ECLI:NL:GHSHE:2014:948
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Parketnummer	: 20-002428-12
Uitspraak	: 1 april 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Breda van 6 juli 2012 in de strafzaak met parketnummer 02-681272-11 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Burundi) op [geboortedag],
Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte van de onder 1. ten laste gelegde diefstal vrijgesproken en terzake van het onder 2. ten laste gelegde, te weten:
“als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard”,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden waarvan 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep moet, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder 2. is ten laste gelegd. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen.
Namens de verdachte is primair bepleit dat het openbaar ministerie in de strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, subsidiair dat de verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof heeft geconstateerd dat in de bewezenverklaring tekstuele onderdelen voorkomen die niet voorkomen in de tenlastelegging zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding. Het hof komt bovendien tot een andere bewezenverklaring dan de eerste rechter.
Tenlastelegging
Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 14 november 2011 te Breda, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 lid 1, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet (zie beschikking van 3 mei 2006 van de Minister (voor Vreemdelingenzaken en Integratie), althans op grond van enig/een wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij omstreeks 14 november 2011 te Breda als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 lid 1, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet (zie beschikking van 3 mei 2006 van de Minister (voor Vreemdelingenzaken en Integratie) tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit, omdat te dezen sprake is van een onrechtmatige staandehouding en aanhouding van de verdachte. Daartoe is -zakelijk weergegeven- het volgende aangevoerd.
Op het moment van de staandehouding bestond met betrekking tot de verdachte geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. De melding inhoudende dat de melder zag dat er twee negroïde mannen liepen die een fiets droegen, is op zich onvoldoende om daarop een dergelijk vermoeden te baseren. Indien het om twee blanke mannen zou zijn gegaan, dan zou dat voor de politie geen reden zijn geweest om ter plaatse te gaan. Er is sprake van een discriminatoire reden van verdenking die overeenkomsten vertoont met het “Hollende Kleurling”-arrest van de Hoge Raad. Er was geen sprake van een verdachte situatie, immers is er niets verdachts aan twee personen die met een fiets over een trottoir lopen.
Bovendien sluit de situatie die de verbalisanten ter plaatse aantroffen niet aan bij de inhoud van de melding. Op het moment dat de verbalisanten ter plaatse kwamen, zagen zij immers twee personen die beiden een fiets aan de hand hadden. Slechts één persoon was een negroïde man. Van de tweede persoon konden zij niet zien of deze negroïde was. De aangetroffen mannen voldeden dan ook niet aan het opgegeven signalement. Er bestond derhalve geen reden om juist deze personen staande te houden.
De omstandigheid dat de verdachte vervolgens is gevlucht, maakt zijn latere aanhouding niet alsnog rechtmatig, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Het zich in het procesdossier bevindende proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Breda, team Breda Zuid-Oost, d.d. 15 november 2011, PL202E 2011228814-2, opgemaakt door [verbalisant 1], aspirant van politie, en [verbalisant 2], hoofdagent van politie, houdt omtrent de gewraakte gang van zaken het volgende in.
‘Op 14 november 2011 omstreeks 22.00 uur waren wij, verbalisanten, werkzaam te Breda.
Omstreeks 22.00 uur kregen wij een melding van de gemeenschappelijk meldkamer te
Tilburg de opdracht te gaan naar de Tasmanstraat te Breda. Dit omdat een melder een melding had gedaan van een verdachte situatie. De melder had gezien dat er twee negroïde mannen liepen met een fiets. De mannen zouden deze fiets dragen. De melder vond dit verdacht.
We zijn hiervoor ter plaatste gegaan naar de Tasmanstraat om uit te kijken naar twee negroïde mannen.
In de Maarten de Vriesstraat zagen wij twee personen lopen die beiden een fiets bij zich hadden. Wij zagen dat een negroïde manspersoon op straat liep en een ander persoon. Wij konden niet direct zien of de andere persoon ook een negroïde persoon was. Wij konden dit niet zien vanwege een capuchon die deze persoon droeg. Beiden personen liepen over het trottoir en hadden een fiets aan de hand. Deze personen liepen over de Maarten de Vriesstraat richting de Tasmanstraat. Wij hebben hierop ons dienstvoertuig gekeerd en zijn de beiden personen achterna gereden. Wij zagen dat de personen van de Maarten de Vriesstraat de Tasmanstraat in liepen. Wij hebben beiden personen op de hoek van de Tasmanstraat staande gehouden ter controle.
Wij zagen dat de ene persoon een grote negroïde man betrof en de andere persoon met eerder genoemde capuchon een blanke vrouw betrof. Wij hebben beiden aangesproken en vroegen hun om hun identiteitsbewijs.’
Het hof stelt voorop dat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat de politie naar aanleiding van een melding dat twee personen op straat lopen die een fiets dragen, ter plaatse gaat om te controleren of sprake is van een verdachte situatie, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. Een dergelijk handelen past volledig binnen de rechtmatige uitoefening van de politietaak op grond van artikel 2 van de Politiewet 1993. Uit het onderzoek ter terechtzitting is geen enkele objectieve aanwijzing naar voren gekomen dat de politie uitsluitend ter plaatse is gegaan omdat het in dit geval ging om twee negroïde en niet om twee blanke mannen, zoals door de raadsman is gesuggereerd.
Uit de context van het hierboven weergegeven proces-verbaal van bevindingen leidt het hof voorts af dat de verbalisanten, nadat zij ter plaatse waren gegaan, twee personen met een fiets aan de hand zagen lopen, waarvan in ieder geval één persoon voldeed aan het opgegeven signalement van een negroïde persoon, terwijl het signalement van de tweede persoon vanwege een capuchon niet aanstonds kon worden vastgesteld en dat de verbalisanten vervolgens hebben besloten deze personen te onderwerpen aan een controle van hun identiteitsbewijs. Daaruit leidt het hof dat te dezen geen sprake is geweest van een staandehouding ex artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering, maar van het aanspreken van de aangetroffen personen door de politie en van het vervolgens vorderen van inzage van hun identiteitsbewijs.
Ingevolge artikel 8a van de Politiewet 1993, ingevoerd bij de Wet op de uitgebreide identificatieplicht, waren de verbalisanten bevoegd tot het vorderen van inzage van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht van personen, voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is voor de uitoefening van hun politietaak.
Gelet op voormelde omstandigheden, in het bijzonder de inhoud van de melding in combinatie met de omstandigheid dat de verbalisanten twee personen met een fiets aan de hand zagen lopen, waarvan in ieder geval één persoon voldeed aan het opgegeven signalement van een negroïde persoon, was de vordering van het legitimatiebewijs van de verdachte redelijkerwijs noodzakelijk voor de uitoefening van de politietaak als bedoeld in artikel 8a, eerste lid, van de Politiewet 1993.
De omstandigheid dat de verbalisanten hebben vermeld dat zij de personen hebben staande gehouden, kan aan het bestaan van vorenstaande bevoegdheid niet afdoen.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de vordering tot inzage in het identiteitsbewijs rechtmatig is geschied en dat ook overigens geen sprake is geweest van enige onrechtmatigheid aan het optreden van de politie. Van willekeur is geen sprake.
Uit het verdere verloop van voormeld proces-verbaal komt naar voren dat vervolgens zich omstandigheden hebben voorgedaan die bij de verbalisanten het redelijk vermoeden deed ontstaan dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan diefstal van een fiets. Op grond van deze verdenking waren de verbalisanten bevoegd over te gaan tot aanhouding van de verdachte.
Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.
II.
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Uit de inhoud van het procesdossier blijkt dat de verdachte heeft meegewerkt aan diens terugkeer naar zijn land van herkomst, zijnde de Democratische Republiek Congo. Door deze medewerking heeft hij een
laissez passer
verkregen en is hij inmiddels teruggekeerd naar het land van herkomst.
Daaruit volgt dat te dezen de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven
(kort gezegd: ‘de Terugkeerrichtlijn’) niet van toepassing is. Immers de Terugkeerrichtlijn, is gelet op artikel 2, eerste lid, van die richtlijn slechts van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.
Nu verdachte is teruggekeerd naar het land van herkomst, is de Terugkeerrichtlijn (thans) niet langer op hem van toepassing.
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, in beginsel niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Bij het bepalen van de duur van deze straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid ten aanzien van onwettig verblijf in Nederland. Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf, een
een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is niet van redenen gebleken om in het onderhavige geval van dit uitgangspunt af te wijken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Aldus gewezen door
mr. M.L.P. van Cruchten, voorzitter,
mr. O.M.J.J. van de Loo en mr. J.J. van der Kaaden, raadsheren,
in tegenwoordigheid van R.H. Boekelman, griffier,
en op 1 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
PbEU
2008, L348/98.