ECLI:NL:GHARL:2014:5505
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	24-000966-09
Uitspraak d.d.:	8 juli 2014
TEGENSPRAAK
Promis
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 27 maart 2009 met parketnummer 17-880271-08 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
wonende te [woonplaats].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 27 april 2011, 26 januari 2012, 26 juni 2012, 16 oktober 2012, 8 april 2014 en 24 juni 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte wegens de feiten 1 subsidiair en 2 tot gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden, met aftrek van voorarrest. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman,
mr. I.J. Woltman, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 3 juli 2008 te [plaats 1], (in elk geval) in de gemeente [gemeente], door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) (zijn kleindochter) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of (over) de borst(en) en/of de vagina/schaamstreek van die [slachtoffer] gewreven/gestreken, althans aangeraakt/betast, en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte met gebruikmaking van zijn, verdachtes, psychisch en/of fysiek overwicht op die [slachtoffer] en/of met mis-/gebruikmaking van de omstandigheid, dat die [slachtoffer] samen met hem, verdachte, een (behoorlijke) hoeveelheid alcohol had genuttigd en/of/aldus onder invloed verkeerde van alcohol, die [slachtoffer] in een situatie heeft gebracht, althans laten geraken, waarin die [slachtoffer] zich niet, althans onvoldoende, aan/tegen de sexuele handelingen en/of gemeenschap met hem, verdachte, kon onttrekken en/of verzetten;
1
subsidiair:
hij op of omstreeks 3 juli 2008 te [plaats 1], (in elk geval) in de gemeente [gemeente], met (zijn kleindochter) [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht en/of (over) de borst(en) en/of de vagina/schaamstreek van die [slachtoffer] gewreven/gestreken, althans aangeraakt/betast;
1
meer subsidiair:
hij op of omstreeks 3 juli 2008 te [plaats 1], (in elk geval) in de gemeente [gemeente], met (zijn kleindochter) [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, hebbende hij, verdachte, die [slachtoffer] ontkleed en/of (over) de borst(en) en/of de vagina/schaamstreek van die [slachtoffer] gewreven/gestreken, althans aangeraakt/betast en/of zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [slachtoffer] geduwd/gebracht;
2:
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 juli 2008, te [plaats 1], in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland en/of te [plaats 2], (in elk geval) in Frankrijk, (meermalen) een (aantal) afbeelding(en) van seksuele gedragingen, bij welke afbeelding(en) (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, en welke afbeelding(en) was/waren vastgelegd op een of meer gegevensdrager(s), te weten op (een of meer harde schij(f)ven van) de/een computer, (telkens) heeft vervaardigd en/of/althans in het bezit heeft gehad, immers heeft hij, verdachte, (meermalen) een meisje dat de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt (geheel) naakt (voor een fotocamera) laten poseren in een onnatuurlijke pose en/of een seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd, bestaande die seksuele gedraging(en) (telkens) uit het ruggelings met (iets) gespreide (en deels opgetrokken) benen naakt op bed liggen van voornoemd meisje, waardoor de schaamstreek (telkens) nadrukkelijk in beeld wordt gebracht (zie foto [nummer 1] en [nummer 2]).
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewijsoverweging
Door de verdediging is zowel in hoger beroep als in eerste aanleg aangevoerd dat er sprake is van een alternatief scenario waardoor verklaard wordt hoe er aan het slachtoffer gerelateerd DNA op de penis van verdachte kan zijn gekomen. Verdachte heeft aangeefster [slachtoffer] uitgekleed omdat zij gebraakt had. Dat braaksel kan via zijn handen op zijn penis terechtgekomen zijn toen hij is gaan plassen. Verder is de verklaring van aangeefster niet betrouwbaar.
Bij tussenarrest van 11 mei 2011 heeft hof in verband hiermee opdracht verstrekt om nader onderzoek door het NFI te laten uitvoeren.
Het NFI heeft op 25 augustus 2011 gerapporteerd dat bij het reeds uitgevoerd DNA onderzoek op de penis van verdachte de bemonsteringen volledig zijn verbruikt en dat nader onderzoek op die monsters niet meer mogelijk was. Tevens is gerapporteerd over de nog bestaande mogelijkheden van nader onderzoek. Nadat opdracht door het hof is verstrekt tot het verrichten van nader onderzoek heeft het NFI hierover gerapporteerd op 29 maart 2013.
Het technische bewijs
De door verdachte ten tijde van het tenlastegelegde gedragen onderbroek is op drie plaatsen bemonsterd: aan de voorzijde, zowel aan de binnenkant als aan de buitenkant, en aan de achterzijde aan de binnenkant.
Op deze monsters is DNA- en RNA-onderzoek uitgevoerd. De drie monsters bevatten DNA-materiaal dat matcht met aangeefster. Van het monster van de binnenkant van de voorzijde van de onderbroek zijn RNA-profielen verkregen die passen bij vaginale cellen. De onderzoeken aan de andere twee monsters hebben niet geleid tot betrouwbare uitspraken met betrekking tot de celtypering ervan.
Voorts is Y-chromosomaal onderzoek uitgevoerd op de onderzoeksset zedendelicten van aangeefster. In het monster dat bij de ingang van de vagina is genomen, is een onvolledig Y-chromosomaal DNA-profiel verkregen. Dit profiel matcht met het profiel van verdachte. Dit profiel is vergeleken met 49.783 profielen in een databank. Deze bemonstering geeft 130 matches in die databank.
Vooropgesteld moet worden dat het hof zich ervan heeft vergewist dat de nieuwe onderzoeksmethode naar RNA celtypering betrouwbaar is en dat de geldigheid hiervan is geverifieerd door kennis te nemen van hetgeen de deskundige Van Dorp hierover ter terechtzitting van het hof heeft verklaard en door kennisneming van door het NFI overgelegde documentatie met betrekking tot dit onderzoek en de diverse nationale en internationale publicaties over de onderzoeksmethode. Deze documentatie en publicaties maken onderdeel uit van het dossier.
Voor het alternatieve scenario dat de DNA-profielen op de penis afkomstig zijn van braaksel is op grond van de aangetoonde aanwezigheid van vaginale cellen op de binnenkant van de voorzijde van de onderbroek van verdachte geen steun te vinden. Daar komt nog bij dat verdacht zelf heeft verklaard dat hij niet thuis doch pas op het politiebureau heeft geplast, met de blauwe handschoenen aan die hem door de politie waren uitgereikt. Het hof acht dit alternatieve scenario dan ook niet aannemelijk geworden.
De bevindingen met betrekking tot de aangetroffen vaginale cellen in de onderbroek van verdachte duiden op contact van de penis van verdachte met de vagina van aangeefster. Het aantreffen van Y-chromosomaal materiaal bij de ingang van de vagina dat matcht met verdachte ondersteunt dit nog verder. Dit betreft een onvolledig profiel dat matcht met 130 aanwezige profielen in de databank. Voorts moet in aanmerking worden genomen het beperkt onderscheidend vermogen van Y-chromosomale profielen. Bij de waardering van het Y-chromosomale profiel acht het hof van groot belang dat er geen enkele aanwijzing is dat aangeefster de dag van het tenlastegelegde of daaraan voorafgaande dagen seksuele contacten heeft gehad met een andere man die een (dergelijk) Y-chromosomaal profiel zou kunnen hebben achtergelaten. Het hof achthet in voldoende mate vaststaan dat dit het profiel van verdachte is.
Ter gelegenheid van de nadere, afsluitende, behandeling ter zitting van het hof heeft de raadsman gesuggereerd dat de vaginale cellen in de onderbroek van verdachte via contact met verdachtes handen met de onderbroek van het slachtoffer aan de binnenzijde van zijn onderbroek via contact met zijn handen aan zijn eigen penis zijn aangebracht.  Voor deze gang van zaken is echter geen enkele steun te vinden in de door verdachte afgelegde verklaring noch kan hiermee een verklaring worden gegeven voor het aantreffen van het Y-chromosomale profiel bij de ingang van de vagina van aangeefster. Deze gang van zaken wordt daarom als hoogst onaannemelijk terzijde gesteld.
De omstandigheid dat in de bemonstering van de baarmoedermond van aangeefster bloed is aangetroffen en dat er geen bloed bij de sporen in de onderbroek van verdachte is aangetroffen is naar het oordeel van het hof geen omstandigheid die een bewezenverklaring in de weg staat.
In het rapport van het NFI van 24 oktober 2008 wordt aangegeven dat er in de bemonstering van de baarmoedermond bloed is aangetroffen. Daaruit leidt het hof af dat niet de gehele bemonstering uit bloed bestond. Voorts is in de bemonstering van de ingang van de vagina en de vaginawand geen bloed aangetroffen. Het gaat derhalve om een geringe hoeveelheid bloed die op één specifieke plaats is aangetroffen en het bloed heeft zich derhalve niet in de vagina verspreid. In het licht van deze omstandigheden is het anders dan de raadsman betoogd, dan ook niet waarschijnlijk dat er bloed op verdachtes penis zou hebben gezeten na het binnendringen. Opmerking verdient nog dat uit de aanwezigheid van bloed in de bemonstering ook niet kan worden afgeleid dat aangeefster ten tijde van het binnendringen reeds bloedde.
Betrouwbaarheid aangeefster
Het hof acht de verklaring van aangeefster betrouwbaar. Zij heeft consistent verklaard op die punten waar zij nog herinneringen aan heeft. Haar verklaring met betrekking tot het seksuele contact vindt bovendien steun in deskundigenbewijs zoals hiervoor is besproken. De enkele omstandigheid dat zij veel gedronken had en zich daardoor niet alles herinnerde, staat aan het aannemen van de betrouwbaarheid van haar verklaring, voor zover zij zich dingen wel herinnert, niet in de weg. Een associatie van aangeefster met een andere gebeurtenis uit verdachtes leven waarbij hij verdacht werd van verkrachting biedt eveneens geen aanknopingspunt om de betrouwbaarheid van aangeefster (met steun van deskundigenbewijs) in twijfel te trekken.
Resumé
Op grond van de verklaring van verdachte dat hij daar ter plaatse was en aangeefster heeft uitgekleed en  de verklaring van aangeefster [slachtoffer] met name met betrekking tot het binnendringen en het deskundigenbewijs zoals in de uitwerking van de bewijsmiddelen nader weergegeven acht het hof het onder 1 subsidiair tenlastegelegde bewezen. Het hof verwerpt daarom het verweer.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder 1 subsidiair en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1
subsidiair:
hij op 3 juli 2008 te [plaats 1], in de gemeente [gemeente], met zijn kleindochter [slachtoffer], van wie hij, verdachte, wist dat zij in staat van bewusteloosheid verkeerde, een of meer handeling(en) heeft gepleegd, die mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en over de borsten en de vagina van die [slachtoffer] gewreven;
2:
hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 3 juli 2008, te [plaats 1], in de gemeente [gemeente], en/of te [plaats 2], in Frankrijk, een aantal afbeeldingen van seksuele gedragingen, bij welke afbeeldingen telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken en welke afbeeldingen waren vastgelegd op een gegevensdrager, te weten op een harde schijf van een computer, telkens heeft vervaardigd en in het bezit heeft gehad, immers heeft hij, verdachte, meermalen een meisje dat de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt geheel naakt voor een fotocamera laten poseren in een seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd, bestaande die seksuele gedraging telkens uit het ruggelings met gespreide en deels opgetrokken benen naakt op bed liggen van voornoemd meisje, waardoor de schaamstreek telkens nadrukkelijk in beeld wordt gebracht (zie foto [nummer 1] en [nummer 2]).
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
h
et onder 1 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid verkeert, handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
h
et onder 2 bewezen verklaarde levert op:
een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, meermalen gepleegd
en
een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft in de zomer van 2005 in [plaats 2] (Frankrijk) foto’s gemaakt van zijn kleindochter, [slachtoffer], van wie hij wist dat zij toen nog maar 17 jaar oud was. Het meisje was geheel naakt en poseerde in een seksueel getinte houding, waarbij de nadruk op de geslachtsdelen is gelegd. Verdachte heeft deze foto’s bewaard op zijn computer in [plaats 1].
Op 3 juli 2008 heeft verdachte in zijn huis in [plaats 1], bij zijn kleindochter, [slachtoffer], terwijl zij bewusteloos was, zijn penis in de vagina gebracht en over haar borsten en de vagina gewreven.
Verdachte heeft aldus, ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens, schaamteloos misbruik gemaakt van omstandigheid dat [slachtoffer] niet bij machte was om zich te verweren of te protesteren. Daarbij negeerde hij de verantwoordelijkheid die hij als volwassene ten opzichte van [slachtoffer] had.
De door verdachte overtreden wetsbepalingen beogen enerzijds jeugdigen en anderzijds onmachtigen te beschermen tegen het ondergaan van seksuele handelingen. Door zijn handelwijze heeft verdachte de lichamelijke en seksuele integriteit van [slachtoffer] op grove wijze geschonden, hetgeen in het algemeen door slachtoffers als zeer ingrijpend wordt ervaren en voor hen nadelige psychische gevolgen van lange duur met zich kan brengen. De ingrijpendheid van de bewezen verklaarde feiten voor [slachtoffer] is treffend tot uitdrukking gebracht in de door haar ter terechtzitting van het hof afgelegde slachtofferverklaring. Jaren na de bewezenverklaarde feiten kampt [slachtoffer] nog steeds met de nadelige gevolgen van het handelen van verdachte.
Bij de straftoemeting neemt het hof tevens in aanmerking dat verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 27 mei 2014 niet eerder is veroordeeld.
Gezien het daartoe strekkende verzoek van de verdediging ter terechtzitting van het hof d.d. 27 april 2011 zal het hof het op de dagvaarding genoemde ad informandum feit (parketnummer 17/880271-08) niet in de strafoplegging betrekken.
Gelet op al het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de door de eerste rechter opgelegde gevangenisstraf voor de duur van twee jaren in beginsel een passende bestraffing is.
Het hof zal, gelet op het tijdsverloop en de omstandigheid dat van overschrijding van de redelijke vervolgingstermijn sprake is, de straf matigen en overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van twintig maanden opleggen.
Detentiegeschiktheid
De raadsman heeft ter zitting van het hof, onder verwijzing naar drie jaar geleden door hem aan het hof overgelegde stukken, aangevoerd dat verdachte detentieongeschikt is, nu hij naar diens eigen zeggen binnenkort een vijfdubbele bypass operatie dient te ondergaan en  daarna mogelijk nog een open hartoperatie.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat de verdachtes gestelde gezondheidstoestand nu niet tot de gevolgtrekking leidt dat hij detentieongeschikt is. De medische verzorging van gedetineerden wordt primair verzorgd door de medische dienst van de inrichting van verblijf, zo nodig aangevuld met zorg van gezondheidsinstellingen buiten de penitentiaire inrichting. Aldus is gewaarborgd dat een gedetineerde de benodigde medische verzorging krijgt. Daarnaast ontbreekt recente onafhankelijke medische informatie waaruit blijkt dat verdachte detentieongeschikt zou zijn. Nu voor verdachtes gestelde detentieongeschiktheid geen andere aanknopingspunten zijn, is het hof van oordeel dat verdachte detentiegeschikt moet worden geacht.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 57, 240b en 243 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 subsidiair en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
20 (twintig) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. K. Lahuis, voorzitter,
mr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. J. Hielkema, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A. Meester, griffier,
en op 8 juli 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.