ECLI:NL:GHSHE:2014:5673
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.138.784/01
arrest van 30 december 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als " [appellant] ",
advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek te Dongen,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als "Enexis",
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 december 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Tilburg van 5 juni 2013 en 4 september 2013, gewezen tussen " [appellant] " als gedaagde en "Enexis" als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  751427 CV EXPL 12-10219)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 december 2013 met grieven;
- de memorie van antwoord d.d. 25 februari 2014.
Na het wisselen van deze stukken is arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
Op 28 april 2009 is in het bedrijfspand aan [adres] te [plaats] een hennepkwekerij aangetroffen. In het pand waren twee ruimten ingericht voor het kweken van hennep. De kwekerij was in gebruik en de aangetroffen planten waren ongeveer één week oud. [appellant] was (hoofd)huurder van dit pand.
Op 2 april 2009 heeft [appellant] de elektriciteitsaansluiting van het pand telefonisch afgemeld bij Enexis. Vanaf 24 april 2009 heeft de elektriciteitsaansluiting van dit pand op naam gestaan van [onderhuurder] . In de meterkast bleek een illegale aftakking op de aansluit-kabel vóór de elektriciteitsmeter te zijn gemaakt, waardoor de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de meter werd geregistreerd.
[appellant] is vervolgd voor het overtreden van de Opiumwet, maar bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector strafrecht, d.d. 3 mei 2011 op alle punten in de dagvaarding vrijgesproken. In die procedure is Enexis niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen tot schadevergoeding als benadeelde partij.
Enexis heeft [appellant] aangesproken tot vergoeding van elektriciteit die volgens haar bij de aangetroffen teelt en bij een voorafgaande teelt was verbruikt zonder te zijn geregistreerd. Voorts heeft zij aanspraak gemaakt op vergoeding van een aantal kosten. In totaal heeft Enexis haar schade begroot op € 8.180,73. [appellant] heeft dit bedrag niet betaald.
Het geding in eerste instantie
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert Enexis de betaling van de door haar berekende schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 2009. Aan deze vordering heeft zij, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat [appellant] toerekenbaar is tekort-geschoten in de nakoming van een tussen partijen bestaande overeenkomst, meer in het bijzonder door niet als een goed huisvader te zorgen voor de elektriciteitsaansluiting die Enexis aan hem ter beschikking heeft gesteld. Subsidiair voert zij aan dat [appellant] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door handelingen te verrichten als gevolg waarvan afgenomen elektriciteit niet meer via de daartoe gemonteerde meter kon worden gemeten, dan wel derden de gelegenheid te bieden tot dergelijke handelingen.
Ter onderbouwing van haar schade heeft Enexis een berekening gemaakt, waarbij zij is uitgegaan van één voorafgaande kweek aan de kweek die bij ontdekking van de kwekerij is aangetroffen. Enexis heeft daartoe verwezen naar een fraudeonderzoek dat is uitgevoerd door één van haar medewerkers.
3.2.2.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daartoe heeft hij, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat hij het pand met ingang van 1 april 2009 had onderverhuurd aan de heer [onderhuurder] . Omdat hij deze verder niet kende, heeft [appellant] ook geen verantwoordelijkheid meer willen dragen voor de elektriciteitsaansluiting en heeft hij deze per 24 april 2009 van zijn naam af laten halen. [appellant] betwist dat op 24 april 2009 al planten in de kwekerij aanwezig waren, gelet op de constatering bij het aantreffen van de kwekerij dat de planten ongeveer één week oud waren. Voorts betwist [appellant] dat er sprake is geweest van een voorafgaande teelt. Zou [appellant] al aansprakelijk kunnen worden gehouden, dan kan dat volgens hem hoogstens zijn voor een periode van vier dagen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 5 juni 2013 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.3.3.
In het eindvonnis van 4 september 2013 heeft de kantonrechter – onder afwijzing van het overige – de vordering van Enexis toegewezen tot een bedrag van € 7.244,76, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 2009 en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, tot op dat moment begroot op € 1.014,80.
Het geding in hoger beroep
3.4.1.
[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van Enexis met veroordeling van Enexis in de kosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep. Daartoe heeft hij twee grieven aangevoerd, die luiden als volgt:
ten onrechte concludeert de kantonrechter dat [appellant] zijn contractuele zorgplicht heeft geschonden;
ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat voldoende bewijs voorhanden is voor de stelling dat sprake is geweest van een
voorafgaande
teelt. Zelfs voor de aangetroffen teelt is onvoldoende bewijs voorhanden om betrokkenheid van [appellant] aan te nemen, laat staan voor de gestelde voorafgaande teelt.
3.4.2.
Enexis heeft in hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de  bestreden vonnissen.
De beoordeling in hoger beroep
3.5.
Het hof stelt voorop dat de grieven niet zijn gericht tegen enige overweging of beslissing die is (op)genomen in het tussenvonnis van 5 juni 2013. Voor zover [appellant] daartegen beroep heeft ingesteld, dient hij daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard.
3.6.
Het hof stelt vast dat [appellant] niet weerspreekt dat hij ten tijde van het aantreffen van de kwekerij de hoofdhuurder was van het pand waarin deze kwekerij zich bevond. Blijkens de niet bestreden constatering van de kantonrechter in r.o. 2.3 van het tussen partijen gewezen eindvonnis heeft [appellant] op 2 april 2009 de elektriciteitsaansluiting van het pand telefonisch afgemeld bij Enexis en stond de aansluiting vanaf 24 april 2009 op naam van [onderhuurder] .
Voorts stelt het hof vast dat de vordering van Enexis voor zover die betreft de kweek die werd aangetroffen bij ontdekking van de kwekerij, welke is afgewezen, in hoger beroep niet aan de orde is.
3.7.1.
Het gaat in dit hoger beroep derhalve nog slechts over de vraag of aan de aangetroffen kweek een eerdere kweekronde vooraf is gegaan. De schade waarvoor in het bestreden vonnis een vergoeding aan Enexis is toegewezen – welke beslissing in hoger beroep wordt aangevochten – betreft immers stroom die verbruikt zou zijn ten bate van één kweekronde voorafgaand aan de aangetroffen kweek en onderzoekskosten. Waar niet kan worden aangenomen dat een eerdere kweekronde heeft plaatsgevonden, zoals [appellant] in grief 2 betoogt, daar behoeft de vraag of hij aansprakelijk is voor een vergoeding voor daartoe benutte stroom verder geen beantwoording meer.
3.7.2.
Het hof zal daarom eerst oordelen over grief 2. Die slaagt. Wanneer Enexis stelt dat zij door toedoen van [appellant] schade heeft geleden in de vorm van stroom die buiten de meter om is gebruikt voor het telen van hennep in een voorafgaande kweek is het aan Enexis om dit nader feitelijk te onderbouwen. Wanneer [appellant] de juistheid en/of relevantie van de door Enexis gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist en daarmee betwist dat een voorafgaande kweek heeft plaatsgevonden, is het aan Enexis om bewijs te leveren dat voorafgaand aan de aangetroffen kweek een eerdere kweekronde heeft plaatsgevonden. Niet omstreden is dat een kweekronde acht weken in beslag neemt. Herhaaldelijk is in de jurisprudentie aangenomen dat gelet op de aard van de normschending, die ertoe strekt heimelijk stroom aan het net te onttrekken zonder dat het verbruik door de meter wordt geregistreerd, aan het van Enexis te verlangen bewijs niet te hoge eisen kunnen worden gesteld. Dat neemt echter niet weg dat de bewijslast en het bewijsrisico in beginsel bij Enexis liggen en zij dus wel in toereikende mate feitelijk moet onderbouwen en aannemelijk maken dat een voorafgaande kweekronde heeft plaatsgevonden.
3.7.3.
In het onderhavige geval heeft Enexis gewezen op de navolgende omstandigheden die wijzen op een voorafgaande kweekronde:
de aangetroffen hoeveelheid plantenresten;
de aangetroffen hoeveelheid lege jerrycans meststoffen;
de aangetroffen hoeveelheid stof op de assimilatielampen;
de aangetroffen hoeveelheid potgrond;
een anonieme melding over henneplucht op 9 april 2009;
de netmeting over de periode van 9 april 2009 tot en met 14 april 2009.
Voorts verwijst zij naar foto’s waarop plantenresten zichtbaar zijn, alsmede een berg potgrond, stof op assimilatielampen en vaten met potgrond. De aangetroffen jerrycans, aldus Enexis, konden voldoende meststoffen bevatten om 1.400 planten te telen.
3.7.4.
Het hof stelt echter vast dat Enexis niet weerspreekt dat [appellant] zich op 2 april 2009 bij Enexis heeft afgemeld als afnemer van stroom. Dat vóór 9 april 2009 sprake is geweest van een stroomverbruik volgens een patroon dat duidt op een hennepkwekerij blijkt niet uit de door Enexis geproduceerde meetgegevens. Voorts weet eenieder die ooit in huis een verbouwing heeft laten uitvoeren dat daarbij in korte tijd veel stof kan ontstaan. Het aantreffen van potgrond, jerrycans en plantenresten hoeft er niet op te duiden dat dit restanten zijn van een kweek die in het onderhavige pand heeft plaatsgevonden, te minder nu een groot deel van de aangetroffen potgrond en de aangetroffen hennepresten blijkens de in de memorie van antwoord opgenomen foto’s verpakt waren in tonnen die van elders aangevoerd kunnen zijn, wat ook een eerder waargenomen henneplucht zou kunnen verklaren. Aanwijzingen dat de aangetroffen zaken ook stammen van de oogst van een eerder in het pand uitgevoerde kweekronde, bijvoorbeeld schaartjes die zijn gebruikt bij het oogsten of verklaringen van getuigen die verdachte bewegingen van personen rondom het pand hebben waargenomen, zijn er niet.
3.7.5.
Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [appellant] op requisitoir van het OM in de tegen hem gevoerde strafzaak is vrijgesproken van alle hem ten laste gelegde feiten. Dat betrof een drietal feiten, te weten (zakelijk weergegeven): het medeplegen van opzettelijk telen van hennep in de periode van 14 april 2009 tot en met 28 april 2009, het medeplegen van opzettelijk telen van hennep in de periode van 1 februari 2009 tot en met 13 april 2009 en het medeplegen van diefstal van stroom in de periode 1 februari 2009 tot en met 28 april 2009, in alle gevallen subsidiair in de medeplichtigheidsvariant. Naar mag worden aangenomen is aan de vervolging van [appellant] een deugdelijk strafrechtelijk onderzoek voorafgegaan. In elk geval is daarbij ook onderzoek uitgevoerd naar de vraag of er een voorafgaande kweekronde was geweest. Dienaangaande heeft de verbalisant [verbalisant] in een (aanvullend) ambtsedig proces-verbaal van 26 november 2009 onder meer het navolgende opgenomen:
“Omdat ik, verbalisant [verbalisant] , geen aanwijzingen zag voor een eerdere oogst is 	er geen proces verbaal aanwijzingen eerdere oogst opgemaakt.”
Uit dit proces-verbaal blijkt bovendien dat de verbalisant [verbalisant] bij het binnentreden van de woning vergezeld was van de heer [fraude-inspecteur] , fraude-inspecteur van Enexis. Kennelijk heeft die bij gelegenheid van het bezoek de verbalisant er niet van kunnen overtuigen dat de aangetroffen goederen wezen op een eerdere teelt.
3.7.6.
Het hof is in dit geval van oordeel dat – bij het ontbreken van voldoende meetgegevens over de periode vóór 9 april 2009, gelet op de ambtsedige verklaring van de verbalisant [verbalisant] in diens proces-verbaal van 26 november 2009 en bij het ontbreken van meer concrete zaken of verklaringen die kunnen wijzen op een voorafgaande kweekronde – de aangetroffen zaken op zich onvoldoende aanwijzing opleveren om voorshands al voldoende aannemelijk te achten dat ter plekke, in het door [appellant] gehuurde pand, een eerdere kweekronde heeft plaatsgevonden.
3.7.7.
Het voorgaande betekent dat het aan Enexis is om bewijs bij te brengen van haar stellingname dat aan de aangetroffen kweek een eerdere kweekronde vooraf is gegaan. Zij heeft dat bewijs in hoger beroep niet aangeboden. In eerste aanleg heeft Enexis echter bij repliek bewijs aangeboden van het feit dat gezien de aangetroffen lege jerrycans meststoffen voor het telen van hennepplanten en de hoeveelheid in de kwekerij aanwezige hennepplanten sprake is geweest van een voorafgaande teelt. Zij heeft aangeboden om daartoe de betrokken opsporingsambtenaren en de fraude-inspecteur te doen horen.
3.8.
Het hof zal, gelet op het voorgaande en het bepaalde in artikel 166 Rv, Enexis toelaten tot het leveren van bewijs als na te melden. De zaak zal worden verwezen naar de rol om Enexis de gelegenheid te bieden zich uit te laten over de vraag of zij dit bewijs kan en wil leveren en, zo ja, op welke wijze. Mocht zij daartoe getuigen willen doen horen, dan dient zij daarbij opgaaf te doen van het aantal getuigen en de verhinderdata van partijen, hun advocaten en de te horen getuigen, waarna een dag en uur voor een te houden verhoor zal worden bepaald. Elke verdere beoordeling en beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep, voor zover dit is gericht tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, locatie Tilburg, van 5 juni 2013;
laat Enexis B.V. toe te bewijzen dat voorafgaand aan de op 28 april 2009 aangetroffen kweekronde één eerdere kweekcyclus van acht weken heeft plaatsgevonden in het pand aan
[adres] te [plaats] ;
bepaalt, voor het geval Enexis B.V. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. R.J.M. Cremers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 januari 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]B.V. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, I. Bouter en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.
griffier					rolraadsheer