ECLI:NL:CBB:2014:174
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


Uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
Zaaknummer: 12/598
18050
Uitspraak van de meervoudige kamer van 20 mei 2014 in de zaak tussen
Liander N.V. (Liander), te Arnhem, appellante
(gemachtigden: mr. J.E. Janssen en mr. S.M. Goossens),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigde: mr. M. Vleggeert).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de
gemeente Amsterdam
(de gemeente)
(gemachtigde: mr. M.R. het Lam).
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2010 (het primaire besluit) heeft ACM Liander een bindende aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 5, zesde lid, van de Elektriciteitswet 1998 (de Wet).
Bij besluit van 9 mei 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM het bezwaar van Liander ongegrond verklaard.
Liander heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Liander is in eerste instantie op haar verzoek en met instemming van de andere partijen uitstel verleend voor het indienen van de gronden van het beroep. Nadat ACM heeft laten weten niet langer in te stemmen met een aanhouding van het beroep heeft Liander op 26 maart 2013 haar beroep van gronden voorzien.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 april 2014. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verder zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] voor Liander, [naam 3] voor ACM en [naam 4] voor de gemeente.
Overwegingen
1.
Het College neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Liander verzorgt als netbeheerder de aansluiting van circa 100.000 lichtmasten in de gemeente. De lichtmasten zijn eigendom zijn van de gemeente. De lichtmasten en het daarbij behorende net dateren deels uit 1935. (De rechtsvoorganger van) Liander heeft in 1998 het beheer van het betreffende OV-net overgenomen.
De gemeente heeft ACM op 29 februari 2008 verzocht om Liander een bindende aanwijzing te geven, omdat volgens de gemeente aansluitingen van lichtmasten in de gemeente onvoldoende veilig zijn.
2.
ACM heeft Liander de volgende bindende aanwijzing gegeven:
"
Aanpassing netten Amsterdam
De Raad draagt Liander op om aanpassingen van de OV-netten in Amsterdam door te voeren, gegeven het feit dat er het geaarde (ster)punt van de voedingsbron van het net is doorverbonden met het lichaam van de lichtmast, als sprake is van de volgende omstandigheden:
 foutspanning wordt niet binnen vijf seconden afgeschakeld; én
 er is sprake van een foutspanning die boven de veilige waarde uitkomt, namelijk:
(…)
Voorlichting afnemers aarding
De Raad draagt Liander op om de groep afnemers in haar verzorgingsgebied waarvan zij weet dat deze niet door Liander van aarding zijn voorzien, binnen een jaar na de dag van bekendmaking van dit besluit gericht schriftelijk te informeren over het belang van adequate aarding, en hun eigen verantwoordelijkheid om te zorgen voor deze aarding."
3.1
Als eerste beroepsgrond voert Liander aan dat het bestreden besluit er ten onrechte van uit gaat dat een toereikende grondslag voor de bindende aanwijzing bestaat. Het algemeen verwoorde artikel 16, eerste lid, aanhef, onder b en g, van de Wet kan hiertoe niet dienen. Als ACM andere, striktere normen wil opleggen aan de netbeheerders dan die normen die voortvloeien uit de relevante regelgeving dan dient ACM dit te doen in de vorm van algemeen verbindende voorschriften die van toepassing zijn op de gehele sector.
Liander voert als kern van haar beroep aan dat de ‘vijfsecondenregel’ tot gevolg heeft dat Liander bij een groot aantal aansluitingen voor lichtmasten aanzienlijke aanpassingen moet doorvoeren. Deze aanpassingen zijn volgens ACM noodzakelijk “gegeven het feit dat het geaarde (ster)punt van de voedingsbron van het net is doorverbonden met het lichaam van de mast”. Deze doorverbinding is echter gebruikelijk bij Nederlandse laagspanningsnetten waarop openbare verlichting is aangesloten en heeft een veiligheid verhogende werking. De doorverbinding leidt dus niet tot de door ACM aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde “onaanvaardbare veiligheidsrisico’s”.
Verder voert Liander aan dat de verplichting tot het actief informeren van afnemers niet uit de regelgeving kan worden afgeleid. Ook is er geen rechtvaardiging voor het feit dat deze verplichting middels de bindende aanwijzing uitsluitend aan Liander wordt opgelegd en niet aan de overige netbeheerders.
3.2
ACM stelt zich op het standpunt dat een wettelijke norm door middel van een bindende aanwijzing nader kan worden ingevuld waarbij gedragsvoorschriften kunnen worden gegeven. Dat laatste is wat ACM heeft gedaan. Gezien het veiligheidsrisico is de bindende aanwijzing het meest geëigende instrument om de concrete onveilige situatie in de gemeente te beëindigen. De netconfiguratie van Liander kan bij onregelmatigheden in het net leiden tot onveilige situaties. De doorverbinding heeft bij een storing in het net een omgekeerd effect; zij kan er voor zorgen dat de lichtmast onder stroom komt te staan. Als kortsluitstromen niet binnen vijf seconden zullen afschakelen, zullen de lichtmasten langere tijd dan wel continu onder ontoelaatbare hoge spanning komen te staan. Door de afschakeltijd van vijf seconden wordt het risico niet tot nul gereduceerd. Meer ingrijpende maatregelen, waarbij afschakeling binnen nog kortere tijd zou worden gerealiseerd, zou wellicht als het hoogst haalbare niveau kunnen worden gekwalificeerd. Met de vijfsecondenregel wordt echter, tevens met het oog op (maatschappelijke) kosten, een acceptabel niveau van veiligheid bereikt. Het is derhalve naar de mening van ACM een minimaal noodzakelijke stap om de veiligheid van de netten te verbeteren.
Los van de vraag of de doorverbinding, zoals Liander stelt, usance is in heel Nederland, het gaat om de situatie bij Liander. Wanneer zich in netten van andere netbeheerders een vergelijkbaar risico voordoet, zal ACM de norm niet anders uitleggen. Overigens merkt ACM op dat zij in juli 2011 is begonnen met het onderzoek naar veiligheidsnormen voor laagspanningsnetten met het oog op vastlegging in de Codes. Op verzoek van ACM heeft SEO/Laborec een onderzoeksrapport over een sectornorm uitgebracht.
ACM merkt verder op dat zij Liander de voorlichtingsplicht over de aarding heeft opgelegd, omdat het onderzoek in dit geval heeft laten zien dat aarding van installaties één van de punten is waar gebrek aan informatie tot een potentieel onveilige situatie kan leiden. Dat ACM de nadere concretisering in een bindende aanwijzing aan Liander heeft opgelegd, betekent niet dat deze niet geldt voor andere netbeheerders. Wanneer zich in netten van andere netbeheerders vergelijkbare veiligheidsrisico’s voordoen, zal ACM de norm van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet niet anders uitleggen.
3.3
De gemeente sluit zich aan bij hetgeen ACM naar voren heeft gebracht.
3.4
Op grond van artikel 5, zesde lid, van de Wet kan ACM bindende aanwijzingen geven in verband met de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet.
ACM heeft de bindende aanwijzing aan Liander gegeven in verband met de naleving van artikel 16 van de Wet:
Artikel 16
1.
De netbeheerder heeft in het kader van het beheer van de netten in het voor hem krachtens artikel 36 of 37 vastgestelde gebied tot taak:
(…)
b. de veiligheid en betrouwbaarheid van de netten en van het transport van elektriciteit over de netten op de meest doelmatige wijze te waarborgen;
(…)
g. het bevorderen van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties die elektriciteit verbruiken;
3.5
Het College stelt vast dat de bindende aanwijzing haar grondslag vindt in een kennelijk veronderstelde algemene norm voor netbeheerders, inhoudend dat bij foutspanning binnen vijf seconden afschakeling van de elektriciteit dient plaats te vinden. Deze algemene norm is niet vastgelegd in de Wet of in andere algemeen verbindende voorschriften zoals de Netcode Elektriciteit. Evenmin zijn er beleidsregels waarin ACM heeft aangegeven dat zij zich bij afwijking van deze norm tot optreden gehouden acht. De norm is de invulling die ACM voor het eerst in de bindende aanwijzing jegens Liander heeft gegeven aan het begrip ‘veiligheid van de netten’ als bedoeld in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet. Het College stelt verder vast dat de vijfsecondenregel waarvoor gekozen is in de bindende aanwijzing niet een norm is die uitdrukking geeft aan een algemeen aanvaard minimum niveau van veiligheid. De vijfsecondenregel geeft weer welk risico in verband met aanraking bij foutspanning, afgewogen tegen de kosten, volgens ACM aanvaardbaar is. Blijkens de stukken is inmiddels bij ACM een wijziging van de Netcode in voorbereiding, strekkende tot vastlegging van een norm met betrekking tot de afschakeltijd bij foutspanning in lichtmasten. In dit verband is binnen de sector, zo is ter zitting gebleken, nog een debat gaande over de vraag of de norm alleen moet gelden bij de aanleg van netten of dat deze ook van toepassing dient te worden verklaard op bestaande netten. Dat een desbetreffend voorstel van de netbeheerders zal strekken tot opneming in de Netcode van een vijfsecondenregel voor lichtmasten die zowel op nieuwe als bestaande netten betrekking heeft staat thans dus nog niet vast.
Liander heeft gesteld dat de situatie dat een doorverbinding bestaat van het lichaam van de lichtmast met het aardscherm van de aansluitkabel, zoals in Amsterdam, niet ongebruikelijk is in Nederland, zodat een afschakeltijd van vijf seconden niet om die reden alleen aan haar behoeft te worden opgelegd. ACM heeft bij de voorbereiding van de bindende aanwijzing de aansluitconfiguratie van andere OV-netten niet onderzocht. Op basis van de stukken (Kema-rapport 2008 en Movares-rapport 2010) en het verhandelde ter zitting acht het College het niet onaannemelijk dat de stelling van Liander juist is. Het recent uitgebrachte SEO/Laborec rapport biedt geen aanknopingspunt voor een andere opvatting.
Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat ACM, door in de bindende aanwijzing aan Liander een norm in het leven te roepen die niet ten aanzien van andere netbeheerders werd aangelegd of – naar het zich indertijd liet aanzien - in de nabije toekomst zou worden aangelegd, getreden is buiten de grenzen van de haar in artikel 5, tweede lid, van de Wet toegekende bevoegdheid. De desbetreffende beroepsgrond van Liander treft doel.
3.6
Ook ten aanzien van de verplichting om afnemers in het verzorgingsgebied schriftelijk voor te lichten over het belang van adequate aarding, is het College van oordeel dat ACM deze niet door middel van een bindende aanwijzing aan alleen Liander mocht opleggen. Namens ACM is ter zitting verklaard dat zij de verplichting - eenmalig - aan Liander heeft opgelegd als een gedragscorrigerende maatregel. Het College heeft echter niet kunnen vaststellen dat Liander zich voorafgaand aan de aanwijzing op het punt van voorlichting omtrent aarding anders heeft gedragen dan de andere netbeheerders of dat er reden was om aan te nemen dat zij dat zou gaan doen. Ook voor het overige valt niet in te zien dat het eenmalig opleggen aan één netbeheerder van een verplichting als deze geschikt is ter bevordering van de veiligheid bij het gebruik van toestellen en installaties die elektriciteit verbruiken. Het College merkt in dit verband op dat de vage norm in artikel 16, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet het niet vanzelfsprekend doet zijn dat naleving daarvan verplicht tot schriftelijke voorlichting van alle daarvoor in aanmerking komende afnemers over het belang van adequate aarding.
4.
De conclusie is dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking en het primaire besluit moet worden herroepen wegens strijd met artikel 5, zesde lid, van de Wet
.
Gelet op deze conclusie behoeven de overige door Liander aangevoerde beroepsgronden geen bespreking.
5.
Het College veroordeelt ACM in de door Liander gemaakte proceskosten in beroep. Nu de herroeping van het primaire besluit geschiedt wegens aan ACM te wijten onrechtmatigheid, en Liander in bezwaar heeft verzocht om vergoeding van de in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten, zal het College tevens bepalen dat deze kosten aan Liander dienen te worden vergoed. Het College stelt de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1948,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de hoorzitting, en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College met een waarde per punt van € 487,- en een wegingsfactor 1).
6.
Liander heeft verzocht om vergoeding van de door haar gemaakte kosten in verband met uitvoering van de bindende aanwijzing. Het College kan deze schade op basis van de beschikbare informatie niet vaststellen.
Ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover zal het College, met toepassing van artikel 8:73, tweede lid, van de Awb (oud) het onderzoek heropenen. Daarbij zullen Liander en ACM eerst gedurende enige tijd in de gelegenheid worden gesteld om in onderling overleg tot een oplossing van dit geschil te geraken. Indien partijen onverhoopt niet tot overeenstemming mochten komen en Liander het verzoek om schadevergoeding niet intrekt, dient zij uiterlijk drie maanden na de datum van deze uitspraak een schriftelijke toelichting in te dienen waarin zij de door haar geleden schade concretiseert en voor zover nodig met bewijsstukken onderbouwt. ACM zal daarna gedurende vier weken de gelegenheid krijgen om op de toelichting van Liander te reageren. Vervolgens zal het College het verdere verloop van de procedure bepalen, dan wel schriftelijk uitspraak doen.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 310,- aan Liander te vergoeden;
- veroordeelt ACM in de proceskosten van Liander tot een bedrag van € 1948,-;
heropent het onderzoek ter voorbereiding van een nadere uitspraak over (de omvang van) de aan Liander te vergoeden schade;
bepaalt dat Liander, tenzij het verzoek wordt ingetrokken, uiterlijk drie maanden na de dag van verzending van deze uitspraak een memorie indient waarbij zij de door haar geleden schade concretiseert en voor zoveel nodig met bewijsstukken onderbouwt, en dat ACM hierop binnen vier weken na toezending van die memorie reageert, waarna het College het verdere verloop zal bepalen.
Aldus gewezen door mr. E.R. Eggeraat, mr. C.M. Wolters en mr. R.F.B. van Zutphen, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 mei 2014.
w.g. E.R. Eggeraat	w.g. I.C. Hof