ECLI:NL:GHARL:2016:1183
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.145.189/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/122106 / HA ZA 12-293)
arrest van 16 februari 2016
in de zaak van
Gemeente Tytsjerksteradiel,
gevestigd te Burgum,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de gemeente
,
advocaat: mr. P.A. Fruytier, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
tegen
Megahome.nl Grond B.V.,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Megahome
,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudend te Arnhem, voor wie heeft gepleit mr. E.W.J. De Groot, advocaat [NAAM].
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 januari 2014 dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 januari 2014;
- de memorie van grieven (met producties) d.d. 2 december 2014;
- de memorie van antwoord/grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 7 april 2015;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties) d.d. 28 juli 2015 met productie;
- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities d.d. 9 december 2015. Hierbij is akte verleend van de producties 10 tot en met 12 die de gemeente bij bericht van 4 december 2015 had toegezonden. Door Megahome zijn ten pleidooie nog stukken betreffende de machtiging door Wieko B.V. overgelegd.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op het pleitdossier).
2.3
De gemeente vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - dat het hof, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 8 januari 2014 waarvan beroep zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende, Megahome alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen dan wel deze alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Megahome in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten.
2.4
Megahome vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - dat het hof alsnog de vordering van de gemeente in eerste aanleg integraal toewijst, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over deze proceskosten.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het (bestreden) vonnis van 8 januari 2014, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep eveneens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
3.1
Op 18 juni 1997 heeft de rechtsvoorganger van Megahome, Mega Projecten B.V. (verder ook te noemen Megahome), de percelen met nummers [kadastrale nrs.] en [kadastraal nummer Q] van [X] gekocht, gelegen nabij de kern van het dorp Burgum, en deel uitmakende van het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan]   " dat voorzag in woningbouw ter plaatse. De percelen zijn - behoudens perceel [kadastraal nummer Q] - door [X] aan Megahome geleverd. Hij heeft laatstgenoemd perceel voorwaardelijk aan Megahome verkocht. De ontbindende voorwaarde luidt dat de koop vervalt als de gemeente niet tot onteigening besluit. Als de gemeente wel tot onteigening besluit zal [X] het perceel afstaan aan Megahome.
Perceel [kadastraal nr A] , waarop de boerderij van [X] stond, viel geheel buiten de transactie tussen Megahome en [X] .
3.2
Megahome en de gemeente zijn enige jaren daarna in overleg getreden over een overeenkomst waarbij Megahome zou afzien van zelfrealisatie van de percelen die zij van [X] had aangekocht.
3.3
In een bespreking tussen Megahome en de gemeente op 13 januari 2000 (productie 25 zijdens de gemeente) is aan de orde geweest dat Megahome de rechten heeft verkregen op 6.09.80 ha van [X] , maar dat het huiskavel, tot aan [straat] , daar niet onder viel en dat de onderhandelingen daarover stroef verliepen. Megahome heeft aangegeven dat het wellicht zou helpen als de gemeente zou overwegen de betreffende grond te onteigenen en dit schriftelijk aan Megahome meedeelde.
3.4
De gemeente heeft op 17 maart 2000 een email verzonden aan Megahome (productie 28 zijdens de gemeente) waarin voor zover relevant het volgende is vermeld:
"Inmiddels is komen vast te staan dat u niet (zonder meer) de beschikking hebt over het perceel (…) nr. [kadastraal nummer Q] (…). Dit gegeven is (…) van invloed op de nu af te sluiten overeenkomst. Wij gaan er voorshands niettemin van uit dat deze grond op enig moment door u kan worden ingebracht en daarmee - afhankelijk van het tijdstip - zo mogelijk onderdeel wordt van een vervolgovereenkomst. Voor alle duidelijkheid delen wij u mede, dat de gemeente niet bereid is een overeenkomst te sluiten, waarin de gemeente zich verplicht tot onteigenen. Wij volstaan met de eerder aan u gedane schriftelijke mededeling, welke voor u voldoende zou zijn voor het verlangen van nakoming door [X] van dat deel van de tussen hem en u gesloten overeenkomst (…)."
3.5
Megahome en de gemeente hebben vervolgens op 20 juli 2000 een koopovereenkomst gesloten waarbij Megahome de percelen genoemd in r.o. 3.1. aan de gemeente heeft verkocht (en voor zover mogelijk geleverd) en waarbij de gemeente op haar beurt 114 woningbouwkavels gelegen binnen het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] aan Megahome heeft verkocht. De woningbouwkavels in het plangebied zijn onderverdeeld in plandelen, genummerd A tot en met E. In artikel 4 van de koopovereenkomst is bepaald dat de levering van de bouwkavels met betrekking tot de plandelen A tot en met E gefaseerd plaatsvindt. Voor zover van belang is verder het navolgende in de koopovereenkomst (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) bepaald:
"Artikel 4, Levering
(…)
4.2
De bouwkavels worden op afroep door de gemeente geleverd aan Mega of een door Mega aan te wijzen derde (ABC-akte) en door Mega of de aangewezen derde afgenomen, voordat het betreffende kavel in gebruik wordt genomen voor bouwactiviteiten, e.e.a. onverminderd het bepaalde in artikel 4.3.
4.3
De bouwkavels die niet voordien door Mega (…) zijn afgenomen, worden door Mega afgenomen uiterlijk 4 maanden nadat de betreffende grond bouwrijp door de gemeente aan Mega is opgeleverd (de datum in het proces-verbaal van oplevering is doorslaggevend).
4.4
In het geval van passeren van de transportakte later dan het in 4.3 omschreven tijdstip van 4 maanden na bouwrijpe oplevering, is Mega door enkel het verstrijken van de termijn en zonder dat een ingebrekestelling is vereist de wettelijke rente verschuldigd over de koopsom van het betreffende deel grond.
4.5
De gemeente zal Mega, per fase, zo spoedig mogelijk schriftelijk meedelen op welke datum wordt begonnen met het bouwrijp maken en wat de vermoedelijke datum van oplevering van de bouwrijpe grond aan de gemeente zal zijn.
4.6
Mochten de genoemde data van oplevering (zie 4.5) niet worden gehaald, dan zal de gemeente dit zo spoedig mogelijk melden aan Mega en nieuwe data bekend maken.
(…)
Artikel 6, Realisatie en planning
(…)
6.6
Tussen partijen is een planning voor het gehele project overeengekomen:
(…)
fase 2, plandeel D: levering bouwkavels uiterlijk 1 juli 2007
fase 2, plandeel E: levering bouwkavels uiterlijk 1 juli 2008
6.7
bij overschrijding van de genoemde uiterste data in 6.6 is de gemeente aan Mega een boete verschuldigd van 100,-- per dag en bouwkavel, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is. De in 6.6. genoemde data staan niet met elkaar in verband.
6.8
Partijen zullen ernaar streven de in 6.6 genoemde verwachting voor fase 2, plandeel D, te realiseren. De levering van deze bouwkavels kan echter worden vertraagd indien de tijdige verwerving van perceel nummer [kadastraal nummer Q] niet slaagt. Dit perceel is noodzakelijk voor de ontsluiting van deze kavels. Indien door deze oorzaak de uiterste datum van levering voor deze kavels volgens 6.6 niet wordt gehaald, dan is op deze levering de boete volgens 6.7 niet van toepassing.
De gemeente zal zich optimaal inspannen en blijven inspannen om deze kavels te leveren. Indien nodig zal zij het instrument van onteigening inzetten voor perceel [kadastraal nummer Q] . Indien onverhoopt de levering niet mocht lukken dan treden partijen in overleg en zal de gemeente compensatie leveren, in de vorm van elders gelegen woningbouwkavels van gelijke prijs, kwantiteit en kwaliteit.
3.6
In 2004 is er verschil van mening ontstaan over het inzetten van het instrument van onteigening met betrekking tot perceel [kadastraal nummer Q] . Megahome heeft bij brief van 25 oktober 2004 (productie 31 zijdens de gemeente) bericht dat zij van mening is dat de gemeente het instrument van onteigening moest inzetten opdat Megahome dit perceel kon verwerven en vervolgens leveren aan de gemeente.
3.7
De gemeente heeft op 22 februari 2005 een brief aan Megahome verzonden (productie 1 zijdens de gemeente) waarin voor zover relevant het volgende vermeld staat:
"Naar aanleiding van het constructieve gesprek op 8 februari jl. (…) delen wij u mede dat wij overeenkomstig de gemaakte afspraak u een voorstel doen inzake het verder ontwikkelen van het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] .
Hiervoor is het vereist dat perceel [kadastraal nummer Q] , althans een deel daarvan, wordt aangekocht van de heer [X] . Hij is in principe bereid tot verkoop aan de gemeente, mits Mega verklaart af te zien van rechten op basis van de eertijds gesloten overeenkomst, u genoegzaam bekend.
Met u is afgesproken dat u hiertoe wilt overgaan, indien tussen u en de gemeente een overeenkomst kan worden gesloten over de bouw van een aantal woningen in het plangebied op basis van levering van bouwrijpe grond door de gemeente tegen kostprijs. Hiermee wordt, in relatie tot dit perceel, voortzetting gegeven aan de tussen u en de gemeente gesloten overeenkomst van 20 juli 2000.
Afgesproken is nu dat bij verwerving door de gemeente van perceel [kadastraal nummer Q] , dan wel een deel daarvan (wegens de rechten van Mega jegens de heer [X] ), additionele bouwrijpe grond tegen de kostprijs van dit moment zal worden geleverd voor de bouw van uiteindelijk 23 woningen (dit aantal is gebaseerd op ontwikkeling van het gehele perceel [kadastraal nummer Q] ). De totale productie van Mega in [naam bestemmingsplan] zou daarmee uitkomen op 137 woningen.
(…)
Het ziet ernaar uit dat [X] op dit moment slechts bereid is een deel van perceel [kadastraal nummer Q] te verkopen, nl. ca. 00.86.75 ha. Dat is echter voldoende om de noodzakelijke infrastructuur aan te leggen t.b.v. het bouwrijp maken van een belangrijk deel van de 2e fase van het bestemmingsplan en (via tijdelijke voorzieningen) fase D bouwrijp te maken. Dit aan te kopen perceelsdeel vormt ca. 77% van het totale perceel, zodat voor ca. 18 woningen bouwrijpe grond beschikbaar kan komen t.b.v. Mega (er resteren dan nog 5 woningen)."
3.8
De gemeente en [X] hebben in december 2005 een koopovereenkomst gesloten.
3.9
De gemeente heeft bij e-mail van 14 juni 2006 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) verzocht om een aanpassing van de overeengekomen uiterste leveringsdata met als reden dat de gemeente er niet in slaagde geheel plandeel D tijdig te leveren. Verzocht is om de levering van de plandelen E en F (de additionele kavels zoals genoemd in de brief van 22 februari 2005) te vervroegen en kavel 34 van plandeel D (t.b.v. 6 vrijstaande woningen) naar achteren te schuiven. Voor zover van belang staat voorts nog in de e-mail vermeld:
"(…)We hebben het over de volgende kavels, waarbij ik tevens heb aangegeven op welk tijdstip deze beschikbaar komen:
Plandeel E zuid, (…) (beschikbaar per 1 september 2006)
Plandeel E noord (…) (beschikbaar per 1 maart 2007)
Plandeel F kavels 29, 38 en 39(…) beschikbaar per 1 maart 2007)
Plandeel D kavels 26 en 37 (…) (beschikbaar per 1 maart 2007)
Plandeel F kavels 31 en 40 (…) beschikbaar 1 juli 2008)
Plandeel D kavel 34 deels, (…) (beschikbaar 1 juli 2008)."
3.10
Per faxbericht van 15 juni 2006 heeft Megahome gereageerd met als aanhef:
Aanvullende overeenkomst [naam bestemmingsplan]
en daarbij de wijzigingsvoorstellen met betrekking tot de nieuwe geplande leveringsdata geaccepteerd. Deze fax is geredigeerd in de vorm van een aanvullende overeenkomst betreffende perceel nummer [kadastraal nummer Q] en is uiteindelijk door Megahome en de gemeente op 15 juni 2006 ondertekend geparafeerd (productie 3 zijdens Mega).
Deze aanvullende overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
"Voor het leveren van de kavels "plandeel D" in overeenstemming met de tussen partijen gesloten koopovereenkomst d.d. 20 juli 2000 (…) is het vereist dat voornoemd perceel, althans voor een deel, tijdig wordt verworven (zie ook artikel 6.8 van de koopovereenkomst). Een tijdige verwerving dreigde in gevaar te komen om redenen welke partijen genoegzaam bekend zijn. Voorts is gebleken dat de gemeente vanwege een wenselijk geachte stedenbouwkundige structuur niet in staat is alle overeengekomen bouwkavels in plandeel E ten zuiden van [straat] , aan Mega Projecten BV te leveren.
Om bovenomschreven problematiek integraal op te lossen is in aanvulling en afwijking op de koopovereenkomst het volgende tussen partijen afgesproken:
Mega Projecten B.V. (…) zal afzien van de rechten tot het perceel kadastraal bekend gemeente Burgum, [kadastraal nummer Q] , op basis van een tussen Mega en [X] bestaande koopakte d.d. 18 juni 1997, partijen genoegzaam bekend. Met andere woorden, deze koopakte zal worden ontbonden. De gemeente zal vervolgens voor de verwerving zorgdragen, overeenkomstig de tussen de gemeente en [X] gesloten koopakte d.d. december 2005.
De gemeente zal in ruil hiervoor 23 stuks additionele bouwkamvels aan Mega leveren in het gebeid ten noorden van [straat] . Deze additionele kavels zijn aangeduid met de letter "F"(…)
De planning volgens artikel 6.6 van de koopovereenkomst wordt als volgt gewijzigd;
(…)
Plandeel E zuid (…) 1 september 2006
Plandeel E noord (…) 1 maart 2007
(…)
Plandeel D perceel 24 (…) 1 juli 2008"
3.11
Perceel [kadastraal nummer Q] is hierna ingemeten en kadastraal gesplitst. Hierbij ontstonden de percelen kadastraal bekend gemeente Bergum [nieuwe kadastrale nr(s). Q] en de nummers [nieuwe kadastrale nr(s). Q] . De percelen met de nummers [nieuwe kadastrale nr(s). Q] zijn op 31 juli 2006 aan de gemeente geleverd. Het perceel met nummer [nieuwe kadastrale nr(s). Q] is in eigendom van [X] gebleven. De gemeente heeft zich verplicht om gedurende 10 jaar geen aanspraak te zullen maken bij [X] op levering van het overblijvende deel van kavel [kadastraal nummer Q] .
3.12
[X] is op [overlijdensdatum] overleden. De gemeente heeft de onderhandelingen over de aankoop van het gedeelte van kavel [kadastraal nummer Q] (hierna te noemen perceel [nieuwe kadastrale nr(s). Q] ) dat noodzakelijk was voor de ontsluiting van plandeel D (kavel 34 deels) tijdelijk opgeschort.
3.13
Begin 2007 zijn partijen - op verzoek van Megahome - opnieuw met elkaar in overleg gegaan over aanpassing van de planning. Megahome heeft op 22 februari 2007 een e-mail aan de gemeente verzonden (productie 3 bij inleidende dagvaarding) met onder meer de volgende inhoud:
"Daarnaast hebben wij zelf fase 2A, waarin de meeste woningen zitten, opgesplitst in 2 verkoopfasen. Voor een evenwichtige spreiding qua aantallen ligt het dan voor de hand om fase 2B (plandeel D, kavel 34 deels) gelijktijdig met plandeel E zuid (fase 3) in de verkoop te brengen. Dus onze voorkeur gaat er naar uit deze beide fasen qua planning gelijk te trekken en allebei op 1 juli 2008 te zetten
."
3.14
De gemeente heeft bij e-mail van 23 februari 2007 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) ingestemd met het voorstel van Megahome. Partijen hebben voornoemde e-mail beiden "voor akkoord" getekend, waarmee een tweede wijzing van de overeenkomst en aanpassing van de planning is overeengekomen. Plandeel D en E zijn gesplitst ten aanzien van de plandelen die al wel geleverd konden worden en ten aanzien van het plandeel D (kavel 34 deels) en plandeel E "zuid". Die beide plandelen zijn op 1 juli 2008 gezet.
3.15
De overige in dit stuk nog genoemde plandelen D kavels 26 en 27 en plandeel E noord en F) zijn (bijna) conform de overeengekomen aangepaste planning door de gemeente geleverd en door Megahome afgenomen.
3.16
De gemeente heeft Megahome ten aanzien van plandeel D (kavel 34 deels) en plandeel "zuid" niet conform artikel 4.5. van de koopovereenkomst schriftelijk medegedeeld op welke datum zou worden begonnen met het bouwrijp maken en wat de vermoedelijke datum van oplevering van de bouwrijpe grond aan de gemeente zou zijn. De gemeente heeft Megahome evenmin geïnformeerd over de omstandigheid dat plandeel D (kavel 34 deels) niet op 1 juli 2008 geleverd kon worden. Zowel Plandeel D (kavel 34 deels) als plandeel E "zuid" zijn niet op 1 juli 2008 door de gemeente geleverd.
3.17
Megahome heeft voor noch na 1 juli 2008 aangedrongen op levering van de plandelen D (kavel 34 deels) en/of plandeel E "zuid".
3.18
De gemeente heeft perceel [nieuwe kadastrale nr(s). Q] en het grootste deel van perceel kadastraal bekend gemeente Bergum, [kadastraal nr A] , welk deel eveneens nodig was voor de ontsluiting van plandeel D (kavel 34 deels), op 13 november 2009 aangekocht. Voornoemd perceel met het nummer [kadastraal nr A] is gesplitst in de nummers [nieuwe nr(s). A] . Het perceel met het nummer [nieuwe nr(s). A] is in eigendom van mevrouw [X] gebleven.
3.19
De percelen [nieuwe kadastrale nr(s). Q] en [nieuwe nr(s). A] zijn op 16 september 2010 aan de gemeente geleverd (productie 6 zijdens de gemeente). Bij die levering was ook Megahome betrokken om formeel afstand te doen van haar kooprechten op perceel [nieuwe kadastrale nr(s). Q] .
3.20
De gemeente heeft op 19 mei 2011 bij brief aan Megahome kenbaar gemaakt dat zij ook plandeel D (kavel 34 deels) had verworven en bouwrijp had gemaakt en dat de levering van voornoemd plandeel en plandeel E "zuid", tezamen 16 bouwkavels, kon plaatsvinden en dat deze levering op grond van artikel 4.3 en 4.4. van de koopovereenkomst uiterlijk op 1 oktober 2011 diende plaats te vinden (productie 6 bij inleidende dagvaarding)
3.21
Megahome heeft op kennen gegeven in september 2011 tot afname van de kavels te willen over te gaan onder verrekening van de door de gemeente verschuldigde boete ten bedrage van € 764.528,91.
3.22
De gemeente heeft bij brief van 24 oktober 2011 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) te kennen gegeven geen medewerking te zullen verlenen aan het leveren van de grond bij volharding van Megahome in haar standpunt dat de gemeente een boete verschuldigd was geworden.
3.23
Op 14 augustus 2012 heeft levering van de betreffende kavels door de gemeente aan Megahome plaatsgevonden waarbij Megahome de koopsom van € 816.730,56 en de wettelijke rente van € 57.480,21 onder protest heeft voldaan middels storting onder de notaris. De notaris heeft -overeenkomstig een tussen partijen gemaakte afspraak- een bedrag van € 764.528,91 op een rentedragende rekening onder zich gehouden in afwachting van een gerechtelijke uitspraak over de boete waarop Megahome aanspraak maakt (productie 9 bij inleidende dagvaarding).
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Megahome heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd dat de gemeente wordt veroordeeld om aan Megahome te betalen de somma van € 1.137.717,75 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 14 augustus 2012 tot aan de datum der algehele voldoening daarvan. Deze vordering is gebaseerd op 16 kavels maal een dagboete van NLG 100,- gerekend over 1567 dagen (namelijk tot op 14 oktober 2012). Daarnaast vordert Megahome een bedrag van € 57.480,21 aan onverschuldigd betaalde rente, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag te rekenen vanaf 14 augustus 2012 tot aan de datum der algehele voldoening daarvan.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 8 januari 2014 geoordeeld dat de gemeente eerst op 19 mei 2011 kenbaar heeft gemaakt dat de in geding zijnde delen van de plandelen D en E dienden te worden afgenomen en daarmee tekort is geschoten in haar verplichting om de betreffende kavels uiterlijk op 1 juli 2008 aan Megahome te leveren, zodat de gemeente in beginsel de contractuele boete verschuldigd is. Volgens de rechtbank komt de gemeente geen beroep toe op artikel 6.8 van de overeenkomst, omdat de gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om perceel [kadastraal nummer Q] te verwerven. De rechtbank heeft het beroep van de gemeente op matiging van de boete deels gehonoreerd, namelijk voor de periode na 19 september 2011, omdat de boeten nadien zijn opgelopen door het standpunt van Megahome dat zij de bouwkavels slechts wilde afnemen onder verrekening van de volgens haar verschuldigde boete. De rechtbank heeft de boete over de periode na 19 september 2011 tot op 25% gematigd. In totaal heeft de rechtbank de verschuldigde boete op € 857.826,12 gesteld. De door de gemeente in rekening gebrachte rente heeft de rechtbank als onverschuldigd betaald (wegens schuldeisersverzuim aan de zijde van de gemeente) aangemerkt, zodat de rechtbank ook het bedrag van € 57.480,21 heeft toegewezen. Voorts heeft de rechtbank ook de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW toegewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
In principaal appel
Ontvankelijkheid Megahome
5.1
De gemeente betoogt in haar
eerste grief
dat de rechtbank Megahome niet-ontvankelijk had dienen te verklaren, nu Megahome geen belang meer heeft, aangezien zij haar vordering uit deze procedure reeds voor het uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg heeft overgedragen aan Wieko B.V.
Megahome heeft erkend dat zij haar vordering op de gemeente heeft gecedeerd aan Wieko B.V, doch dat deze vennootschap aan Megahome last heeft gegeven om de vordering van Wieko op eigen naam voor Wieko B.V. te innen.
5.2
Het hof overweegt dat naar vaste jurisprudentie (onder meer te kennen uit HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP9665, Haantjes/Damstra) een rechthebbende aan een derde opdracht kan geven een vordering op eigen naam in te stellen en een dergelijke last brengt in beginsel mee dat de derde ook op eigen naam in rechte kan optreden. In dat geval is de lasthebber niet gehouden in de dagvaarding of anderszins te vermelden dat hij ter behartiging van de belangen van een ander optreedt. Eerst indien het verweer van de wederpartij daartoe aanleiding geeft, zal de lasthebber dienen te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij uit hoofde van lastgeving bevoegd is op eigen naam ten behoeve van de rechthebbende op te treden.
5.3
Megahome heeft bij memorie van antwoord aangegeven dat zij uit hoofde van lastgeving optreedt op grond van met Wieko B.V. gemaakte afspraken, waartoe Megahome ook enige bescheiden heeft overgelegd. Ten pleidooie heeft Megahome, om de laatste uit genoemde bescheiden nog oprijzende twijfel weg te nemen, een machtiging van mevrouw [Y] , bestuurder van Wieko B.V. en als zodanig bevoegd, overgelegd waarin zij verklaard dat Wieko B.V. op 17 augustus 2012 aan Megahome de last heeft verstrekt om op eigen naam maar voor rekening van Wieko B.V. de vordering van Wieko B.V. te innen en daarvoor een gerechtelijke procedure te starten.
Hiermee heeft Megahome naar 's hof oordeel toereikend bewezen dat zij krachtens last bevoegd was om de vordering hier in geding op eigen naam doch voor rekening van Wieko B.V. in te stellen.
5.4
De grief faalt.
Is een boete verschuldigd voor de levering van plandeel D, kavel 34 (deels)?
5.5
De gemeente betoogt primair (
grief II
) dat voor genoemd plandeel - dat het hof hierna kortheidshalve als kavel D34 zal aanduiden - weliswaar op 1 juli 2008 zou moeten leveren, doch dat de boeteclausule niet op dit kavel betrekking heeft. In
grief III
betoogt de gemeente dat zich voldoende heeft ingespannen om perceel [kadastraal nummer Q] te verwerven en dat zij subsidiair om die reden geen boete voor de late levering van kavel D34 is verschuldigd.
Deze grieven lenen zich verder voor gezamenlijke behandeling.
5.6
In dit geding staat centraal de uitleg van het hier aan de orde zijnde artikel 6 van de overeenkomst van 13 januari 2000 en de nadien overeengekomen wijzigingen moeten worden uitgelegd. Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158).
Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contract bevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en ECLI:NL:HR:2007:AZ3178). Nu van dergelijke bijstand niet is gebleken, is de taalkundige betekenis van de bewoording van het geschrift die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, gelezen in de context van het geheel, wel van groot belang, maar op zich niet doorslaggevend (HR 5 april 2013, ECLI:NL2013:BY8101, Lundiform/Mexx).
5.7
Het hof overweegt dat artikel 6.8 van de oorspronkelijke overeenkomst tussen de gemeente en Megahome taalkundig zo moet worden uitgelegd dat de oorspronkelijk leveringsdatum voor plandeel D, genoemd in artikel 6.6. een streefdatum is, die kan worden vertraagd indien de tijdige verwerving van perceel [kadastraal nummer Q] niet slaagt. Met de gemeente is het hof van oordeel dat verwerving hier betrekking heeft op de verwerving van dit perceel door Megahome, en niet op de aankoop door de gemeente van dit perceel. Immers ook in 2004 stelde Megahome zich nog op het standpunt dat zijzelf dit perceel moest verwerven (zie hiervoor onder rechtsoverweging 3.6). Indien door niet tijdige verwerving door Megahome - die het perceel vervolgens aan de gemeente moet doorverkopen opdat de gemeente het bouwrijp kan maken en de daaruit gevormde bouwkavels aan Megahome kan (terug)verkopen - de uiterste datum van levering niet wordt gehaald, dan is op deze levering de boete van artikel 6.7 niet van toepassing. Daarbij heeft de gemeente evenwel nog wel een inspanningsverplichting en dient de gemeente indien nodig het onteigeningsmiddel in te zetten.
5.8
De vraag of de gemeente zich bij deze overeenkomst ook verplicht heeft om tegenover [X] te dreigen met onteigening, zonder zelf daadwerkelijk tot onteigening over te willen c.q. te mogen gaan, teneinde daarmee de levering van perceel [kadastraal nummer Q] aan Megahome af te dwingen - hetgeen het standpunt van Megahome in 2004 was (zie wederom rechtsoverweging 3.6) - en de vervolgvraag of een dergelijk gebruik van het onteigeningsmiddel in overeenstemming is met de Onteigeningswet, behoeft in dit geding geen beantwoording, nu de gemeente en Megahome uiteindelijk op 15 juni 2006 een aangepaste overeenkomst hebben ondertekend (zie rechtsoverweging 3.10). Daarbij is Megahome voor het prijsgeven van haar rechten op kavel [kadastraal nummer Q] gecompenseerd met een extra aantal bouwkavels. In deze aanvullende overeenkomst wordt
(i) afgesproken dat de gemeente perceel [kadastraal nummer Q] dient te verwerven, (ii) een nieuwe planning overeengekomen en (iii)gerefereerd aan artikel 6.8. Uit niets in deze overeenkomst blijkt dat artikel 6.8 daarna buiten werking is gesteld of anderszins is uitgesloten.
Derhalve legt het hof het artikel vanaf de aanvullende overeenkomst zo uit dat voor plandeel D nog steeds geldt sprake is van een streefdatum en dat indien tijdige verwerving (nu door de gemeente) niet mogelijk is en daardoor de uiterste leveringsdatum niet gehaald wordt, de gemeente geen boete verschuldigd is. De tweede wijziging van de overeenkomst op 23 februari 2007 (zie rechtsoverweging 3.14) heeft geen betrekking op deze bepaling.
5.9
Derhalve is de gemeente naar 's hofs oordeel voor plandeel D, kavel 34 eerst een boete verschuldigd indien zij zich na 15 juni 2006 onvoldoende heeft ingespannen om dit kaveldeel van [X] dan wel zijn erven te verwerven. De gemeente heeft deze kavel op 13 november 2009 aangekocht, terwijl de levering een jaar later heeft plaatsgevonden. De gemeente heeft een overzicht van al haar inspanningen overgelegd (productie 7 bij de memorie van grieven), waaruit blijkt dat er onderhandelingstappen zijn gezet op 9 februari 2007, 17 oktober 2007, 22 november 2007 en 26 februari 2009. De langste periode van "stilte" is derhalve 15 maanden. Het hof oordeelt dat uit dit stuk blijkt dat de gemeente in ieder geval tot eind 2007 zich voldoende heeft ingespannen bedoeld kavel tijdig in bezit te krijgen. De overeenkomst verplichtte de gemeente niet om het instrument van onteigening direct in te zetten. Wellicht had de gemeente kunnen overwegen om dit instrument in de loop van 2008, toen de onderhandelingen klaarblijkelijk op dood spoor zaten (voorlopig afgebroken) in te zetten, doch het hof deelt het standpunt van de gemeente dat de duur van de onteigeningsperiode zodanig is dat daarmee niet een eerdere verwerving door de gemeente dan 13 november 2009 mogelijk was geworden. Het hof acht dan ook niet aangetoond dat de gemeente zich na 15 juni 2006 onvoldoende heeft ingespannen om kavel 34 te verwerven, zodat de gemeente zich met recht op artikel 6.8 van de met Megahome gesloten overeenkomst beroept. Dat de vertraging in de verwering van kavel 34 volledig heeft doorgewerkt in de vertraging van levering van de uit dat kavel gevormde bouwkavels aan Megahome staat tussen partijen verder niet ter discussie. Voor de niet tijdige levering van de uit dat kavel gevormde bouwkavels in plandeel D is de gemeente derhalve geen boete verschuldigd.
5.10
Grief II faalt, doch grief III treft doel.
Is een boete verschuldigd voor de te late levering van de bouwkavels in plandeel E Zuid?
5.11
In
grief IV
betoogt de gemeente dat zij ook voor plandeel E Zuid geen boete verschuldigd is geraakt. Volgens de gemeente is de boete van artikel 6.6 gesteld op te late feitelijke oplevering - en niet op te late juridische levering - en is plan E reeds in juni 2006, althans vóór 1 juli 2008 feitelijk aan Megahome opgeleverd.
Het hof legt, met de gemeente, artikel 6.6 van de overeenkomst uit dat de daarin genoemde data betrekking hebben op de feitelijke beschikbaarheid van de bouwkavels voor bouwwerkzaamheden, door de partijen verder ook aangeduid als oplevering, en niet op de juridische oplevering. Het hof wijst er daarbij op dat een dergelijke terminologie ook voorkomt in de mail van de gemeente van 14 juni 2006 (zie rechtsoverweging 3.9, waar de gemeente aangeeft per welke datum de bouwkavels in de plandelen
beschikbaar
zijn). Megahome heeft deze uitleg in de vervolgmail van 15 juni 2006 (tevens de eerste wijziging op de overeenkomst) niet afgewezen. Ook de verdere systematiek van de overeenkomst wijst op deze uitleg: Na de bouwrijpe oplevering door de gemeente vindt ingevolge artikel 4.3 uiterlijk na vier maanden een juridische oplevering plaats aan Megahome of aan een derde aan wie Megahome de kavel heeft doorverkocht. Eerst na de juridische levering mag de bouw beginnen (artikel 4.2). In de door Megahome bepleite uitleg dat artikel 6.6. zou zien op de juridische levering door de gemeente, zou de gemeente gehouden zijn om de bouwkavels vier maanden voor de in artikel 6.6 genoemde data reeds bouwrijp op te leveren. Over een dergelijke verplichting hebben partijen nooit gecorrespondeerd of anderszins zich uitgelaten, hetgeen ook een aanwijzing oplevert voor de onaannemelijkheid van die uitleg. Artikel 4.3 van de overeenkomst verwijst nog naar een proces-verbaal van oplevering. Geen der partijen heeft voor een der deelgebieden een proces-verbaal van oplevering overgelegd. Het hof legt deze bepaling zo uit dat het proces-verbaal van oplevering uitsluitend noodzakelijk is voor het bewijs van de datum waarop het desbetreffende bouwkavel daadwerkelijk bouwrijp is opgeleverd.
5.12
Dat het hof een zich voor wat de uitleg van de overeenkomst grotendeels aansluit bij de door de gemeente voorgestane uitleg, baat haar op het punt van de bouwkavels in plandeel E "Zuid" maar ten dele. Hoewel naar 's hofs oordeel voor de bouwrijpe oplevering van de kavels niet per se een - niet aanwezig - proces-verbaal van oplevering nodig is (vergelijk ook de oplevering van de plandelen D, E "Noord" en F bij brief van 8 maart 2007, productie 5 bij de inleidende dagvaarding) is daarvoor toch tenminste een bewijs van (een aanbod tot) feitelijke terbeschikkingstelling noodzakelijk. Dat in de overeenkomst van 15 juni 2006 is opgenomen dat de bouwkavels in Plandeel E "Zuid" uiterlijk 1 september 2006 zullen worden opgeleverd (zie rechtsoverweging 3.10) betekent niet dat ze in juni 2006 reeds waren opgeleverd, zodat het hof die door de gemeente getrokken conclusie niet kan delen. Enige opleveringsbrief of ander opleveringsaanbod vóór 19 mei 2011 heeft de gemeente niet overgelegd, zodat het hof ervan uitgaat dat het moment van oplevering 19 mei 2011 was en de gemeente boeten over de periode 1 juli 2008 tot en met 19 mei 2011 heeft verbeurd. Dat de bouwkavels op die datum daadwerkelijk bouwgereed waren, staat tussen partijen niet ter discussie. De bouwgereed melding van 19 mei 2011 is daarmee, net als de hiervoor vermelde brief van 8 maart 2007 dat was voor de plandelen D, E "Noord" en F, een oplevering in de zin van artikel 5.12 van de overeenkomst, zodat de gemeente nadien geen boeten meer verschuldigd is.
5.13
Grief IV slaagt per saldo uitsluitend voor zover deze keert tegen het oordeel van de rechtbank dat voor plandeel E "Zuid" ook na 19 mei 2011 nog boeten zijn verbeurd.
5.14
Grief V
is ook gericht tegen het oordeel dat de gemeente na 19 mei 2011 nog boeten heeft verbeurd en keert zich met name tegen het oordeel van de rechtbank dat Megahome gerechtigd was de afname van de klaar gemelde kavels op te schorten teneinde haar beroep op verrekening met de verbeurde boeten kracht bij te zetten. Deze grief kan buiten behandeling blijven nu het hof grief IV reeds deels gegrond heeft verklaard. In zoverre ten overvloede, acht het hof evenwel ook deze grief gegrond, nu de gemeente terecht aanvoert dat de boete alleen staat op overschrijding van de opleverplicht en niet op het niet bereiken van overeenstemming over de verdere modaliteiten voor oplevering.
5.15
Derhalve is de gemeente in beginsel een boete verschuldigd over de 10 bouwkavels van plandeel E Zuid à NLG 100 per dag over (de periode 1 juli 2008 tot en met 19 mei 2011, door Megahome onder 9 van de inleidende dagvaarding uitgerekend als omvattende) 1053 dagen, derhalve NLG 1.053.000,-.
Het beroep op matiging
5.16
In
grief VI
betoogt de gemeente dat een eventueel verschuldigde boete voor matiging in aanmerking komt omdat ten gevolge van het intreden van de financiële crisis in 2008 de woningmarkt per oktober 2008 volledig is ingestort, waardoor Megahome nauwelijks nog kavels heeft verkocht in het plangebied [naam bestemmingsplan] , zodat zij door de te late oplevering feitelijk geen schade heeft geleden. Om die reden heeft de Megahome zich ook altijd stil gehouden over de termijnoverschrijding bij de gemeente. Megahome wist ook dat de bouwkavels in plandeel E al lang feitelijk bouw gereed waren, omdat zij daarnaast letterlijk  aan het bouwen was.
5.17
Megahome heeft hiertegenover gesteld dat zij een projectontwikkelaar is en dat de feitelijke bouw door onderaannemers geschiedde; wat die onderaannemers zagen van de omgeving, was niet noodzakelijk bekend bij Megahome zelf. Zij stelt met name aan de randen van het gebied gedurende de crisis nog wel enige kavels te hebben verkocht. Plandeel E ligt ook aan de rand van [naam bestemmingsplan] , dus waren daar wellicht wel kopers voor te vinden geweest, ondanks de crisis.
5.18
Het hof is van oordeel dat in dit geval de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd en dat de gemeente terecht een beroep op artikel 6:94 BW, eerste lid, heeft gedaan. Het hof overweegt daartoe dat het boetebeding in beginsel dient ter aansporing en/of tot fixatie van eventuele schade. Met geen dezer beide functies laat zich echter het beeld verenigen van de schuldeiser die geheel passief achterover blijft leunen en eerst in actie komt nadat de schuldenaar bijna drie jaar na de overeengekomen datum zich meldt. Voorts verdraagt een dergelijk passief achteroverleunen zich evenmin met de op de schuldeiser rustende schadebeperkingsplicht.
5.19
Het beeld dat Megahome van zichzelf oproept als projectontwikkelaar die gestuurd wordt door gemeenten en, nadat de basisovereenkomst is gesloten, alleen behoeft af te wachten totdat desbetreffende gemeente bouwkavels daadwerkelijk aanbiedt, verdraagt zich evenmin met de acties die Megahome in dit dossier feitelijk vóór 2008 ten toon heeft gespreid, waartoe het hof verwijst naar de feitenvaststelling. Eerst na augustus 2008 is bij Megahome sprake van dergelijk passief gedrag. Het hof acht een dergelijke bedrijfsfilosofie ook niet erg geloofwaardig. Het hof wijst er voorts op dat Megahome bij de levering van kavel 32 op 16 september 2010 nog feitelijk juridisch is betrokken door de notaris (zie rechtsoverweging 3.19) zodat minst genomen voor de hand had gelegen dat Megahome rond die datum de gemeente nog eens had aangesproken op haar verplichtingen en de door Megahome gepretendeerde rechten op boeten, doch Megahome heeft er ook op dat moment voor gekozen zich in stilzwijgen te hullen.
5.20
Gelet op het grote aantal onverkochte kavels van Megahome in het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] acht het hof de kans dat Megahome de kavels in deelgebied E Zuid wel alle had kunnen verkopen, niet erg groot, zij het dat inderdaad niet kan worden uitgesloten dat zij in dat gebied mogelijk nog wel enkele kavels had kunnen verkopen.
5.21
Dit alles afwegend zal het hof de boete over plandeel E matigen tot 50%, derhalve tot NLG 526.500,- Dit komt neer op € 238.461,50
De wettelijke rente
5.22
Grief VII heeft betrekking op de wettelijke rente. De gemeente stelt op zich terecht dat het slagen van - naar 's hofs oordeel slechts enkele - van de overige grieven, ook implicaties heeft voor de beslissingen met betrekking tot de rente. De gemeente heeft evenwel tegen de redeneerwijze van de rechtbank als zodanig geen bezwaren opgeworpen, zodat het hof zich aan dat beoordelingskader gebonden acht.
5.23
Het hof is derhalve van oordeel dat over de bouwkavels in plangedeelte D, kavel 24, de gemeente terecht aanspraak heeft gemaakt op de vertragingsrente van artikel 4.4 van het contract. Het hof berekend deze rente op € 274.715,- (de koopsom voor plandeel D, kavel 34) gedeeld door € 644.413,20 (de totale koopsom voor de plandelen D 24 en E Zuid) maal € 57.480,21 (de totale door de gemeente in rekening gebrachte boeterente), neerkomende op € 24.503,96.
5.24
Voor plandeel E Zuid zal het hof de redenering van de rechtbank overnemen dat de gemeente in schuldeisersverzuim is geraakt door het beroep op verrekening niet toe te staan, waardoor de gemeente geen recht kan doen gelden op de boeterente van artikel 4.4. en de gemeente over de hiervoor berekende boete van € 238.461,50 de wettelijke rente van artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf 14 augustus 2012. Datzelfde geldt voor de ten onrechte door de gemeente geinde boeterente over plandeel E Zuid, berekend op (57.480,21 - 24.503,96 =) € 32.976,25. Nu de betalingscondities voor deze bedragen dezelfde zijn, zal het hof ze bij elkaar op tellen en tot één veroordeling samenvoegen tot een bedrag van € 271.437,75.
In incidenteel appel
5.25
Megahome heeft in incidenteel appel een drietal grieven opgeworpen.
Grief 1
richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om de boete na 19 mei 2011 (dan wel 19 september 2011) te matigen. Deze grief faalt omdat het hof hiervoor onder rechtsoverweging 5.12 heeft vastgesteld dat na 19 mei 2011 in het geheel geen boete is verbeurd.
Grief 2
heeft betrekking op het standpunt van Megahome dat artikel 6.8 van de overeenkomst na 15 juni 2006 geen betekenis toekomt, hetgeen het hof hiervoor onder rechtsoverweging 5.8 heeft verworpen.
Grief 3
ten slotte bestrijdt het aan de rechtbank toegeschreven oordeel dat Megahome tot 2006 zelf voor vertraging heeft gezorgd bij de verwerving van perceel [kadastraal nummer Q] . Deze grief treft geen doel omdat het hof er niet van uitgaat dat Megahome in die periode zelf voor vertraging verantwoordelijk is of gehouden kan worden.
5.26
Het incidenteel appel faalt mitsdien.
slotsom
5.27
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende, de gemeente veroordelen om aan Megahome te betalen een bedrag van €271.435,75 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 augustus 2012 tot aan de dag der volledige betaling.
Het hof ziet, nu beide partijen over een weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding om de kosten van het geding in eerste aanleg en het principaal appel te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Wel zal het hof Megahome in de kosten van het incidenteel appel veroordelen, te begroten op 3 punten naar tarief VI (€3.263 per punt) maal factor 0,5.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 8 januari 2014 en doet opnieuw recht:
veroordeelt de gemeente om aan Megahome te betalen een bedrag van € 271.435,75 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 14 augustus 2012 tot aan de dag der volledige betaling;
veroordeelt Megahome in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 4.894,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op nihil voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep in principaal appel in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. R.E. Weening en mr. K.E. Mollema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 16 februari 2016.