ECLI:NL:GHSHE:2016:414
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 11 februari 2016
Zaaknummer: 200.158.093/01
Zaaknummer eerste aanleg: 243828 FA RK 12-983_2
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.M. van der Marel,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M. Pisters-van Rooij.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 juli 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 oktober 2014, heeft de vrouw verzocht, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de bijdrage van de man in de kosten van opvoeding en verzorging van de kinderen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de man per datum van indiening van het verzoekschrift, dan wel de datum die het hof juist acht, een onderhoudsbijdrage dient te voldoen conform het verzoek van de vrouw van
€ 537,12 per kind per maand, dan wel conform tussenbeschikking van € 400,- per kind per maand, dan wel conform toezegging van de man van € 216,67 per kind per maand, dan wel een bedrag dat het hof juist acht.
2.2.
Een verweerschrift is niet ingekomen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het V6-formulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 23 september 2015.
2.4.
Partijen zijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling van de zaak op 6 oktober 2015. Zij zijn, bijgestaan door hun advocaat, op genoemde datum verschenen, doch hebben verklaard dat zij afzien van een mondelinge behandeling omdat zij in onderling overleg tot overeenstemming wensen te komen. Partijen hebben het hof verzocht in verband hiermee de beslissing aan te houden.
Met partijen is daarop de afspraak gemaakt dat, indien geen overeenstemming zou worden bereikt, zij - conform het Procesreglement Verzoekschriftprocedures Familiezaken Gerechtshoven - nog eenmaal stukken over mochten leggen die zij voor de beslissing van belang achten. Uitdrukkelijk is door de voorzitter gesteld dat niet alsnog een verweerschrift mocht worden overgelegd.
2.5.
Nadien is ter griffie van het hof ingekomen het V6-formulier met bijlagen d.d. 25 november 2015 van de advocaat [NAAM]V8-formulier met bijlagen d.d. 7 december 2015 van de advocaat [NAAM]tegen de bij voornoemd V6-formulier overgelegde stukken.
Omdat naar het oordeel van het hof de bij voornoemd V6-formulier van de advocaat [NAAM]25 november 2015, gelet op de inhoud daarvan, als verweerschrift is te kwalificeren, heeft het hof deze brief, gelet op het voorgaande, retour gestuurd, tezamen met de bij de brief gevoegde producties die het in het verweerschrift gestelde onderbouwen.
3
De beoordeling
3.1.
Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] , op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] en
- [minderjarige 2] , op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] .
De man heeft de kinderen erkend.
De kinderen verblijven afwisselend bij de vrouw en bij de man.
3.2.
Bij beschikking van 19 september 2012 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, voor zover thans van belang, de door de man voorlopig aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vastgesteld op € 400,- per kind per maand met ingang van de datum van die beschikking.
3.3.
Bij de bestreden (vervolg)beschikking heeft de rechtbank, met opneming van de getroffen onderlinge regelingen zoals vermeld in het op 15 maart 2013 door partijen ondertekende ouderschapsplan, de definitieve door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen vastgesteld op € 95,- per kind per maand met ingang van 1 februari 2014, tot zover uitvoerbaar bij voorraad, en het meer of anders verzochte afgewezen.
3.4.
De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De grieven van de vrouw betreffen – zakelijk weergegeven – de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de wijziging van omstandigheden (grief 1) en de ingangsdatum (grief 2)
.
Wijziging omstandigheden
3.6.
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
3.6.1.
De vrouw betwist niet dat zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, doch stelt zich op het standpunt dat met de daarmee ingetreden inkomensachteruitgang van de man geen rekening dient te worden gehouden, nu deze een gevolg is van de eigen gedragingen van de man, waarvan hij zich, gelet op zijn onderhoudsverplichting jegens de kinderen, had dienen te onthouden en dat het inkomensverlies voor herstel vatbaar is. Zij voert hiertoe onder meer aan dat de man door de verkoop van het bedrijfspand willens en wetens een structurele inkomensdaling heeft veroorzaakt, verwijtbaar werkeloos is geworden en er bewust voor heeft gekozen zijn bedrijfsactiviteiten te beperken.
3.7.
Het hof overweegt als volgt.
3.7.1.
Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707, herhaald in HR 5 december 2008, NJ 2009, 2) is indien
door eigen gedragingen
(cursivering hof) van de onderhoudsplichtige diens inkomen is gedaald, in de eerste plaats van belang of de onderhoudsplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Indien deze vraag (derhalve de vraag naar de herstelbaarheid van het inkomensverlies) bevestigend wordt beantwoord, dan kan de inkomensdaling bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige buiten beschouwing blijven en kan derhalve uitgegaan worden van het ‘oude’ inkomen.
3.7.2.
Uit de overgelegde stukken is gebleken dat de huurder van het bedrijfspand de huur niet betaalde als gevolg waarvan op 2 november 2012 de totale huurschuld € 20.500,- bedroeg. Gelet hierop acht het hof de beslissing van de man om het pand te verkopen, gerechtvaardigd, te meer nu hieraan (hypotheek)lasten waren verbonden. De stelling van de vrouw dat het bedrijfspand onder de taxatiewaarde is verkocht aan een bevriende derde, de heer [bevriende derde] , die daarna om niet uitgebreide werkzaamheden heeft verricht aan de woning van de man, is geenszins onderbouwd. Daarentegen staat vast dat de man uit de verkoop van het pand vermogen heeft gehaald, welk vermogen door de rechtbank in aanmerking is genomen bij de vaststelling van (de ingangsdatum van) de definitieve kinderalimentatie.
Voorts is gebleken dat de man sedert 11 juli 2011 tot en met 31 december 2012 in dienst is geweest bij Kaashandel [kaashandel] B.V. Blijkens de arbeidsovereenkomst zijn Kaashandel [kaashandel] B.V. en de man drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aangegaan, te weten van 11 juli 2011 tot en met 10 oktober 2011, van 11 oktober 2011 tot en met 10 oktober 2012 en van 11 oktober 2012 tot en met 31 december 2012. Het laatste tijdelijk arbeidscontract van de man is vervolgens niet verlengd. Dat de man verwijtbaar werkeloos is geworden, zoals door de vrouw gesteld, is het hof geenszins gebleken. In maart 2013 is de man een eigen onderneming, ’t Kaashuis, gestart. De rechtbank is voor 2014 uitgegaan van een winst uit onderneming van € 20.000,-. Naar het oordeel van het hof heeft de man met de beslissing - nadat hij werkeloos was geworden - een eigen onderneming te starten in de branche waarin hij kennis en ervaring heeft, mede gelet op het verwachte resultaat, niet een onnodig risico genomen. Ten slotte, voor zover al van belang, volgt het hof de vrouw niet in haar stelling dat de man met een bezorgdienst voor belegde broodjes zijn inkomen dient te verhogen, een activiteit die, naar zeggen van de vrouw, toentertijd bij Kaashandel [kaashandel] B.V. een groot deel van de omzet opleverde. Het is naar het oordeel van het hof aan de man te bepalen op welke wijze hij in zijn eigen bedrijf zijn bedrijfsvoering inricht.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de stellingen van de vrouw het oordeel dat de inkomensvermindering door eigen gedragingen van de man is veroorzaakt en aldus buiten beschouwing dient te blijven, niet kunnen dragen. Aan de vraag of de inkomensvermindering voor herstel vatbaar is, komt het hof derhalve niet toe. In zoverre faalt grief 1.
Zwaarwegende belangen - mediationovereenkomst
3.8.
De vrouw stelt voorts dat het alsnog wijzigen van de onderhoudsverplichting van de man in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid, nu zij destijds de mediationovereenkomst (het hof begrijpt: de vaststellingsovereenkomst d.d. 15 maart 2013) heeft ondertekend in de gerechtvaardigde veronderstelling dat de man ten minste een bedrag van € 400,- per kind per maand zou voldoen. Het hof overweegt daaromtrent het navolgende.
In het door partijen eveneens op 15 maart 2013 ondertekende ouderschapsplan staat onder de eerste volzin van 6.1 dat de rechtbank bij beschikking van 19 september 2012 de voorlopige kinderalimentatie heeft bepaald op € 800,- (hof: € 400,- per maand per kind) en dat de definitieve kinderalimentatie nog door de rechtbank zal worden vastgesteld. Dit is inmiddels gebeurd in de bestreden beschikking waarbij de rechtbank is uitgegaan van een fiscale winst in 2014 van € 20.000,- per jaar. Van de door de vrouw gerechtvaardigde veronderstelling dat de man ten minste € 400,- per maand per kind zou voldoen is het hof geenszins gebleken. Aan de stelling van de vrouw dat tussen partijen enkel is overeengekomen dat de onderhoudsbijdrage bij een stijging van de fiscale winst kan worden vermeerderd, niet dat deze bij een daling van de fiscale winst kan worden verlaagd komt het hof thans niet toe nu er in deze procedure nochtans geen sprake is van stijging/daling van de fiscale winst.
In zoverre faalt grief 1.
Ten overvloede overweegt het hof echter dat de laatste volzin van 6.1 luidende “Bij een eventuele daling van de fiscale winst zal de kinderalimentatie worden verlaagd met het percentage van de daling van de fiscale winst” niet anders kan uitwijzen dan dat de stelling van de vrouw dat overeengekomen is dat de onderhoudsbijdrage bij een stijging van de fiscale winst kan worden vermeerderd, doch bij een daling van de fiscale winst niet worden verlaagd onjuist is.
Zwaarwegende belangen - toezeggingen van de man
3.9.
De vrouw voert voorts aan dat de man gedurende de procedure in eerste aanleg heeft aangeboden € 100,- per week te voldoen en dat hij gelet daarop gehouden is € 216,67 per kind per maand te voldoen.
Het hof is van oordeel dat nu de vrouw, zoals zij zelf heeft aangegeven, niet met voornoemd aanbod van de man heeft ingestemd, de man thans niet aan dat aanbod kan worden gehouden. Grief 1 faalt in zoverre ook.
3.10.
Aan hetgeen de vrouw overigens in grief 1 heeft aangevoerd – de aanzienlijk extra kosten van de kinderen, het door de man drukken van zijn inkomen, het uitgavenpatroon van de man en de wijziging van de kosten van de onderneming – gaat het hof voorbij nu de vrouw deze stellingen niet heeft onderbouwd noch daaraan enige gevolgtrekking heeft verbonden.
Ingangsdatum wijziging
3.11.
De vrouw stelt dat de man, anders dan de rechtbank heeft overwogen, tot en met februari 2014 aan zijn onderhoudsverplichting voldaan, zodat, conform de (overige) overwegingen van de rechtbank, de ingangsdatum op 1 maart 2014 dient te worden gesteld.
3.11.1.
Gelet op de onweersproken stelling van de vrouw zal het hof de ingangsdatum vaststellen op 1 maart 2014. Grief 2 van de vrouw slaagt aldus.
3.12.
Het vorenstaande leidt tot de navolgende beslissing.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 22 juli 2014, doch uitsluitend voor zover het de ingangsdatum betreft,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] en [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] , zal voldoen een bedrag van € 95,- per kind per maand met ingang van 1 maart 2014, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, E.A.M. Scheij en A.E. van Solinge en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2016.