ECLI:NL:RBMNE:2015:7886
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Afdeling Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/320298 / HA ZA 12-311
Vonnis van 11 november 2015
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. J. Tophoff te Alkmaar,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KDO EXPLOITATIE B.V.
,
mede handelend onder de naam [A] ,
gevestigd te Soest,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. N.E.N. de Louwere te Waalre.
Eisers zullen hierna samen [eisers] (in mannelijk enkelvoud) worden genoemd. Gedaagden zullen genoemd worden KDO, [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] en samen KDO c.s. (in vrouwelijk enkelvoud).
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 30 juli 2014, waarbij een onderzoek door een deskundige is bevolen
het deskundigenbericht van 29 april 2015 en de daarna gevoerde correspondentie over de kosten van de deskundige
de conclusie na deskundigenonderzoek van [eisers] van 8 juli 2015
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van KDO c.s. van 9 september 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
In het eerder gewezen tussenvonnis van 15 januari 2014 heeft de rechtbank [eisers] opgedragen om te bewijzen:
dat het advies van [gedaagde sub 2] onjuist was, omdat ook bij verhuur de meerwaarde belast zou zijn in box 1;
dat het belastingnadeel dat hij geleden heeft, te beschouwen is als schade die veroorzaakt is door de fout van [gedaagde sub 2] .
2.2.
Bij zijn akte van 12 maart 2014 heeft [eisers] als bewijs een notitie van Tekz belastingadviseurs (hierna: Tekz) van 5 maart 2014 overgelegd. Op verzoek van [eisers] heeft de rechtbank voorts bij haar tussenvonnis van 30 juli 2014 advocaat/belastingadviseur mr. M.H.P. Groenland als deskundige benoemd ter beantwoording van de volgende vragen:
Heeft [gedaagde sub 2] , uitgaande van duurzame verhuur van de door [eisers] te bouwen bedrijfsunits, [eisers] in 2005 onjuist geadviseerd, omdat ook bij verhuur van de bedrijfsunits de meerwaarde belast zou zijn in box 1?
Waren er, uitgaande van duurzame verhuur van de door [eisers] te bouwen bedrijfsunits, in 2005 alternatieven voorhanden met een relevant gunstiger fiscaal resultaat?
Indien er in 2005 dergelijke alternatieven voorhanden waren, heeft [gedaagde sub 2] dan in de gegeven omstandigheden niet de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend belastingadviseur in acht genomen door in dit geval niet een van deze alternatieven te adviseren?
Indien [gedaagde sub 2] volgens u een beroepsfout heeft gemaakt in de hiervoor bedoelde zin, wat is dan naar uw mening de als gevolg van deze beroepsfout veroorzaakte schade van [eisers] ?
Kan dan het belastingnadeel dat [eisers] heeft geleden als gevolg van de verkoop van de bedrijfsunits, aangemerkt worden als schade als gevolg van de beroepsfout?
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
2.3.
In zijn rapport heeft de deskundige deze vragen onder meer als volgt beantwoord (waarbij de deskundige een eigen nummering van de vragen heeft gehanteerd):
Vraag 1:
“Uitgaande van duurzame verhuur van de door [eisers] te bouwen bedrijfsunits, heeft [gedaagde sub 2] in 2005 onjuist, althans onvolledig geadviseerd, omdat geen rekening is gehouden met het feit dat de aan de exploitatiefase voorafgaande ontwikkelfase in de fiscale praktijk in principe als onderneming (althans als resultaat uit overige werkzaamheden) wordt aangemerkt en de inspecteur de aan die periode toe te rekenen waardevermeerdering in box 1 in aanmerking zou nemen.
Wat betreft de exploitatiefase na oplevering van de bedrijfsunits heeft [gedaagde sub 2] als zodanig niet onjuist geadviseerd over de belastbaarheid in box 3. Uit het procesdossier blijkt niet dat [eisers] voornemens was een zodanig actieve vorm van duurzame verhuur uit te voeren, zodat het ontbreken van een voorbehoud ten overvloede op dat punt, mede gezien de aard van de advisering, het advies niet onvolledig maakt.”
Vraag 2:
“De vraag of een alternatief voorhanden was met een relevant gunstiger fiscaal resultaat, spitst zich in het licht van het antwoord op vraag (…)1 toe op een alternatieve belastbaarheid in de ontwikkelfase van de bedrijfsunits, uitgaande van de inschattingen die op het moment van advisering konden worden gemaakt.
In principe wordt de ontwikkelfase ofwel door de aard en omvang van de arbeid, ofwel onder verwijzing naar het beleid voor projectontwikkeling aangemerkt als een materiële onderneming. Aldus is het in de inkomstenbelasting belast in box 1 en zou ontwikkeling in een andere entiteit door middel van de koppelingsbepaling van artikel 8 Wet vpb 1969 ook tot de belastbare winst worden gerekend. Door de rangordebepaling van artikel 2.14 Wet IB 2001 is het daarmee onmogelijk om binnen het systeem van de wet aan box 3 toe te komen.
Een fiscaal gunstiger resultaat dan directe afrekening in box 1 in de ontwikkelfase zou bestaan uit een tarief- en rentevoordeel bij uitstel van belastingheffing door bijvoorbeeld onderbrenging van de activiteit in een besloten vennootschap. Dit alternatief is feitelijk in de notitie van KDO opgenomen, waarbij de optie is besproken om de gehele onderneming, inclusief het braakliggend perceel 1, geruisloos in te brengen in een besloten vennootschap. Door echter geen rekening te houden met de bijzondere positie van de ontwikkelfase, is dat aspect ten onrechte niet in de afwegingen meegenomen.
Het tariefvoordeel bestaat uit het verschil tussen de combinatie vennootschapsbelasting en daaropvolgende box 2-heffing bij uitkering van het dividend en directe heffing over de meerwaarde in box 1. (…)
Ook als rekening gehouden wordt met een effectief lagere heffing in box 1 bij ontwikkeling in privé, onder meer vanwege de verdeling over de drie vennoten, zou de variant om de ontwikkeling vanuit de vennootschap uit te voeren bij een juiste analyse van deze fase en met alle onzekerheden van dat moment vanuit fiscaal oogpunt voordeliger zijn gebleken.”
Vraag 3:
“Ja, hoewel [gedaagde sub 2] deze variant in zekere zin wel had voorgelegd aan [eisers] , is door geen rekening te houden met de fiscale kwalificatie van de ontwikkelfase geen juiste afweging mogelijk geweest van de verschillende alternatieven.”
Vraag 4:
“De beroepsfout van [gedaagde sub 2] betreft de onjuiste inschatting van de fiscale kwalificatie van de ontwikkelfase van het perceel, als vermeld onder (…)1. De omvang van de schade voortvloeiend uit deze beroepsfout moet worden bepaald door vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (…).
(…)
Op grond van het voorgaande is de conclusie dat [eisers] ondanks de beroepsfout van [gedaagde sub 2] geen vermogensschade heeft geleden. De verklaring hiervoor is dat de inspecteur in het compromis in afwijking van de wettelijke systematiek en in het voordeel van [eisers] heeft toegestaan dat de vier duurzaam te verhuren bedrijfsunits van stond af aan in de heffing van box 3 in aanmerking mogen worden genomen, zonder dat daarbij heffing in box 1 plaatsvindt over de gerealiseerde waardevermeerdering tijdens de ontwikkelfase. Het is om die reden dat de inspecteur in de brief van 21 oktober 2008 aangeeft dat het een “mooie compromissoire oplossing” betreft en [gedaagde sub 2] suggereert de oplossing positief aan de familie voor te leggen. Al met al blijkt sprake van een “
blessing in disguise
”.”
Vraag 5:
“Zoals volgt uit (…)1 vindt de belastingheffing in box 1 in principe plaats vanwege de sfeerovergang van ontwikkel- naar exploitatiefase (box 3) en niet zozeer vanwege de verkoop. In de praktijk maakt de verkoop van de bedrijfsunits de gerealiseerde meerwaarde concreet en zichtbaar, alsook de omvang. Hierdoor kan de sfeerovergang eerder onder de aandacht komen van de inspecteur en is geen of minder ruimte voor onderhandeling over de te hanteren waarde, maar dat mag in essentie geen verschil maken met de situatie dat de overgang correct en naar de waarde in het economisch verkeer wordt opgenomen in de fiscale aangifte.
Op deze grond kan het “belastingnadeel” dat [eisers] heeft geleden als gevolg van de verkoop van de bedrijfsunits niet aangemerkt worden als schade als gevolg van de beroepsfout, daargelaten dat uit antwoord (…)4 volgt dat er van een “belastingnadeel” voor [eisers] geen sprake blijkt door het met de inspecteur gesloten compromis en de coulance om de te verhuren bedrijfsunits niet in de afrekening van box 1 te betrekken, doch meteen in box 3 toe te laten.”
Vraag 6:
“Neen.”
Zijn reactie op de opmerkingen en verzoeken namens partijen heeft de deskundige in zijn rapport als volgt afgesloten:
“Aldus handhaaf ik mijn conclusie dat [eisers] uiteindelijk beter uit blijkt met de netto-opbrengst van de bedrijfsunits dan het geval zou zijn zonder ontwikkeling. Dankzij de coulance van de inspecteur heeft het netto resultaat met de ontwikkeling in privé ook voordeliger uitgepakt dan het geval zou zijn geweest indien vooraf op theoretisch terechte gronden zou zijn gekozen voor de fiscaal voordeliger structuur met geruisloze inbreng in een BV.”
2.4.
De rechtbank neemt het oordeel van de deskundige over. Uit het rapport van de deskundige blijkt dat hij bij zijn beoordeling mede de reacties van partijen en de rapporten en brieven van de adviseurs van partijen bij zijn beoordeling heeft betrokken, waaronder voornoemde notitie van Tekz van 5 maart 2014. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eisers] is geslaagd in het leveren van het bewijs dat het advies van [gedaagde sub 2] onjuist was, omdat ook bij verhuur de meerwaarde belast zou zijn in box 1. Hetgeen KDO c.s. in haar antwoordconclusie na deskundigenbericht daartegen nog naar voren heeft gebracht, doet daaraan niet af. Dit neemt immers niet weg dat [gedaagde sub 2] ten aanzien van de ontwikkelfase fiscaal onjuist, althans onvolledig heeft geadviseerd.
2.5.
De schade die [eisers] als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 2] heeft geleden, dient KDO c.s. in beginsel te vergoeden. Zoals uit het rapport van de deskundige blijkt, is er door [eisers] geen belastingnadeel geleden dat te beschouwen is als schade die veroorzaakt is door de fout van [gedaagde sub 2] . Op dit punt is [eisers] niet geslaagd in zijn bewijslevering. [eisers] heeft in zijn conclusie na deskundigenonderzoek terzake nog betoogd dat het belastingvoordeel door de inspanningen van Tekz tot stand is gekomen en dat dit niet in de berekening van de schade mag worden meegenomen. Dit betoog wordt verworpen omdat het belastingvoordeel van de regeling met de belastingdienst deel uitmaakt van de werkelijke situatie met fout, waarmee de fictieve situatie zonder fout moet worden vergeleken. Uit de correspondentie tussen de belastingdienst en KDO c.s. blijkt overigens dat de regeling met de belastingdienst overwegend door de inspanningen van KDO c.s. tot stand is gekomen en in mindere mate door die van Tekz, die daarbij eerst in een later stadium is betrokken. Ook om die reden is er dus geen grond om dat belastingvoordeel buiten beschouwing te laten. De conclusie luidt daarom dat er geen door KDO c.s. als gevolg van de beroepsfout van [gedaagde sub 2] aan [eisers] te vergoeden schade bestaande uit belastingnadeel is. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
2.6.
[eisers] heeft daarnaast een schadevergoeding gevorderd van € 17.623,90, bestaande uit € 13.815,90 voor de werkzaamheden van Tekz vanaf december 2008 tot en met juni 2010 en van € 3.808,00 voor het schaderapport van Tekz van 16 maart 2011. KDO c.s. heeft daartegen bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de werkzaamheden van Tekz overbodig zijn geweest voor zover deze betrekking hebben op tekortschieten van haar omdat zij niet is tekortgeschoten. Voorts is zij van mening dat Tekz werkzaamheden dubbel heeft verricht. Tevens heeft zij betoogd dat omzetbelasting over de kosten van Tekz geen schade is omdat dit een verrekenpost is voor [eisers] . Bij antwoordconclusie na deskundigenbericht heeft KDO c.s. daaraan toegevoegd dat uit productie 8 bij de dagvaarding blijkt dat de werkzaamheden van Tekz niet alleen verband houden met het overleg met de belastingdienst en het beoordelen van het handelen van KDO c.s., maar ook op het indienen van aangiften IB over diverse jaren en werkzaamheden in verband met het uittreden uit de vennootschap onder firma. Daarbij is volgens KDO c.s. onduidelijk of de btw voor [eisers] een verrekenpost is.
2.7.
In artikel 6:96 lid 2 aanhef en sub b BW is bepaald dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. De rechtbank is van oordeel dat [eisers] het bedrag van € 13.815,90 tegenover het verweer van KDO c.s. onvoldoende heeft gespecificeerd en onderbouwd. Uit de bij het rapport van Tekz van 16 maart 2011 gevoegde declaraties voor de werkzaamheden van Tekz vanaf december 2008 tot en met juni 2010 valt immers niet te herleiden welke gedeclareerde werkzaamheden precies betrekking hebben op het vaststellen van schade en aansprakelijkheid. Veel werkzaamheden hebben betrekking op andere werkzaamheden, zoals het doen van aangiften IB en werkzaamheden ter zake van het uittreden uit de vennootschap onder firma. Het bedrag van € 13.815,90 zal derhalve als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
2.8.
Dit is anders met de kosten van het schaderapport van Tekz, dat naar zijn aard op het vaststellen van schade en aansprakelijkheid betrekking heeft. De rechtbank is van oordeel dat aan de vereisten voor vergoeding van die kosten is voldaan. KDO c.s. heeft die kosten op zichzelf ook niet betwist, behalve de vraag naar de verrekenbaarheid van de btw door [eisers] . Nu in deze zaak niet duidelijk is of [eisers] de btw kan verrekenen, zullen de kosten van het schaderapport van Tekz inclusief btw worden toegewezen, derhalve € 3.808,00. Daarover is, als onweersproken, de wettelijke rente verschuldigd, vanaf de dag van dit vonnis, derhalve 11 november 2015.
2.9.
Ingevolge artikel 237 lid 1 Rv wordt de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, in de proceskosten veroordeeld. De kosten mogen echter worden gecompenseerd indien partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. De rechtbank is van oordeel dat van dit laatste in deze zaak sprake is. KDO c.s. is immers als de in het ongelijk gestelde partij te beschouwen ten aanzien van de beroepsfout van [gedaagde sub 2] , terwijl [eisers] is aan te merken als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij ten aanzien van de schade als gevolg van deze beroepsfout. De proceskosten zullen dus worden gecompenseerd in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, met dien verstande dat de kosten van de deskundige voor de helft ten laste komen van elk van partijen. Nu [eisers] de kosten van het voorschot van de deskundige ad € 7.700,00 heeft betaald, welk bedrag is doorbetaald aan de deskundige, zal KDO c.s. de helft daarvan, € 3.850,00, dus aan [eisers] moeten vergoeden.
2.10.
Verder overweegt de rechtbank ten aanzien van de kosten van de deskundige het volgende. Bij declaratie van 29 april 2015 heeft de deskundige zijn declaratie ad € 10.850,80 inclusief btw aan de rechtbank doen toekomen. Ten aanzien van de overschrijding van zijn kosten heeft de deskundige in zijn rapport onder meer het volgende opgemerkt:
“Aan partijen heb ik voorgesteld mijn werkzaamheden tot het opstellen van het conceptrapport slechts tot het bedrag van het aan de rechtbank voldane voorschot in rekening te brengen. Op mijn voorstel ten aanzien van de werkzaamheden voor het definitief maken van het rapport en het verwerken van het commentaar van beide partijen, is door beiden verzocht dat tot een minimum te beperken, waarbij door beiden een maximum bedrag van € 1.000 incl. BTW is genoemd. Ook is verzocht het oorspronkelijk door mij gehanteerde tarief aan te houden en niet het per 2015 aangepaste tarief.
(…)
Aldus stel ik voor de tijd die ik heb besteed aan het definitief maken van het rapport, inclusief reactie op het door partijen gegeven commentaar, integraal in rekening breng tegen het tarief als opgegeven bij het aannemen van de opdracht. De tijd voorafgaand aan het concept wordt gematigd tot het bedrag van het voorschot, zoals voorgesteld. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat een matiging toch op zijn plaats zou zijn, zal ik mij daarbij neerleggen en op basis daarvan een creditnota opstellen.”
2.11.
Bij faxbericht van 18 juni 2015 heeft KDO c.s. tegen de declaratie van de deskundige als volgt bezwaar gemaakt:
“Op 4 maart jl. heeft mr. [NAAM]niet toereikend was om het onderzoek af te ronden. Hij stelde voor om een uurtarief van € 325,00 excl. BTW te hanteren voor zijn vervolgwerkzaamheden.
Op 19 maart jl. heb ik aan mr. [NAAM]voorstel tot een maximum van € 1.000,00. Daarbij heb ik aangegeven dat wanneer mr. [NAAM]te kunnen ronden voor € 1.000,00 dat hij dit aan de rechtbank voor zou leggen. Ook mr. [NAAM].
Tot mijn verbazing heeft mr. [NAAM]€ 3.150,80 in rekening gebracht voor de afronding van het rapport, zonder ons daarvan op de hoogte te stellen. Daar ik de toevoegde waarde van het rapport voorafgaand aan het onderzoek al betwijfelde, stem ik niet in met de einddeclaratie van mr. [NAAM].
Ik stel voor dat mr. [NAAM]€ 1.000,00 inclusief BTW.”
2.12.
De deskundige heeft daarop in zijn brief van 14 juli 2015 onder meer als volgt gereageerd:
“Niet bestreden is dat de door mij in rekening gebrachte tijd ook werkelijk aan het rapport is besteed en het oorspronkelijke uurtarief (€ 300, vermeerderd met 6% kantoorkosten en 21% BTW) is gehanteerd. Gelet op de inhoud en omvang van het rapport acht ik de einddeclaratie ook redelijk en adequaat. In dat verband heb ik meegewogen dat feitelijk reeds matiging heeft plaatsgevonden over de verrichte werkzaamheden aan het conceptrapport, zoals ook aan partijen is gemeld in het begeleidend schrijven van 4 maart 2015.
Mijn voorstel is om het bezwaar tegen mijn einddeclaratie op hierboven vermelde gronden af te wijzen.”
2.13.
Daarop heeft KDO c.s. bij brief van 29 juli 2015 haar standpunt gehandhaafd. [eisers] heeft bij brief van 7 augustus 2015 laten weten dat de deskundige vooraf een kostenraming heeft gemaakt voor alle werkzaamheden, dus ook het verwerken van de reacties van partijen. [eisers] is van mening dat daarmee vergeleken de uiteindelijke kosten excessief hoog zijn. Hij verzoekt daarom om tot matiging van de eindfactuur van € 3.150,00 naar € 1.000,00 over te gaan.
2.14.
De rechtbank stelt vast dat de deskundige de door hem geraamde voorschotkosten met een bedrag van € 3.150,8 inclusief btw heeft overschreden. In zijn begroting heeft de deskundige zijn werkzaamheden begroot op 20 uur, terwijl daarmee volgens zijn specificatie bij de declaratie bijna 36 uur was gemoeid, dus bijna het dubbele aantal uren. Zo is voor het verwerken van de opmerkingen van partijen in de definitieve rapportage bij de declaratie 8:12 uur in rekening gebracht in plaats van de 2 uur die was begroot. De deskundige heeft voor de overschrijding van het aantal uren geen reden gegeven. Hoewel de deskundige de 27:42 eerder gemaakte uren in de declaratie heeft gematigd tot 20 uur, ziet de rechtbank in de inhoud en omvang van de opdracht geen verklaring of rechtvaardiging voor het verschil tussen de gedeclareerde en begrote uren. De kosten van de deskundige zullen daarom in redelijkheid worden begroot op een bedrag van (€ 7.700,00 + € 1.000,00 =) € 8.700,00. Dit betekent per saldo dat elk van partijen aanvullend nog een bedrag van € 500,00 wegens de kosten van de deskundige aan de griffie zal moeten voldoen, een en ander op de wijze als hierna bepaald.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
veroordeelt KDO c.s. hoofdelijk om aan [eisers] te betalen € 3.808,00, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 november 2015 tot de voldoening,
3.2.
stelt het bedrag van de kosten van de deskundige vast op in totaal € 8.700,00,
3.3.
veroordeelt KDO c.s. hoofdelijk om aan [eisers] te betalen de helft van het voorschot van de deskundige, zijnde € 3.850,00,
3.4.
bepaalt dat elk van partijen aanvullend een bedrag van € 500,00 ter zake van de kosten van de deskundige ter griffie deponeert
binnen twee weken
nadat partijen een betalingsverzoek van de griffie hebben ontvangen,
3.5.
compenseert de proceskosten voor het overige aldus dat elke partij de eigen kosten draagt,
3.6.
draagt de griffie op om de deskundige van dit vonnis in kennis te stellen,
3.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
3.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. van Binsbergen en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2015.
type: GB (4333)
coll: nig (4123)