ECLI:NL:RBMNE:2015:8102
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 15/399
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 november 2015 in de zaak tussen
[eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. A.F. Bungener),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. S. Smit).
Procesverloop
Bij besluit van 29 juli 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 37.500,- in verband met overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) en het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit).
Bij besluit van 17 december 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2015. Eiseres is vertegenwoordigd door [A] , [B] en door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 26 november 2013 is een werkneemster van eiseres, werkzaam bij [onderdeel van eiseres] te [vestigingsplaats] tijdens het uitvoeren van haar werkzaamheden aldaar ten val geraakt met een rolcontainer. De werkneemster heeft daarbij letsel opgelopen en heeft twee dagen in het ziekenhuis verbleven. Op 23 januari 2014 heeft eiseres het ongeval gemeld bij de Inspectie SZW waarna een inspecteur op 27 januari 2014 en op 3 april 2014 een onderzoek op de locatie heeft uitgevoerd. Op 27 mei 2014 is een boeterapport opgemaakt. Hierin is onder meer geconstateerd dat eiseres onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voorkomen dat een werknemer werd getroffen door een voorwerp. Dit is een overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, in samenhang met artikel 3.17 van het Arbobesluit. Op 10 juli 2014 heeft verweerder een boetekennisgeving aan eiseres gezonden waarbij ook een boete wegens overtreding van artikel 9 van de Arbowet is opgelegd. Eiseres heeft op 22 juli 2014 haar zienswijze ingediend. Vervolgens is de besluitvorming gevolgd als weergegeven onder het Procesverloop.
2. De rechtbank stelt vast dat de oplegging van de boete van € 1.500,- vanwege overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Arbowet, door eiseres niet wordt betwist.
Bevoegdheid tot opleggen van een bestuurlijke boete
3. Artikel 16, tiende lid, van de Arbowet, bepaalt dat de werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers verplicht zijn tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voor zover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
Artikel 3.17 van het Arbobesluit bepaalt dat het gevaar te worden getroffen of geraakt door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan, wordt voorkomen en indien dat niet mogelijk is zoveel mogelijk wordt beperkt. Artikel 3.16, vijfde lid, laatste volzin, is van toepassing.
Artikel 9.9b, eerste lid, aanhef en onder c, van het Arbobesluit, bepaalt dat als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
Van hoofdstuk 3: (…) de artikelen 3.17 tot en met 3.25 (…).
4. Eiseres voert in beroep aan dat het feitenonderzoek van de inspecteur naar aanleiding van de melding van het ongeval ondeugdelijk en onzorgvuldig is verricht. Op grond van het boeterapport kan niet worden geconcludeerd dat een arbeidsongeval heeft plaatsgevonden dat te wijten is aan de werkgever en dus evenmin dat sprake is van een overtreding van artikel 16, tiende lid, van de Arbowet en artikel 3.17 van het Arbobesluit. Er is volgens eiseres alle aanleiding om te twijfelen aan hetgeen de inspecteur over de toedracht en oorzaak van het arbeidsongeval heeft geconstateerd in het boeterapport.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het onderzoek naar het ongeval op deugdelijke en zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden en dat het boeterapport om die reden aan de besluitvorming ten grondslag kan en mag worden gelegd. De overtredingen die het niet naleven van de genoemde verplichtingen opleveren staan volgens verweerder vast, (reeds) omdat aan de materiële voorwaarden in de genoemde bepalingen is voldaan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij daarom bevoegd was aan eiseres een boete op te leggen.
5. De rechtbank stelt voorop dat het boeterapport wordt aangemerkt als een deskundigenrapport. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dient in beginsel van de juistheid te worden uitgegaan van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport en de daarin opgenomen weergave van ten overstaan van de inspecteur afgelegde verklaringen. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 29 juli 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BJ4122).
6. De rechtbank stelt vast dat uit het boeterapport blijkt dat de inspecteur in het kader van zijn onderzoek een aantal personen heeft gehoord. Het betreft mevrouw [C] (slachtoffer), mevrouw [D] (getuige) en de heer [E] (vertegenwoordiger eiseres). Voorts heeft de inspecteur een reconstructie van het arbeidsongeval gedaan in aanwezigheid van voormelde getuige en vertegenwoordiger, beide werknemers van eiseres. Ter plaatse heeft de inspecteur onderzoek verricht naar de feitelijke situatie ten tijde van het ongeval. Dit heeft hij onder andere gedaan door het uitvoeren van metingen. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die aanleiding geven om niet uit te gaan van de juistheid van de inhoud van het boeterapport. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
7. Met betrekking tot de reconstructie en de door de inspecteur geconstateerde feiten overweegt de rechtbank dat voldoende inzichtelijk is gemaakt op welke manier de inspecteur onderzoek heeft verricht. Met behulp van de getuige en de vertegenwoordiger van eiseres is de inspecteur gewezen op de plek van het ongeval. Daar heeft de inspecteur metingen gedaan, onder meer heeft hij de breedte van het pad, de breedte van de rolcontainer en het verschil in hoogte tussen het pad en de grond naast het pad gemeten. Verder heeft de inspecteur geconstateerd dat het pad smal was en er tussen een aantal tegels en tussen het pad en de grond naast het pad verschil in hoogte zat. Wat eiseres over de bij het boeterapport gevoegde foto’s heeft opgemerkt in relatie tot de door eiseres overgelegde foto’s geeft geen aanleiding te twijfelen aan de metingen door en constateringen van de inspecteur. Dat de situatie ter plaatse ten tijde van het onderzoek door de inspecteur op relevante punten was gewijzigd ten opzichte van de situatie ten tijde van het ongeval is door eiseres niet onderbouwd. De situatie ter plaatse is door eiseres na het onderzoek aangepast, in reactie op een aanzegging het pad te verbeteren. Aan de foto’s en de reconstructie gemaakt na de wijziging van de situatie ter plaatse kan daarom niet de waarde worden gehecht die eiseres daaraan toekent.
8. Met betrekking tot de afgelegde verklaringen door het slachtoffer, de getuige en de vertegenwoordiger overweegt de rechtbank dat wat eiseres hierover heeft aangevoerd, onvoldoende is om te twijfelen aan de inhoud van de verklaringen zoals deze in het boeterapport door de inspecteur zijn weergegeven. Dat – zoals eiseres naar voren heeft gebracht – de ondertekende verklaring van het slachtoffer en de getuige niet bij het boeterapport zijn overgelegd, is naar het oordeel van de rechtbank niet onzorgvuldig en maakt dit rapport niet anders. De rechtbank volgt eiseres voorts niet in haar stelling dat verweerder zich niet heeft mogen baseren op de verklaring van het slachtoffer omdat sprake zou zijn geweest van sturende vragen door de inspecteur. De enkele stelling van eiseres is onvoldoende om hier van uit te gaan. Deze stelling van eiseres heeft verweerder evenmin aanleiding hoeven geven de vragen van de inspecteur over te leggen. Dat in de melding staat vermeld “ik weet niet meer hoe en wat” en het slachtoffer vervolgens ten overstaan van de inspecteur wel een verklaring heeft afgelegd, geeft geen aanleiding voor een andere conclusie. Op het (Bedrijfs)Ongevallenformulier dat op 3 december 2013 door [F] , hotelmanager, is opgemaakt staat bij de toedracht van het ongeval, de ongeschiktheid van het pad in combinatie met de rolcontainer omschreven. Ook staat beschreven dat het slachtoffer onder de rolcontainer vandaan is gehaald en toen heeft geprobeerd om zelf te gaan staan. Dit bevestigt de bij de inspecteur afgelegde verklaringen en ook de door hem gedane constateringen over het pad en de rolcontainer.
Het betoog van eiseres dat de verklaring van het slachtoffer niet één op één gelijkluidend is met de verklaring van de getuige waar het betreft het punt of het slachtoffer al dan niet al stond (of overeind is geholpen door de getuige) toen de getuige ter plaatse kwam, is onvoldoende om de verklaring van het slachtoffer over de toedracht van het ongeval onjuist of niet aannemelijk te achten. Dit onderdeel van de verklaring ziet allereerst niet op de toedracht van het ongeval maar op de periode direct daarna. Het minimale verschil in de verklaringen maakt niet dat de verklaring van het slachtoffer ongeloofwaardig of onjuist moet worden geacht. De beroepsgrond over de ondeugdelijkheid van de verklaringen slaagt niet.
9. Eiseres heeft nog verwezen naar de interne instructie Arbeidsinspectie waarmee de inspecteur volgens haar in strijd heeft gehandeld. De rechtbank overweegt allereerst dat het gaat om een interne instructie die is bedoeld als aanwijzing voor de werknemers om het werk zo zorgvuldig en efficiënt mogelijk te verrichten. Eiseres kan hier geen rechtstreeks beroep op doen en evenmin betekent een eventuele strijdigheid hiermee dat direct de conclusie moet volgen dat het onderzoek door de inspecteur onzorgvuldig is verricht. Daarnaast volgt de rechtbank verweerder in zijn standpunt dat het aan de inspecteur is om te beoordelen of en hoe een zorgvuldig onderzoek naar de toedracht van het betreffende ongeval kon plaatsvinden. Niet gebleken is dat eiseres door het mogelijk niet letterlijk volgen van de interne instructie in haar belangen is geschaad. De beroepsgrond slaagt niet.
10. De gronden die eiseres naar voren heeft gebracht geven geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het onderzoek door de inspecteur onzorgvuldig is verricht. Hoewel de rechtbank eiseres kan volgen in haar betoog dat het onderzoek op een aantal punten uitgebreider had kunnen plaatsvinden, bijvoorbeeld door ook nog de werkneemster te horen die als eerste bij het slachtoffer ter plaatse was of door de rolcontainer nader te onderzoeken, maar dit betekent niet dat het onderzoek zoals dat is verricht niet voldoende zorgvuldig is geweest. Evenmin heeft verweerder in het kader van zijn vergewisplicht aanleiding hoeven zien destijds nader onderzoek te (laten) verrichten. Daarbij heeft eiseres geen bewijs overgelegd dat afbreuk kan doen aan de door verweerder aangenomen toedracht van het ongeval en omstandigheden ter plaatse. De reconstructie en metingen die door eiseres zijn uitgevoerd en in beroep zijn overgelegd, zijn niet als tegenbewijs aan te merken nu deze hebben plaatsgevonden op een na het ongeval en na het onderzoek door de inspecteur nieuw aangelegd pad. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voormelde onderzoeksresultaten de toedracht van het ongeval voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hierom behoeft hetgeen door eiseres is aangevoerd over de onjuiste weergave van de verklaring van de vertegenwoordiger van eiseres is het onderzoeksrapport geen nadere bespreking meer.
11. Gelet op het voorgaande heeft verweerder het boeterapport aan de besluitvorming ten grondslag mogen leggen en gaat de rechtbank uit van de juistheid ervan. Uit het boeterapport volgt dat eiseres een overtreding heeft begaan, nu het gevaar getroffen of geraakt te worden door of bekneld te raken tussen voorwerpen gelet op de omstandigheden ter plaatse niet zoveel mogelijk was beperkt. Het voorgaande betekent dat verweerder bevoegd was om eiseres een boete op te leggen. De beroepsgrond slaagt niet.
Toepassing van de bevoegdheid en hoogte van de boete
12. Dat vaststaat dat eiseres de genoemde overtreding heeft begaan, neemt echter niet weg dat verweerder haar geen boete kan opleggen indien verwijtbaarheid geheel ontbreekt. Voorts moet verweerder, bij aanwending van zijn bevoegdheid tot oplegging van een boete, het bepalen van de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan eiseres kan worden verweten. Daarbij moet verweerder rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.
13. Zoals verweerder heeft gedaan, kan hij omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen bij het al dan niet opleggen van een boete en bij het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid op zich niet onredelijk is, dient verweerder bij de toepassing ervan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor genoemde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
14. De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de (hoogte van de) boete voldoet aan deze eisen en dus of de boete leidt tot een evenredige sanctie.
15. Het beleid dat verweerder heeft opgesteld is neergelegd in de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (de Beleidsregel). De Beleidsregel is op 1 januari 2013 in werking getreden.
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder a van de Beleidsregel, bepaalt dat in deze beleidsregel onderscheid wordt gemaakt tussen drie typen overtredingen, te weten:
a. een zware overtreding (ZO), oftewel een overtreding die in de bijlage als ZO is aangemerkt en waarvoor direct een boete wordt gegeven (…).
Artikel 1, achtste lid, van de Beleidsregel, bepaalt dat de in het derde lid genoemde normbedragen uitgangspunt zijn voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete voor bedrijven of instellingen met 500 of meer werknemers. (…)
Artikel 1, negende lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregel, bepaalt dat voor de boeteberekening van overtredingen geconstateerd op locaties of in filialen, als bedrijfs/instellingsgrootte het aantal werknemers van de gehele juridische eenheid wordt gehanteerd.
Artikel 1, tiende lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregel, bepaalt dat bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde kunnen zijn en leiden tot verhoging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:
b. bij een arbeidsongeval dat leidt tot een blijvend letsel of een ziekenhuisopname als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Arbeidsomstandighedenwet worden de boetenormbedragen van de daaraan ten grondslag liggende overtredingen vermenigvuldigd met vier.
Artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel, bepaalt dat bij de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete één of meer van de volgende factoren aan de orde kunnen zijn en achtereenvolgens leiden tot verlaging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag:
1˚indien de werkgever aantoont dat hij de risico’s van de werkzaamheden waarbij de overtreding waarvoor de bestuurlijke boete kan worden gegeven, zich heeft voorgedaan voldoende heeft geïnventariseerd en op grond daarvan de nodige maatregelen heeft getroffen en deugdelijke, voor de arbeid geschikte, arbeidsmiddelen en persoonlijke beschermingsmiddelen ter beschikking heeft gesteld, wordt de bestuurlijke boete gematigd met eenderde;
2˚indien de werkgever bovendien aantoont dat hij voldoende instructies heeft gegeven, wordt de bestuurlijke boete gematigd met nog eenderde;
3˚indien de werkgever bovendien aantoont dat hij adequaat toezicht heeft gehouden, wordt geen bestuurlijke boete opgelegd.
In de bij de Beleidsregel behorende bijlage is de overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit aangemerkt als een ZO en als een overtreding die valt in de categorie met het zesde normbedrag van € 9.000,-. In de toelichting bij deze overtreding staat het volgende vermeld:
“De ZO luidt: Het zodanig ingericht zijn van een arbeidsplaats dat daardoor ernstig gevaar bestaat getroffen of geraakt te worden door voorwerpen, producten of onderdelen daarvan dan wel vloeistoffen of gassen, of het gevaar bekneld te raken tussen voorwerpen, producten of onderdelen daarvan.”
16. Eiseres betoogt primair dat verwijtbaarheid volledig ontbreekt en verweerder haar dus geen boete mocht opleggen. Subsidiair betoogt zij dat de boete in ieder geval gematigd dient te worden vanwege verminderde verwijtbaarheid. Ter onderbouwing van haar betoog heeft eiseres naar voren gebracht dat zij op voldoende wijze de risico’s heeft geïnventariseerd in haar onderneming. Op het pad waar het slachtoffer ten val is gekomen is nog nooit eerder iets voorgevallen terwijl het traject gemiddeld zes keer per dag wordt gebruikt om met de rolcontainers overheen te rijden. Ook bij de oude eigenaar (voor 2009) is niet in enige risico-inventarisatie en evaluatie aan de orde geweest dat er iets zou zijn met het pad. Eiseres heeft juist deze rolcontainers aangeschaft omdat deze ervoor zijn gemaakt te manoeuvreren in beperkte rangeerruimtes. Volgens eiseres blijkt verder dat het volledige hotel, zowel de binnen- als buitenruimtes zijn betrokken bij de Risico-inventarisatie en evaluatie (RI&E). Uit niets blijkt uit dat de buitenruimtes daarin niet zijn meegenomen. Voorts vond elke ochtend een ontmoeting plaats met de werknemers die dezelfde dag moesten werken waarbij deugdelijke instructies werden gegeven. Ook was er dagelijks toezicht op de werkzaamheden wat volgens eiseres ook blijkt uit het feit dat er meteen mensen aanwezig waren om het slachtoffer te helpen. Volgens eiseres kunnen de uitgevoerde aanpassingen aan het pad na het ongeval niet de conclusie rechtvaardigen dat voor het ongeval dus sprake was van een onveilige situatie. In de brief van 5 februari 2014 is aan eiseres dwingend voorgeschreven om direct maatregelen te nemen. Dat is aanleiding geweest voor de aanpassingen aan het pad.
17. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Ook is er volgens verweerder geen verminderde verwijtbaarheid aanwezig aan de zijde van eiseres. Niet gebleken is namelijk dat eiseres in de RI&E in het algemeen of in het bijzonder de risico’s van de omstandigheden waaronder het arbeidsongeval heeft plaatsgevonden heeft geïnventariseerd. Het lag op de weg van eiseres om het gevaar, dat de rolcontainer op dit te smalle tuinpad zou kunnen omvallen, zelf te inventariseren en de daartegen te nemen maatregelen vast te stellen. Nu daarmee niet aan de eerste grond voor matiging is voldaan, kunnen overige inspanningen op het gebied van toezicht en/of instructies volgens verweerder geen aanleiding meer geven tot matiging. Volgens verweerder zijn de factoren van artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel cumulatief van aard en kan daarom slechts op grond van een latere factor worden gematigd als aan de eerdere factor(en) is voldaan. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de uitspraak van de ABRvS van 6 mei 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1421) verweerder geen aanleiding geeft voor een andere conclusie. Daartoe betoogt verweerder dat wanneer, zoals in de situatie van eiseres, de risico’s niet (voldoende) zijn geïnventariseerd, het feit dat toezicht wordt gehouden en voorlichting of instructies worden gegeven niet meer ter zake doet omdat dat dan onvoldoende zal zien op het betreffende risico. Dat een algemene RI&E is gedaan is voor verweerder onvoldoende om toch tot matiging van de boete over te gaan, nu de aanwezigheid van een risico-inventarisatie ook een wettelijke verplichting is.
18. De rechtbank is van oordeel dat de beroepsgrond van eiseres over het volledig ontbreken van verwijtbaarheid niet slaagt. Eiseres heeft niet alles gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit te voorkomen. Daartoe acht de rechtbank van belang dat eiseres niet heeft onderkend dat de werknemers dagelijks met de (zware) rolcontainer over het pad moesten rijden en het een pad betrof dat oneffen en smal was, wat gevaar heeft opgeleverd voor de werknemers. Eiseres kan deze omstandigheid niet afschuiven op een verantwoordelijkheid van de werknemers, nu het juist een taak van eiseres is om te voorzien in een veilige werkomgeving voor de werknemers. Dat de rolcontainers vanwege de specifieke manoeuvreerkwaliteiten zijn aangeschaft, is gelet op de omstandigheden op het pad onvoldoende om te concluderen dat eiseres alles heeft gedaan dat redelijkerwijs mogelijk was om overtreding te voorkomen. Nu gelet hierop verwijtbaarheid aan de kant van eiseres niet geheel ontbreekt, kon verweerder eiseres een boete opleggen.
19. Vervolgens ligt ter beoordeling voor of verweerder in redelijkheid heeft kunnen afzien van matiging van de boete en er dus een evenredige sanctie is opgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. De rechtbank acht hierbij de laatste ontwikkelingen in de rechtspraak van belang waaronder voormelde uitspraak van 6 mei 2015 van de ABRvS die ter zitting aan verweerder is voorgehouden. In deze uitspraak is een deel van het oude beleid van verweerder - met gelijkluidende tekst als de Beleidsregel - door de ABRvS onredelijk verklaard voor zover de factoren voor verlaging cumulatief worden gehanteerd. Omdat pas tot matiging kan worden overgegaan indien geheel is voldaan aan de veelomvattende opsomming van factoren in de eerste matigingsgrond en de toepassing van de tweede en derde matigingsgrond weer daarvan afhankelijk zijn, kan dat er volgens de ABRvS met regelmaat toe leiden dat de boete voor werkgevers die weliswaar niet hebben voldaan aan alle factoren van de eerste matigingsgrond, maar wel aan een belangrijk deel daarvan en bovendien geheel of in belangrijke mate hebben voldaan aan de tweede en/of derde matigingsgrond, in het geheel niet wordt gematigd. Deze werkgevers wordt dan dezelfde boete opgelegd als werkgevers die zich in het geheel geen inspanningen hebben getroost om de overtreding te voorkomen. Om die reden heeft de ABRvS het beleid in zoverre onredelijk geacht. Op deze uitspraak van 6 mei 2015 is op 8 juli 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:2136) een nieuwe uitspraak gevolgd waarin de Beleidsregel aan de orde was. De ABRvS is in die uitspraak tot het oordeel gekomen dat, omdat verweerder het beleid ter zake nog niet heeft aangepast aan de recente rechtspraak, er aanleiding is om artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel buiten beschouwing te laten bij de beoordeling van de gronden die tegen het besluit zijn gericht.
20. Gelet op deze uitspraken van de ABRvS zal ook de rechtbank bij de beoordeling van de gronden gericht tegen het bestreden besluit in relatie tot artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel buiten beschouwing laten.
21. De rechtbank overweegt over de hoogte van de opgelegde boete als volgt. Eiseres heeft deugdelijke voor de arbeid geschikte middelen gebruikt. De rolcontainer was expliciet geschikt voor de onderhavige werkzaamheden en is bedoeld om linnengoed mee te vervoeren. Eiseres heeft verder gemeld en onderbouwd dat de werknemers worden voorgelicht over Arboregels en veiligheid en ook dat zij worden geïnstrueerd om ervoor zorg te dragen dat de werkwijze in lijn is met de Arboregels. Er heeft een RI&E plaatsgevonden, weliswaar niet expliciet voor deze locatie van het hotel, maar wel in algemene zin voor de [onderdelen van eiseres] . Uit de RI&E is niet naar voren gekomen dat er gelet moest worden op werkzaamheden met de rolcontainer of op de buitensituatie. Daarnaast wordt bij aanvang van de dienst van werknemers in het kader van adequaat toezicht een werkverdeling gemaakt en wordt er regelmatig een werkoverleg gehouden. De rechtbank is van oordeel dat gelet op het voorgaande is gebleken dat eiseres zich relevante inspanningen heeft getroost om overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit te voorkomen. Dat eiseres in de uitgevoerde RI&E niet expliciet het risico op een ongeval met een rolcontainer op het betreffende pad heeft geïnventariseerd, betekent niet dat de inspanningen zoals hierboven omschreven geen aanleiding kunnen geven tot matiging van de boete. Immers, hoewel de kans op het aan de orde zijnde ongeval niet is geïnventariseerd, kunnen de keuze van het materiaal, de instructies van eiseres en het toezicht wel bijdragen aan het vergroten van de kans dat een dergelijk ongeval wordt voorkomen. Om deze reden is de rechtbank van oordeel dat verweerder de hoogte van de opgelegde boete niet in overeenstemming met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb heeft vastgesteld. De boete is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Gegeven de hiervoor weergegeven omstandigheden doet zich in dit geval een verminderde mate van verwijtbaarheid voor die naar het oordeel van de rechtbank grond biedt voor matiging van de ter zake overtreding van artikel 3.17 van het Arbobesluit opgelegde boete ter hoogte van € 36.000,- met een derde deel. De beroepsgrond slaagt.
22. Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van het totaal aantal werknemers van het landelijke bedrijf [eiseres] . [onderdeel van eiseres] moet worden beschouwd als een zelfstandige entiteit omdat het niet onder rechtstreeks beheer van [eiseres] staat. Op grond van het aantal werknemers van het hotel is een matiging van de boete op zijn plaats. Ter onderbouwing van haar betoog heeft eiseres verwezen naar het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) waaruit dit blijkt. Verder heeft zij in het kader van de beoordeling van het aantal werknemers een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel en daarbij verwezen naar een boetebeschikking van verweerder van 5 juni 2014 waarin is opgenomen dat het enkel gaat om de vestiging waarop de feiten van toepassing zijn.
23. De rechtbank stelt vast dat uit het uittreksel van de KvK volgt dat [onderdeel van eiseres] onder rechtstreeks beheer van [eiseres] valt. Gelet op artikel 1, negende lid, van de Beleidsregel, waaruit volgt dat wordt uitgegaan van de gehele juridische entiteit heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank mogen uitgaan van het totaal aantal werknemers van [eiseres] bij het bepalen van de hoogte van de boete. De beroepsgrond van eiseres slaagt daarom niet. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt evenmin. De bepaling die in de door eiseres genoemde beschikking is gehanteerd, geldt voor overtredingen op grond van de Wet arbeid vreemdelingen. Daarnaast ziet die bepaling evenals de daarmee vergelijkbare bepaling in de Arbowetgeving op het bepalen van de hoogte van de boete als sprake is van recidive. Bij de beoordeling óf sprake is van recidive betrekt verweerder enkel het filiaal waar de overtreding zou hebben plaatsgevonden. Een dergelijke situatie is hier niet aan de orde. Verweerder is op goede gronden uitgegaan van het aantal werknemers van [eiseres] en heeft terecht geen aanleiding gezien om op die grondslag het boetebedrag te matigen.
24. Ten slotte betoogt eiseres dat de opgelegde boete gelet op het ondeugdelijke onderzoek door de inspecteur en gelet op de overige omstandigheden niet evenredig is en op grond daarvan op een lager bedrag moet worden vastgesteld.
De rechtbank overweegt dat eiseres niet concreet naar voren heeft gebracht waarin volgens haar de onevenredigheid van de opgelegde boete is gelegen. Gelet op overweging 21 waaruit volgt dat de boete met een derde deel wordt gematigd, is de rechtbank van oordeel dat de opgelegde boete voor het overige niet onevenredig is. De beroepsgrond slaagt niet.
25. Gelet op het voorgaande verklaart de rechtbank het beroep van eiseres gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Onder verwijzing naar de genoemde uitspraken van de ABRvS en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb, ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en de boete met een derde deel van het bedrag te verlagen. Het primaire besluit wordt dan ook herroepen.
26. De rechtbank bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt.
27. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten begroot op € 1.960,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 490,-, wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de boete van € 37.500,- is gehandhaafd;
- herroept het primaire besluit voor zover daarbij de boete van € 37.500,- is opgelegd;
- bepaalt dat het totale boetebedrag wordt vastgesteld op € 25.500,-;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 328,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.960,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. V.E. van der Does, voorzitter, en door mr. T. Pavićević en mr. G. Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. A.L. de Gier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 november 2015.
griffier					voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.