ECLI:NL:GHSHE:2016:1294
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.063.486/01
arrest van 5 april 2016
in de zaak van
M-Trade LTD
,
gevestigd te [vestigingsplaats] , Bulgarije,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
tegen
[Europa] Europa B.V., voorheen geheten [Grondverbetering] Grondverbetering B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in (deels voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 november 2010, 27 december 2011, 4 september 2012, 29 januari 2013, 18 februari 2014 en 17 juni 2014.
23
Het verloop van de procedure en de correspondentie
23.1.1. 	In het tussenarrest van 17 juni 2014 heeft het hof tot deskundige ter beantwoording van de in dat arrest benoemde vragen benoemd M.A. van den Nieuwenhof, research engineer Materials for Integrated Products van TNO [kantoorplaats] .
23.1.2.	De deskundige heeft de benoeming aanvaard en op 15 juli 2014 een offerte gemaakt, die het hof aan partijen heeft gezonden. In deze offerte heeft de deskundige de uit te voeren werkzaamheden beschreven. Beide partijen hebben op deze conceptofferte gereageerd. Het hof heeft deze reacties doorgezonden naar de deskundige. Daarbij heeft het hof de deskundige nogmaals gewezen op de vragen, zoals deze in het tussenarrest waren geformuleerd, en haar gevraagd of dit een en ander voor haar reden was tot aanpassing van de offerte. De deskundige heeft in haar e-mail van 15 oktober 2014 aan het hof haar offerte aangepast en daarnaast opmerkingen gemaakt met betrekking tot het uit te voeren onderzoek.
23.1.3.	Het hof heeft de correspondentie met de deskundige per brief van 27 oktober 2014 aan partijen gezonden. Zij hebben beide hierop gereageerd per brief van 10 november 2014. Gelet op de e-mail van de deskundige en de reacties van partijen heeft het hof besloten geen verder vervolg gegeven aan de benoeming van M.A. van den Nieuwenhof als deskundige en dit aan de deskundige en partijen bericht. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen.
23.1.4.	M-Trade heeft een memorie na niet gehouden deskundigenbericht en uitlating over het vervolg van de procedure genomen en [geïntimeerde] heeft een antwoordmemorie na niet gehouden deskundigenbericht en uitlating over het vervolg van de procedure genomen.
23.1.5.	Vervolgens is een datum voor arrest bepaald.
24
De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
over het tussenarrest van 18 februari 2014
24.1.1.
In het tussenarrest van 18 februari 2014 (rov 18.3.2.) heeft het hof geoordeeld dat het niet meer zal terugkomen op zijn eerder gegeven oordeel dat M-Trade de overeenkomst niet meer kan ontbinden (als bedoeld in de CISG).
24.1.2.
Voorts is geoordeeld (rov 18.4.4.) dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het tegenbewijs - aangeduid als bewijsopdracht 3 – met betrekking tot de eerste periode, zodat de grieven 1 tot en met 5 in incidenteel hoger beroep falen.
24.1.3.
Niet is komen vast te staan welke diameter de veren hadden die ter vervanging van de gebroken veer door [geïntimeerde] op 17 augustus 2007 aan M-Trade zijn gestuurd (rov 18.5.6.).
M-Trade heeft tijdig geklaagd over deze veren en is in dit opzicht geslaagd in bewijsopdracht 2 (rov 18.6.3.)
24.1.4.
M-Trade heeft geen belang meer bij de beoordeling van haar stelling dat de machine zelf tweedehands was (18.7.3.) (zie hierna rov.24.9.1-2).
24.1.5.
Geconstateerd werd dat bewijsopdrachten 1 en 4 ter beoordeling resten en dat het hof behoefte had aan deskundige voorlichting, met name over enkele met bewijsopdracht 1 samenhangende vragen (18.8.3.).
de bewijsopdrachten
24.2.1.
Het hof brengt in herinnering dat bewijsopdracht 1 inhoudt dat M-Trade wordt toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de veren die zij op 22 augustus 2007 en later van [geïntimeerde] ontving, voor het beoogde gebruik te licht waren en dat [geïntimeerde] daarvan op de hoogte was, althans behoorde te zijn. Indien M-Trade zou slagen in dit bewijs, werd [geïntimeerde] reeds, om redenen van proceseconomie, toegelaten tot het bewijs van haar bevrijdende verweer, dat de machine niet goed functioneerde omdat M-Trade de veren onjuist had gemonteerd althans ondeskundig met de machine om was gegaan (bewijsopdracht 4).
24.2.2.
In het tussenarrest van 18 februari 2014 heeft het hof geoordeeld dat als het gewicht/de diameter van de veer niet relevant zou zijn voor de werking van de machine, de conclusie onontkoombaar is dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar herstelverplichting (rov. 18.8.2.). Is dit wel relevant, dan zal M-Trade moeten bewijzen dat [geïntimeerde] niet de juiste veer heeft gezonden (rov 18.8.7.).
24.2.3.
Het hof heeft vervolgens weergegeven welke bewijsmiddelen in het dossier aanwezig zijn en heeft bij zijn behoefte aan deskundige voorlichting opgemerkt dat aan de deskundige gevraagd zal worden antwoorden te geven op basis van het dossier. De vraag die vervolgens aan de deskundige is gesteld, was dan ook of zij aan de hand van de bewijsmiddelen opgesomd in rov. 21.3.2 het hof kon informeren over de drie vervolgens genoemde subvragen.
geen vervolg benoeming deskundige
24.3.1.
In de offerte van 15 juli 2014 had de deskundige reeds opgemerkt: “
de deskundige heeft aan het hof meegedeeld dat zij op voorhand niet kan garanderen dat zij met de aan haar ter beschikking gestelde gegevens een antwoord op alle vragen zal kunnen geven. Partijen accepteren dat de mogelijkheid bestaat dat er geen antwoord kan worden verkregen op de c.q. enkele van de vragen (..)
”.
In haar e-mail van 15 oktober 2014 schrijft de deskundige onder meer naar aanleiding van de vraag of het gewicht en/of diameter van de veer relevant zijn voor de werking van de frambozenplukmachine (zoals M-Trade stelt) of dat het gewicht en/of diameter alleen relevant zijn voor de levensduur van de veer zelf (zoals [geïntimeerde] stelt):
“(a) Er is geen eenvoudig antwoord op deze vraag mogelijk, TNO kan in dit geval alleen de toegepaste veren toetsen aan de ten tijde van het onderhavige geschil door de fabrikant in de stuklijst vermelde veren.
(b) 	Om antwoord op deze vraag te kunnen geven moet TNO de beschikking hebben over de stuklijst van de frambozenplukmachine (ten tijde van het geschil)”
En op de vraag of de deskundige verder nog opmerkingen heeft, heeft zij geantwoord:
“(a) 	Zoals aangegeven kan TNO antwoord geven op de vraag welke veren het betreft (mits de betreffende veren ter beschikking worden gesteld) en of deze veren voldoen aan de specificaties van de fabrikant.
(b) TNO gaat geen uitgebreide analyse uitvoeren van het systeem en zal ook geen bezoek afleggen ter plaatse.
(c)	TNO kan geen antwoord geven op de vraag in hoeverre gewicht en diameter van de betreffende veren invloed hebben op de levensduur van de veer in de frambozenplukmachine.”
24.3.2.
Het hof had tot het benoemen van een deskundige besloten op basis van de door partijen overgelegde rapportages, de getuigenverhoren en de andere bijgebrachte bewijsmiddelen, omdat een nadere verduidelijking door een deskundige van deze stukken verhelderend zou kunnen werken. Het aldus gevraagde deskundigenbericht zou hebben te gelden als een bewijsmiddel, zowel ten behoeve van het aan M-Trade opgedragen bewijs (bewijsopdracht 1) als mogelijk ten behoeve van het aan [geïntimeerde] reeds - in afwachting van het resultaat van bewijsopdracht 1 - opgedragen bewijs (bewijsopdracht 4).
Uit de e-mail van de benoemde deskundige is het hof evenwel gebleken dat de gevraagde verheldering van de reeds bijgebrachte bewijsmiddelen niet kon worden verwacht, nu de deskundige impliciet heeft aangegeven niet aan de hand van slechts de opgesomde bewijsmiddelen te kunnen adviseren, en voor het overige heeft aangegeven niet of moeilijk antwoord op de vragen te kunnen geven. Partijen hebben hierover per brief hun visie aan het hof kenbaar gemaakt. In dit alles was voor het hof de reden gelegen om aan de benoeming van deze deskundige geen verder vervolg te geven.
24.3.3.
Uit hun memories na niet gehouden deskundigenbericht begrijpt het hof dat partijen een advisering door een nieuwe deskundige op de wijze als het hof voor ogen stond, in beginsel niet zinvol achten. M-Trade heeft nog wel gewezen op de mogelijkheden van technisch onderzoek door een nieuw te benoemen deskundige, onder meer aan de machine in Bulgarije, maar daarop zag de oorspronkelijke deskundigenbenoeming niet, en het hof acht een dergelijk onderzoek thans evenmin opportuun.
24.3.4.
Voorts heeft M-Trade niet duidelijk gesteld op welke wijze zij, bij gebreke van een deskundigenrapport nader bewijs wenst bij te brengen. Het hof zal daarom zijn oordeel over bewijsopdracht 1 vormen aan de hand van de in deze procedure reeds bijgebrachte bewijsmiddelen. De door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen, die in het navolgende deels worden geciteerd, zijn afgelegd in het kader van de verschillende, aan partijen gegeven, bewijsopdrachten. Zij zien echter steeds op hetzelfde feitencomplex.
bewijsopdracht 1: wetenschap [geïntimeerde]
24.4.1.
Bij de beoordeling van de aan M-Trade gegeven bewijsopdracht, voor zover die erop ziet dat [geïntimeerde] wist dat de door haar op 17 augustus 2007 (en later) aan M-Trade gezonden veren te licht waren voor het beoogde gebruik, heeft het hof, naast de reeds in de eerdere tussenarresten opgesomde feiten, het volgende – kort weergegeven – van belang geacht.
24.4.2.a. 	[manager engineering bij Oxbo] , manager engineering bij Oxbo (de rechtsopvolgster van Korvan), heeft als getuige gehoord verklaard: “
Mijn broer was CEO van Korvan. Ik was partner en gedeeltelijk eigenaar. In 2004 is Korvan verkocht aan Oxbo en sindsdien werk ik voor Oxbo. (..) Deze machine is verstuurd naar [geïntimeerde] met de standaardveer van 10.3 diameter. In 2005 heeft Oxbo de orbirotor verzwaard om hem meer betrouwbaar te maken. De standaardveer bleef gehandhaafd. In 2006 ontdekten we dat vanwege de zware orbirotor de levensduur van de standaardveer achteruit ging. Wij willen graag dat de veren 600 tot 1000 uur meegaan en we ontdekten dat de standaardveer nu nog maar 300 tot 400 uur meeging. (..) Daarom hebben wij een zwaardere veer van 11.1 diameter geïntroduceerd. (..) Er is nog een derde veer in het assortiment. Deze heeft een diameter van 9.2 mm. Ik verwijs naar productie 5 bij Memorie van Antwoord, eerste tabel. Van 1997 tot 2001 waren onze machines met deze lichte veer uitgerust. Daarna hebben wij de standaardveer geïntroduceerd. Ik weet niet meer waarom. Ik denk om de machine betrouwbaarder te maken. Wij hadden de 9.2 mm nog wel op voorraad voor oude machines. (..)
In 2004 werden wij zoals ik zei overgenomen door Oxbo. We waren toen nog niet zo adequaat met het informeren van onze klanten als dat we nu zijn. Nu hebben we een servicebulletin dat wij aan onze klanten zenden wanneer wij dingen veranderen. Dat deden we toen niet. Waarschijnlijk wist [geïntimeerde] niet dat wij veranderingen hadden toegepast aan de orbirotor en aan de veer. Als wij toen gebeld zouden worden door een dealer, weet ik niet of we uit onszelf zouden hebben gezegd dat wij veranderingen hadden doorgevoerd. Wij waren niet zo krachtig en duidelijk met het doorgeven van updates aan de klanten. Een dealer heeft een bepaalde voorraad in zijn magazijn en die zal hij eerst opgebruiken. [geïntimeerde] had een bepaalde voorraad en die verstuurde hij daarom. (..)
”
24.4.2.b. 	[directeur van Europe B.V.] , directeur van [geïntimeerde] , heeft als getuige gehoord verklaard: “
Op 17 augustus 2007 kregen wij op het bedrijf een telefoontje van [zelfstandig software consulent] dat er één veer gebroken was. Wij hebben toen met UPS twee veren opgestuurd per express. Wij hebben een telefoontje van [zelfstandig software consulent] gekregen toen de veren waren binnengekomen op 21 augustus. Ik heb toen direct een constructietekening met montagehandleiding per fax gestuurd. Daarna hebben wij niks gehoord en zij zijn gaan plukken. (..) Ik ben niet gebeld door [zelfstandig software consulent] op 21 of 22 augustus dat de veren kapot waren gegaan. De veren die wij de tweede keer stuurden kwamen uit ons magazijn.
(..)
De melding op 17 augustus dat een veer gebroken was, was uniek. Ik heb toen contact opgenomen met de servicedienst van Korvan. Die zeiden dat zij inmiddels een zwaardere veer hadden uitgebracht. Ik vertelde dat aan [zelfstandig software consulent] en hij zei toen tegen mij: “zie je wel, je hebt de verkeerde veren geleverd”. (..)
In 2007 heb ik geen machines met zwaardere veren van Korvan geleverd gekregen. Ik hoorde voor het eerst dat die zwaardere veren bestonden tijdens het telefoongesprek dat ik met Korvan voerde naar aanleiding van de gebroken veer van M-Trade. Ik weet niet of Korvan naast de standaardveer en de zwaardere veer nog andere veren heeft voor haar plukmachines. Ik had in 2007 alleen de standaardveer in mijn magazijn. (..)
24.4.2.c.	J.J. [zelfstandig software consulent] , zelfstandig software consulent, die - zo blijkt uit de stukken - in 2007 in ieder geval namens en ten behoeve van M-Trade de contacten onderhield met [geïntimeerde] en Oxbo over de ondervonden problemen, heeft als getuige gehoord verklaard: “
Ik herinner me dat ik volgens mij op 21 augustus 2007 de vervangende set veren ontving. Wij hebben ze geïnstalleerd in de machine volgens schriftelijke instructies van [geïntimeerde] . Die waren ofwel bijgevoegd of gefaxt. (..)
Ik heb hem gebeld toen we problemen kregen, met mijn mobiele telefoon. Ik heb toen gesproken met [directeur van Europe B.V.] . Ik zei hem we hebben onderdelen die kapot zijn gegaan. Hij was verbaasd en hij zei: “ongelooflijk. Ik zal je een andere set veren sturen” (..) Naar achteraf bleek waren de veren echter niet gebroken maar ze waren te licht en onbruikbaar. Op het moment dat ik belde wist ik dat niet, er was nogal verwarring op het veld en ik spreek geen Bulgaars.
Tijdens het telefoongesprek spraken wij niet over de zwaarte van de veren in het algemeen. (..)
De veren die wij op 22 augustus ontvingen, met een diameter van 9.2 mm., hebben wij in de machine gemonteerd en zijn ermee gaan werken. Wij hebben ongeveer 4 dagen gewerkt maar de veren werkten slecht en steeds slechter. (..) Toen heb ik gebeld met [directeur van Europe B.V.] en heb hem verteld dat de veren niet goed waren en toen gebruikte hij woorden als ‘onmogelijk’ en ‘ongelooflijk’. Dat was de conversatie waar ik het eerder over had. Ik verwijs daarnaar. [geïntimeerde] wist dat de veren die hij mij gestuurd had niet goed waren. Tijdens het eerdere telefoongesprek op 17 augustus heeft hij immers tegen mij gezegd: “wij hebben de zwaardere veren niet op voorraad”.
24.4.3.
M-Trade beroept zich tenslotte in dit verband op de e-mail van [geïntimeerde] van 20 augustus 2007. Het hof heeft deze e-mail (deels) geciteerd in rov 15.2.3. en in rov 15.7.4. , en toen voorshands geoordeeld dat hieruit blijkt dat [geïntimeerde] onderkende dat de in de machine door [geïntimeerde] afgestelde veren kennelijk niet voldeden (om welke reden dan ook), zodat M-Trade haar klacht over de eerste periode tijdig had ingediend. [geïntimeerde] stelt dat uit deze e-mail evenwel niet blijkt van kennis van [geïntimeerde] , dat de veren die zij vervolgens aan M-Trade stuurde, te licht waren.
bewijsopdracht 1: veren te licht voor beoogd gebruik
24.5.1.
Bij de beoordeling van dit deel van de aan M-Trade gegeven bewijsopdracht heeft het hof, naast de reeds in de eerdere tussenarresten opgesomde feiten, het volgende – kort weergegeven in min of meer chronologische volgorde - van belang geacht.
( i)	[directeur van Europe B.V.] heeft als getuige verklaard: “
(..) dat wij toen maar één soort veren van Korvan in ons magazijn hadden liggen. Wij meten de veren niet. Het is ook niet zo van belang. Alle veren met dezelfde maat en hoogte passen in de machine, de diameter van de veer is daarvoor niet van belang (alleen voor de levensduur). Ook lichtere veren zijn instelbaar in de machine en de machine kan dan functioneren. Van belang is de afstelling dat je hem op de goede hoogte krijgt. Een veer is een veer.
”
(ii)	Op 21 augustus 2007 schreef [medewerker van Oxbo] van Oxbo naar aanleiding van aan hem door [zelfstandig software consulent] gestuurde foto’s aan M-Trade
: “With regard to your pictures you have a broken head spring. It’s about a 20 min job by a service technician (..) this is a very easy fix. This part will break from time to time. (..) not totally uncommon considering the machine has had a lot of time (..) during the transport to Bulgaria. (..) My guess is that the bearings on that shaker head frame got out of alignment( ..) That spring always has to be set up perfectly up and down. If it is in the correct position, it will last years. If it is constantly leaning to one side or another it’s only a matter of time before it breaks (..)”
(iii)	Op 21 augustus 2007 heeft [geïntimeerde] aan M-Trade instructies om de veer te vervangen gemaild (prod. 1 cva).
(iv) 	[zelfstandig software consulent] heeft als getuige verklaard: “
Ik herinner me dat ik volgens mij op 21 augustus 2007 de vervangende set veren ontving. Wij hebben ze geïnstalleerd in de machine volgens schriftelijke instructies van [geïntimeerde] . Die waren ofwel bijgevoegd of gefaxt. (..)
Ik heb hem gebeld toen we problemen kregen, met mijn mobiele telefoon. Ik heb toen gesproken met [directeur van Europe B.V.] . Ik zei hem we hebben onderdelen die kapot zijn gegaan. Hij was verbaasd en hij zei: “ongelooflijk. Ik zal je een andere set veren sturen”.
( v)	[directeur van Europe B.V.] heeft als getuige verklaard: “
Op 17 augustus 2007 kregen wij op het bedrijf een telefoontje van [zelfstandig software consulent] dat er één veer gebroken was. Wij hebben toen met UPS twee veren opgestuurd per express. Wij hebben een telefoontje van [zelfstandig software consulent] gekregen toen de veren waren binnengekomen op 21 augustus. Ik heb toen direct een constructietekening met montagehandleiding per fax gestuurd. Daarna hebben wij niks gehoord en zij zijn gaan plukken. (..) Ik ben niet gebeld door [zelfstandig software consulent] op 21 of 22 augustus dat de veren kapot waren gegaan. (..) Ik benadruk dat ik in de tweede periode niet telefonisch benaderd ben door M-Trade, dat weet ik 100% zeker en ook daarna niet. We hebben geen contact meer gehad
.”
(vi) 	[zelfstandig software consulent] heeft als getuige verklaard: “
De veren die wij op 22 augustus ontvingen, met een diameter van 9.2 mm., hebben wij in de machine gemonteerd en zijn ermee gaan werken. Wij hebben ongeveer 4 dagen gewerkt maar de veren werkten slecht en steeds slechter. Ze schudden heen en weer tegen de wand van de machine aan en maakten een “bang bang bang” geluid. Wij moesten stoppen. Toen heb ik gebeld met [directeur van Europe B.V.] en heb hem verteld dat de veren niet goed waren en toen gebruikte hij woorden als ‘onmogelijk’ en ‘ongelooflijk’. Dat was de conversatie waar ik het eerder over had. Ik verwijs daarnaar.
”.
(vii)	Op 29 augustus 2007 heeft M-Trade aan [medewerker 1 ] van Oxbo geschreven: “
It is not much use to explain to us via email that something is in need of some adjustment without an Korvan mechanic to show us how to do it properly.. (..) We can read the manual & try it ourselves but in the end of the day we are still only novices & are likely to make mistakes (..)
” (prod. 5 inl. dagv.).
(viii)	[manager engineering bij Oxbo] heeft als getuige verklaard dat hij in de zomer van 2008 in Bulgarije was en toen naar de machine gekeken heeft: “
Toen ben ik ook bij M-Trade op bezoek geweest en heb gekeken naar de machine en met [zelfstandig software consulent] heb ik gesproken over de problemen die hij had gehad. Ik heb hem toen verteld dat de lichte veren net zo goed werken in de machine, alleen niet zo lang als de zwaardere. Ik heb toen de verroeste veer gezien. Ik weet niet meer hoe verroest deze was. Deze was gebroken. Ik merk op dat roest aan de oppervlakte geen probleem is voor een veer. Het heeft geen invloed op de levensduur. Metaal roest altijd. Ik heb nog nooit meegemaakt dat een veer geheel doorgeroest was en daardoor problemen gaf.
”
24.5.2.
Het (partij-)deskundigenrapport van Dr. Ir. [partijdeskundige] van 28 juli 2010 (prod. 1 mvg) is opgesteld teneinde een oordeel te vormen over de geschiktheid van twee soorten veren (9,3 mm en 11,1 mm) voor de oogstmachine. De deskundige heeft een statische proef uitgevoerd en een proef met een werkende machine, zonder frambozen (de lege gang). De deskundige constateert dat bij de lege gang met de 9,3 mm veer de motor ten gevolge van verticale vibraties tegen de transporter slaat, hetgeen bij de 11,1 mm veer niet gebeurt. De conclusie van dr. [partijdeskundige] is dat, uit zijn metingen met betrekking tot de veerconstantes en de deformaties van de veren, “
en uit de veronderstelling dat tijdens het werkelijke werken van de machine extra dynamische ladingen door oppervlakteoneffenheden en de frambozenstruiken zullen voorkomen blijkt [dat] het risico van het gebruik van (de 9,3 mm) veer (..) zeer groot is, met name is deze niet geschikt voor exploitatie. Dit wordt bevestigd door het feit dat de parameters toegestane lading en veerconstante bijna gelijk met deze van de gebroken veer zijn.
” Uit de proeven blijkt daarentegen volgens dr. [partijdeskundige] dat de 11,1 mm veer wel geschikt is.
24.5.3.
In zijn schriftelijke reactie hierop betwist [manager engineering bij Oxbo] zowel de metingen als de conclusies van de deskundige (prod. 5 mva). Over het slaan tegen de transporter schrijft [manager engineering bij Oxbo] : “
It clearly states in our Operator’s Manual that this can happen if the speed of the unit is less than 300 rpm at startup. This will happen with any spring if the operating speed is too low.
” In zijn reactie hierop gaat CTEC (een Bulgaarse deskundige) wel in op de kritiek op de metingen van de verschillende veren, maar niet op het punt van de snelheid van de machine (prod. 2 mva inc app, akte uitlating productie in principaal appel).
24.5.4.
[medewerker van Oxbo] van Oxbo heeft (met cc’s aan [medewerker 2 ] en [medewerker 1 ] ) in zijn communicatie met [zelfstandig software consulent] in 2007 steeds aangegeven dat het gewicht van de veer slechts van belang is voor de levensduur ervan en niet voor het gebruik. De juiste installatie van de veer in de machine is cruciaal (prod 5 inl. dagv.).
Als getuige gehoord heeft [directeur van Europe B.V.] dit bevestigd.
[manager engineering bij Oxbo] heeft, als getuige gehoord, uitgelegd hoe het komt dat Oxbo verschillende veren in haar assortiment heeft, en dat het fabriceren van zwaardere veren (van 9.2 via 10.3 naar 11.1 mm) slechts te maken had met de wens dat de veren langer dan één plukseizoen mee zouden gaan. Hij is zeer pertinent in zijn verklaring dat het niet zo is dat de verzwaring van de orbirotor in de machine meebrengt dat een machine met een zwaardere orbirotor en een lichtere (10.3 mm) of een lichte (9.2 mm) veer niet goed zou functioneren. Als de machine op een juiste snelheid draait (meer dan 300 rpm) en de veren goed zijn gemonteerd, zal de machine correct functioneren. De lichte en de lichtere veren kunnen echter wel sneller breken dan de zware. In zijn reacties op de rapportages van M-Trade heeft hij dit standpunt nader technisch onderbouwd.
24.5.5.
Hiertegenover heeft M-Trade zich beroepen op twee filmpjes waarop te zien zou zijn dat de machine met de lichte(re) veer niet goed werkt, hetgeen aan die veer te wijten zou zijn. Het eerste filmpje is opgenomen in september 2011 door M-Trade en tijdens het getuigenverhoor getoond.
Ook [manager engineering bij Oxbo] verklaart: “
Als ik deze film bekijk dan merk ik op dat het er niet goed uitziet. Beide orbirotors schudden onregelmatig en wild heen en weer. De linker hangt lager dan de rechter
” . [zelfstandig software consulent] verklaarde hierover: “
Ik constateer dat de linkerveer te zwak is om de schudvinger en de orbirotor te dragen en dat kan catastrofaal zijn
.” Deze constatering is vervolgens door [manager engineering bij Oxbo] in zijn getuigenverklaring uitvoerig weerlegd. Zo verklaarde hij onder meer : “
Beide orbirotors hebben ongeveer dezelfde snelheid (dat is altijd zo met een marge van 10 rpm). Als je de snelheid bekijkt van de linker orbirotor, zie je dat hij met twee slagen per seconde gaat terwijl bij een snelheid van 300 rpm het vijf slagen per seconde is. Daaruit concludeer ik dat de machine veel te langzaam staat, waarschijnlijk op 120 rpm of zo. Voor de rechter orbirotor geldt hetzelfde. Ook die gaat veel te langzaam. Dat de machine zo onregelmatig loopt komt door deze lage snelheid.
”
Als getuige gehoord heeft [directeur van Europe B.V.] bevestigd dat de snelheid van de machine van belang is: “
Verder is een kardinaal punt dat de rotor met minimaal 300 toeren moet draaien, dat mag niet daaronder komen, dan gaat hij “jumpen” en daardoor zouden de veren kunnen breken. Als je “gentle” plukt heb je 400 toeren, als je agressief plukt 500 tot 600 toeren
.”
[zelfstandig software consulent] heeft in dit verband over het filmpje verklaard: “
Ik weet niet meer wat voor snelheid wij de machine hebben laten draaien
.”
Naar het oordeel van het hof heeft het eerste filmpje hiermee zodanig aan bewijskracht ingeboet dat het niet kan dienen tot bewijs van de stelling van M-Trade dat de veren te licht waren en daarom de machine niet goed functioneerde, nu niet, althans onvoldoende, onderbouwd weersproken is dat de snelheid van de machine van invloed is op het functioneren daarvan, en niet vaststaat met welke snelheid de machine draaide, toen het filmpje werd opgenomen.
24.5.6.
In het tweede filmpje van M-Trade (productie 11), dat later is gemaakt, zijn zowel goed functionerende (“good spring”) als slecht functionerende (“bad spring”) veren in machines te zien. [manager engineering bij Oxbo] geeft in zijn commentaar hierop (productie 12 memorie na enquête) aan, en dit is door M-Trade niet gemotiveerd betwist, dat de instellingen van de machines onjuist zijn en dat het slecht functioneren daardoor komt.
Dat een machine met een lichte(re) veer niet even goed kan functioneren als een machine met een zwaardere veer - mits beide goed ingesteld zijn – is naar het oordeel van het hof met dit filmpje evenmin aangetoond. Tenslotte komt ook het commentaar van [manager engineering bij Oxbo] (prod 10 memorie na enquête) op de door M-Trade overgelegde foto’s (prod 5 memorie na enquête) op hetzelfde neer: als de machine goed is ingesteld, functioneert hij goed, onafhankelijk van de zwaarte van de veer.
niet geslaagd in bewijsopdracht 1
24.6.1.
Het hof is van oordeel dat M-Trade niet is geslaagd in het met bewijsopdracht 1 opgedragen bewijs.
Naar het oordeel van het hof blijkt uit de afgelegde getuigenverklaringen voldoende dat [geïntimeerde] niet wist dat de veren die zij op 17 augustus 2007 stuurde, alsmede de later gestuurde veren te licht zouden zijn voor het beoogde gebruik. Zeer aannemelijk is dat Oxbo [geïntimeerde] vóór 17 augustus 2007 niet had geïnformeerd over het op de markt brengen van zwaardere veren. De conclusie dat de zwaardere veren “dus” beter zouden zijn dan de lichtere - en dat [geïntimeerde] dat wist - is door [zelfstandig software consulent] naar het schijnt zelfstandig getrokken toen hij van [geïntimeerde] hoorde dat er zwaardere veren bestonden. Uit de getuigenverklaring van [geïntimeerde] , en de in dit verband overgelegde correspondentie van Oxbo met M-Trade blijkt ook niet meer dan dat [geïntimeerde] op of na 17 augustus 2007 door Oxbo op de hoogte is gesteld van het bestaan van zwaardere veren (maar niet van het feit dat de lichtere veren niet goed zouden zijn). Nergens blijkt uit dat [geïntimeerde] had behoren te weten dat de veren te licht waren.
Belangrijker nog is, dat M-Trade niet is geslaagd in het bewijs dát de veren te licht waren. Deze stelling van M-Trade wordt eigenlijk alleen onderbouwd door het rapport van dr. [partijdeskundige] , nu het hof van oordeel is dat de verklaringen van [zelfstandig software consulent] hierover vooral lijken te zijn gebaseerd op een onjuiste c.q. gekleurde uitleg van datgene wat [directeur van Europe B.V.] telefonisch aan hem heeft medegedeeld over de zwaardere veren. Uit het rapport van dr. [partijdeskundige] blijkt niet dat hij op enigerlei wijze bekend is met, of ervaring heeft met, plukmachines als de onderhavige. Het hof constateert voorts dat dr. [partijdeskundige] bij zijn onderzoek de snelheid van de machine niet heeft betrokken. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende aangetoond dat deze snelheid relevant is voor het functioneren van de machine. Reeds hierom kent het hof aan de rapportage van dr. [partijdeskundige] minder gewicht toe. Ook voor het overige is de stelling dat de veren te licht waren voor het beoogde gebruik, gezien de gemotiveerde weerlegging hiervan door [geïntimeerde] , onvoldoende komen vast te staan.
24.6.2.
Dit betekent dat bewijsopdracht 4 niet meer beoordeeld hoeft te worden.
24.6.3.
De grieven 1,2, 3, 4, en 8 in principaal hoger beroep, in onderling verband beschouwd, falen.
after sales
24.7.
Grief 7 in principaal hoger beroep ziet op het oordeel van de rechtbank over het gestelde tekortschieten door [geïntimeerde] in haar aftersales-verplichtingen.
Uit het hiervoor overwogene met betrekking tot de door [geïntimeerde] aan M-Trade gezonden veren op 17 augustus 2007 (en later), blijkt dat [geïntimeerde] haar aftersales-verplichtingen wel is nagekomen. Het is bovendien M-Trade zelf geweest, die besloten heeft de tweede set nagezonden veren niet meer in de machine te monteren. De grief faalt.
hoogte schadevergoeding voor M-Trade eerste periode
24.8.1
Het oordeel in rov 18.4.4. van het tussenarrest van 18 februari 2014 dat de grieven 1 tot en met 5 in incidenteel hoger beroep falen, brengt met zich, dat de vordering van M-Trade met betrekking tot de eerste periode (tussen 17 en 22 augustus 2007), op zichzelf terecht is toegewezen door de rechtbank.
Tegen de hoogte van het in dit verband door de rechtbank toegewezen bedrag is grief 9 in principaal appel gericht. M-Trade voert daarin aan dat de rechtbank ten onrechte aan haar in dit verband slechts € 3.362,50 heeft toegewezen. Met grief 6 in incidenteel appel voert [geïntimeerde] daarentegen aan dat het toegewezen bedrag te hoog zou zijn.
24.8.2.
Allereerst heeft de rechtbank de hoeveelheid gederfde oogst bepaald op 2.500 kg (500 kg per dag). M-Trade voert aan dat de rechtbank deze hoeveelheid ten onrechte heeft gebaseerd op de hoeveelheid machinale oogst van vóór en ná de periode dat de machine stilstond, omdat zij met dit uitgangspunt voorbij gaat aan het feit dat de machine in de hele oogstperiode (12 augustus-8 september 2007) uitgerust is geweest met gebrekkige veren en er een kleinere hoeveelheid is binnengehaald dan zou zijn gebeurd met de goede veren. M-Trade verwijst naar de geoogste hoeveelheden in de oogstseizoenen 2006 en 2007.
24.8.3.
Voor wat betreft de periode vóór de eerste stilstand (2 augustus-17 augustus 2007) heeft M-Trade de stelling dat de machine toen ook niet goed functioneerde tot op heden niet gemotiveerd ingenomen. Wel had zij gesteld dat de machine tweedehands was, maar daaraan is het hof reeds voorbij gegaan (zie ook rov. 24.9.1-2.). Het hof heeft verder reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] na 22 augustus 2007 onjuiste, want te lichte veren heeft geleverd, zodat daaraan geen argument ontleend kan worden voor de toekenning van een gemiddeld hogere oogst per dag. Het plukseizoen 2006 kan hierbij zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed betrokken worden, omdat volgens de eigen stellingen van M-Trade toen niet met een machine is geoogst. Bovendien blijkt uit de eigen overzichten van M-Trade (prod. 11 bij brief van 29 oktober 2008) dat het seizoen 2007 voor wat betreft de weersomstandigheden zeer ongunstig was in vergelijking met 2006. Mogelijk – afgezien externe invloeden zoals het weer, waaromtrent niets is gesteld – had het seizoen 2008 bij de vergelijking betrokken kunnen worden, omdat toen met de goed functionerende oogstmachine is geoogst, maar daaromtrent is niets gesteld.
24.8.4.
In haar toelichting op grief 6 in incidenteel appel stelt [geïntimeerde] dat de gemiddelde hoeveelheid geoogst product geen 500 kg per dag is. Daartoe voert zij aan dat de oogstgegevens van M-Trade, zoals overgelegd als prod. 11 bij brief van 29 oktober 2008 in eerste aanleg, niet meer zijn dan een lijstje dat door M-Trade naar believen kon worden ingevuld en voor [geïntimeerde] niet controleerbaar is. Los daarvan blijkt hieruit volgens [geïntimeerde] dat het gemiddelde 415 kg per dag is. Een eigen berekening van het hof (het aantal dagen dat met de machine is geoogst gedeeld door het aantal geoogste kilo’s) aan de hand van het staatje van M-Trade komt inderdaad ook op ongeveer deze hoeveelheid uit. M-Trade heeft hiertegenover geen eigen, andersluidende, berekening gesteld. Het hof bepaalt de gemiddelde oogst per dag daarom op de door [geïntimeerde] berekende hoeveelheid van 415 kg per dag. Door [geïntimeerde] is niet gesteld dat er in het geheel niet is geplukt in 2007, integendeel, partijen gaan er beide vanuit dat het plukseizoen aan de gang was, er geplukt werd, en de machine midden in dat seizoen is komen stil te liggen. Dit in aanmerking genomen, is de hoeveelheid van 415 kg per dag ook datgene wat het hof ex aequo et bono zou schatten.
24.8.5.
De stelling van [geïntimeerde] dat “waarschijnlijk” wel niet zal worden gewerkt op zaterdag en zondag 18 en 19 augustus 2007, passeert het hof. M-Trade heeft overtuigend aangevoerd dat bij een kwetsbare vrucht als de framboos geoogst moet worden wanneer het kan. Tenslotte heeft [geïntimeerde] haar betwisting van het door de rechtbank vastgestelde bedrag van
€ 1.345,00 per ton netto opbrengst, gezien de weerleggingen door M-Trade en de door M-Trade bijgebrachte stukken, onvoldoende onderbouwd. Het hof zal aan M-Trade een bedrag van € 2.075,00 toekennen ter zake de stilstandschade over de eerste periode van vijf dagen.
24.8.6.
M-Trade heeft voorts extra schadevergoeding gevorderd vanwege het niet kunnen gebruiken van de machine op een naastgelegen veld en vanwege een contractuele boete die zij aan een frambozenverwerker heeft moeten betalen, omdat zij te weinig frambozen ter verwerking heeft aangeboden. M-Trade heeft op dit punt haar stellingen, mede gezien de gemotiveerde betwisting hiervan door [geïntimeerde] , en bezien in het licht van de afwijzing van haar vorderingen over de tweede periode, ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd, zodat dit deel van de vordering zal worden afgewezen. Voor wat betreft de extra loonkosten voor de seizoenarbeiders, zal € 92,40 worden toegewezen, nu uit het eigen staatje van M-Trade blijkt dat in de periode van stilstand tussen 17 en 22 augustus 2007 alleen op 21 augustus 2007 handmatig is geplukt (132 kg). Het bedrag van € 0,70 per geplukte kilo is naar het oordeel van het hof door M-Trade voldoende aannemelijk gemaakt.
24.8.7.
Grief 9 in principaal hoger beroep faalt en grief 6 in incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.
het tweedehands zijn van de machine
24.9.1.
Het hof heeft in het tussenarrest van 18 februari 2014 in rov 18.7.3. geconstateerd dat M-Trade geen schadevergoeding heeft gevorderd voor het tweedehands zijn van de machine, en de dat tweeconclusieregel zich ertegen verzet dat dit in een later stadium alsnog zou gebeuren. In haar memorie na niet gehouden deskundigenonderzoek heeft M-Trade aangevoerd dat uit de grieven 5 en 11 in principaal hoger beroep in samenhang bezien blijkt dat haar hoger beroep zich ook hiertegen richt. Met de beslissing in rov. 18.7.3. heeft het hof een bindende eindbeslissing gegeven. Terugkomen hierop is slechts mogelijk als de bindende eindbeslissing naar het oordeel van het hof berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Voor een dergelijke heroverweging heeft M-Trade met datgene wat zij in dit verband in de memorie na niet gehouden deskundigenbericht (nr 16) heeft aangevoerd, te weinig gesteld.
24.9.2.
Voor zo ver dit al anders zou zijn heeft het volgende te gelden. Het hof overweegt dat als grieven hebben te gelden alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. Als reeds overwogen wordt in de memorie van grieven met betrekking tot het tweedehands zijn van de machine niet geklaagd over de afwijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaat (of het niet direct toewijzen van schadevergoeding) door de rechtbank. Grief 5, die ziet op de betreffende overweging van de rechtbank ziet, rept hier niet van. Een veeggrief zoals grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Slechts wordt - zonder verdere onderbouwing - op blz. 22 van de memorie van grieven gevorderd dat de vorderingen in conventie volledig zullen worden toegewezen. De grieven geven hiermee onvoldoende onderbouwing voor de vordering terzake het tweedehands zijn van de machine.
CE certificaten
24.10.1.
Bij inleidende dagvaarding heeft M-Trade gesteld dat, omdat [geïntimeerde] de machine zonder geldige CE-certificaten had geleverd, zij in Bulgarije risico’s liep. Hierin was volgens M-Trade ook een reden gelegen om ontbinding van de overeenkomst te vorderen. Daarnaast vorderde M-Trade subsidiair veroordeling tot afgifte van de certificaten. De rechtbank heeft geoordeeld (rov 4.15 van het vonnis van 24 december 2008) dat wat er ook zij van de stellingen van M-Trade, vast staat dat inmiddels de correcte CE-certificaten zijn geleverd, reden om de primaire vordering op dit punt af te wijzen. In rov 4.20 heeft zij geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat M-Trade als gevolg van de vertraging in de ter hand stelling van de CE-certificaten schade heeft geleden, en werd de subsidiaire vordering op dit punt eveneens afgewezen.
24.10.2.
Met grief 6 in principaal hoger beroep is M-Trade tegen deze oordelen opgekomen. Het hof heeft in rov 18.3.2. reeds geoordeeld dat de overeenkomst op grond van het ontbreken van de CE-certificaten niet meer ontbonden kan worden. Ten aanzien van de subsidiaire vordering heeft te gelden dat, wat er ook zij van het eerst in mei 2008 aanleveren van de CE-certificaten door [geïntimeerde] , door M-Trade in hoger beroep niet is gesteld, noch is gebleken, dat zij hierdoor schade heeft geleden.
De grief faalt.
(proces)kostenveroordeling
24.11.1
Grief 10 in principaal hoger beroep is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door M-Trade gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Deze grief faalt alleen al omdat de buitengerechtelijke incassokosten in hoger beroep niet zijn gevorderd (vgl. in het bijzonder mvg blz. 22). Daarnaast heeft te gelden dat de overwegingen van de rechtbank op dit punt in hoger beroep overigens stand zouden houden, omdat ook in hoger beroep onvoldoende is aangetoond dat genoemde werkzaamheden zijn verricht.
24.11.2.
Grief 7 in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de proceskostenveroordeling van de rechtbank. Deze grief faalt, omdat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] – in ieder geval voor wat betreft de eerste periode – jegens M-Trade tekort geschoten is, en [geïntimeerde] derhalve jegens M-Trade schadeplichtig is geworden. Daar doet niet aan af dat de vordering van M-Trade voor wat betreft de tweede periode (ook in eerste aanleg reeds) was afgewezen. De vordering tot terugbetaling van de door [geïntimeerde] betaalde bedragen zal gedeeltelijk - worden afgewezen, als in het dictum te melden.
24.11.3.
De beroepen vonnissen van de rechtbank zullen worden bekrachtigd, met uitzondering van de hoogte van het aan M-Trade toegewezen bedrag, dat zal worden bepaald op € 2.075,00 + € 92,40 = € 2.167,40. In zoverre zullen de vonnissen, zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie gewezen, worden vernietigd, alles als in het dictum te melden.
In hoger beroep zal M-Trade, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. [geïntimeerde] zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Het hof zal de getuigentaxen voor drie-vierde deel toerekenen aan het principaal hoger beroep en voor een-vierde deel aan het incidenteel hoger beroep.
24.11.4.
De kosten van het incident ex art. 843a Rv zullen in het principaal appel ten laste van M-Trade worden gebracht, nu de door haar van [geïntimeerde] verlangde, en door deze overgelegde stukken, niet hebben bijgedragen tot de uitkomst van dit geschil.
24.12.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
25
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
25.1
verstaat dat geen gevolg zal worden gegeven aan de benoeming van de deskundige;
25.2.
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Roermond van 18 juni 2008, 24 december 2008 en 13 januari 2010 gewezen tussen M-Trade als eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie voor wat betreft de in rov 3.1., 3.3., 3.4 en 3.5. van het dictum van het eindvonnis van 13 januari 2010 opgenomen beslissingen;
25.3.
vernietigt de in 3.2. van het dictum van het eindvonnis van 13 januari 2010 opgenomen veroordeling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
25.4.
veroordeelt [geïntimeerde] om aan M-Trade te betalen het bedrag van € 2.167,40, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het nog niet betaalde deel ervan vanaf 1 oktober 2007 tot aan de dag van volledige betaling;
25.5.
veroordeelt M-Trade tot terugbetaling aan [geïntimeerde] van het bedrag dat [geïntimeerde] , gegeven de in rov 25.3 weergegeven veroordeling, teveel aan M-Trade heeft betaald, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag der betaling tot die der terugbetaling;
25.6.
veroordeelt M-Trade in de kosten van het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden bepaald op € 4.030,00 aan verschotten en € 9.786,00 aan salaris advocaat;
25.7.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van M-Trade tot op heden bepaald op € 150,00 aan verschotten en € 4.077,50 aan salaris advocaat;
25.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
25.9.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en C.W.T. Vriezen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2016.
griffier					rolraadsheer