ECLI:NL:GHSHE:2015:2882
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.118.170/01
arrest van 28 juli 2015
in de zaak van
F. van Lanschot Bankiers N.V.,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
tegen
[Beheer] Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel,
advocaat: mr. [NAAM]. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
op het bij de exploten van dagvaarding van 15 september 2012, 16 oktober 2012 en het zijdens [Beheer] Beheer uitgebrachte exploot van anticipatie van 8 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht gewezen vonnis van 4 juli 2012 tussen appellante - de Bank - als gedaagde, en geïntimeerde    - [Beheer] Beheer - als eiseres.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
de memorie van grieven, waarbij producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, waarbij producties zijn overgelegd;
de memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en is bepaald dat arrest wordt gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 224607 / HA ZA 11-96)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 4 juli 2012 en de daar aan voorafgegane vonnissen van 6 april 2011 en 7 maart 2012.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
4
De beoordeling in het principaal en incidenteel appel
4.1
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 7 maart 2012 feiten vastgesteld. Het hof zal van die feiten, die niet zijn bestreden, uitgaan. Het hof zal hierna een overzicht geven van de vaststaande feiten.
a. [Beheer] Beheer is een vennootschap van de heer [fiscaal jurist], die fiscaal jurist is maar geen ervaring met beleggingen had (zie ook productie 4 bij de conclusie van antwoord onder nr. 6). In 2005 loste de heer [Beheer], die in dat jaar 55 jaar was, met behulp van de opbrengst van een vakantiehuis een schuld aan [Beheer] Beheer af, waarna [Beheer] Beheer een belegbaar vermogen had van ongeveer € 375.000,-. Dat bedrag stond op een Plusrekening bij de Postbank. [Beheer] Beheer sloot vervolgens een beleggingsadviesovereenkomst met Van Lanschot.
b. Op 30 november 2005 vond een bespreking plaats tussen de heer [Beheer] en de medewerkers van Van Lanschot mevrouw [medewerker Van Lanschot 1] en de heer [medewerker Van Lanschot 2].
c. Bij brief van 2 december 2005 (productie 2 zijdens de door [Beheer] Beheer genomen akte inbreng producties) deed Van Lanschot een beleggingsvoorstel aan [Beheer] Beheer. In dat voorstel ging Van Lanschot uit van een defensief risicoprofiel, waarbij 70% ofwel € 262.500,- in vastrentende waarden zou worden belegd en 30% ofwel € 112.500,- in zakelijke waarden. Voor meer informatie verwees Van Lanschot naar een brochure over de door haar gehanteerde risicoprofielen die tijdens de bespreking al aan de heer [Beheer] was uitgereikt (productie 3 conclusie van antwoord).
d. Van Lanschot stelde voor het bedrag voor de vastrentende waarden onder te verdelen in € 140.000,- individuele obligaties, € 43.750,- obligatiebeleggingsfondsen, € 60.000,- garantiebeleggingen en € 18.750,- liquiditeiten. Van Lanschot stelde voor de individuele obligaties (37,33% van het totale belegbare vermogen) te spreiden over zeven soorten complexe obligaties zoals gespecificeerd in het overzicht op pagina 10 van het voorstel: één “perpetual” met vaste rente, vijf perpetuals met variabele rente en één “steepener”. In de eerste bijlage bij het voorstel verschafte Van Lanschot de volgende informatie over elk van deze complexe obligaties. Voor de perpetuele obligaties gold een aflossingsdatum tussen 2 maart 2010 en 8 juni 2015 (5 tot 10 jaar na het voorstel), maar Van Lanschot wees erop dat de uitgevende financiële instelling niet tot aflossing verplicht was. Voor de perpetuele obligaties met een variabele rente gold een rente die afhankelijk was van de 10‑jaars CMS, het gemiddelde effectieve rendement van staatsleningen, de 10-jaars staatsobligatie of de   10-jaars Franse staatsobligatie. Eén van de perpetuele obligaties met een variabele rente was achtergesteld. Voor de steepener gold tot en met 2007 een vaste coupon van 8% en daarna een rente die afhankelijk was van het verschil tussen de 10 jaars en 2 jaars CMS.
e. Op 27 december 2005 reageerde de heer [Beheer] telefonisch op het voorstel van Van Lanschot. Diezelfde dag bevestigde Van Lanschot schriftelijk dat voor [Beheer] Beheer een defensief risicoprofiel gold.
f. [Beheer] Beheer volgde het advies van Van Lanschot op. [Beheer] Beheer stelt dat zij € 342.531,08 belegde. De Bank stelt dat [Beheer] Beheer € 330.000,- belegde.
g. De portefeuille leverde niet het door [Beheer] Beheer gewenste rendement op. Vooral in 2008 werd fors verlies geleden. Volgens een door Van Lanschot overgelegd rendementsoverzicht (productie 10 bij door Van Lanschot overgelegde brief van 23 juni 2011) was op 28 februari 2009 sprake van een dieptepunt met een verlies van 35,36%. Daarna herstelde de portefeuille zich, volgens het genoemde overzicht tot een verlies van 8,14% per 22 juni 2011.
4.2
[Beheer] Beheer heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd
dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Bank jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten en/of haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en dientengevolge aansprakelijk is voor alle door [Beheer] Beheer geleden en/of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Bank in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
De rechtbank heeft bij eindvonnis de vordering voor zover gegrond op de volgens [Beheer] Beheer door de Bank gegeven garantie afgewezen. De vordering voor zover gegrond op de stelling dat de Bank toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht is toegewezen. De rechtbank heeft vervolgens voor recht verklaard dat de Bank jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en dientengevolge aansprakelijk is voor 60% van de daardoor door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. De Bank is verder uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot betaling van de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is door de rechtbank afgewezen.
4.3
De Bank vordert in dit hoger beroep in het principaal appel bij appeldagvaarding vernietiging van het vonnis van 4 juli 2012 en afwijzing van de vordering van [Beheer] Beheer. In haar memorie van grieven vordert zij onder het voordragen van drie grieven naar het hof begrijpt tevens vernietiging van het vonnis van 7 maart 2012 (door haar aangeduid als eindvonnis), afwijzing van de vorderingen van [Beheer] Beheer en veroordeling van [Beheer] Beheer in de kosten van het geding, te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, met bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen zeven dagen zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente is verschuldigd.
In het incidenteel appel concludeert de Bank tot verwerping van het incidenteel appel met veroordeling van [Beheer] Beheer in de proceskosten.
4.4
[Beheer] Beheer concludeert in het principaal appel dat de vorderingen van de Bank aan haar worden ontzegd, met veroordeling van de Bank in de kosten van de procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het te wijzen arrest, onder de bepaling dat, indien deze kosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke handelsrente zal zijn verschuldigd.
In het incidenteel appel concludeert zij onder het voordragen van drie grieven tot vernietiging van de vonnissen van 7 maart 2012 en 4 juli 2012 en, opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1.
primair te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar
tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en
daarenboven onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en dientengevolge
aansprakelijk is voor de volledige (op de gehele portefeuille betrekking hebbende) door
[Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
Subsidiair te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [Beheer] Beheer toerekenbaar
tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht en
daarenboven onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en dientengevolge
aansprakelijk is voor 80% van de volledige (op de gehele portefeuille betrekking hebbende)
door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te maken bij staat;
meer subsidiair te verklaren voor recht dat Van Lanschot jegens [Beheer] Beheer
toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van
opdracht en daarenboven onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [Beheer] Beheer en
dientengevolge aansprakelijk is voor 60% van de volledige (op de gehele portefeuille
betrekking hebbende) door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade, nader op te
maken bij staat
2,
voor het geval het hof de door [Beheer] Beheer geleden schade zelf zou vaststellen:
primair Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [Beheer] Beheer van de volledige
door [Beheer] Beheer geleden schade ten bedrage van € 71.443,-, althans van € 67.592,11,
in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 tot aan
de dag der algehele voldoening;
subsidiair Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [Beheer] Beheer van de volledige
(op de complexe obligaties betrekking hebbende) door [Beheer] Beheer geleden schade ten
bedrage van € 58.306,78, althans van € 57.951,87, in beide gevallen te vermeerderen met de
wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
meer subsidiair Van Lanschot te veroordelen tot betaling aan [Beheer] Beheer van een door
het hof, rechtdoende in goede justitie, vast te stellen schadevergoeding, te
vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 april 2012 tot aan de dag der algehele
voldoening.
3. Van Lanschot te veroordelen in de kosten van de procedure, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het arrest, onder de bepaling dat, indien deze kosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag de wettelijke handelsrente zal zijn verschuldigd.
4.5
Er zijn geen grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [Beheer] Beheer voor zover gegrond op de primaire grondslag dat de Bank een garantie heeft gegeven dat [Beheer] Beheer geen risico zou lopen, zodat het hof niet over die grondslag hoeft te oordelen.
4.6
Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat partijen niet hebben gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW. Evenmin is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat ingevolge art. 7:401 BW bij de tussen partijen gesloten beleggingsadviesovereenkomst de Bank als beleggingsadviseur bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen, en derhalve bij de uitvoering van de verstrekte opdracht dient te handelen overeenkomstig hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Een beleggingsadviseur dient ervoor te zorgen dat zijn adviezen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diens risicobereidheid en diens vermogen om risico’s de dragen. In een adviesrelatie neemt de belegger echter uiteindelijk de beleggingsbeslissingen. Daarom geldt als uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van deze beslissingen. Het hof voegt hieraan toe dat dit slechts anders kan zijn als komt vast te staan dat de Bank niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur onder gelijke omstandigheden verwacht had mogen worden.
Verder dient nog te worden toegevoegd dat naar vaste rechtspraak geldt dat op een financiële instelling als professionele en bij uitstek deskundig te achten dienstverlener zoals de Bank jegens [Beheer] Beheer als niet-professionele belegger, een bijzondere zorgplicht rust. Deze zorgplicht brengt onder meer mee dat de Bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van de cliënt en dat de Bank haar advisering hierop afstemt. Ook dient zij de cliënt te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt voorgenomen of toegepaste belegginsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, risicobereidheid en zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
4.7
In de eerste grief keert de Bank zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.3 en klaagt zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Bank had moeten uitgaan van een pensioendoelstelling voor het door [Beheer] Beheer belegde vermogen.
Het hof stelt voorop dat in rechtsoverweging 4.1 en 4.2 van het bestreden vonnis de standpunten van partijen worden weergegeven en dat alleen rechtsoverweging 4.3 het oordeel van de rechtbank bevat. Daarover overweegt het hof als volgt.
Uit r.o. 4.1 sub b en c blijkt dat partijen op 30 november 2005 hebben gesproken over het beleggen door [Beheer] Beheer op adviesbasis bij de Bank. Conform de toen gemaakte afspraak heeft de Bank bij brief van 2 december 2005 [Beheer] Beheer een beleggingsvoorstel gestuurd. In de begeleidende brief is vermeld, voor zover hier van belang:
“(…) In dit voorlopige voorstel zijn wij uitgegaan van een Defensief risicoprofiel. Wanneer u besluit met ons een relatie op het gebied van effecten aan te gaan, zullen wij op basis van uw
(noot hof: de heer [Beheer]
) persoonlijke gegevens een uitgebreide risico-inventarisatie opstellen. Het is mogelijk dat het risicoprofiel dat wij u op basis hiervan adviseren, afwijkt van het in dit voorstel gebruikte profiel. (…)”
Op pag. 5 van genoemd voorlopig beleggingsvoorstel is vermeld, voor zover relevant:
“(…)
Uw risicoprofiel
Van Lanschot hecht veel waarde aan het, samen met u, bepalen van het juiste risicoprofiel. Dit gebeurt op basis van een zorgvuldige analyse van uw financiële positie, uw beleggingsdoel en -horizon, uw bereidheid tot acceptatie van risico’s en uw kennis en ervaring op beleggingsgebied. Op basis van onze inventarisatie zijn we voor u uitgekomen op een Defensief risicoprofiel.
Wel willen wij hierbij aantekenen dat op basis van inzicht in de Statuten van de BV en de pensioenbrief, wellicht andere uitkomsten kunnen volgen. Indien u besluit, met ons een relatie op het gebied van effectendienstverlening, te willen aangaan, zullen wij deze stukken willen inzien. (…)”.
Aldus heeft de Bank zelf de pensioenbrief aan de orde gesteld, en daarbij zelf opgemerkt dat als [Beheer] Beheer een relatie op het gebied van effectendienstverlening met de Bank wenst aan te gaan, de Bank de Statuten én de pensioenbrief wil inzien. Van enige vrijblijvendheid aan de zijde van [Beheer] en/of [Beheer] Beheer ter zake blijkt niet; de Bank wil die twee stukken inzien als [Beheer] Beheer een effectendienstverleningsrelatie met de Bank wenst aan te gaan. De Bank vermeldt daarbij zelfs dat inzage in die twee stukken wellicht tot andere uitkomsten kunnen volgen, daarmee aangevende dat die stukken dus van belang zijn. Bezien in het licht van de hiervoor in r.o. 4.6 gestelde norm, dient de Bank – zoals ook de rechtbank in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis heeft overwogen – indien zij vervolgens enkel de Statuten ontvangt, zoals de Bank heeft gesteld, in elk geval te controleren en navraag te doen hoe het zit met de pensioenbrief. De Bank, als deskundige, wil die brief immers zien, en dient dan in elk geval navraag te doen waarom de pensioenbrief niet is meegestuurd, omdat, aldus de Bank zelf, op basis van inzicht in de pensioenbrief immers wellicht andere uitkomsten kunnen volgen. De Bank heeft ook geen redenen aangevoerd waarom zij inzage van de pensioenbrief noodzakelijk achtte anders dan omdat de te beleggen gelden een pensioenbestemming hadden. Dat [Beheer] heeft geweigerd de pensioenbrief te verstrekken zoals de Bank onder verwijzing naar de nrs. 14 en 15 van de conclusie van antwoord stelt is door de Bank niet onderbouwd (en volgt overigens ook niet uit die nrs. 14 en 15). Gelet op de op de Bank rustende zorgplicht had zij bij [Beheer] moeten rappelleren toen zij de pensioenbrief, waarvan zij overlegging kennelijk van belang achtte, niet ontving.
Daar komt nog het volgende bij. [Beheer] heeft zijn stelling dat de Bank moest uitgaan van een pensioendoelstelling onderbouwd door overlegging van een verklaring van de heer [medewerker Van Lanschot 2], medewerker van de Bank. In de verklaring (productie 1 bij akte inbreng producties) merkt [medewerker Van Lanschot 2] op dat [Beheer] in dat gesprek heeft
“(…) aangegeven dat zijn pensioenvoorziening door [Beheer] Beheer BV in eigen beheer wordt gehouden en dat de te beleggen gelden te zijner tijd nodig zijn voor het doen van de pensioenbetalingen.
" De Bank heeft in eerste aanleg weliswaar een (tweede) verklaring van [medewerker Van Lanschot 2] overgelegd (productie 1 conclusie van antwoord) waarin deze zijn eerdere verklaring nuanceert, maar de nuancering heeft geen betrekking op diens verklaring dat [Beheer] de gelden nodig had voor het doen van pensioenbetalingen. Dat deze verklaring van [medewerker Van Lanschot 2] niet wordt ondersteund door de door de Bank overgelegde verklaring van [medewerker Van Lanschot 1] kan hier niet aan afdoen. Uit deze laatste verklaring blijkt overigens wel dat relevant is of sprake is van een BV waarin al dan niet voor het pensioen wordt belegd, omdat in beide gevallen "een ander sjabloon" wordt gebruikt.
Dit betekent dat de eerste grief van de Bank faalt.
4.8.1
In de tweede grief voert de Bank aan dat zij geen ondeugdelijk advies heeft gegeven.
Het hof stelt allereerst vast dat uit het proces-verbaal van de comparitie na antwoord van 7 juli 2011 blijkt dat de heer [Beheer], fiscaal jurist en directeur van [Beheer] Beheer, tijdens die comparitie heeft verklaard op de hoogte te zijn dat beleggingen in zijn algemeenheid risico’s met zich mee kunnen brengen. Gelet op deze wetenschap hoefde de Bank [Beheer] Beheer niet te waarschuwen voor de in het algemeen aan beleggen verbonden risico’s.
4.8.2
De Bank heeft na een op 30 november 2005 met de heer [Beheer] gevoerd gesprek, [Beheer] Beheer een beleggingsadvies gestuurd (productie 2 akte inbreng producties zijdens [Beheer] Beheer). In de korte brief bij dit voorstel schrijft de Bank dat zij in het voorlopig voorstel is uitgegaan van een defensief risicoprofiel. Het voorstel zelf telt exclusief bijlages 14 pagina’s. Op pagina 5 is vermeld:
“(…)
Een belegger met een defensief profiel:
vermijdt bij voorkeur risico’s
(…)
streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement van 5 à 6% op de lange termijn
accepteert een gematigd negatief rendement in een slecht beleggingsjaar
(…)
belegt zijn vermogen grotendeels (gemiddeld 70%) in vastrentende waarden, de rest in aandelen(beleggingsfondsen)
(…)
Uw defensieve profiel resulteert in de volgende strategische asset allocatie:
Norm
Vastrentende waarden                 70%
Zakelijke waarden                        30%
(…)”
Als bijlage bij dit voorstel is onder meer gevoegd een “Toelichting Obligaties”, waarin de kenmerken van de door de Bank geadviseerde complexe obligaties zijn vermeld. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de Bank hiermee heeft voldaan aan haar bijzondere zorgplicht om [Beheer] Beheer te informeren over de kenmerken van de door haar geadviseerde complexe obligaties. De Bank heeft hiermee tevens voldoende gewaarschuwd dat er een mogelijkheid bestond dat geen rendement en eventueel zelfs negatief rendement zou worden gehaald. Tevens heeft de Bank hiermee een bepaald advies gegeven, waarover [Beheer] Beheer diende te beslissen. Aard en karakter van de adviesovereenkomst brengt met zich dat, indien [Beheer] Beheer zich door gebrek aan kennis niet in deze stukken kon verdiepen en zich daarin ook niet wilde verdiepen, zij had moeten beslissen om niet over te gaan tot beleggen of aan de Bank had moeten vragen om haar een en ander nogmaals uit te leggen. Nu gesteld noch gebleken is dat [Beheer] Beheer naar aanleiding van het door haar ontvangen beleggingsadvies de Bank voldoende duidelijk heeft laten weten een en ander niet te begrijpen, of de Bank heeft meegedeeld het hele advies niet te willen lezen, mocht de Bank ervan uitgaan, mede gelet op het feit dat de gesprekspartner namens [Beheer] Beheer fiscaal jurist was, dat haar advies is gelezen en voldoende is begrepen. Uit een en ander vloeit voort dat de Bank [Beheer] Beheer niet hoefde te weerhouden van het doen van beleggingen binnen een defensief risicoprofiel.
4.8.3.1    Thans dient de vraag te worden beantwoord of de uitwerking die de Bank in het beleggingsvoorstel heeft opgenomen, met name op pag. 10, sub E. Invulling van de beleggingscategorieën, bezien in het licht van het feit dat de Bank had moeten uitgaan van een pensioendoelstelling voor het door [Beheer] Beheer belegde vermogen, passend zijn voor een defensief risicoprofiel.
Wat die nadere in dat beleggingsvoorstel gegeven uitwerking betreft gaat het hof er vooralsnog vanuit dat [Beheer] Beheer uiteindelijk niet € 375.000,- heeft belegd, maar € 342.531,08, en dat hij dat bedrag aan de Bank heeft overgeboekt nadat de Bank een portefeuille had samengesteld (zie de laatste twee alinea’s van nr. 3 dagvaarding in eerste aanleg), die [Beheer] Beheer vervolgens heeft gekocht. Volgens het advies zou de Bank een portefeuille samenstellen conform de verhoudingen/percentages zoals genoemd in productie 2 akte inbreng producties zijdens [Beheer] Beheer, en wel als volgt:
– van het volledig te beleggen kapitaal wordt 70% in vastrentende waarden belegd, met als onderverdeling dat 65% van het volledig te beleggen kapitaal in obligaties en garantiebeleggingen wordt belegd, en 5% van het volledige kapitaal in liquiditeiten;
– van het volledig te beleggen kapitaal wordt de overblijvende 30% belegd in zakelijke waarden en wel volledig in aandelen.
De vastrentende waarden hadden de volgende verdeling:
37,33% van het volledig te beleggen kapitaal wordt belegd in individuele obligaties, en wel in 1 Perpetual, in 5 Perpetuals met variabele rente en in 1 Steepener. In welke percentages deze verdeling moest plaatsvinden is het hof niet duidelijk, omdat, als het hof de opsomming op pag. 10 van genoemde productie 2 goed begrijpt, de Bank € 140.000,- wilde spreiden over Perpetuals, Perpetuals met variabele rente en in Steepeners, maar een optelsom van de zeven in het kader op pag. 10 genoemde bedragen onder het hoofd “Nominaal bedrag” sluit op € 170.000,-;
11,66% van het volledig te beleggen kapitaal wordt belegd in Obligatiebeleggingsfondsen, en wel 6,33% in Van Lanschot Global Bond Fund en 5,33% in Inflation@Work;
16% van het volledig te beleggen kapitaal wordt belegd in een Garantiebelegging. De helft daarvan in Index Garantie Contract Wereldmandje en de andere helft in Index garantie Contact Eurostoxx50.
Het feit dat de Bank in haar memorie van grieven stelt dat zij dit advies niet zo heeft uitgevoerd, maar op een andere wijze heeft belegd, is wat dit betreft niet relevant, omdat is gesteld noch gebleken dat de Bank die andere wijze van beleggen ook aan [Beheer] Beheer heeft geadviseerd, terwijl [Beheer] Beheer niet zozeer de feitelijke belegging als grondslag van haar vordering heeft aangevoerd, maar het door de Bank gegeven advies zoals hiervoor vermeld en is uitgewerkt in het als productie 2, Akte inbreng producties door [Beheer] Beheer overgelegde beleggingsvoorstel. De stelling van de Bank dat uiteindelijk op een andere wijze is belegd, kan eventueel nog aan de orde komen bij de berekening van de schade.
4.8.3.2    Voor zover [Beheer] Beheer heeft willen stellen dat het advies om tot de verdeling 70% vastrentende waarden en 30% aandelen te komen een toerekenbare tekortkoming zijdens de Bank oplevert, heeft zij dat, met inachtneming van hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.8.1 en 4.8.2 heeft overwogen, onvoldoende gemotiveerd aangevoerd.
[Beheer] Beheer heeft wel voldoende onderbouwd aangevoerd dat het advies omtrent de wijze waarop 65% van het volledig te beleggen kapitaal in obligaties en garantiebeleggingen moest worden belegd, een toerekenbare tekortkoming oplevert. Volgens [Beheer] Beheer is de inhoud van dat advies risicovoller dan in een defensief risicoprofiel met pensioendoelstelling past. Gelet op hetgeen door partijen is aangevoerd acht het hof het niet onaannemelijk dat de door de Bank geadviseerde  Perpetuals en Steepeners niet (zonder meer) gelijkgesteld kunnen worden met vastrentende waarden, maar daarvoor te risicovol zijn.  Het komt het hof geraden voor om die vraag aan een of meer deskundigen voor te leggen. Tevens dient in dit verband te worden beantwoord de vraag of deze producten (de perpetuals, steepeners en garantiebeleggingen), ook als die in beginsel niet passen in een defensief risicoprofiel (met pensioendoelstelling), daarin wel aanvaardbaar zijn als de Bank daarvoor tijdig en voldoende waarschuwt en of de brief van de Bank van 2 december 2005 tezamen met het beleggingsvoorstel (productie 2 akte inbreng producties zijdens [Beheer] Beheer) bezien in samenhang met de door de Bank bij conclusie van antwoord overgelegde producties 3, 4 en 5, voldoende waarschuwing bevat.
Het hof zal partijen in staat stellen om zich bij akte uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen en de hoogte van het vast te stellen voorschot. Het voorschot zal betaald dienen te worden door [Beheer] als eisende partij.
4.9
Uit de stukken blijkt dat partijen aan de hand van het eindvonnis met elkaar in gesprek zijn geweest omtrent een mogelijke minnelijke regeling, maar dat zij in elk geval geen overeenstemming wisten te bereiken omtrent de wijze waarop de schade moest worden berekend en omtrent de vraag hoeveel procent van de door [Beheer] Beheer geleden schade aan haarzelf moet worden toegerekend wegens eigen schuld.
Het komt het hof in dit stadium, en voordat er kosten voor een deskundige worden gemaakt, geraden voor om één en ander thans, voor zover mogelijk, te behandelen om partijen in staat te stellen alsnog tot een minnelijke regeling te komen.
Allereerst de vraag of de eventuele schade die [Beheer] Beheer heeft geleden moet worden berekend aan de hand van de totaal op de portefeuille geleden schade zoals [Beheer] Beheer in grief 3 in het incidenteel appel stelt, (door de Bank aangeduid “alsof [Beheer] Beheer feitelijk risicovrij zou hebben belegd”), dan wel of de Bank enkel aansprakelijk is voor de schade voor zover er is belegd in complexe obligaties, zoals volgens de Bank is geoordeeld door de rechtbank.
Naar het oordeel van  het hof ligt hier het gelijk bij de Bank, omdat zoveel mogelijk de werkelijke schade moet worden berekend. Dit betekent dat niet de totaal op de portefeuille geleden schade moet worden berekend, maar alleen die schade die is geleden voor zover er gelden zijn aangewend om beleggingsproducten te kopen die niet passen binnen een defensief beleggingsprofiel met pensioendoelstelling. Dit betekent dus dat er enerzijds een berekening moet worden gemaakt alsof is belegd conform een defensief risicoprofiel in de verhouding 30% - 70% zoals hiervoor in r.o. 4.8.3.2 eerste zin is overwogen.
Anderzijds dient te worden berekend (zo dat niet al is gebeurd) het belegde vermogen aan de hand van hetgeen feitelijk is geschied, dus eveneens inclusief opbrengsten en verliezen. Het verschil is de door [Beheer] Beheer geleden schade. Voor toetsing of vergelijking aan een “normrendement” zoals [Beheer] Beheer voorstaat, bestaat, gelet op het vorenstaande, geen grondslag. Dit betekent dat de derde grief van [Beheer] Beheer wat dit betreft faalt, en in elk geval zal worden afgewezen haar vordering voor zover inhoudende dat het hof voor recht zal verklaren dat de Bank aansprakelijk is voor (een percentage van) de volledige (op de gehele portefeuille betrekking hebbende) door [Beheer] Beheer geleden of nog te lijden schade.
Voor het berekenen van de schade is het noodzakelijk dat een einddatum van de beleggingsportefeuille wordt bepaald. De Bank heeft gesteld dat die einddatum op 26 april 2012 moet worden gesteld omdat de portefeuille op die dag bij haar is weggeboekt. [Beheer] Beheer heeft in haar memorie van antwoord in principaal appel op pag. 7 laten weten in te stemmen met een berekening per 26 april 2012, zodat deze dag als einddatum dient te worden gehanteerd.
4.10
De vraag of, en zo ja welk percentage van de schade [Beheer] Beheer zelf moet dragen wegens eigen schuld, laat zich nu nog niet volledig beantwoorden. Van belang kan immers mede zijn of en zo ja in welke mate en/of hoe duidelijk [Beheer] Beheer is gewaarschuwd. Het hof wijst er in dit verband wel op dat de rechtbank bij het door haar gehanteerde percentage van 40 aansluiting lijkt te hebben gezocht bij de “Dexia-beslissingen”. Gelet op in elk geval HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725 is een dergelijke aansluiting in de onderhavige zaak niet passend. De Bank is immers niet opgetreden als aanbieder van een bepaald vastomlijnd product, maar is opgetreden als financieel dienstverlener die door [Beheer] Beheer is benaderd voor een op haar situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies omtrent een, zoals dat uiteindelijk moet worden begrepen, belegging met een defensief risicoprofiel met pensioendoelstelling. In een zodanige situatie rust op de Bank als dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van [Beheer] Beheer en dat zij [Beheer] Beheer dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door [Beheer] Beheer beoogde of toegepaste constructie niet past bij haar financiële mogelijkheden of doelstellingen, haar risicobereidheid of haar deskundigheid. Deze plicht van de Bank strekt mede ter bescherming van [Beheer] Beheer tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De Bank heeft hierbij als dienstverlener te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij [Beheer] Beheer, naar het hof vaststelt, de professionaliteit en deskundigheid op dit gebied ontbraken. Dit brengt mee dat [Beheer] Beheer ervan mocht uitgaan dat de Bank de hiervoor geformuleerde zorgplicht jegens hem zou naleven. Hieruit volgt verder dat [Beheer] Beheer bij de door de Bank geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel uit eigener beweging hoefde te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.
4.11
Het hof sluit niet uit dat met al het vorenstaande zodanige handvatten zijn verstrekt dat partijen aan de hand daarvan alsnog tot een regeling komen en het hof zal hen daartoe, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de gelegenheid geven.
De zaak zal worden verwezen naar de rol, waar partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de vraag of een minnelijke regeling tot stand is gekomen. Indien partijen niet tot een minnelijke regeling zijn gekomen, dienen zij dit in de akte te laten weten, en dienen zij zich tevens uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen en de hoogte van het vast te stellen voorschot, zoals hiervoor in r.o. 4.8.3.2 is overwogen.
5
De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel beroep:
stelt partijen in staat zich bij akte, gelijktijdig te nemen ter rolle van 25 augustus 2015 uit te laten over de vraag of zij hun geschil minnelijk hebben weten te regelen.
Indien geen regeling tot stand is gekomen, worden zij in staat gesteld zich in de door hen te nemen akte uit te laten over de aan de deskundige te stellen vragen, het aantal en de persoon/personen van te benoemen deskundigen en de hoogte van het vast te stellen voorschot, zoals hiervoor in r.o. 4.8.3.2 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 juli 2015.
griffier						rolraadsheer