ECLI:NL:PHR:2015:2683
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/01143
mr. J. Spier
Zitting 4 december 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiser] , h.o.d.n. [A]
(hierna: de notaris)
tegen
1. [verweerster 1]
(hierna: [verweerster 1] )
2. [verweerder 2]
(hierna: [verweerder 2] )
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
1.2
[verweerster 1] , [verweerder 2] en hun zus [betrokkene 1] zijn kinderen en voor gelijke delen de enige erfgenamen van de op 15 oktober 2007 overleden [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft ten overstaan van de notaris zijn testament opgemaakt en daarbij zijn broer [betrokkene 3] - zonder diens medeweten - als executeur-testamentair benoemd. De notaris heeft na het overlijden van [betrokkene 2] contact opgenomen met [betrokkene 3] en laatst genoemde van zijn benoeming als executeur-testamentair in kennis gesteld. [betrokkene 3] heeft zijn benoeming aanvaard.
1.3
Bij het openvallen van de nalatenschap vertoonden de bankrekeningen van [betrokkene 2] een debetstand en had hij een schuld in rekening-courant aan zijn vennootschap [B] B.V. Teneinde gedwongen verkoop van baten van de nalatenschap te voorkomen, heeft de partner van [betrokkene 1] , [betrokkene 4] , een lening verstrekt van € 160.000 waarvan € 10.000 voor betaling van [C] (accountant van [betrokkene 2] ) en € 150.000 voor betaling van crediteuren van de vennootschap. Deze lening is afgelost uit de nalatenschap.
1.4
[verweerder 2] en [betrokkene 1] hadden beiden belangstelling voor toedeling van de aandelen in de vennootschap. Zij hebben daartoe ieder een schriftelijk bod - beide gedateerd 15 februari 2008 - uitgebracht aan het kantoor van de notaris. De biedingen zijn op 19 februari 2008 op het kantoor en in aanwezigheid van de notaris besproken. Het bod van [betrokkene 1] ten bedrage van € 1,8 miljoen is toen door de erven geaccepteerd.
1.5
De aandelen in de vennootschap stonden met een verkrijgingswaarde van € 34.488 op de balans. Ingevolge de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) is het vervreemdingsvoordeel van de aandelen van in dit geval (€ 18 miljoen [bedoeld zal zijn 1,8 miljoen, JS] minus € 34.488,- =) € 1.765.512 als inkomen uit aanmerkelijk belang belast in box 2. Art. 4.17 Wet IB 2001 bepaalt - voor zover hier van belang - dat die belastingclaim (hierna ook de AB-claim) ingeval van overgang krachtens erfrecht (....) alsmede verdeling van een nalatenschap (...) binnen twee jaar na het overlijden van de erflater wordt
doorgeschoven
naar de verkrijger. Op de voet van art. 4.38 Wet IB 2001 kunnen de gezamenlijke belanghebbenden evenwel ervoor kiezen om de AB-claim - in afwijking van de hoofdregel van art. 4.17 -
af te rekenen
[cursivering Hof]
.
1.6
Bij akte met als aanhef “verdeling aandelen”, verleden door de notaris op 29 april 2008, zijn de aandelen toegedeeld aan [betrokkene 1] onder de verplichting om [verweerster 1] en [verweerder 2] ieder € 600.000 te betalen wegens overbedeling. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben daarvan ieder € 200.000 in depot laten staan op de derdengeldrekening van de notaris voor voldoening van (onder meer) belastingschulden van de nalatenschap en successierecht.
1.7
Op 29 september 2008 heeft [C] een concept (overlijdens)aangifte IB over het jaar 2007 naar de erven gestuurd, waarin ten aanzien van de AB-claim is geopteerd voor afrekenen op de voet van art. 4.38 Wet IB 2001.
1.8
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben niet willen instemmen met deze conceptaangifte en hebben bij herhaling geïnformeerd bij de notaris en [betrokkene 3] naar de mogelijkheden van een fiscaal vriendelijker afwikkeling van de nalatenschap. De notaris heeft zich in antwoord daarop steeds op het standpunt gesteld - kort gezegd - dat sprake is geweest van verkoop van de aandelen aan [betrokkene 1] , dat het daarom noodzakelijk/onvermijdelijk was om de AB-claim af te rekenen en dat er mitsdien geen fiscaal vriendelijker alternatief was.
1.9
[betrokkene 3] heeft uiteindelijk namens de gezamenlijke erven op 24 februari 2010, na een finaal uitstel van de fiscus, een door [C] volgens het concept opgestelde (overlijdens)aangifte IB 2007 ingediend. Conform de aangifte is op 1 september 2010 een aanslag IB van € 444.378 opgelegd, waarvan € 433.878 in verband met de AB-claim (productie 10 bij de inleidende dagvaarding). Deze aanslag is onherroepelijk geworden.
1.10
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben op enig moment - na het onherroepelijk worden van de aanslag - advies ingewonnen bij TEKZ belastingadviseurs. TEKZ heeft op 20 januari 2011 gerapporteerd dat, gelet op de door notaris op 29 april 2008 verleden akte van verdeling, ten onrechte ervan uit is gegaan dat de aandelen aan [betrokkene 1] zijn verkocht. Volgens TEKZ gold op grond van de akte verdeling aandelen de hoofdregel van
doorschuiven
van art. 4.17 Wet IB 2001 en hadden de gezamenlijke erven met afrekenen na 10 of 20 jaar een besparing aan inkomstenbelasting kunnen realiseren van € 110.000 respectievelijk € 240.000. Ervan uitgaande dat de keuze voor
afrekenen
heeft geleid tot een besparing aan successierecht van € 25.379 per persoon, is de schade als gevolg van de keuze voor
afrekenen
begroot op circa € 85.000 per erfgenaam (te weten [verweerster 1] en [verweerder 2] ).
2
Procesverloop
2.1
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben de notaris en [betrokkene 3] op 6 juni 2012 gedagvaard voor de (toen nog) Rechtbank Haarlem. Zij hebben hoofdelijke veroordeling gevorderd van  de notaris en [betrokkene 3] op grond van, samengevat, onrechtmatig handelen bij de afwikkeling van de nalatenschap tot betaling van:
- (2 x € 142.128,50 =) € 284.257 in verband met de aanslag IB;
- € 25.391,62 aan declaraties van TEKZ;
- € 7.497,33 in verband met een dwangbevel ter invordering van de aanslag IB.
2.2
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben tevens een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv ingesteld. [betrokkene 3] heeft een eis in reconventie ingesteld. Beide vorderingen zijn in cassatie niet meer van belang, zodat ik deze verder buiten beschouwing laat. Ditzelfde geldt voor zover de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] waren ingesteld tegen [betrokkene 3] .
2.3
De Rechtbank (inmiddels Noord-Holland) heeft de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] jegens de notaris bij vonnis van 6 maart 2013 afgewezen, – kort gezegd – op de grond dat de notaris niet tekort is geschoten in zijn taakuitoefening als notaris (rov. 4.4 en 4.5).
2.4
[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben hoger beroep ingesteld tegen het onder 2.3 genoemde vonnis. In appel hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] hun eis onder meer vermeerderd in die zin dat de notaris ook (hoofdelijk met [betrokkene 3] ) wordt veroordeeld om aan ieder hunner € 53.333 te betalen tot vergoeding van de aflossing uit de boedel van de lening van de partner van [betrokkene 1] . De notaris heeft de grieven bestreden.
2.5
Het Hof Amsterdam heeft in zijn arrest van 18 maart 2014 onder meer het volgende overwogen:
“4.6 [verweerster 1] en [verweerder 2] betogen met hun grieven - kort samengevat - dat zij bij de verdeling van de nalatenschap van hun vader door de notaris en [betrokkene 3] onjuist en/of onvolledig zijn voorgelicht en tekort zijn gedaan ten opzichte van [betrokkene 1] . Zo hebben zij zich niet gerealiseerd dat het bod van [betrokkene 1] op de aandelen van de vennootschap niet inhield dat zij de schuld in rekening-courant zou overnemen en wel inhield dat het verkrijgingsvoordeel van de aandelen terstond met de fiscus moest worden afgerekend. Zij hebben voorts bezwaren, althans vraagtekens, bij de terugbetaling van de lening van de partner van [betrokkene 1] uit de nalatenschap, omdat van het geld van die lening crediteuren van de vennootschap zijn voldaan. Verder is in hun ogen sprake van - althans een schijn van - bevoordeling van [betrokkene 1] doordat zij geen € 200.000,- in depot heeft gestort bij de notaris, maar dat bedrag zou hebben voldaan aan de vennootschap door de schuld in rekening-courant voor haar rekening te nemen.
(…)
.
4.8
Dat ligt anders voor de klacht van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat zij bij de afwikkeling van de nalatenschap onjuist en/of onvolledig zijn voorgelicht. In hoger beroep hebben zij die klacht toegespitst op het verwijt dat zij ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de mogelijkheid om het verkrijgingsvoordeel van de aandelen op de voet van artikel 4.17 Wet IB 2001 door te schuiven, oftewel dat hen ten onrechte steeds is voorgehouden dat het verzoek ex artikel 4.38 Wet IB 2001 om af te rekenen noodzakelijk was.
4.9
Het hof oordeelt deze klacht aan het adres van de notaris gegrond. De door de notaris opgestelde en verleden akte van 29 april 2008 kan niet anders worden begrepen dan dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de aandelen niet aan [betrokkene 1] hebben verkocht, maar dat de aandelen in het kader van de verdeling van de nalatenschap als bedoeld in artikel 4.17 Wet IB 2001 aan [betrokkene 1] zijn toegescheiden. Niet is weersproken dat het verkrijgingsvoordeel van de aandelen daarom niet noodzakelijk al in het jaar van overlijden van [betrokkene 2] moest worden afgerekend. Het had naar het oordeel van het hof op de weg gelegen van de notaris - als de partij van wie ter zake de benodigde deskundigheid mag worden verwacht - om de erven daarop te wijzen. De notaris heeft zich daarentegen - tegenover in elk geval [verweerster 1] en [verweerder 2] - steeds op het standpunt gesteld dat er geen alternatief voor afrekenen was. Illustratief in dit verband is de brief van de notaris aan mr. [NAAM]5 maart 2012 (productie 25 inleidende dagvaarding) waarin hij - tegen beter weten in zo lijkt het - met nadruk schrijft dat de aandelen aan [betrokkene 1] zijn verkocht en dat afrekenen onvermijdelijk was, niettegenstaande de eveneens in die brief gememoreerde - nota bene door hemzelf verleden - akte van verdeling aandelen van 29 april 2008.
(…)
4.12
Het hof concludeert dat de notaris jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] een fout heeft gemaakt door hen niet te wijzen op de mogelijkheid van doorschuiven in plaats van terstond afrekenen van het verkrijgingsvoordeel van de aandelen. [verweerster 1] en [verweerder 2] vorderen ieder € 142.128,50 tot vergoeding van hun dientengevolge geleden schade, hetgeen neerkomt op ieder 1/3 van vrijwel de gehele aanslag IB. Naar het oordeel van het hof is echter het debat tussen partijen op het punt van de schade nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Partijen zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld om bij akte hun stellingen ter zake nader toe te lichten en te onderbouwen, zoals hierna in het dictum van dit arrest wordt bepaald.”
2.6
Partijen zijn vervolgens beiden van een akte en een antwoordakte bevallen. Daarbij hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] hun eis (andermaal) vermeerderd
en het petitum geherformuleerd in die zin dat zij thans veroordeling vorderen van de notaris tot betaling van:
a. € 150.258,16 aan schadevergoeding;
b. € 12.696 aan kosten TEKZ;
c. € 2.000 aan buitengerechtelijke incassokosten;
d. hetgeen [verweerster 1] en [verweerder 2] ter zake van de proceskosten in eerste aanleg aan de notaris hebben betaald;
e. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde bedragen vanaf 29 april 2008 althans een door het Hof te bepalen datum;
f. de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
2.7.1
In zijn arrest van 18 november 2014 heeft het Hof het navolgende overwogen:
“2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat de notaris bij de afwikkeling van de nalatenschap van [betrokkene 2] een fout heeft gemaakt door appellanten niet te wijzen op de mogelijkheid van het doorschuiven in plaats van terstond afrekenen van het verkrijgingsvoordeel van de aandelen in [B] B.V. Appellanten hebben in de door hen genomen akte een nieuwe begroting van de schade gegeven. De notaris stelt in zijn reactie daarop dat niet vast staat dat het fiscaal doorschuiven van het verkrijgingsvoordeel van de aandelen gunstiger was dan afrekenen ex artikel 4.38 Wet IB 2001. Subsidiair bestrijdt de notaris de hoogte van de gevorderde schade. Verder doet hij een beroep op eigen schuld van [verweerster 1] en [verweerder 2] .
2.2
Bij de vaststelling van de schade die als het gevolg van de tekortkoming van de notaris kan worden aangemerkt, komt het aan op een vergelijking tussen de situatie waarin appellanten zich thans bevinden met die waarin de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht.
2.3
De notaris stelt ten onrechte dat in het kader van de bedoelde vermogensvergelijking de biedingen van [verweerder 2] en [betrokkene 1] met elkaar moeten worden vergeleken. [verweerster 1] en [verweerder 2] stellen immers niet dat de uitkomst van het biedingsproces anders zou zijn geweest als de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht. Zij stellen slechts dat als de erven voorafgaand aan de bieding naar behoren door de notaris waren voorgelicht en [betrokkene 1] vervolgens bij haar bieding het voorbehoud had gemaakt dat zij fiscaal wilde afrekenen, haar aanbod door [verweerster 1] en [verweerder 2] niet zou zijn aanvaard. Er zijn door partijen evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat [betrokkene 1] in de bedoelde fictieve situatie een dergelijk voorbehoud zou hebben gemaakt. Bovendien ligt in de stellingen van de notaris besloten dat hij zelf ervan uitgaat dat in het geval hij de erven voorafgaande aan de biedingen had geïnformeerd over de toepasselijke fiscale regels geen andere verdeling van de aandelen tussen de erven tot stand was gekomen. De notaris betoogt immers dat de bieding van [betrokkene 1] de beste was, zowel als wordt uitgegaan van het afrekenen als van het doorschuiven van het verkrijgingsvoordeel (akte uitlaten na tussenarrest onder 3).
2.4
Uit het voorgaande volgt dat aangenomen moet worden dat in de situatie waarin de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht het bod van [betrokkene 1] ook zou zijn geaccepteerd. Vertrekpunt voor de beoordeling is aldus de acceptatie door de erven van het bod van [betrokkene 1] op de aandelen ten bedrage van € 1,8 miljoen. De notaris diende de erven daarvan uitgaande naar behoren te informeren over de wijze waarop het aldus ontstane verkrijgingsvoordeel van de aandelen (€ 1,8 miljoen minus de verkrijgingswaarde van € 34.488,00 is
€ 1.765.512,00) fiscaal zou kunnen worden afgewikkeld.
2.5
[verweerster 1] en [verweerder 2] stellen dat als de notaris de op hem rustende informatieverplichting was nagekomen, was gekozen voor het doorschuiven van de belastingclaim naar de verkrijger van de aandelen. Dit wordt niet (voldoende) gemotiveerd door de notaris bestreden. Hij voert niet aan dat aannemelijk is dat [verweerster 1] en [verweerder 2] in de fictieve situatie waarin zij deugdelijk over de fiscale mogelijkheden waren geïnformeerd, ook hadden gekozen voor het afrekenen van de belastingclaim. In dit verband is ook niet aangevoerd dat aannemelijk is dat [betrokkene 1] haar bod niet gestand had gedaan of de overeengekomen verdeling van de aandelen niet was nagekomen in de situatie waarin [verweerster 1] en [verweerder 2] - na de acceptatie van het bod deugdelijk te zijn voorgelicht over de fiscale alternatieven - hadden aangestuurd op het doorschuiven van de belastingclaim.
(…)
2.21
De notaris beroept zich op eigen schuld aan de zijde van [verweerster 1] en [verweerder 2] . Zij beschikten over eigen adviseurs. [verweerster 1] en [verweerder 2] waren bij herhaling geïnformeerd over de in te dienen aangifte en de fiscale consequenties, maar hebben niets ondernomen. Verder hadden zij de transactie (de overeenkomst met [betrokkene 1] ) moeten proberen terug te draaien, bijvoorbeeld met een beroep op dwaling op grond van de stelling dat zij de biedingen verkeerd hadden geïnterpreteerd (akte uitlaten onder 16 en memorie van antwoord onder 14).
2.22
Bij de beoordeling van het beroep op eigen schuld gelden de volgende uitgangspunten die ook in het tussenarrest aan de orde zijn gekomen. [verweerster 1] en [verweerder 2] waren het niet eens met de door de executeur opgestelde conceptaangifte die uitging van het afrekenen van de belastingclaim. Zij hebben de executeur en de notaris bij herhaling gevraagd of er mogelijkheden waren van een fiscaal vriendelijker afwikkeling van de nalatenschap. De executeur beschikte over geen enkele relevante ervaring of deskundigheid op juridisch of fiscaal gebied en ging af op de deskundigheid van de notaris en de juistheid van diens adviezen. De notaris heeft zich tegenover [verweerster 1] en [verweerder 2] steeds op het standpunt gesteld dat er geen alternatief was voor afrekenen. Illustratief is de brief van 5 maart 2012 van de notaris aan de advocaat [NAAM][verweerster 1] en [verweerder 2] waarin de notaris - naar het lijkt tegen beter weten in - met nadruk schrijft dat de aandelen aan [betrokkene 1] zijn
verkocht
en dat afrekenen daarom onvermijdelijk is, niettegenstaande de eveneens in die brief gememoreerde - nota bene door hem zelf verleden - akte van
verdeling
van aandelen van 29 april 2008.
2.23
Het hof blijft bij zijn oordeel in het tussenarrest dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de notaris - gelet op zijn taak en functie in het rechtsverkeer - mochten beschouwen als de bij uitstek deskundige en onafhankelijke adviseur, zodat zij op de juistheid van zijn adviezen mochten vertrouwen. Zij hoefden niet bij een derde voor een second opinion te rade te gaan. Als zij dat niet hebben gedaan, kan de notaris dat niet aan hen tegenwerpen. Hetzelfde geldt als [verweerster 1] en [verweerder 2] op de juistheid van de adviezen van de notaris hebben vertrouwd, in plaats van op die van hun adviseurs. Dat [verweerster 1] en [verweerder 2] eigen adviseurs hadden of tijdig hadden kunnen inschakelen is dus geen omstandigheid die [verweerster 1] en [verweerder 2] in het kader van artikel 6:101 BW kan worden toegerekend.
2.24
Het verwijt van de notaris dat [verweerster 1] en [verweerder 2] de mogelijkheid hadden de transactie terug te draaien - die nota bene door hem zelf is begeleid en tot stand gebracht - heeft de notaris onvoldoende onderbouwd en toegelicht. Hij heeft niet concreet toegelicht dat een poging van [verweerster 1] en [verweerder 2] om de transactie aan te tasten nog mogelijk was, redelijkerwijs van hen gevergd kon worden en hen in een gunstiger vermogensrechtelijke positie had gebracht, in aanmerking genomen het bepaalde in de akte van verdeling, de kansen op succes in een procedure, de daarmee gemoeide (proces)kosten, de mogelijkheden om bij de belastingdienst nog uitstel te krijgen en de mogelijkheden om na de aantasting van de transactie tot een (gunstiger) transactie te komen. Bij gebreke van een deugdelijke toelichting wordt de genoemde stelling door het hof gepasseerd.”
2.7.2
Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de notaris veroordeeld tot betaling van:
- € 119.247 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2010;
- € 15.396,03, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 oktober 2010;
- de helft van € 5.670,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2011;
- de helft van € 3.141,60 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 mei 2011;
- de helft van € 600,95 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2011;
- (samengevat) de kosten in beide instanties vermeerderd met rente.
2.8
De notaris heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] is verstek verleend. De notaris heeft afgezien van het geven van een schriftelijke toelichting.
3
Inleiding
3.1
Het Hof heeft, in tamelijk krasse bewoordingen, geoordeeld dat en uitgelegd waarom de notaris tekort is geschoten. Dat oordeel wordt niet bestreden. Evenmin wordt bestreden dat bepaalde door de notaris gevoerde verweren tegen beter weten in werden voorgedragen.
3.2
Op het eerste gezicht verrast het middel. Pièce de résistance is dat de verwijten van de benadeelden aan het adres van de notaris ruimer waren dan het Hof meent. Men zou een ogenblik kunnen denken: waarom zou de aangesprokene erover klagen dat de rechter een deel van de verwijten niet heeft besproken. Bij verdere lezing van de klachten is evenwel duidelijk waarom het eerste onderdeel wordt voorgedragen. Het is een stap die moet worden gezet als aanloop naar het tweede onderdeel waarin ’s Hofs oordeel over het causaal verband onder vuur wordt genomen.
4
Bespreking van de klachten
4.1
Het
eerste onderdeel,
dat in vier subklachten uitwaaiert, trekt ten strijde tegen rov. 4.8 van het arrest van 18 maart 2014. Het klaagt over ’s Hofs overweging dat “de klacht van [verweerder 2] en [verweerster 1] ” in hoger beroep is toegespitst op het verwijt dat zij ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de mogelijkheid om de AB-claim door te schuiven of dat hen ten onrechte is voorgehouden dat het noodzakelijk was om de AB-claim direct af te rekenen. Voor zover met deze overweging is bedoeld dat [verweerder 2] en [verweerster 1] hun “klacht” aangaande het tekortschieten van de notaris ten tijde van het biedingsproces hebben laten varen, zou zij in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk gemotiveerd zijn, aldus
onderdeel 1.1
. De overweging zou bovendien laboreren aan innerlijke tegenstrijdigheid in het licht van rov. 4.6 (
onderdeel 1.2
) en rov. 2.3 en 2.4 van het eindarrest van 18 november 2014 (
onderdeel 1.3
).
Onderdeel 1.4
bevat geen zelfstandige klacht.
4.2
Ik stel voorop dat [verweerder 2] en [verweerster 1] in eerste aanleg in het ongelijk zijn gesteld. Het komt daarom niet zo zeer aan op hetgeen zij in prima hebben aangedragen, maar om wat ze in appel hebben aangevoerd. Ten dele ketsen de klachten reeds hierop af.
4.3
In de aangevallen rov. 4.8 kan m.i. niet worden gelezen dat het Hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] in hoger beroep niet meer aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd dat zij tijdens het biedingsproces in februari 2008 door de notaris gebrekkig zijn voorgelicht. Het Hof overweegt immers dat de klacht van [verweerster 1] en [verweerder 2] zich
toespitst
op het verwijt dat zij ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de mogelijkheid om de AB-claim ten tijde van de aangifte IB door te schuiven. Daarmee brengt het Hof tweeërlei tot uitdrukking:
a) (in beleefde bewoordingen) de stellingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] munten niet uit door helderheid, maar zij komen neer op hetgeen het Hof in rov. 4.8 vermeldt;
b) (en dat is belangrijker) de notaris ging uit van een fiscale misvatting. De kern daarvan is dat hij partijen op het verkeerde been heeft gezet door het geven van onjuiste informatie over de beste fiscale afwikkeling. Diezelfde misvatting speelde zowel in het kader van het biedingsproces als ten aanzien van hetgeen daarna is gebeurd.
4.4
Gelet op ’s Hofs – als zodanig niet bestreden – onder 4.3 sub b samengevatte oordeel is alleszins begrijpelijk dat het Hof oordeelt dat het verwijt van [verweerster 1] en [verweerder 2] er, naar de kern genomen, op neerkomt dat zij ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de mogelijkheid van fiscaal doorschuiven van het verkrijgingsvoordeel.
4.5
Daar komt nog bij, maar dat ten overvloede, dat ’s Hofs uitleg van de gedingstukken en met name van de memorie van grieven geenszins onbegrijpelijk is. Daarin is immers te lezen dat [betrokkene 1] een zeer summier gemotiveerd bod heeft gedaan dat zich beperkte tot een bedrag van € 1,8 miljoen. [verweerder 2] en [verweerster 1] gingen ervan uit dat het bod uitgebreid met de notaris was besproken (p. 5). Veel meer of anders hebben zij niet aangevoerd. Dat het Hof dit samenvat zoals het heeft gedaan, valt zeker te billijken. Het ligt ook voor de hand dat de notaris, uitgaande van zijn misvatting, zowel in het kader van de “bieding” als daarna verkeerde informatie heeft verstrekt, dan wel had moeten verstrekken maar niet heeft verstrekt. Dat alles valt tot dezelfde oorzaak te herleiden.
4.6
Wat de mvg verder te berde brengt, leidt – in elk geval voor de passages waarop het onderdeel beroep doet – niet tot een ander oordeel. Dat geldt al aanstonds voor p. 7 waar heel in het algemeen wordt gerept van een door de notaris nodig geachte “gedwongen afrekening van de AB-claim”. Datzelfde geldt voor de niet nader uitgewerkte stelling op p. 12  en 13 waarin de notaris wordt verweten gebrek aan “objectieve voorlichting” voor de bieding en na de levering.
4.7
Onderdeel 1.3
is, zoals het zelf ook aangeeft, nauw verbonden met onderdeel 2. Ik zal het in dat kader behandelen.
4.8
Onderdeel 2
richt de pijlen op rov. 2.3 van het arrest van 18 november 2014. Volgens
onderdeel 2.1
berust ’s Hofs oordeel dat de notaris ten onrechte stelt dat in het kader van de bedoelde vermogensvergelijking de biedingen van [verweerder 2] en [betrokkene 1] moeten worden vergeleken, nu [verweerster 1] en [verweerder 2] niet stellen dat de uitkomst van het biedingsproces anders zou zijn geweest als de tekortkoming van de notaris wordt weggedacht, op een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] . [verweerster 1] en [verweerder 2] stellen immers juist wel dat het biedingsproces een andere uitkomst zou hebben gehad als zij deugdelijk waren geïnformeerd, zoals blijkt uit nr. 106 van de inleidende dagvaarding.
4.9
Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende voorop worden gesteld:
a) het komt, zoals al aangegeven, niet zo zeer aan op hetgeen [verweerder 2] en [verweerster 1] in prima hebben aangevoerd, maar (veeleer) op hun stellingen in appel;
b) uit het voorafgaande blijkt dat ’s Hofs oordeel met betrekking tot de vraag waarop het in appel aankomt stand houdt;
c) hetgeen onder b staat, brengt mee dat het door een fout van de notaris speculatief is wat zou zijn gebeurd bij een fiscale voorlichting lege artis. Papier is geduldig en partijen kunnen daarover naar hartenlust speculeren, maar het blijven veronderstellingen. Bij die stand van zaken ontkomt de rechter er niet aan om knopen door te hakken.
4.10.1
In het licht van het onder 4.9 betoogde, kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek doorstaan. Het door
onderdeel 2.2
gewraakte zinnetje kan niet tot een andere uitkomst leiden. Ook als juist zou zijn dat [verweerder 2] en [verweerster 1] die stelling niet hebben betrokken, kan dat de notaris niet baten nu het Hof die stelling verwerpt. Daarom kan blijven rusten of [verweerder 2] en [verweerster 1] die stelling inderdaad hebben betrokken dan wel of het Hof hun stellingen zo heeft kunnen lezen.
4.10.2
Ten overvloede: de stelling in de inleidende dagvaarding onder 106, waar het onderdeel naar verwijst, inhoudend dat bij juiste voorlichting door de notaris de “biedingsronde geheel anders was verlopen” zou m.i. kunnen worden verstaan zoals in rov. 2.3 weergegeven. Dat geldt met name voor de woordjes:
geheel
anders. Maar ik begeef me liever niet in discussies daarover.
4.11
Bovendien berust ’s Hofs oordeel op een aantal zelfstandig dragende gronden. Eén daarvan is een uitlating van de notaris in een akte na tussenarrest. ’s Hofs uitleg van de betrokken passage is mogelijk niet dwingend, maar wel mogelijk. Ook daarin vindt de klacht haar Waterloo.
4.12.1
Ten slotte: het onderdeel behelst slechts één (begrijpelijke) klacht tegen ’s Hofs oordeel. Die klacht houdt in dat niet is gesteld of aannemelijk is geworden dat [betrokkene 1] in de fictieve situatie een voorbehoud als vermeld in rov. 2.3 zou hebben gemaakt. Die klacht, die wordt gepostuleerd aan het slot van onderdeel 2.3, behelst dat het doorschuiven van de claim voor [betrokkene 1] “bijzonder ongunstig” zou zijn geweest. Voor die stelling wordt evenwel geen vindplaats in de gedingstukken genoemd zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
4.12.2
De vraag of het inderdaad heel ongunstig voor haar zou zijn geweest, kan – maar dat ten overvloede – slechts worden beoordeeld door acht te slaan op het hele plaatje (afweging van alle voor- en nadelen) en daarover vermeldt de klacht niets
4.13
Resteren nog twee klachten:
a) het Hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden;
b) de notaris heeft gesteld dat [betrokkene 1] haar bod zou hebben ingetrokken als het bod van [verweerder 2] “gelijkwaardig of beter zou zijn” (beide
onderdeel 2.3
).
4.14
Waarom het Hof buiten de rechtsstrijd zou zijn getreden, is mij niet goed duidelijk. Het Hof heeft der partijen stellingen zorgvuldig geanalyseerd met het oog op de in zijn ogen beslissende vraag. Dat was ’s Hofs taak en daarvan heeft het zich gekweten. De onder 4.13 sub b weergegeven klacht klaagt over een niet gegeven oordeel. Het Hof heeft niets overwogen over een situatie waarin het bod van [verweerder 2] gelijkwaardig of beter zou zijn geweest zodat deze stelling er niet toe doet.
4.15
Onderdeel 3
keert zich tegen rov. 2.4 van het arrest van 18 november 2014.
Onderdeel 3.1
bouwt slechts voort op onderdeel 2, zodat het geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.16
Onderdeel 3.2
berust andermaal op de onjuiste veronderstelling dat de (vastgestelde) tekortkoming van de notaris er uit bestaat dat hij [verweerster 1] en [verweerder 2] ten tijde van het biedingsproces onjuist heeft voorgelicht. Het faalt dus. Bovendien veroordeelt het zich zelf.
4.17
Het
vierde onderdeel
komt op tegen rov. 2.5 van het arrest van 18 november 2014.
Onderdeel 4.1
bevat geen zelfstandige klacht.
4.18
Ook
onderdeel 4.2
berust op de onjuiste veronderstelling dat de (vastgestelde) tekortkoming van de notaris er uit bestaat dat hij [verweerster 1] en [verweerder 2] ten tijde van het biedingsproces onjuist heeft voorgelicht. Het behoeft in zoverre geen bespreking.
4.19
Het meent bovendien een tegenstrijdigheid te bespeuren tussen genoemde rov. 2.5 en rov. 2.3 van het eindarrest. Deze laatste rechtsoverweging zou, volgens de notaris, de tekortkoming “ten tijde van het biedingsverloop” plaatsen. Deze klacht faalt reeds omdat dit in rov. 2.3 niet is te lezen. Een oordeel als door het onderdeel bestreden is
mogelijk
wél te lezen in rov. 2.4, maar daartegen wordt niet opgekomen.
4.20
Bovendien ziet de notaris eraan voorbij dat schadeberekening moet worden gebaseerd op een feitelijk substraat. Ook wanneer wordt uitgegaan van de door het Hof aangenomen tekortkoming moeten er feiten zijn die aan de basis van de schadeberekening ten grondslag liggen. In dat kader is van belang wat er zou zijn gebeurd bij juiste voorlichting. In zoverre zijn de verschillende fases van belang en doet het er toe wat zou zijn gebeurd bij een behoorlijke voorlichting. Het is nauwkeurig die vraag die het Hof beantwoordt.
4.21
Het slot van het onderdeel doet een verdienstelijke poging om uit te leggen dat de verkeerde advisering geen schade heeft berokkend. Het betoog is naast inventief in het oog springend ongegrond. Het middel legt ook niet op ook maar enigszins overtuigende wijze uit waarom ’s Hofs schadeberekening de toets der kritiek niet kan doorstaan.
4.22
Onderdeel 4.3
loopt te hoop tegen ’s Hofs oordeel dat niet is aangevoerd dat “aannemelijk is dat [betrokkene 1] haar bod niet gestand had gedaan of de overeengekomen verdeling van de aandelen niet was nagekomen in de situatie waarin [verweerster 1] en [verweerder 2] –  na de acceptatie van het bod deugdelijk te zijn voorgelicht over de fiscale alternatieven – hadden aangestuurd op het doorschuiven van belastingclaim, haar bod zou hebben gestand gedaan of de verdeling van de aandelen zou zijn nagekomen”.
Tegen dit oordeel wordt een reeks klachten geventileerd:
a) het Hof zou buiten de rechtsstrijd zijn getreden;
b) op dit punt lag de stelplicht en bewijslast bij [verweerder 2] en [verweerster 1] ;
c) voor zover deze overweging berust op de stellingen van de notaris is zij onbegrijpelijk;
d) het is onaannemelijk dat [betrokkene 1] dit zou hebben gedaan omdat dit voor haar erg ongunstig zou zijn geweest.
4.23
Bij de beoordeling van deze klachten moet worden voorop gesteld dat geen klacht is gericht tegen het door het Hof in de eerste twee volzinnen van rov. 2.5 verwoorde oordeel. Het Hof memoreert eerst dat [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gesteld dat als de notaris zijn verplichtingen was nagekomen, zou zijn gekozen voor het doorschuiven van belastingclaim naar de verkrijger van de aandelen. Het voegt daaraan toe dat dit onvoldoende is betwist door de notaris. Met hetgeen volgt, wrijft het Hof zout in de wonden, maar dragend is dat oordeel niet. De klachten ketsen daarop af. De onder 4.22 sub d weergegeven klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
4.24
Onderdeel 5
vertolkt slechts een voortbouwende klacht. Deze is gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.
4.25
Als Uw Raad de klachten ongegrond bevindt, leent deze zaak zich voor afhandeling op de voet van art. 81 lid 1 RO.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Ontleend aan het bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 18 maart 2014, rov. 4.1. Ik geef de feiten iets uitvoeriger weer dan strikt nodig. Dit om te illustreren dat er was “something rotten in the State of Danmark”.
Zie uitvoeriger rov. 4.3 van het vonnis van de Rechtbank van 6 maart 2013.
En wel bij akte van 15 april 2014.
Dit bedrag wordt op p. 4 onder A nader uitgesplitst.
Onderdeel 1.1 doet daarop beroep.
Inderdaad: deze (vol)zin loopt niet.