ECLI:NL:RBGEL:2015:7729
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/291902 / KG ZA 15-538
Vonnis in kort geding van 4 november 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FASHION ON STAGE HOLDING B.V.
,
gevestigd te Oosterbeek, gemeente Renkum,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. R. Bijlsma te Arnhem,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te Emmerich am Rhein (Duitsland),
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.A. Vos te Nijkerk.
Partijen zullen hierna FOS Holding en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [gedaagde] met daarin opgenomen de eis in reconventie.
1.2.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 4 november 2015 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] drijft sinds 29 juli 2011 de eenmanszaak [eenmanszaak] . In het uittreksel van de Kamer van Koophandel zijn als activiteiten van de onderneming opgenomen: groothandel in bovenkleding en de productie van en groothandel in kleding.
[gedaagde] dreef in de vorm van die eenmanszaak drie kledingwinkels, één in Oosterbeek, één in Ede en één in Harskamp.
2.2.
Kort daarvoor, op 26 april 2011, heeft [eenmanszaak] het woord-/beeldmerk
Noor
geregistreerd bij het Bureau voor Harmonisatie binnen de Interne Markt (BHIM) te Alicante (Spanje).
2.3.
Op enig moment hebben [gedaagde] en mevrouw [naam] een affectieve relatie gekregen.
2.4.
Op 15 december 2014 is [naam] B.V. (hierna: FOS B.V) opgericht. De drie kledingwinkels van [gedaagde] zijn in die besloten vennootschap ingebracht. Sinds 4 mei 2015 is de bestuurder en enig aandeelhouder van FOS B.V. FOS Holding. Bestuurder en enig aandeelhouder van FOS Holding is Agca.
2.5.
FOS B.V. exploiteert onder de handelsnaam
Noor Amsterdam
vijf winkels in damesmode, waaronder de drie winkels van [gedaagde] ( [eenmanszaak] ) in Oosterbeek, Ede en Harskamp.
2.6.
Medio juli 2015 is de relatie tussen [gedaagde] en Agca beëindigd.
2.7.
[gedaagde] heeft Agca en FOS Holding in kort geding gedagvaard en – kort gezegd –  gevorderd dat zij zouden worden veroordeeld om de aandelen in FOS B.V. aan [gedaagde] te leveren. In reconventie heeft Agca gevorderd dat [gedaagde] zou worden veroordeeld om de complete boekhouding en administratie van FOS Holding en FOS B.V., alsook de sleutels van de winkelpanden, aan haar te overhandigen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, heeft bij vonnis van 24 september 2015 de vorderingen in conventie afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.
2.8.
In het weekend voorafgaand aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 september 2015 heeft [gedaagde] op zaterdagavond, zondag en maandag de volledige kledingcollectie uit de winkels van FOS B.V. gehaald.
2.9.
Op 23 oktober 2015 heeft [gedaagde] in Oosterbeek een damesmode winkel geopend onder de naam
Noor Amsterdam
. [gedaagde] gebruikt daarbij hetzelfde logo als FOS B.V.
3
Het geschil in conventie
3.1.
FOS Holding vordert in conventie dat de voorzieningenrechter
[gedaagde] veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom met onmiddellijke ingang het gebruik van de handelsnaam
Noor Amsterdam
dan wel
Noor
te staken en gestaakt te houden,
[gedaagde] verplicht om op straffe van verbeurte van een dwangsom de gehele voorraad toebehorende aan FOS B.V. aan haar te overhandigen,
de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv te stellen op zes maanden,
[gedaagde] veroordeelt in de kosten van dit geding,
[gedaagde] veroordeelt tot betaling van de nakosten van € 131,00 (zonder betekening) respectievelijk € 191,00 (met betekening).
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter
FOS Holding veroordeelt om op straffe van verbeurte van een dwangsom het gebruik van de handelsnaam
Noor Amsterdam
, als inbreukmakend op zijn woord-/beeldmerk, onmiddellijk te staken en gestaakt te houden.
4.2.
FOS Holding voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de voorzieningenrechter deze gezamenlijk.
rechtsmacht
5.2.
[gedaagde] , woonachtig te Duitsland, is ter zitting verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse voorzieningenrechter (van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem) te betwisten, zodat op basis van artikel 26 lid 2 van de herschikte EEX-Verordening (nr. 1215/2012) rechtsmacht kan worden aangenomen.
toepasselijk recht
5.3.
Tussen partijen is niet in discussie dat op hun rechtsverhouding, de vorderingen en de beoordeling daarvan Nederlands recht toepasselijk is.
spoedeisend belang
5.4.
Het spoedeisend belang in conventie en in reconventie volgt uit de aard van de vorderingen en is ook niet weersproken. Zowel FOS Holding als [gedaagde] beogen met hun vorderingen de beëindiging van een in hun visie voortdurende onrechtmatige toestand.
inhoudelijke beoordeling
5.5.
Kernvraag in dit kort geding is of FOS Holding, althans FOS B.V. de handelsnaam
Noor Amsterdam
mag gebruiken. [gedaagde] heeft deze vraag ontkennend beantwoord, omdat deze handelsnaam het door hem geregistreerde woord-/beeldmerk
Noor
bevat.
5.6.
Op grond van het bepaalde in artikel 5a van de Handelsnaamwet (hierna: Hnw) is het verboden een handelsnaam te voeren die het merk bevat waarop een ander ter onderscheiding van zijn fabrieks- of handelswaren recht heeft, dan wel een aanduiding die van zodanig merk slechts in geringe mate afwijkt, voor zover dientengevolge bij het publiek verwarring omtrent de herkomst van de waren te duchten is.
5.7.
Voorop wordt gesteld dat een handelsnaam in de zin van artikel 1 Hnw de naam is waaronder men feitelijk handelt, de naam die naar buiten toe (op commerciële wijze) wordt gebruikt als aanduiding van de onderneming. Uit de door FOS Holding overgelegde producties en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat
Noor Amsterdam
de naam is die in het handelsverkeer wordt gebruikt als aanduiding van de door FOS B.V. gedreven winkels. FOS B.V. heeft de handelsnaam
Noor Amsterdam
ook in het handelsregister vermeld. Niet in geschil is dat de handelsnaam
Noor Amsterdam
voldoende onderscheidend vermogen heeft.
5.8.
Bij de oprichting van FOS B.V., die plaats heeft gevonden door Agca en [gedaagde] en waarbij drie kledingwinkels die [gedaagde] met zijn eenmanszaak [eenmanszaak] reeds exploiteerde, werden ingebracht, is besloten dat deze winkels binnen FOS B.V. gedreven zouden worden onder de handelsnaam
Noor Amsterdam
. Voor zover de drie winkels in damesmode voordien werden gevoerd onder de handelsnaam
Noor Amsterdam
kan voorshands worden aangenomen dat bij de inbreng van de winkels in FOS B.V. ook de handelsnaam
Noor Amsterdam
is overgedragen aan FOS B.V. In beide situaties voert FOS B.V. rechtmatig de handelsnaam
Noor Amsterdam
.
5.9.
Het voorgaande wordt niet anders doordat [gedaagde] via zijn eenmanszaak [eenmanszaak] (nog) gerechtigd is tot het woord-/beeldmerk
Noor
. De inbreng van de drie winkels van [gedaagde] en de kennelijk gegeven toestemming om de handelsnaam
Noor Amsterdam
te gebruiken of deze over te dragen, laat geen andere conclusie toe dan dat [gedaagde] toestemming heeft verleend om de handelsnaam
Noor Amsterdam
door FOS B.V. te laten voeren. Dat staat er aan in de weg dat [gedaagde] op grond van het merkenrecht zich tegen het gebruik van die handelsnaam kan verzetten. Dit is anders voor zover het de naam
Noor
betreft. Het voer te ver om [gedaagde] thans ook het gebruik van de naam
Noor
te verbieden, nu onvoldoende aannemelijk is geworden dat [gedaagde] toestemming heeft verleend aan FOS B.V. om (ook) deze naam als zodanig zonder toevoeging (exclusief) (als handelsnaam) te gebruiken. [gedaagde] zou daarmee immers hemzelf het gebruik van het woord-/beeldmerk
Noor
hebben ontzegd. De conclusie is dat FOS B.V. gerechtigd is om de handelsnaam
Noor Amsterdam
te voeren.
5.10.
[gedaagde] gebruikt de naam
Noor Amsterdam
thans ook voor een winkel in soortgelijke artikelen (damesmode), die onlangs door [gedaagde] is geopend en dichtbij één van de winkels van FOS B.V., te weten in hetzelfde dorp Oosterbeek op een afstand van ongeveer één kilometer, is gelegen. Dat hierdoor verwarringsgevaar dreigt te  ontstaan als bedoeld in artikel 5a Hnw is voldoende aannemelijk en ook niet betwist door [gedaagde] . De vordering in conventie onder 1. zal derhalve worden toegewezen en de vordering in reconventie zal worden afgewezen.
5.11.
In conventie onder 2. vordert FOS Holding afgifte van de gehele kledingvoorraad aan FOS B.V. [gedaagde] heeft erkend dat hij de winkels van FOS B.V. in het weekend voorafgaand aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 24 september 2015 heeft leeggehaald. Een van de redenen hiervan was dat deze kleding nog niet was betaald, aldus [gedaagde] . Ter zitting heeft [gedaagde] toegelicht dat hij de kleding bij de leveranciers heeft afgeleverd. Hiervan heeft [gedaagde] creditnota’s getoond. [gedaagde] heeft ter zitting tevens verklaringen van die leveranciers overgelegd. In de verklaringen van leverancier Basicwear B.V. is onder meer opgenomen dat gelet op het kort geding tussen [gedaagde] en FOS B.V. (bedoeld zal zijn FOS Holding, de voorzieningenrechter) en Agca er geen vertrouwen meer was in FOS B.V. en dat indien het kort geding negatief zou uitvallen voor [gedaagde] en de aan FOS B.V. geleverde kleding niet binnen één dag na de uitspraak in het kort geding betaald zou zijn, de kleding diende te worden geretourneerd. In de verklaringen van leverancier First Intuition gericht aan FOS B.V. is opgenomen dat de betalingstermijn was verstreken, hetgeen een tekortkoming opleverde, dat de leverancier uit mededelingen van [gedaagde] heeft kunnen afleiden dat FOS B.V. in de nakoming zou tekortschieten, waardoor sprake was van verzuim, op grond waarvan de overeenkomst is ontbonden en de kleding werd teruggevorderd.
5.12.
Uit deze stukken kan niet met zekerheid worden afgeleid dat [gedaagde] de kleding rechtstreeks bij de kledingleveranciers heeft afgeleverd, maar wel dat dat FOS B.V. kennelijk in betalingsproblemen verkeerde. Evenmin kan met een voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat [gedaagde] de kleding die hij heeft meegenomen uit de winkels van FOS Holding thans in de door hem onlangs geopende winkel in Oosterbeek verkoopt. Het is niet ondenkbaar dat [gedaagde] opnieuw kleding heeft ingekocht, waarvan een deel gelijk is aan de kledingcollectie zoals die door FOS B.V. in haar winkels werd verkocht. Dit geldt temeer nu [gedaagde] heeft verklaard dat hij de kleding bij dezelfde vaste leveranciers heeft ingekocht en nu het gaat om confectie, waarvan dus meerdere exemplaren (van de huidige najaars-/wintercollectie) beschikbaar zijn. Bij gebreke van een nadere specificatie van FOS Holding is onvoldoende duidelijk wat de omvang van de dameskledingcollectie van de winkels van FOS B.V. was, nog daargelaten dat onduidelijk is welke specifieke kledingstukken zouden zijn meegenomen door [gedaagde] . De vordering tot teruggave van de gehele kledingvoorraad aan FOS B.V. zal daarom worden afgewezen.
5.13.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
5.14.
[gedaagde] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.
De kosten in conventie aan de zijde van FOS Holding worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 77,84
- griffierecht		613,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.506,84
De kosten in reconventie aan de zijde van FOS Holding worden begroot op:
- salaris advocaat 	€
408,00
(factor 0,5 × tarief € 816,00)
Totaal	€ 	408,00
5.15.
De in conventie gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6.	De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
beveelt [gedaagde] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van de handelsnaam
Noor Amsterdam
te staken en gestaakt te houden,
6.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan FOS Holding een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 6.1. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
6.3.
stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden,
6.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van FOS Holding tot op heden begroot op € 1.506,84,
6.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.8.
wijst de vorderingen af,
6.9.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van FOS Holding tot op heden begroot op € 408,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 4 november 2015. De overwegingen waarop dit vonnis stoelt zijn afzonderlijk vastgelegd op 12 november 2015.