ECLI:NL:PHR:2016:47
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00612
mr. J. Spier
Zitting 29 januari 2016 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiser]
(hierna [eiser])
tegen
[verweerder 1]
(hierna [verweerder 1] of [verweerder 1])
en
[verweerster 2]
(hierna gezamenlijk [verweerder])
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
[eiser] is werkzaam geweest als monteur van neon lichtreclames “bij Color Neon”. Op 14
februari 1999 is hij wegens klachten aan zijn nek en arm volledig uitgevallen.
1.3
In de maanden daarna is [eiser] in het kader van zijn reïntegratie passende werkzaamheden gaan verrichten.
1.4.1
Naar het oordeel van (de rechtsvoorganger van) het UWV gold [eiser] na ommekomst van het eerste ziektejaar (op 14 februari 2000) nog steeds als 80-100% arbeidsongeschikt; per die datum is hem een WAO-uitkering toegekend. Omdat [eiser] met zijn hiervoor onder 1.3 bedoelde werkzaamheden inmiddels 60% van zijn oorspronkelijke inkomen verdiende, waarbij een arbeidsongeschiktheid van 35-45% hoort en omdat volgens het UWV op dat moment nog niet vast stond dat de door [eiser] verrichte werkzaamheden tot een herziening van de mate van zijn arbeidsongeschiktheid zou leiden, heeft het UWV de WAO-uitkering uitbetaald als ware [eiser] voor 35-45% arbeidsongeschikt.
De inkomsten van [eiser] uit de door hem verrichte werkzaamheden werden dus in mindering gebracht op de WAO- uitkering. Deze gang van zaken is gebaseerd op artikel 44 WAO.
1.4.2
Een en ander heeft het UWV neergelegd in zijn besluit van 2 maart 2000, waartegen [eiser] geen bezwaar heeft gemaakt.
1.5
In het kader van de op grond van artikel 36 WAO verplichte herbeoordeling heeft het UWV op 20 april 2001 aan [eiser] een vragenlijst toegestuurd, die hij op 22 april 2001 heeft geretourneerd.
1.6
Op 23 april 2001 is [eiser] wegens ziekte opnieuw uitgevallen.
1.7
In oktober 2001 is [eiser] onderzocht door een verzekeringsarts van het UWV. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft het UWV bij besluit van 31 oktober 2001 aan [eiser] laten weten dat de korting op zijn WAO-uitkering op grond van artikel 44 WAO met ingang van 21 mei 2001 is komen te vervallen, zulks in verband met de hiervoor onder 1.6 vermelde nieuwe uitval ([eiser] was sinds 23 april 2001 “niet meer tegen loonwaarde werkzaam”). Dat betekent dus dat [eiser] per die datum een volledige WAO-uitkering ontving.
1.8
In oktober 2001 heeft de werkgever van [eiser] de salarisbetaling gestaakt. Voorts heeft de werkgever het betaalde salaris vanaf de uitval in april 2001 teruggevorderd.
1.9 “
In deze fase” heeft [eiser] zich tot [verweerder 1] gewend voor juridische bijstand. Deze [verweerder] heeft [eiser] bijgestaan, onder meer in diverse procedures bij het UWV.
1.10
Bij brief van 12 december 2001, aangevuld bij brief van 28 maart 2002, heeft [verweerder 1] bezwaar gemaakt tegen het onder 1.7 genoemde besluit van 31 oktober 2001. In het bezwaarschrift heeft hij aangevoerd dat [eiser] sinds “de uitval van 1999” ten onrechte als voortdurend arbeidsongeschikt is aangemerkt, nu hij aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten. Die aangepaste werkzaamheden hebben volgens het bezwaarschrift te gelden als “arbeid waartoe hij met zijn klachten en bekwaamheden in staat was”. Een en ander had er in elk geval toe moeten leiden dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] in het kader van de onder 1.5 genoemde verplichte eerstejaarsherbeoordeling op 35-45% was vastgesteld. Een herbeoordeling heeft ten onrechte nog niet plaatsgevonden, aldus het bezwaarschrift.
1.11.1
In april en juli 2002 is [eiser] opnieuw door een verzekeringsarts van het UWV
onderzocht. Op grond hiervan heeft het UWV de arbeidsongeschiktheid van [eiser] vastgesteld op minder dan 15%. Bij brief van 26 juli 2002 heeft het UWV de uitkering stop gezet per 29 juli 2002. Hiertegen heeft [eiser] geen bezwaar gemaakt.
1.11.2
Naar aanleiding van dit besluit heeft [eiser] zijn werk volledig hervat.
1.12
Bij besluit van 9 augustus 2002 heeft het UWV het bezwaar van [eiser] tegen het besluit van 31 oktober 2001 ongegrond verklaard. Het UWV is in dit besluit alleen ingegaan op de vraag of het laten vervallen van de korting op de uitkering op grond van artikel 44 WAO terecht was. Uitdrukkelijk heeft het UWV buiten beschouwing gelaten of [eiser] in het kader van de eerstejaarsherbeoordeling arbeidsgeschikt moest worden verklaard.
1.13
Op 26 september 2002 is [eiser] wederom wegens ziekte uitgevallen. De oorzaak was dezelfde als die van de uitval in april 2001. Kort nadien heeft [eiser] een WAO-uitkering gekregen op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.
1.14
Bij brieven van 10 december 2002, 5 juli 2004 en 29 oktober 2004 heeft [verweerder 1] namens [eiser] het UWV verzocht alsnog een eerstejaarsherbeoordeling te doen plaatsvinden.
1.15
Na een bezwaar van [verweerder 1] tegen het uitblijven van een beslissing op deze verzoeken, een ongegrondverklaring van dat bezwaar door het UWV en een vernietiging door deze rechtbank (sector bestuursrecht) van die beslissing op het bezwaar (bij uitspraak van 26 juli 2006), heeft het UWV op 5 december 2006 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen. Het UWV heeft het bezwaar alsnog ongegrond verklaard.
1.16
Het tegen deze beslissing op bezwaar ingestelde beroep is door deze rechtbank (sector bestuursrecht) bij uitspraak van 31 juli 2007 ongegrond verklaard. De bestuursrechter heeft daartoe overwogen dat het besluit van 26 juli 2002 het eerstejaarsherbeoordelingsbesluit is en dat aan de beantwoording van de vraag of het UWV de eerstejaarsherbeoordeling ten onrechte op een later tijdstip heeft laten plaatsvinden niet wordt toegekomen, omdat tegen het besluit van 26 juli 2002 geen bezwaar is gemaakt.
1.17
Tegen deze uitspraak heeft [verweerder 1] namens [eiser] tijdig hoger beroep ingesteld. Z.E.G. heeft vervolgens verzuimd tijdig het griffierecht te betalen, waarna de Centrale Raad van Beroep op 26 februari 2008 het appel kennelijk niet ontvankelijk heeft verklaard.
1.18
Bij uitspraak van 22 september 2010 heeft de Raad van Discipline van het ressort Den Haag [verweerder 1] berispt voor het verzuim van het niet tijdig betalen van griffierecht en voor het, kort gezegd, overigens in verband met dit verzuim niet adequaat informeren van [eiser].
2
Procesverloop
2.1.1
[eiser] heeft [verweerder] op 1 november 2010 gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en gevorderd:
(i) te verklaren voor recht dat [verweerder] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de werkzaamheden ten behoeve van [eiser] alsmede dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade;
(ii) gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat;
een en ander met nevenvorderingen.
2.2.1
Ter onderbouwing van zijn vordering heeft [eiser], in de weergave van de Rechtbank zoals zij zijn stellingen heeft begrepen, het volgende aangevoerd:
- het UWV had [eiser] na één uitkeringsjaar  - dus per 15 februari 2001 - moeten herbeoordelen,;
- deze herbeoordeling mocht alleen later plaatsvinden als [eiser] op dat moment nog bezig was met activiteiten gericht op werkhervatting, maar die situatie deed zich niet voor, omdat [eiser] al geruime tijd in zijn eigen functie, zij het voor 80%, was gereïntegreerd;
- als het UWV per 15 februari 2001 zou hebben herbeoordeeld, zou [eiser] arbeidsgeschikt zijn verklaard;
- in dat geval zou zijn uitval op 23 april 2001 als nieuw ziektegeval hebben gegolden, zodat hij jegens zijn werkgever aanspraak kon maken op volledige doorbetaling gedurende twee jaar;
- het besluit van 26 juli 2002 geldt niet als eerstejaarsherbeoordelingsbesluit.
2.2.2
Op basis hiervan geldt als schade van [eiser]
“het verschil tussen de door hem in de periode vanaf 23 april 2001 ontvangen en nog te ontvangen uitkeringsbedragen en de bedragen die hij vanaf 23 april 2001 zou hebben ontvangen ter zake van salaris [c.a.] indien het UWV vanaf 15 februari 2001 wel de juiste beslissingen met betrekking tot [eiser] zou hebben genomen en de werkgever aan zijn doorbetalingsverplichting gehouden had kunnen worden”.
2.3
[verweerder] heeft de vorderingen bestreden.
2.4.1
De Rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] afgewezen op de volgende – samengevatte – gronden. Vaststaat dat het niet tijdig betalen van het griffierecht in de procedure bij de Centrale Raad van Beroep moet worden gekwalificeerd als een (en volgens de Rechtbank de enige)
beroepsfout en dat (in elk geval de advocaat) [verweerder] ter zake aansprakelijk is (rov. 4.1). Hoewel de  Rechtbank om nader aangegeven gronden twijfelt over het belang van [eiser] is zij ten gronde ingegaan op de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure, in welk verband zij in het bijzonder aandacht schenkt aan de vraag of [eiser] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout (rov. 4.2 - 4.4). Beoordeeld dient dan te worden hoe de appelrechter had behoren te beslissen dan wel moeten de goede en kwade kansen van het appel te worden geschat (rov. 4.7), waarbij de Rechtbank aantekent dat een vernietiging niet zonder meer meebrengt dat [eiser] in een nieuwe beslissing van het UWV in het gelijk zou zijn gesteld (rov. 4.8).
2.4.2
[eiser] heeft – kort samengevat – onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd voor zijn stelling dat de bestuursrechter in hoger beroep zou oordelen dat geen sprake was van een “eerstejaarsherbeoordeling” zoals de bestuursrechter in eerste aanleg ampel onderbouwd in feite
had geoordeeld (rov. 4.12). Evenmin zijn concrete feiten of omstandigheden aangevoerd op basis waarvan geoordeeld zou moeten worden dat het UWV ten onrechte de eerstejaarsherbeoordeling niet reeds na één uitkeringsjaar heeft doen plaatsvinden (rov. 4.14). Voorts volgt uit de feitelijke situatie per 15 februari 2001 (nog geen volledige hervatting in het eigen werk en een volgens [eiser] ongewijzigde gezondheidstoestand) dat niet aannemelijk is dat het UWV tot een volledige arbeidsgeschiktheid zou hebben geconcludeerd per april 2001 (rov. 4.15). Al met al (en onder meer op basis van het vorenstaande) concludeert de Rechtbank dat [eiser] zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd en dat enigerlei schade als gevolg van de beroepsfout van [verweerder 1] niet aannemelijk is geworden (rov. 4.18 en 4.19).
2.5
[eiser] is in hoger beroep gekomen tegen (onder meer) het onder 2.4 genoemde vonnis. [eiser] heeft zijn vordering gewijzigd in die zin dat hij (voor zover in cassatie van belang) bij wijze van schadevergoeding als gevolg van de tekortkoming van [verweerder 1] € 47.918,70 vordert.
2.6
[verweerder] heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten bepleit, wat – zoals hierna zal blijken – thans van belang is.
2.7
Het Hof Den Haag heeft in zijn tussenarrest van 5 november 2013 overwogen:
“6. In deze zaak is tussen partijen uitgebreid en over verschillende punten gedebatteerd, maar in essentie komt de zaak neer op de vraag of bij een eerstejaars herbeoordeling (met als uitgangspunt 15 februari 2010
) [eiser] op de voet van art. 36, lid 2 WAO voor minder dan 15% arbeidsongeschikt verklaard zou zijn. [eiser] stelt dat laatste en baseert zijn tegen [verweerder] gerichte vordering daar ook op. Het hof verwijst in dat verband naar punt 19 van de pleitaantekeningen van (de raadsman van) [eiser].
7. Met betrekking tot hetgeen hiervoor onder 6. is weergegeven, overweegt het hof het volgende. Nadat [eiser] op 15 februari 1999 was uitgevallen voor zijn werkzaamheden, is hij (geleidelijk aan) zijn werkzaamheden weer gaan hervatten, maar tot een volledige hervatting is het niet direct gekomen, immers [eiser] heeft op 31 december 1999 een WAO-uitkering aangevraagd, hetgeen niet anders kan betekenen dan dat [eiser] niet in staat was, althans zich niet in staat achtte, de bedongen arbeid ten volle te vervullen. [eiser] geeft in de aanvraag WAO-uitkering ook aan dat hij (hof: slechts) gedeeltelijk, namelijk acht uur per dag gedurende vier dagen per week, voor zijn werkgever werkt. Uit niets blijkt dat hetgeen [eiser] in de aanvrage heeft opgegeven, niet in overeenstemming met de waarheid zou zijn. De enkele, niet nader toegelichte, mededeling van [eiser] dat hij die verklaring onder druk zou hebben getekend is daartoe onvoldoende. [eiser] stelt nog wel dat er sprake zou zijn van een volledige werkhervatting per 22 maart 1999, maar daarvan blijkt uit niets en die stelling valt ook niet te rijmen met de (“naar waarheid” ingevulde) aanvraag van een WAO-uitkering op 31 december 1999.
8. [eiser] stelt, zo begrijpt het hof zijn betoog, dat hij sedert 31 december 1999 zijn werkzaamheden verder heeft uitgebreid/hervat, zodanig, dat hij op/rond 15 februari 2001, verdeeld over vier dagen, (nagenoeg) voor het geheel de bedongen arbeid verrichtte. [eiser] voert in het verlengde daarvan aan dat zo er een eerstejaars herbeoordeling door het UWV zou hebben plaats gehad, met 15 februari 2001 als peildatum, zijn arbeidsgeschiktheid zou zijn vastgesteld omdat zou blijken dat hij minder dan 85% arbeidsongeschikt zou zijn in de zin van art. 43 WAO. In dat geval zou hij volledig hersteld zijn geweest gedurende meer dan vier weken toen hij op 23 april 2001 opnieuw uitviel. De nieuwe uitval zou dan als een nieuw ziektegeval te duiden geweest zijn (zie: art. 7:629, lid 10 BW) waardoor voor de werkgever per die datum een nieuwe periode van loondoorbetalingsverplichting bij ziekte zou zijn ontstaan (voor de duur van twee jaar). Waar [eiser] op 23 april 2001 en daarna enkel een WAO-uitkering ontving, zou hij in dat geval (door [verweerder] te vergoeden) schade hebben geleden, zijnde het verschil tussen het loon waar hij recht op had en de uitbetaalde uitkering.
9. Om de juistheid van hetgeen [eiser] betoogd heeft, te kunnen beoordelen, dient allereerst onderzocht te worden wat per week de (gemiddelde) omvang is geweest van de door [eiser] verrichte arbeid in/rond de maand februari 2001. Waar niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden is dat voor [eiser] het maatmanwerk 39,7 uur per week bedroeg, dient dus onderzocht te worden of [eiser] in/rond 15 februari 2001 (gemiddeld) per week meer dan 85% van het maatmanloon verdiende of kon verdienen.
10. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn gewerkte uren, als productie 19, werklijsten overgelegd (ook wat betreft de relevante periode) waarop per week door [eiser] is aangegeven op welke dag hij welke werkzaamheden waar verricht heeft en hoeveel uren daarmee per dag gemoeid waren. Uit de lijsten komt naar voren dat [eiser] in de relevante periode per week de nodige uren voor Color Neon gewerkt heeft. Uit de lijsten blijkt echter niet of de opgegeven tijden ook 1 op 1 corresponderen met het aantal uitbetaalde uren aan verrichte arbeid (er is bijvoorbeeld niets vermeld over pauzes etc.). Het hof wenst van [eiser] dan ook kopieën van de salarisspecificaties te ontvangen over de maanden januari t/m april 2001. Uit die specificaties moet blijken hoeveel verloonde uren [eiser] destijds daadwerkelijk gewerkt heeft.
11. Afgezien van het aantal daadwerkelijk gewerkte uren moet ook de loonwaarde daarvan in aanmerking worden genomen. Onbestreden is dat in het kader van de WAO-toekenning aan de door [eiser] verrichte arbeid op vier dagen een loonwaarde werd toegekend van 60% van zijn loon voordat hij ziek werd. Daarbij is ook verdisconteerd dat de arbeid van [eiser] minder waard was vanwege het feit dat zijn collega, met wie [eiser] steeds samen het te verrichten werk uitvoerde, op de dag waarop [eiser] niet werkte, minder inzetbaar was.
[eiser] wordt in de gelegenheid gesteld om nader te onderbouwen dat het werk dat hij in/rond 15 februari 2001 (gemiddeld) per week verrichtte (zijnde naar de stelling van [eiser] meer dan 85% van het maatmanloon) een daarmee ( > 85%) corresponderende loonwaarde had.
12. Verder wenst het hof van [eiser] te ontvangen (een afschrift van) de door [eiser] ingevulde en opgestuurde vragenlijst van het UWV van 22 april 2001 waarop [eiser] zou hebben ingevuld “
dat er geen sprake was van wijzigingen, derhalve inhoudende dat hij
(hof: [eiser])
in de voorgaande periode zijn werkzaamheden gewoon op vier dagen per week uitvoerde
. In de stukken is van die vragenlijst melding gemaakt maar het stuk is niet als productie overgelegd. Met het oog op de over te leggen stukken wordt iedere verdere beslissing aangehouden.”
2.8
[eiser] heeft vervolgens bij akte de gevraagde stukken in het geding gebracht.
2.9
In zijn arrest van 1 april 2014 overweegt het Hof vervolgens, na te hebben vastgesteld dat uit de inmiddels in het geding gebrachte de loonspecificaties niet kan worden afgeleid hoeveel uren per week/maand [eiser] daadwerkelijk de bedongen arbeid heeft verricht (rov. 4):
“5. Voor de beantwoording van de vraag hoeveel uren [eiser] daadwerkelijk per week/maand de bedongen arbeid verricht heeft, moet, nu de loonspecificaties ter zake geen informatie bieden en [eiser] ook anderszins geen informatie verstrekt heeft waarop zijn gelijk kan worden aangenomen, teruggevallen worden op de door [eiser] overgelegde werklijsten, die als zodanig niet door [verweerder] zijn weersproken. [verweerder] heeft in zijn antwoordakte onder 3. (en 4.), aan de hand van die werklijsten een berekening gemaakt waarbij hij per dag uitgaat van een uur pauze die hij op de uren tussen de op de werklijsten vermelde aanvang en einde arbeid aftrekt. Die berekening komt het hof relevant voor. [eiser] heeft op die berekening nog niet gereageerd en daarom zal het hof [eiser] de gelegenheid bieden bij akte op bedoelde berekening nader te reageren en desgewenst tegenover de berekening van [verweerder] desgewenst
een eigen berekening te stellen.
Met het oog daarop wordt iedere verdere beslissing aangehouden.”
2.10
[eiser] heeft opnieuw producties in geding gebracht.
2.11.1
Het Hof heeft in zijn eindarrest van 4 november 2014 allereerst overwogen dat het er veronderstellenderwijs van zal uitgaan dat – indien de beroepsfout door [verweerder] niet zou zijn gemaakt – een alsnog per 15 februari 2001 uitgevoerde eerstejaarsherbeoordeling zou hebben geleid tot het beëindigen van de WAO-uitkering van [eiser] per die datum omdat hij minder dan 15% arbeidsongeschikt was (rov. 3). Vervolgens overweegt het Hof:
“4. (…) Zoals [verweerder] terecht heeft aangevoerd, leidt hetgeen hierboven sub 3 is overwogen er als zodanig nog niet toe dat per 23 april 2001 – toen [eiser] opnieuw geheel uitviel – een nieuwe doorbetalingsverplichting voor zijn werkgever ontstond. Immers, voor het ontstaan van een nieuwe doorbetalingsverplichting voor de werkgever bij een opvolgende (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid is onweersproken een tussenliggende periode van vier weken
volledige
arbeidsgeschiktheid nodig.
5. Uitgaande van het gemiddelde aantal gewerkte uren zoals blijkt uit de overgelegde werklijsten onder aftrek van ¼ pauze per dag (…) ziet het hof tussen 15 februari 2001 (de laatste dag van week 8) en 23 april 2001 geen periode van vier weken waarin [eiser] (vrijwel) geheel het aantal uren heeft (lees:) gewerkt dat behoort bij volledig arbeidsgeschikt zijn in arbeidsrechtelijke zin.
(…)
Dit een en ander spoort ook met hetgeen [eiser] in de memorie van grieven (punt 8.) heeft aangevoerd:
“Waar [eiser] van 25 maart 1999 – 23 april 2001 in eigen functie vrijwel volledig had uitgeoefend, bedroeg in die periode de mate van zijn arbeidsongeschiktheid niet meer dan 10 à15%”
(punt 8). Een dergelijke formulering wijst immers niet direct op een situatie van
volledige
arbeidsgeschiktheid gedurende minimaal vier weken. Ook spoort dit niet
met hetgeen [eiser] op 22 april 2001 op de overgelegde bijlage bij de vragenlijst in het kader van de WAO heeft ingevuld, te weten dat hij in de periode tussen 1 januari 2001 en 25 april 2001 op 4 dagen per week 9 uur per dag werkte. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen is ook dat minder dan een volledige werkweek, waarbij het hof aantekent dat [eiser] volgens zijn werklijsten (zie hierboven) duidelijk minder dan gemiddeld 9 uur per dag werkte.
heeft op het voormelde vragenformulier van 22 april 2001 aangegeven dat zijn behandelend neuroloog, dr. Geerlings, het – volgens zijn stelling bij akte overlegging na tussenarrest van 31 december 2013 (punt 11) “vanaf mei 2001” – hervatten van de volledige eigen werkzaamheden zonder beperkingen mogelijk achtte. Ook indien van de juistheid van die mededeling wordt uitgegaan (…) legt dit in het licht van het bovenstaande naar het oordeel onvoldoende (concreet) gewicht in de schaal, aangezien de arbeidsrechtelijke lat is gebaseerd op de feitelijke situatie en de feiten – [eiser] heeft niet minstens een periode van vier weken het volledige aantal uren per week gewerkt – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – geen basis bieden voor de vaststelling dat er daadwerkelijke sprake is geweest van een periode van tenminste vier weken volledige arbeidsgeschiktheid. Het is immers de vraag of een oordeel vooraf van een arts overeenstemt met wat vervolgens in de praktijk zal blijken. (…)
7. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat geen sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout van [verweerder] en de schade waarvan [eiser] in hoger beroep vergoeding vordert zodat de grieven die daarop betrekking hebben geen doel treffen.”
2.11.2
Mogelijk heeft het Hof bedoeld het bestreden vonnis, voor zover niet vernietigd, te bekrachtigen, maar in het dictum is dat niet te lezen.
2.12
[eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen ’s Hofs arresten van 5 november 2013 en 1 april 2014. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [verweerder] heeft zijn standpunt schriftelijke toegelicht. [eiser] heeft hiervan afgezien. [eiser] heeft nog gerepliceerd; aan het slot van deze reactie wordt melding gemaakt van hoogachting.
3
Inleiding
3.1
Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat veronderstellenderwijs moet worden aangenomen dat, [verweerder 1] beroepsfout weggedacht, een herbeoordeling zou hebben geleid tot  beëindiging van de WAO-uitkering. Dat is in zoverre van belang dat het slagen van één of meer klachten niet behoeft te betekenen dat [eiser] iets met een eventuele vernietiging op zal schieten.
3.2
Verder wordt niet bestreden ’s Hofs oordeel aan het slot van rov. 4 van het eindarrest dat
“voor het ontstaan van een nieuwe doorbetalingsverplichting voor de werkgever bij een opvolgende (gehele of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid is onweersproken een tussenliggende periode van vier weken
volledige
arbeidsgeschiktheid nodig.”
3.3
Tegen de door het Hof bijgebrachte redengevende feiten en omstandigheden waaruit wordt afgeleid dat de onder 3.2 genoemde situatie zich in casu niet voordeed, wordt geen (voldoende begrijpelijke) klacht gericht. Het gaat trouwens om een feitelijk oordeel van het Hof.
3.4
Ten slotte: [verweerder 1] heeft van meet af aan (al vóór de onderhavige procedure) erkend dat sprake was van een beroepsfout; zie rov.  4.2 van het vonnis van 15 februari 2012.
4
Bespreking van de klachten
4.1
De cassatiedagvaarding bevat een tamelijk uitgebreide inleiding. Waar stelselmatig wordt gerept van art. 7:
269
lid 10 BW, is allicht bedoeld art. 7:
629
lid 10 BW. Ik zal de klachten aldus lezen.
4.2
Het
eerste onderdeel
kant zich tegen rov. 4 en 5 van het arrest van 4 november 2014. Het verwijt het Hof de leer van de bindende eindbeslissing te miskennen door – zonder te voldoen aan de daaraan te stellen vereisten – terug te komen van de in rov. 6 van het arrest van 5 november 2013 gegeven bindende eindbeslissing omtrent het (niet) van  toepassing zijn van art. 7:629 lid 10 BW. In ieder geval zou het Hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben genomen door in het eindarrest de zaak op deze wijze af te doen. Gelet op het partijdebat in appel was een dergelijke beslissing niet voorzienbaar. De werkwijze van het Hof zou de goede procesorde en het recht op een eerlijk proces schenden, aldus nog steeds de cassatiebezorger.
4.3
Deze klachten falen. In de genoemde rechtsoverweging is niets te lezen dat zelfs maar zou kunnen wijzen op een beslissing, laat staan een bindende eindbeslissing, als door het onderdeel vermeld.
4.4
Ten overvloede: rechters proberen - terecht - om de kern te halen uit een geschil, wat niet steeds eenvoudig is. Dat heeft het Hof in casu ook gedaan. Dat betekent natuurlijk niet dat er buiten die kern geen andere stellingen of verweren (kunnen) zijn die, afhankelijk van de bevindingen over de kern, bespreking behoeven. Zoals hierna zal blijken, respondeert het Hof op een verweer dat zowel in eerste aanleg als in appel is gevoerd.
4.5
Onderdeel 2
is geheel gesteld in de sleutel van de bewijslast en bespiegelingen over hetgeen het Hof bewezen heeft geacht of had mogen achten.
4.6
Alvorens op deze klachten in te gaan, lijkt goed om te bezien hoe het debat tussen partijen is verlopen.
4.7
[eiser] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd dat hij bij een herbeoordeling op 15 februari 2001 volledig arbeidsgeschikt zou zijn verklaard en dat in dat geval zijn uitval op 23 april 2001 als nieuw ziektegeval zou hebben te gelden, waardoor een volledige doorbetalingsverplichting voor zijn werkgever zou zijn ontstaan (zie hiervoor onder 2.1).
4.8.1
In de cva onder 42 heeft “[verweerder 1]” (waarmee kennelijk beide verweerders in cassatie werd bedoeld) als subsidiair verweer aangevoerd:
“dat bij een vernietiging van dat besluit geen situatie zou zijn ontstaan waarin met ingang van 23 april sprake zou zijn geweest van een nieuw ziektegeval met nieuwe aanspraken op loondoorbetaling en suppletie gedurende twee jaar.”
4.8.2
De meest voor de hand liggende interpretatie van de onder 4.8.1 geciteerde passage is dat deze doelt op art. 7:629 lid 10 BW.
4.9.1
In appel is [verweerder] op deze kwestie teruggekomen bij de eerste gelegenheid die hij daartoe had (de mva). Na een aanloop onder 25 is in de mva onder 26 te lezen:
“Dat in de periode tussen 15 februari en 23 april 2001 sprake is geweest van een situatie waarin de heer [eiser] meer dan 4 weken niet ziek in de zin van art. 7:629 BW was, blijkt nergens uit, integendeel (zie de stellingen bij MvG sub. 8 en 21). Zulks wordt derhalve betwist.”
4.9.2
Duidelijker nog dan het onder 4.8.1 weergegeven citaat, gaat het in de zojuist geciteerde passage klaarblijkelijk om een beroep op art. 7:629 lid 10 BW. Voor zover nodig kan nog worden gewezen op de mva onder 32 waar voor de in 4.9.1 genoemde periode is te lezen dat “geen sprake [was] van een werknemer die (...) gedurende meer dan 4 weken in staat was om de bedongen arbeid volledig uit te voeren.”
4.9.3
Zie voorts de mva onder 10 waarin wordt opgemerkt dat [eiser] zelf heeft aangevoerd dat hij “per 15 februari 2001 niet volledig arbeidsgeschikt/hersteld was”.
4.10
Na de mva hebben pleidooien plaatsgevonden. Bij die gelegenheid is [eiser] niet op het zo-even bedoelde verweer ingegaan. [verweerder] heeft zijn stellingen bij pleidooi (pleitnota mr. [NAAM]13) en bij latere antwoordakte onder 15 herhaald.
4.11
Op grond van dit een en ander is enerzijds duidelijk dat de kwestie waarop het onderdeel het oog heeft deel uitmaakte van de rechtsstrijd en anderzijds dat [eiser] daartegen geen kenbaar verweer heeft gevoerd. Bij die stand van zaken had het Hof het verweer als niet weersproken kunnen honoreren. Het heeft evenwel een voor [eiser] gunstiger benadering gekozen door aan de hand van het dossier op het verweer in te gaan. Dat heeft met bewijs niets te maken. De meeste klachten stuiten daarop af.
4.12
Ten overvloede: zelfs als één of meer van de klachten zouden slagen, zou [eiser] daarbij geen garen spinnen. De verwijzingsrechter zou immers tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat het verweer niet is weersproken. Het middel doet geen beroep op nuttige stellingen die de rechter noopten tot een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen.
4.13
Onderdeel 2d
voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen en ziet er bovendien aan voorbij dat het gaat om een feitelijke beoordeling die is voorbehouden aan de feitenrechter. Opmerking verdient nog dat [eiser] in de door het Hof genoemde akte
geen verklaring van de betrokken arts heeft overgelegd, maar volstaat met een eigen vermelding van hetgeen deze arts zou menen. Dat is ontoereikend, alleen al omdat de ervaring leert dat velen – om uiteenlopende redenen – niet steeds goed begrijpen wat een arts (precies) heeft gezegd.
4.14
Onderdeel 2f
voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.
4.15
Deze zaak leent zich m.i., in de bewoordingen van mijn geëerde ambtsvoorganger Mok, tot la mort sans phrases (één volzin is onvermijdelijk).
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 15 februari 2012 rov. 2. Het Hof lijkt – in cassatie niet bestreden – te hebben geoordeeld dat tegen deze feitenvaststelling niet is opgekomen; zie ’s Hofs arrest van 5 november 2013 rov. 2. Dit is evenwel onjuist, gelet op grief 1 (gericht tegen het in de hoofdtekst onder 1.7 opgenomen feit), maar dat speelt in cassatie  geen rol. Zekerheidshalve heb ik het feit maar aangepast in de zin dat de oorzaak van het uitvallen is weggelaten (daar was de grief tegen gericht). In rov. 2 van dit arrest heeft het Hof een samenvatting gegeven, waaruit voor zover nuttig en nodig in de hoofdtekst is geput.
Het Hof spreekt van 15.
Het Hof verwoordt het iets anders, maar zijn oordeel komt op hetzelfde neer.
In de feitenweergave door de Rechtbank zijn de overwegingen van de bestuursrechter deels geciteerd.
Rov. 4.10 van het vonnis van 15 februari 2012.
Rov. 4.9 van het vonnis Rechtbank 15 februari 2012.
Zie rov. 4.5 en 4.6.
De Rechtbank formuleert het iets anders, maar haar oordeel komt m.i. neer op wat in de tekst staat; zie ook rov. 4.14, al is het slot van deze rechtsoverweging (mogelijk) niet geheel te rijmen met hetgeen daarvoor staat. Ook rov. 4.15 eerste volzin is niet heel gemakkelijk te begrijpen na hetgeen daaraan voorafgaat.
Bedoeld zal zijn: 2001.
Het Hof bedoelt: [eiser] met één s.
Het arrest vermeldt inderdaad tweemaal kort op elkaar desgewenst, allicht om dit te benadrukken.
Bedoeld zal zijn: wel.
Zie ook de mvg onder 8, 14 en 25.
Meer specifiek prod. 44 daarbij.