ECLI:NL:GHSHE:2016:292
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.157.558/01
arrest van 2 februari 2016
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. Aannemingsbedrijf & Handelsonderneming [appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M. Fiers te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] , h.o.d.n. [geïntimeerde] Installatietechniek,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.W.G. de Hart te Wijk en Aalburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 31 maart 2014, hersteld bij exploot van 7 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 17 oktober 2012, 30 januari 2013 en
30 december 2013, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  731697 CV EXPL 12-5727)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met producties;
het herstelexploot;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Als gesteld en niet voldoende weersproken wordt in dit hoger beroep uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[appellant] produceert en verkoopt onder meer haardhout en heeft daarvoor een droogkamer waarin hij hout droogt. De woning van [appellant] en voormelde droogkamer zijn voorzien van een houtgestookte cv-installatie.
3.1.2.
[geïntimeerde] drijft een installatiebedrijf.
3.1.3.
Partijen hebben medio januari 2010 een overeenkomst gesloten voor het leveren en plaatsen van een zonnecollectorinstallatie (hierna: de installatie) met tien collectoren en een combinatiebuffervat van 1.485 liter door [geïntimeerde] bij [appellant] tegen betaling van
€ 13.638,99 inclusief BTW. Een schematische tekening van de installatie is overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding.
3.1.4.
De installatie is op 24 februari 2010 door [geïntimeerde] geplaatst.
3.1.5.
De tank van de installatie is verbonden met de tank van de cv-installatie van [appellant] door middel van twee leidingen, een pomp en twee afsluiters. Een elektronische regeling zorgt ervoor dat bij een temperatuurverschil tussen de tank van de installatiecollectoren en de tank van de cv-installatie, de warmte van de installatie wordt doorgepompt naar de tank van de cv-installatie. Vanuit de cv-installatie zorgt een andere regeling voor de warmtedistributie naar de woning en de droogkamer.
De tank van de installatie bevat een warmtewisselaar. Deze warmtewisselaar is afkomstig van OEG GmbH (hierna: OEG).
3.1.6.
In juni 2010 bleek dat de warmtewisselaar in de tank lek was geraakt. Op 15 juli 2010 is de lekkende warmtewisselaar door [geïntimeerde] vervangen.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] , kort gezegd, primair ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst en terugbetaling van de aanschafprijs van
€ 13.638,99 en schadevergoeding van € 11.000,-, met rente en proceskosten. [appellant] beperkt zijn vordering tot € 25.000,- onder afstand van het meerdere. Subsidiair vordert hij herstel of vervanging op straffe van een dwangsom, schadevergoeding van € 11.000,- en proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgekomen ter zake van de plaatsing van de installatie. Deze tekortkomingen betreffen een lekkende warmtewisselaar, bevriezing van de installatie en plaatsing van een overbodig combi-buffervat.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 17 oktober 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het tussenvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank [appellant] toegelaten te bewijzen:
-dat de installatie al enkele maanden na de vervanging van de voorraadtank in juli 2010 niet meer goed functioneerde en dat [appellant] hierover wekelijks met [geïntimeerde] belde; en
-dat [geïntimeerde] in de telefonische contacten tussen [appellant] en [geïntimeerde] aangaf dat hij niet bereid was om naar de woonplaats van [appellant] te reizen en dat [geïntimeerde] toestemde in het laten verrichten van werkzaamheden aan de installatie door derden dan wel [appellant] zelf.
3.3.3.
In het eindvonnis van 30 december 2013 heeft de rechtbank [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, terugbetaling met rente van hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis heeft betaald en veroordeling in de proceskosten in beide instanties.
3.5.
Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 17 oktober 2012 zodat hij in zijn hoger beroep daartegen niet kan worden ontvangen.
3.6.
Het hof zal hierna de grieven bespreken.
Grief II onderdeel: niet goed functioneren installatie zomer 2011.
3.7.
Deze grief richt zich tegen de overwegingen 4.1 in het tussenvonnis van 30 januari 2013 en tegen de overwegingen 2.4. en 2.5 van het eindvonnis van 30 december 2013.
In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter met de door haar gegeven bewijsopdracht is uitgegaan van een onjuiste interpretatie van het geschil. De periode vanaf juli 2010 tot (het hof begrijpt: augustus) 2011 is volgens [appellant] niet van belang. Het gaat er volgens [appellant] om dat in zomer van 2011 is gebleken dat de installatie niet goed functioneerde en dat in de winter van 2011/2012 vorstschade is opgetreden. Ten onrechte is de kantonrechter hieraan voorbijgegaan, aldus [appellant] .
3.8.1.
Partijen zijn het er over eens dat [appellant] [geïntimeerde] in augustus 2011 heeft gebeld met de mededeling dat de installatie niet goed functioneerde. Op 6 september 2011 is [geïntimeerde] ter plaatse geweest en heeft hij geconstateerd dat de warmtewisselaar lek was.
3.8.2.
In het door [appellant] overgelegde procesdossier bevindt zich  een aan zijn gemachtigde gerichte brief van de griffier van 20 maart 2014 met daarbij aantekeningen van de zitting in eerste aanleg van 3 december 2012, welke door de kantonrechter en de griffier zijn ondertekend. [geïntimeerde] stelt daar niet bekend mee te zijn en dat deze aantekeningen ook geen deel uitmaken van de processtukken. Zoals uit het navolgende zal blijken, baseert het hof zijn oordeel niet ten nadele van [geïntimeerde] op die aantekeningen, zodat [geïntimeerde] niet de gelegenheid hoeft te worden geboden om zijn standpunt hierover eerst naar voren te brengen. Uit voormelde aantekeningen (blz. 3) blijkt dat [appellant] heeft verklaard dat hij niet weet hoe de wisselaar stuk is gegaan en dat hij op de vraag van de kantonrechter wanneer het (waarmee kennelijk is gedoeld op de wisselaar) opnieuw lek was, heeft geantwoord, dat dat al na een paar maanden was. Kennelijk was [appellant] in staat voormeld antwoord te geven omdat hij die lekkage van de warmtewisselaar bemerkt had. Verder blijkt ook uit overweging 3.6 van het tussenvonnis van 30 januari 2013, waartegen niet is gegriefd, dat [appellant] op de zitting bij de kantonrechter heeft aangevoerd dat de installatie al enkele maanden na de vervanging van de voorraadtank in juli 2010 niet meer goed functioneerde.
Dat [appellant] de lekkage van de tweede warmtewisselaar al veel eerder dan in augustus 2011 bemerkt had, volgt ook uit zijn inleidende dagvaarding onder 7. Hierin stelt [appellant] dat na vervanging van de eerste warmtewisselaar (hof: op 15 juli 2010) na enige tijd weer dezelfde problemen ontstonden. In 5. van die dagvaarding worden die problemen omschreven als het wegvallen van druk in het systeem en het vloeien van glycol naar de cv-installatie waardoor de werking aanmerkelijk minder wordt, dat er steeds moest worden bijgevuld en ontlucht en dat na een aantal weken de cv-installatie begon te overstromen. In 22. van zijn conclusie na enquête stelt [appellant] zelf dat hij in de periode na de vervanging van de voorraadtank (hof: waarin de warmtewisselaar zit) geregeld moest bijvullen. In 10. en 28. van zijn memorie van grieven bevestigt [appellant] dat hij de installatie periodiek moest bijvullen in de periode na 15 juli 2010.
In zijn verklaring als getuige heeft [appellant] laten optekenen dat de installatie na juli 2010 heel kort goed heeft gefunctioneerd en dat hij na juli 2010 de installatie heeft bijgevuld.
[getuige] heeft als getuige verklaard dat, nadat het eerste buffervat was vervangen, de klacht nog niet was verholpen, dat hij toen samen met [appellant] het dak op is geweest, dat er (hof: kennelijk bij de zonnecollectoren op het dak) geen lekkage was, dat hij, [appellant] , het in de boilers moest zoeken en dat hij, [getuige] , nog een aantal malen bij [appellant] is geweest om hem te adviseren over het bijvullen.
Uit het voorgaande trekt het hof de conclusie dat een paar maanden na de vervanging van de warmtewisselaar door een nieuwe warmtewisselaar op 15 juli 2010, [appellant] wist dat de installatie wederom niet goed functioneerde. Het niet goed functioneren van de installatie kan dus niet worden aangemerkt als een gebrek dat zich pas in de zomer van 2011 heeft gemanifesteerd.
3.8.3.
Gelet op het voorgaande is de stelling van [appellant] , dat de kantonrechter het geschil onjuist heeft geïnterpreteerd, onjuist. Immers door het als zodanig door de kantonrechter begrepen beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:89 BW is wel van belang vast te stellen dat niet eerder is geklaagd dan in augustus 2011, terwijl al een paar maanden na de reparatie op 15 juli 2010 de installatie niet meer goed werkte, hetgeen [appellant] wist. Dit onderdeel van grief II wordt daarom verworpen.
Grief IV bewijs tijdig klagen m.b.t. niet goed functioneren installatie zomer 2011.
3.9.
Deze grief richt zich tegen overweging 4.1. van het tussenvonnis van 30  januari 2013 en overweging 2.7. van het eindvonnis van 30 december 2013 in verband met overweging 3.9 van het tussenvonnis van 30 januari 2013.
In zijn toelichting voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] zijn rechten heeft verspeeld om zich te beroepen op het feit dat er buiten hem om niet-professionele werkzaamheden aan de installatie zijn verricht. Immers vast staat dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met het laten verrichten van werkzaamheden door [appellant] zelf en dat [geïntimeerde] niet steeds bereid was om naar [appellant] af te reizen. Daarmee is hij wel geslaagd in de aan hem opgelegde bewijsopdracht, aldus [appellant] .
3.10.
Echter uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat na de plaatsing van de nieuwe warmtewisselaar op 15 juli 2010 [geïntimeerde] heeft ingestemd met door [appellant] zelf te verrichten werkzaamheden en dat [geïntimeerde] niet steeds bereid was om naar [appellant] af te reizen. Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt zelfs dat hij na juli 2010 niet meer aan de installatie is geweest, behalve met bijvullen. Gelet op het voorgaande heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat [appellant] er niet in is geslaagd het van hem verlangde bewijs te leveren. De grief faalt.
Grief II onderdeel vorstschade winter 2011/2012.
3.11.
Voor de omschrijving van de grief en de toelichting daarop verwijst het hof naar 3.7.
3.12.
Bij brief van 30 maart 2012 is door de gemachtigde van [appellant] bericht aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] dat [geïntimeerde] op het dak is geklommen en ontdekt heeft dat op een zijde zowel de aanvoer- als de afvoerleiding van de collectoren is afgesprongen en dat op de andere zijde een koppeling is los geknald en dat het dus heel goed mogelijk is dat de collectoren ook bevroren zijn geweest en dat dan de gehele installatie als verloren dient te worden beschouwd.
Gezien het gestelde tijdstip van ontstaan van deze schade en voormelde klacht daarover bij brief van 30 maart 2012, kan de vordering van [appellant] ter zake van dit gebrek niet worden afgewezen met de motivering als bedoeld in 2.8. van het eindvonnis van
30 december 2013. Immers ter zake van deze schade heeft [geïntimeerde] zich niet beroepen op artikel 6:89 BW en heeft hij overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op voormelde bepaling kunnen dragen.
In zoverre is dit onderdeel van grief II gegrond.
3.13.
Het voorgaande kan echter niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden.
Nu immers [appellant] aan de door hem gestelde vorstschade rechtsgevolgen verbindt, behoort het hof, mede gelet op het verweer van [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord in 58. dat niet valt in te zien dat – anders dan [appellant] heeft gesteld – een ingebrekestelling overbodig zou zijn, te onderzoeken of het vereiste voor toewijzing van de vordering van [appellant] , te weten verzuim als bedoeld in artikel 6:81 BW, was vervuld (Hoge Raad, 20‑09‑1996;ECLI:NL:HR: 1996:ZC2140). [appellant] kon op dit punt aan zijn stelplicht voldoen door te stellen hetzij dat hij [geïntimeerde] in gebreke heeft gesteld, hetzij dat het verzuim is ingetreden op grond van artikel 6:83 BW, hetzij dat op een andere grond het verzuim is ingetreden.Een ingebrekestelling heeft de functie om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is.
Echter [appellant] heeft ten aanzien van de door hem gestelde vorstschade, welke door [appellant] voor het eerst wordt gemeld in de brief van 30 maart 2012 door zijn gemachtigde en derhalve niet kan worden begrepen onder eerdere ingebrekestellingen, niet gesteld dat [geïntimeerde] ter zake daarvan door hem, [appellant] , in gebreke is gesteld in voormelde zin.
Evenmin blijkt uit de producties dat [appellant] [geïntimeerde] aldus in gebreke heeft gesteld. In de brief van 30 maart 2012 is slechts medegedeeld dat [appellant] een procedure zal starten en dat dit slechts voorkomen kan worden door de betaalde som voor de aanschaf en installatie terug te betalen, waarbij het systeem ter beschikking zal worden gesteld van [geïntimeerde] .
[appellant] heeft niet gesteld dat het verzuim op andere wijze dan door ingebrekestelling is ingetreden. Uit de producties is dat overigens ook niet gebleken.
3.14.
Het door [appellant] gedane bewijsaanbod zal worden gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is.
3.15.
Aangezien de grieven II en IV zijn verworpen, kunnen de overige grieven niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Die vonnissen zullen worden bekrachtigd.
3.16.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde] moeten betalen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en voor salaris advocaat [NAAM]€ 1.158,- (memorie van antwoord: 1 punt x tarief III:
€ 1.158,-).
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 17 oktober 2012;
bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 30 januari 2013 en van 30 december 2013;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van  het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 704,- aan griffierecht en op € 1.158,- aan salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2016.
griffier					rolraadsheer