ECLI:NL:RBAMS:2016:121
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 14/7791 en AMS 15/1863
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 januari 2016 in de zaak tussen
[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. S. Mahabier),
en
de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,
verweerder
(gemachtigde: A.A. Verbeek).
Procesverloop
AMS 14/7791
Bij besluit van 2 oktober 2014 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan eiseres met ingang van 8 september 2014 een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) toegekend.
Bij besluit van 10 november 2014 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
AMS 15/1863
Bij besluit van 7 november 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres over de periode van 7 oktober 2014 tot 27 januari 2015 een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg (Wazo) toegekend.
Bij besluit van 9 februari 2015 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 mei 2015, waarbij de zaken gevoegd zijn behandeld.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres is sinds 17 september 2012 op uitzendbasis werkzaam bij [werkadres] als [functie] / [functie] . Tot en met 30 juni 2014 verrichtte zij dit werk via uitzendbureau [naam uitzendbureau 1] . Per 1 juli 2014 verricht eiseres dit werk via uitzendbureau [naam uitzendbureau 2] ( [naam uitzendbureau 2] ). Op 8 september 2014 is eiseres uitgevallen voor haar werk vanwege zwangerschapsklachten.
2. Bij het primaire besluit I heeft verweerder aan eiseres met ingang van
8 september 2014 een ZW-uitkering toegekend, gebaseerd op een dagloon van € 8,64. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt omdat zij het niet eens is met de dagloonberekening. Bij het bestreden besluit I heeft verweerder het primaire besluit I gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder overwogen dat het refertejaar van 1 augustus 2013 tot en met 31 juli 2014 loopt. De verdiensten bij [naam uitzendbureau 1] mogen niet worden meegenomen bij de dagloonberekening, zodat het dagloon is berekend op basis van de verdiensten van eiseres bij [naam uitzendbureau 2] over de periode van 1 juli 2014 tot en met 31 juli 2014. Omdat de loondagen in de periode van 1 augustus 2013 tot en met 30 juni 2014 buiten beschouwing worden gelaten, is het aantal loondagen vastgesteld op 23. Gelet hierop is het dagloon volgens verweerder terecht vastgesteld op € 8,64.
3. Bij het primaire besluit II heeft verweerder aan eiseres over de periode van
7 oktober 2014 tot 27 januari 2015 een Wazo-uitkering toegekend, eveneens gebaseerd op een dagloon van € 8,64. Eiseres heeft ook tegen dit besluit bezwaar gemaakt omdat zij het niet eens is met de dagloonberekening. Bij het bestreden besluit II heeft verweerder het primaire besluit II gehandhaafd. Verweerder heeft hiertoe overwogen dat het refertejaar loopt van 1 augustus 2013 tot en met 31 juli 2014. Met ingang van 1 juli 2014 is sprake van een nieuwe dienstbetrekking en het dagloon voor de Wazo wordt op basis van de verdiensten uit die dienstbetrekking berekend. Het dagloon is volgens verweerder terecht vastgesteld op
€ 8,64.
4. Op grond van artikel 15, eerste lid, van de ZW wordt, voor de berekening van het ziekengeld waarop op grond van deze wet recht bestaat, als dagloon beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ongeschiktheid tot werken als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, is ingetreden, verdiende in de dienstbetrekking waaruit hij door ziekte ongeschikt is geworden tot het verrichten van zijn arbeid, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), met betrekking tot een loontijdvak van een dag.
Op grond van artikel 15, tweede lid, van de ZW worden bij algemene maatregel van bestuur, onder meer wanneer de dienstbetrekking, bedoeld in het eerste lid, korter heeft geduurd dan het jaar, bedoeld in het eerste lid, ten aanzien van die vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, en de herziening ervan nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. De in deze bepaling bedoelde regels zijn neergelegd in het op 1 juni 2013 in werking getreden Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (het Dagloonbesluit).
5. Op grond van artikel 3:13, eerste lid, van de Wazo bedraagt de uitkering, bedoeld in deze paragraaf, per dag het dagloon.
Op grond van artikel 3:13, tweede lid, van de Wazo – voor zover van belang – wordt het dagloon voor de werknemer vastgesteld en herzien overeenkomstig de vaststelling en herziening op grond van de artikelen 15 en 16 van de ZW en de daarop berustende bepalingen waarbij de periode van één jaar, bedoeld in artikel 15 van die wet, voor de toepassing van deze wet eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de uitkering op grond van deze wet ingaat.
6. Op grond van artikel 2, eerste lid, van het Dagloonbesluit – voor zover van belang – wordt onder refertejaar in dit hoofdstuk de periode verstaan van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin de ziekte is ingetreden.
7. Op grond van artikel 3, eerste lid, van het Dagloonbesluit – voor zover van belang – wordt in dit hoofdstuk onder loon verstaan, loon in de zin van artikel 16 van de Wfsv, genoten in het refertejaar uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden.
Op grond van artikel 3, tweede lid, van het Dagloonbesluit wordt onder loon in dit hoofdstuk tevens verstaan de som van het loon, bedoeld in het eerste lid, genoten in het refertejaar uit elkaar opvolgende dienstbetrekkingen bij dezelfde werkgever indien:
a. ten aanzien van al deze dienstbetrekkingen een schriftelijk beding als bedoeld in artikel 691, tweede lid, van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek was opgenomen;
b. al deze dienstbetrekkingen van rechtswege zijn geëindigd door inroeping van dat beding; en
c. de werknemer gedurende de tussen de elkaar opvolgende dienstbetrekkingen liggende dagen recht op ziekengeld had.
8. Op grond van artikel 5, eerste lid, van het Dagloonbesluit – voor zover van belang – is het dagloon van uitkeringen op grond van de ZW de uitkomst van de volgende berekening:
[(A-B) x 108/100 + C] / D
waarbij:
A staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die vakantiebijslag reserveert;
B staat voor de bedragen aan vakantiebijslag die de werknemer in het refertejaar heeft genoten;
C staat voor het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten bij een werkgever die geen vakantiebijslag reserveert; en
D staat voor 261 dan wel, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer werkloos is geworden is aangevangen na aanvang van het refertejaar, voor het aantal dagloondagen vanaf en met inbegrip van de dag waarop de dienstbetrekking is aangevangen tot en met de laatste dag van het refertejaar.
Op grond van artikel 5, vierde lid, van het Dagloonbesluit – voor zover van belang – staat D, indien de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden een of meer aangiftetijdvakken kent waarin geen loon is genoten anders dan vanwege verlof, arbeidsongeschikt of ziekte, in afwijking van het eerste lid, voor het aantal loondagen van de aangiftetijdvakken waarin wel loon is genoten.
9. Op grond van artikel 6, eerste lid, van het Dagloonbesluit wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten in verband met verlof of omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking of in de opvolgende dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 3, derde lid, in het laatste aan dat verlof of die ziekte, voorafgaande en volledig in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan.
Op grond van artikel 6, tweede lid, van het Dagloonbesluit wordt bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, indien er geen voorafgaand aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste lid is, het loon in aanmerking genomen uit dezelfde dienstbetrekking of uit de opvolgende dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3, derde lid, over het aangiftetijdvak direct na afloop van dat verlof of die ziekte, indien:
a. dat aangiftetijdvak geheel is gelegen in het refertejaar, en;
b. de werknemer gedurende het volledige aangiftetijdvak in dienstbetrekking tot de desbetreffende werkgever stond.
Op grond van artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit wordt, indien er geen aangiftetijdvak als bedoeld in het eerste of tweede lid is, voor ieder in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak waarin door de werknemer geen of minder loon is genoten in verband met de in het eerste lid genoemde omstandigheden, bij de berekening van het dagloon het per aangiftetijdvak geldende overeengekomen loon in aanmerking genomen.
10. Eiseres heeft in beroep – kort samengevat – aangevoerd dat de handhaving van het berekende dagloon onrechtvaardig is, omdat dit niet overeenkomt met het loon dat zij in het refertejaar heeft verdiend. Het loon dat zij verdiende was € 11,50 per uur en € 90,- per dag.  Sinds 2012 is zij via uitzendovereenkomsten met [naam uitzendbureau 1] uitgeleend aan [werkadres] . Zonder dat eiseres daar invloed op had is zij met behoud van alle arbeidsvoorwaarden per
1 juli 2014 aansluitend een detacheringsovereenkomst met [naam uitzendbureau 2] aangegaan, waarbij zij nog steeds aan [werkadres] werd uitgeleend. In feite had gerekend moeten worden over de periode 1 augustus 2013 tot en met 31 juli 2014. Eiseres is dan ook van mening dat voor de berekening van haar dagloon € 8,64 niet representatief is.
11. Tussen partijen is niet in geschil dat het refertejaar juist is vastgesteld. In geschil is of verweerder het dagloon van eiseres terecht op € 8,64 heeft vastgesteld. In dit verband heeft eiseres zich primair op het standpunt gesteld dat de wetgever op grond van artikel 15, tweede lid, van de ZW rekening met haar situatie had moeten houden door bijzondere regels op te stellen, omdat zij nu onevenredig hard wordt getroffen in vergelijking met werknemers die onder de uitzondering van artikel 3, tweede lid, van het Dagloonbesluit vallen. De rechtbank overweegt als volgt.
12. Artikel 15 van de ZW is door de Wet van 20 december 2012 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de vereenvoudiging van de uitvoering van deze wetten door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Wet vereenvoudiging regelingen UWV) (Staatsblad 2012, 675) gewijzigd. Door de Wet vereenvoudiging regelingen UWV is het dagloon voor de ZW gebaseerd op het loon in de referteperiode uit de laatste dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden. In de Memorie van Toelichting bij die wet (Kamerstukken II 2011/12, 33 327, nr. 3) is tot uitdrukking gebracht dat het UWV hierdoor niet langer rekening hoeft te houden met eerdere dienstbetrekkingen, zodat ook de beoordeling in hoeverre de laatste dienstbetrekking hiervoor in de plaats is gekomen, vervalt. Ook wordt voorkomen dat eerdere dienstbetrekkingen, die mogelijk een hoger of lager salaris hadden, meetellen bij het dagloon, waardoor de uitkering ten opzichte van de laatste dienstbetrekking onevenredig hoog of laag kan uitpakken. Het alleen meenemen van het loon uit de laatste dienstbetrekking kan op individueel niveau ten opzichte van de oude systematiek tot andere uitkomsten leiden, zowel hoger als lager. Dit laat zich verklaren door de keuze voor een ander uitgangspunt. Door deze systematiek is volgens de wetgever de verhouding tussen het laatstverdiende loon en de uitkering duidelijk en passend bij het loondervingskarakter van de ZW.
13. Uit de Nota van Toelichting (NvT) behorende bij het Dagloonbesluit (Staatsblad 2013, 185) blijkt dat een uitgangspunt van het nieuwe dagloonbesluit is dat het dagloon in de ZW wordt gebaseerd op het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten in de dienstbetrekking waaruit hij ziek is geworden. Als hoofdregel bij de berekening van het dagloon geldt dat het in de dienstbetrekking – in het refertejaar – genoten loon wordt vastgesteld op basis van de maandelijkse of vierwekelijkse loonaangiften van de werkgever aan de Belastingdienst. Dit loon wordt omgerekend tot een dagloon door het te delen door het aantal dagloondagen in die dienstbetrekking in het refertejaar. De omvang van het recht sluit aldus aan bij de omvang van de dienstbetrekking waaruit de ziekte is ontstaan. Verder kan het zijn dat een werknemer binnen een dienstverband perioden van werken afwisselt met perioden van niet-werken. Deze situatie doet zich vooral voor bij uitzend- en oproepkrachten. Juist met het oog hierop wordt het loon voor de berekening van het dagloon alleen gemiddeld over de dagloondagen van de loonaangiftetijdvakken waarin de werknemer wel loon heeft genoten in de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden. Het dagloon voor een uitkering op grond van de Wazo wordt bepaald op basis van het loon uit de dienstbetrekking in het refertejaar waaruit het recht ontstaat.
14. De rechtbank stelt voorop dat de ZW en de Wazo wetten in formele zin zijn. Het staat de rechter op grond van artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen niet vrij om formele wetgeving te toetsen op haar grondwettigheid of om de innerlijke waarde of billijkheid van de wet te toetsen. Dit betekent dat de rechter de keuze van de wetgever moet respecteren. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 27 november 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2588. Daarnaast is het volgens vaste jurisprudentie bij het tot stand brengen van een algemeen verbindend voorschrift, als het hier aan de orde zijnde Dagloonbesluit, in beginsel aan de materiële wetgever voorbehouden om alle betrokken belangen af te wegen. De rechter moet – gelet op zijn positie in het staatsbestel – het resultaat daarvan respecteren. Dit uitgangspunt lijdt uitzondering als aan de inhoud of de wijze van totstandkoming van dat algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige tekortkomingen kleven, dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren besluiten. De rechter moet daarbij beoordelen of het desbetreffende voorschrift al dan niet in strijd komt met een of meer regels van geschreven of ongeschreven recht, daaronder begrepen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Bij die beoordeling zal de rechter, gezien zijn staatsrechtelijke positie, de nodige terughoudendheid in acht moeten nemen.
15. Uit hetgeen onder 12 en 13 is overwogen volgt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen dat bij de dagloonberekening enkel rekening wordt gehouden met het loon dat de werknemer in het refertejaar heeft genoten uit de dienstbetrekking waaruit hij ziek is geworden dan wel waaruit het recht op een uitkering op grond van de Wazo is ontstaan. Dit is ook expliciet opgenomen in artikel 3 van het Dagloonbesluit. De wetgever heeft kennelijk geen aanleiding gezien om een regeling op te nemen indien de werknemer van uitzendbedrijf wisselt, maar bij hetzelfde bedrijf uitgezonden wordt. De grond van eiseres dat de minister bijzondere regels voor haar situatie had moeten opnemen, kan niet slagen.
16. Eiseres heeft verder aangevoerd dat verweerder het dienstverband bij [naam uitzendbureau 2] niet als nieuwe dienstbetrekking had moeten aanmerken, maar als een voortzetting van de dienstbetrekking bij [naam uitzendbureau 1] . Volgens eiseres is dit ook de intentie van zowel [naam uitzendbureau 2] en [naam uitzendbureau 1] als [werkadres] geweest. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Weliswaar verricht eiseres sinds 2012 werkzaamheden bij [werkadres] en ervaart eiseres daardoor dat dat sprake is van dezelfde dienstbetrekking, maar [werkadres] is niet de werkgever. Er is sprake van verschillende dienstbetrekking met twee verschillende werkgevers, namelijk [naam uitzendbureau 1] en [naam uitzendbureau 2] . Dat eiseres onder dezelfde voorwaarden eerst voor [naam uitzendbureau 1] en daarna voor [naam uitzendbureau 2] is gaan werken en dat zij niet zelf voor deze overstap heeft gekozen, maakt niet dat sprake is van een opvolgende dienstbetrekking bij dezelfde werkgever.
16. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder analoog toepassing had moeten geven aan artikel 3, tweede lid, van het Dagloonbesluit. De rechtbank ziet hiervoor geen aanknopingspunten. Behalve dat geen sprake is van een opvolgende dienstbetrekking bij dezelfde werkgever, zijn de dienstbetrekkingen van eiseres ook niet wegens ziekte van rechtswege geëindigd door inroeping van een zogenaamd uitzendbeding als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het BW. Eiseres is daarnaast pas ziek geworden tijdens haar dienstbetrekking bij [naam uitzendbureau 2] en niet tussen dienstbetrekkingen bij [naam uitzendbureau 1] en [naam uitzendbureau 2] in. De grond slaagt daarom niet.
18. Ter zitting heeft eiseres nog gesteld dat artikel 5, vierde lid, dan wel artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit op haar van toepassing is. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat zij haar opgebouwde vakantiedagen bij [naam uitzendbureau 1] heeft gebruikt tijdens haar dienstbetrekking bij [naam uitzendbureau 2] door in juli 2014 de onbetaalde vakantiedagen op te nemen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat artikel 5, vierde lid, van het Dagloonbesluit in de situatie van eiseres niet van toepassing is. Zoals uit de tekst van dat artikel en de NvT (p. 28) blijkt, geldt artikel 5, vierde lid, van het Dagloonbesluit voor werknemers met een doorlopende dienstbetrekking die, anders dan wegens onbetaald verlof, geen loon genieten. Te denken valt hier aan oproep- en uitzendkrachten die een doorlopende dienstbetrekking hebben met een werkgever, maar die in bepaalde perioden wel en dan weer niet werken. In het geval van eiseres is loon genoten, zij het voor slechts twee dagen. Daarnaast is sprake van onbetaald vakantieverlof en niet van niet werken anders dan wegens verlof. Met betrekking tot artikel 6, derde lid, van het Dagloonbesluit overweegt de rechtbank dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat het vakantieverlof dat eiseres heeft genoten geen verlof is zoals bedoeld in het Dagloonbesluit. De rechtbank volgt verweerder hierin, nu uit de NvT blijkt dat onder het verlof zoals bedoeld in artikel 1, aanhef en onder i, van het Dagloonbesluit gedacht moet worden aan onder andere calamiteitenverlof, kraamverlof, ouderschapsverlof en BAPO-verlof (Bevordering Arbeidsparticipatie Ouderen). Het betoog van eiseres slaagt niet.
19. Tot slot overweegt de rechtbank dat eiseres de juistheid van de berekening van het dagloon op zichzelf niet heeft betwist. Ten aanzien van de stelling van eiseres dat er gelet op het grote verschil in uitkering die zij zou hebben ontvangen indien het loon van [naam uitzendbureau 1] wel was meegenomen bij de berekening van het dagloon, sprake is van ongerechtvaardigde hardheid, overweegt de rechtbank dat het Dagloonbesluit de berekening van het dagloon op dwingendrechtelijke wijze voorschrijft. Het staat verweerder dan ook niet vrij om hiervan af te wijken. Het Dagloonbesluit, de ZW en de Wazo kennen geen hardheidsclausule. De rechtbank ziet daarom geen aanknopingspunt voor het oordeel dat verweerder het dagloon van eiseres op een andere manier had moeten vaststellen.
20. Concluderend volgt de rechtbank eiseres niet in haar beroepsgronden. Hoewel de rechtbank zich realiseert dat de manier van berekenen voor eiseres erg ongunstig uitvalt, heeft verweerder het dagloon conform de genoemde regelgeving vastgesteld. Verweerder heeft het dagloon dan ook terecht vastgesteld op € 8,64. De beroepen zijn ongegrond.
21. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, rechter, in aanwezigheid van
mr. L.M. van Breenen-van der Zee, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
12 januari 2016.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.