ECLI:NL:PHR:2016:99
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/01154
Zitting: 5 januari 2016
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 12 februari 2014 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens “poging tot doodslag”, veroordeeld tot vijf jaren gevangenisstraf. Het hof heeft daarnaast de teruggave gelast van een aantal inbeslaggenomen voorwerpen, de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.937,20, en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd voor hetzelfde bedrag.
Mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], heeft namens verdachte drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel betreft de verwerping van een Salduz-verweer, het tweede middel komt op tegen de bewezenverklaring en de bewijsconstructie en het derde middel bevat een klacht over de schending van de redelijke termijn.
Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. In de nacht van 26 augustus 2010 komt omstreeks 3.40 uur bij de politie in Renesse een melding binnen van twee meisjes die fietsend over de Hogezoom stellen een man met iets zwaars, mogelijk een lichaam, hebben zien slepen. Als de politie ter plekke komt wordt in eerste instantie niets waargenomen. Nadat de politie weer richting centrum Renesse rijdt, springt plotseling een man [verdachte] (latere verdachte) uit de berm, houdt de politieauto aan en vraagt in paniek in het Duits om hulp. Op zijn aanwijzing treft de politie in de naast de weg gelegen sloot een 17 jarig meisje, [slachtoffer] , aan waarvan alleen de neus en mond nog boven het water uitsteken. De politieagenten halen samen met [verdachte] het meisje, dat bewusteloos is, uit de sloot en zij wordt met een ambulance afgevoerd. [verdachte] , die zegt van beroep “noodarts” te zijn, wordt door de politie meegenomen naar het politiebureau en daar in eerste instantie, zonder aanwezigheid van een tolk, als getuige gehoord. Vervolgens wordt hij als verdachte aangemerkt, als blijkt dat er sprake is van een misdrijf. In de ambulance heeft het meisje namelijk verteld door een Duitse man te zijn lastiggevallen waarna zij met hem in een gevecht is geraakt. Het ambulancepersoneel ziet dat zij striemen in haar hals heeft. Zij doet de dag daarop aangifte wegens poging tot moord c.q. doodslag en wijst later in een Foslo-confrontatie verdachte aan als de dader. Verdachte is in eerste aanleg door de Rechtbank Middelburg vrijgesproken. Daarbij heeft de rechtbank aangenomen dat de Salduz-norm is geschonden omdat [verdachte] bij zijn eerste verhoor al als verdachte had moeten worden aangemerkt en hem consultatiebijstand was onthouden door hem als getuige te horen. De getuigenverklaring van [verdachte] is door de rechtbank uitgesloten van het bewijs en de rechtbank motiveert uitvoerig er op grond van het overige bewijsmateriaal niet van overtuigd te zijn geraakt dat verdachte de tenlastegelegde feiten heeft begaan. Het openbaar ministerie heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld en het hof is wel tot een veroordeling gekomen. Daarbij heeft het hof ook delen van de door verdachte als getuige afgelegde verklaring voor het bewijs gebruikt.
4. Het
eerste middel
bevat twee klachten die beide zien op het bezigen tot bewijs  van de door verdachte op 26 augustus 2010 tegenover de politie op het politiebureau afgelegde verklaring (bewijsmiddel 9). De ene klacht richt zich tegen de verwerping van het verweer dat de door verdachte in de nacht van 26 augustus 2010 bij de politie als getuige afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten omdat hem daaraan voorafgaand ten onrechte het recht op consultatie van een advocaat [NAAM]. De andere klacht is, dat de verwerping door het hof van het verweer dat aan verdachte ten onrechte bijstand van een tolk is onthouden tijdens het afleggen van zijn eerste verklaring, tekort schiet.
5. De klacht, die betrekking heeft op de schending van het consultatierecht op grond van de zogenaamde Salduz-norm wordt in het middel als volgt verwoord:
“Ter terechtzitting in hoger beroep is door en namens de verdachte onder meer aangevoerd dat de door verdachte in de nacht van 26 augustus 2011
op een politiebureau afgelegde verklaring voor bewijs moet worden uitgesloten nu […]
verdachte voorafgaand aan het verhoor het recht op consultatie van een raadsman is onthouden en de verdachte niet uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van het recht op consultatie.
Deze verweren zijn door het hof verworpen. Met betrekking tot het schending van het consultatierecht heeft het hof onder meer overwogen dat verdachte niet gelijk kon worden gesteld met een aangehouden verdachte zodat hij geen aanspraak kan maken op de zogeheten Salduz-norm die andere verdachten voorafgaand aan het eerste verhoor het recht op consultatie van een advocaat [NAAM], dan wel dat door de politie toegang tot een advocaat [NAAM].”
6. De weergave in het middel van de grond waarop het hof het gevoerde verweer heeft verworpen is, in samenhang gelezen met de daarop gegeven toelichting, naar mijn mening niet volledig en/of berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat verdachte toen hij op 26 augustus 2010 als getuige werd gehoord, (nog) niet als verdachte hoefde te worden aangemerkt en daarom niet gelijk kan worden gesteld met een aangehouden verdachte. Dat oordeel heeft geen betrekking op het onderscheid tussen wel en niet aangehouden verdachten, zoals in de klacht kennelijk wordt verondersteld. Ik geef toe dat het verweer ten overstaan van het hof wat dit aangaat niet echt glashelder is gevoerd, maar ik meen toch dat hieruit kan worden afgeleid, zoals het hof dat ook heeft gedaan, dat het erom gaat of de politie [verdachte] tijdens het eerste verhoor als getuige mocht aanmerken. In dat geval is er geen recht op consultatiebijstand, dat immers slechts voor aangehouden verdachten geldt.
7. Volgens de pleitnotities die aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 15, 17 en 29 januari 2014 zijn gehecht, blijkt dat ten aanzien hiervan door de verdediging het volgende naar voren is gebracht:
“SALDUZ VOOR HET EERSTE GETUIGENVERHOOR?
Ja, in deze zaak wel, daar biedt de Hoge Raad ook aanknopingspunten voor: de feitelijke omstandigheden kunnen er toe kunnen leiden dat de verplichting om voor het eerst je advocaat [NAAM]verhoor, ook voor niet aangehouden verdachten bestaat. In dit geval was het overduidelijk dat cliënt materieel als verdachte werd aangemerkt, hij kreeg de cautie, hij was bovendien buitenlander en zou zonder tolk gehoord gaan worden. Als buitenlander dien je door een Nederlandse advocaat [NAAM]rechten en je plichten in NL. vergelijk in dit verband NBSTRAF 2013/73, NS 2013, 73, NJFS 2013/53, NJFS 2013/54, JOW 2013/12, Rechtspraak.nl Verhoor niet-aangehouden verdachte op het politiebureau na betrapping op heterdaad. Recht op raadplegen raadsman. Vraag of de bij de politie afgelegde verklaring kan worden gebezigd in de ontnemingszaak. Het hof houdt het er in deze zaak voor dat veroordeelde verontschuldigbaar in het ongewisse was van zijn specifieke strafprocessuele positie als niet-aangehouden verdachte. Dit maakt dat veroordeelde zich onder deze omstandigheden bij het afleggen van zijn verklaringen in een met een aanhouding te vergelijken situatie bevond. Veroordeelde had in dit geval op die grond derhalve gewezen moeten worden op zijn recht om een advocaat [NAAM].”
8. Daaraan is blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting onder punt 30 als aanvulling van de pleitnota nog het volgende door de verdediging aangevoerd:
“30. De OVD of de LOC heeft gezegd dat cliënt mee moest naar het bureau. Cliënt is ook in het busje gezet en meegenomen naar bureau. De feiten en omstandigheden hadden het recht tot consultatie van een advocaat [NAAM]. Mocht het verweer tot niet- ontvankelijkheid van het openbaar ministerie worden verworpen, dan vraag ik later nog om bewijsuitsluiting van dat verhoor.”
9. Op p. 1 van de “Pleitaantekeningen: Inhoudelijk” wordt daaraan nog het volgende toegevoegd:
“De vormverzuimen, die ik hiervóór heb benoemd en die in combinatie met elkaar zouden moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van het OM, zijn zo ernstig dat ze, mochten ze niet leiden tot de sanctie van niet-ontvankelijkheid, ze zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Dit geldt voor:
• De getuigenverklaring van cliënt op 26 aug ogv Salduz-schending
[…]”
10. Voormeld verweer is naast andere verweren ten grondslag gelegd aan een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en aan bewijsuitsluiting van desbetreffende getuigenverklaring. Het hof heeft zowel het niet-ontvankelijkheidsverweer als het bewijsuitsluitingsverweer verworpen en bij deze laatste verwerping verwezen naar hetgeen het heeft overwogen naar aanleiding van de verwerping van het niet-ontvankelijkheidsverweer. Het gaat wat het consultatierecht betreft om de volgende passages:
“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking, namelijk alleen als het verzuim of de schending daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak te kort is gedaan.
Inleidend
Uit het dossier volgt dat op 26 augustus 2010, omstreeks 03.40 uur, twee meisjes aan de politie in het centrum van Renesse hebben gemeld dat zij zojuist, fietsend over de Hogezoom, komende uit de richting Renesse en gaande richting Burgh-Haamstede, een man met iets zwaars - lijkend op een lichaam - over die weg hebben zien slepen (dossierpagina 47). De twee politieagenten - in hun dienstauto - zijn daarop met de meisjes die nog steeds op hun fiets reden, meegereden. Zij gingen de Hogezoom af, bij café Helder voorbij de rotonde in de richting van Burgh-Haamstede tot aan de kruising met de Pauwlijntjesweg. Zij hebben onderweg niets (verdachts) waargenomen. De verbalisanten vroegen nog waar de meisjes iets hadden gezien, waarop de meisjes (op ongeveer 100 à 150 meter vóór de ingang van camping De Wijde Bliek) antwoordden dat het ongeveer op dat stuk is geweest, waarbij moet worden opgemerkt dat de plaats waar het slachtoffer later in de sloot is aangetroffen niet is aangelicht.
Terwijl de politie terugreed (dossierpagina 48), komende uit de richting Burgh-Haamstede, over de Hogezoom in de richting van het centrum van Renesse, is 50 à 100 meter voorbij de ingang van camping De Wijde Blick, een man links vanuit de berm gekomen en voor de politieauto gesprongen. De man heeft in de Duitse taal, in paniek, om hulp gevraagd. De verbalisanten zagen hem met de vuisten op de autoruiten stampen. De man bleek de latere verdachte [verdachte] te zijn. Op zijn aanwijzing heeft de politie toen een meisje aangetroffen in de sloot aan de linkerkant van de weg. Alleen haar neus en mond staken nog boven het water uit. [verdachte] heeft hen toen gezegd dat hij “Noodarts” was en gedrieën hebben zij het meisje - naar later bleek [slachtoffer] - uit de sloot gehaald. Zij is op de kant gelegd. Het meisje was op dat moment niet aanspreekbaar en buiten bewustzijn. Eenmaal in de ambulance (dossierpagina 55-56) heeft [slachtoffer] verteld dat een Duitse man die haar had gezegd dat hij [...] of iets dergelijks heette, met haar was meegelopen op weg naar de camping. Verder heeft zij verteld dat deze man haar heeft geduwd en een klein beetje heeft aangeraakt en dat zij met hem heeft gevochten. [slachtoffer] heeft voorts gezegd:
“Ik heb hem daar geraakt”
, waarbij ze heeft gewezen naar haar kruis.
De ambulanceverpleegkundige heeft geconstateerd dat [slachtoffer] striemen in haar hals had en heeft dit besproken met de politie. [slachtoffer] is vervolgens naar het ziekenhuis vervoerd en daar later die dag weer ontslagen.
Diezelfde dag nog, 26 augustus 2010 om 13.00 uur, heeft [slachtoffer] aangifte gedaan van poging doodslag/moord, waarbij zij heeft verklaard dat de Duitse jongen haar had vastgepakt, in de bosjes heeft getrokken en haar daar heeft geprobeerd te wurgen, waardoor zij bewusteloos is geraakt. Tevens heeft zij verklaard dat zij pas in de ambulance is bijgekomen en toen voor het eerst haar ogen heeft open gedaan (dossierpagina 21 e.v.).
A. Het horen van [verdachte] als getuige zonder tolk en schending van de Salduz-norm
De Salduz-norm
Op grond van de hiervoor beschreven situatie hoefde de politie [verdachte] ten tijde van en kort na het aantreffen van het meisje in de sloot niet als verdachte van een strafbaar feit aan te merken. [verdachte] maakte zich tegenover de politie herhaaldelijk bekend als hulpverlener (Noodarts). Hoewel op een bepaald moment bij een aantal politiemensen het “onderbuikgevoel” is ontstaan dat sprake zou kunnen zijn van een strafbaar feit gepleegd jegens [slachtoffer] , dan wel op een zeker moment een dergelijke gedachte in het hoofd van politiemensen opkwam, maakt dat nog niet dat daarmee sprake was van een redelijk vermoeden van schuld jegens [verdachte] .
Gelet op de ter plaatse aangetroffen feitelijke situatie en op de inhoud van de mededelingen die [slachtoffer] in de ambulance omtrent de dader heeft gedaan, is [verdachte] - naar het oordeel van het hof, toen en daar, terecht - door de politie als getuige en niet als verdachte aangemerkt. Sterker nog, het wekt geenszins verbazing dat de politie - nadat het meisje met de ambulance naar het ziekenhuis was vervoerd - [verdachte] heeft willen horen over de situatie waarvan hij op dat moment als enige getuige was geweest.
Gelet op het tijdstip, de locatie en de weersomstandigheden lag het afnemen van een verklaring ter plaatse niet in de rede. Volgens verbalisant [verbalisant 1] was iedereen, zo ook [verdachte] “zeiknat”, want het regende. [verdachte] is vervoer naar het politiebureau geleverd, om aldaar warm te worden, koffie te krijgen en een verklaring af te leggen. Het enkele vervoer naar het politiebureau maakt niet dat hij door de politie als verdachte is beschouwd, zoals de verdediging heeft betoogd.
De omstandigheid dat door de verbalisanten aan [verdachte] bij aanvang van het verhoor het volgende is medegedeeld: “wij willen graag van u horen wat u zojuist gezien heeft en u hoeft geen vragen te beantwoorden die u verdacht kunnen maken”, maakt dit niet anders, nu die mededeling gezien dient te worden als een recht van de getuige op verschoning, indien en voor zover hij zichzelf strafrechtelijk zou belasten.
Het hof volgt de verdediging dan ook niet in haar stelling dat de status - en daarmee de rechten - van [verdachte] gelijk gesteld kon worden met die van een aangehouden verdachte. Dit brengt met zich dat [verdachte] geen aanspraak kan maken op de zogeheten Salduz-norm dat aan een verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor het recht op consultatie van een advocaat [NAAM], dan wel dat door de politie toegang tot een advocaat [NAAM]. Het feit dat [verdachte] een buitenlander was, maakt dit niet anders.”
11. Deze overwegingen kunnen niet anders worden gelezen dan dat het hof van oordeel is dat [verdachte] , ondanks de omstandigheid dat hij een (soort) cautie gekregen heeft, op het moment dat hij als getuige werd gehoord (nog) niet als verdachte was aangemerkt en ook niet hoefde te worden aangemerkt. De zinsnede in de laatste geciteerde alinea dat de status van [verdachte] niet gelijk gesteld kon worden met die van een aangehouden verdachte moet dan ook in dit licht worden begrepen. Het gaat niet om het onderscheid tussen een aangehouden en niet aangehouden verdachte, waar de klacht zich kennelijk op richt, maar om het onderscheid tussen de rechten van een getuige en die van een verdachte.
12. Dat betekent dat al hetgeen in het middel wordt aangevoerd om te onderbouwen dat [verdachte] ook als niet aangehouden verdachte recht had op rechtsbijstand van een advocaat [NAAM]gelegenheid ten onrechte is onthouden geen doel treft, oftewel ‘besides the point’ is. Over het oordeel van het hof dat [verdachte] niet als verdachte hoefde te worden aangemerkt wordt in het middel geen klacht geformuleerd, ook al zou daar nog wel het een en ander over te zeggen zijn.
Ik laat dit aspect dan ook voor wat het is en zal hier verder niet over uitwijden. Ik vind het oordeel van het hof en zijn motivering daarvan zoals hiervoor is weergegeven bovendien niet onbegrijpelijk.
Een blik achter de papieren muur leert dat verdachte in de bewuste nacht van 26 augustus 2010 om 4:35 uur, dus vrijwel meteen nadat [slachtoffer] uit de sloot is gehaald op het politiebureau als getuige is gehoord.
Uit het relaas proces-verbaal blijkt dat pas na dit verhoor nader onderzoek is gedaan op de plaats waar het slachtoffer werd aangetroffen en camerabeelden van de openbare weg en de camping zijn bekeken en dat op grond van die onderzoeksresultaten en de aangifte van het slachtoffer op 26 augustus 2010 om 13.00, [verdachte] als verdachte is aangemerkt.
Daarop is verdachte op 27 augustus 2010 aangehouden.
Het eerste verdachtenverhoor heeft plaatsgevonden op 28 augustus, nadat verdachte consultatiebijstand heeft gehad.
Dat het hof hieruit afleidt dat [verdachte] toen hij op 26 augustus vlak nadat het meisje uit het water werd gehaald nog niet als verdachte werd aangemerkt is plausibel. Dat laat onverlet dat ik het ook het andersluidende oordeel van de rechtbank hierover kan begrijpen.
De vraag op welk moment iemand als verdachte moet worden aangemerkt, is nauw verbonden met de waardering van de feitelijke gang van zaken en die waardering kan in cassatie nu eenmaal slechts marginaal worden getoetst.
Daar komt nog bij, dat ook al zou de klacht gegrond zijn, het de vraag is welk belang verdachte bij het slagen van dit middel heeft omdat ook zonder het gebruik van diens getuigenverklaring, waarin hij overigens niets rechtstreeks belastends verklaart, de bewezenverklaring ruimschoots uit de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en deze voldoende is gemotiveerd. In het middel wordt niets aangevoerd dat wat dit betreft tot een ander oordeel zou moeten leiden.
13. Gelet op het voorgaande acht ik het oordeel van het hof dat verdachte – in hoedanigheid van getuige – geen aanspraak kon maken op de Salduz-norm en de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van de bedoelde verklaring geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk.
14. Het middel faalt in zoverre.
15. In het middel wordt daarnaast geklaagd over de verwerping van het verweer dat de verklaring voor het bewijs moet worden uitgesloten nu deze is afgenomen zonder bijstand van een (beëdigde) tolk.
16. Ten aanzien van dit verweer heeft het hof het volgende overwogen:
“Het verhoor van [verdachte] als getuige zonder tolk
De verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 1] hebben het verhoor van [verdachte] als getuige op 26 augustus 2010 (dossierpagina’s 419-421) in de Duitse en Engelse taal afgenomen. De verbalisanten hebben in dat proces-verbaal vermeld dat zij die talen spreken en begrijpen en met de getuige waren overeengekomen om in die taal {het hof begrijpt: talen) te communiceren.
Dat zij die talen spreken en beheersen wekt in het licht van de plaats/regio waar zij werken naar het oordeel van het hof ook geen verbazing. In het bijzonder de badplaats Renesse wordt in de zomermaanden door veel buitenlandse toeristen, waaronder Duitsers, bezocht. De verbalisanten zijn daarnaast - ook door de verdediging - op dit punt bevraagd toen zij een getuigenverklaring aflegden bij de rechter-commissaris. Uit die verhoren blijkt het volgende. Volgens [verbalisant 2] bevestigde [verdachte] steeds dat hij hen begreep en spraken zij voornamelijk Duits en soms Engels. [verbalisant 2] heeft het relaas opgenomen in het Nederlands en in het Duits voorgelezen aan [verdachte] . Of daarbij ook nog Engels is gesproken weet hij niet meer. [verbalisant 1] heeft (zo begrijpt het hof: slechts) enkele vragen gesteld, aldus [verbalisant 2] . [verbalisant 1] heeft verklaard dat [verbalisant 2] het grootste deel van het verhoor deed. Als er zich een struikelblok aandiende dan werd overgeschakeld op het Engels. [verbalisant 1] heeft verklaard dat zijn Engels redelijk tot goed is. Volgens hem sprak de getuige [verdachte] redelijk goed Engels.
[verdachte] heeft bij de rechter-commissaris zelf verklaard dat hij goed Engels spreekt, terwijl hij daarnaast - gelet op zijn nationaliteit, opleidingsniveau en werkzaamheden - naar het oordeel van het hof, de Duitse taal goed zal beheersen.
Tenslotte blijkt uit het procesdossier dat [verdachte] met het verhoor, op de wijze zoals dat plaatsvond op 26 augustus 2010 (dossierpagina’s 419-421) heeft ingestemd en dat hij het proces-verbaal van verhoor na afloop heeft ondertekend, nadat hij in die verklaring heeft volhard.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het horen van [verdachte] als getuige op 26 augustus 2010 zonder tolk, geen vormverzuim oplevert als door de verdediging gesteld. Hieraan doet niet af dat [verdachte] in een latere fase van het geding heeft verklaard dat de verbalisanten de Duitse en Engelse taal zijns inziens niet (zo) goed beheersten.
De conclusie van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim op dit punt, wordt ook niet anders door de stelling van de verdediging dat niet is geanticipeerd op de nog niet van kracht zijnde Aanwijzing auditief en audiovisueel registreren van verhoren van aangevers, getuigen en verdachten. Die Aanwijzing van het: College van Procureurs-Generaal is eerst in werking getreden op 1 september 2010. Reeds gelet op de uitdrukkelijke bepaling in de Aanwijzing dat voor auditieve registratie van verhoren in opsporingsonderzoeken geldt dat “...de beleidsregels in deze aanwijzing zijn van toepassing op opsporingsonderzoeken die zijn gestart op of na de datum van inwerkingtreding van deze aanwijzing”, acht het hof het anticiperen daarop op 26 augustus 2010 niet aan de orde, hoe kort gelegen ook voor de datum van 1 september 2010.”
17. Ten eerste merk ik op dat de verwijzing door de steller van het middel naar art. 275 Sv de verdachte niet helpt, nu die bepaling ziet op de bijstand van een tolk bij het onderzoek ter terechtzitting. Die bepaling strekt ertoe dat de verdachte het onderzoek ter terechtzitting kan volgen en de nodige verklaringen af kan leggen. Het gaat hier echter om een verhoor door de politie en daarvoor geldt dat een dergelijk verhoor kan plaatsvinden in een taal die de te horen persoon en de verbalisanten in voldoende mate beheersen, en dus dat niet steeds een tolk of vertaler is vereist indien de ondervraagde persoon de Nederlandse taal niet voldoende beheerst.
Gelet daarop geeft het kennelijke oordeel van het hof dat het feit dat verdachte (als getuige) zonder beëdigde tolk is gehoord bij de politie niet ertoe dient te leiden dat de door hem afgelegde verklaring van het bewijs moet worden uitgesloten, nu er geen redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de weergave van die verklaring in het proces-verbaal  en aan de betrouwbaarheid van de verklaring, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk. Daarin ligt immers besloten dat de verbalisanten hebben mogen aannemen dat de schriftelijke verklaring ook in de ogen van verdachte de weergave was van hetgeen hij had verklaard, dat ook het hof daarvan uitgaat nu verdachte heeft ingestemd met het horen in de Duitse en Engelse taal en het proces-verbaal ook heeft ondertekend. Daaruit blijkt voldoende duidelijk dat en waarom het hof voorbij gaat aan de stelling dat een aantal (specifiek aangegeven) punten in die weergave niet overeenstemmen met de door verdachte afgelegde verklaring. Ook deze klacht faalt.
19. Het middel faalt in zijn geheel.
20. Het
tweede middel
heeft betrekking op de bewezenverklaring en de bewijsvoering.
21. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 26 augustus 2010, te Renesse, in de gemeente Schouwen-Duiveland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet [slachtoffer] aan het lichaam heeft getrokken en tegen het lichaam heeft geduwd en op de grond heeft gegooid (waardoor die [slachtoffer] ten val kwam) en (vervolgens) bovenop (de benen van) die [slachtoffer] heeft gezeten en met beide handen de keel/hals van die [slachtoffer] heeft vastgepakt en (vervolgens) de keel/hals van die [slachtoffer] (met kracht) heeft dichtgedrukt (waardoor die [slachtoffer] het bewustzijn verloor) terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
22. Ik merk op dat in het middel zelf alleen wordt weergegeven wat de rechtbank en het hof hebben overwogen. Nog daargelaten dat het vonnis van de rechtbank door het hof is vernietigd en in cassatie niet ter toetsing staat, bevat het middel geen duidelijke en stellige klachten over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door het hof. Gelet daarop zou het middel afgedaan kunnen worden met de motivering dat geen sprake is van een middel van cassatie als bedoeld in art. 437 Sv. De toelichting op het middel bevat echter – naast wederom een zeer uitgebreide weergave van onderdelen van de uitspraken van de rechtbank en het hof en van hetgeen de raadsvrouw van verdachte en de deskundigen Van Koppen en Peters ter terechtzitting in hoger beroep hebben aangevoerd dan wel verklaard – wel een aantal klachten met betrekking tot een aantal uitdrukkelijk onderbouwde standpunten waarop door het hof onvoldoende zou zijn gereageerd, althans ten aanzien waarvan het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het daarvan is afgeweken. Deze klachten zal ik bespreken.
23. Daarbij wil ik het volgende vooropstellen. Ingevolge art. 359, tweede lid, Sv en volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dwingt alleen een ten overstaan van de rechter uitdrukkelijk naar voren gebracht standpunt dat duidelijk is, door argumenten is geschraagd en is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie bij niet-aanvaarding tot een nadere motivering. Daarbij geldt dat in het cassatiemiddel met voldoende precisie moet worden aangeduid op welk met argumenten onderbouwd standpunt de klacht het oog heeft. Voorts geldt onder meer i) dat de motiveringsplicht slechts geldt bij de niet-aanvaarding van een ter terechtzitting ingenomen en "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt", ii) dat de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt, en iii) dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat dat bij de niet-aanvaarding van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
24. Voor de bespreking van de klachten zijn de navolgende bewijsoverwegingen van het hof van belang:
“Overwegingen ten aanzien van het bewijs
De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep - op gronden als verwoord in de pleitnota - integrale vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit. De verdediging is in een pleitnota ingegaan op diverse aspecten van deze zaak en heeft geconcludeerd dat verdachte niet de pleger van het ten laste gelegde is maar degene die het slachtoffer bewusteloos in de sloot heeft aangetroffen en heeft geholpen. Met andere woorden, verdachte is niet de dader maar de redder geweest.
Daarbij heeft de verdediging vooropgesteld dat de vormverzuimen die hiervoor onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ zijn genoemd, zo ernstig zijn dat deze, voor zover door het hof niet de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt uitgesproken, in elk geval zouden moeten leiden tot bewijsuitsluiting. Dit geldt voor (A.) de op 26 augustus 2010 afgelegde getuigenverklaring van verdachte, op grond van Salduz- schending in combinatie met het ontbreken van een tolk ten tijde van het verhoor, en (B.) voor de verklaringen van het slachtoffer wegens schending van de Richtlijnen zedenzaken uit 2006. Subsidiair heeft de verdediging gesteld dat de verzuimen van invloed zijn geweest op de betrouwbaarheid van de totstandkoming van het aanwezige bewijsmateriaal (C.).
(…)
C. Redder of dader
De verdediging heeft - kort gezegd - gesteld dat het geven van een oordeel over de vraag of verdachte de redder van het meisje was dan wel haar aanvaller, niet mogelijk is en dat dit derhalve tot vrijspraak dient te leiden. Daartoe heeft de verdediging een aantal zogenoemde cruciale thema’s opgeworpen. Voor zover die thema’s zien op de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, zal het hof deze hierna bespreken.
Signalement
De verdediging heeft gesteld dat het signalement van verdachte niet overeenkomt met dat van de dader, zoals door aangeefster opgegeven, met name op het punt van de lengte, maar ook ten aanzien van het uiterlijk en de kleding.
Het hof overweegt hieromtrent allereerst dat het schatten van iemands lengte in meters en centimeters niet eenvoudig is en dat mensen vaak niet verder komen dan de waarneming dat andere personen groter of kleiner dan zijzelf zijn. Ook aangeefster heeft moeite met het aangeven in meters en centimeters, zoals ook uit haar verklaring bij de rechter-commissaris blijkt. Zij zegt bij de rechter-commissaris: “lk vind het moeilijk om te schatten”. Daarbij merkt het hof op dat ook de verbalisanten die verdachte hebben aangetroffen op de plaats van het delict zijn lichaamslengte aanzienlijk korter inschatten dan hij daadwerkelijk (1.92 meter) is (dossierpagina 53).
Het hof gaat, gelet op het voorgaande, uit van de verklaring van aangeefster dat zij denkt dat haar aanvaller een kop groter was. Naar het oordeel van het hof is dit een schatting van het lengteverschil tussen de dader en haarzelf, die zij goed heeft kunnen maken in de tijd dat zij met de dader heeft geïnteracteerd. Voorts past dit bij het lengteverschil van de persoon die op de camerabeelden van de rotonde en het pompstation is te zien en achter haar aan loopt, zoals het hof dit ter terechtzitting in hoger beroep op de beelden heeft kunnen waarnemen. Deze persoon is immers beduidend langer dan het slachtoffer. Daarbij betrekt het hof tevens de verklaring van aangeefster dat zij zichzelf op de beelden herkent als deze vrouwelijke persoon (dossierpagina 37).
Ten aanzien van het door aangeefster opgegeven signalement van de dader qua kleding merkt het hof op dat dit in de kern niet afwijkt van de kleding die verdachte die bewuste nacht heeft gedragen, zoals blijkt uit zijn eigen verklaring en die van anderen die hem die nacht hebben gezien alsmede uit de onder hem in beslag genomen kledingstukken en schoenen. Tevens past dit bij de waarneming van het hof dat de derde persoon op de camerabeelden (van PR1 Rotonde) donkere kleding droeg, met net onder het hoofd iets lichts gekleurds, een blauwe spijkerbroek aan had en met een paraplu in de rechterhand liep.
Met betrekking tot de door aangeefster gegeven beschrijving van het gezicht van de dader met als kenmerken ‘dikke wangen’ en ‘dikke borstelige wenkbrauwen’, merkt het hof op dat deze kenmerken niet afwijken van hetgeen te zien is op de foto’s van verdachte als afgebeeld op dossierpagina 351, welke foto’s zijn genomen kort na zijn aanhouding ten behoeve van de fotoconfrontatie. Op die foto’s is waar te nemen dat verdachte in elk geval geen ingevallen wangen heeft, maar wel een kleine onderkin en duidelijk aanwezige, aan de zijkanten enigszins ruw uitziende, wenkbrauwen. Ook de haardracht van verdachte komt overeen met die van de dader, zoals door aangeefster beschreven.
Bovendien beschrijft aangeefster de dader als een Duitssprekende man, die aanvankelijk Engels met haar sprak, die haar heeft verteld dat hij student was, net die dag was aangekomen in Renesse en met vrienden verblijft op een camping met “Hoeve” in de naam. Deze beschrijvingen passen allen bij verdachte. Verdachte was, samen met [betrokkene 1] op 25 augustus 2010 aangekomen in Renesse, verbleef op de camping [A] , spreekt Duits en is op dat moment nog studerend voor zijn specialistenexamen, zoals afgeleid kan worden uit het getuigenverhoor van [betrokkene 3] d.d. 15 december 2010. Daarnaast heeft ook [betrokkene 2] verklaard dat verdachte met haar Engels sprak (dossierpagina’s 271-272). De omstandigheid dat de dader volgens aangeefster aan haar heeft verteld dat hij “ [...] ” heet en “uit [plaats] komt”, past daar daarentegen niet bij. De politie heeft hieromtrent uitgebreid onderzoek gedaan, zonder dat dit resultaat heeft opgeleverd. Het hof kan dan ook niet uitsluiten dat de dader, net als aangeefster zelf, een andere dan zijn echte naam en daarnaast een andere woonplaats heeft opgegeven.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Paraplu
Uit het dossier, in het bijzonder uit de reconstructie (dossierpagina 486), volgt dat de paraplu die verdachte de bewuste nacht bij zich droeg is aangetroffen aan de zijde en locatie van de weg waar aangeefster aangeeft in de bosschages te zijn geduwd en te zijn gewurgd, te weten aan de linkerzijde van de weg, gezien vanuit de richting Renesse en (toevoeging hof: gaande in de richting van Burgh- Haamstede) en wel naast de paraplu van aangeefster zelf. Het hof acht het niet aannemelijk dat verdachte zijn paraplu daar zou hebben neergelegd tijdens zijn zoektocht naar het meisje, zoals hij zelf heeft aangevoerd, terwijl hij haar aan de overzijde van de weg in de sloot heeft aangetroffen. Het hof acht het veeleer aannemelijk dat de dader zijn paraplu op de grond heeft achtergelaten voorafgaand aan de verwurging van het slachtoffer aldaar. Dit geldt temeer nu hij het slachtoffer - blijkens haar verklaring - met beide handen heeft verwurgd.
Dat de dader een paraplu bij zich droeg, blijkt naar het oordeel van het hof uit de verklaring van aangeefster en uit de camerabeelden van de benzinepomp en de rotonde, waarop het hof heeft waargenomen dat ‘de derde persoon’ die dezelfde looprichting heeft als het slachtoffer, een voorwerp in zijn rechterhand heeft gelijkend op een paraplu: qua vorm, lengte en beweging tijdens het lopen. Op de beelden van de rotonde (PR1 Rotonde) heeft het hof waargenomen dat dit voorwerp ook daadwerkelijk een paraplu is.
Voorts gaat het hof niet mee in de stelling van de verdediging dat het onwaarschijnlijk is dat aangeefster een ingeklapte paraplu zou kunnen herkennen. Het hof acht het wel degelijk mogelijk om een dergelijke herkenning te doen en aangeefster heeft dit ook gedaan.
Het verweer wordt in zoverre verworpen.
(…)
De FOSLO
De verdediging heeft voorts aangevoerd dat de FOSLO (meervoudige fotoconfrontatie) niet betrouwbaar is en derhalve dient te worden uitgesloten van het bewijs. Het hof heeft onder het kopje ‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie’ al overwogen dat de FOSLO volgens de regels is uitgevoerd. In hoeverre aan de herkenning van verdachte door het slachtoffer enige bewijswaarde kan worden toegekend en of überhaupt sprake is van een vals-positieve herkenning, zijn vragen die het hof in dit stadium dient te beantwoorden.
Zowel psycholoog prof. dr. P.J. van Koppen als forensisch psycholoog dr. M.J.V. Peters hebben in dit kader gerapporteerd. Tevens zijn zij hieromtrent ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 juni 2013 als deskundigen gehoord. Anders dan de rechtbank, maakt het hof bij de beoordeling van de FOSLO geen gebruik van het rapport van Van Koppen, nu uit diens toelichting ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat hij, in grote haast, op basis van gebrekkige kennis van het dossier, te weten een deel van het procesdossier en daarnaast afgaande op informatie van de raadsman, zijn oordeel over de FOSLO heeft geveld. Het hof is van oordeel dat het rapport aldus op een te smalle basis is gebaseerd en gaat daaraan voorbij. Het hof acht het door dr. Peters opgestelde rapport, gelet op de aan hem beschikbaar gestelde stukken en zijn toelichting ter terechtzitting in hoger beroep, wel bruikbaar.
Peters relateert in zijn rapport d.d. 7 januari 2011 - welke ter toetsing en beoordeling is voorgelegd aan dr. Van Oorsouw en prof. dr. Merckelbach - onder meer het volgende:
Herkennen van gezichten
Het slachtoffer geeft in haar eerste verklaring een uitgebreide beschrijving van haar belager. Verder zou ze de dader verschillende malen hebben aangekeken tijdens het gesprek en hem daarom goed hebben gezien. Verder verklaarde deze dat wanneer ze de jongen zou zien die haar heeft geprobeerd te wurgen, zij hem zeker zou herkennen.
Hierop werd een fotoconfrontatie uitgevoerd bestaande uit 10 foto’s samengesteld op basis van het signalement van [verdachte] , waarin ook de foto van de verdachte zat. Op 29 augustus 2010 werd de confrontatie uitgevoerd. Het slachtoffer kreeg daarbij de instructie dat er foto’s zouden worden getoond en dat mogelijk de foto van de persoon die bij het misdrijf betrokken was ook in de series zou kunnen zitten. Ze herkende de foto van verdachte.
In haar verklaring bij de rechter-commissaris, die werd opgenomen na de fotoconfrontatie, zei het slachtoffer: “De man op de foto die ik heb aangewezen was de man die achter mij aangelopen is. Dat weet ik heel zeker.” Dat het slachtoffer tijdens haar aanvullende verklaring zegt zeker te zijn dat het de verdachte was moet met de nodige voorzichtigheid worden geïnterpreteerd. Een overvloed aan wetenschappelijke studies laat zien dat zo’n zekerheidsoordeel slechts in geringe mate samenhangt met de accuratesse van een getuigenverklaring. Een stellige getuige is dus niet per definitie ook een accurate getuige.
Ofschoon wij ons hier niet hoeven te buigen over de kwaliteit van deze fotoconfrontatie is één ding wel relevant voor het beantwoorden van onze vraagstelling. Namelijk: een strikte voorwaarde bij een herkenningstest (zoals een fotoconfrontatie) is dat de getuige/slachtoffer de verdachte bij geen enkele andere gelegenheid dan het misdrijf kan hebben gezien. In dit geval is het niet duidelijk of aan die voorwaarde is voldaan. Immers, als verdachte inderdaad alleen als hulpverlener is opgetreden en niet als haar belager, dan is het in beginsel mogelijk dat slachtoffer hem daarvan herkent.
Hoewel het slachtoffer zelf zegt dat ze tijdens de EHBO verrichtingen haar ogen niet heeft geopend, blijkt volgens de getuigenverklaringen van onder andere het ambulancepersoneel dat dit wel het geval was. Hierover wordt het volgende verklaard:
Slachtoffer verklaart (toevoeging hof: dossierpagina’s 24-25): “Ik hoorde meerdere stemmen. Ik heb Duits gehoord, iemand zei dat hij noodarts was en dat de ziekenauto eraan kwam. Deze persoon heb ik niet gezien. Ik herkende de stem van deze noodarts niet en ik geloof ook dat hij een andere stem had als de jongen die mij probeerde te wurgen. Ik weet niet meer waar ik was. Ik denk dat ik op de grond heb gelegen omdat iemand zei dat de ziekenauto eraan kwam. Toen ik in de ziekenauto lag had ik voor het eerst mijn ogen open. Ik weet niet meer wie er allemaal waren.” Nachtwaker [betrokkene 4] van camping de Wijde Blick die op een bepaald moment ter plekke kwam, verklaarde (toevoeging hof: dossierpagina 309): “Ik hoorde dat de jongen in de Duitse taal tegen het meisje aan het praten was. Ik zag en hoorde dat het meisje hier helemaal niet op reageerde. Het leek wel of ze buiten kennis was.”
Ambulancechauffeur [betrokkene 5] (toevoeging hof: dossierpagina’s 312-313) verklaarde over de toestand van het slachtoffer: “Als ik het me goed herinner was ze suf toen ze de ambulance inging en kwam ze naarmate ze in de ambulance lag steeds meer bij. Ik hoorde dat ze in het begin alleen maar nee, nee, nee zei maar dal ze in de ambulance steeds duidelijker taalgebruik kreeg. [...] Toen ze op de brancard lag had ze haar ogen open.”
Ambulanceverpleegkundige [betrokkene 6] (toevoeging hof: dossierpagina’s 317-319) verklaarde over de toestand van slachtoffer toen hij haar aantrof als volgt: “Het meisje was doorweekt. [...] Ze was aanspreekbaar, ze reageerde en ze bewoog. Ze gaf antwoord op mijn vragen. Dit was niet duidelijk maar verward. Haar ogen waren gewoon open. Ze was wakker en aanspreekbaar. Ik kan niet zeggen wat zij kon waarnemen.”
De GCS score (ook wel EMV score genoemd) 4 (spontaan ogen openen) - 6 (opdrachten uitvoeren) - 4 (losse zinnen, niet kloppende antwoorden; verwarde spraak) van het slachtoffer op de plaats delict geeft aan dat het slachtoffer op enig moment haar ogen open had en dus mogelijk de verdachte tijdens de EHBO verrichtingen heeft gezien. Later in het ziekenhuis was de score maximaal (15) en werden er geen afwijkingen geconstateerd.
Zowel de GCS als de getuigenverklaringen wijzen erop dat het slachtoffer tijdens de EHBO verrichtingen tenminste op sommige momenten haar ogen open had en zodoende de gelegenheid had de verdachte te zien. Het is derhalve mogelijk dat er sprake is van unconscious transference, in het Nederlands te vertalen als onbewuste overdracht. Onbewuste overdracht verwijst naar een foutieve identificatie van een onschuldige omstander als dader doordat het slachtoffer of de getuige de omstander in een andere context zag.
In deze zaak valt niet met volledige zekerheid uit te sluiten dat de persoon die door de politie als verdachte wordt aangemerkt door het slachtoffer wordt herkend vanwege het feit dat hij (ook) omstander was (toevallige passant/hulpverlener die aanwezig was toen het slachtoffer bij bewustzijn kwam). Daarom moet haar identificatie met de nodige terughoudendheid worden geïnterpreteerd. Anderzijds: een voorwaarde voor onbewuste overdracht is dat de getuige of het slachtoffer de persoon die hij/zij aanwijst als verdachte eerder onder optimale omstandigheden heeft waargenomen (registratie) als omstander (in dit geval als hulpverlener) of in een andere context (een eerder moment dat niet gerelateerd is aan het delict). Bij die voorwaarde kan in dit specifieke geval vraagtekens worden gezet.
Hieronder geven wij aan waarom wij het minder aannemelijk vinden dat onbewuste overdracht van invloed is geweest op de positieve identificatie van verdachte door het slachtoffer.
Het geheugen van het slachtoffer
Belangrijk in deze zaak is dat het slachtoffer ten tijde van het registreren van de uiterlijke kenmerken van de dader in een andere toestand verkeerde dan tijdens het waarnemen van de omstander(s). Daarbij rijst dan ook de volgende vraag: als het slachtoffer een beschrijving geeft van de dader, waarop is die beschrijving dan gebaseerd als we in aanmerking nemen dat zij weinig gedronken had en later in een toestand van bewusteloosheid of verminderd bewustzijn terecht komt? Anders gezegd: Is het plausibel dat haar waarneming van de dader voorafgaand aan het delict een sterker geheugenspoor heeft achtergelaten dan haar waarneming van de omstanders ten tijde van de EHBO verrichtingen?
We weten uit de verklaring van slachtoffer en het bloedonderzoek dat zij niet dronken was toen zij zich met de vermoedelijke dader richting camping begaf. Later geeft zij een gedetailleerde beschrijving van allerlei gebeurtenissen die in de tijd vlak voorafgingen aan het delict. Haar beschrijvingen worden geverifieerd door camerabeelden, GSM gegevens en verklaringen van de vrienden van het slachtoffer. Het laat zien dat het slachtoffer een retrogade amnesie aan de wurgpoging heeft overgehouden en dat haar geheugen voor de episode die onmiddellijk voorafgaat aan de wurgpoging op zijn minst redelijk intact is. Daarmee overeenstemmend is zij tot het moment van het delict in staat om een heldere beschrijving te geven van het gevoerde gesprek, zoals de details die de dader haar gaf over zijn naam, opleiding, woonplaats en zijn uiterlijke kenmerken, alsook de plaats waar het delict plaatsvond. Zij heeft minimaal 10 minuten samen met de dader zij aan zij richting camping gelopen en hem herhaaldelijk in zijn gezicht gekeken. Op de route was (enige) straatverlichting aanwezig. Daarmee wordt voldaan aan alle voorwaarden voor de waarnemingsomstandigheden die nodig zijn voor een betrouwbare herkenning. Er is daarom weinig reden om te twijfelen aan de accuraatheid van de herinneringen van slachtoffer aan de gebeurtenissen voorafgaande aan het delict. Tijdens het delict verliest het slachtoffer naar eigen zeggen het bewustzijn en kan ze zich naar eigen zeggen niets herinnerend tot aan het moment dat de hulpverleners arriveren.
Er zijn al met al dus geen aanwijzingen voor geheugenverlies die betrekking heeft op de tijd voorafgaande aan het delict (retrogade amnesie). Er zijn wél aanwijzingen dat het slachtoffer last had van een milde vorm van post traumatische amnesie (PTA). Geheugenverlies voor gebeurtenissen die zich afspeelde na de calamiteit (in dit geval het bewustzijnsverlies/verminderd bewustzijn door poging tot verwurging) noemt men anterograde amnesie. Dit is een onvermogen om nieuwe informatie op te slaan door desoriëntatie en verstoorde inprenting. Hierbij moet men een onderscheid maken tussen PTZ van het acute stadium en geheugenstoornissen die ook daarna (meer chronisch) blijven bestaan. De duur van de PTZ is een vele gebruikte maat om de ernst van een traumatisch hersenletsel in te schatten. PTA komt voor bij patiënten met een 4-6-4 GSC score, zoals die van slachtoffer. Hoewel zij geen last heeft van blijvende, chronische geheugenstoornissen, was er bij het slachtoffer sprake van desoriëntatie op het moment dat zij bijkwam uit haar bewusteloosheid. Dat blijkt uit de GCS score van 4 op verbale oriëntatie en haar gefragmenteerde herinneringen aan de gebeurtenissen op het moment dat zij weer bij bewustzijn komt: “Ik heb Duits gehoord, iemand zei dat hij noodarts was en dat de ziekenauto eraan kwam. [...] Volgens mij heb ik ook Nederlands gehoord. [...] Ik weet niet meer waar ik was. [...] Ik weet niet meer wie er allemaal waren." Het wordt daarmee aannemelijk dat haar inprenting (registratie van omgeving) verstoord was vlak nadat zij bijkwam uit een toestand van bewusteloosheid. Om die reden nemen wij aan dat het slachtoffer de gebeurtenissen in deze periode (de registratie van stemmen en gezichten) minder of in het geheel niet heeft opgeslagen. Dat maakt de bovenomschreven mogelijkheid van onbewuste overdracht minder aannemelijk.
Beantwoording van de vragen
1. Wat is het deskundigenoordeel over het vermogen tot waarnemen/gezichtsherkenning van verdachte door het slachtoffer lettend op de medische toestand op het betreffende moment (buiten bewustzijn/verwurgd).
Gezien haar medische toestand en GCS score op het moment dat zij door de hulpverleners werd aangetroffen, achten wij de kans groot dat er bij het slachtoffer sprake was van een zeer geringe registratie en inprenting van de gebeurtenissen die zich afspeelde tijdens de EHBO verrichtingen. In vergelijking met haar herinneringen aan de gebeurtenissen voorafgaande aan het delict menen wij dat haar waarnemingen van wat zich afspeelde ten tijde van de EHBO verrichtingen (waarbij ze verdachte [verdachte] in de rol van ‘hulpverlener’ zou hebben kunnen zien) slechts gebrekkig of in geheel niet zijn opgeslagen. Het scenario van een accurate gezichtsherkenning op basis van een interactie tussen slachtoffer en dader voorafgaande aan het delict wordt waarschijnlijker geacht dan het scenario van onbewuste overdracht dat betrekking heeft op de periode waarin het slachtoffer bijkomt uit een toestand van bewusteloosheid.
2. Wat is het deskundigenoordeel over het vermogen tot stemherkenning van de verdachte door het slachtoffer lettend op de medische toestand op het betreffende moment (buiten bewustzijn/verwurgd).
Het is niet zeker of het slachtoffer het gezicht van verdachte heeft gezien bij ontwaken. Het slachtoffer ontkent dit. Volgens de hulpverleners zou ze haar ogen wel hebben geopend toen ze in de berm lag voordat ze naar de ambulance werd overgebracht. Zij beschrijft geen visuele herinnering te hebben en enkel diverse stemmen, waaronder een Duitse, te hebben gehoord. Wetenschappelijk onderzoek leert ons dat mensen over het algemeen goed zijn in het herkennen van zeer bekende stemmen (familie, vrienden), maar minder goed in het herkennen van onbekende stemmen. Daarnaast verkeerde het slachtoffer in een toestand van bewusteloosheid waarin zij nog minder goed in staat was om stemmen te herkennen, en te vergelijken, dan mensen dat zijn onder normale omstandigheden. Tijdens de latere aangifte sloot zij de overeenkomst tussen de stem van verdachte en dader uit. Aan de verklaring van het slachtoffer dat de stemmen van de arts en degene die haar probeerde te wurgen anders waren valt dan ook weinig waarde te hechten.
Kortom, door de toestand waarin het slachtoffer verkeerde is de waarneming van de gebeurtenissen die zich afspeelde tijdens en vlak na het delict hoogstwaarschijnlijk niet goed vastgelegd in haar geheugen. Als zij al uit haar geheugen put dan baseert zij zich op de pre-trauma periode, dus de periode voorafgaande aan het delict. Aan haar verklaringen en beschrijvingen van de gebeurtenissen voorafgaande aan het delict mag dan ook meer waarde worden gehecht dan aan haar verklaringen over gebeurtenissen tijdens en vlak na het delict.
Deskundige Peters concludeert:
Het eerste scenario heeft betrekking op wat in jargon unconscious transfer heet: het slachtoffer herkent het gezicht van de arts (c.q. verdachte) tijdens de fotoconfrontatie niet omdat hij de dader is, maar omdat ze zijn gezicht heeft gezien toen zij bijkwam na het delict. Het alternatieve scenario is dat de herkenning van de verdachte als dader door het slachtoffer accuraat is en stoelt op de uitvoerige interactie tussen slachtoffer en verdachte voorafgaande aan het misdrijf. Na uitgebreide bestudering van het dossier en de relevante wetenschappelijke literatuur lijken me de feiten in deze zaak beter te passen bij dit alternatieve scenario dan bij het eerst genoemde scenario.
Het hof neemt deze conclusie en de gronden waarop zij berust over en maakt deze tot de zijne. Gelet daarop, acht het hof de uitgevoerde fotoconfrontatie bruikbaar voor het bewijs en de herkenning van verdachte door het slachtoffer tijdens de FOSLO betrouwbaar. Het hof leidt, in combinatie met de overige gebezigde bewijsmiddelen, daaruit af dat het slachtoffer verdachte heeft herkend als de dader.
(…)
D. Conclusie
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en het hiervoor overwogene concludeert het hof - samengevat - dat verdachte degene is geweest die op 26 augustus 2010 te Renesse over de rotonde achter aangeefster is aangelopen (op de Hogezoom), haar kort na de rotonde heeft aangevallen, en vervolgens met haar is opgelopen waarbij hij haar informatie over zichzelf heeft verstrekt. Het is de verdachte geweest die haar tenslotte, nabij de ingang van camping de Wijde Bliek - waar zij later door de politie in een nabije sloot in bewusteloze toestand is aangetroffen - heeft geprobeerd van het leven te beroven. Door met beide handen de keel/ hals van het slachtoffer vast te pakken en dicht te drukken heeft verdachte, minst genomen in voorwaardelijke zin, het opzet op de dood gehad. Verdachte is op de plaats delict door de politie aangetroffen, terwijl aangeefster hem heeft herkend als de dader van het geweldsfeit.
Het door de verdediging opgeworpen alternatieve scenario - te weten dat verdachte niet meer weet welke route hij die nacht heeft gelopen, dat hij het slachtoffer na een zoektocht in de sloot heeft aangetroffen en dat hij slechts een reddende rol heeft gespeeld - is niet aannemelijk geworden en wordt weerlegd door de bewijsmiddelen.
De door de verdediging gesuggereerde scenario’s dat een andere onbekend gebleven persoon de dader is geweest, schuift het hof als strijdig met de bewijsmiddelen ter zijde.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen en acht het onder feit 1.A.1 subsidiair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.”
24. Ten eerste wordt erover geklaagd dat het hof onvoldoende heeft gereageerd op een aantal standpunten van de verdediging omtrent het uiterlijk of de kenmerken van de verdachte welke niet overeen zouden komen met de verklaring van de aangeefster over de dader. Daaruit zou dan volgen dat verdachte niet die dader was. Zo wordt gesteld dat het hof onvoldoende gemotiveerd voorbij is gegaan aan de stelling dat de verklaring van de aangeefster over de lengte van de dader “absoluut niet” overeenkomt met de lengte van de verdachte van 1.92 meter.
25. Het hof heeft als verklaring van de aangeefster tot bewijs gebezigd dat de dader ongeveer een kop groter was dan zijzelf en dat zij ongeveer 1.70 meter is en aan die verklaring waarde gehecht voor zijn oordeel dat verdachte die dader is. Hierin ligt de niet-onbegrijpelijke weerlegging van genoemde stelling besloten. Een schatting is immers niet een precieze lengtebepaling en het is heel goed voorstelbaar dat een lengteverschil van 22 centimeter wordt ingeschat als “een kop groter”. Dat de aangeefster daarnaast nog andere verklaringen heeft afgelegd over de lengte van de dader doet daaraan niet af. Die verklaringen zijn immers niet tot bewijs gebezigd en daaraan heeft het hof dus geen (bewijs)waarde gehecht. Gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal, stond dat het hof vrij.
26. Voor zover verder wordt geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op het standpunt dat de verklaring van de aangeefster dat de dader een dikke man was niet overeenkomt met het signalement van de verdachte, kan het middel evenmin tot cassatie leiden. Nu ook die verklaring niet tot bewijs is gebezigd en het hof daaraan kennelijk geen waarde heeft gehecht, was het hof niet gehouden om daarop te reageren. Het hof heeft bovendien wel gemotiveerd uiteengezet waarom het waarde hecht aan de (overigens evenmin tot bewijs gebezigde) verklaring van de aangeefster dat de dader dikke wangen heeft, door te overwegen dat die beschrijving overeenkomt met de foto’s van verdachte in het dossier die zijn genomen voor de fotoconfrontatie kort na zijn aanhouding. Ook die waardering of beoordeling van de foto’s is voorbehouden aan de feitenrechter en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst, terwijl het enkele feit dat de verdediging die foto’s anders beoordeelt die beoordeling van het hof niet onbegrijpelijk maakt.
27. De klacht dat het hof niet heeft gerespondeerd op de stelling dat verdachte alcoholhoudende drank had genuttigd, terwijl de dader volgens de aangeefster geen alcoholhoudende drank had genuttigd, faalt ook. Het hof heeft geen verklaring van de aangeefster in die zin voor het bewijs gebruikt, maar heeft in dat verband alleen haar verklaring tot bewijs gebezigd voor zover die inhoudt dat zij “niet dacht” dat de dader dronken was en dat ze “niet heeft gemerkt” of de man iets gedronken had. Die verklaringen sluiten niet uit dat de dader wellicht wel alcoholhoudende drank had gedronken. De één kan immers beter tegen alcohol dan de ander. Anderzijds zal niet iedereen even snel zien of merken dat een ander (veel) alcohol heeft gedronken, terwijl het hier bovendien ging om een voor de aangeefster stressvolle situatie hetgeen haar waarnemingen wellicht enigszins heeft beïnvloed. Nu niet zonder meer blijkt dat sprake is van een discrepantie tussen genoemde stelling van de verdediging en hetgeen het hof heeft vastgesteld was het hof niet gehouden op die stelling gemotiveerd te reageren. Bovendien blijkt niet dat de omstandigheid dat de dader wellicht had gedronken door het hof van (groot) belang is geacht voor de bewijsconstructie.
28. Ten tweede wordt gesteld dat het hof niet is ingegaan op de door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat zowel deskundige Van Koppen als deskundige Peters hebben aangegeven dat de Foslo-confrontatie op ondeugdelijke wijze heeft plaatsgevonden. Bedoeld ‘standpunt’ maakte deel uit van het door de verdediging gevoerde betoog dat de resultaten van die Foslo-confrontatie niet tot bewijs gebezigd mochten worden. Het hof heeft in reactie daarop uitvoerig uiteen gezet dat en waarom het de resultaten van die confrontatie wel bruikbaar acht voor het bewijs. Daaruit blijkt onder meer dat het hof het rapport van Van Koppen niet meeneemt in zijn beoordeling omdat is gebleken dat Van Koppen in grote haast, op basis van gebrekkige kennis van het dossier zijn oordeel over de Foslo heeft gevormd. Daarin ligt als niet onbegrijpelijke oordeel besloten waarom het hof ook Van Koppen’s mening over de wijze waarop de Foslo-confrontatie heeft plaatsgevonden niet volgt. Ten aanzien van deskundige Peters geldt dat ik uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 juni 2013 waar zowel Van Koppen als Peters zijn gehoord, niet kan opmaken dat Peters de conclusies van Van Koppen onderschrijft dat de Foslo-confrontatie hier op ondeugdelijke wijze heeft plaatsgevonden. Het proces-verbaal houdt in dat Peters “in het algemeen (…) het verhaal van Van Koppen [onderschrijft]” maar ik kan daaruit niet opmaken op welk ‘verhaal’ Peters dan doelt en dus ook niet of hij (ook) van oordeel is dat de Foslo in de onderhavige zaak ondeugdelijk is uitgevoerd. De steller van het middel geeft evenmin aan waar dat in genoemd proces-verbaal is te vinden. Ik maak bovendien uit onder meer de in het arrest weergegeven bevindingen van Peters op dat Peters wel degelijk conclusies heeft verbonden aan de resultaten van de Foslo-confrontatie. Gelet op het voorgaande was het hof mijns inziens niet gehouden om bij de motivering van zijn oordeel dat die resultaten voldoende betrouwbaar waren om voor het bewijs gebezigd te kunnen worden, afzonderlijk in te gaan op de gestelde ‘ondeugdelijke wijze’ waarop de confrontatie heeft plaatsgevonden.
29. Ten derde wordt geklaagd dat het hof - in het licht van hetgeen daartegen door de verdediging is aangevoerd - onbegrijpelijk, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het redengevend heeft geacht dat de paraplu die verdachte die avond bij zich droeg de bewuste nacht samen met de paraplu van aangeefster is aangetroffen in de nabijheid van de plaats delict. Het hof heeft in zijn bewijsmotivering uiteengezet waarom het genoemde omstandigheid redengevend heeft geacht voor de bewezenverklaring en dat acht ik niet onbegrijpelijk. Dat de steller van het middel daar anders over denkt, maakt dat oordeel niet onbegrijpelijk. Dat het hof daarbij niet expliciet is ingegaan op de door de verdediging aangevoerde omstandigheid dat het niet voor de hand ligt dat verdachte, indien hij de dader zou zijn geweest, zijn eigen paraplu en de paraplu van het slachtoffer (zou inklappen en vervolgens) keurig naast elkaar in de berm zou leggen, doet aan de toereikendheid van de motivering evenmin af. Het hof is niet gehouden om op elk detail van een gevoerd bewijsverweer in te gaan
, terwijl bovendien in de toelichting op het middel weliswaar is aangegeven op welk ‘standpunt’ wordt gedoeld maar niet (laat staan met voldoende precisie) is aangegeven waaruit blijkt dat een en ander inderdaad ten overstaan van het hof is aangevoerd en welke ‘ondubbelzinnige conclusie’ daaraan is verbonden.
Ook deze klacht faalt.
30. Verder wordt erover geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling van het bewijs niet heeft betrokken dat de politie heeft nagelaten de plaats delict deugdelijk af te zetten en alle mogelijke sporen op de plaats-delict en op de betrokken personen veilig te stellen, zodat wellicht voor de verdachte ontlastend bewijs is gemist of verloren is gegaan. Ik stel voorop dat naar aanleiding van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wel op die omstandigheid is gewezen, maar dat in cassatie niet wordt gesteld en ook niet is gebleken dat een en ander ook is betrokken bij de gevoerde bewijsverweren. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de bewijsbeslissing is wat dat betreft geen sprake. Aangezien bovendien in cassatie ook niet wordt aangevoerd op welke wijze het hof een en ander bij zijn bewijsbeslissing had moeten betrekken en/of waartoe dat had moeten leiden, faalt de klacht al bij gebrek aan feitelijke grondslag en/of belang. Ik merk nog op dat voor zover is bedoeld te betogen dat als de politie de plaats delict wel deugdelijk had afgezet er wellicht voor verdachte ontlastend bewijs zou zijn veilig gesteld, dat niet tot cassatie kan leiden. In cassatie wordt getoetst of de rechter in het dossier voldoende steun heeft kunnen vinden voor de bewezenverklaring, niet of bij een ander (of beter) uitgevoerd opsporingsonderzoek er wellicht een ander oordeel mogelijk zou zijn. Een dergelijke stelling is zodanig speculatief dat daaraan in cassatie voorbij kan worden gegaan.
31. Voor zover tenslotte nog wordt gesteld dat het hof een aantal andere, in de toelichting specifiek genoemde ontlastende omstandigheden ten onrechte niet heeft betrokken in zijn oordeel en/of bewijsbeslissing, miskent de steller de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Het hof heeft het bewijsmateriaal kennelijk anders gewaardeerd en geselecteerd dan de verdediging, die bewijsbeslissingen zijn niet onbegrijpelijk en voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
32. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
33. In het
derde middel
wordt geklaagd over de schending van de redelijke termijn in cassatie.
34. Namens verdachte is op 17 februari 2014 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn bij de Hoge Raad op 22 juli 2015 binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden met ruim tien maanden is overschreden. Daarover wordt dus terecht geklaagd. Daarbij komt dat die overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling kan worden gecompenseerd en dat zelfs naar alle waarschijnlijkheid meer dan twee jaren zullen zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep op het moment dat de Hoge Raad uitspraak doet. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.
35. Andere gronden dan de hiervoor geconstateerde (waarschijnlijke) overschrijding van de uitspraaktermijn, die ambtshalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
36. Het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO bedoelde motivering.
37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf wegens de geconstateerde inbreuk op het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht om binnen een redelijke termijn te worden berecht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Bedoeld zal zijn 2010.
Ik laat in dit citaat de passages over het ontbreken van tolkenbijstand weg.
P. 35-36 van de Pleitaantekeningen niet ontvankelijkheid OM.
In het licht van de procedurele waarborgen die de verdachte heeft is de overgang van status van getuige naar verdachte een precaire. Een getuige (mag wel, maar) hoeft immers niet te worden gewezen op zijn zwijgrecht en de getuige heeft ook geen recht op bijstand van een advocaat [NAAM]. Procedurele waarborgen zouden kunnen worden omzeild als een verdachte als getuige wordt gehoord. In Richtlijn 2013/48/EU betreffende het recht op toegang tot een advocaat [NAAM], wordt niet voor niets in art. 2 lid 3 bepaald dat de richtlijn tevens van toepassing is op andere personen dan verdachten en beklaagden die in de loop van het verhoor door de politie, verdachte of beklaagde worden. In de preambule wordt onder punt 21 de ratio van deze bepaling toegelicht: “dat indien een persoon die geen verdachte of beklaagde is, zoals een getuige, verdachte of beklaagde wordt, die persoon tegen zelfincriminatie beschermd dient te worden en zwijgrecht heeft. Daarom verwijst deze richtlijn uitdrukkelijk naar de praktische situatie waarin een dergelijke persoon tijdens een verhoor door de politie of een andere rechtshandhavingsautoriteit in het kader van een strafprocedure, verdachte of beklaagde wordt. Indien tijdens een dergelijk verhoor waarin een persoon die geen verdachte of beklaagde is, verdachte of beklaagde wordt, dient het verhoor onmiddellijk te worden stopgezet. Het verhoor kan evenwel worden voortgezet indien de persoon op de hoogte is gesteld van het feit dat hij verdachte of beklaagde is en hij de in deze richtlijn vastgestelde rechten ten volle kan uitoefenen.”
Proces-verbaal verhoor getuige, nr.PL195F 2010071751.
Relaas PV 2010071751 en Proces-verbaal van bevindingen nr. PL193D 2010071751.
Proces-verbaal aanhouding nr.  PL1952 2010071751-19.
Proces-verbaal verhoor verdachte nr. PL1933 2010071751-28.
De rechtbank overwoog:
“Art. 6 lid 1 EVRM vereist dat als regel aan een verdachte reeds voorafgaande aan het eerste verhoor door de politie toegang tot een advocaat [NAAM](de Salduz-norm). Naar het oordeel van de rechtbank gaat het niet aan om een persoon, die door de leidinggevende en door de verhorende politiemensen in redelijkheid als een verdachte in de zin van artikel 27 Sv werd gezien en kon worden gezien, de cautie te geven en vervolgens te horen in een andere hoedanigheid dan die van verdachte en hem aldus te horen zonder hem de toegang tot een advocaat [NAAM].”
Zie HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, rov. 4.4.
HR 17 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1446.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.7.1.-3.7.2 en 3.8.2.
Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.8.4.
Vgl. HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006/393, rov. 3.7.1.