ECLI:NL:GHSHE:2015:2166
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.100.447/01
arrest van 16 juni 2015
in de zaak van
1
[Bouw V.O.F.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[Bouw B.V.]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
[Woningen B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna tezamen aan te duiden als [appellanten c.s.] en elk afzonderlijk als respectievelijk [Bouw V.O.F.], [Bouw B.V.] en [Woningen B.V.],
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
tegen
[installatiebureau] Installatiebureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. H.T.L. Janssen te Waalre,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 12 oktober 2011, gewezen tussen [appellanten c.s.] als gedaagden in conventie, van welke gedaagden [Bouw V.O.F.] tevens als eiseres in reconventie optrad, en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 221588, rolnummer HA ZA 10-1275)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen tussenvonnis van 6 oktober 2010.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties (genummerd 42 tot en met 170);
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte van [appellanten c.s.];
de antwoordakte van [geïntimeerde].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
De rechtbank heeft in rov. 3.1 van het vonnis van 12 oktober 2011 een aantal feiten vastgesteld. Tegen die rechtsoverweging zijn in principaal en incidenteel hoger beroep geen grieven gericht, zodat in hoger beroep dezelfde feiten tot uitgangspunt kunnen worden genomen. Het hof zal de door de rechtbank vastgestelde feiten hieronder weergeven en daarbij de partijaanduidingen gebruiken die op blz. 1 van dit arrest zijn gegeven.
[geïntimeerde] exploiteert een installatiebureau.
[Bouw V.O.F.] drijft een onderneming die zich bezighoudt met de (systeem)bouw van woningen in opdracht van particuliere opdrachtgevers. [Bouw B.V.] en [Woningen B.V.] zijn beherend vennoten van [Bouw V.O.F.].
Sinds 2001 werken [geïntimeerde] en [Bouw V.O.F.] samen, welke samenwerking hierin bestaat dat [geïntimeerde] door [Bouw V.O.F.] wordt ingeschakeld voor de uitvoering van installatiewerkzaamheden ten behoeve van de door [Bouw V.O.F.] gebouwde woningen. Hiertoe werd jaarlijks tussen partijen een overeenkomst gesloten voor de in het jaar daarop te verrichten werkzaamheden. Daarnaast heeft [geïntimeerde] installatiewerk voor [Bouw V.O.F.] zelf verricht.
In de tweede helft van 2004 heeft [geïntimeerde] in opdracht en voor rekening van [Bouw V.O.F.] airco-units geplaatst in het kantoorpand van [Bouw V.O.F.].
Op 15 oktober 2007 zijn [Bouw V.O.F.] en [geïntimeerde] een overeenkomst aangegaan betreffende de uitvoering van installatiewerkzaamheden aan in 2008 door [Bouw V.O.F.] te bouwen woningen (productie 1 dagvaarding). Voor zover van belang luidt die overeenkomst als volgt:
“[geïntimeerde] Installatiebureau neemt in opdracht alle installatiewerken m.b.t. de installaties van de door [Bouw V.O.F.] te bouwen woningen in 2008 met als minimale aantal de tot op dit moment aangenomen ± 25 woningen en als maximaal 30 woningen voor 2008 tegen de hieronder aangegeven condities en prijzen welke vastgelegd zijn voor het gehele jaar.
Condities
- Aanbrengen van de installaties conform de door [geïntimeerde] aangeleverde omschrijving en berekening 2007 (diskette model) welke omschrijving en berekening een geheel uitmaakt van deze overeenkomst met de volgende aanpassingen.
- Al de te leveren en geïnstalleerde installaties dienen te voldoen aan de wettelijke bepalingen.
- Met betrekking tot de bouwkundige voorzieningen is bepaald dat de ventilatiekanalen, niet de dakdoorvoeren, [Bouw V.O.F.] waar nodig de kapconstructie openzaagt en hersteld.
- Alle andere te maken gaten en dakdoorvoeren incl. het leveren en aanbrengen van de dakdoorvoeren worden door [geïntimeerde] verricht.
- [geïntimeerde] stuurt een kopie van de meerwerk facturen naar [Bouw V.O.F.] en keert aan [Bouw V.O.F.] 10% provisie uit van alle meerwerken.
- De prijzen voor 2008 worden ten opzichte van 2007 per 1 april 2008 met 4,5% verhoogd.
Overeengekomen is verder dat partijen tussen
juli en augustus 2008
overleg zullen voeren over de installatiewerkzaamheden voor 2009 en daarbij de intentie hebben om ook de komende jaren de samenwerking voort te zetten.”
Op 29 mei 2008 heeft [Bouw V.O.F.] [geïntimeerde] het volgende geschreven: “Inmiddels is er een periode van 4 jaar verstreken. Daarom willen wij u vragen of wij u opnieuw mogen noteren als adverteerder voor een contractsperiode van vier jaar in onze kleurenbrochure van [appellante]. De prijs voor het plaatsen van uw advertentie komt op EUR 500,00 ex BTW per jaar.” [geïntimeerde] heeft de brief voor akkoord getekend en heeft uit hoofde van de advertentie-overeenkomst EUR 606,90 incl. BTW aan [Bouw V.O.F.] voldaan voor 2008. Op 28 januari 2009 heeft [Bouw V.O.F.] voor de in 2009 te plaatsen advertentie een factuur gestuurd van EUR 606,90 incl. BTW. Deze factuur heeft [geïntimeerde] onbetaald gelaten.
Op 15 juli 2008 heeft [geïntimeerde] [Bouw V.O.F.] een factuur gestuurd ten bedrage van EUR 5.140,97 incl. BTW (factuurnr. [factuurnummer 2]) voor het herstellen van de riolering van de familie [familie] te [plaats 1] (hierna in mannelijk enkelvoud: [familie]). Die factuur is onbetaald gebleven.
[geïntimeerde] heeft in 2008 in opdracht van [Bouw V.O.F.] installatiewerkzaamheden verricht ten aanzien van 24 woningen. Met betrekking tot een aantal woningen – volgens [geïntimeerde] 18 of 19 en volgens [appellanten c.s.] 19 – is het volledige installatiewerk door [geïntimeerde] verricht. Ten aanzien van een aantal andere woningen is alleen het leveren en aanbrengen van de riolering door [geïntimeerde] verricht.
Op 14 april 2009 heeft [geïntimeerde] [Bouw V.O.F.] een factuur gezonden ten bedrage van EUR 9.661,29 incl. BTW (factuurnr. [factuurnummer 1]) betreffende de derde termijn van het “werk [werk 1]” te [plaats 2]. Die factuur is onbetaald gebleven.
In verband met uit hoofde van de overeenkomst van 15 oktober 2007 verschuldigde provisie wegens meerwerk heeft [geïntimeerde] [Bouw V.O.F.] op 11 mei 2009 een creditfactuur toegezonden van EUR 7.619,55.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie, na haar eis bij akte van 18 januari 2011 te hebben vermeerderd, kort samengevat: hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] tot betaling van € 52.712,10, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 49.174,32 vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (1 juli 2010) en met hoofdelijke veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten.
3.2.2.
Het gevorderde bedrag van € 52.712,10 bestaat uit een hoofdsom ter grootte van genoemd bedrag van € 49.174,32, vermeerderd met:
 € 1.747,28 € 1.747,28 aan rente;
 € 1.747,28 € 1.788,-- aan buitengerechtelijke kosten;
 € 1.747,28 € 2,50 aan verschotten (uittreksel Kamer van Koophandel).
De genoemde hoofdsom van € 49.174,32 bestaat uit de volgende posten:
€ 42.574,71 aan schadevergoeding omdat [Bouw V.O.F.] volgens [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichting uit de overeenkomst van 15 oktober 2007 doordat zij [geïntimeerde] slechts voor 19 of, zoals bij conclusie van repliek in conventie wordt aangevoerd, 18 woningen volledig installatiewerk heeft laten verrichten in plaats van voor (minimaal) 25 woningen;
€ 5.140,97 ter zake de in rov. 3.1 sub g genoemde factuur voor herstelwerkzaamheden aan de riolering van [familie] (en subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking);
€ 1.458,64, welk bedrag bestaat uit het bij de factuur van 14 april 2009 (rov. 3.1 sub i) in rekening gebrachte bedrag van € 9.661,29, verminderd met het in rov. 3.1 sub j genoemde bedrag van € 7.619,55 wegens provisie, en verminderd met een bedrag van € 583,10 dat [geïntimeerde] stelt nog schuldig te zijn voor de in 2009 door [appellante] in haar brochure opgenomen advertentie (na verrekening met een over 2008 teveel in rekening gebracht bedrag ad € 11,90).
3.2.3.
[appellanten c.s.] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
Voortbouwend op het in conventie gevoerde verweer vorderde [Bouw V.O.F.] in reconventie, na haar eis bij conclusie van repliek in reconventie van 13 april 2011 te hebben gewijzigd, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van, kort gezegd:
€ 7.619,55 ter zake de in rov. 3.1 sub j genoemde creditfactuur van 11 mei 2009;
€ 7.973,95 ter zake door [Bouw V.O.F.] verrichte herstelwerkzaamheden bij de riolering van [familie];
€ 1.000,-- exclusief btw wegens gemiste advertentie-inkomsten over 2010 en 2011 althans, subsidiair en voorwaardelijk, € 1.190,-- inclusief btw ter zake nakoming van de advertentie-overeenkomst over die jaren;
€ 595,00 ter zake de factuur over het jaar 2009 uit hoofde van de advertentie-overeenkomst;
€ 64.172,29 wegens niet afgedragen provisie over de periode van 2001 tot en met 2007 (€ 62.973,09) alsmede over het werk “[werk 2]” (€ 1.199,20);
€ 1.500,00 in verband met het verhelpen van problemen aan de door [geïntimeerde] in het kantoor van [Bouw V.O.F.] aangebrachte airco-units;
dit alles vermeerderd met rente en kosten zoals aangegeven in de conclusie van repliek in reconventie.
3.2.5.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 6 oktober 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het eindvonnis van 12 oktober 2011 heeft de rechtbank, kort samengevat, als volgt geoordeeld:
 Het in conventie door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 42.574,71 (hof: zie rov. 3.2.2. sub a van dit arrest) is niet toewijsbaar (rov. 3.6 tot en met 3.13 van het vonnis).
 Het in reconventie gevorderde bedrag van € 64.172,29 wegens niet afgedragen provisie (hof: zie rov. 3.2.4 sub 5 van dit arrest) is niet toewijsbaar (rov. 3.14 tot en met 3.18 van het vonnis).
 Het in reconventie gevorderde bedrag van € 1.500,-- (hof: zie rov. 3.2.4 sub 6 van dit arrest) is niet toewijsbaar (rov. 3.19 tot en met 3.21 van het vonnis).
 Het uit hoofde van de advertentie-overeenkomst over 2009 gevorderde bedrag van € 595,-- is toewijsbaar (rov. 3.22 van het vonnis), maar de vordering uit hoofde van die overeenkomst over de jaren 2010 en 2011 niet (rov. 3.23 en 3.24 van het vonnis).
 [geïntimeerde] is als onderaannemer van [Bouw V.O.F.] bij de bouw van de woning voor [familie] tekort geschoten door een deel van de riolering niet op correct afschot te leggen en [geïntimeerde] moet de schade die [Bouw V.O.F.] daardoor heeft geleden, vergoeden (rov. 3.26 tot en met 3.33 van het vonnis).
 De herstelkosten ad € 7.973,95 waarvan [Bouw V.O.F.] in reconventie vergoeding vordert (hof: zie rov. 3.2.4 sub 2 van dit arrest) en de herstelkosten ad € 5.140,97 waarvan [geïntimeerde] in conventie betaling vordert (hof: zie rov. 3.2.2 sub b van dit arrest) zijn niet veroorzaakt door het feit dat [geïntimeerde] de riolering niet op correct afschot heeft gelegd maar van een breuk in de leiding waarvan niet is komen vast te staan dat die een gevolg is van een tekortkoming van [geïntimeerde]. Dit onderdeel van de vordering in reconventie is dus niet toewijsbaar en dit onderdeel van de vordering in conventie is wel toewijsbaar (rov. 3.34 tot en met 3.47 van het vonnis).
 De vorderingen in reconventie ter zake de provisie (creditfactuur) ad € 7.619,55 en ter zake de advertentiekosten over het jaar 2009 (verminderd met een over 2008 onverschuldigd betaald bedrag van € 11,90, waarna € 583,10 resteert) worden verrekend met het op grond van de factuur van 14 april 2009 door [Bouw V.O.F.] aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag van € 9.661,29, waarna de twee eerstgenoemde vorderingen teniet zijn gegaan en van laatstgenoemde vordering nog het door [geïntimeerde] in conventie gevorderde bedrag van € 1.458,64 (hof: zie rov. 3.2.2 sub c van dit arrest) resteert (rov. 3.49, 3.50 en 3.52 van het vonnis).
 In conventie is ter zake buitengerechtelijke kosten (inclusief verschotten) een forfaitair bedrag van € 768,00 toewijsbaar (rov. 3.56 en 3.57 van het vonnis).
3.3.3.
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank:
 [appellanten c.s.] in conventie hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 7.367,61 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 5.140,97 vanaf 15 augustus 2008 en vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 1.458,64 vanaf 15 mei 2009;
 de kosten van het geding in conventie tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen;
 het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen;
 de vorderingen van [Bouw V.O.F.] in reconventie afgewezen;
 [Bouw V.O.F.] in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.
3.4.1.
[Bouw V.O.F.] heeft bij de memorie van grieven haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert nu in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van, kort gezegd:
€ 7.619,55 ter zake de in rov. 3.1 sub j genoemde creditfactuur van11 mei 2009;
€ 7.973,95 ter zake door [Bouw V.O.F.] in opdracht van [geïntimeerde] verrichte herstelwerkzaamheden (subsidiair ter zake schadevergoeding voor door een tekortkoming van [geïntimeerde] noodzakelijk geworden herstelwerkzaamheden);
€ 1.000,-- exclusief btw wegens gemiste advertentie-inkomsten over 2010 en 2011 althans, subsidiair en voorwaardelijk, € 1.190,-- inclusief btw ter zake nakoming van de advertentie-overeenkomst over die jaren;
€ 595,00 ter zake de factuur over het jaar 2009 uit hoofde van de advertentie-overeenkomst;
€ 62.973,09 wegens niet afgedragen provisie over de periode van 2001 tot en met 2007;
telkens vermeerderd met rente zoals aan het slot van de memorie van grieven aangegeven en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in reconventie.
3.4.2.
Deze eiswijziging is toelaatbaar. Na bespreking van de grieven zal blijken in hoeverre de gewijzigde eis in reconventie toewijsbaar is.
3.4.3.
[appellanten c.s.] hebben in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 oktober 2011. [appellanten c.s.] hebben geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, kort gezegd:
 het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie;
 het alsnog toewijzen van de gewijzigde eis in reconventie van [Bouw V.O.F.];
 veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten c.s.] ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.4.4.
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep vijf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 oktober 2011. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van dat vonnis onder verbetering van gronden met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep.
Naar aanleiding van grief A in principaal hoger beroep: provisie over welk meerwerk?
3.5.1.
Met grief A in principaal hoger beroep komen [appellanten c.s.] op tegen het oordeel van de rechtbank dat het in reconventie gevorderde bedrag van € 64.172,29 wegens niet afgedragen provisie niet toewijsbaar is. Aan de betreffende vordering heeft [Bouw V.O.F.] ten grondslag gelegd dat het begrip ‘alle meerwerken’ in de provisiebepaling van de op 15 oktober 2007 gesloten overeenkomst zo begrepen moet worden dat daaronder niet alleen begrepen is al het meerwerk dat door de particuliere woningkopers rechtstreeks aan [geïntimeerde] is opgedragen, maar tevens al het meerwerk dat door [Bouw V.O.F.] aan [geïntimeerde] is opgedragen in afwijking van de standaard installatiewerkzaamheden die genoemd zijn in het rekenprogramma (diskette model) waarnaar de overeenkomst van 15 oktober 2007 verwijst, in verband waarmee [Bouw V.O.F.] en [geïntimeerde] een ‘meerprijs’ zijn overeengekomen.
3.5.2.
[geïntimeerde] heeft de betreffende vordering bestreden en daartoe betoogd dat de bepaling alleen ziet op meerwerk dat door de klanten van [Bouw V.O.F.] rechtstreeks aan [geïntimeerde] is opgedragen.
3.5.3.
Het hof stelt voorop dat het verschil van mening tussen partijen betrekking heeft op de navolgende bepaling uit de overeenkomst van 15 oktober 2007:
“[geïntimeerde] stuurt een kopie van de meerwerk facturen naar [Bouw V.O.F.] en keert aan [Bouw V.O.F.] 10% provisie uit van alle meerwerken.”
De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van het beding speelt daarbij een belangrijke rol maar is niet steeds doorslaggevend.
3.5.4.
Het hof kan zich ten aanzien van de uitleg van het beding volledig vinden in het oordeel van de rechtbank. Dat oordeel is gebaseerd op de volgende overwegingen van de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt:
 Tussen partijen is niet in geschil dat indien de klanten van [Bouw V.O.F.] wilden afwijken van de standaard installatiewerkzaamheden die in het rekenprogramma genoemd zijn, [Bouw V.O.F.] aan [geïntimeerde] verzocht om dienaangaande een offerte te maken door het geven van een zogenoemde meerprijs ten opzichte van de standaardprijs, welke door [Bouw V.O.F.] geaccepteerd diende te worden. Deze manier van werken gaf [Bouw V.O.F.] de mogelijkheid om die meerprijs door te berekenen aan haar klant en, indien zij dit wenste, daarboven een opslag bij die klant in rekening te brengen en, indien die extra installatiewerkzaamheden ook voor [Bouw V.O.F.] extra werk met zich brachten, ook die eigen extra werkzaamheden bij de klant in rekening te brengen. Het opnemen van een bepaling dat provisie verschuldigd is over de meerprijs, is in zoverre overbodig. [appellante] had het immers zelf in de hand welke meerprijs zij accepteerde en tegen welke prijs zij het meerwerk aan haar klant in rekening bracht.
 Gelet hierop behoefde [geïntimeerde] de provisiebepaling niet zo te begrijpen dat zij niet alleen over het door haar rechtstreeks aan klanten in rekening gebrachte meerwerk maar ook over het door haar in opdracht van [Bouw V.O.F.] verrichte meerwerk (extra werk ten opzichte van de standaard werkzaamheden in het rekenprogramma) 10% provisie verschuldigd was.
 In de overeenkomst is bepaald dat [geïntimeerde], in verband met haar verplichting om provisie te betalen over het meerwerk, kopieën van de facturen betreffende het meerwerk aan [Bouw V.O.F.] diende toe te sturen. De verplichting om [Bouw V.O.F.] door kopieën van facturen inzicht te verschaffen in de omvang van het meerwerk komt alleen noodzakelijk voor waar het gaat om meerwerk dat rechtstreeks door de opdrachtgevers aan [geïntimeerde] is opgedragen; de originele facturen met betrekking tot dat meerwerk zullen immers aan die opdrachtgevers zijn toegezonden, maar [Bouw V.O.F.] had die kopieën nodig om voor dat geval haar aanspraak op provisie te kunnen berekenen.
Die ratio gaat evenwel niet op indien in de verhouding tussen [geïntimeerde] en [Bouw V.O.F.] extra werk ten opzichte van de standaard werkzaamheden in het rekenprogramma overeengekomen werd. In dat geval immers ontving [Bouw V.O.F.] daarvoor niet alleen een offerte en een spreadsheet waarop de meerprijs vermeld was, maar tevens de originele factuur voor die werkzaamheden. Niet valt in te zien, en [Bouw V.O.F.] heeft dit ook niet bevredigend toegelicht, waarom – in dat geval - daarnaast een kopie van die factuur nodig zou zijn om het door [geïntimeerde] verrichte extra werk inzichtelijk te maken. De door [Bouw V.O.F.] gegeven verklaring, hierop neerkomend dat dit het gemak van [appellante] diende omdat steeds aan het einde van het kalenderjaar werd afgerekend, is niet overtuigend. Dit vormt er een extra aanwijzing voor dat de gecombineerde verplichting om meerwerkfacturen in te sturen en over die factuurbedragen provisie te betalen alleen betrekking had op meerwerk dat door opdrachtgevers rechtstreeks aan [geïntimeerde] werd opgedragen.
 Tot slot geldt dat de door [geïntimeerde] gestelde uitleg steun vindt in de wijze waarop partijen jarenlang uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst, althans in het feit dat [Bouw V.O.F.] jarenlang heeft geaccepteerd dat [geïntimeerde] alleen provisie afdroeg over het door de klanten van [Bouw V.O.F.] rechtstreeks aan [geïntimeerde] opgedragen meerwerk.
Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voorts terecht aangevoerd dat een bij aanvang van de werkzaamheden tussen [Bouw V.O.F.] en [geïntimeerde] overeengekomen ‘meerprijs’, die verband hield met extra wensen van klanten die reeds in de hoofdaannemingsovereenkomst tussen de klanten en [Bouw V.O.F.] waren opgenomen, niet gelijkgesteld kan worden met meerwerk dat na de totstandkoming van de aannemingsovereenkomst door klanten aan [geïntimeerde] wordt opgedragen.
Tot slot overweegt het hof dat naar algemeen spraakgebruik provisie in de meeste gevallen ziet op de volgende situatie: aan A komt op grond van een overeenkomst tussen A en B provisie toe in verband met een tussen B en C tot stand gekomen overeenkomst waaraan B geld verdient. Bijvoorbeeld omdat A partijen B en C met elkaar in contact heeft gebracht of B licentiehouder is van A. Tenzij anders afgesproken, ligt niet voor de hand dat A gerechtigd is tot provisie als het gaat om een overeenkomst tussen A en B omdat die provisie dan veelal opgaat in de prijs welke tussen A en B is afgesproken. De prijs welke A dan bereid is te betalen kan dan worden beïnvloed, bijvoorbeeld door de mogelijkheden voor A om die prijs mèt een opslag aan zijn afnemer door te berekenen. Dat is ook de casus welke in dit geval aan de orde is. Herhaald zij: afwijkende afspraken zijn mogelijk, maar dat dient dan wel duidelijk te worden bedongen en daarvan blijkt in dit geval niet.
3.5.5.
Tegen de achtergrond van het bovenstaande hebben [appellanten c.s.] in de toelichting op grief A geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, als zij zouden komen vast te staan, de conclusie zouden kunnen dragen dat [geïntimeerde] ook provisie aan [Bouw V.O.F.] zou moeten afgedragen over de meerprijzen die [geïntimeerde] aan [Bouw V.O.F.] in rekening mocht brengen voor de werkzaamheden die boven de standaardwerkzaamheden uitgingen. [appellanten c.s.] hebben wel gespecificeerd aangeboden te bewijzen dat bepaalde meerwerken zijn uitgevoerd. Dat bewijsaanbod is echter niet ter zake dienend. Het gaat er in het kader van grief A niet om of bepaalde meerwerken zijn uitgevoerd maar of [geïntimeerde] over de door haar in opdracht van [Bouw V.O.F.] boven de standaardwerkzaamheden uitgevoerde extra werkzaamheden provisie aan [Bouw V.O.F.] moest afdragen. Die vraag moet om de hierboven genoemde redenen ontkennend worden beantwoord. Het hof verwerpt daarom grief A in principaal hoger beroep.
3.5.6.
[appellanten c.s.] maken in de toelichting op grief A ook nog melding van het werk “[werk 2]”, in verband waarmee [Bouw V.O.F.] in eerste aanleg in reconventie een bedrag van € 1.199,20 heeft gevorderd. Dat bedrag wordt echter niet meer gevorderd na de wijziging van eis bij memorie van grieven, zodat het werk “[werk 2]” reeds om deze reden onbesproken kan blijven. Als uit de toelichting op grief A zou moeten worden begrepen dat [appellante] vof in hoger beroep wel aanspraak maakt op dit bedrag, moet die vordering worden afgewezen om de hiervoor in rov. 3.5.4 en 3.5.5 gegeven redenen. [appellanten c.s.] hebben in de toelichting op grief A immers erkend dat ook deze post betrekking heeft op tussen [Bouw V.O.F.] en [geïntimeerde] overeengekomen werkzaamheden, en dus niet op door [werk 2] aan [geïntimeerde] opgedragen meerwerk.
Naar aanleiding van grief D in principaal hoger beroep: beëindiging advertentie-overeenkomst?
3.6.1.
Grief D in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat
de vordering uit hoofde van de advertentie-overeenkomst over de jaren 2010 en 2011 ad in totaal € 1.000,-- exclusief btw ( € 1.190,-- inclusief btw) niet toewijsbaar is (rov. 3.23 en 3.24 van het vonnis). Aan dat oordeel ligt de overweging van de rechtbank ten grondslag dat de partijen geacht moeten worden de advertentie-overeenkomst met ingang van 2010 met wederzijds goedvinden te hebben beëindigd. In de toelichting op de grief betwisten [appellanten c.s.] dat de partijen de advertentie-overeenkomst met ingang van 2010 met wederzijds goedvinden hebben beëindigd.
3.6.2.
Het hof stelt voorop dat de in geschil zijnde advertentie-overeenkomst is overgelegd als produktie 3 bij de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie. De overeenkomst is neergelegd in een brief van 29 mei 2008 van [Bouw V.O.F.] aan [geïntimeerde], die door [geïntimeerde] voor akkoord is ondertekend en waarin onder meer het volgende staat:
“Betreft Verlenging contract advertentieplaatsing
Geachte heer/mevrouw,
Inmiddels is er een periode van 4 jaar verstreken. Daarom willen wij u vragen of wij u opnieuw mogen noteren als adverteerder voor een contractsperiode van vier jaar in
onze kleurenbrochure van [appellante].
De prijs voor het plaatsen van uw advertentie komt op € 500,00 ex. BTW per jaar.
Ik wil u vragen een exemplaar te ondertekenen en te retourneren. Een retourenvelop
hebben wij bijgesloten.”
Een voorafgaand contract is door partijen niet overgelegd.
3.6.3.
Uit de overeenkomst blijkt dat een looptijd van in beginsel vier jaar is overeengekomen. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat die periode zou lopen van medio 2008 (nadat kort na ondertekening van de brief van 29 mei 2008 een nieuwe brochure zou zijn gedrukt) tot medio 2012. Voorts staat tussen partijen vast dat [Bouw V.O.F.] in zoverre uitvoering heeft gegeven aan de overeenkomst, dat zij de advertentie van [geïntimeerde] heeft opgenomen in de brochure die is overgelegd als prod. 34 bij conclusie van dupliek in conventie. Deze brochure is gelet op de vermelding linksonder op de achterzijde gedrukt in 2008, kennelijk enige tijd ná ondertekening van de brief van 29 mei 2008. Dat deze brochure al vóór verzending van die brief is gedrukt is door partijen niet gesteld. Verder betwist [geïntimeerde] in hoger beroep niet meer dat zij de overeengekomen advertentievergoeding over de eerste twee jaren van de looptijd van de overeenkomst verschuldigd is. Dit betreft gelet op het voorgaande de periode van medio 2008 tot medio 2010. Ter discussie staat dus nog de advertentievergoeding over het derde en vierde jaar van de looptijd van de overeenkomst, derhalve over de periode van medio 2010 tot medio 2012.
3.6.4.
Naar het oordeel van het hof zijn [appellanten c.s.] met grief D terecht opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de advertentie-overeenkomst met ingang van 2010 met wederzijds goedvinden is beëindigd. Van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden met ingang van 2010 of per medio 2010 is naar het oordeel van het hof niet gebleken. Het enkele feit dat partijen in 2009 gebrouilleerd zijn geraakt is daarvoor onvoldoende. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de advertentie van [geïntimeerde] in de brochure van [Bouw V.O.F.] een neutraal karakter draagt. [geïntimeerde] wordt daarin niet expliciet gepresenteerd als een zakelijke relatie van [Bouw V.O.F.]. Ook uit de omstandigheid dat [Bouw V.O.F.] de advertentiekosten voor 2010 niet aan het begin van dat jaar maar pas bij factuur van 28 juni 2010 in rekening heeft gebracht (prod. 36 bij conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie), terwijl de advertentiekosten over 2009 wel begin 2009 zijn gefactureerd (prod. 35 bij de genoemde conclusie) kan niet de gevolgtrekking dragen dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd. Dat geldt te meer omdat de overeenkomst zou lopen van medio 2008 tot medio 2012. Het in rekening brengen van een jaartermijn in de maand juni komt dan niet vreemd voor. Voorts heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de stelling van [Bouw V.O.F.], dat de brochure ‘meerjarig’ was en slechts eenmaal per periode van enkele jaren werd herdrukt, niet voldoende gemotiveerd betwist. Er kan dus ook niet worden gesteld dat de omstandigheid dat [Bouw V.O.F.] [geïntimeerde] begin 2010 niet heeft gevraagd om nieuw advertentiemateriaal, duidt op een beëindiging van de overeenkomst met wederzijds goedvinden. Het vragen van nieuw advertentiemateriaal was begin 2010 nog niet aan de orde om de eenvoudige reden dat de bestaande voorraad aan brochures toen nog lang niet was uitgeput.
In de tekst van de overeenkomst is voor [Bouw V.O.F.] ook niet de verplichting opgenomen om jaarlijks een nieuwe brochure te drukken en daartoe jaarlijks advertentiemateriaal bij [geïntimeerde] op te vragen. [geïntimeerde] heeft ook niet gesteld dat een dergelijke handelwijze in de periode vóór 2008 wel gebruikelijk was. Het hof concludeert dat grief D in principaal hoger beroep in zoverre terecht is voorgedragen dat een beëindiging van de advertentie-overeenkomst met wederzijds goedvinden per medio 2010 niet kan worden aangenomen.
3.6.5.
Omdat de grief terecht is voorgedragen en dit tot het oordeel kan leiden dat de advertentiekosten over 2010 en 2011 (preciezer gezegd: de advertentiekosten over de periode van medio 2010 tot medio 2012) alsnog betaald moeten worden, moet het hof de andere verweren van [geïntimeerde] tegen deze post behandelen die door de rechtbank onbehandeld zijn gelaten. Dat betreft met name het verweer van [geïntimeerde] dat [Bouw V.O.F.] vanaf een bepaald moment geen uitvoering meer heeft gegeven aan de advertentie-overeenkomst door geen nieuwe advertenties te plaatsen voor [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] is zij niet meer gehouden tot betaling van de jaarlijkse termijn vanaf het moment dat haar advertentie niet meer aanwezig was in de door [Bouw V.O.F.] gebruikte brochure. In dit betoog van [geïntimeerde] ligt besloten dat de advertentie-overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de looptijd in beginsel vier jaar zou zijn maar dat de advertentie-overeenkomst eerder zou eindigen als de voorraad brochures met de advertentie van [geïntimeerde] erin eerder uitgeput zou zijn en de relatie tussen [Bouw V.O.F.] en [geïntimeerde] op dat moment beëindigd zou zijn en de advertentie van [geïntimeerde] in verband daarmee niet meer zou worden opgenomen in de nieuwe brochure van [Bouw V.O.F.].
3.6.6.
Dit verweer slaagt. Hoewel [geïntimeerde] door middel van haar advertentie in de brochure van [Bouw V.O.F.] niet expliciet als zakelijke relatie van [Bouw V.O.F.] werd gepresenteerd, was dat impliciet wel degelijk het geval. Naar het oordeel van het hof voert [geïntimeerde] terecht aan dat de overeenkomst in de gegeven omstandigheden meebrengt dat de over en weer bestaande verbintenissen eindigen, en zij dus niet langer tot betaling van de jaartermijnen gehouden is, vanaf het moment dat de voorraad brochures met haar advertentie erin is uitgeput en [Bouw V.O.F.] in verband met de inmiddels beëindigde relatie tussen partijen geen advertentie van [geïntimeerde] meer opneemt in haar nieuwe brochure.
3.6.7.
Dit brengt mee dat bepaald moet worden op welk moment de medio 2008 gedrukte voorraad brochures met de advertentie van [geïntimeerde] erin was uitgeput. Het hof stelt dienaangaande voorop dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist dat de medio 2008 door [Bouw V.O.F.] gedrukte brochure meerjarig was en tot medio 2011 is gebruikt. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] nog moet voldoen aan de contractuele betalingsverplichting ter zake het derde jaar van de looptijd van de overeenkomst (van medio 2010 tot medio 2011).
3.6.8.
Het betoog van [geïntimeerde] dat de advertentie-overeenkomst is geëindigd slaagt echter wel voor zover dit het laatste jaar van de aanvankelijk voorziene looptijd van de overeenkomst betreft (van medio 2011 tot medio 2012). [appellanten c.s.] hebben immers bij conclusie van dupliek in conventie (nr. 62) gesteld dat de advertentie van [geïntimeerde] tot medio 2011 in de brochure van [Bouw V.O.F.] zou zijn opgenomen en dat [Bouw V.O.F.] “binnenkort” nieuwe meerjaarlijkse brochures zou laten drukken waarin de advertentie van [geïntimeerde] niet meer zou zijn opgenomen. Gelet op de datum van de conclusie van dupliek in conventie (13 april 2011) moet “binnenkort” kennelijk worden begrepen als medio 2011. Uit deze stellingen van [appellanten c.s.] volgt dus dat zij ten aanzien van het voorziene vierde jaar van de looptijd van de overeenkomst (van medio 2011 tot medio 2012) geen uitvoering meer heeft gegeven aan de overeenkomst, hetgeen verband hield met de inmiddels verstoorde en verbroken relatie tussen partijen. Dat brengt in de gegeven omstandigheden en om de in rov. 3.6.6 genoemde redenen mee dat de overeenkomst na het derde jaar van haar looptijd tot een eind gekomen is en [geïntimeerde] de laatste jaartermijn niet meer op grond van de overeenkomst hoeft te voldoen.
3.6.9.
Omdat de vordering ter zake de betaling van de contractuele termijn voor het derde jaar van de looptijd van de overeenkomst wordt toegewezen, heeft [Bouw V.O.F.] geen belang meer bij haar vordering tot schadevergoeding wegens gederfde omzet over het derde jaar van de looptijd van de overeenkomst. De vordering van [Bouw V.O.F.] tot schadevergoeding ter zake gederfde omzet uit hoofde van de advertentie-overeenkomst over de periode van medio 2011 tot medio 2012 wordt afgewezen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de overeenkomst per medio 2011 is geëindigd. Dat [geïntimeerde] de termijn over die periode niet heeft voldaan kan dus niet als tekortkoming worden gekwalificeerd en kan geen ontbinding van de overeenkomst over die periode en een veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding rechtvaardigen.
3.6.10.
De slotsom van het voorgaande is dat de hiervoor in rov. 3.4.1 sub 3 genoemde vordering alsnog ten dele moet worden toegewezen, en wel voor een bedrag van € 595,-- inclusief btw (over het derde contractjaar), en voor het overige moet worden afgewezen (met betrekking tot het aanvankelijk voorziene vierde contractjaar).
Naar aanleiding van de grieven B en C in principaal hoger beroep en naar aanleiding van de grieven A tot en met E in incidenteel hoger beroep: de kwestie van de riolering bij het project [familie].
3.7.1.
Met betrekking tot het project [familie] vordert [geïntimeerde] in conventie betaling van € 5.140,97 ter zake de in rov. 3.1 sub g genoemde factuur voor herstelwerkzaamheden aan de riolering van [familie] (en subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking).
[appellanten c.s.] hebben die vordering betwist. Zij stellen dat de door [geïntimeerde] gefactureerde herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn geworden door een tekortkoming van [geïntimeerde] bij de aanleg van de riolering. Voortbouwend op dat verweer vordert [Bouw V.O.F.] in reconventie € 7.973,95 ter zake door [Bouw V.O.F.] verrichte herstelwerkzaamheden in verband met de problemen bij de riolering van [familie], die volgens [Bouw V.O.F.] door een tekortkoming van [geïntimeerde] noodzakelijk zijn geworden.
3.7.2.
De rechtbank heeft dienaangaande, samengevat, als volgt geoordeeld:
I. [geïntimeerde] is als onderaannemer van [Bouw V.O.F.] bij de bouw van de woning voor [familie] tekort geschoten door een deel van de riolering niet op correct afschot te leggen en [geïntimeerde] moet de schade die [Bouw V.O.F.] daardoor heeft geleden, vergoeden (rov. 3.26 tot en met 3.33 van het vonnis).
II. De herstelkosten ad € 7.973,95 waarvan [Bouw V.O.F.] in reconventie vergoeding vordert (hof: zie rov. 3.2.4 sub 2 van dit arrest) en de herstelkosten ad € 5.140,97 waarvan [geïntimeerde] in conventie betaling vordert (hof: zie rov. 3.2.2 sub b van dit arrest) zijn niet veroorzaakt door het feit dat [geïntimeerde] de riolering niet op correct afschot heeft gelegd maar van een breuk in de leiding waarvan niet is komen vast te staan dat die een gevolg is van een tekortkoming van [geïntimeerde]. Dit onderdeel van de vordering in reconventie is dus niet toewijsbaar en dit onderdeel van de vordering in conventie is wel toewijsbaar (rov. 3.34 tot en met 3.47 van het vonnis).
3.7.3.
De grieven B en C in principaal hoger beroep van [appellanten c.s.] zijn gericht tegen, kort gezegd, de hiervoor onder II weergegeven oordelen van de rechtbank.
3.7.4.
De grieven A tot en met E in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] zijn gericht tegen, kort gezegd, de hiervoor onder I weergegeven oordelen van de rechtbank. [geïntimeerde] wil met deze grieven geen andere uitkomst van de procedure bewerkstelligen dan neergelegd in het dictum van het vonnis van de rechtbank. Zij wil met haar grieven slecht verweren onder de aandacht hof brengen die bij het slagen van de grieven B of C in principaal hoger beroep van belang zouden kunnen worden. Het staat [geïntimeerde] vrij om die verweren onder de aandacht van het hof te brengen. [geïntimeerde] had dit niet in de vorm van een incidenteel hoger beroep hoeven te doen, omdat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de verweren toch had moeten behandelen, als die verweren in verband met het slagen van een of meer van de grieven in principaal hoger beroep van belang zouden worden. Het hof zal een kostenveroordeling in het (overbodige) incidenteel hoger beroep, overeenkomstig vaste rechtspraak, achterwege laten.
3.7.5.
Het hof zal de vorderingen ter zake de riolering hieronder behandelen. De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep zullen daarbij voor zover nodig aan de orde komen.
De vordering in reconventie van [Bouw V.O.F.] met betrekking tot de riolering bij [familie]
3.8.1.
[Bouw V.O.F.] heeft aan haar hiervoor in rov. 3.7.1 weergegeven vordering in reconventie ter zake door haar verrichte herstelwerkzaamheden bij [familie] in eerste aanleg primair ten grondslag gelegd dat zij die werkzaamheden in opdracht van [geïntimeerde] heeft verricht en dat [geïntimeerde] derhalve deze door [Bouw V.O.F.] verrichte werkzaamheden op grond van een tussen [geïntimeerde] en [Bouw V.O.F.] gesloten overeenkomst aan [Bouw V.O.F.] moet vergoeden. De rechtbank heeft de vordering op deze grondslag niet toewijsbaar geacht (rov. 3.26 van het vonnis). [appellanten c.s.] zijn daar in hoger beroep niet tegen opgekomen. De gestelde overeenkomst als grondslag voor de vordering is dus in hoger beroep niet aan de orde.
3.8.2.
Daarmee resteert als grondslag voor de vordering van [Bouw V.O.F.] de stelling van [Bouw V.O.F.] dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk ter zake de aanleg van de riolering bij het project [familie], door een deel van die riolering niet op afschot maar juist op tegenschot aan te leggen. Volgens [Bouw V.O.F.] moet [geïntimeerde] de schade vergoeden die [Bouw V.O.F.] daardoor heeft geleden, en bestaat die schade uit kosten van herstelwerkzaamheden die [Bouw V.O.F.] heeft moeten verrichten om de problemen met de riolering op te lossen.
3.8.3.
Het hof zal in verband met deze stellingen van [Bouw V.O.F.] eerst het door grief D in incidenteel hoger beroep door [geïntimeerde] aan de orde gestelde verweer behandelen dat [Bouw V.O.F.] ter zake de gestelde tekortkoming van [geïntimeerde] bij de aanleg van de riolering niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd heeft geklaagd bij [geïntimeerde]. Het hof verwerpt dat verweer. Uit de producties 12 en verder van de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, besproken bij de randnummers 23 en verder van die conclusie, blijkt dat [Bouw V.O.F.] [geïntimeerde] meteen op de hoogte heeft gebracht van de klachten die [familie] over de riolering heeft geuit en dat de partijen vervolgens gezamenlijk ter plaatse zijn geweest om de oorzaak van de problemen te onderzoeken en om daarna herstelwerkzaamheden te verrichten. Tegen deze achtergrond kan niet worden geoordeeld dat [Bouw V.O.F.] de in artikel 6:89 bedoelde bekwame tijd heeft overschreden en in verband daarmee geen beroep meer zou mogen doen op tekortkomingen aan de zijde van [geïntimeerde].
3.8.4.
Het hof komt vervolgens toe aan de vraag of [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is door een deel van de riolering niet op afschot te leggen. De rechtbank heeft in rov. 3.31 van het vonnis geoordeeld dat dit het geval is. [geïntimeerde] is tegen dat oordeel opgekomen met de grieven A, B en C in incidenteel hoger beroep. Door middel van deze grieven voert [geïntimeerde] het volgende aan. Bij de onderzoeken naar de problemen met de riolering is niet vastgesteld dat de riolering niet op afschot lag. Vastgesteld is dat de riolering beschadigd was, dat daardoor zand in de riolering was gekomen en dat de riolering daardoor verstopt is geraakt. Van een tekortkoming van [geïntimeerde] bestaande uit het niet op afschot aanleggen van de riolering is dus geen sprake. De riolering is verzakt en gebroken ná de aanleg daarvan, en dat komt door een oorzaak die niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen is. Vermoedelijk is de oorzaak gelegen in het feit dat na de aanleg van de riolering op het werkvlak is gereden met een zware kraan, waardoor de leiding is verzakt en gebroken ter plaatse van de fundering, waar verzakken door de aanwezigheid van de fundering niet mogelijk was.
3.8.5.
Het hof stelt voorop dat in reconventie op [Bouw V.O.F.] de bewijslast rust van haar stelling dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is door de riolering deels niet op afschot maar juist op tegenschot aan te leggen. Dit volgt uit de in artikel 150 Rv. neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling.
3.8.6.
Bij de beoordeling van de vraag of [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd is, zijn de rapportages van belang die zich met betrekking tot de riolering bij de gedingstukken bevinden. Dat betreft allereerst de korte rapportage van 9 juni 2008, die door HIG Industriële Reiniging is uitgebracht naar aanleiding van de door haar op 29 april 2008 uitgevoerde camera-inspectie van de riolering. In deze rapportage staat het volgende:
“Wij hebben de riolering geïnspecteerd via de toiletafvoer op de begane grond.
(zie foto punt 1).
Over een lengte van circa 200 cm en 45 graden T stuk staat de riolering vol met water.
(zie foto punt 2).
De oorzaak is waarschijnlijk dat de sparing door de fundering te laag zit.
(zie foto punt 3).
De oplossing is als volgt, onder de fundering doorgraven, de sparing hoger uit hakken, de beide afvoeren en beugels inkorten en de riolering op afschot leggen.”
Daarnaast is van belang het rapport dat [webadres] heeft uitgebracht omtrent de door haar op 13  juni 2008 uitgevoerde inspectie. In dat rapport staat onder meer het volgende:
“Begin inspectie: Ontstoppingsstuk zijgevel
(…)
Opmerkingen: Leiding ligt tussen de +/- 8 & +/- 13 meter verzakt/tegenschot waardoor er vuil blijft liggen en/of terug loopt in de leiding wat vervolgens zorgt voor de nodige problemen.
Advies: Verzakking/tegenschot opheffen.”
3.8.7.
Hoewel deze rapporten erop lijken te duiden dat de riolering niet correct op afschot maar deels op tegenschot lag, heeft [geïntimeerde] dat gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar de door haar als prod. 8 bij de inleidende dagvaarding overgelegde foto’s gesteld dat na het vrij graven van de riolering bleek dat de riolering was gebroken. Volgens [geïntimeerde] is deze breuk ontstaan nádat zij haar werkzaamheden had voltooid en aan [Bouw V.O.F.] had opgeleverd, bij de verdere werkzaamheden ten behoeve van de bouw van de woning. [geïntimeerde] heeft er in dit verband onder meer melding van gemaakt dat er een kraan op het betreffende werkvlak heeft gereden. Als gevolg van de breuk van de riolering is er volgens [geïntimeerde] zand in de riolering gekomen en heeft dat tot een verstopping geleid. Volgens [geïntimeerde] hebben HIG en [webadres] aan de omstandigheid dat de riolering als gevolg van die verstopping vol water stond, ten onrechte het vermoeden ontleend dat de riolering deels niet op afschot maar op tegenschot lag.
3.8.8.
Het hof kan dit betoog van [geïntimeerde] niet voorshands onjuist achten. Een aanwijzing voor de juistheid van het betoog is gelegen in de fax van [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] van 24 juni 2009, die als prod. 5 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd. In die fax heeft [appellanten c.s.] aan [geïntimeerde] onder meer geschreven dat na het vrij graven van de riolering is gebleken dat de riolering kapot was. Van het niet op afschot maar op tegenschot liggen van een deel van de leiding is in deze fax geen melding gemaakt. Daar komt bij dat, als een deel van de leiding al op tegenschot zou hebben gelegen, niet vast staat dat daarvan aan [geïntimeerde] een verwijt kan worden gemaakt. Niet uitgesloten kan immers worden dat de verzakking van het betreffende deel van de riolering pas ná de oplevering van de riolering door [geïntimeerde] aan [Bouw V.O.F.] heeft plaatsgevonden, bijvoorbeeld door onjuist handelen bij gelegenheid van de storting van geel zand en/of de vloeren nadien. Het hof tekent hier ook bij aan dat [Bouw V.O.F.] geen opmerkingen heeft gemaakt over enig onjuist afschot van de riolering bij gelegenheid van de oplevering van de riolering door [geïntimeerde] aan [Bouw V.O.F.] (derhalve vóór het storten van zand en de vloeren boven de aangebrachte riolering). [Bouw V.O.F.] heeft niet betwist dat de gerealiseerde riolering toen voor haar zichtbaar was en dat zij een eventueel onjuist afschot op dat moment had kunnen constateren.
3.8.9.
[appellanten c.s.] heeft aangeboden om door getuigenverhoren te bewijzen dat ná het vrij graven van de riolering gebleken is dat de riolering deels niet op afschot lag, dat dit het enige gebrek was en dat van een vóór het vrij graven van de riolering aanwezige breuk in de riolering geen sprake was. Het hof zal [appellanten c.s.] tot deze bewijslevering toelaten.
3.8.10.
Als [appellanten c.s.] in deze bewijslevering slagen, moet naar het voorlopig oordeel van het hof voorshands worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is, door de riolering van de woning van [familie] deels niet op afschot te leggen. [geïntimeerde] kan die voorlopige conclusie dan nog aanvechten door bij wege van tegenbewijs aannemelijk te maken dat er een andere oorzaak was voor het bij het ontgraven waargenomen tegenschot, zoals bijvoorbeeld de door haar gestelde omstandigheid dat na de oplevering van haar werk een zware kraan over het werkvlak heeft gereden.
3.8.11.
Het hof zal elk verder oordeel over de vordering in reconventie aanhouden.
De vordering in conventie van [geïntimeerde] met betrekking tot de riolering bij [familie]
3.9.1.
[geïntimeerde] heeft aan haar het door haar in conventie gevorderde bedrag van € 5.140,97 ten grondslag gelegd dat zij tot dat bedrag meerwerk heeft verricht op verzoek van [Bouw V.O.F.] ter opheffing van problemen met de riolering van [familie], terwijl die problemen niet aan enige tekortkoming van [geïntimeerde] te wijten zijn geweest.
[Bouw V.O.F.] heeft deze vordering betwist en aangevoerd dat de werkzaamheden waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert, strekten ter herstel van gebreken die door eigen tekortkomingen van [geïntimeerde] bij de aanleg van de riolering waren veroorzaakt.
De rechtbank heeft dat verweer verworpen en [appellanten c.s.] zijn daartegen opgekomen met de grieven B en C in principaal hoger beroep.
3.9.2.
Het hof overweegt met betrekking tot deze vordering het volgende. Vaststaat dat [geïntimeerde], na de aanvankelijk door haar verrichte aanlegwerkzaamheden, op een later moment nadere werkzaamheden heeft verricht. Deze behoorden daarmee niet tot de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden. Voor door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden die niet onder de oorspronkelijke overeenkomst vielen en die geacht moeten worden door [Bouw V.O.F.] te zijn opgedragen, moet als regel betaald worden (zie ook artikel 7:752 lid 1 BW). Daarmee heeft [geïntimeerde] voldoende gesteld om toewijzing van haar vordering te rechtvaardigen. Het verweer van [Bouw V.O.F.] dat zij desalniettemin niet voor de werkzaamheden hoeft te betalen omdat de betreffende werkzaamheden nodig zijn geweest doordat [geïntimeerde] een fout heeft gemaakt bij het verrichten van de oorspronkelijk verrichte werkzaamheden, is een bevrijdend verweer waarvan de bewijslast op [Bouw V.O.F.] rust.
3.9.3.
Uit het voorgaande volgt dat [appellanten c.s.] het hiervoor in rov. 3.8.9 bedoelde bewijs ook mogen leveren in verband met hun verweer tegen de vordering in conventie van [geïntimeerde] met betrekking tot de riolering van [familie].
3.9.4.
Als [appellanten c.s.] in deze bewijslevering slagen, moet naar het voorlopig oordeel van het hof voorshands worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst tekort geschoten is, door de riolering van de woning van [familie] deels niet op afschot te leggen, en dat de nadere werkzaamheden dus niet als meerwerk in rekening kunnen worden gebracht. [geïntimeerde] kan die voorlopige conclusie dan nog aanvechten door bij wege van tegenbewijs aannemelijk te maken dat er een andere oorzaak was voor het bij het ontgraven waargenomen tegenschot, zoals bijvoorbeeld de door haar gestelde omstandigheid dat na de oplevering van haar werk een zware kraan over het werkvlak heeft gereden.
Aanwijzingen aan partijen voor het treffen van een minnelijke regeling ter voorkoming van de kosten van getuigenverhoren en verdere proceshandelingen
3.10.1.
Het hof zal na de getuigenverhoren voor zover nodig nader oordelen over de verweren die de partijen over en weer hebben gevoerd, onder meer met betrekking tot de hoogte van elkaars vordering. Het valt vooralsnog geenszins uit te sluiten dat de betreffende vorderingen naar aanleiding van die verweren aanzienlijk gematigd moeten worden, zodat dan slechts een gering bedrag kan worden toegewezen.
3.10.2.
Het hof geeft partijen gelet op het voorgaande in overweging om onderling een minnelijke regeling te treffen. De partijen zouden zich daarmee de kosten van de getuigenverhoren en van een vervolgens doorprocederen over de hoogte van de over en weer gevorderde bedragen kunnen besparen.
3.10.3.
Het hof zal elk verder oordeel nu aanhouden.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
wijst partijen op hetgeen hiervoor in rov. 3.10.1 en 3.10.2 is overwogen;
draagt [appellanten c.s.] op om te bewijzen:
a. dat ná het vrij graven van de riolering bij [familie] gebleken is dat de riolering deels niet op afschot lag, dat dit het enige gebrek was en dat van een vóór het vrij graven van de riolering aanwezige breuk in de riolering geen sprake was;
draagt [geïntimeerde] op:
bij wege van levering van tegenbewijs aannemelijk te maken dat het volgens [Bouw V.O.F.] bij het ontgraven van de riolering waargenomen tegenschot niet is veroorzaakt door een tekortkoming van [geïntimeerde] bij de aanleg van de riolering maar door een andere oorzaak, zoals bijvoorbeeld de door [geïntimeerde] gestelde omstandigheid dat na de oplevering van haar werk een zware kraan over het werkvlak heeft gereden;
bepaalt, voor het geval partijen of één van hen bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.M. Brandenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's‑Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 30 juni 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
verstaat dat partijen tevoren overleg plegen over het aantal en de persoon van de getuigen dat tegen deze datum zal worden opgeroepen en de volgorde waarin de getuigen zullen worden voorgebracht;
bepaalt dat de advocaten tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juni 2015.
griffier					rolraadsheer