ECLI:NL:GHARL:2013:9113
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.114.305
(zaaknummer rechtbank 112066)
arrest van de eerste kamer van 26 november 2013
in de zaak van
de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
Coöperatieve Aan- en Verkoopvereniging “Zuid-Oost Salland” U.A.
,
gevestigd te Haarle,
appellante,
hierna: CAVV,
advocaat: mr. W.B. Brusse,
tegen:
Mr. [NAAM],
in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [geïntimeerde],
kantoorhoudende te Almelo,
geïntimeerde,
hierna: de curator,
advocaat: mr. F. Kolkman.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 29 september 2010, 6 april 2011 en 20 juni 2012 die de rechtbank Almelo tussen de curator als eiser en CAVV als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 september 2012,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2.1 (onder a tot en met g) van het vonnis van 6 april 2011.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde] (hierna: [geïntimeerde]) hield zich bezig met de exploitatie van mestvarkens. Hij gebruikte hiervoor de stallen van derden waar de varkens en biggen werden afgemest. [geïntimeerde] ontving voor het mesten van de varkens een vaste vergoeding, die werd betaald door CAVV. [geïntimeerde] en CAVV hebben hun afspraken vastgelegd in een overeenkomst van 29 april 2005. In deze overeenkomst is - samengevat weergegeven - bepaald dat (a) CAVV de biggen financiert, (b) CAVV de nota’s van de veearts, gezondheidsdienst, strooisel en kadaverafvoer financiert, (c) CAVV de maandelijks verschuldigde voer-/verzorgingsvergoeding ad € 4.375,- overmaakt aan [geïntimeerde], (d) CAVV het voer financiert en levert en hiervoor geen rente in rekening brengt, (e) [geïntimeerde] de gehele opbrengst van de varkens aan CAVV overmaakt en (f) eventuele tekorten na verrekening aan het eind van ieder jaar door [geïntimeerde] zullen worden aangevuld.
Op 16 mei 2007 hebben [geïntimeerde] en CAVV vanwege ontstane achterstanden nadere afspraken gemaakt over de door [geïntimeerde] te verrichten betalingen aan CAVV.
[geïntimeerde] is op enig moment deze afspraken niet nagekomen. Op 27 september 2007 zijn, op initiatief van CAVV, [geïntimeerde] en CAVV overeengekomen dat CAVV alle aanwezige varkens en biggen en het aanwezige voer in de stallen [X] en [Y] kocht voor een totaalbedrag van € 106.381,-; CAVV nam daarbij vanaf 24 september 2007 alle rechten en verplichtingen over jegens de verzorgers. Op 14 november 2007 is [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. CAVV heeft, nadat het faillissement was uitgesproken, voormelde koopsom verrekend met haar vorderingen op [geïntimeerde]. De resterende vordering ad € 85.628,31 heeft zij ingediend bij de curator.
Bij brief van 2 april 2010 heeft de curator de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst van 27 september 2007 en de verrekening van de opbrengst van de verkoop van de varkens van [geïntimeerde] met de gebruikte kredietruimte bij CAVV.
4.2
De curator heeft in deze procedure gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de koopovereenkomst c.q. de rechtshandeling op grond waarvan de openstaande facturen van [geïntimeerde] door CAVV zijn verrekend rechtsgeldig is vernietigd, dan wel dat deze rechtshandelingen worden vernietigd. Voorts heeft de curator gevorderd dat CAVV zal worden veroordeeld tot betaling van € 139.288,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over € 106.381,- vanaf 1 juni 2010. De curator heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst een rechtshandeling is waardoor schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw zijn benadeeld. Volgens de curator was [geïntimeerde] op geen enkele manier gehouden zijn medewerking te verlenen aan deze koopovereenkomst. Verder moet, aldus de curator, zowel [geïntimeerde] als CAVV op de hoogte zijn geweest van het benadelende effect van deze transactie voor de boedel. CAVV heeft verweer gevoerd.
4.3
De rechtbank heeft in het vonnis van 6 april 2011 overwogen dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling die tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. De rechtbank heeft de curator opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat het faillissement van [geïntimeerde] voor CAVV op 27 september 2007 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Na getuigenverhoren en conclusiewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 juni 2012 geoordeeld dat de curator is geslaagd in dit bewijs. De rechtbank heeft op grond daarvan de vorderingen van de curator toegewezen. Hiertegen komt CAVV met zes grieven op in dit hoger beroep.
4.4
Blijkens de appeldagvaarding heeft CAVV mede hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van 29 september 2010, waarbij de rechtbank een comparitie na antwoord heeft bepaald. Het hof zal CAVV niet-ontvankelijk verklaren in dit beroep, nu ingevolge artikel 131 Rv geen hogere voorziening tegen deze beslissing open staat. Overigens heeft CAVV ook geen grieven tegen dit vonnis gericht.
4.5
Het geschil concentreert zich in hoger beroep op de vraag of de curator de koopovereenkomst die [geïntimeerde] en CAVV op 27 september 2007 hebben gesloten rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw. Volgens dit artikel kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet kan wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Niet in geschil is dat de koopovereenkomst een rechtshandeling anders dan om niet is. Voor een geslaagd beroep op vernietiging is in dit geval dus vereist dat (a) [geïntimeerde] de koopovereenkomst onverplicht is aangegaan, (b) schuldeisers zijn benadeeld en (c) zowel [geïntimeerde] als CAVV wetenschap hadden of behoorden te hebben van de benadeling.
4.6
Met
grief I
keert CAVV zich tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een onverplicht verrichte rechtshandeling met betrekking tot de koopovereenkomst. CAVV wijst er met name op dat [geïntimeerde] eind 2006 al in verzuim was en dat hij ook in 2007 zijn verplichting om de opbrengst van de mestvarkens af te dragen niet nakwam. Op 16 mei 2007 zijn hierover nadere afspraken gemaakt, maar ook deze is [geïntimeerde] niet nagekomen, aldus CAVV. Met
grief III
klaagt CAVV erover dat de rechtbank in dit verband geen waarde heeft toegekend aan de inhoud en doelstelling van de met [geïntimeerde] gesloten rekening-courant overeenkomst van 29 april 2005. CAVV betoogt dat zij, gezien de tussen partijen gemaakte afspraken, het recht had om de varkens over te nemen, nu de opbrengst hiervan aan haar toekwam in het kader van haar rekening-courant verhouding met [geïntimeerde].
4.7
Deze grieven gaan niet op. De afspraken in de overeenkomst van 29 april 2005 tussen [geïntimeerde] en CAVV (zie rov. 4.1) komen er in de kern op neer dat CAVV alle kosten voor de exploitatie van de mestvarkens financierde en een vaste vergoeding aan [geïntimeerde] betaalde, en [geïntimeerde] daartegenover de opbrengst van de gemeste varkens diende af te dragen aan CAVV. Ook als wordt aangenomen dat [geïntimeerde] in verzuim was met zijn verplichting om de opbrengst van de mestvarkens aan CAVV af te dragen, betekent dat nog niet dat voor [geïntimeerde] een verplichting bestond om de op 27 september 2007 aanwezige biggen, varkens en voer te verkopen en leveren aan CAVV. Uit de nadere betalingsafspraken die op 16 mei 2007 zijn gemaakt, kan een dergelijke verplichting (bij niet-nakoming van deze afspraken) evenmin worden afgeleid. Dat de overeenkomst tussen [geïntimeerde] en CAVV inhoudt dat, zodra [geïntimeerde] biggen oplegt, de waarde van deze biggen aan hem wordt vergoed en uitbetaald, maakt ook niet dat [geïntimeerde] bij het einde van het contract vanwege een toerekenbare tekortkoming aan zijn kant zou moeten meewerken aan overdracht van de biggen tegen een prijs zoals deze voorheen in het kader van het contract werd vastgesteld, zoals CAVV betoogt. Tegenover de vooruitbetaalde vergoeding stond de verplichting voor [geïntimeerde] om na verkoop van de vestgemeste varkens de opbrengst af te dragen aan CAVV; niet om biggen en voer over te dragen aan CAVV. Een verplichting daartoe vloeit ook niet zonder meer voort uit een tekortkoming van [geïntimeerde] in dit verband. Geconcludeerd moet dan ook worden dat voor [geïntimeerde] niet een op de wet of overeenkomst rustende verplichting bestond om op 27 september 2007 de koopovereenkomst met CAVV aan te gaan en mee te werken aan de overdracht van biggen, varkens en voer aan CAVV. Het hof deelt daarmee het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw.
4.8
Grief II
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van benadeling van schuldeisers in de zin van artikel 42 Fw. CAVV benadrukt in dit verband dat het om levende have ging die is verkocht. Als CAVV het contract niet had overgenomen en geen voer was blijven leveren, dan waren alle mestvarkens doodgegaan. De mestvarkens hadden dan niet meer tot het boedelactief gehoord, zo stelt CAVV. Zij meent daarom dat de verkoop en levering van de mestvarkens aan haar niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.
4.9
Het hof stelt voorop dat sprake is van benadeling in de zin van dit artikel indien een of meer schuldeisers werkelijk in hun verhaalsmogelijkheden blijken te zijn beperkt. De benadeling van schuldeisers moet aanwezig zijn op het tijdstip waarop de curator zijn rechten doet gelden. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (zie o.m. HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654).
4.10
Vaststaat dat de biggen/varkens en het voer door de verkoop en levering aan CAVV uit het vermogen van [geïntimeerde] zijn geraakt. Door deze transactie kreeg CAVV daarbij een mogelijkheid tot verrekening, die zij voordien niet had. Als de verkoop aan CAVV niet had plaatsgevonden, zouden de varkens en het voer tot het vermogen van [geïntimeerde] zijn blijven behoren. Aannemelijk is dat [geïntimeerde] de varkens in dat geval met de aanwezige voorraad nog enige tijd had kunnen blijven doorvoeren. Verder ligt het voor de hand dat, als CAVV zou hebben geweigerd nog langer voer te leveren, [geïntimeerde] zo nodig van een andere leverancier voer zou hebben betrokken, dan wel de varkens aan een derde zou hebben verkocht of naar de slacht zou hebben laten afvoeren, in welk geval de opbrengst aan hem was toegekomen, of dat hij eerder zijn faillissement zou hebben aangevraagd, in welk geval de curator tot verkoop van varkens en voer had kunnen overgaan. Gelet op deze alternatieven is het onwaarschijnlijk dat, zonder de verkoop aan CAVV, alle varkens zouden zijn doodgegaan en dus geen boedelactief meer zouden hebben opgeleverd. In elk geval heeft CAVV haar stelling op dit punt, in het licht van het voorgaande, onvoldoende gemotiveerd. Geoordeeld moet dan ook worden dat als gevolg van de verkoop en levering van de varkens en het voer aan CAVV en de latere verrekening actief dat voor de schuldeisers beschikbaar was uit het vermogen van [geïntimeerde] is verdwenen, zonder dat daar gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats zijn gekomen. Daarmee zijn de verhaalsmogelijkheden voor de andere schuldeisers beperkt. In dat opzicht is sprake van benadeling van schuldeisers, ook al is door de transactie het vermogen van [geïntimeerde] per saldo gelijk gebleven (in die zin dat [geïntimeerde] in ruil voor de levering van de varkens recht kreeg op betaling van een marktconforme prijs en door de latere verrekening zijn schuld aan CAVV is verminderd). Nu gebleken is dat de bezittingen van [geïntimeerde] onvoldoende zijn om al zijn schulden te kunnen voldoen, is daarmee ook gegeven dat de onderhavige transactie tot werkelijk nadeel voor de andere schuldeisers heeft geleid. Ook grief II faalt derhalve.
4.11
In hoger beroep staat verder niet ter discussie dat [geïntimeerde] wist, althans behoorde te weten dat de koopovereenkomst tot benadeling van schuldeisers zou leiden. Wel is nog in geschil of die (geobjectiveerde) wetenschap ook bij CAVV bestond. Met
grief IV
betoogt CAVV dat voor haar het faillissement van [geïntimeerde] niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien en dat dit voor haar zelfs volledig uit de lucht kwam vallen.
Zij voert daarvoor een aantal omstandigheden aan, waarop hierna zal worden ingegaan.
4.12
Uitgangspunt bij deze beoordeling is dat van wetenschap van benadeling sprake is, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Op de wederpartij kan daarbij een onderzoeksplicht rusten (zie HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493).
4.13
In dit geval staat vast dat [geïntimeerde] al in 2006 achterliep met zijn betalingen aan CAVV en dat deze achterstanden doorliepen in 2007. Op 16 mei 2007 heeft CAVV, vanwege deze voortdurende achterstanden, nadere betalingsafspraken met [geïntimeerde] gemaakt. Zoals uit de verklaringen van de in eerste aanleg afgelegde getuigen blijkt, hebben er in dezelfde periode gesprekken plaatsgevonden tussen de diverse betrokkenen, waaronder CAVV, om tot een oplossing te komen voor de financiële problemen van [geïntimeerde].
De rechtbank heeft daarover in het eindvonnis, onbestreden, het volgende overwogen:
2.5. (…)
Zo is er in mei 2007 een gesprek geweest waarin medewerkers van De Jong en Laan accountants met de heer [Z] en [geïntimeerde] hebben gesproken over het doorzetten van het bedrijf van [geïntimeerde]. Voorwaarde bij deze voortzetting was dat [geïntimeerde] zijn geldstroom onder controle zou krijgen. Gebleken was immers dat veel geld uit het bedrijf van [geïntimeerde] wegvloeide. In dezelfde maand hebben alle schuldeisers van [geïntimeerde], waaronder CAVV, op het kantoor van De Jong en Laan accountants een gesprek gevoerd met hetzelfde doel: het bespreken van de voorwaarden om te komen tot voortzetting van het bedrijf van [geïntimeerde]. De conclusie na dit gesprek was eveneens dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen moest nakomen en niet meer met contant geld gehandeld mocht worden met [geïntimeerde] (om zo beter toezicht te kunnen houden op de zakelijke geldstromen). Zolang [geïntimeerde] zich hield aan deze afspraken liep het bedrijf van [geïntimeerde] goed; de schuldenlast liep met € 75.000 terug in enkele maanden.
2.6
Begin augustus liep het volgens [Z] weer minder; [geïntimeerde] bekende hem dat hij drie betalingen had gedaan aan personen in Almelo van in totaal € 46.000,00. [Z] heeft verklaard dat hij eind augustus 2007 aan CAVV heeft verteld dat het niet was gelukt om de zaak weer op de rit te krijgen. Ook de heer [medewerker] van CAVV heeft verklaard dat in augustus/september 2007 de achterstanden weer opliepen, het te gortig werd en er weer geruchten waren dat [geïntimeerde] geld contant betaalde aan derden. Volgens CAVV was de keuze op dat moment: de stekker eruit of een andere oplossing bedenken.
4.14
CAVV heeft in hoger beroep erkend dat de schuldenlast van [geïntimeerde] in augustus en september 2007 nog steeds hoog was. Hoe hoog precies was CAVV niet bekend. Wel was duidelijk dat een schuld bestond aan Rabobank en aan de voerleveranciers. Dit is ook aan de orde gekomen tijdens de bespreking in mei 2007 waarbij CAVV aanwezig is geweest, aldus CAVV. CAVV voegt daar weliswaar aan toe dat in die bespreking niet aan de orde is geweest dat sprake zou zijn van een acute financiële noodsituatie bij [geïntimeerde], maar slechts dat sprake was van een tijdelijk liquiditeitstekort dat gezien de resultaten van het bedrijf van [geïntimeerde] eenvoudig zou kunnen worden ingelopen. Voor CAVV moet op dat moment echter al duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] afhankelijk was van extra financiering en de bereidheid van de voerleveranciers om tijdelijk af te zien van het opeisen van hun vordering, om zijn onderneming te kunnen voortzetten. Ook als niet met zoveel woorden is besproken dat zonder de benodigde financiering een faillissement zou kunnen volgen, moet CAVV hebben begrepen dat dit risico reëel aanwezig was, omdat [geïntimeerde] kennelijk - ondanks de goede resultaten die hij volgens CAVV boekte - niet in staat was om aan zijn lopende betalingsverplichtingen te voldoen. Evenzeer geldt dat, ook als in mei 2007 niet in aanwezigheid van CAVV is besproken dat de financiering zou worden opgezegd als [geïntimeerde] zich niet aan zijn verplichtingen zou houden, CAVV moet hebben begrepen dat een beëindiging van de financiering(en) in dat geval in de rede lag.
Uit de getuigenverklaringen van [Z] en [medewerker], als ook uit de aanvullende schriftelijke verklaring van [medewerker] die CAVV in hoger beroep heeft overgelegd, blijkt dat CAVV in augustus/september 2007 van [Z] heeft vernomen dat het niet was gelukt de zaak weer op de rit te krijgen, dat de achterstanden in die periode ook weer opliepen en dat er sprake van was dat [geïntimeerde] weer contant geld aan derden zou betalen c.q. ”geld achterover zou drukken”. Daarmee was duidelijk dat de tot dan toe gekozen oplossing niet werkte. Zoals uit de verklaringen van [medewerker] volgt, was dit ook de aanleiding voor CAVV om maatregelen te nemen. Zij heeft het contract met [geïntimeerde] beëindigd en afgesproken dat zij (na taxatie) de varkens en de lopende verplichtingen ten opzichte van de verzorgers overnam.
4.15
Naar het oordeel van het hof moet CAVV op dat moment hebben ingezien, althans behoorde zij in te zien, dat een faillissement van [geïntimeerde] naar alle waarschijnlijkheid niet meer zou kunnen worden afgewend. Om te beginnen moet CAVV hebben begrepen dat de kans groot was dat de geldschieters de financiering van [geïntimeerde] zouden beëindigen, nu duidelijk was geworden dat [geïntimeerde] zich niet aan de gemaakte afspraken hield. (Uit de verklaring van de heer [V] blijkt ook dat [Z] eind september 2007 aan de bank heeft meegedeeld over te gaan tot opeising van zijn vordering en dat de bank, nadat de heer [W] had laten weten dat hij alle activiteiten van [geïntimeerde] had overgenomen, in oktober 2007 eveneens de financiering heeft opgezegd.) Daarnaast moet voor CAVV duidelijk zijn geweest dat, doordat zij haar contract met [geïntimeerde] beëindigde en zij zijn gehele voorraad overnam, een voortzetting van de onderneming door [geïntimeerde] praktisch niet meer mogelijk was. Voor CAVV was dus te voorzien dat [geïntimeerde] met aanzienlijke schulden (en directe betalingsverplichtingen) aan zijn financiers en leveranciers zou worden geconfronteerd, zonder dat hij nog de mogelijkheid had om daaraan vanuit zijn bedrijfsvoering te voldoen.
4.16
CAVV heeft in dit verband benadrukt dat [geïntimeerde] weliswaar een aanzienlijke schuldenlast had, maar ook over veel zichtbaar vermogen beschikte. Verder heeft zij gesteld dat de varkenshandel van [geïntimeerde] op zichzelf zeer winstgevend was en dat het probleem alleen was dat [geïntimeerde] niet met contant geld kon omgaan. Volgens CAVV was hiervoor een oplossing gevonden, zo was haar althans meegedeeld, in die zin dat [W] de onderneming van [geïntimeerde] (met het onroerend goed) zou overnemen en de klanten van [geïntimeerde] zou gaan beleveren, waarbij [geïntimeerde] op commissiebasis werkzaam zou blijven. De opbrengst daarvan zou het mogelijk maken voor [geïntimeerde] om zijn schulden binnen twee jaar te betalen. [W] heeft de onderneming ook inderdaad overgenomen, en er is in de weken daarna nog volop handel geweest. Blijkens het verslag van de curator was [W] ook bereid om een redelijke prijs voor de activa te betalen. Het is uiteindelijk misgegaan omdat de klanten bij [W] wegliepen, aldus CAVV.
4.17
Naar het oordeel van het hof vormt dit echter onvoldoende grond om aan te nemen dat CAVV, ondanks de hiervoor beschreven omstandigheden, het faillissement van [geïntimeerde] op 27 september 2007 redelijkerwijs nog niet behoefde te zien aankomen. Zo blijkt uit de stellingen van CAVV dat zij slechts is afgegaan op mededelingen van [geïntimeerde] dat hij in gesprek was met [Z] en [W] over een overname van zijn handelsactiviteiten, waardoor de financiële stromen via één van deze personen zouden lopen en het probleem van de omgang met contant geld zou zijn opgelost, op het gegeven dat uiteindelijk [W] de handel van [geïntimeerde] overnam, op de aanname dat CAVV zaken zou kunnen blijven doen met [W] op dezelfde voet als zij in het verleden zaken had gedaan met [geïntimeerde], en op haar ervaring dat [W] (en overigens ook [Z]) een financieel betrouwbare partner was. Enige zekerheid dat de constructie zou werken, in die zin dat [W] de beweerdelijk succesvolle handel van [geïntimeerde] zou kunnen voortzetten en [geïntimeerde] een dusdanige overnamesom van [W] zou ontvangen en zodanige commissie zou verdienen dat hij aan zijn verplichtingen jegens zijn voormalige financiers en leveranciers zou kunnen voldoen, was er niet. Gesteld noch gebleken is dat CAVV enig verder onderzoek op dat punt heeft gedaan, terwijl dat in de gegeven omstandigheden - mede gelet op de eerdere mislukte reddingspoging en de onzekerheden die aan de gepresenteerde oplossing kleefden - wel op haar weg gelegen had. Hoe wankel de constructie was, blijkt uit het feit dat de voormalige klanten van [geïntimeerde] binnen een of enkele weken een andere handelaar hadden gezocht en er al spoedig geen handel meer over was (volgens de getuigenverklaring van [medewerker] was dat zo’n 5 à 6 weken voor het faillissement, in elk geval dus kort na het sluiten van de koopovereenkomst, al het geval). De reden hiervan was, zo verklaart [medewerker], dat de boeren geen vertrouwen hadden in [W]. CAVV heeft daarover zelf ook gesteld dat [W] niet goed lag bij de voormalige klanten van [geïntimeerde] en dat hij probeerde met deze klanten tot andere afspraken te komen. In de schriftelijke verklaring van varkenshouder [H], die CAVV in hoger beroep heeft overgelegd, valt ook te lezen dat [W] nieuwe (slechtere) prijzen wilde afspreken en dat hij daarom naar een andere handelaar is gegaan die wel bood wat hij wilde hebben. CAVV kan zich, mede gelet op haar onderzoeksplicht, niet met vrucht erop beroepen dat zij deze ontwikkelingen niet heeft voorzien.
4.18
Wat de vermogenspositie van [geïntimeerde] betreft, verwijst CAVV naar de bezittingen die in de faillissementsverslagen van de curator zijn genoemd. Daarin wordt onder meer melding gemaakt van een vrijstaande woning, een perceel grasland van ongeveer 4 ha, een perceel grasland met schuren groot 2,4 ha en twee vrachtwagens. Volgens CAVV vertegenwoordigen deze zaken een waarde van in totaal € 925.000,-. CAVV wijst er daarnaast op dat [geïntimeerde] inventaris, voorraden en een grote hoeveelheid dieren in eigendom had.
De curator heeft daartegenover gesteld dat het woonhuis, de twee percelen grond en de vrachtauto’s maar € 556.000,- waard waren. Bovendien heeft de curator erop gewezen dat Rabobank zekerheidsrechten had op de bezittingen van [geïntimeerde] in de vorm van hypotheek- en pandrechten. Blijkens het door CAVV overgelegde faillissementsverslag rustte op het woonhuis en de beide percelen grond een eerste hypotheekrecht ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V. en Coöperatieve Rabobank Salland-Zuid B.A. tot een bedrag van € 544.536,26 en was een tweede hypotheek ingeschreven tot een bedrag van € 150.000,-. Verder waren de debiteuren, inventaris, voorraden, transportmiddelen en dieren aan Rabobank Salland-Zuid verpand. Rabobank had in mei 2007 het pandrecht op de vrachtauto’s vrijgegeven, zodat [Z] bereid was om onder verkrijging van een pandrecht op deze auto’s een bedrag van € 100.000,- te financieren.
Naar het oordeel van het hof heeft CAVV onvoldoende onderbouwd dat de bezittingen van [geïntimeerde] een waarde hadden als door haar gesteld (althans dat zij dit ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst mocht aannemen). Daartegenover staat vast dat CAVV wist dat [geïntimeerde] aanzienlijke schulden, onder meer aan de bank, had. De curator wijst er daarbij terecht op dat CAVV de omvangrijke hypotheekrechten, die op de onroerende zaken van [geïntimeerde] rustten, uit de openbare registers kon kennen. Gelet daarop had CAVV kunnen weten dat [geïntimeerde] weliswaar bezittingen, maar ook minstens even grote schulden had. De stelling van CAVV dat het niet waarschijnlijk is dat iemand met een dergelijk vermogen (zichtbare bezittingen als hiervoor vermeld) snel failliet zal gaan, gaat dus niet op.
4.19
CAVV wijst er ten slotte nog op dat Rabobank aan CAVV heeft toegestaan om de bewuste varkens van [geïntimeerde] te kopen, terwijl Rabobank een pandrecht op de varkens had. Volgens CAVV heeft Rabobank het pandrecht uiteindelijk zelfs vrijgegeven zonder dat CAVV enige vergoeding aan Rabobank heeft moeten voldoen. Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat Rabobank in dit verband geen vergoeding van CAVV heeft bedongen, echter onvoldoende om aan te kunnen nemen Rabobank nog voldoende vertrouwen in het bedrijf van [geïntimeerde] had. CAVV kon op grond daarvan ook niet zonder meer aannemen dat het voortzetten van de handel door [W] een reële optie was en dat [geïntimeerde] in staat zou zijn om zijn schulden aan de verschillende schuldeisers te voldoen. Daar komt nog bij dat niet is komen vast te staan dat Rabobank geen betaling heeft verlangd of vergoeding heeft bedongen. In het dossier bevindt zich, wat dit betreft, alleen een brief van Rabobank van 26 september 2007 (productie 1 bij antwoordconclusie na enquête van CAVV), waarin de bank aan [geïntimeerde] liet weten dat zij bereid was om de varkens vrij te geven tegen betaling van € 45.000,-. De stelling dat Rabobank uiteindelijk tot vrijgave is overgegaan zonder nog een betaling of vergoeding te verlangen, heeft CAVV niet nader onderbouwd, terwijl dat gelet op de inhoud van voormelde, door CAVV zelf overgelegde brief wel op haar weg gelegen had.
4.20
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst op 27 september 2007 voor CAVV het faillissement van [geïntimeerde] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Ook CAVV behoorde dus te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg daarvan zou zijn. Grief IV treft daarom ook geen doel.
4.21
De grieven V en VI hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen afzonderlijke bespreking.
4.22
CAVV heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Aan het bewijsaanbod van CAVV gaat het hof daarom voorbij. Het hof merkt daarbij nog op dat het aanbod, voor zover dit is geconcretiseerd, ziet op het voorbrengen van de getuigen die in eerste aanleg reeds zijn gehoord en de personen van wie bij de memorie van grieven een schriftelijke verklaring is overgelegd ([medewerker] en [H]). Van CAVV had mogen worden verwacht dat zij nader zou aangeven in hoeverre deze personen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Deze toelichting ontbreekt evenwel. Ook om die reden zal het hof aan het bewijsaanbod, als onvoldoende gespecificeerd, voorbijgaan.
5
Slotsom
5.1
CAVV zal niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep van het vonnis van 29 september 2010. De grieven gericht tegen de vonnissen van 6 april 2011 en 20 juni 2012 falen, zodat deze vonnissen moeten worden bekrachtigd.
5.2
Het hof zal CAVV als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van de curator worden vastgesteld op € 1.513,- voor verschotten (griffierecht) en € 2.632,- voor salaris advocaat (1 punt, tarief V).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart CAVV niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Almelo van 29 september 2010;
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Almelo van 6 april 2011 en 20 juni 2012;
veroordeelt CAVV in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.513,- voor verschotten en op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt CAVV in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval CAVV niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, H.L. Wattel en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 november 2013.