ECLI:NL:GHDHA:2015:3537
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.156.399/01
Rolnummer rechtbank: C/09/470503 / KG ZA 14-898
Arrest in kort geding d.d. 15 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam] B.V.
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
hierna te noemen: [appellante],
advocaat: mr. J. Goemans te Arnhem,
tegen
de maatschap naar burgerlijk recht
MAATSCHAP [naam] EN CO ACCOUNTANTS EN ADVISEURS,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geintimeerde],
advocaat: mr. R. van Biezen te Leidschendam.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 19 september 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 10 september 2014 dat de voorzieningenechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] tegen dit vonnis grieven aangevoerd, die [geintimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Vervolgens heeft [appellante] nog een akte (met producties) genomen, waarop [geintimeerde] nog bij akte heeft geantwoord. Ten slotte hebben beide partijen hun stukken overgelegd voor arrest
De beoordeling van het hoger beroep
Spoedeisend belang
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal ook de rechter in hoger beroep niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar — kort gezegd — het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening. Met
grief 5
klaagt [appellante] er onder meer over dat de voorzieningenrechter spoedeisend belang aanwezig heeft geacht. [geintimeerde] heeft in eerste instantie als feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, aangevoerd dat zij, nu ook het [tussen de curator van NuAdvies en [geintimeerde] gewezen] vonnis van 28 mei 2014 van de bodemrechter [appellante] niet tot betaling van de door NuAdvies gefactureerde bedragen kan bewegen, vreest dat haar pandrecht niet meer te gelde kan worden gemaakt als zij nog langer een afwachtende houding aanneemt. Het hof acht dit – evenals de voorzieningenrechter - voldoende om spoedeisend belang van [geintimeerde] bij een voorziening aan te nemen.
De verdere beoordeling van de grieven
In dit geding staat tussen partijen als niet of niet voldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast:
a) Op 6 november 2007 is tussen [geintimeerde] enerzijds en (onder anderen) de maatschap [geintimeerde] & Co Nieuwegein (nadien genaamd: NuAdvies Accountants en Fiscalisten (hierna: NuAdvies)) anderzijds een rekening-courant overeenkomst met kredietfaciliteit tot stand gekomen. Tot meerdere zekerheid  voor terugbetaling van het door [geintimeerde] aan NuAdvies te verstrekken krediet heeft NuAdvies ten gunste van [geintimeerde] onder meer een pandrecht gevestigd op “alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld” (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg). De desbetreffende onderhandse pandakte is op 8 december 2010 geregistreerd.
b) Bij aangetekende brief van 15 september 2011 – ontvangen, althans aangeboden op 22 september 2011 - heeft [geintimeerde] haar pandrecht meegedeeld aan [appellante], voor wie NuAdvies werkzaamheden had verricht en destijds nog verrichtte op het gebied van accountancy en fiscaal advies.
c) In reactie op deze brief van [geintimeerde] heeft [appellante] bij brief van 4 oktober 2011 onder meer het volgende aan [geintimeerde] laten weten:
“Totdat het voor ons volledig juridisch duidelijk is aan wie wij bevrijdend kunnen betalen, zullen wij tot nader order elke betaling opschorten.
d) Aangespoord door meerdere brieven van NuAdvies heeft [appellante] na voormelde mededeling van het pandrecht door [geintimeerde] bedragen tot een totaal van €47.018,30 aan NuAdvies voldaan.
e) Op 2 april 2013 is NuAdvies in staat van faillissement verklaard.
f) Een (inmiddels in kracht van gewijsde gegaan) vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 mei 2014 gewezen tussen (onder meer) [geintimeerde] enerzijds en de curator van (onder anderen) NuAdvies anderzijds (hierna ook: “het vonnis van de rechtbank Gelderland”), vermeldt in het dictum onder meer het volgende:
“8.2 verklaart voor recht dat door de maatschap [geintimeerde] op 8 december 2010 een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd, onder andere op vorderingen op debiteuren van [Nu Advies];
8.3 verklaart voor recht dat alle vorderingen van [NuAdvies] op de debiteuren die staan vermeld op de volgende pandlijsten rechtsgeldig aan [[geintimeerde]] zijn verpand:
a. 1 februari 2011, registratienummer 4.1002583.001;
b. 31 augustus 2011, registratienummer 4.1022046.001;
c. 29 augustus 2012 onder nummer 4.2006959.004;
8.4 verklaart voor recht dat [[geintimeerde]] na openbaarmaking van haar pandrechten inningsbevoegd is geworden ten aanzien van de door [NuAdvies] verpande debiteuren en dat deze debiteuren uitsluitend bevrijdend kunnen betalen aan [[geintimeerde]];
8.5 verklaart voor recht dat [[geintimeerde]] zich kan verhalen op de door NuAdvies verpande debiteuren voor al haar vorderingen voortkomend uit de rekening-courant verhouding conform de clearingovereenkomst d.d. 18 januari 2003;”
g) Naar aanleiding van dit vonnis heeft de curator van NuAdvies aan [geintimeerde] een overzicht  “Historische mutaties debiteuren van 2011-09 t/m 2013-03” ter beschikking gesteld, waarop facturen staan vermeld die NuAdvies na mededeling van het pandrecht door [geintimeerde] aan [appellante] heeft gezonden.
3. In dit kort geding vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg (op grond van aan haar verpande vorderingen van NuAdvies op [appellante]) veroordeling van [appellante] om aan haar te voldoen een bedrag van € 59.163,21, te vermeerderen met wettelijke handelsrente tot 27 juli 2014 ten bedrage van € 12.238,23, en met wettelijke rente vanaf 27 juli 2014, en met buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.500,--, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding. Vorenbedoelde hoofdsom van € 59.163,21 betreft bedragen die NuAdvies in de periode van 25 oktober 2010 tot en met 3 februari 2013 aan [appellante] heeft gefactureerd.
4. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de gevorderde hoofdsom en rente toegewezen, de buitengerechtelijke kosten afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding.
5. Met
grief 1
klaagt [appellante] erover dat de voorzieningenrechter in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.4  van zijn vonnis de feiten onjuist en/of onvolledig heeft weergegeven. Met deze grief miskent [appellante] echter allereerst dat de voorzieningenrechter slechts die feiten in zijn vonnis hoefde te vermelden die hij ter onderbouwing van zijn beslissing relevant achtte. Overigens  heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de voorzieningenrechter van onjuiste feiten is uitgegaan. Ten overvloede wijst het hof er nog op dat [appellante] bij randnummer 1 van haar pleitnota voor de feiten heeft verwezen naar het door [geintimeerde] overgelegde vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 mei 2014 en dat uit het bestreden vonnis onmiskenbaar naar voren komt dat de voorzieningenrechter van dat vonnis goede nota heeft genomen. Grief 1 slaagt niet.
6. Met
grief 2
komt [appellante] op tegen het (onder verwijzing naar het door de rechtbank Gelderland gewezen vonnis van 28 mei 2014) gegeven voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter (in rechtsoverweging 3.8 van het bestreden vonnis) dat – kort gezegd - een rechtsgeldig door [geintimeerde] gevestigd pandrecht kan worden aangenomen en dat de betaling (door [appellante]) aan NuAdvies van een aantal in die rechtsoverweging bedoelde facturen niet bevrijdend is geweest nu ter zake alleen aan [geintimeerde] bevrijdend kon worden betaald. Het hof overweegt als volgt.
7. Op zichzelf is juist, zoals [appellante] heeft aangevoerd, dat het in kracht van gewijsde gegane, tussen [geintimeerde] en de curator van NuAdvies gewezen vonnis van de rechtbank Gelderland van 28 mei 2014 uitsluitend gezag van gewijsde heeft tussen die partijen. De vraag naar de rechtsgeldigheid van de vestiging van het pandrecht, de vraag tot zekerheid van welke vorderingen dat pandrecht strekt en de vraag welke vorderingen van NuAdvies op derden aan [geintimeerde] zijn verpand, betreffen – anders dan [appellante] kennelijk meent – ook aangelegenheden die uitsluitend tussen die partijen moeten worden vastgesteld en waar [appellante] geheel buiten staat. Dat is uiteraard anders voor de vraag of en zo ja, vanaf wanneer [appellante] uitsluitend bevrijdend aan [geintimeerde] heeft kunnen betalen. Dat die datum 22 september 2011 is, is tussen partijen echter niet in geschil. Evenmin is in geschil dat [geintimeerde] bij mededeling van de verpanding kenbaar heeft gemaakt dat haar pandrecht ziet op zowel de bestaande als de toekomstige vorderingen van NuAdvies.
8. In haar vonnis heeft de rechtbank Gelderland, zoals hiervoor is overwogen, voor recht verklaard dat [geintimeerde] op 8 december 2010 een rechtsgeldig pandrecht heeft gevestigd, onder andere op vorderingen op debiteuren van Nu Advies, dat [geintimeerde] na openbaarmaking van haar pandrechten inningsbevoegd is geworden ten aanzien van de door NuAdvies verpande debiteuren en dat deze debiteuren uitsluitend aan [geintimeerde] bevrijdend konden betalen, en dat [geintimeerde] zich kan verhalen op de door NuAdvies verpande debiteuren voor al haar vorderingen voortkomend uit de rekening-courant verhouding conform de clearingovereenkomst d.d. 18 januari 2003. Dit laatste impliceert, gelet op art. 3:248 lid 1 BW, dat de rechtbank Gelderland van oordeel was dat NuAdvies in verzuim was met de voldoening van [geintimeerde] gesecureerde vordering.
9. Nu de vestiging van het pandrecht tussen [geintimeerde] en (de curator van) NuAdvies vaststaat, is er geen ruimte meer voor aantasting van het pandrecht op grond van misleiding of dwaling, nog daargelaten dat [appellante], die geen partij is bij de desbetreffende overeenkomst, een dergelijke aantasting ook niet zou kunnen bewerkstelligen. Verder kan in het midden blijven of de mededeling door [geintimeerde] van het pandrecht onrechtmatig jegens NuAdvies was omdat dat [appellante] niet aangaat. Waarom die mededeling ook of los daarvan tegenover [appellante] onrechtmatig zou zijn, zoals [appellante] stelt bij 4.2.3.1. van haar memorie van grieven, heeft [appellante] niet toegelicht, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. Datzelfde geldt voor de stelling van [appellante] dat [geintimeerde] – naar het hof uit de stellingen van [appellante] begrijpt: onrechtmatig jegens NuAdvies – in december 2010 tot registratie van de onderhandse vestigingsakte (waarmee gelet op art. 3:237 lid 1 en 3:239 lid 1 BW het pandrecht eerst werd gevestigd) is overgegaan. Ook hetgeen [appellante] verder (in haar toelichting op grief 2b) over rechtsgeldigheid van het pandrecht of onrechtmatig handelen van [geintimeerde] jegens NuAdvies naar voren heeft gebracht, kan haar in dit geding niet baten. Datzelfde geldt overigens ten aanzien van wat [appellante] in haar toelichting op grief 2c betreffende de registratie van debiteurenlijsten heeft aangevoerd.
10. Op zichzelf is overigens juist dat, zoals [appellante] bij memorie van grieven sub 4.2.3.3 heeft aangevoerd, nog niet vast staat tot welk bedrag de vordering van [geintimeerde] op NuAdvies strekt. Het hof is echter op basis van het vonnis van de rechtbank Gelderland van voorlopig oordeel dat – ook als moet worden aangenomen dat [geintimeerde] op grond van haar pandrecht al enige bedragen bij andere debiteuren van NuAdvies heeft geïnd - voldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] ten tijde van de mededeling van haar pandrecht aan [appellante] (en ook thans) nog een vordering van voldoende omvang op Nu Advies had (en heeft) om die mededeling en de uitwinning van de vorderingen van NuAdvies op [appellante] te rechtvaardigen. Immers, nadat de rechtbank Gelderland in rechtsoverweging 7.20 van haar vonnis had overwogen dat zij er vooralsnog vanuit ging dat een aanzienlijk deel van de in rekening-courant geboekte bedragen betrekking had op daadwerkelijk (door [geintimeerde]) aan NuAdvies verleende facilitaire diensten en op ten behoeve van NuAdvies verrichte betalingen, overwoog zij in rechtsoverweging 7.22 nog:
“Wordt rekening gehouden met de betwisting door [NuAdvies] van de in haar in rekening gebrachte werkzaamheden van [geintimeerde], dan toch moet ervan uitgegaan worden dat na afboeking van een bedrag van € 750.000,-- van de rekening van [NuAdvies] omstreeks 11 augustus nog een (aanzienlijke) vordering van de maatschap [geintimeerde] op [NuAdvies] resteert. (…) De curator heeft bij pleidooi aangevoerd dat ook na 2011 afgelost kan zijn, maar niet gesteld dat na 2011 daadwerkelijk substantiële bedragen zijn afgelost, laat staan dat hij betalingsbewijzen of andere stukken ten aanzien van die (mogelijke) aflossing in het geding heeft gebracht. De stelling van de curator dat de schuld uit rekening-courant door [NuAdvies] geheel is afgelost wordt daarom als na betwisting onvoldoende onderbouwd, verworpen. “
Vervolgens heeft zij, zoals reeds vermeld, in haar dictum voor recht verklaard dat [geintimeerde] “zich kan verhalen op de door NuAdvies verpande debiteuren voor al haar vorderingen voortkomend uit de rekening-courant verhouding  conform de clearingovereenkomst d.d. 18 januari 2003”.
11. Op grond van hetgeen de rechtbank Gelderland in rechtsoverwegingen 8.2 t/m 8.4 heeft beslist en ter zake de registratie van pandlijsten in rechtsoverwegingen 7.13 tot en met 7.16 heeft overwogen, en de lijst met vorderingen die de curator van NuAdvies naar aanleiding van het vonnis aan [geintimeerde] ter beschikking heeft gesteld (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) acht het hof voldoende aannemelijk dat de vorderingen waarom het in dit geding gaat door NuAdvies daadwerkelijk aan [geintimeerde] zijn verpand. Grief 2d faalt derhalve eveneens.
11. Met grief 2e voert [appellante] aan dat [geintimeerde] gehouden was direct na mededeling van het pandrecht tot gerechtelijke inningsmaatregelen over te gaan. Op grond waarvan dat zo zou zijn licht [appellante] echter niet toe, zodat het hof aan deze stelling voorbijgaat.
11. In
grief 3
betoogt [appellante] dat zij, ondanks het feit dat [geintimeerde] haar pandrecht op 22 september 2011 had meegedeeld, erop mocht vertrouwen dat zij de facturen van NuAdvies bevrijdend aan NuAdvies kon betalen. Voor dit vertrouwen is onvoldoende dat NuAdvies in meerdere brieven op betalingen aan haar heeft aangedrongen, waarbij zij het pandrecht betwistte en melding maakte van een volgens haar ouder pandrecht van Barracuda IJsselstein B.V. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde] als pandhouder door enige gedraging bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat deze ook bevrijdend aan NuAdvies kon betalen. Dat [geintimeerde] aangekondigde incassomaatregelen niet uitvoerde maakt het voorgaande niet anders. Ten aanzien van het oordeel van de voorzieningenrechter over de betekenis van het eventuele oudere pandrecht van een betrokken bank, waartegen [appellante] wel grieft, maar welke grief zij niet met nieuwe stellingen onderbouwt, sluit het hof zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter ter zake heeft overwogen, zodat grief 3 ook in zoverre faalt.
11. In het kader van
grief 4
heeft [appellante] naar voren gebracht dat drie facturen van voor de mededeling van het pandrecht, waarvan eerder was gesteld dat die aan NuAdvies waren betaald, toch niet blijken te zijn betaald. Enige betekenis verbindt [appellante] echter niet aan dat gegeven. Ten aanzien van factuur 20100770 stelt zij wel dat zij haar betwisting daarvan handhaaft, maar enige grond voor die betwisting voert zij niet aan, zodat het hof aan die betwisting voorbij gaat. Dit brengt mee dat ook grief 4 faalt.
11. In het kader van
grief 5
voert [appellante] nog aan dat het restitutierisico zich tegen toewijzing van de vordering van [geintimeerde] verzet. [geintimeerde] heeft haar kantoren sinds april 2014 ondergebracht in een coöperatie en dat zou, aldus [appellante], slechts zijn gebeurd om “eventuele vorderingen op de maatschap [[geintimeerde], hof] illusoir te maken.” Het hof vermag evenwel zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom deze herstructurering voor het onderhavige geding een restitutierisico met zich meebrengt. Het enkele feit dat er ten laste van [geintimeerde] beslagen zijn gelegd is eveneens onvoldoende om een restitutierisico aan te nemen. In het kader van deze grief voert [appellante] verder nog aan dat van [geintimeerde] mag worden verwacht dat zij eerst debiteuren aanspreekt die nog niet aan NuAdvies hebben betaald, maar hetgeen [appellante] ter onderbouwing daarvan aanvoert kan niet tot het aannemen van een dergelijke verplichting leiden.
11. Met
grief 6
klaagt [appellante] over toewijzing van de gevorderde wettelijke handelsrente. Ook deze grief faalt. De wettelijke handelsrente is ook ten gunste van [geintimeerde] als pandhouder gaan lopen na ommekomst van de betaaltermijnen van de desbetreffende facturen en daaraan kan (niet bevrijdende) betaling van facturen aan NuAdvies niets afdoen.
11.
Grief 7
heeft geen zelfstandige betekenis en faalt reeds daarom.
11. Hetgeen [appellante] verder nog heeft aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
Slotsom
11. De slotsom is dat alle grieven falen en dat het vonnis van de voorzieningenrechter dient te worden bekrachtigd. [appellante]  dient in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. Het aanbod van [appellante] bewijs te leveren door een bij naam genoemde getuige wordt verworpen omdat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor bewijslevering door getuigen. Wat het bewijsaanbod voor het overige betreft wordt hierop niet ingegaan omdat het hof zich voldoende voorgelicht acht.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in kort geding:
- bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter waarvan beroep;
- veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geintimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 1.920,= voor verschotten en op € 2.446,50 voor salaris;
- veroordeelt [appellante] tot betaling van wettelijke rente over voormelde proceskostenbedragen vanaf veertien dagen nadat het onderhavige arrest is gewezen;
- verklaart dit arrest, wat de veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, A.R. van de Veen en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.