appellanten – [ADSR] - als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 756001 CV EXPL 13-239)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van [ADSR] van 25 maart 2014 met grieven en producties;
- de conclusie van eis van 8 april 2014;
- de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 20 mei 2014 met producties.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4
De beoordeling
4.1
Tegen het tussenvonnis van 27 februari 2013 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [ADSR] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
4.2
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 3 juli 2013 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt (met een enkele tekstuele correctie) als volgt:
Op 14 juli 2010 hebben [geïntimeerde] en haar partner met [ADS] Ontwikkeling [plaatsnaam] V.o.F. een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel grond ter grootte van circa 105 m², gelegen te [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] en [sectienummer 2] gedeeltelijk met de daarop aanwezige opstallen overeenkomstig de bij E&L Notarissen te [plaats] gedeponeerde situatietekening aangeduid met het kavelnummer 2 voor de prijs van € 89.000,00 v.o.n. In artikel 24 van deze overeenkomst is bepaald dat deze overeenkomst een onverbrekelijk geheel vormt met na te melden aannemingsovereenkomst.
Op de zelfde datum hebben [geïntimeerde] en haar partner met [ADSR] een
aannemingsovereenkomst gesloten strekkende tot de bouw van een woning op voornoemd          perceel, zulks voor de prijs van €.130.000,00. De te bouwen opstal(len) worden in de overeenkomst nader omschreven als volgt:
De verkrijger geeft opdracht en de ondernemer neemt aan, conform de betreffende technische omschrijving en tekening(en) en voor zover aanwezig staten van wijziging, al welke tot deze overeenkomst behoren en door beide partijen zijn gewaarmerkt, op het hiervoor ín de overweging genoemde perceel grond de daarop geprojecteerde / in aanbouw zijnde opstal(len), (af) te bouwen naar de eis van goed en deugdelijk werk, met inachtneming van de voorschriften van overheid en nutsbedrijven, overeenkomstig de bij
E&L Notarissen te [plaats]
gedeponeerde situatietekening, aangeduid met het / de bouwnummer(s) 2.
In artikel l4 van deze overeenkomst wordt bepaald dat deze aannemingsovereenkomst een
onverbrekelijk geheel vormt met voormeld koopovereenkomst.
- Bij akte van levering d.d. 29 oktober 2010 wordt voormeld perceel grond geleverd aan [geïntimeerde]. Het gekochte wordt in de akte omschreven als:
een perceel grond (welk perceel na sloop van de huidige opstallen bestemd is om te worden bebouwd door de hierna te noemen aannemer met opstallen), gelegen te [plaats] aan en nabij [adres] / [adres] uitmakende
een gedeelte
ter grootte van ongeveer één are en vijf centiaren van het perceel, kadastraal bekend
gemeente [gemeente] sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 2]
, ook bekend als bouwnummer 2, hierna ook te noemen: "
het verkochte
", door de verkrijger te gebruiken als woning met berging en overigens conform vorenstaande omschrijving.(…)
SITUATIETEKENING
Het verkochte is ter oriëntatie van partijen met
streep
arcering aangegeven op een
situatietekening, welke tekening, na door de verschenen personen ten bewijze van erkenning te zijn ondertekend, aan deze akte zal worden gehecht.
Op voormelde situatietekening staat bouwnummer 2 afgebeeld met op de linker onderkant
van het perceel een ingetekende opstal.
In het document ‘Prinsheerlijk technische tekeningen’ staat bij bouwnummer 2 op de linker onderkant van het perceel eveneens een ingetekende opstal.
In het document ‘Prinsheerlijk technische omschrijving’ staat bij de hiertoe behorende situatietekening bij nummer 2 eveneens een ingetekende opstal. In de technische omschrijving zelf wordt een berging als zodanig niet genoemd.
In een verkoopfolder van het project ‘Prinsheerlijk’, welke folder blijkens een op die folder aangebracht beeldmerk mede uitgaat van [ADSR], staat op het perceel van bouwnummer 2 linksonder een opstal ingetekend. De folder vermeldt dat de verkoop op 24 april 2010 van start gaat.
In een uitgebreide verkoopbrochure van het project staat op de hierbij behorende situatietekening bij bouwnummer 2 op de linker onderkant van het perceel eveneens een ingetekende opstal. De brochure vermeldt verder niets over andere opstallen dan de eigenlijke woning.
Op een bij het verkoopproject behorende tekening, schaal l:500 staat bij bouwnummer 2 op de linker onderkant van het perceel eveneens een ingetekende opstal.
In een aanhangsel op de verkoopbrochure van het project, houdende aanvullingen en wijzigingen, staat ten aanzien van bouwnummer [2] niets omtrent een berging vermeld.
Op de site van Funda staat vermeld dat het betreffende type woning beschikt over een stenen berging.
Per brief van 21 december 2011 aan [ADSR] klagen [geïntimeerde] en haar partner erover dat bij de woning geen stenen berging is gebouwd, ondanks dat dit wel in het verkoopmateriaal en ook op Funda staat aangegeven en dat de notariële akte ook spreekt van een woning met berging. Zij sommeren [ADSR] alsnog over te gaan tot de bouw van een stenen berging. bij gebreke waarvan zij [ADSR] in gebreke stellen en aansprakelijk stellen voor alle door hen te lijden schade. Tevens geven zij [aan] een beroep te doen op de 5% regeling. In een daaropvolgende schriftelijke gedachtewisseling komen partijen niet nader tot elkaar.
[geïntimeerde] heeft een tweetal offertes laten opmaken voor het alsnog doen oprichten van een berging, waarvan er een sluit op een bedrag ad € 9.312,94 en een op € 11.007,50 , in beide gevallen inclusief BTW.
Bij dagvaarding van 28 december 2012 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [ADSR] aanhangig gemaakt.
4.3
In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat tot de aannemingsovereenkomst de bouw van een stenen berging behoort en dat [ADSR] door te weigeren een berging te leveren toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit deze overeenkomst. Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, samengevat,
primair
een verklaring voor recht dat [ADSR] met betrekking tot de berging toerekenbaar tekortgeschoten is (I) en veroordeling van [ADSR] tot betaling van een bedrag van € 10.160,22 (inclusief btw) vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente. Als opeenvolgende
subsidiaire
vorderingen heeft [geïntimeerde] , nakoming van de overeenkomst (III), gedeeltelijke vernietiging wegens dwaling met betaling van het bedrag van € 10.160,22 (inclusief btw) met rente en kosten (IV), gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met betaling van het bedrag van € 10.160,22 (V) machtiging tot plaatsing van een berging op kosten van [ADSR] (VI) dan wel machtiging om het depotbedrag van € 6.500,= aan [geïntimeerde] te doen uitkeren (VII), een en ander met veroordeling van [ADSR] in de kosten. [ADSR] heeft deze vorderingen bestreden. In reconventie heeft [ADSR] gevorderd, samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 6.500,= en machtiging tot uitbetaling van dat bedrag uit het depot, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten. [geïntimeerde] heeft deze vorderingen op haar beurt bestreden.
4.4
Bij tussenvonnis van 27 februari 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 6 juni 2013 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 3 juli 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de aannemingsovereenkomst tevens de plaatsing van een berging inhield. Op grond daarvan achtte de kantonrechter onderdeel (I) van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toewijsbaar. Met betrekking tot onderdeel (II) van de
primaire
vordering is de kantonrechter ervan uitgegaan dat sprake is van een stenen berging die bij de woning past en [ADSR] in de gelegenheid gesteld zich over dit aspect uit te laten. Nadat hierover op 28 november 2013 opnieuw een comparitie van partijen had plaatsgevonden heeft de kantonrechter onderdeel (II) van de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 9.312,94, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis en met € 847,= aan buitengerechtelijke kosten. [ADSR] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en het meer of anders gevorderde is afgewezen (daarmee is overigens ook het eerder toewijsbaar geachte onderdeel (I) afgewezen). De vordering van [ADSR] in reconventie is afgewezen met veroordeling van [ADSR] in de kosten.
4.5
In hoger beroep verlangt [ADSR] alsnog afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], terugbetaling van het bedrag van € 11.456,17 dat [ADSR] uit hoofde van het vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2014 en veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 6.500,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2012, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. Het hof merkt op dat [ADSR] daarmee haar reconventionele vordering heeft gewijzigd, tegen welke wijziging [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt en die niet ontoelaatbaar is.
4.6
De eerste drie grieven van [ADSR] betreffen, kort gezegd, het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 3 juli 2013 dat de aannemingsovereenkomst tevens de plaatsing van een (stenen) berging inhield. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vierde grief betreft de afwijzing van reconventionele vordering van [ADSR] en de laatste grief  de proceskostenveroordelingen in het eindvonnis van 15 januari 2014.
4.7
Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of de aannemingsovereenkomst al dan niet de bouw van een (stenen) berging omvatte. Voor het antwoord op die vraag komt het volgens vaste rechtspraak aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen uit de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zijn te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, gelet op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden. Daarbij zijn beslissend alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Voorts moet in dit geval worden voorop gesteld dat mededelingen jegens [geïntimeerde] gedaan door Woonaccent Makelaars [plaatsnaam] in het kader van de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst moeten worden toegerekend aan [ADSR], nu deze in opdracht van [ADSR] als makelaar de totstandkoming van de overeenkomst (en de daarmee samenhangende koopovereenkomst inzake het perceel) heeft begeleid.
4.8
Voor [geïntimeerde] vormen de koopovereenkomst inzake het perceel en de aannemingsovereenkomst één geheel met als eindresultaat de realisering van een woning van het type Chalon op het perceel, maar dat laat onverlet dat haar wederpartij bij de deze overeenkomsten niet dezelfde is. De wederpartij bij de koopovereenkomst is [ADS] Ontwikkeling [plaatsnaam] v.o.f. met als vennoten Participatiemaatschappij [plaatsnaam] I BV en Future Performance BV en de wederpartij bij de aannemingsovereenkomst is [ADSR] v.o.f. met als vennoten Bouwbedrijf [ADSR] BV en ASVB Bouw Nederland BV (appellanten). De ondernemingen behoren tot hetzelfde concern en zijn beide betrokken bij de realisering van de het project ‘Prinsheerlijk’ in [plaats] waar de woning van [geïntimeerde] deel van uitmaakt, maar dat betekent niet dat zij met elkaar vereenzelvigd kunnen worden en/of dat beide overeenkomsten in alle opzichten één geheel vormen.
4.9
Uit de schriftelijke stukken die verband houden met de aannemingsovereenkomst kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden afgeleid dat de bouw van een, al dan niet stenen, berging tot de overeenkomst behoorde. In de aannemingsovereenkomst wordt verwezen naar de technische omschrijving en tekening(en) en eventuele staten van wijziging. In tekst van de aannemingsovereenkomst zelf, in de technische omschrijving en in de staat van wijzigingen komt geen berging voor. Op de situatietekeningen die hiervoor in 4.2 bij de aangehaalde vaststaande feiten zijn vermeld is de locatie van een berging aangegeven. Dat kan betekenen dat daar een berging komt of dat dat daar een berging
kan
komen. In de akte van levering van het perceel - door [ADS] Ontwikkeling [plaatsnaam] v.o.f. - is vermeld dat het perceel is bestemd voor gebruik als woning met berging, terwijl in de desbetreffende koopovereenkomst zelf alleen de bouw van een woning is aangegeven. Alles bij elkaar kan naar het oordeel van het hof op basis van de schriftelijke stukken niet als vaststaand worden aangenomen dat de aannemingsovereenkomst mede een (stenen) berging omvatte. In de schriftelijke stukken alleen is daardoor geen grondslag te vinden voor de vorderingen van [geïntimeerde]. Dit geldt zowel de door haar gestelde toerekenbare tekortkoming van de kant van [ADSR] als haar
subsidiaire
beroep op dwaling (onderdeel IV), zodat de vorderingen van [geïntimeerde] op basis van hetgeen thans beschikbaar is niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.10
Voor het antwoord op de vraag die hier aan de orde is, zijn niet alleen de schriftelijke stukken bepalend maar ook de overige omstandigheden van het geval en met name hetgeen partijen overigens jegens elkaar hebben verklaard, overeenkomstig de uitgangspunten die  hiervoor in 4.7 zijn vermeld. Volgens [geïntimeerde] is aan haar meegedeeld dat bij de woning ook een berging gebouwd zou worden, hetgeen [ADSR] gemotiveerd heeft betwist. Op [geïntimeerde] rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stelling. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan en dat in hoger beroep herhaald. Het hof zal haar toelaten tot bewijslevering als in het dictum omschreven.
4.11
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
verklaart [ADSR] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 februari 2013;
laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de bouw van een stenen berging deel uitmaakt van de aannemingsovereenkomst dan wel, indien dat niet het geval is, dat [ADSR] haar in die waan heeft gebracht;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 juli 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het
getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geïntimeerde] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, J.P. de Haan en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2015.
griffier						rolraadsheer