ECLI:NL:RBGEL:2016:384
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/282416 / HA ZA 15-243
Vonnis van 13 januari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DESMI B.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eiseres,
advocaat [NAAM]. R. Wolters te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIETERIJ NEEDE B.V.
,
gevestigd te Neede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERCATOR TOTAL CASTING B.V.
,
gevestigd te Doetinchem,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. C. Beijer te Utrecht.
Partijen zullen hierna Desmi en Gieterij Neede en Mercator worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 juli 2015
- het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2015.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Desmi is een onderneming die zich bezighoudt met het op de markt brengen van (onder meer) zelfaanzuigende centrifugaalpompen. Desmi bracht en brengt de pompen onder de merknamen Kuyl & Rottinghuis, K & R, Desmi K&R en nu Desmi op de markt. De pompen staan in de markt bekend als kwalitatief hoogwaardige pompen met een specifieke maatvoering die veel wordt toegepast bij binnenvaartschepen. De pompen worden bijvoorbeeld gebruikt als ballastpomp of koelwaterpomp.
2.2.
In de jaren 70 van de vorige eeuw is de rechtsvoorgangster van Desmi, Kuyl en Rottinghuis B.V. (verder ook wel kortweg: Desmi), voor de productie van de centrifugaalpompen een samenwerking aangegaan met Gieterij Neede. Gieterij Neede deed het gietwerk voor de diverse ijzeren onderdelen van de door Desmi ontwikkelde centrifugaalpompen.
2.3.
Gieterij Neede heeft aan de hand van door Desmi aan haar verstrekte technische tekeningen houten modellen en, vanaf de jaren ’90 van de vorige eeuw, kunststoffen modellen gemaakt voor de productie van de verschillende onderdelen van de pompen. De verschillende onderdelen, zoals het pomphuis, de waaier en het lantaarnstuk werden op basis van deze modellen door Gieterij Neede gegoten. Met de modellen werd door Gieterij Neede  een afdruk (mal) gemaakt in vormzand, waarna de onderdelen in die afdruk werden gegoten. Desmi heeft Gieterij Neede voor het maken van de modellen betaald.
2.4.
De onderdelen werden daarna, in opdracht van Desmi, door technisch montage- en assemblagebedrijf U.S.M.I. B.V. (hierna: USMI) geassembleerd. USMI maakte voor de assemblage gebruik van technische tekeningen van Desmi.
2.5.
In een offerte van Gieterij Neede aan een afnemer, Phoenix Megatronics, van 15 augustus 1994 is het volgende opgenomen:
*Modelinrichting: Deze is eigendom van Kuyl en Rottinghuis B.V. te Utrecht. Voor gebruik van deze, is toestemming van K&R noodzakelijk.
2.6.
In een als productie 9 door Desmi overgelegde “EIGENDOMSVERKLARING” van 30 november 2001, gericht aan de heer [naam 1] van K&R Pompen, heeft Gieterij Neede het volgende opgenomen:
Hiermede verklaren wij dat de navolgende modellen Uw eigendom zijn en bij Gieterij Neede bv. blijven opgeslagen zolang U bij Gieterij Neede bv zult bestellen.
117-17 	lagerdeksel 	1 model
117-22 	lagerstoel	1 model en 1 kernbak
117-27 	lagerdeksel	1 model
117-6	pomphuis	1 model en 2 kernbakken
117-9	lagerdeksel 	1 model
117W50	lagerstoel	1 model en 3 kernbakken
117W51	pomphuis	1 model en 4 kernbakken
117W52	inspectiedeksel	1 model
Tevens doe ik U een
lijst
toekomen met
modellen
(zie bijlage 1) welke door Uw bewerker rechtstreeks bij ons worden besteld
UW eigendom zijn.
(…)
In de in het citaat genoemde lijst zijn 71 modellen met typenummers opgenomen. Deze zijn verder aangeduid met huis, pomphuis, sterpomphuis, inlaatstuk, waaier, lagerstoel, slijtplaat, schotel, schoteldeksel, leidkrans, koppeling, V-snaarschijf en fundatieplaat. Onderaan de lijst, die namens Gieterij Neede voor akkoord is ondertekend, is vermeld dat de modellen eigendom zijn van Desmi.
2.7.
Naast de onder 2.6. vermelde eigendomsverklaring is als productie 9 door Desmi  overgelegd een brief van Gieterij Neede van 2 maart 1998 gericht aan de heer [naam 1] van K&R Pompen. Daaruit wordt geciteerd:
Via USMI Machinefabriek ontvangen wij regelmatig bestellingen voor gietijzeren pomponderdelen, w.o. het huis  01-12.
Aangezien de modelinrichting(en) eigendom zijn van Kuyl & Rottinghuis b.v.  willen wij u melden dat wij genoodzaakt waren intern werkzaamheden (lees: oplappen) te verrichten aan de kernbak 01-12.
(…)
De kosten bedragen fl. 268,45 excl. BTW
2.8.
Medio 2006 heeft Desmi besloten de samenwerking met USMI en Gieterij Neede per 1 januari 2007 te beëindigen.
2.9.
Na de beëindiging van de samenwerking heeft Desmi USMI verzocht de technische ontwerpen/tekeningen te retourneren. Tevens heeft zij Gieterij Neede verzocht alle modellen te retourneren die Gieterij Neede van haar onder zich had. Op 2 april 2007 heeft Gieterij Neede twee kratten met modellen naar Desmi laten transporteren.
2.10.
Medio 2013 heeft Desmi geconstateerd dat er pompen op de markt zijn gebracht onder de merknaam HEWA. Deze pompen lijken op de pompen waarvoor Gieterij Neede in het verleden, in opdracht van Desmi, de onderdelen produceerde.
2.11.
Bij een relatie heeft Desmi een folder aangetroffen waarin de Hewa-pompen (HEWA 01-01) worden aangeboden. In de folder is de naam van Mercator (gedaagde sub 2) opgenomen. Mercator is een aan Gieterij Neede gelieerde onderneming. In de folder is als contactadres verkoop@gieterijneede.nl opgenomen. De tekst van de folder lijkt op de tekst van een folder van Desmi. Beide folders vermelden woordelijk dezelfde voordelen en toepassingen van de pompen.
2.12.
Bij brieven van 22 maart 2013 aan Mercator en Gieterij Neede heeft Desmi gesommeerd het produceren en verkopen van de Hewa-pompen te staken.
2.13.
Bij brief van 26 maart 2013 heeft Gieterij Neede aan Desmi meegedeeld dat zij de modellen die door Gieterij Neede voor Desmi werden bewaard op 2 april 2007 heeft geretourneerd. Uit die brief wordt geciteerd:
Op basis van een schets uit 4-2 1973 SA2”-3” van Pompenfabriek U.S.M.I. hebben wij een totaal nieuwe pomp ontwikkeld waarbij onze engineers veel veranderingen hebben aangebracht zoals inspectiedeksel waaier opschrift HEWA, bronzen terugslagkleppen, waaiers en slijtplaten als ook een vernieuwde rvs as. Ook hebben we diverse beveiligingen doorgevoerd ter bescherming van de eindgebruiker.
Ook zijn door onze metallurgen andere materialen toegepast die het mogelijk maken deze pompen op vele terreinen te gebruiken. Over de gebruikte materialen kunnen we u geen mededelingen doen.
2.14.
In reactie op de onder 2.13 geciteerde brief heeft (de raadsman van) Desmi in een brief aan Gieterij Neede van 13 mei 2013 geschreven dat USMI geen eigen schetsen van dit type pompen heeft omdat, naar zij stelt, het ontwerp van deze pompen en de schetsen daarvoor haar exclusieve eigendom zijn. Verder wordt in die brief aangevoerd dat de door Gieterij Neede geproduceerde pomp het gietnummer bevat van één van de modellen van Desmi en daaruit onomstotelijk blijkt dat Gieterij Neede gebruik maakt van een
model van Desmi of exacte kopieën daarvan en/of dat de door Gieterij Neede daarin aangebrachte wijzigingen minimaal zijn.
2.15.
Namens Gieterij Neede is daarop bij brief van 10 juni 2013 geantwoord dat de Hewa-pompen gebaseerd zijn op een schets van USMI, en uit het feit dat de gietnummers overeenstemmen niet kan worden afgeleid dat sprake is van een kopie omdat, zoals zij stelt,  gieterijen altijd nummers plaatsen op gietstukken en dit niets zegt over de vraag bij wie de eigendom daarvan ligt. Voor zover de pompen gelijkenis vertonen met die van Desmi zou dit voortkomen uit een technische noodzaak omdat de inbouwmaten van dergelijke pompen gestandaardiseerd zijn.
2.16.
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, heeft Desmi op 28 mei 2014 conservatoir bewijsbeslag doen leggen op (onder meer) de technische tekeningen en/of gegevens van de pompen en onderdelen van die pompen die door Gieterij Neede en Mercator en/of Mercator worden geproduceerd en op de markt worden gebracht en op de voorraad die Gieterij Neede en Mercator van die pompen aanhouden. Bij het proces-verbaal van beslaglegging zijn ontwerptekeningen en driedimensionale tekeningen van pomponderdelen gevoegd, alsmede zestig foto’s van inbeslaggenomen pomponderdelen.
2.17.
Desmi heeft Gieterij Neede en Mercator gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en gevorderd – samengevat – de gerechtelijk bewaarder van het conservatoir beslagen bewijs te machtigen afschrift van alle beslagen bescheiden aan Desmi te verstrekken, Gieterij Neede en Mercator te veroordelen kopieën te verstrekken van het digitale bronbestand dat wordt gebruikt bij de productie van de pompen en de USMI-tekening met kenmerk 4-2 1973 SA2”-3”, op straffe van een dwangsom. Gieterij Neede en Mercator hebben in reconventie primair opheffing van het conservatoire bewijsbeslag gevorderd. Subsidiair hebben zij gevorderd dat de in conventie gevorderde inzage en verstrekking van bescheiden alleen wordt toegestaan door tussenkomst van en verschaffing van kopieën aan een onafhankelijke deskundige en meer subsidiair te bevelen dat de inzage en verstrekking van bescheiden alleen wordt toegestaan na door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen waarborgen die recht doen aan het vertrouwelijke karakter van de gevorderde bescheiden. Bij vonnis van 25 juli 2014 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen in conventie toegewezen voor zover zij waren ingesteld tegen Gieterij Neede en afgewezen voor zover zij waren gericht tegen Mercator. De vorderingen van Gieterij Neede en Mercator in reconventie zijn afgewezen.
2.18.
Desmi heeft van Gieterij Neede digitale bestanden ontvangen die de brontekening zouden behelzen van de door haar geproduceerde Hewa-pomp en een tekening die Gieterij Neede aanduidt met kenmerk 4-2 1973 SA”-2”.  Daarbij heeft Gieterij Neede gesteld dat zij niet beschikte over de tekening met kenmerk 4-2 1973 SA2”-3”, de tekening waarvan zij ingevolge het kortgedingvonnis een kopie aan Desmi moest verstrekken en waarnaar zij in haar onder 2.13 vermelde brief van 26 maart 2013 heeft verwezen.
2.19.
Uit een voor het doel van deze procedure opgestelde schriftelijke verklaring van [naam 2] van 18 juni 2014 wordt geciteerd:
Eind 2011 ben ik in contact gekomen met [naam 3] van Gieterij Neede b.v. en heb hem gevraagd om een pomp te ontwikkelen voor dekwas omdat ik niet tevreden was over de pompen die op dat moment in mijn schepen stonden.
We hebben toen samen contact gezocht met een scheepsreparatiebedrijf die veel pompen onder zijn beheer heeft, deze heeft ook zijn medewerking verleent om een pomp op basis van een schets uit 1970 genoemd Usmi verder te ontwikkelen tot een volwaardig hoogkwalitatieve pomp.
In mijn enthousiasme heb ik met wat knippen en plakken van verschillende websites een reclame foldertje in elkaar gezet (…)
In dit gebeuren ben ik me niet bewust geweest hier ook maar iemand kwaad mee te doen, na waarschuwing van de eigenaar scheepsreparatiebedrijf heb ik de rest van de folders vernietigd en heb alles in het werk gesteld niets meer digitaal te publiceren.
2.20.
Door Gieterij Neede en Mercator zijn twee facturen van de firma ELM B.V. overgelegd voor de verkoop van een Hewa-pomp. Deze dateren van 12 april 2013 en
11 november 2014.
3
Het geschil in het incident
3.1.
Desmi vordert bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv:
I.	Gieterij Neede en Mercator hoofdelijk te gebieden om met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het zelf of door anderen (laten) produceren, aanbieden, leveren en/of anderszins verhandelen van:
i.	de centrifugaalpompen met de typeaanduidingen genoemd in punt 2.13 van de dagvaarding; en
ii.	centrifugaalpompen en/of onderdelen daarvan, onder welke benaming dan ook, die zijn gebaseerd op, gelijk zijn aan of nagenoeg gelijk zijn aan de pompen of onderdelen daarvan van Desmi of haar rechtsvoorganger Kuyl en Rottinghuis B.V., waaronder de pompen of onderdelen die zij onder de typeaanduidingen SA(E) en SA(E)N op de markt brachten;
althans Gieterij Neede en Mercator een zodanig verbod tot productie en verkoop te geven of voorlopige voorziening te treffen als de rechtbank juist acht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van een van deze ge- of verboden en van € 1.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt;
II.	Gieterij Neede en Mercator te gebieden om binnen veertien dagen na dit vonnis aan Desmi te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de met de productie en verkoop van de hierboven onder I sub i en ii bedoelde centrifugaalpompen en onderdelen behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte direct daaraan toerekenbare kosten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken van iedere kostenpost;
althans veroordeling van Gieterij Neede en Mercator tot het geven van afschrift van, althans uittreksel van, althans inzage in, alle administratieve bescheiden van Gieterij Neede en Mercator die betrekking hebben op de productie en verkoop van de hierboven onder I i en ii bedoelde centrifugaalpompen en onderdelen, waaronder ten minste alle in- en verkoopfacturen en voorraadlijsten met betrekking tot deze centrifugaalpompen en onderdelen;
één en ander op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Gieterij Neede en Mercator nalaten om aan één van deze geboden gevolg te geven.
3.2.
Desmi legt aan haar incidentele vordering ten grondslag dat Gieterij Neede en Mercator (nagenoeg) exacte kopieën van Desmi-pompen produceren en verkopen en dat deze pompen worden vervaardigd door gebruik te maken van de modellen, technische tekeningen en/of bedrijfsgeheimen die toebehoren aan Desmi. Gelet op onder meer de tussen partijen gesloten overeenkomsten, de bestaand hebbende handelsrelatie tussen partijen en het gebruikmaken van bedrijfsgeheimen van Desmi is deze handelwijze van Gieterij Neede en Mercator aan te merken als een onrechtmatige daad en/of een tekortkoming in de nakoming van hun contractuele verplichtingen jegens Desmi, aldus Desmi. Als gevolg van de handelwijze van Gieterij Neede en Mercator lijdt Desmi naar eigen zeggen schade. Ondanks sommaties hebben Gieterij Neede en Mercator de productie van de Hewa-pompen niet gestaakt, maar hebben zij daarentegen nieuwe marketingactiviteiten ontplooid met betrekking tot de pompen. Hoe langer de pompen door Gieterij Neede en Mercator op de markt worden gebracht en naarmate het verkoopnetwerk van Gieterij Neede en Mercator zich uitbreidt, hoe meer schade Desmi lijdt, zo stelt zij. Desmi wil daarom dat het Gieterij Neede en Mercator met onmiddellijke ingang wordt verboden de pompen op de markt te brengen. Ter begroting van haar schade wenst Desmi voorts inzage in de winst die Gieterij Neede en Mercator maken als gevolg van het hun verweten toerekenbaar tekortschieten in de nakoming en onrechtmatig handelen. Om over de schadevergoeding bij vonnis in de hoofdzaak te kunnen beslissen, moet voordien inzage in die winst zijn verkregen en kan daarmee niet worden gewacht tot na het eindvonnis in de hoofdzaak, aldus Desmi. Desmi stelt dat zij gezien het voorgaande recht en spoedeisend belang heeft bij haar provisionele eis.
3.3.
Gieterij Neede en Mercator voeren verweer.
3.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover van belang voor de beoordeling.
4
Het geschil in de hoofdzaak
4.1.
Desmi vordert, samengevat:
I.	een verklaring voor recht dat door de in punt 2.13 van de dagvaarding bedoelde pompen te (laten) produceren en verkopen:
i.	Gieterij Neede jegens Desmi toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de als productie 9 bij dagvaarding overgelegde eigendomsverklaringen;
ii.	Gieterij Neede jegens Desmi toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst tot bewaarneming bedoeld in punt 3.7 van de dagvaarding;
iii.	Gieterij Neede en Mercator jegens Desmi onrechtmatig handelen;
en dat Gieterij Neede en Mercator zijn gehouden om Desmi de schade te vergoeden die zij lijdt als gevolg van deze tekortkomingen en onrechtmatig handelen;
II.	een gebod aan Gieterij Neede en Mercator om met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het zelf of door anderen (laten) produceren, aanbieden, leveren en/of anderszins verhandelen van:
i.	de centrifugaalpompen met de typeaanduidingen genoemd in punt 2.13 van de dagvaarding; en
ii.	centrifugaalpompen en/of onderdelen daarvan, onder welke benaming dan ook, die zijn gebaseerd op, gelijk zijn aan of nagenoeg gelijk zijn aan de pompen of onderdelen daarvan van Desmi of haar rechtsvoorganger Kuyl en Rottinghuis B.V., waaronder de pompen of onderdelen die zij onder de typeaanduidingen SA(E) en SA(E)N op de markt brachten;
althans Gieterij Neede en Mercator een zodanig verbod tot productie en verkoop te geven als de rechtbank juist acht, een en ander op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van een van deze ge- of verboden en van € 1.000,00 voor elke dag dat de overtreding voortduurt;
III.	een gebod aan Gieterij Neede en Mercator om binnen veertien dagen na dit vonnis aan Desmi te doen toekomen een schriftelijke, door een registeraccountant gecontroleerde en gewaarmerkte opgave van de met de productie en verkoop van de hierboven onder II sub i en ii bedoelde centrifugaalpompen en onderdelen behaalde omzet en winst, alsmede de verschillende ter berekening van de winst op de omzet in mindering gebrachte direct daaraan toerekenbare kosten, voorzien van duidelijke en gedetailleerde schriftelijke bewijsstukken van iedere kostenpost;
althans veroordeling van Gieterij Neede en Mercator tot het geven van afschrift van, althans uittreksel van, althans inzage in, alle administratieve bescheiden van Gieterij Neede en Mercator die betrekking hebben op de productie en verkoop van de hierboven onder II sub i en ii bedoelde centrifugaalpompen en onderdelen, waaronder ten minste alle in- en verkoopfacturen en voorraadlijsten met betrekking tot deze centrifugaalpompen en onderdelen;
één en ander op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Gieterij Neede en Mercator nalaten om aan één van deze geboden gevolg te geven;
IV.	hoofdelijke veroordeling van Gieterij Neede en Mercator tot vergoeding van de schade die Desmi lijdt als gevolg van de hierboven onder I bedoelde tekortkomingen in de nakoming en onrechtmatig handelen, te begroten op de winst die Gieterij Neede en Mercator door deze tekortkoming en onrechtmatig handelen heeft genoten, zo nodig op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de schade als bedoeld in artikel 6:96 aanhef en onder 2 sub b en c BW, te begroten op € 3.750;
V.	een gebod aan Gieterij Neede en Mercator om:
i.	binnen veertien dagen na het vonnis aan Desmi een opgave te verstrekken van de volgende gegevens:
a.	het totaal van de hierboven onder II sub i en ii bedoelde centrifugaalpompen en onderdelen dat Gieterij Neede en Mercator hebben geproduceerd en laten produceren, hebben verkocht, geleverd en nog op voorraad/in hun macht hebben;
b.	de naam- en adresgegevens van de afnemers daarvan, onder vermelding van het aantal afgenomen producten per afnemer, inclusief alle contactgegevens;
ii.	binnen eenentwintig dagen na het vonnis op eigen kosten hun totale voorraad van de hierboven onder II sub i en ii bedoelde centrifugaalpompen en onderdelen af te staan aan Desmi en op het door haar op te geven adres te laten afleveren;
zulks op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Gieterij Neede en Mercator nalaten om aan één van deze geboden gevolg te geven;
VI.	een gebod aan Gieterij Neede en Mercator om binnen zeven dagen na dit vonnis de modellen van Desmi die zij nog in hun bezit hebben aan Desmi te retourneren, waaronder in elk geval de modellen getoond op de foto’s 42 tot en met 45 bij het proces-verbaal van beslaglegging van gerechtsdeurwaarder O.J. Boeder van 28 mei 2014, zulks op straffe van hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag dat Gieterij Neede en Mercator nalaten om aan dit gebod gevolg te geven;
VII.	hoofdelijke veroordeling van Gieterij Neede en Mercator in de proceskosten, waaronder de kosten van het incident en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
Desmi legt aan haar vorderingen, kort gezegd, ten grondslag dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Gieterij Neede in de nakoming van de onder 2.6 en 2.7. vermelde verklaringen (ook hierna gezamenlijk: de eigendomsverklaring), alsmede in de nakoming van een tussen partijen bestaande overeenkomst van bewaarneming. Mercator profiteert (onrechtmatig) van die tekortkomingen. Verder grondt Desmi haar vorderingen op een onrechtmatig handelen van Gieterij Neede en/of Mercator in de zin dat sprake is van slaafse nabootsing van haar producten, een handelen in strijd met artikel 39 lid 2 TRIPS en een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Desmi stelt daaardoor schade te hebben geleden
4.3.
Gieterij Neede en Mercator voeren verweer.
4.4.
De rechtbank zal hierna nader ingaan op de stellingen van partijen, voor zover voor de beoordeling van  belang.
5
De beoordeling in het incident en in de hoofdzaak
5.1.
In de hoofdzaak gaat het om dezelfde feiten als in het incident, reden waarom de hoofdzaak en het incident hierna gezamenlijk worden behandeld.
5.2.
Desmi verwijt Gieterij Neede en Mercator dat zij pompen of onderdelen daarvan produceren en/of verhandelen die gelijk of nagenoeg gelijk zijn aan de pompen of onderdelen daarvan die Desmi vroeger door Gieterij Neede liet produceren aan de hand van voor dat doel door Desmi ter beschikking gestelde modellen en technische tekeningen. Meer specifiek komen de stellingen van Desmi erop neer dat:
a. a) 	Gieterij Neede handelt in strijd met de eigendomsverklaring (als hiervoor onder 2.6. en 2.7. aangehaald) en Mercator daarvan (onrechtmatig) profiteert; dan wel
b) 	Gieterij Neede toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van een tussen Gieterij Neede en Desmi gesloten bewaarnemingsovereenkomst en Mercator daarvan (onrechtmatig) profiteert; en/of
c)	Gieterij Neede en Mercator onrechtmatig handelen jegens Desmi nu er sprake is van een nabootsing waardoor verwarring bij het publiek is te duchten en Gieterij Neede en Mercator daarbij niet alles hebben gedaan wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van hun producten, te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat (slaafse nabootsing); en
d) 	Gieterij Neede en Mercator onrechtmatig handelen jegens Desmi omdat zij in strijd met eerlijke handelsgebruiken geheime informatie waarover Desmi beschikt zonder toestemming van Desmi gebruiken (artikel 39  lid 2 TRIPS-verdrag); en
e)	Gieterij Neede en Mercator onrechtmatig handelen jegens Desmi nu zij na beëindiging van de samenwerking met Desmi zelf pompen op de markt brengen die lijken op de pompen van Desmi waarmee zij op ongeoorloofde wijze mede gebruik maken van de goede naam en reputatie van Desmi en daarmee indirect van de marketinginspanningen en investeringen van Desmi profiteren, zowel indien zij gebruik maken van een model van Desmi dat kennelijk niet is geretourneerd als wanneer zij hun pompen produceren op basis van een tekening die zij van de firma USMI ontvingen.
Deze stellingen zullen hierna, in die volgorde, worden besproken.
5.3.
Volgens Desmi is de tekortkoming door Gieterij Neede in de nakoming in de  eigendomsverklaring daarin gelegen dat zij de daarin genoemde modellen van Desmi onder zich houdt en deze, na ondergeschikte aanpassingen daaraan, gebruikt voor de productie van onderdelen voor haar eigen pompen. Daarbij gaat het, gelet op de verwijzing in haar vorderingen onder I (i) in de hoofdzaak en in het incident naar punt 2.13. van haar dagvaarding, om pompen die thans op de markt zijn met de typenummers  01-01/5,5 KW, 01-01/4 KW, 01-01/7,5 KW, 50/040 4,0 KW, 50/055 5,5 KW en 50/075 7,5 KW en 80/40 4 KW en 80/110 11,0 KW.
5.4.
Gieterij Neede erkent dat zij is gebonden aan de eigendomsverklaring, maar zij stelt dat zij aan de daaruit voortvloeiende verplichting tot het retourneren van de modellen heeft voldaan. Na het beëindigen van de samenwerking tussen partijen heeft Gieterij Neede op 2 april 2007 aan Desmi twee kratten met modellen teruggegeven. Dit waren, naar Gieterij Neede stelt, alle modellen van Desmi die zij nog onder zich had. Nimmer is toen door Desmi aangegeven dat aan haar toekomende eigendommen niet zouden zijn teruggegeven.
5.5.
Bij de beoordeling staat voorop dat de eigendomsverklaring uitsluitend betrekking heeft op modellen en niet op tekeningen, immers zijn in de eigendomsverklaring alleen modellen vermeld. In zoverre het gaat om een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit de eigendomsverklaring heeft deze dus alleen betrekking op de daarin genoemde modellen. Meer specifiek gaat het daarbij om een daarbij gevoegde lijst met 71 modellen. Of en in hoeverre Gieterij Neede ooit tekeningen van Desmi onder zich heeft gehad is uit de stukken en uit het verhandelde ter comparitie niet volledig duidelijk geworden, maar dat is voor de beoordeling verder niet relevant.
5.6.
Anders dan Desmi stelt, volgt uit de eigendomsverklaring niet dat Gieterij Neede de modellen niet zou mogen gebruiken voor de productie van onderdelen voor anderen dan  Desmi. Een dergelijk verbod is daarin niet opgenomen. Er is uitsluitend een verplichting opgenomen dat de modellen bij het einde van de samenwerking aan Desmi moesten worden teruggegeven. Ter ondersteuning van haar stelling dat op grond van de eigendomsverklaring de modellen niet voor anderen dan voor Desmi mochten worden gebruikt, heeft Desmi nog wel gewezen op de onder 2.5. vermelde offerte waaruit volgens haar zou volgen dat voor het gebruik van het daarin genoemde model de toestemming van Desmi nodig was. Het is echter niet duidelijk wat het verband is tussen deze offerte en de eigendomsverklaring. De offerte is van een eerdere datum dan de eigendomsverklaring en de offerte is ook niet gericht aan Desmi. Voor de beoordeling of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de eigendomsverklaring is deze dan ook niet van belang.
5.7.
Dat toestemming van Desmi is vereist voor het gebruik van de modellen voor andere partijen dan Desmi volgt echter, zoals door Desmi ook wordt aangevoerd, wél uit een tussen partijen bestaande, maar niet als zodanig benoemde en op schrift gestelde, overeenkomst van bewaarneming. Bewaarneming is in artikel 7:600 BW gedefinieerd als een overeenkomst waarbij de ene partij, de bewaarnemer, zich tegenover de andere partij, de bewaargever verbindt, een zaak die de bewaargever hem toevertrouwt of zal toevertrouwen, te bewaren en terug te geven. Aan deze kwalificaties is gelet op de hier aan de orde zijnde feiten voldaan, immers had (of heeft) Gieterij Neede zaken (modellen) van Desmi onder zich, terwijl zij zich, middels de eigendomsverklaring, jegens Desmi heeft verbonden deze bij het einde van de samenwerking terug te geven. Weliswaar betwist Gieterij Neede dat sprake is van een bewaarnemingsovereenkomst, maar zij heeft die betwisting op geen enkele wijze onderbouwd. Zij heeft niet toegelicht in welke zin, in weerwil van de hiervoor vermelde feiten (toevertrouwen en teruggeven), geen sprake is van een bewaarneming in de zin van artikel 7:600 BW.
5.8.
Nu wordt uitgegaan van een bewaarneming mag (of mocht) Gieterij Neede ingevolge artikel 7:603 BW de modellen slechts gebruiken voor zover Desmi haar dat toe zou staan. Onder dit gebruik valt uiteraard ook het door Desmi gestelde gebruik inhoudende het op ondergeschikte punten aanpassen van de modellen en het gebruiken van deze (aangepaste) modellen voor de productie van haar eigen onderdelen. Tussen partijen is niet in discussie dat Desmi daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De tussenconclusie uit het voorgaande is dat in zoverre Gieterij Neede nog (aangepaste) modellen onder zich heeft en/of deze gebruikt voor de productie van haar eigen onderdelen, zij daarmee in strijd handelt met de tussen partijen bestaande bewaarnemingsovereenkomst.
5.9.
Tussen partijen is echter in discussie of Gieterij Neede nu nog modellen van Desmi onder zich heeft en deze, na aanpassingen, gebruikt voor de productie van de Hewa-pomp. Desmi heeft de Hewa-pomp onderzocht en heeft geconstateerd dat deze een vrijwel exacte kopie is van de Desmi-pomp. Daaruit concludeert zij dat voor de productie van de Hewa-pomp haar modellen worden gebruikt. Uit haar onderzoek zou volgen dat het inlaatstuk van de Hewa-pomp hetzelfde gietmerk (ISA2) draagt als het inlaatstuk van de Desmi-pomp. Op het pomphuis van die pomp is, onder de letters “HEWA”, het oude gietmerk van Desmi (HSA2) weggeslepen. Op de andere zijde van het pomphuis is onder de letters “WA” en een pijl, een rechthoek te zien waarop Desmi het registratie/typeplaatje van haar pompen bevestigde. Daarnaast komt de waaier van de pomp exact overeen met een daarop betrekking hebbende technische tekening van Desmi terwijl de vorm van het pomphuis identiek is aan die van de Desmi-pomp. Deze bevindingen zouden volgens Desmi worden bevestigd door het proces-verbaal van het in haar opdracht gelegde bewijsbeslag. Uit de daarbij gevoegde foto’s blijkt dat de mal van het inlaatstuk van de Hewa-pomp met uitzondering van de letters HEWA, identiek is aan die van de Desmi-pomp. Verder is op de mal van het inlaatstuk van de Hewa-pomp het plaatnummer “11-10-77 /” te zien, welk nummer terugkomt op de lijst met de modellen die in de eigendomsverklaring zijn genoemd. Daarnaast zijn de inbeslaggenomen modellen voorzien van rode verf die zich concentreert  rond de letters HEWA. Daaruit zou volgens Desmi moeten worden afgeleid dat de letters HEWA kennelijk later zijn aangebracht, ter vervanging van het gietmerk ISA2, nadat Desmi Gieterij Neede haar op namaak had aangesproken. Verder wijst Desmi op technische tekeningen bij het proces-verbaal van het bewijsbeslag waarop een inlaatstuk is te zien met de letters HEWA, waarvan de grootte en plaatsingsrichting niet overeenkomen met foto’s van het daarop betrekking hebbende model (foto’s 43 en 44 bij het proces-verbaal van het bewijsbeslag). Desmi leidt daaruit af dat Gieterij Neede de tekeningen pas heeft gemaakt nadat zij door Desmi op namaak was aangesproken, dit kennelijk om daarmee een ongeoorloofd gebruik van de modellen te verhullen. Verdere ondersteuning voor deze stelling is volgens haar te vinden in het feit dat op dezelfde tekeningen een aftappunt is te zien dat wél in de Desmi-pomp voorkomt maar niet in de Hewa-pomp terwijl in de Hewa-pomp nog wel een (nu nutteloos) aansluitpunt in de vorm van een uitstekend rond schijfje/vlak is te zien. Op de tekeningen 1, 3 en 11 van het proces-verbaal van het bewijsbeslag is “bewerkt” vermeld. Het gaat hier volgens Desmi om tekeningen die de modellen van Desmi laten zien met slechts een kleine aanpassing c.q. bewerking. In tekening 1 is slechts het gietmerk ISA2 vervangen door de aanduiding HEWA, in tekening 3 zijn lamellen aangebracht op het verder gelijke lantaarnstuk en in tekening 11 zijn de letters HEWA aangebracht op het verder identieke inspectiedeksel. Verder heeft Desmi tijdens de comparitie van partijen gewezen op twee foto’s bij het proces-verbaal van het bewijsbeslag waarop de typenummers SAN 18 en SAN 21 zijn te zien, welke nummers ook door Desmi werden gebruikt. Tot slot stelt Desmi dat het, anders dan Gieterij Neede heeft aangevoerd, onmogelijk is om op basis van de bij Gieterij Neede inbeslaggenomen dan wel door Gieterij Neede aan haar afgegeven tekeningen, een model te maken. Daarvoor is de detaillering van die tekeningen onvoldoende. Bovendien laten deze slechts één aanzicht zien, wat voor het maken van een model volgens Desmi onvoldoende is.
5.10.
Naar aanleiding van de hiervoor vermelde bevindingen en conclusies voert Gieterij Neede het verweer dat de pomp met aanduiding “ISA2” is samengesteld uit bestaande onderdelen van een Desmi-pomp die zij uit de markt heeft verkregen (gekocht). Daarnaast wijst zij aan de hand van foto’s en ter zitting getoonde onderdelen op een aantal verschillen tussen beide pompen. Naast maatvoering van onderdelen die op detailniveau niet uitwisselbaar zijn, onderscheidt de Hewa-pomp zich van de Desmi-pomp in die zin dat de Desmi-pomp uit twee gegoten stukken bestaat en de Hewa-pomp uit drie stukken. De waaier van de Hewa-pomp zou, anders dan Desmi stelt, ook niet exact overeenkomen met de waaier van de Desmi-pomp; er zijn verschillen in de opzetranden en de asgaten. De Hewa-pomp zou daarnaast een bronzen terugslagklep hebben en de Desmi-pomp een afsluiting van rubber. De slijtplaat van de Desmi-pomp is hol terwijl die van de Hewa-pomp massief is. Het sealkamerhuis (door Desmi aangeduid als lantaarnstuk) van de Hewa-pomp heeft spijlen (door Desmi aangeduid als lamellen) terwijl de Desmi-pomp dat niet heeft. Ook worden verschillende assen gebruikt. Uit dit alles zou, naar stelling van Gieterij Neede, moeten volgen dat voor de productie van de Hewa-pomp juist geen bestaande modellen van Desmi zijn gebruikt. Gieterij Neede stelt dat de Hewa-pomp een geheel nieuwe pomp betreft die zij heeft ontwikkeld op basis van een tekening die zij van de firma USMI heeft gekregen.
5.11.
Tijdens de comparitie van partijen heeft de rechtbank aan de hand van door partijen bij die gelegenheid getoonde pomponderdelen geconstateerd dat de onderdelen van de beide pompen van elkaar verschillen, maar daarmee is nog niet uit te sluiten dat voor de productie van de Hewa-pompen de oude modellen van Desmi worden gebruikt nadat zij voor dat doel zijn aangepast. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Gieterij Neede is het nu aan Desmi om haar stelling te bewijzen dat Gieterij Neede modellen van haar onder zich heeft en deze, mogelijk na aanpassing daarvan, gebruikt voor de productie van de Hewa-pompen. Daarvoor zal een bewijsopdracht worden gegeven. Het te leveren bewijs dient zich te beperken tot de modellen van Desmi die in de eigendomsverklaring zijn vermeld, nu Desmi niet heeft aangevoerd dat zij naast deze modellen destijds nog andere modellen aan Gieterij Neede heeft toevertrouwd. De bewijslevering betreft ook niet de tekeningen die Gieterij Neede destijds van Desmi heeft gekregen. In de eigendomsverklaring zijn geen tekeningen vermeld en ook de bewaarnemingsovereenkomst heeft daarop geen betrekking, immers zijn de tekeningen (met akkoord van Desmi) bij de firma USMI terechtgekomen. Van een toevertrouwing in de zin van artikel 7:600 BW van deze tekeningen aan Gieterij Neede is dan ook geen sprake.
5.12.
Desmi heeft nog gesteld in dit verband dat het niet mogelijk is om op basis van een enkele tekening een pomp te ontwikkelen. Indien dat al is gebeurd zou dit ook indruisen tegen de tussen partijen gemaakte afspraken. Volgens haar zijn partijen overeengekomen dat Gieterij Neede de rechten van Desmi op de ontwerpen en modellen van de pompen respecteert. Daarmee is niet te verenigen het ontwikkelen van een vrijwel identieke pomp op basis van een tekening die Gieterij Neede heeft gekregen van de firma USMI, aldus Desmi. Uit de meergenoemde eigendomsverklaring en bewaarnemingsovereenkomst volgt echter niet dat Desmi andere rechten dan rechten op de fysieke eigendom van de modellen heeft. Dit  betoog van Desmi zal dan ook niet worden gevolgd.
5.13.
Desmi vordert in de hoofdzaak teruggave van haar modellen. Gieterij Neede wijst erop dat tussen partijen niet in discussie is dat Gieterij Neede twee kratten met modellen heeft geretourneerd en Desmi daarna nooit heeft aangegeven welke modellen zij nog zou missen, laat staan dat zij voor het retourneren daarvan, aan Gieterij Neede een termijn heeft gesteld, met andere woorden stelt zij dat zij ter zake nooit in gebreke is gesteld. Anders dan Gieterij Neede kennelijk veronderstelt, is voor een vordering tot nakoming – hier  een vordering tot nakoming van een verbintenis tot teruggave – geen verzuim en/of een daaraan voorafgaande ingebrekestelling vereist, zodat aan dit verweer van Gieterij Neede dan ook voorbij wordt gegaan.
5.14.
Desmi stelt dat niet alleen sprake is van een niet toegestane productie van de Hewa-pomp maar ook van het verhandelen daarvan. Haar daarop betrekking hebbende vorderingen zijn gericht tegen zowel Gieterij Neede als Mercator. De rol van Mercator daarbij is dat zij door het verhandelen van de pompen profiteert van de hiervoor besproken tekortkoming van Gieterij Neede in de nakoming van de eigendomsverklaring en de bewaarnemingsovereenkomst. Mercator en Gieterij Neede zouden door het verhandelen van de pompen onrechtmatig handelen jegens Desmi. Desmi verwijst voor haar stelling dat Gieterij Neede en/of Mercator de pompen verhandelen naar een op naam van Gieterij Neede geregistreerde website waarop de Hewa-pompen worden aangeboden. Op die website zijn ook de contactgegevens van Gieterij Neede vermeld. De naam van Mercator is in de onder 2.11 vermelde verkoopfolder vermeld, terwijl daarin ook het e-mailadres verkoop@gieterijneede.nl is opgenomen. Uit dit alles volgt, naar stelling van Desmi, dat Gieterij Neede en/of Mercator de pompen ook verhandelen.
5.15.
Gieterij Neede en Mercator betwisten dat zij de Hewa-pompen verhandelen. De pompen worden volgens hen verhandeld door ELM B.V., een vennootschap die evenals Gieterij Neede en Mercator onderdeel is van Ebbers Group Industries. Als onderbouwing daarvan hebben Gieterij Neede en Mercator de onder 2.20 vermelde verkoopfacturen overgelegd. Gieterij Neede en Mercator erkennen dat de website hewaproducts.com op naam van Gieterij Neede staat, maar hieruit volgt, naar zij stellen, niet dat Gieterij Neede de gebruiker daarvan is. De folder waarnaar Desmi verwijst is niet van hen, maar van een schipper die was betrokken bij de ontwikkeling van een nieuwe pomp. Gieterij Neede en Mercator wijzen in dat verband naar de onder 2.19 vermelde schriftelijke verklaring waaruit zou volgen dat de folder het product is van ongelukkig knip- en plakwerk. De folder zou niet meer worden gebruikt.
5.16.
Gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door Gieterij Neede en Mercator, zoals hiervoor uiteengezet, zal Desmi ook haar stelling dat Gieterij Neede en/of Mercator de Hewa-pompen verhandelen moeten bewijzen. Daartoe zal een bewijsopdracht worden gegeven.
5.17.
De vorderingen van Desmi zijn mede gegrond op een onrechtmatig handelen in de zin van slaafse nabootsing. Gieterij Neede heeft daartegen verweer gevoerd. Hoewel bij haar verweer in de conclusie van antwoord Mercator niet als verwerende partij is genoemd, gaat de rechtbank ervan uit dat dit verweer mede namens Mercator wordt gevoerd. Hetzelfde geldt voor de hierna te bespreken andere gronden voor een onrechtmatig handelen (artikel 39 lid 2 TRIPS en een handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt). Uitgangspunt is dat de nabootsing van een stoffelijk product dat niet door een absoluut recht van intellectuele eigendom wordt beschermd in beginsel is toegestaan. Dit is alleen dan ongeoorloofd indien men zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten evengoed een andere weg had kunnen inslaan. Als de vormgeving van een product wordt nagevolgd, is voor een onrechtmatige slaafse nabootsing voorts vereist dat het nagevolgde product een eigen plaats in de markt (onderscheidend vermogen) heeft. Het nagebootste product dient zich naar zijn uiterlijke verschijningsvorm te onderscheiden van andere gelijksoortige producten op de markt.
5.18.
Desmi stelt dat de Desmi-pomp zich door specifieke uiterlijke kenmerken onderscheidt van andere pompen op de markt. Zij wijst op diverse andere pompen op de markt die zich duidelijk onderscheiden van de Desmi-pomp. Volgens Desmi wordt het uiterlijk van dit soort pompen dan ook niet ingegeven door een technische noodzaak. Gieterij Neede had haar pompen een geheel ander uiterlijk kunnen geven zonder dat dat afbreuk had gedaan aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid ervan. Desmi stelt dat de Desmi-pomp een eigen plaats heeft op de Nederlandse markt, ook al worden deze niet meer door haar aangeboden nu zij een geheel nieuwe pomp heeft ontwikkeld. Zij verkoopt nog wel de onderdelen. Alleen al de verwijzing naar de typeaanduiding van de nagebootste pompen van Desmi is voldoende om deze voor potentiële afnemers aan te duiden, zo blijkt onder andere uit de door Gieterij Neede en/of Mercator in haar folder opgenomen aanprijzing “snelle uitwisseling met bestaande SA/SAE types”.
5.19.
Het verweer van Gieterij Neede en Mercator is dat zij geen pompen verhandelen en  reeds daarom geen sprake is van een slaafse nabootsing. Voorts wijzen zij erop dat de Desmi-pomp niet meer wordt aangeboden en reeds daarom niet kan worden gesproken van een eigen positie op de markt. Daardoor kan er ook geen sprake zijn van een verwarring op die markt. Daarnaast wijkt de Hewa-pomp in aanmerkelijke mate af van de Desmi-pomp. De Hewa-pomp is geel terwijl die van Desmi blauw is. Verder wijzen Gieterij Neede en Mercator op de verschillen zoals hiervoor onder 5.10 weergegeven en wijzen zij erop dat de onderdelen van de pompen niet onderling uitwisselbaar zijn. Verder stellen zij dat de vormgeving voor een aanzienlijk deel functioneel en technisch wordt bepaald en dat  daardoor maar in beperkte mate afwijking mogelijk is.
5.20.
De beoordeling is als volgt. Tussen partijen is niet in discussie dat de Desmi-pomp niet meer in de handel is. Van een eigen plaats op de markt van deze pompen, waardoor sprake kan zijn van een verwarring bij het publiek, kan dan ook geen sprake zijn. Desmi stelt echter nog onderdelen voor deze pompen te verkopen welke stelling Gieterij Neede en Mercator niet, althans onvoldoende concreet, hebben bestreden zodat de rechtbank daarvan zal uitgaan. Bij de beoordeling van de gestelde slaafse nabootsing dient dan ook de eigen plaats op de markt voor (reserve-)onderdelen te worden betrokken. In de eerste plaats moet echter worden vastgesteld of en in hoeverre sprake is van een nabootsing waarvoor van belang is of en in hoeverre de onderdelen van de Hewa-pomp op die van de Desmi-pomp lijken, waarbij tevens belang toekomt aan de vraag of deze onderling uitwisselbaar zijn. Die vragen dienen aan de orde te komen bij de hiervoor reeds aangekondigde bewijsopdracht dat Gieterij Neede de modellen van Desmi gebruikt, immers heeft Gieterij Neede ook in dat verband  het verweer gevoerd dat de onderdelen van de Hewa-pomp en de Desmi-pomp niet onderling uitwisselbaar zijn en niet op elkaar lijken. Het is dan ook niet nodig om nu reeds te beoordelen of en in hoeverre er voor de onderdelen van de Desmi-pomp een eigen plaats op de (onderdelen-)markt bestaat en of er in dit verband verwarring bij het in aanmerking komende publiek is te duchten. Iedere verdere overweging ten aanzien van de gestelde slaafse nabootsing zal in afwachting van de bewijslevering worden aangehouden.
5.21.
Verder stelt Desmi dat Gieterij Neede en Mercator handelen in strijd met eerlijke handelsgebruiken door informatie waarover Desmi rechtmatig beschikt zonder haar toestemming te gebruiken. De informatie die Gieterij en Mercator gebruiken voor de productie van kopieën van de Desmi-pomp is volgens haar geheime informatie. Het betreft modellen en/of technische tekeningen die toebehoren aan Desmi en niet (gemakkelijk) toegankelijk voor derden zijn of algemeen bekend zijn en aan Gieterij Neede zijn toevertrouwd uitsluitend voor de productie van de Desmi-pompen. In dit verband handelen Gieterij Neede en Mercator in strijd met het bepaalde in artikel 39 lid 2 TRIPS waarin een regeling is opgenomen voor de bescherming van bedrijfsgeheimen, aldus Desmi.
5.22.
Het verweer van Gieterij Neede en Mercator is dat Desmi verzuimt aan te geven welke specifieke geheime informatie zij aan hen heeft toevertrouwd en niet heeft aangegeven ten aanzien van welke informatie Gieterij Neede en Mercator de vermeende geheimhoudingsverplichting hebben geschonden. De modellen zijn volgens hen geen (geheime) informatie in de zin van artikel 39 lid 2 TRIPS en, voor zover Desmi het in dit verband over de technische tekeningen heeft, zijn deze niet aan hen, maar aan USMI toevertrouwd. Voorts heeft Desmi geen maatregelen genomen om duidelijk te maken dat sprake is van geheime informatie, bijvoorbeeld door met Gieterij Neede geheimhouding overeen te komen. Van redelijke maatregelen ter bescherming van informatie is niet gebleken. Ook van een reële materiële handelswaarde is niet gebleken nu de Desmi-pomp niet meer wordt verhandeld.
5.23.
Het voorgaande wordt als volgt beoordeeld. Ingevolge artikel 39 lid 2 TRIPS bestaat – kort gezegd - de mogelijkheid tot bescherming van informatie indien deze geheim is in de zin dat deze niet algemeen bekend is of gemakkelijk toegankelijk is en deze een reële handelswaarde vertegenwoordigt. De in artikel 39 lid 2 TRIPS bedoelde bescherming heeft directe werking in de zin dat deze geacht wordt te zijn geïncorporeerd in artikel 6:162 BW. Desmi heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van geheime informatie in de zin van artikel 39 lid 2 TRIPS. Zij heeft niet aangegeven welke specifieke informatie zij bij deze grondslag voor ogen heeft. In zoverre het zou gaan om de vormen en de maten van de modellen, kan niet worden gezegd dat deze geheim zijn. De vormen en maten volgen immers uit de daarmee gegoten onderdelen die op de markt verkrijgbaar zijn, en zijn aldus voor eenieder kenbaar. In zoverre al sprake is van informatie die geheim is, heeft Desmi geen, zoals in artikel 39 lid 2 TRIPS voorgeschreven, redelijke maatregelen genomen om deze informatie te beschermen. In de eigendomsverklaring is geen bepaling opgenomen die Gieterij Neede tot geheimhouding verplicht, terwijl ter zake van de tekeningen geen enkele (schriftelijke) overeenkomst is gesloten en ook in dat verband een geheimhoudingsbeding dus ontbreekt. Het opnemen van een geheimhoudingsverplichting door middel van een daartoe strekkende overeenkomst is een redelijke en weinig inspanning vergende maatregel om geheimhouding van informatie te verzekeren. Dit alles leidt ertoe dat artikel 39 lid 2 TRIPS geen grondslag biedt voor de door Desmi ingestelde vorderingen.
5.24.
Desmi stelt verder dat Gieterij Neede en Mercator onrechtmatig handelen doordat zij handelen in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Tussen Desmi en Gieterij Neede bestond een handelsrelatie waarbij Desmi ontwerpen van de door haar ontwikkelde pompen heeft toevertrouwd aan Gieterij Neede. Desmi heeft ontwerpen aan Gieterij Neede ter beschikking gesteld om onderdelen voor haar te produceren. Na beëindiging van de samenwerking retourneerde Gieterij Neede, naar  zeggen van Gieterij Neede, alle modellen aan Desmi maar na vijf jaar brengt Gieterij Neede plotseling pompen op de markt die exact gelijken op de Desmi-pomp en dezelfde gietmerken dragen. Daarmee maakt Gieterij Neede, en ook Mercator zoals de rechtbank uit de stellingen van Desmi afleidt, op ongeoorloofde wijze gebruik van de goede naam en reputatie die Desmi met deze producten heeft opgebouwd. Zij profiteren daarmee op onrechtmatige wijze van de marketinginspanningen en investeringen van Desmi voor deze pompen. Deze handelswijze betitelt Desmi als onrechtmatig, zowel indien gebruik wordt gemaakt van een model van Desmi dat kennelijk niet is geretourneerd als wanneer de Hewa-pompen, zoals Gieterij Neede heeft gesteld, ontwikkeld zijn aan de hand van een (bewerkte) technische tekening van USMI.
5.25.
Gieterij Neede en Mercator verweren zich met de stelling dat Gieterij Neede geen overeenkomst (meer) heeft met Desmi en zich jegens Desmi nooit heeft verbonden tot non-concurrentie. De producten die Gieterij Neede ooit voor Desmi produceerde worden al geruime tijd niet meer door Desmi op de markt gebracht. Aan de hand van beschikbare informatie, hulp van derden, ‘reversed engineering’ en eigen ontwikkeling en investeringen is de Hewa-pomp tot stand gebracht. Dat daarmee ruim zes jaar na beëindiging van de zakelijke relatie voor Desmi een extra concurrent op de markt actief is, is niet in strijd met ongeschreven regels in het maatschappelijk verkeer.
5.26.
De beoordeling is als volgt. Desmi grondt het hier gestelde onrechtmatig handelen mede op haar stelling dat Gieterij Neede modellen van haar gebruikt. Indien dit komt vast te staan, handelt Gieterij Neede, zoals hiervoor is overwogen, primair in strijd met een tussen partijen bestaande bewaarnemingsovereenkomst. Desmi heeft uit dien hoofde in de eerste plaats een vordering op grond van wanprestatie. Over een vordering op grond van onrechtmatige daad zal zij in beginsel niet beschikken. Desmi kan echter naast een vordering op grond van wanprestatie wel ageren op grond van onrechtmatige daad indien het handelen van Gieterij Neede, ook zonder het bestaan van een overeenkomst, onrechtmatig is. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarvan sprake zijn indien Gieterij Neede de modellen van Desmi zou gebruiken voor de productie van de Hewa-pomp en daarmee, mogelijk in samenwerking met Mercator, Desmi concurrentie aandoet bij de verkoop van onderdelen voor de Desmi-pomp of verkoop van een door haar nieuw ontwikkelde pomp. Bij de beoordeling is echter ten eerste van belang of Gieterij Neede de modellen van Desmi voor de productie van de Hewa-pomp gebruikt. Zoals hiervoor overwogen, zal Desmi het bewijs daarvan moeten leveren. Iedere verdere overweging op dit punt zal daarom tot na die bewijslevering worden  aangehouden.
5.27.
Desmi grondt het door haar gestelde onrechtmatig handelen mede op de stelling dat Gieterij Neede bij de productie van de Hewa-pomp gebruik maakt van een technische tekening die zij van USMI heeft gekregen. Desmi maakt evenwel niet duidelijk in hoeverre de door haar bedoelde technische tekening heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van de Hewa-pomp, integendeel stelt zij dat het niet mogelijk is om op basis van een enkele tekening een pomp te ontwikkelen, althans een model te maken. In zoverre Desmi het hier besproken onrechtmatig handelen op het gebruik van een tekening van USMI baseert, mist het dan ook een voldoende feitelijke onderbouwing.
5.28.
De slotsom van het voorgaande is dat Desmi het hiervoor vermelde, en hierna specifiek te beschrijven bewijs moet leveren. Dit bewijs dient ook in het incident te worden geleverd. De vorderingen in het incident zijn immers op dezelfde te bewijzen feiten gegrond.
5.29.
Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak en in het incident zal worden aangehouden.
6
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak en in het incident
6.1.
draagt Desmi op te bewijzen
a.	dat (en zo ja, welke) modellen van Desmi door Gieterij Neede worden gebruikt bij de productie van de onder 5.3. vermelde Hewa-pompen; en,
b.	dat Gieterij Neede en/of Mercator de onder 5.3. vermelde Hewa-pompen verhandelen,
6.2.
bepaalt dat de zaak weer op de rol van
27 januari 2016
zal komen voor uitlating door Desmi of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en/of door een ander bewijsmiddel,
6.3.
bepaalt dat Desmi, indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel
bewijsstukken
wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
6.4.
bepaalt dat Desmi, indien zij
getuigen
wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met maart 2016 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
6.5.
bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr. J.R. Veerman in het Paleis van Justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2 - 4,
6.6.
bepaalt dat
alle partijen
uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor
alle beschikbare bewijsstukken
aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
6.7.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, mr. N.W. Huijgen en mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.