ECLI:NL:RBOVE:2013:3460
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/07/195384 / HZ ZA 12-61
Vonnis van 26 juni 2013
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.M.L.C. Huisman-de Jong,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK VAART EN VECHTSTREEK U.A.
,
gevestigd te Dedemsvaart,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.G.I.W. Teunis.
Partijen zullen hierna [eiser] en Rabobank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord
de conclusie van repliek
de conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser], geboren op [geboortedatum], hield een effectenportefeuille bij (de rechtsvoorganger van de) Rabobank.
2.2.
In het voorjaar van 2000 heeft Rabobank aan [eiser] een offerte uitgebracht voor een hypothecaire geldlening. De offerte luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Financiering: NLG 1.000.000,00
(…)
Zekerheid
Te vestigen eerste hypotheek ter grootte van NLG 1.035.000,00 op het perceel grond met Woonboerderij en toebehoren gelegen aan de [adres].
De aan de Coöperatieve Rabobank Hasselt-Nieuwleusen U.A. verpande effectenportefeuille onder effectenrekeningnummer(s)/contract-nummer(s) [rekeningnummer] c.q. de daardoor in de plaats tredende rekening(en), rekeningnummer(s) of contractnummer(s).
tot een bedrag van ƒ 1.100.000,= (…)”
2.3.
[eiser] heeft voormelde offerte op 20 maart 2000 geaccepteerd. Op dat moment beschikte [eiser] over ƒ 500.000,00 aan vermogen op zijn bankrekening en in aandelen, terwijl zijn boerderij te [adres] vrij was van hypotheek. [eiser] had geen andere pensioenvoorziening dan deze vermogensbestanddelen.
2.4.
Ingevolge de beschikking van de gemeente Steenwijk van 31 juli 2001 bedroeg de waarde van het aan de [adres] gelegen object ƒ 443.000 tegen de waardepeildatum 1 januari 1999.
2.5.
Van de door Rabobank verstrekte geldlening heeft [eiser] direct ƒ 610.000,00 aangewend om te beleggen in aandelen. In maart 2001 is het resterende bedrag ook aangewend voor de aankoop van aandelen.
2.6.
Bij brief van 15 mei 2002 heeft Rabobank vastgesteld dat [eiser] een offensief doelrisicoprofiel heeft.
2.7.
Op 2 augustus 2002 heeft[naam 1], werkzaam bij Rabobank als beleggingsadviseur, [eiser] een e-mailbericht verzonden waarin het volgende staat vermeld:
“In verband met de ontwikkelingen op de beurs is het portefeuillerisico (-27,8%)
uitgekomen boven het doelrisicoprofiel van jou (= offensief).
Om van dit administratieve probleem af te zijn passen we jouw doelrisicoprofiel aan naar zeer offensief. Het maximale portefeuillerisico wat hierbij past is -35%. (…)”
2.8.
In zijn e-mailbericht van 3 augustus 2002 schrijft [eiser] het volgende terug:
“Wat houd dat in, doelrisicoprofiel? en wat houden en wat verkopen of bijkopen? (…)”
2.9.
[naam 1] reageert in het e-mailbericht van 5 augustus 2002 als volgt:
“Het doelrisicoprofiel geeft aan wat binnen de bestaande portefeuille en op basis van de contante middelen het neerwaartse rendement kan zijn. Op dit moment is dat voor jouw portefeuille ruim 27%, zodat we naar een zeer offensief doelrisicoprofiel moeten gaan (max.  neerwaarts rendement 35%).
Om wat te kopen kijken we op dit moment naar Aegon (Irisadvies houden), naar Kon. Olie (eveneens houden), Philips (vandaag 5-8-02 op houden gezet i.p.v. kopen) en naar Unilever (Iris kopen). De relatief lage koersen van deze aandelen nodigt toch wel uit om te kopen, voor die belegger die wel eens aan het Irisadvies voorbij wil gaan.
Voor de fondsen wordt er gekeken naar de Pacific (Japan, Maleisië en Singapore) en naar Food en Agri en naar Consumer Goods. (…)”
2.10.
In het e-mailbericht van 9 september 2003 schrijft[naam 2], werkzaam bij Rabobank als beleggingsadviseur:
“(…) Denk je trouwens nog even aan de overschrijding van je doelrisico.
Persoonlijk denk ik wanneer je dit risico accepteert dat je evengoed zou kunnen kiezen voor een hoger doelrisicoprofiel (nl. speculatief) waarbij je geen reactie krijgt van overschrijding. (…)”
2.11.
Tussen partijen is een discussie ontstaan over de door Rabobank geadviseerde hypotheekvorm. De klacht die [eiser] hierover bij de Geschillencommissie Bankzaken heeft ingediend is bij bindend advies van 14 april 2003 afgewezen.
2.12.
Bij brief van 15 maart 2005 heeft [eiser] Rabobank onder meer het volgende bericht:
“(…) Aangezien ik bij herhaling de bank heb aangesproken omtrent het feit dat de bank jegens mij in gebreke is en mij ten onrechte de door mij gewenste hypotheekvorm heeft onthouden, worden door mij geen andere voorwaarden geaccepteerd en behoeven deze ook niet geaccepteerd te worden.
Daarnaast heb ik bij gelegenheden aangegeven, dat ik door dit (niet) handelen van de bank eveneens schade heb geleden en voor welke schade ik de bank ook wens aan te spreken.
In het hiervoor aangehaalde telefoongesprek van 10 maart jl. heb je mij met betrekking tot de twee hypotheekvormen de vraag voorgelegd, of dit financieel nadeel door mij kan worden becijferd.
Onder andere bestaat het hieruit voortvloeiende nadeel uit door mij teveel betaalde rente en de gemiste rente over dit teveel betaalde.
Deze teveel betaalde rente is het verschil tussen de op basis van de huidige hypotheek, met een vaste rente van 6,1% en de Keuze Plus Hypotheek met een variabele rente. (…)
Daarnaast wordt aanspraak gemaakt op schade, hoewel deze zijn oorsprong heeft in een periode die ligt voordat mijn dossier door jou werd overgenomen, die wordt veroorzaakt, doordat jouw bank mij, dit in tegenstelling tot andere klanten, ten onrechte een internetspaarrekening heeft onthouden, met de daarbij behorende aanzienlijk hogere rente, c.q. mij ten onrechte niet in aanmerking heeft doen komen voor deze gunstigere regeling. (…)
Hoewel ik van de welwillendheid van de bank dien uit te gaan, ben ik bij het hernieuwd doornemen van het dossier met een aantal zaken geconfronteerd, waarbij ik mij in alle gemoedsrust afvraag, hoe zoveel in zo’n korte tijd fout kan gaan. Ik noem een aantal voorbeelden:
gelden die op een verkeerde rekeningnummer werden overgeboekt;
aankoop aandelen waartoe door mij geen opdracht werd verstrekt;
gebruik onjuist postadres;
onjuiste informatie omtrent het (niet) bestaan van een door mij gewenste hypotheekvorm, terwijl naderhand bleek, dat aan mijn buurman wel een dergelijke hypotheek werd verstrekt;
ondanks herhaalde toezeggingen door de bank is de wijziging in de door mij gewenste hypotheekvorm nog steeds niet gerealiseerd;
zonder redengeving mijn rekening werd geblokkeerd;
het niet beschikbaar stellen van het hypotheekbedrag ad ƒ 390.000;
uitsluiting van de Rabo-orderlijn service (minder commissie);
uitsluiting van internetsparen.
(…)
Ik behoud mij uitdrukkelijk het recht voor om in een later stadium alsnog op de transactie als zodanig terug te komen.”
2.13.
Rabobank heeft uiteindelijk een offerte uitgebracht om de bestaande financiering voor een bedrag van € 454.000,00 over te sluiten naar een zogenaamde Keuze Plus Hypotheek. [eiser] heeft deze offerte op 10 april 2005 geaccepteerd, waarna Rabobank de offerte op 27 april 2005 heeft geaccordeerd.
2.14.
Op het verzoek van Rabobank om een (aan de hypothecaire geldlening verbonden) akte van schuldbekentenis te ondertekenen, reageert [eiser] bij brief van 27 mei 2005 als volgt:
“In dit document staan onjuistheden en weer nieuwe voorwaarden, bovendien staat er geen datum op.
(…)
Doordat de bank steeds maar weer op het laatste moment met nieuwe voorwaarden en eisen blijft komen word het vermoeden alleen maar bevestigd dat de bank niet wil wijzigen te meer omdat de offerte al ondertekend is, ruimschoots binnen de daarvoor gestelde termijn van 13 mei 2005.
Daarom wordt dit document niet ondertekend en wordt mijn machtiging aan de bank om geld van mijn rekeningen te halen hierbij ingetrokken tot de wijziging is uitgevoerd en de financiële schade zoals gesteld in mijn brief van 15 maart 2005 is vergoed. (…)”
2.15.
Medio mei/juni 2005 ontstaan er achterstanden in de rentebetalingen van de verstrekte financiering. [eiser] weigert de achterstanden aan te zuiveren omdat hij meent geen rente verschuldigd te zijn en omdat hij meent dat hij op zijn beurt een tegenvordering op Rabobank heeft. Bij brief van 30 november 2005 is Rabobank overgegaan tot beëindiging van de aan [eiser] verstrekte financiering. Daarbij is [eiser] gesommeerd aan Rabobank een bedrag van € 97.413,39 te voldoen uit hoofde van de verstrekte hypothecaire lening alsmede een bedrag van € 10.063,77 aan achterstallige rente tot op dat moment.
2.16.
[eiser] lost in juli 2006 de restantfinanciering bij Rabobank af. Op verzoek van [eiser] wordt de effectenportefeuille overgeboekt naar een effectenrekening van SNS Bank. Ten tijde van de overboeking bedroeg de effectenportefeuille ca. € 24.000,00.
2.17.
Bij brief van 25 januari 2007 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eiser] Rabobank aansprakelijk gesteld. In deze brief schrijft de advocaat [NAAM]:
“De Rabobank Hasselt-Nieuwleusen U.A. heeft cliënt in 2000 geadviseerd om een forse lening aan te gaan en deze aan te wenden voor de aankoop van effecten. In dit kader is een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen.
Bij de uitvoering van deze overeenkomst en bij de totstandkoming van de transacties heeft de bank in strijd gehandeld met de Wte, Bte en NR. Voormelde bank heeft onzorgvuldig en dientengevolge onrechtmatig jegens cliënt gehandeld. Voorts is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming.
De Rabobank Hasselt-Nieuwleusen U.A. is gehouden om de door cliënt als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. (…)”
2.18.
Op 6 april 2009 wordt Rabobank opnieuw aansprakelijk gesteld. Rabobank wordt dan verweten dat zij niet voldaan heeft aan haar informatieplicht, [eiser] niet gewaarschuwd heeft voor de risico’s die beleggen met geleend geld met zich bracht en [eiser] evenmin heeft gewaarschuwd voor het risico en de gevolgen die het verhypothekeren van zijn woning met zich bracht. Rabobank wijst aansprakelijkheid af.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Rabobank te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente,
2. Rabobank te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad
€ 21.109,23 danwel € 4.000,00,
3. Rabobank te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, daaronder mede begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over alle kosten vanaf
15 dagen na de datum van het vonnis.
3.2.
Rabobank voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat Rabobank haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden doordat zij [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s die verbonden zijn aan het (risicovol) beleggen met geleend geld voor zijn pensioenvoorziening en dat zij [eiser] een te hoge financiering heeft verstrekt in relatie tot zijn inkomenspositie en de waarde van het onderpand. Bovendien heeft Rabobank verzuimd een doelrisicoprofiel op te stellen conform het “ken uw klant beginsel” aan de hand van door Rabobank in te winnen informatie over het beleggingsdoel, de inkomenspositie en (beleggings)ervaring van betrokkene. Hiermee is sprake van toerekenbaar onrechtmatig handelen c.q. nalaten van Rabobank jegens [eiser].
Daarnaast verwijt [eiser] Rabobank dat zij tijdens de uitvoering van de overeenkomst de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door in 2002 een onjuist risicodoelprofiel vast te stellen, namelijk “offensief” in plaats van “defensief” zoals passend is bij het beleggen met vermogen dat bestemd is om te dienen als pensioenvoorziening. Verder heeft Rabobank [eiser] geadviseerd zijn toch al risicovolle doelrisicoprofiel aan te passen naar “zeer offensief” en zelfs “speculatief” en heeft Rabobank de suggestie gewekt dat [eiser] buiten de Iris-adviezen om aandelen moest kopen. Hiermee is Rabobank toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis met [eiser].
Op de hiervoor genoemde gronden is Rabobank gehouden de door [eiser] geleden schade te vergoeden. [eiser] had ƒ 500.000,00 vermogen op zijn bankrekening en in aandelen en hij was eigenaar van een woning vrij van hypotheek. Thans heeft [eiser] een schuld van
€ 124.789,56 bij de bank en is een groot deel van zijn vermogen verdampt.
Substantiëringsplicht
4.2.
Het meest verstrekkende verweer van Rabobank houdt in dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn substantiëringsplicht omdat [eiser] slechts in algemene bewoordingen aangeeft waar het onrechtmatig handelen respectievelijk de tekortkoming uit zou bestaan. Dit verweer faalt. De rechtbank constateert dat de eis en de gronden daarvan in de dagvaarding staan vermeld en dat het Rabobank blijkens het door haar gevoerde verweer voldoende duidelijk was wat [eiser] met het instellen van de vordering beoogt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat aan de door de wet gestelde vereisten omtrent de inhoud van de dagvaarding is voldaan en dat [eiser] ontvankelijk is in zijn vordering.
Aard van de relatie
4.3.
Partijen zijn vervolgens verdeeld over de vraag of de relatie tussen hen kwalificeert als een beleggingsadviesrelatie of als een execution only relatie. Wie daartoe het initiatief ook heeft genomen – partijen verschillen daarover van mening – vast staat dat Rabobank [eiser] in 2000 advies heeft verstrekt over het beleggen van gelden uit hoofde van een hypothecaire lening met de woning en de effectenportefeuille als onderpand. Vast staat ook dat Rabobank zich nadien niet heeft beperkt tot het desgevraagd uitvoeren van door [eiser] opgegeven orders voor de aan- en verkoop van aandelen en doorgeven van koersen maar dat zij zich via de bij haar in dienstverband werkzame beleggingsadviseurs opiniërend en adviserend heeft uitgelaten over de wenselijkheid of aantrekkelijkheid van door [eiser] te nemen beleggingsbeslissingen (waaronder het te hanteren doelrisicoprofiel). In die situatie is er, ook naar de inzichten die destijds bestonden, tussen partijen een verhouding ontstaan die moet worden gekwalificeerd als een beleggingsadviesrelatie. Rabobank heeft aan haar stelling dat vanaf 2002, maar feitelijk ook daarvoor, sprake was van een execution only relatie, geen feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd die de rechtbank tot een ander oordeel nopen.
Klachtplicht
4.4.
Rabobank verweert zich tegen de vordering met een beroep op artikel 6:89 BW. Daartoe voert Rabobank aan dat [eiser] haar pas in 2007 aansprakelijk heeft gesteld. Voordien heeft [eiser] nimmer geklaagd over de advisering en uitvoering van de beleggingsconstructie, terwijl [eiser] bekend was met het doelrisicoprofiel en de forse daling van de beleggingen in 2002. De relatie tussen partijen is bovendien al eind 2005 opgezegd, welke opzegging is gevolgd door aflossing van de financiering en overboeking van de effectenportefeuille in 2006. Tot en met 2006 heeft Rabobank met [eiser] enkel gediscussieerd over de in de visie van [eiser] door Rabobank teveel berekende rente. Doordat [eiser] niet tijdig heeft geklaagd heeft Rabobank geen maatregelen kunnen nemen om mogelijk verdere schade te voorkomen dan wel om mogelijke tekortkomingen op een andere wijze weg te nemen. Rabobank hoefde er verder niet bedacht op te zijn dat [eiser] over de beleggingsconstructie zou gaan klagen. Gezien de verstreken tijd beschikt Rabobank dan ook niet meer over een volledig dossier, met name voor zover dat ziet op de effectenportefeuille.
4.5.
De rechtbank stelt voorop dat artikel 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen, waaronder ook die uit beleggingsadviesrelaties (HR 8 februari 2013, LJN:
BY4600). Uit voormeld arrest van de Hoge Raad volgt dat artikel 6:89 BW ook op schending van de zorgplicht van de bank van toepassing is. De stelling van [eiser], dat de omstandigheid dat (althans een gedeelte van) de vordering ziet op de precontractuele zorgplicht (en daarmee een vordering betreft uit onrechtmatig handelen) eraan in de weg staat dat de klachtplicht van toepassing is, gaat derhalve niet op.
4.6.
De vraag die thans beantwoord dient te worden is of [eiser] over de verschillende verwijten- hierna samengevat onder de noemer schending van de zorgplicht - die hij Rabobank maakt tijdig in de zin van artikel 6:89 BW bij Rabobank heeft geprotesteerd. In het hiervoor al genoemde arrest heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de klachtplicht in het kader van de bijzondere zorgplicht van een bank jegens cliënten bij een beleggingsadviesrelatie. Daarbij heeft de Hoge Raad de volgende uitgangspunten geformuleerd.
Rabobank heeft bij beleggingsadviesrelaties te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van de zorgplicht van de bank, terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte is, in beginsel ervan mag uitgaan dat de bank die zorgplicht jegens hem naleeft. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van de bank die de cliënt zonder meer behoort op te merken. Op de cliënt rust dan ook pas op grond van artikel 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of de bank de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte is en gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank daarin kan zijn tekortgeschoten.
De omstandigheid dat de beleggingen waarop de beleggingsadviesrelatie betrekking heeft, een tegenvallend rendement hebben of tot verliezen leiden, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van de bank. Deze enkele omstandigheid behoeft voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn. Dit geldt des te meer indien de bank als oorzaak voor terugvallende rendementen of verliezen omstandigheden noemt die niet in haar risicosfeer liggen, zoals de heersende marktomstandigheden.
Indien de cliënt, eventueel na (deskundig) onderzoek, bekend is geworden met het tekortschieten door de bank in haar zorgplicht, of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn, dient hij terzake op de voet van artikel 6:89 BW binnen bekwame tijd te protesteren.
Daarbij moet hem een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de bank op artikel 6:89 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de bank nadeel lijdt, zoals een benadeling in haar bewijspositie of een aantasting van haar mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken, door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment waarop is geprotesteerd.
4.7.
De rechtbank neemt bij de beoordeling of [eiser] tijdig in de zin van artikel 6:89 BW heeft geprotesteerd onder meer het volgende in aanmerking. [eiser] stelt dat hij zich door een terzake deskundige advocaat [NAAM], hetgeen heeft geresulteerd in de brief van 25 januari 2007. Weliswaar heeft [eiser] daarbij geen duidelijke datering en nadere onderbouwing verstrekt die inzicht geven in het onderzoek van de advocaat [NAAM][eiser] voor 2007 onderzoek heeft (laten) verrichten of dat voor 2007 gerede aanleiding voor [eiser] bestond om dergelijk onderzoek te (laten) verrichten. Zoals hiervoor is overwogen, behoefde [eiser] niet zonder meer op de hoogte te zijn van het bestaan van de zorgplicht van Rabobank terwijl hij, indien hij daarvan wel op de hoogte was, in beginsel ervan mocht uitgaan dat Rabobank die zorgplicht jegens hem naleefde. Het eventueel niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van Rabobank die [eiser] zonder meer behoorde op te merken. De enkele omstandigheid dat verliezen zijn geleden, hoefde voor [eiser] evenmin aanleiding te zijn om te veronderstellen dat Rabobank is tekortgeschoten in haar zorgplicht dan wel om naar zodanig tekortschieten onderzoek te doen. Dat [eiser] weet had van het doelrisicoprofiel kan hem in dit verband ook niet worden tegengeworpen. Bekendheid met het doelrisicoprofiel hoeft immers niet zonder meer te betekenen dat [eiser] zich voldoende bewust was dat het profiel niet aansloot op zijn financiële positie en beleggingsdoelstelling. Ook hetgeen Rabobank heeft aangevoerd over de aard van de relatie tussen partijen brengt hierin geen verandering.
4.8.
Voor zover in de stellingen van Rabobank ligt besloten dat zij door het niet tijdig klagen van [eiser] nadeel heeft ondervonden, overweegt de rechtbank dat gesteld noch gebleken is het tijdsverloop tussen de signalering van de tekortkomingen in de zorgplicht door [eiser] en de aansprakelijkstelling in 2007 nadelige gevolgen heeft gehad voor het verweer, de bewijslevering of de mogelijkheden tot schadebeperking van Rabobank.
4.9.
De conclusie van het voorgaande is dat [eiser] tijdig in de zin van artikel 6:89 BW bij Rabobank heeft geprotesteerd over de schending van de zorgplicht.
4.10.
Bij conclusie van dupliek heeft Rabobank tenslotte nog een beroep gedaan op verjaring van de aanspraken van [eiser]. Daarbij gaat Rabobank er kennelijk vanuit dat de verjaringstermijn is gaan lopen vanaf het moment dat [eiser] bij Rabobank belegde, hetgeen tenminste vanaf 2000 het geval was. Deze aanvangsdatum voor de verjaring kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen echter geen stand houden, zodat het beroep op verjaring reeds om deze reden niet opgaat.
Zorgplicht
4.11.
De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties (zie laatstelijk HR 8 februari 2013, LJN: BY4600).
4.12.
[eiser] verwijt Rabobank dat zij bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie heeft nagelaten een doelrisicoprofiel op te stellen. Echter, ten tijde van het aangaan van de relatie tussen partijen bestond er voor Rabobank geen verplichting tot het opstellen van een schriftelijk doelrisicoprofiel. Een dergelijke verplichting is eerst van kracht geworden in 2002 door wijziging van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Wel diende Rabobank, als uitwerking van het zogenaamde “ken uw klant” beginsel informatie in te winnen over de financiële positie van [eiser] alsmede over zijn ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en zijn beleggingsdoelstellingen (artikel 28 Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999). Niet gebleken is dat Rabobank dit voldoende heeft gedaan. Zo is de rechtbank niet gebleken of Rabobank wist dat het door [eiser] te beleggen vermogen bestemd was om te dienen als pensioenvoorziening. Evenmin is gebleken is of Rabobank bekend was met de financiële situatie van [eiser] en het risico dat hij met de beleggingen wilde dragen. Zodoende is niet vast komen te staan dat Rabobank bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie voldoende op de hoogte was van de uitgangspunten die van belang waren voor de door haar uit te voeren diensten. Rabobank heeft voorts niet bestreden dat zij [eiser] bij aanvang van de relatie niet heeft gewaarschuwd voor risico’s die voor [eiser] verbonden waren aan de door Rabobank geoffreerde en door [eiser] geaccepteerde beleggingsconstructie, zodat dit verwijt aan het adres van Rabobank eveneens doelt treft.
Dat in relatie tot de inkomenspositie en de waarde van het onderpand een te hoge financiering is verstrekt, is door Rabobank bestreden. [eiser] is op dit verwijt vervolgens niet nader ingegaan. Hiermee is voor de rechtbank niet vast komen te staan dat Rabobank ter zake van de hoogte van de verstrekte financiering een verwijt te maken valt.
4.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] reeds bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie met [eiser] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door geen informatie in te winnen op grond van het “ken uw klant” beginsel en door [eiser] niet te waarschuwen voor risico’s die voor [eiser] verbonden waren aan de door Rabobank geoffreerde en door [eiser] geaccepteerde beleggingsconstructie.
4.14.
Vervolgens moet worden beoordeeld of het door Rabobank in 2002 vastgestelde doelrisicoprofiel en de nadien gegeven adviezen over aanpassingen van dit profiel door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur gegeven hadden mogen worden. Daarbij moet worden bezien of dat doelrisicoprofiel en de nadien geadviseerde aanpassingen daarover aansloten bij de financiële positie en de beleggingsdoelstelling en
-uitgangspunten van [eiser] van dat moment.
4.15.
De rechtbank stelt in dit verband vast dat Rabobank zich bij het opstellen van het doelrisicoprofiel in 2002 kennelijk heeft laten leiden door de (reeds voor 2000) bestaande effectenportefeuille van [eiser]. Niet gesteld of gebleken is dat Rabobank bij het opstellen van dat profiel en nadien bij de aanpassingen daarvan zich er (voldoende) van heeft vergewist of het profiel (nog steeds) aansloot bij de financiële positie en de beleggingsdoelstelling en
-uitgangspunten van [eiser], terwijl uit het voorgaande reeds volgt dat Rabobank in 2000 bij wijziging van het te beleggen vermogen zich geen volledig beeld heeft gevormd van de situatie van [eiser]. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Rabobank [eiser] heeft gewezen op en heeft gewaarschuwd voor de risico’s van een dergelijk beleggingsbeleid in zijn situatie. Gelet op het voorgaande heeft Rabobank in onvoldoende mate betwist dat het door haar in 2002 vastgestelde en nadien aangepaste doelrisicoprofiel voor [eiser] een passend profiel was en dat, gelet op de financiële omstandigheden van [eiser] en zijn beleggingsdoelstelling en
-uitgangspunten, een aanzienlijk defensiever profiel was aangewezen. Hiermee is Rabobank tekortgeschoten jegens [eiser].
[eiser] verwijt Rabobank ook nog dat bij hem de suggestie is gewekt dat hij buiten de Iris-adviezen om aandelen moest kopen. Dat deze stelling niet gedragen wordt door de feiten, zoals Rabobank heeft aangevoerd, vermag de rechtbank niet in te zien. Uit het hiervoor onder 2.9 weergegeven e-mailbericht van 5 augustus 2002 van beleggingsadviseur [naam 1] aan [eiser] volgt naar het oordeel van de rechtbank evident dat een dergelijke suggestie zijdens Rabobank is gewekt, zonder dat daarbij is gebleken of Rabobank zich ervan heeft vergewist of die suggestie gezien de financiële positie, de beleggingsdoelstelling en -uitgangspunten van [eiser] wel passend was. Ook in zoverre is derhalve sprake van een tekortkoming van Rabobank.
Causaal verband
4.16.
Verder geldt ten aanzien van de aan Rabobank te maken verwijten, dat zij bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en ook nadien niet heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht, dat daardoor niet zonder meer sprake is van een verplichting tot schadevergoeding. Tevens moet namelijk vast komen te staan dat juiste uitvoering van de op Rabobank rustende verplichtingen tot een ander beleggingsbeleid zou hebben geleid en dat [eiser] daardoor een beter beleggingsresultaat zou hebben behaald.
Ingevolge artikel 150 Rv moet [eiser], die zich op schending en niet-nakoming van deze verplichtingen beroept, stellen en bij voldoende betwisting door Rabobank bewijzen dat het conditio sine qua non-verband bestaat tussen de schending en niet-nakoming van verplichtingen en de door hem geleden schade die voortkomt uit de (verkeerde) beleggingsbeslissing. Anders dan [eiser] lijkt te willen bepleiten, leent de “omkeringsregel” zich niet voor toepassing in het onderhavige geval. De strekking van het inwinnen van informatie volgens het “ken uw klant” beginsel, het opstellen van een doelrisicoprofiel en de informatie- of waarschuwingsplicht is immers niet zozeer het behoeden van de benadeelde voor een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade. Deze normen hangen nauw samen met de onderzoeks- en informatieplichten die rusten op een bank en strekken ertoe de benadeelde in staat te stellen geïnformeerd een beslissing te nemen, waarbij tussen schending en niet-nakoming van deze normen en de ingetreden schade onder meer nog een keuze of beslissing van de benadeelde ligt.
4.17.
Ter onderbouwing van het bestaan van voormeld conditio sine qua non-verband voert [eiser] aan dat hij bij juiste uitvoering van de op Rabobank rustende verplichtingen niet zou hebben gekozen voor beleggen met zijn vermogen (in aandelen). Het te beleggen vermogen was bestemd als pensioenvoorziening. [eiser] voorzag niet op een andere wijze in zijn pensioenvoorziening en had ook niet meer de leeftijd om deze pensioenvoorziening op te bouwen gedurende een langere periode. Daarnaast had [eiser] een goede vermogenspositie en geen schulden. Gegeven deze omstandigheden bestond er voor hem geen noodzaak tot het nemen van dergelijk grote risico’s met het vermogen waarover hij beschikte en dat diende als toekomstig inkomstenbron. In elk geval was [eiser] niet risicovoller gaan beleggen dan met een defensief risicoprofiel. In het licht van deze stellingen is de rechtbank van oordeel dat Rabobank haar verweer, dat niet aannemelijk is dat [eiser] nimmer was gaan beleggen (in aandelen), onvoldoende concreet heeft onderbouwd, zodat het oorzakelijk verband kan worden aangenomen. De rechtbank acht het, mede gezien het verweer van Rabobank en de reactie daarop van [eiser], wel alleszins aannemelijk dat [eiser], indien Rabobank de op haar rustende verplichtingen wel juist had uitgevoerd, wel enig risico zou hebben aanvaard en bij zijn beleggingsbeleid een defensief doelrisioprofiel tot uitgangspunten zou hebben genomen. Daartoe acht de rechtbank van belang dat [eiser] zijn effecten in 2006 niet te gelde heeft gemaakt maar deze heeft laten overboeken naar een effectenrekening bij SNS Bank.
Slotsom
4.18.
Het voorgaande leidt ertoe dat Rabobank aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden doordat Rabobank bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en ook nadien niet heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur mocht worden verwacht. De stelling van Rabobank dat [eiser] geen schade heeft geleden kan de rechtbank op grond van de thans in het geding gebrachte bescheiden niet volgen. De omvang van de schade valt op basis van bij de rechtbank bekend zijnde stukken echter evenmin te bepalen. Nu aldus aan het daarvoor geldende criterium is voldaan, zal de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwijzen. Gelet op hetgeen is overwogen, komt in beginsel voor vergoeding in aanmerking het verschil tussen de waarde van de beleggingsportefeuille indien advisering in 2000 had plaatsgevonden op grond van een passend (te weten defensief) risicoprofiel en de waarde die de beleggingsportefeuille thans bij liquidatie in 2006 heeft opgebracht. De rechtbank merkt hierbij terzijde op dat het - gelet op de ontwikkelingen op de beurs in die periode - voor de hand ligt dat [eiser] ook in het geval vanaf 2000 op grond van een voor hem passend beleggingsprofiel zou zijn belegd, desondanks toch verlies zou hebben geleden.
4.19.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [eiser] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij in verband met de onderhavige vordering meer of andere kosten heeft gemaakt dan die welke te hebben te gelden als andere kosten dan kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en instructie van deze zaak.
4.20.
Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
dagvaarding		   €   90,64
griffierecht		   € 267,00
salaris advocaat		€ 1.808,00
Totaal			€ 2.165,64
De gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen als na te melden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Rabobank tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente,
5.2.
veroordeelt Rabobank in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.165,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Rabobank in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.