ECLI:NL:RBROT:2015:6125
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/451672 / HA ZA 14-559
Vonnis van 19 augustus 2015
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. J.W. Achterberg,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde1] BV
,
gevestigd te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.M.B. Jacobs.
Eiser zal hierna [eiser] genoemd worden, gedaagden gezamenlijk [gedaagden] en afzonderlijk [gedaagde1] respectievelijk [gedaagde2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 15 oktober 2014 in het bevoegdheidsincident alsmede de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van antwoord, met 23 producties;
het tussenvonnis van 10 december 2014 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de op 12 januari 2015 ingekomen producties 27-35 van [eiser]
de op 8 april 2015 ingekomen producties  36-38 van [eiser]
het proces-verbaal van comparitie van 21 april 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1.
[eiser] treedt in deze procedure in twee hoedanigheden op, namelijk in privé en als gevolmachtigde van het besloten fonds voor gemene rekening ‘Fam. [eiser] Beheer’ (hierna: [eiser] Beheer), een contractueel fonds zonder rechtspersoonlijkheid. In dit fonds is door de hierin deelnemende leden van de familie [eiser] het familievermogen in gemeenschap ingebracht teneinde de deelgerechtigden te laten delen in de opbrengst hiervan. [eiser] Beheer is een resultaat van een constructie die hierin bestaat dat de stichting Stichting Administratiekantoor [eiser] Beheer (hierna: STAK) alle aandelen houdt in de besloten vennootschap [eiser] Beheer BV (hierna: [eiser] BV). Het enige doel van STAK is het houden van aandelen, het enige doel van [eiser] BV “Het deelnemen in, samenwerken met en voeren van het bestuur over andere ondernemingen; het verwerven, beheren en beleggen van vermogen” (uittreksel handelsregister KvK). De certificaathouders van STAK zijn dezelfde personen, al dan niet via hun holding, als de personen die deelgerechtigd zijn in [eiser] Beheer.
2.2.
[gedaagde1] belegt in financiële activa, zoals effecten en waardepapieren. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak, op 8 en 9 mei 2014, was [gedaagde2] nog statutair bestuurder van [gedaagde1] , welke functie hij bekleedde vanaf 2012. [betrokkene1] (hierna: [betrokkene1] ) is een broer van [gedaagde2] , lees: van [gedaagde2] . [betrokkene2] (hierna: [betrokkene2] ) is de zoon van [betrokkene1] .
2.3.
Aanvankelijk was het vermogen van [eiser] en [eiser] Beheer ondergebracht bij de Zwitserse bank Clariden Leu. Medio 2007 wisselt de account manager van [eiser] en [eiser] Beheer bij deze bank, [accountmanager] (hierna: [accountmanager] ), van werkgever; hij treedt in dienst bij [gedaagde1] .
2.4.
Na de overstap van [accountmanager] naar [gedaagde1] brengen [betrokkene1] en [accountmanager] in 2007 een bezoek aan [eiser] in diens huis in Hapert. Zij bespreken met [eiser] de mogelijkheid om over te stappen van Clariden Leu naar [gedaagde1] .
2.5.
Na dit gesprek stapt [eiser] over van Clariden Leu naar [gedaagde1] .
2.6.
De rekeningen die de familie [eiser] hield bij de bank Clariden Leu zijn in de herfst van 2007 gesloten en deze familie opent vervolgens twee rekeningen bij de Zwitserse bank [betrokkene4] , met nummers [rekeningnummer1] , op naam van [betrokkene3] , en [rekeningnummer2] , op naam van [betrokken3] U/O. Rekening [rekeningnummer1] is een privérekening van [eiser] , rekening [rekeningnummer2] een privérekening van [eiser] en zijn echtgenote, [echtgenote] (hierna: [echtgenote] ).
Voorafgaande aan de opening van deze rekeningen bij [betrokkene4] worden door [eiser] en [echtgenote] op 14 september 2007 formulieren ingevuld en ondertekend waarin de aanvraag wordt gedaan tot het openen van deze rekeningen (‘Antrag zur Eröffnung eines Kontos und Depots für natürliche Personen (externer Vermögensverwalter’). Productie 14 van [gedaagden] betreft (in ieder geval) het ingevuld aanvraagformulier voor het openen van rekening [rekeningnummer2] .
Bij de opening van deze rekeningen bij [betrokkene4] op 14 september 2007 wordt door [eiser] en [echtgenote] tevens een formulier ingevuld en ondertekend inzake het cliëntenprofiel (‘Kundenprofil: Natürliche Personen (Kunde Externer Vermögensverwalter)’) (prod. 13 van [gedaagden] ).
Door [eiser] en [echtgenote] wordt op 14 september 2007 tevens een formulier ingevuld en ondertekend, dat is getiteld ‘Bedingungen für derivative Finanzinstrumenten’ en betrekking heeft op rekening [rekeningnummer2] (prod. 15). In dit formulier wordt toestemming gegeven aan [betrokkene4] om‘derivatieve instrumenten’ te kopen voor [eiser] en [eiser] te laten deelnemen in ‘alternatieve beleggingen’.
2.7.
Na de overstap van [eiser] van Clariden Leu naar [gedaagde1] worden op 16 september 2007 twee Beheerovereenkomsten gesloten met [gedaagde1] . De ene Beheerovereenkomst (prod. 6 van [eiser] ) heeft betrekking op de gelden op genoemde rekening [rekeningnummer1] en zal hierna worden aangeduid als “Beheerovereenkomst- [betrokkene3] ”. De andere Beheerovereenkomst (prod. 11 van [gedaagde1] c.s.) heeft betrekking op de gelden op genoemde rekening [rekeningnummer2] en zal hierna worden aangeduid als “Beheerovereenkomst- [eiser] / [echtgenote] ”. Beheerovereenkomst- [eiser] is door [gedaagde1] uitsluitend gesloten met [eiser] , die deze overeenkomst heeft getekend. Beheerovereenkomst- [eiser] / [echtgenote] is zowel door [eiser] als door [echtgenote] gesloten. De tekst van deze beide Beheerovereenkomsten luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“[Cliënt]
(hierna te noemen de “Cliënt”) verlenen hierbij aan
[gedaagde1] B.V.
,
3
rue Ami-Lultin, Cll-1207 Genève(hiernatenoemende“Beheerder”)
algehele volmacht tot het beheer van hun vermogen, effecten, deposito’s, contanten, items van
waarde (hierna te noemen het « vermogen ») onder de volgende voorwaarden:
1. Het vermogen van de Cliënt zal beheerd worden door de Beheerder op volledig discretionaire basis naar beste eer en geweten voor de duur van deze Overeenkomst. Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst, geeft de Cliënt het recht uit handen om zelf het vermogen te beheren.
2. Het vermogen zal bewaard worden bij een of meerdere bewaarbanken. De rekening(en) aangehouden bij bank [betrokkene4] in Zurich onder nummer(s) [
volgt vermelding van rekeningnummer [rekeningnummer1] in geval van de Beheerovereenkomst [eiser] privé en vermelding van rekeningnummer
[rekeningnummer2]
in geval van de Beheerovereenkomst met [eiser] Beheer
; Rechtbank] worden daartoe aangewezen.
3. De referentievaluta gekozen door de Cliënt voor boekhoudkundige doeleinden is de € [
het euroteken is met de hand ingevuld
; Rechtbank]. Enige verandering naar een andere referentiemunt zal bevestigd worden door een addendum, bij deze Overeenkomst, getekend door de Cliënt.
4. De Beheerder is bevoegd om alle relevante beleggingstransacties te verrichten, met
name om het vermogen van de Cliënt te investeren in:
- in toegestane beleggingen waaronder, maar niet beperkt tot, contanten, fiduciaire deposito’s, certificaten van deposito, staatsleningen zowel op korte als lange termijn, bankleningen, pandbrieven, obligaties, beursgenoteerde effecten of regelmatig ‘over the counter’ verhandelde effecten, edele metalen, aan- en verkoop van opties en warrants met uitzondering van de verkoop van ongedekt opties en - in het algemeen - alle vormen van effecten ‘open’ of ‘gesloten’ beleggingsfondsen en privé ofwel besloten beleggingsinstellingen.
De beleggingsfondsen, genoteerd of ongenoteerd, kunnen belegd zijn in alle vormen van effecten, basisproducten, financiële termijncontracten, vreemde valuta contracten, onroerend goed en, in het algemeen, alle vormen van beleggingen als geselecteerd door de Beheerder.
De Beheerder is bevoegd om welke persoon of juridische entiteit dan ook aan te stellen om haar taken als Beheerder uit te oefenen, zowel als welke effectenmakelaar van haar keuze dan ook te selecteren voor de totstandbrenging van aan- en verkooptransacties.
Alle beleggingen worden uitgevoerd voor rekening en risico van de Cliënt. De Beheerder accepteert geen aansprakelijkheid en kan niet ter verantwoording geroepen worden door de Cliënt (of diens erfgenamen, persoonlijk vertegenwoordigers, opvolgers in titel en aangestelden) voor keuzen of acties resulterend uit haar activiteit als Beheerder, behalve in het geval van fraude, moedwillige verwaarlozing of moedwillig wanbeheer door de Beheerder.
5. De Cliënt geeft de Beheerder toestemming tot inning van haar vergoeding, in de vorm -
van:
a/ beheervergoeding:
0.375 % per zesmaands kalenderperiode van het vermogen onder beheer of een gelijkwaardig bedrag in een andere valuta, met een minimum vergoeding van Zwitserse frank 500,- per zesmaands kalenderperiode of een gelijkwaardig bedrag in een ander valuta plus
De beheervergoeding is verschuldigd en betaalbaar in twee zesmaands termijnen vanaf de datum van ondertekening van deze Overeenkomst De Beheerder kan gerechtigd zijn tot het ontvangen van een deel van de commissies ontvangen door de bewaarbank(en) in de vorm van relrocessies. Dit kan (ook) betrekking hebben op beleggingsfondsen.
b/ resultaatvergoeding:
In de vorm van een jaarlijkse winstdeling, gelijk aan 10% of de waardetoename boven een drempel van 6% gerealiseerd of ongerealiseerd netto totaalrendement op het vermogen van de Cliënt aan het einde van ieder kalenderjaar of de datum van beëindiging van deze Overeenkomst of de verandering van de referentievaluta. Het netto totaalrendement omvat waardetoenames, dividenden na inhouding van bronbelasting, geïnde of opgelopen rentes en andere inkomsten en zal berekend worden na relevante bankkosten, kosten voor effectenmakelaars en beheervergoeding. Geen resultaatvergoeding kan berekend worden voor welke periode dan ook waarin het vorige waardeniveau van de portefeuille niet overschreden is (‘high water mark’).
6. De Beheerder heeft geen bevoegdheid om middelen te onttrekken aan de rekening(en) van de Cliënt met uitzondering van: overboekingen van vermogensbestanddelen naar een andere rekening van de Cliënt inning van de beheer- en resultaatvergoedingen en inschrijving op beleggingsfondsen of instellingen.
7. De Beheerder kan delen in de vergoedingen berekend door de bewaarbank. De Beheerder kan tevens een deel van de vergoeding berekend door beleggingsfondsen of instellingen ontvangen, zodat de totale beloning van de Beheerder meer kan zijn dan aangegeven onder artikel 5.
[…]
9 Waar de context van deze Overeenkomst dit vereist of verondersteld, zal de term “Cliënt” ook inhouden Cliënt’s persoonlijk vertegenwoordiger(s) opvolgers in titel, aangestelden en de term
“Beheerder” zal omvatten de Beheerder’s aangestelden.
10. Alle wettelijke relaties tussen de Cliënt en de Beheerder vallen onder Zwitsers recht en zullen vallen onder de jurisdictie van de bevoegde Rechtbank van de geregistreerde vestigingsplaats van de Beheerder, zonder voorbehoud van een beroep op het federaal Hooggerechtshof.”
2.8.
Er bestaat ten minste nog één andere door [gedaagde1] gesloten Beheerovereenkomst. Dit is de Beheerovereenkomst die is gesloten met [eiser] Beheer.
2.9.
Voor wat betreft de gelden op de bankrekening met genoemd nummer [rekeningnummer1] wordt op 24 januari 2008 een “Risk Profile Questionnaire” ingevuld (prod. 6 van [eiser] ), waarop achter de naam van de bankrekeninghouder is ingevuld “R. [eiser] ”. Deze Risk profile Questionnaire is als “Client” ondertekend door [eiser] en luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant -, waarbij hieronder de door [eiser] , althans namens [eiser] , met de hand ingevulde tekst vet is weergegeven:
“Current year income:
€ 80000
Total Liquid Net Worth:
€ Mio.
Total amount of assets under management at inception:
€ 1.4 Mio
My core investment objective (tick one)
1) To seek capital
preservation
with
low
income & risk   =
Defensive
2) To seek capital
appreciation
with
moderate
income & risk =
Balanced
3) To seek capital
growth
with
high
income & risk =
Growth
Questionnaire
(Strongly disagree = 1 point; strongly agree = 5 points)
1. I am willing to accept draw downs in the short term in order to achieve higher returns in the medium term.
2
2. My investment horizon is: 1-3 years		(1 point)		4
2-5 years		(3 points)		3
More than 5 years	(5 points)
3.
I am prepared to accept slight reductions in liquidity in order to get access to first class products.
3
4.
I have sufficient other liquid assets and am not counting on cash income from this portfolio to meet  my day-to-day needs
4
5.
The use of leverage in order to enhance returns is acceptable even though
1
the investment risk increases as a result.
Total Score: _________
15

I understand that the liquidity of hedge funds is monthly.
 I understand that funds of funds are the preferred vehicle for investments
 I understand that asset class diversification is the strategy used
 I understand that hedge funds comprise a majority of the portfolio
Portfolio type:
Core portfolio objective Risk Score
Target Return⃰
Defensive (MP I)	5-12		4-7%

⃰ Net target return after fees

Foreign Currency:
My reference currency is
€
I prefer/do not prefer investments in other currencies.

Liquidity:
I accept that my assets will be invested in assets that are not liquid and that liquidation of all or a portion of such assets may take up to 120 days to materialize.

Future cash needs:
I anticipate that I shall need .. % of these funds in cash quarterly, annually, in 5 years time, in 10 years time. (circle one)
Proposed Asset Allocation at inception:
In accordance with the Model Portfolio.
I   II [
dit Romeinse II-cijfer is omcirkeld, de andere twee niet
; Rechtbank]  III (circle one)
Other investment restrictions or preferences
:
I agree that the above profile and score adequately reflect my investment criteria and investment objective.”
2.10.
Voor wat betreft de gelden op de bankrekening met genoemd nummer [rekeningnummer2] wordt op 16 juni 2008 een ‘Risk Profile Questionnaire” ingevuld (prod. 11 van [gedaagde1] c.s.), waarop achter de naam van de bankrekeninghouder zijn ingevuld [eiser] en [echtgenote] . Deze Risk profile Questionnaire is als “Client” zowel ingevuld door [echtgenote] als door [eiser] . De questionnaire luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant -, waarbij hieronder de door [eiser] dan wel [echtgenote] , althans namens [eiser] en [echtgenote] , met de hand ingevulde tekst vet is weergegeven:
“Total amount of assets under management at inception:______________
My core investment objective (tick one)
[   ]  1) To seek capital
preservation
with
low
income & risk   ____
[
X
]  2) To seek capital
appreciation
with
moderate
income & risk ____
[   ]  3) To seek capital
growth
with
high
income & risk _____
Questionnaire
(Strongly disagree = 1 point; strongly agree = 5 points)
1
My investment horizon is: 1-2 years(1 point)
3-5 years		(3 points)
More than 5 years	(4 or 5 points)	4points
2. I am willing to accept decline in NAV in the short term in order to achieve higher returns in medium term.						4points
3. I accept that a portion of my assets will be invested in funds of hedge funds that are not liquid and that redemption of all or a portion of such assets may take from 60 to 180 days to materialize 4points
4. I am not counting on cash income from this portfolio to meet my daytoday financial needs 4points
5. The use of leverage in order to enhance returns (inherent to investing in funds of hedge funds) is acceptable even though the investment risk increases as a result.			1points.
Total risk score: _____ points
Portfolio type:
Core portfolio objective	Risk Score	3 Yr Target Return⃰
Defensive (MP I)	5-14		4-7%

⃰ Net target return after fees, Note: Past performance is no guarantee for future results.
Other:
I understand and agree that funds of funds are the preferred vehicle for investment and that these will comprise the majority of the portfolio and further that asset class diversification is the strategy used in each of the 3 Model Portfolios.
Denomination of statements & performance: €
€
; $   ; £    ; CHF
Future cash needs: I anticipate that I shall need a portion of these funds in cash
(tick one) [ ] quarterly [ ] annually [ ] in 3 years time [ ] in 5 to 10 years time
Amount then needed __________
Other investment restrictions or preferences:
______________________________________________
______________________________________________
I agree that the above profile and score adequately reflect my investment criteria and investment objective.”
2.11.
Het door [eiser] (Beheer) aan [gedaagde1] in beheer gegeven vermogen betreft het vermogen dat staat op bovengenoemde twee rekeningen bij bank [betrokkene4] , met nummers [rekeningnummer1] en [rekeningnummer2] , alsmede het vermogen dat staat op twee andere rekeningen van [eiser] (Beheer) bij deze bank, met nummers [rekeningnummer3] en [rekeningnummer4] , welke twee rekeningen uiteindelijk worden samengevoegd tot de rekening met nummer [rekeningnummer5] , op naam van [eiser] Beheer.
2.12.
Vanaf het voorjaar van 2008 belegt [accountmanager] geleidelijk het vermogen van [eiser] en [eiser] Beheer in een aantal fondsen. [eiser] verkrijgt hierdoor geleidelijk aandelen in de volgende
hedge funds
:
- The Magma Fund Limited;
The Keystone Private Equity Investment Limited;
Brownstone Real Estate Investment Limited;
Lodestone Alternative Investments Ltd.;
Bluestone Alternative Investments Ltd.;
Yellowstone Natural Resources Fund Ltd;
Polystone SICAV plc;
The Bluebay Macro Fund Ltd.
Op deze fondsen hebben betrekking de prospectussen/statuten die door [eiser] als respectievelijk producties 10, 11, 9, 30, 31, 28, 29 en 32 in het geding zijn gebracht.
2.13.	Door [gedaagde2] B.V., in de persoon van [accountmanager] , wordt maandelijks een rapport verstrekt aan [eiser] over de behaalde resultaten. Voorts verstrekt [accountmanager] overzichten aan [eiser] van de rekeningen van de familie [eiser] bij de bank [betrokkene4] . Deze rapporten en overzichten gaan maandelijks vergezeld van een e-mailbericht van [accountmanager] .
’ e-mailbericht van juni 2009, dat verstuurd is op 17 juni 2009 aan onder meer [eiser] (prod. 22 van [gedaagden] ), luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Bijgaand het overzicht van het vermogen en de resultaten per 29 mei 2009. Afgelopen maand werd de performance negatief beïnvloed door de vierde kwartaalcijfers van Brownstone Real Estate Class B. Er is een naijlingseffect in de prijzen van de funds. Afgelopen jaar deden wij het relatief beter dan de markten, mede ook door het feit dat de waarderingen van de funds vertraagd binnen komen en daardoor de performance niet altijd actueel was. Zeker met de kwartaalfondsen Brownstone en Keystone was dit het geval. In mei kregen wij het finale kwartaalcijfer van Brownstone, gewaardeerd op de waarde van de beleggingen ultimo december 2008. Een en ander heeft te maken met het feit dat de beleggingen in deze fondsen niet zo liquide zijn als beursgenoteerde bedrijven. Audits hebben dientengevolge meer tijd nodig om een en ander te controleren en goed te keuren. De performance van genoemde fondsen is in de jaren voor 2008 zeer goed geweest en zal zich dit jaar en de jaren erna weer herstellen.
De andere funds staan nog gewaardeerd tegen de Net Asset Values van december 2008. De positieve ontwikkeling in vooral april en mei is nog niet in de koersen en performance zichtbaar, dit ook vanwege een time-lack in het vaststellen van de definitieve Net Asset Values.”
Het e-mailbericht van [accountmanager] van december 2009, dat is verstuurd op 4 december 2009 aan onder meer [eiser] (prod. 22 van [eiser] ), luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
“Bijgaand, zoals gebruikelijk, het overzicht van de portefeuille en de resultaten per ultimo November 2009.
Wij hebben het overzicht completer gemaakt met de resultaten over 2008 en 2009. Tevens hebben wij, naast de indexen 2009, ook nog die van 2008 toegevoegd.
Wij merken nog op dat het afgesproken risicoprofiel ‘Balanced’ met circa 50% aandelen of in aandelen gerelateerde funds is.”
2.14.	Op 18 november 2011 stuurt [eiser] [accountmanager] het volgende e-mailbericht aan [accountmanager] :
“Beste Paul.
In samenspraak met de familie hebben wij besloten uit aandelen te gaan.
Zou jij de aandelen die in Familie [eiser] Beheer B.V. [aandelen1] en Familie [eiser] Beheer [aandelen2] compleet verkopen.
Groeten,
Rolf [eiser] ”.
2.15.
Op 28 december 2012 stuurt [eiser] de volgende brief aan [gedaagde2] B.V.:
“Betreft: rekening [rekeningnummer6]
Beste heer [gedaagde2]
Wij hebben met [gedaagde1] op 16-09-2007 een vermogensbeheer-overeenkomst afgesloten. Volgens deze overeenkomst hebben wij gekozen voor beleggingsprofiel “balanced “. In deze overeenkomst hebben wij o.a. met elkaar vastgelegd dat de Risk Score 12-19 bedraagt, de beleggingshorizon circa 5
Jaar bedraagt en dat het liquide maken van de beleggingen maximaal 120 dagen in beslag mag nemen.
Wij hebben op 18 november 2011 per mail aan [accountmanager] te kennen gegeven om de alternatieve beleggingen van de familie [eiser] liquide te maken.
Wij kregen van de heer [accountmanager] te horen dat dit niet mogelijk was omdat deze
fondsen gesloten waren en er geen uitkering meer plaats kon vinden.
Wij zijn van mening dat de alternatieve fondsen Brownstone, Keystone, Lodenstone, Bluebay Macro Fund en Bluestone NIET passend zijn binnen het risicoprofiel en de samenstelling van onze portefeuille.
Dit om de volgende redenen:
1. U heeft een beheerovereenkomst opgesteld die naar onze mening zeer eenzijdig is opgesteld en dat is niet in het voordeel van uw cliënten.
2. Er zitten tegenstrijdigheden in de beheerovereenkomst en de door U geplaatste alternatieve beleggingen.
3. De overschrijding van de gestelde verkoopperiode van 120 dagen niet conform de overeenkomst is.
4. Deze beleggingen niet passen binnen ons risico profiel; Balanced (defensief/ matig risico). De alternatieve fondsen die u gekozen heeft zijn High level of risk en alleen voor professionele beleggers bedoeld die het risico van een totaal verlies willen/’kunnen accepteren.
5. De ISINcodes die u van deze fondsen doorgeeft zijn geen officieel toegekende ISlNcodes zijn.
6. De informatie over de desbetreffende fondsen is moeilijk tot niet te achterhalen, niet transparante beleggingen.
De Fondsen:
Keystone:
High Risk en past niet in ons profiel en is door u toch in onze portefeuille genomen.
Lodenstone:
High Risk en had niet in onze portefeuille opgenomen mogen worden.
Brownstone:
Er mogen volgens de prospectus geen aanbiedingen in of vanuit Zwitserland worden gedaan. Dit fonds behoort alleen aangeboden te worden aan professionele beleggers met een hoog risico profiel. (omschrijving in prospectus High Risk: Investment in Shares should be considered speculative and suitable only for persons who can assume the risk of losing their entire investment.)
Wat blijkt: Uw zoon [betrokkene2] is de directeur van de Investement Manager in een fonds met High Operating Expenses met bovenmatige kosten. Dit is broekzak, vestzak en is wel degelijk belangenverstregeling!
Bluebay Macro Fund:
High Risk en past niet in ons profiel en is door u toch in onze portefeuille genomen.
Bluestone: High Risk en past niet in ons profiel en is door u toch in onze portefeuille
genomen.
Conclusie:
Als vermogensbeheerder heeft u nagelaten onze belangen in diverse opzichten goed te behartigen. Er is o.a belegd in besloten fondsen die niet in of vanuit Zwitserland mogen worden aangeboden en waar u prive belangen in heeft. Zeer speculatief beleggen waar defensief was afgesproken. Dit alles resulteert in een zwaar verlies in besloten fondsen die nu onverkoopbaar blijken te zijn.
Wij willen dat deze beleggingen per direct door u worden teruggenomen tegen de toenmalige aankoopprijs. Verder stellen wij u aansprakelijk voor het niet kunnen halen van een rendement van gemiddeld 2,1 %, welke de gemiddelde beleggingen in de laatste 5 jaar zijn geweest. Bovendien stellen wij u aansprakelijk voor alle juridische en bijkomende kosten die wij moeten maken.
Wij geven u zeven werkdagen de tijd, na verzending van deze brief, om hierop te reageren en ons schadeloos te stellen. Als wij binnen 7 werkdagen geen reaktie van u mogen ontvangen, zijn wij genoodzaakt om onze rechtsbijstand en advocaat [NAAM]te ondernemen. Wij maken u erop attent dat alle gerechtelijke en niet-gerechtelijke kosten hierbij voor uw rekening zullen komen.
Met behoud van alle rechten en weren.
Hoogachtend,
W.R.S.F.M. [eiser] namens familie [eiser] ”.
2.16.
Op 31 januari 2013 stuurt [betrokkene1] het volgende e-mailbericht aan [eiser] :
“Geachte Heer [eiser] ,
Ik heb Uw brieven ontvangen en ik begrijp uw kritiek.
Uw beheerder bij ons was [accountmanager] , die niet meer bij ons werkt sinds 01.09.2012.
Het is niet mijn beslissing dat hij een aantal fondsen heeft gekocht, ik neem aan dat hij dit met U overlegd heeft voor dat te doen.
Ik kan u meedelen, dat er geen conflict of interest bestaat en dat wij van de door U genoemde fondsen geen commissie ontvangen.
U zult gezien hebben, dat wij eveneens geen aan- en verkoop provisie hebben berekend, hoewel het inschrijvingsdocument ons tot 3% toe staat.
Het is wel mijn praktijk geweest om deze fondsen waarvan wij de beheerders goed kenden, en gebaseerd op hun performance over een aantal jaren in onze portefeuilles op te nemen.
1. Deze overeenkomst is geheel conform aan de standaard documentatie welke in banken gebruikelijk is.
2. Wij beleggen in fondsen sinds 1995, u bent de eerste die daar een tegenstrijdigheid in ziet.
3. Geen van deze fondsen heeft de 120 dagen regel niet gerespecteerd, zolang verkoop en liquiditeit mogelijk waren.
4. Het is rijkelijk laat om zes jaar later op uw risicoprofiel terug te komen.
5. ISIN codes zijn ISIN codes.
6. Alle fondsen geven per maand of per kwartaal rapporten uit, die U op onze website kunt volgen. Alle cijfers zijn geauditeerd door accountants.
7. Ik heb moeite met Uw definitie van High Risk. De functie van een fonds is het spreiden van beleggingen. Keystone heeft 27 beleggingen, Bluestone 30, en om mij van broekzak-vestzak te beschuldigen is onjuist, mijn zoon is de beheerder van 2 fondsen, maar die werkt al ruim 5 jaar niet bij mijn en ik heb hem al vijf jaar niet meer gezien of gesproken. U kunt Uw eigen conclusies hieraan verbinden.
Bleubay Macro kunt U iedere maand verkopen. Lodestone is een obligatie replicatie fonds dat is terugbetaald.
Wij hebben geen invloed op beslissingen van externe beheerders om hun fonds een tijd te sluiten. Ik zal U de reden van het sluiten opgeven. Een gesloten fonds betekent niet dat de NAV niet geldig is.
Op Uw conclusie kom ik in een volgende email terug. Met groet, [betrokkene1] ”.
2.17.
Op 7 februari 2013 stuurt [eiser] de volgende brief aan [gedaagde1] :
“Betreft : rekeningen:
303,8017 R. [eiser] u.o. 15,8028 [betrokkene3]
Beste heer [gedaagde2] ,
Reactie naar aanleiding van uw mail van 31 januari j.l het volgende:
Het is prettig te vernemen dat u mijn kritiek begrijpt.
U geeft aan dat “de heer [accountmanager] sinds 01-09-2012 niet meer bij u in dienst is en dat het niet uw beslissing (verantwoording) is dat hij deze fondsen voor mij heeft aangekocht.”
Naar mijn mening bent u wel degelijk verantwoordelijk voor alle handelingen van uw personeel.
Daarnaast geeft u aan “dat het uw praktijk is geweest met deze fondsen te handelen waarvan u de beheerders goed kenden” en daarmee bent u ook direct verantwoordelijk voor de beleggings-keuzes. U voerde een actief beleid om een groot gedeelte van het vermogen van uw cliënten in deze fondsen te beleggen. Deze offensieve fondsen passen niet in mijn beleggingsprofiel.
U stelt onder punt 1. Dat de overeenkomst geheel conform de standaard documentatie is welke bij banken gebruikelijk is.
In deze overeenkomst wordt wel degelijk omschreven dat de fondsen binnen 120 dagen verkocht kunnen worden, nu zegt u dit niet te kunnen waarmaken en blijkt dat ze zelfs onverkoopbaar zijn.
[gedaagde1] houdt zich hiermee niet aan de gemaakte afspraken die zijn vastgelegd in de vermogensbeheerovereenkomst. Wij willen dat u zich conformeert aan de gemaakte afspraken. Ik wil dat deze beleggingen per direct door u worden teruggenomen tegen de toenmalige aankoopprijs. Verder stel ik u aansprakelijk voor het niet kunnen halen van een rendement van gemiddeld 2,1%, welke de gemiddelde beleggingen in de laatste 5 jaar zijn geweest.
Bovendien stel ik u aansprakelijk voor alle juridische en bijkomende kosten die ik moet maken.
Bij nader onderzoek heb ik geconstateerd wat de basis van de fondsen is en het risicoprofiel. Deze worden in de emissieprospectus zelfs omschreven als “zeer risicovol” en “kennen een bovenmatig hoge kostenstructuur”. Alle schijn van belangenverstrengeling kunt u hiermee NIET vermijden!
Daarnaast heeft de heer P. [accountmanager] ons nooit over de risico’s van deze fondsen geïnformeerd, nog dat er rapporten ter inzage waren op uw website. Hoe kunt u op uw website aangeven: “What makes us different”:
Offering cliënt focussed advice, obtaining services at lowest cost en no inherent
conflict os interest!
Dit maakt u niet waar.
Onder punt 7 schrijft u dat u moeite heeft met de term HIGH RISK.
Bij nader onderzoek ben ik deze term bij de door u geselecteerde fondsen tegengekomen en wat blijkt:
Uw zoon [betrokkene2] is de directeur van de Investment manager in een fonds met High Operating Expenses met bovenmatige kosten. Dit is voor mij wel degelijk vestzak-broekzak/ belangen verstrengeling! In de periode dat uw firma de fondsen heeft aangekocht was uw zoon werkzaam bij u in het bedrijf wat belangenverstrengeling is.
Uw firma is nalatig geweest mij goed te informeren over de aankoop van deze fondsen en de bijbehorende risico’s.
Uw firma heeft zich niet gehouden aan het met mij overeengekomen beleggingsprofiel.
Als vermogensbeheerder heeft u nagelaten mijn belangen in diverse opzichten te behartigen.
Er is belegd in besloten fondsen die niet in of vanuit Zwitserland mogen worden aangeboden en waar u privebelangen in heeft!
Zeer speculatief beleggen waar defensief was afgesproken. Dit alles resulteert in een zwaar verlies. Ik stel u daarom aansprakelijkheid voor, deze wanorde, en het ondeugdelijke advies.
Verder hebben we nog geheel geen reactie ontvangen op de volgende punten van de brief van 28 december 2012
1. U heeft een beheerovereenkomst opgesteld die naar onze mening zeer eenzijdig is opgesteld en dat is niet in het voordeel van uw cliënten.
2. Er zitten tegenstrijdigheden in de beheerovereenkomst en de door U geplaatste alternatieve beleggingen.
3. De overschrijding van de gestelde verkoopperiode van 120 dagen niet conform de overeenkomst is.
4 Deze beleggingen niet passen binnen ons risico profiel, Balanced (defensief/matig risico). De alternatieve fondsen die u gekozen heeft zijn High level of risk en alleen voor professionele beleggers bedoeld die het risico van een totaal verlies willen/kunnen accepteren.
5. U in overtreding bent omdat Magma niet in of vanuit Zwitserland verhandelt mag worden.
6. De ISlNcodes die u van deze fondsen doorgeeft zijn geen officieel toegekende ISlNcodes zijn.
7. De informatie over de desbetreffende fondsen is moeilijk tot niet te achterhalen, niet transparante beleggingen.
Zoals ik u reeds in mijn vorige brief d.d. 28 december 2012 heb aangegeven, wil ik dat deze beleggingen
per direct
door u worden teruggenomen. Ik stel u aansprakelijk ‘oor de geleden verliezen van deze fondsen. Bovendien stel ik u aansprakelijk voor alle juridische en bijkomende kosten die ik moet maken.
Ik geef u zeven werkdagen de tijd om de fondsen terug te nemen en mij schriftelijk te informeren over de schadeloosstelling van de geleden verliezen op deze fondsen.
Als ik binnen deze 7 werkdagen geen reactie van u ontvang ben ik genoodzaakt om mijn advokaat opdracht te geven om gerechtelijke stappen te ondernemen.
Ik maak u erop attent dat alle gerechtelijke en niet gerechtelijke kosten hierbij voor uw rekening zullen komen.
Met behoud van alle rechten en weren.
Hoogachtend,
W.R.S.F.M. [eiser] ”.
2.18.
Op 14 februari 2013 stuurt [betrokkene1] het volgende e-mailbericht aan [eiser] :
“Geachte Heer [eiser] ,
Uw brieven heb ik ontvangen.
Ik kan pas over een week antwoorden
aangezien deze week een schoolvacantie week is,
en velen niet op kantoor zijn.
Met groet, [betrokkene1] ”.
2.19.
Op 18 februari 2013 stuurt [betrokkene1] op briefpapier van [gedaagde1] de volgende brief aan “Familie [eiser] Beheer”:
“Geachte Heer en Familie [eiser] ,
Het verhogen van de druk door betalingsbevelen te sturen, met advocaten of met publicatie te dreigen kan mij niet sneller doen reageren of harder doen werken dan ik al doe.
Wij proberen hetzelfde gedaan te krijgen als wat U wilt. Wij treden in Uw belang op. Wij besteden al
onze tijd aan het terugkrijgen van beleggingen. En ik meen AL onze tijd.
Uw bedreigingen werken averechts. U bent niet de enige die fondsen wilt verkopen.
Ik ben 73 jaar oud, Ik was allang hiermee opgehouden, ware het niet dat ik een morele verplichting
voel om deze problemen op te lossen en beleggingen af te maken. Maakt U het mij nog onaangenamer, dan zal dat niet helpen om een belegging in onroerend goed aan de andere kant van
de wereld sneller terug te krijgen.
U zegt, dat is mijn probleem, betaal mij maar terug. Dat kan niet.
Wij zijn adviseurs, geen bank. Wij betalen ons personeel uit wat er aan commissies wordt verdiend. Wij beginnen ieder jaar opnieuw op nul. Wij hebben geen balans, en geen reserves. Nergens staat dat wij een gegarandeerde performance bieden. Wij doen ons best. U kunt natuurlijk Uw gelijk halen met een advocaat. Die zal meteen zeggen dat hij het gaat regelen en U een rekening Sturen, waarvan hij U belooft dat ik hem zal moeten betalen. Maar weet, dat wat ik U hierboven vertelde, de waarheid is. Overigens zijn er van de Nederlandse banken ook maar twee over, de rest is failliet, of genationaliseerd. Vorige week ging er nog een failliet, de SNS, een ‘systeembank’ nog wel. De obligatie houders en de aandeelhouders moeten 100% van hun beleggingen afschrijven. Iedereen zit
moeilijk.
Onze fondsen hebben het uitstekend gedaan tot 2008. De meesten staan nog ver boven de prijs van
het begin, In 2008 zijn zij allemaal gedaald, minder dan de beurs, maar wel gedaald. Doordat velen er
meteen uit wilden, zijn deze fondsen illiquide geworden. Het is hetzelfde indien U een huis in 2007
had gekocht, dat kunt U nu ook niet kwijt. Maar er zit wel waarde in. Idem met de fondsen, U kunt
er niet uit, maar er zit wel waarde in. Net zoals met het huis, zult U deze waarde ooit terug krijgen.
Alleen duurt het langer dan verwacht. Doordat zij illiquide zijn, is de beheerder ook niet in staat om
het geld weer snel te doen groeien. Maar van Bluestone is al 24 % terugbetaald. Lodestone is geheel
terug betaald. Yellowstone eveneens. Keystone is cash positief en gaat ook terug betaald worden.
Ten laatste: U heeft Uw adviseur, [accountmanager] gevolgd in wat hij voorstelde. Hij was Uw relatie
beheerder. De relatiebeheerder stelt het profiel vast en belegt volgens dat profiel. Daar bent U bij
geweest. Hij kwam regelmatig bij U langs. Ik heb U één keer ontmoet voordat U een rekening bij
deze firma opende. [accountmanager] heeft voor deze firma nooit één cent verdiend was dus niet te
handhaven. Nu komt U zes jaar later bij mij terug?
Ik zou zeggen, kom eens naar ons luisteren. Dat zou onze tweede ontmoeting worden.
Met groet,
[betrokkene1] ”.
2.20.
Op 12 oktober 2013 ontvangt [eiser] twee Engelstalige brieven waarin hijzelf en [eiser] Beheer worden verzocht een volmacht te ondertekenen met het oog op een (aandeelhouders)vergadering (‘General Meeting’) bij Keystone vanwege een bestuursconflict bij Keystone (prod. 17 van [eiser] ).
Op het door [eiser] op 25 oktober 2013 verstuurde e-mailbericht aan [betrokkene1] (prod. 18 van [eiser] ) reageert [betrokkene1] bij e-mailbericht van 5 november 2013 (prod. 19 van [eiser] ) vervolgens als volgt:
“Geachte heer [eiser] ,
Het is gemakkelijker om het allemaal per telefoon uit te leggen, maar dit kan ook.
Keystone is een privaty equity fonds, dat dus niet beursgenoteerde waarden houdt. Het is opgericht in 2005 en de tijd om eruit te gaan is allang aangebroken. Maar door de crash van 2008, zijn al die transacties uitgesteld.
In de portefeuille valt niet veel meer te investeren. Ieder jaar komt er een miljoen aan distributies in Keystone, en ieder jaar zijn er kapitaalsbijdragen (calls) van ongeveer 300.000 Dus er blijft over aan de aandeelhouders uit te delen een bedrag van 700.000. Maar zolang het fund in deze struktuur blijft bestaan, zolang zal de beheerder zijn 2.5% per jaar ontvangen, de [a]dministrator zijn inkomen, de accountant zijn inkomen en de advocaten hun inkomen. Wanneer wij nu het fund waar wij het voor 90% te zeggen hebben, officieel in liquidatie doen, sparen wij ieder jaar kosten uit. Er ver[an]dert aan de gang van zaken niets, maar het kost niet meer. Het is onze verwachting, dat de portefeuille even snel geliquideerd kan worden, als door de beheerder, maar dat onder zijn bewind in nog vier jaar 10-15% betaald gaat worden. Daartegenover moeten wij een liquidator betalen. Dat is KPMG en die vragen een uurtarief. Aangezien wij het meeste werk zullen doen, hoeft dat niet duur te worden.
Nu hebben wij al ongeveer 70% van alle stemmen binnen, want deze oplossing ligt in de logica der dingen. Maar ik zou Uw stem ook waarderen,
Met hartelijke groet,
[betrokkene1] ”.
2.21.
Op 11 november 2013 stuurt [eiser] het volgende e-mailbericht aan [betrokkene1] :
“Onderwerp: reactie ontvangen brief consent letter [eiser] Beheer 5 november 2013
Betreft rekening familie [eiser] Beheer
Geachte heer [gedaagde2] ,
Bedankt voor uw nadere toelichting. Het verbaast ons dat wij nu pas, op 5 november 2013, deze toelichting van u ontvangen. Nadat wij u eind 2012 al verzocht hebben om de portefeuille te liquideren en u bij brief van 28 december 2012 aansprakelijk hebben gesteld voor de schade die wij door uw wanprestatie als vermogensbeheerder hebben geleden.
Mijn familie en ik hebben vertrouwd op uw vermeende deskundigheid. Als leken op het gebied van
beleggen hebben wij u de vrije hand gegeven om ons vermogen te beheren, binnen de afgesproken kaders, zoals vastgelegd in het risicoprofiel. U heeft deze afspraken geschonden en bent hiermee tekortgekomen in de nakoming van de beheerovereenkomsten.
Wij hebben u reeds op 28 december 2012 in gebreke gesteld en ongedaanmaking van de transacties
gevorderd. U heeft dit niet gedaan. Wij stellen u hierbij nogmaals in gebreke en verzoek - en voor zover nodig sommeer - u om de transacties binnen een week na heden terug te draaien en de initiële aankoopprijs, vermeerderd met een redelijke vergoeding gelijk aan 2.1% rendement op jaarbasis aan ons over te maken. Indien u hieraan niet voldoet stellen wij u aansprakelijk voor de geleden schade en zullen wij u onverwijld in rechte betrekken om betaling van schadevergoeding af te dwingen.
Uw verzoek tot ondertekening van de volmacht komt ons vreemd voor. U heeft discretionaire bevoegdheid om het vermogen van de familie [eiser] Beheer te beheren. Het komt ons voor dat het tekenen van een dergelijke volmacht ook binnen de gegeven volmacht valt. Dit ligt ook voor de hand, aangezien u - als vermogensbeheerder - inzicht zou moeten hebben in de beleggingen en zou moeten kunnen inschatten wat het beste is voor uw cliënten. Als onze handtekening daadwerkelijk vereist is zijn wij bereid om de volmacht te ondertekenen, met het voorbehoud dat wij hierbij (ondanks de ervaringen in het verleden) moeten afgaan op uw advies en ervan uitga dat dit het beste is voor de portefeuille.
Ik vertrouw erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zie de spoedige overmaking van de
gelden graag tegemoet.
Vriendelijke groet
Namens [eiser] Beheer,
Rolf [eiser] ”.
2.22.
Op 17 december 2013 stuurt [betrokkene5] , werkzaam bij [gedaagde1] , het volgende e-mailbericht aan [eiser] :
“Beste meneer [eiser]
Een kopie van deze overeenkomsten heeft u bij het openen van de rekeningen van de heer [accountmanager] ontvangen. Ik heb u in 2012 naar aanleiding van uw verzoek nog eens kopieen gestuurd en daarmee is deze zaak afgesloten.
U heeft in 2010 en 2011 uit ontevredenheid de heer [accountmanager] aangegeven de beleggingen te verkopen en de tegoeden naar uw rekening in Nederland over te boeken. Er staan sindsdien geen tegoeden meer om te beheren. Het is alleen wachten tot de laatste fondsen ook geliquideerd worden, die de heer [accountmanager] in 2008 gekocht heeft, maar die in 2009 door de financiele crisis en het gebrek aan liquiditeiten gesloten werden. U betaalt daarvoor al 2 jaar geen beheerfee meer.
De heer [accountmanager] heeft met u in het verleden de performance uitvoerig besproken en u heeft van de bank [betrokkene4] ieder jaar, tot heden toe, de post met alle overzichten direct ontvangen. Kijkt u in deze bankoverzichten en de overzichten die u van de heer [accountmanager] ontvangen heeft naar de informatie waarnaar u op zoek bent. Ik heb die overzichten uit het verleden niet en kan u hiermee niet van dienst zijn.
Met vriendelijke groeten,
[betrokkene5]
Director”.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, na eisvermindering tijdens de comparitiezitting, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht verklaart dat [gedaagde1] zich schuldig heeft gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk en [gedaagde1] veroordeelt tot betaling van i) schadevergoeding ten bedrage van € 532.841,60 en USD 462.224,44, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 september 2007, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening;
subsidiair:
voor recht verklaart dat [gedaagde1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Beheerovereenkomst en [gedaagde1] veroordeelt tot betaling van i) schadevergoeding ten bedrage van € 532.841,60 en USD 462.224,44, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 september 2007, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening;
meer subsidiair:
[gedaagde1] c.s. op grond van de door hen gepleegde onrechtmatige daad hoofdelijk veroordeelt tot betaling van i) schadevergoeding ten bedrage van € 532.841,60 en USD 462.224,44, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente vanaf 30 september 2007, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot de dag van de algehele voldoening,
in alle gevallen met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde1] c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke (handels)rente vanaf de dag dat [gedaagde1] c.s. na betekening van het in dezen te wijzen vonnis met de voldoening van deze kosten in verzuim zijn, tot de dag van de algehele voldoening.
3.2.
[gedaagden] voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de proceskosten bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
3.3.
Op de standpunten van partijen zal hieronder worden ingegaan, voor zover van belang.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser] grondt zijn vorderingen - samengevat - op de volgende stellingen:
- zowel [eiser] als andere leden van zijn familie zijn ‘consumenten’ in de zin van Richtlijn EG 2005/29 (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken), Richtlijn EG 2011/83 (Richtlijn consumentenrechten) en artikel 6:193a BW (Wet oneerlijke handelspraktijken);
- [gedaagde1] opereert (mede) vanuit Zwitserland en heeft vestigingen in Genève en Zürich; daarom valt [gedaagde1] in beginsel buiten het toezicht van de Nederlandse Autoriteit Financiële Markten (AFM); dit beginsel gaat evenwel in het onderhavige geval niet op, omdat [gedaagde1] in Nederland beleggingsdiensten verleent; gelet op de toepasselijke Nederlandse wet- en regelgeving is BV derhalve vergunningplichtig in de zin van artikel 2:96 Wft (Wet financieel toezicht);
- [eiser] is overgehaald door [gedaagde1] om te beleggen in bepaalde fondsen, de ‘Stone’-fondsen en het fonds ‘Magma’; deze beleggingen bleken later veel risicovoller te zijn dan voorgespiegeld was door [gedaagde1] ; deze fondsen zijn alleen geschikt voor professionele beleggers, zo blijkt duidelijk uit de prospectussen, niet dus voor beleggers als [eiser] ;
- [eiser] en [eiser] Beheer zijn dus misleid door [gedaagde1] ; door [gedaagde1] is namelijk informatie verstrekt die feitelijk onjuist is voor wat betreft de aard van de dienstverlening en de voornaamste kenmerken van deze dienstverlening; dit levert een oneerlijke handelspraktijk op; voor de schade die [eiser] als gevolg van deze oneerlijke handelspraktijk heeft geleden is [gedaagde1] jegens [eiser] aansprakelijk;
- [gedaagde1] heeft niet belegd volgens de invullingen op de hierboven onder 2.9genoemde ‘questionnaire’ van 24 januari 2008; er is namelijk voor 35% in zeer risicovolle fondsen belegd en in totaal ook voor meer dan 50% in aandelen, wat niet in overeenstemming is met het beleggingsdoel van [eiser] , dat inhield behoud van het vermogen en een redelijk rendement; uit deze ingevulde ‘questionnaire’ blijkt ook dat [eiser] het risico van ‘leverage’ niet wilde nemen, waaraan [gedaagde1] [eiser] niettemin heeft blootgesteld; [eiser] mocht erop vertrouwen dat [gedaagde1] bij het vermogensbeheer binnen haar mandaat zou blijven; bovendien was het niet mogelijk ‘risico-informatie’ uit de prospectussen te halen, die [gedaagde1] aan [eiser] heeft doen toekomen na lang aandringen;
- het is in strijd met de door [gedaagde1] in acht te nemen zorgvuldigheid jegens [eiser] dat zij vorenbedoelde risico’s van haar beleggingen niet tevoren overleg heeft besproken met [eiser] ;
- voor zover deze grond geen basis vormt voor de vorderingen van [eiser] , beroept hij zich op schending door [gedaagde1] van haar bijzondere zorgplicht jegens [eiser] , op een toerekenbare tekortkoming derhalve; voor de schade die [eiser] als gevolg van deze toerekenbare tekortkoming heeft geleden is [gedaagde1] jegens [eiser] aansprakelijk;
- voor zover ook deze grond geen basis vormt voor de vorderingen van [eiser] , is in ieder geval sprake van onrechtmatig gedrag van [gedaagde1] jegens [eiser] ;
- [eiser] en [eiser] Beheer lijden als gevolg van deze beleggingen aanzienlijke verliezen, in de orde van grootte van € 532.841,60 en USD 462.224,44; voor deze schade, die het gevolg is van bovengenoemd onrechtmatig gedrag van [gedaagde1] , is [gedaagde1] jegens [eiser] aansprakelijk;
- niet alleen [gedaagde1] maar ook [gedaagde2] is aansprakelijk jegens [eiser] voor deze schade; [gedaagde2] is als bestuurder van [gedaagde1] aansprakelijk jegens [eiser] omdat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft en hij is jegens [eiser] bovendien persoonlijk aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen door schending van de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting.
de vordering tegen [gedaagde2] (gedaagde sub 2)
4.2.
De rechtbank zal de vorderingen tegen [gedaagde2] , lees: [gedaagde2] , afwijzen en overweegt daartoe als volgt.
4.3.
Gelet op de feiten van de onderhavige zaak is sprake van een internationaal geval, zodat allereerst onderzocht moet worden welk recht van toepassing is, onder meer op de vordering van [eiser] tegen [gedaagde2] .
Aan [gedaagde2] worden door [eiser] verwijten gemaakt in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van [gedaagde1] .
Aangezien [gedaagde2] als bestuurder van [gedaagde1] niet wordt aangesproken door [gedaagde1] , de “corporatie” waarvan hij bestuurder is in de zin van artikel 3 onder d van de Wet conflictenrecht corporaties van 1 januari 1998 (Stb. 2001, 190) (hierna: WCC), maar wordt aangesproken door een derde, is de WCC voor de bepaling van het toepasselijke recht terzake niet relevant en derhalve evenmin de artikelen van Boek 10 BW die sinds 1 januari 2012 de WCC hebben vervangen.
De EU-verordening nr. 864/2007, oftewel de “Rome II-Verordening” (hierna ook: Rome II-Vo), is weliswaar materieel en formeel van toepassing op de vordering van [eiser] tegen [gedaagde2] maar niet temporeel, aangezien het hier niet gaat om schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan na de inwerkingsdatum 11 januari 2009 van deze verordening (art. 31 Rome II-Vo). Wél van toepassing is de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Stb. 2001, 190) (hierna: WCOD). Zie artikel 10:159 BW.
4.4.
De hoofdregel(s) van de WCOD is(zijn) neergelegd in artikel 3, dat als volgt luidt:
Artikel 3 WCOD
Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.
In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.
Indien dader en benadeelde in dezelfde staat hun gewone verblijfplaats onderscheidenlijk plaats van vestiging hebben, is in afwijking van het eerste en tweede lid het recht van die Staat van toepassing.
Op deze hoofdregel(s) zijn twee uitzonderingen in de WCOD geformuleerd. Voorop staat het bepaalde in artikel 6 WCOD inzake een rechtskeuze: indien partijen het op de verbintenis uit onrechtmatige daad toepasselijke recht hebben gekozen, is in afwijking van de artikelen 3 tot en met 5 tussen hen dit recht van toepassing, welke rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn gedaan of anderszins voldoende duidelijk moet blijken. Bij gebreke van een rechtskeuze moet acht geslagen worden op de in artikel 5 WCOD opgenomen regel inzake zogeheten ‘accessoire aanknoping’: indien een onrechtmatige daad “nauw verbonden” is met een “tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding”
kan
[curs.; Rechtbank] in afwijking van het bepaalde in artikel 3 WCOD - overigens ook in afwijking van het bepaalde in artikel 4 WCOD - op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst.
Een rechtskeuze die voldoet aan de vereisten van artikel 6 WCOD is gesteld noch gebleken. Datzelfde geldt voor accessoire aanknoping. Daarom rijst vervolgens de vraag of de natuurlijke personen [eiser] , de “benadeelde, en [gedaagde2] , de “dader”, in hetzelfde land hun “gewone verblijfplaats” hebben in de zin van artikel 3 lid 3 WCOD. Uitsluitend het in dit artikellid gehanteerde begrip “gewone verblijfplaats” en niet tevens het begrip “plaats van vestiging” heeft immers betrekking op natuurlijke personen (MvT, kamerstukken II 1998/1999, 26608, nr. 3).
Dat zowel (niet alleen de woonplaats maar ook) de gewone verblijfplaats van [eiser] als die van [gedaagde2] zich in Nederland bevindt, is niet in geschil. Op grond van artikel 3 lid 3 WCOD is Nederlands recht derhalve van toepassing op de vordering van [eiser] tegen [gedaagde2] .
4.5.	Over de betrokkenheid van [gedaagde2] - anders dan over de betrokkenheid van [betrokkene1] , lees: [betrokkene1] - is door [eiser] niet meer gesteld dan dat hij van 2012 tot begin 2015 bestuurder van [gedaagde1] is geweest. Dat is onvoldoende voor eventuele (bestuurders)aansprakelijkheid van [gedaagde2] (uit hoofde van onrechtmatige daad). Over concrete feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagde2] persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt is namelijk niets gesteld door [eiser] ; de wél gestelde feiten over concrete gedragingen van [gedaagde2] , die in de dagvaarding aangeduid wordt als “ [gedaagde2] ”, betreffen niet hemzelf maar zijn broer, [betrokkene1] , zo is de rechtbank namelijk gebleken.
de vordering tegen [gedaagde1]
4.6.
Deze vordering is contractueel van aard; zij is gebaseerd op de onderhavige twee Beheerovereenkomsten. Aangezien deze twee Beheerovereenkomsten identiek zijn, zullen zij hierna gezamenlijk worden aangeduid als de Beheerovereenkomst.
Ten aanzien van het op deze vordering toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt.
4.7.
De EU-verordening nr. 593/2008, oftewel de “Rome I-verordening” (hierna: Rome I-Vo), is weliswaar materieel en formeel van toepassing op de vordering van [eiser] tegen [gedaagde1] maar niet temporeel, aangezien de overeenkomsten waarop de vordering van [eiser] tegen [gedaagde1] is gebaseerd alle gesloten zijn vóór de dag van inwerkingtreding van deze verordening, 17 december 2009. Wél van toepassing is het EEG-Overeenkomstenverdrag van 19 juni 1980, oftewel het “EVO”. Zie artikel 10:154 BW.
4.8.
Het EVO bevat in artikel 5 regels over het toepasselijke recht (zgn. ‘verwijzingsregels’) die specifiek zien op overeenkomsten met consumenten. Deze verwijzingsregels inzake consumentenovereenkomsten dienen met voorrang te worden toegepast op de in de artikelen 3 en 4 EVO neergelegde algemene verwijzingsregels, zo volgt uit het bepaalde in artikel 5 EVO. Gelet op het partijdebat en de feiten en omstandigheden van de onderhavige zaak rijst nu allereerst de vraag of in deze zaak sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van artikel 5 EVO.
Artikel 5 EVO luidt als volgt - aangehaald voor zover relevant:
Artikel 5 EVO
1. Dit artikel is van toepassing op overeenkomsten die betrekking hebben op de levering van roerende lichamelijke zaken of de verstrekking van diensten aan een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, alsmede op overeenkomsten ter financiering van een dergelijke levering of verstrekking.
2. Ongeacht artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht van het land waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft, indien:
de sluiting van de overeenkomst in dat land is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit en indien de consument in dat land de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht,
de wederpartij van de consument of zijn vertegenwoordiger de bestelling van de consument in dat land heeft ontvangen, of
het een koopovereenkomst betreft en de consument vanuit dat land naar een ander land is gereisd en daar de bestelling heeft gedaan, mits de reis door de verkoper is georganiseerd met het doel de consument tot koop te bewegen.
3. Ongeacht artikel 4 worden deze overeenkomsten, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3, beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, indien zij zijn gesloten in de in het tweede lid beschreven omstandigheden.
4. Dit artikel is niet van toepassing op:
[..];
de overeenkomst tot verstrekking van diensten, wanneer de diensten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrekt in een ander land dan dat waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.
5. […].
De Beheerovereenkomst heeft betrekking op de verstrekking van diensten door [gedaagde1] . Naar het oordeel van de rechtbank is [eiser] bij het aangaan van deze overeenkomst opgetreden als consument in de zin van het bepaalde in artikel 5 lid 1 EVO. De rechtbank wijst in dit verband op hetgeen zij heeft overwogen onder 4.7-4.10 van het hierboven onder 1.1 genoemde tussenvonnis van 15 oktober 2014 in het bevoegdheidsincident.
In dit geval heeft de consument, [eiser] , zijn gewone verblijfplaats in Nederland. De vraag rijst vervolgens of de door [gedaagde1] op grond van de Beheerovereenkomst te verstrekken diensten uitsluitend in een ander land dan Nederland moeten worden verstrekt. Is dat het geval, dan missen de verwijzingsregels van artikel 5 EVO namelijk toepassing. Zie onder b) van het vierde lid van dit artikel.
Bij dagvaarding onder 2.17 stelt [eiser] dat [gedaagde1] zich duidelijk richt op “(onder meer) Nederlandse particulieren (getuige onder meer het feit dat de documentatie in het Nederlands beschikbaar is)”. De rechtbank leidt hieruit af dat [eiser] van mening is dat de diensten van [gedaagde1] ook in Nederland moeten worden verstrekt. Volgens [gedaagden] is geen enkele dienst in Nederland verricht (onder 7 van de conclusie van antwoord). Dit standpunt van [gedaagden] wordt door de rechtbank in dit verband aldus uitgelegd dat volgens [gedaagden] de diensten van [gedaagde1] niet in Nederland moeten worden verstrekt. Vraag is dus nu of [gedaagde1] op grond van de Beheerovereenkomst diensten moest verstrekken in Nederland. De door [gedaagde1] op grond van de Beheerovereenkomst te verrichten diensten hebben betrekking op het beheer van het vermogen van [eiser] . Dit vermogen bevindt zich op rekeningen van een Zwitserse bank, [betrokkene4] . Temeer omdat [gedaagde1] op grond van de Beheerovereenkomst volledig de vrije hand is gelaten om dit vermogen naar eigen inzicht te beheren, is de rechtbank van oordeel dat hier sprake is van diensten die volledig buiten Nederland moeten worden verstrekt. Op grond van het bepaalde onder b) van het vierde lid van artikel 5 EVO mist [eiser] dan ook de bescherming van dit artikel. Vanwege de rechtskeuze voor Zwitsers recht in de Beheerovereenkomst (“Alle wettelijke relaties tussen de Cliënt en de Beheerder vallen onder Zwitsers recht”), is derhalve op grond van artikel 3 EVO in beginsel Zwitsers recht van toepassing op de Beheerovereenkomst. Dit toepasselijke Zwitserse recht omvat mede Zwitsers dwingend recht, omdat hier zich niet de situatie voordoet waarin alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze rechtskeuze alleen met Nederland zijn verbonden als bedoeld in artikel 3 lid 3 EVO.
4.9.
In artikel 2:96 lid 1 Wft is bepaald dat het verboden is in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Vast is komen te staan dat [gedaagde1] niet over een dergelijke vergunning van de AFM beschikt.
De stelling van [eiser] dat [gedaagde1] vergunningplichtig is in de zin van artikel 2:96 Wft doet voor de rechtbank in de beginsel de vraag rijzen of hier sprake is van een ‘voorrangsregel’ in de zin van artikel 7 EVO en, zo ja, of deze voorrangsregel volgens dit artikel in het onderhavige geval van toepassing is.
Artikel 7 EVO luidt als volgt:
Artikel 7 EVO
1. Bij de toepassing ingevolge dit Verdrag van het recht van een bepaald land kan gevolg worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van dit laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst. Bij de beslissing of aan deze dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.
2. Dit Verdrag laat de toepassing onverlet van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen.
[eiser] , zo moet geconstateerd worden, stelt zich niet op het standpunt dat, voor zover artikel 2:96 Wft van toepassing is de Beheerovereenkomst nietig is omdat [gedaagde1] zonder de daartoe vereiste vergunning van de AFM beleggingsdiensten heeft verleend. Daarom zal de rechtbank vooralsnog niet verder ingaan op deze eventuele vergunningsplicht van [gedaagde1] .
4.10.	De kern van de stellingen die [eiser] aan zijn vordering tegen [gedaagde1] ten grondslag legt, is dat een redelijk bekwaam en redelijk handelende vermogensbeheerder het aan haar toevertrouwde vermogen van haar cliënt, [eiser] , niet had mogen beleggen in de onderhavige, hierboven onder 2.12 genoemde, fondsen Magma, Keystone, Brownstone, Lodestone, Bluestone, Yellowstone, Polystone en Bluebay.
Dit verwijt zal dienen te worden beoordeeld naar het door de rechtbank toe te passen Zwitserse recht. Partijen zullen ieder in de gelegenheid worden gesteld om zich gemotiveerd (nader) uit te laten over de inhoud van het hier toepasselijke Zwitserse recht. Indien partijen dat gezamenlijk kunnen doen, verdient dat vanuit het oogpunt van versnelling en vereenvoudiging van de procedure en beperking van de kosten de voorkeur. Bij gebreke daarvan bestaat de mogelijkheid dat de rechtbank zich in een later stadium van de procedure over de precieze inhoud van het toepasselijke Zwitserse recht nog (nader) zal dienen te doen voorlichten door een deskundige.
4.11.
[eiser] enerzijds en [gedaagden] hebben ieder een andere, door [eiser] ingevulde, ‘Risk Profile Questionnaire’ in het geding gebracht. Zie hierboven onder
2.9 en 2.10.
Dat het hier om twee verschillende en bovendien niet op identieke wijze ingevulde formulieren gaat, is echter niet iets waar partijen in hun debat in wezenlijke mate aandacht aan hebben besteed. Daarom zal de rechtbank zo min mogelijk aandacht besteden aan die vragen die [eiser] op elk van deze formulieren op een verschillende wijze heeft beantwoord.
De belangrijkste conclusies die de rechtbank uit deze beide ingevulde formulieren trekt, zijn dan ook de volgende:
(i) de ‘core investment objective’ waarnaar de voorkeur van [eiser] uitgaat, is ‘balanced’, welk criterium inhoudt ‘to seek capital appreciation with moderate income and risk’;
(ii) de ‘core portfolio objective’ waarnaar de voorkeur van [eiser] uitgaat, is ‘balanced’, welk criterium inhoudt ‘to seek capital appreciation with moderate income and risk’ en waarbij een ‘net target return after fees’ hoort van 6-10% na afloop van een periode van ongeveer drie jaren.
4.12.
De door de stellingen van [eiser] opgeworpen vraag of [gedaagde1] zich heeft gehouden aan het risicoprofiel van [eiser] komt er, wat de rechtbank betreft, dan ook op neer of [gedaagde1] al dan niet in strijd heeft gehandeld met deze twee ‘beleggingsvoorkeuren’ ((i) en (ii)) van [eiser] .
4.13.
[gedaagden] stelt zich op het standpunt dat [accountmanager] ’ beslissing om vanaf het voorjaar van 2008 te gaan beleggen in de hier aan de orde zijnde fondsen een ‘investeringsstrategische’ beslissing was die overeenkwam met de door [eiser] gewenste en bepaalde criteria (randnummer 61 van de conclusie van antwoord). Volgens [gedaagden] is deze investeringsbeslissing “gecommuniceerd met [eiser] , die er nooit blijk van heeft gegeven dat hij het niet met de door [accountmanager] gekozen strategie eens was” (randnummer 62 van de conclusie van antwoord).
Dat [eiser] heeft ingestemd met deze investeringsbeslissing van [accountmanager] ( [gedaagde1] ), althans dat [accountmanager] ( [gedaagde1] ) er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eiser] hiermee instemde, is door [eiser] betwist.
Waarom [accountmanager] ( [gedaagde1] ) de instemming van [eiser] nodig zou hebben gehad voor investeringsbeslissingen die, zoals [gedaagden] stellen en [eiser] betwisten, voldeden aan het risicoprofiel van [eiser] , begrijpt de rechtbank niet. Dit geldt temeer, nu [gedaagde1] vrijwel volledig de vrije hand was gelaten bij het beheer van het vermogen van [eiser] . Zie het bepaalde in de Beheerovereenkomst. De rechtbank gaat dan ook verder voorbij aan de vraag of [eiser] ingestemd heeft met voornoemde investeringsbeslissing van [accountmanager] ( [gedaagde1] ).
4.14.
Voorshands is de rechtbank van oordeel dat voor de uiteindelijke beslissingen over de tegen [gedaagde1] ingestelde vorderingen en de daartegen gevoerde verweren van belang is het antwoord op de vraag of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensbeheerder het aan haar toevertrouwde vermogen van cliënten als de onderhavige voor een belangrijk deel mocht beleggen in de onderhavige, hierboven onder 2.12 genoemde, fondsen Magma, Keystone, Brownstone, Lodestone, Bluestone, Yellowstone, Polystone en Bluebay gelet op deze twee ‘beleggingsvoorkeuren’ ((i) en (ii)) van [eiser] .
Deze vraag is mede van specialistische financieel-economische aard. Om die reden wenst de rechtbank zich te laten voorlichten door een deskundige op dat terrein. De rechtbank stelt voor aan deze deskundige in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:
1. Wat was ten tijde van de beslissing van [gedaagde1] om door [eiser] in beheer gegeven gelden in belangrijke mate te beleggen in de fondsen Magma, Keystone, Brownstone, Lodestone, Bluestone, Yellowstone, Polystone en Bluebay de verhouding tussen enerzijds de reële rendementsverwachtingen van deze fondsen en anderzijds de aan deze fondsen verbonden risico's, zulks mede gelet op de grootte van deze fondsen, de aard en de kostenstructuur? Kunt u dit vergelijken met destijds voor [gedaagde1] bestaande alternatieve beleggingsmogelijkheden? Hadden die alternatieven destijds een (aanzienlijk) gunstiger verhouding tussen enerzijds de reële rendementsverwachtingen en anderzijds de daaraan verbonden risico's?
2. Zou, mede gelet op het risicoprofiel van [eiser] (zie onder 2.9 en 2.10 van het tussenvonnis van
19 augustus 2015
) en uw antwoorden op vraagpunt 1 een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder de onderhavige fondsen in de portefeuille van [eiser] hebben opgenomen?
3. Indien u vraag 2 geheel of ten dele negatief beantwoordt, kunt u dan aangeven welke alternatieve beleggingen naar uw visie in de rede zouden hebben gelegen alsmede hoe in dat geval naar redelijke verwachting, binnen bepaalde marges, ongeveer het verloop van de waarde van de portefeuilles van [eiser] zou zijn geweest?
4.15.
De zaak zal naar de rol worden verwezen voor uitlatingen van partijen omtrent de inhoud van het toepasselijke Zwitserse recht alsmede omtrent de persoon van de deskundige en de precieze formulering van de voor te leggen (deel)vra(a)g(en). Het verdient daarbij de voorkeur dat partijen tevoren met elkaar overleggen en, voor zover dat enigszins mogelijk is, met een gezamenlijk voorstel komen.
4.16.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
verwijst de zaak naar de rol van
16 september 2015
voor het nemen van een akte door [eiser] , waarna [gedaagden] op hun beurt binnen vier weken een akte ter rolle kunnen nemen, beide akten als hierboven vermeld in r.o. 4.15;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman en in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2015.
901/1729