ECLI:NL:PHR:2015:1712
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/02021
mr Hammerstein
Zitting van 4 september 2015
Conclusie inzake
[de bewindvoerder] ,
in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogensbestanddeel van [de rechthebbende] dat is uitgekeerd als letselschadevergoeding,
verzoeker tot cassatie
1. [de bewindvoerder] is bewindvoerder van zijn zoon [de rechthebbende]
, geboren in 1985. De zoon (rechthebbende) heeft op tienjarige leeftijd door toedoen van een ander ernstig letsel opgelopen, waaronder ernstig hersenletsel. Bij wege van schadevergoeding heeft hij te dier zake een bedrag van ongeveer € 300.000,-- ontvangen.
2. De bewindvoerder heeft aan de kantonrechter machtiging verzocht tot de oprichting van de besloten vennootschap “ [A] ” conform de overgelegde akte van oprichting en akte van inbreng. Doel hiervan is het vermogen van [de rechthebbende] hierin onder te brengen om op die wijze een eventuele eigen bijdrage ingevolge de toepasselijke sociale wetgeving te ontlopen en om een rendementsheffing van 4% te ontwijken.
Dit is in overeenstemming met het advies van fiscalisten.
3. De kantonrechter heeft op de volgende gronden toestemming geweigerd
: (i) Door het vermogen van rechthebbende over te hevelen naar een B.V. wordt dit vermogen aan het toezicht van de kantonrechter onttrokken en dat is onwenselijk en niet in het belang van de rechthebbende; (ii) Het doel dat wordt beoogd met het oprichten van een B.V. is het ontwijken van het betalen van belasting en het voorkomen van het in de toekomst betalen van een hogere eigen bijdrage AWBZ waardoor wordt gehandeld in strijd met de wet en sprake is van belastingverijdeling; (iii) Het behoort niet tot de taak van een bewindvoerder om het hoogst mogelijke rendement uit het vermogen van rechthebbende te behalen en oprichting van een B.V. brengt mee dat (het grootste gedeelte van) het vermogen van rechthebbende gedurende lange tijd niet meer liquide is.
4. Het hof heeft deze beschikking bekrachtigd op de grond dat op deze wijze het vermogen van de rechthebbende aan het toezicht van de kantonrechter wordt onttrokken, en overwoog daartoe als volgt
:
“3.8.3 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat wanneer in dit geval machtiging zou worden verleend voor de oprichting van een besloten vennootschap en de inbreng in deze B.V. van het vermogen van de rechthebbende, bestaande uit letselschade-uitkering(en), zoals door de bewindvoerder is verzocht, rechtens het onder beschermingsbewind gestelde vermogen van de rechthebbende in hoofdzaak aan het met wettelijke waarborgen omklede stelsel van toezicht door de kantonrechter wordt onttrokken. Het hof overweegt daartoe dat slechts een klein gedeelte van het vermogen van de rechthebbende buiten deze inbreng zou worden gehouden en dat het overwegende deel van het vermogen van de rechthebbende zou worden verplaatst naar de B.V. die een van de rechthebbende afgescheiden juridische entiteit vormt. Na de inbreng in de B.V. worden de vermogensbestanddelen beheerd door de bestuurder van de vennootschap, zijnde de bewindvoerder.  De bestuurder is over het beheer en de beschikking van dit vermogen rekening en verantwoording verschuldigd aan de daartoe door de wet en de statuten aangewezen organen van de vennootschap, in de eerste plaats de Algemene Vergadering van Aandeelhouders, zijnde in dit geval de rechthebbende, vertegenwoordigd door de bewindvoerder. Dit betekent dat er geen direct toezicht van de kantonrechter is op het beheer van en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte vermogen van de rechthebbende en dat dit vermogen alsdan ter vrije beschikking van de vennootschap staat. Weliswaar heeft de bewindvoerder zich bereid verklaard jaarlijks aan de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van de B.V., onder overlegging van de jaarrekening van de vennootschap, maar een wettelijke basis hiervoor alsook een sanctie op het niet-nakomen van deze toezegging, ontbreekt. Het hof stelt verder vast dat het in artikel 2:239 BW vastgelegde beginsel van de autonomie van het bestuur van de vennootschap inhoudt dat besluiten van het bestuur van de vennootschap alleen kunnen worden onderworpen aan de goedkeuring van andere organen van de vennootschap, indien zulks in de statuten van de vennootschap is bepaald. Dit beginsel staat eraan in de weg dat beslissingen van het bestuur van de vennootschap, dan wel andere organen van de vennootschap, worden onderworpen aan de goed- of afkeuring van de kantonrechter, dan wel dat de kantonrechter bindende aanwijzingen zou kunnen geven aan organen van de vennootschap omtrent de uitoefening van hun bevoegdheden. Om deze reden staat het de kantonrechter dan ook niet vrij aanwijzingen te geven aan de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V., dan wel als vertegenwoordiger van de rechthebbende in de algemene vergadering van aandeelhouders, inzake het te voeren beheer over het vermogen van de B.V. en de beschikking daarover. Niet alleen heeft de kantonrechter ten aanzien van het bestuur van de B.V. geen enkele wettelijke taak of bevoegdheid, ook verdraagt een dergelijke goedkeurings- of aanwijzingsbevoegdheid zich niet met de zogenoemde “autonomieregel” van artikel 2:239 BW. Dit betekent dat er geen wettelijke basis is voor het toezicht door de kantonrechter op het vermogen van de B.V., zodat het de bewindvoerder in zijn hoedanigheid van bestuurder van de B.V. vrij staat hierover naar eigen inzicht te beschikken en beheershandelingen te verrichten, mits in het belang van de vennootschap. Of dit belang van de vennootschap duurzaam zal worden gelijkgesteld aan het belang van de rechthebbende is aan het oordeel van het bestuur overgelaten. De bewindvoerder heeft gesteld dat hij de bestuurder van de B.V. zal zijn, maar gezien de autonomie van de organen van de vennootschap staat niet vast dat dit een blijvende situatie is. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de bewindvoerder bij slecht bestuur aansprakelijk is jegens de rechthebbende.
3.8.4 Gelet op het hiervoor omschreven wettelijke stelsel van toezicht door de kantonrechter, kan het hof niet anders dan het verzoek van de bewindvoerder om alsnog machtiging te verlenen voor de oprichting van een B.V. voor de rechthebbende reeds op die grond afwijzen. Ook het feit dat ter zitting van het hof de rechthebbende te kennen heeft gegeven met de overdracht van zijn vermogen aan de vennootschap in te stemmen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het hof leidt uit het feit dat de bewindvoerder machtiging van de kantonrechter heeft verzocht af, dat de bewindvoerder van mening is dat de rechthebbende onvoldoende in staat is zijn wil te bepalen ten gevolge van het in het beroepschrift gestelde ernstige hersenletsel, en overigens is uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet dan wel onvoldoende van het tegendeel gebleken. Hetgeen verder door de bewindvoerder of de rechthebbende naar voren is gebracht, maakt het oordeel van het hof evenmin anders.”
5. De bewindvoerder heeft van de beschikking van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van een middel dat uit drie onderdelen bestaat. Hij heeft bij brief van 4 juni 2015 het proces-verbaal van de behandeling bij het hof toegestuurd en bij die gelegenheid nog een motiveringsklacht geformuleerd.
6. Niet in geschil is dat het inbrengen van een kapitaal van € 300.000,-- in een besloten vennootschap een daad van beschikking is als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW.
7. Voordat ik het middel bespreek maak ik enkele algemene opmerkingen.
a. Het lijkt erop dat de bewindvoerder een principiële kwestie in cassatie aan de orde wil stellen, namelijk de door de fiscalisten aanbevolen constructie van onderbrenging van het vermogen in een besloten vennootschap. De vraag of dit een geoorloofde constructie is, heeft het hof echter niet beoordeeld. Deze kwestie valt dus buiten het cassatieberoep.
Omdat de mogelijkheid bestaat dat Uw Raad er toch iets over kwijt wil omdat kennelijk al meer pogingen zijn gedaan in deze richting, zal ik er enige aandacht aan besteden, ten overvloede.
b. Het lijdt geen twijfel dat van de beschikking van het hof cassatieberoep openstaat. Ik verwijs naar de conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent voor NJ 2015/69.
c. In dit geval is het bewind beperkt tot het vermogen van € 290.000,--, welk bedrag is verkregen als vergoeding voor letselschade van de rechthebbende. Ik neem aan dat het bewind ertoe strekt zeker te stellen dat dit vermogen gebruikt kan worden voor het als gevolg van het letsel ontstane gebrek aan verdienvermogen van de rechthebbende, dus voor diens levensonderhoud.
d. Ingevolge art. 1:441 lid 1 BW heeft de bewindvoerder tot taak te zorgen voor een doelmatige belegging van het vermogen van de rechthebbende voor zover dit niet besteed behoeft te worden aan diens levensonderhoud. In dit geval is het gehele vermogen bestemd voor levensonderhoud, maar dan wel over een lange periode. Een doelmatige belegging houdt in dat defensief, althans voorzichtig, belegd moet worden, dat het vermogen vooralsnog grotendeels duurzaam in stand moet blijven rekening houdend met de levensverwachting van de rechthebbende, en dat een redelijk rendement moet worden verkregen.
e. Bij het geven van een machtiging zal de kantonrechter in een geval als het onderhavige toetsen aan de maatstaf van een doelmatige belegging. Het hof is echter aan een beoordeling overeenkomstig deze maatstaf niet toegekomen omdat het een prealabele vraag negatief heeft beantwoord. Het hof is van oordeel dat het vermogen wordt onttrokken aan het toezicht van de kantonrechter. Met andere woorden, het hof weigert een machtiging uitsluitend omdat naar zijn oordeel anders de doelstelling van het bewind onderuitgehaald zou worden. Die doelstelling is bescherming te verlenen door de bewindvoerder het beheer over het vermogen te geven onder toezicht van de rechter.
f. Het verlenen van een machtiging als bedoeld in art. 1:441 lid 2 BW is een bevoegdheid van de (kanton)rechter die slechts in beperkte mate in cassatie op juistheid kan worden getoetst. Het gaat niet om de beslechting van een geschil, al kan dit wel aan het verzoek daartoe ten grondslag liggen als de rechthebbende weigert toestemming te verlenen. Dan is nog geen sprake van een geschil dat moet worden beslist als ware het een contradictoire civiele procedure. De machtiging vloeit voort uit de toezichthoudende taak van de rechter en behoeft geen juridisch onberispelijke motivering. De kantonrechter en het hof hebben een ruime mate van vrijheid van beoordeling waarbij vooral het belang van de rechthebbende richtinggevend zal zijn.
g. Hoe dit belang moet worden gediend of het beste kan worden gediend vergt een waardering van de feiten die is voorbehouden aan de rechter die daarover oordeelt. Deze rechter heeft ook nog eens een ruime mate van vrijheid in de beoordeling van de feiten en omstandigheden als het gaat om een weigering van de machtiging. Het lijkt mij ook om die reden nauwelijks mogelijk de juistheid van de weigering van een machtiging in cassatie opnieuw te laten beoordelen.
8. Op grond van het vorenstaande heeft
onderdeel 1
naar mijn mening geen kans van slagen. Ook al is de motivering van het hof juridisch niet vlekkeloos, dan blijft staan dat het hof vanuit een oogpunt van goed toezicht de voorgestelde constructie onwenselijk acht. Uw Raad kan daarvoor niet een andere afweging in de plaats stellen.
9. Voor het geval Uw Raad daarover anders zou oordelen bespreek ik de klachten van het middel. Ik begin met onderdeel 1 en houd de volgorde en de nummering aan van de klachten onder 1.2 die erop neerkomen dat het hof een aantal aspecten heeft miskend.
i.
Op grond van art. 1:433 lid 1 BW komen de aandelen in de plaats van het aan bewind onderworpen goed (zaaksvervanging).
Inderdaad kunnen de aandelen van de besloten vennootschap, die als spaarkas dient, geacht worden in de plaats te komen van het vermogen dat is gebruikt voor de volstorting van de aandelen van de vennootschap. Ik begrijp althans de beoogde constructie aldus dat het onder bewind staande vermogen wordt gebruikt om te dienen als kapitaal van de vennootschap en niet bij wege van lening wordt verstrekt.
Ik zie echter niet dat het hof dit aspect heeft miskend. Het hof heeft geoordeeld dat het toezicht van de kantonrechter niet zo ver gaat dat het ook de algemene vergadering van aandeelhouders aanwijzingen kan geven.
ii.
Het stemrecht dat is verbonden aan de aandelen, valt onder het bewind.
Uitgaande van de juistheid van die opvatting, blijft staan dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter geen bindende aanwijzingen kan geven met betrekking tot dit stemrecht in verband met het beginsel dat is neergelegd in art. 2:239 BW. Dit oordeel houdt in dat het bestuur van de vennootschap het beheer heeft over het vermogen van de vennootschap en dat deze bevoegdheid alleen kan worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap, dus niet die van de kantonrechter. Deze kan ook geen bindende aanwijzingen geven aan de bewindvoerder omtrent diens gebruik van het stemrecht van de (enig) aandeelhouder. De bewindvoerder kan mitsdien als bestuurder van de vennootschap naar eigen inzicht beschikken over het vermogen van de vennootschap. Wat er zij van de juistheid van een en ander, meen ik dat het hof hiermee voldoende tot uitdrukking heeft gebracht dat de wettelijke bepalingen over het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders van een besloten vennootschap ertoe leiden dat het toezicht op het vermogen van de rechthebbende ontoereikend kan zijn.
iii.
De kantonrechter kan ambtshalve het bewind uitbreiden tot een of meer goederen.
Nu zaaksvervanging plaatsvindt, is deze stelling overbodig.
iv.
Nu alle aandelen en stemrechten onder het bewind vallen en de rechthebbende in de algemene vergadering van aandeelhouders wordt vertegenwoordigd door de bewindvoerder heeft de kantonrechter wel degelijk direct toezicht op het beheer en de beschikking over het in de B.V. ingebrachte of daarvoor in de plaats gekomen vermogen.
Deze klacht voegt niets toe aan het voorgaande.
v.
De bewindvoerder kan besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen met terugbetaling aan de rechthebbende.
Volgens de bewindvoerder is dit een essentiële stelling, maar die gedachte past niet bij de aard van de procedure. Ik zie de relevantie er ook niet van, want het hof baseert de weigering van de machtiging op de omstandigheid dat het vermogen naar een andere juridische entiteit gaat en daarmee aan het toezicht is onttrokken. De omstandigheid dat het vermogen op enig moment ook weer naar de rechthebbende kan terugkeren, doet daarbij niet terzake.
vi.
De wet gaat expliciet uit van de mogelijkheid dat een onderneming of aandeel onder bewind kan worden gesteld (art. 1:436 lid 3 BW).
Deze bepaling geldt voor een vennootschap onder firma of een als eenmanszaak gedreven onderneming maar niet voor een besloten vennootschap.
vii.
De kantonrechter kan ook ter verdere bescherming, ambtshalve, beperkende handelingen aanwijzen.
Ook deze stelling gaat voorbij aan de kern van de zaak. Het is overigens nog maar de vraag of de kantonrechter met betrekking tot het handelen van de besloten vennootschap beperkingen kan opleggen.
viii.
Het is niet van belang dat de kantonrechter ten aanzien van het bestuur van de besloten vennootschap geen wettelijke taak of bevoegdheid zou hebben.
Het hof vindt dit nu juist het springende punt.
ix.
Op grond van de wet is de kantonrechter niet bevoegd bindende aanwijzingen te geven.
Dat is juist, maar op grond daarvan oordeelt het hof dat het toezicht door de constructie wordt beperkt.
x.
De aansprakelijkheid van de bewindvoerder is, anders dan het hof oordeelt, een voldoende waarborg (in combinatie met andere eerder vermelde mogelijkheden).
Het gaat om de waarborg van het toezicht. De aansprakelijkheid van de bewindvoerder bestaat altijd al. Ik zie niet in wat deze aansprakelijkheid afdoet aan het oordeel van het hof dat het toezicht vermindert.
xi.
Het hof heeft ten onrechte overwogen dat de bereidverklaring van de bewindvoerder om jaarlijks aan de kantonrechter rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde beleid van de besloten vennootschap onvoldoende is bij gebrek aan wettelijke basis en een sanctie bij de niet-nakoming.
Dit lijkt mij bij uitstek een afweging die is voorbehouden aan het hof. Op zichzelf is juist dat er nog wel enkele wettelijke mogelijkheden te bedenken zijn die de bewindvoerder feitelijk ertoe kunnen dwingen verantwoording af te leggen, maar de bereidverklaring als zodanig is niet afdwingbaar of van een sanctie voorzien. Het oordeel van het hof komt ook hier in essentie erop neer dat het vermogen van de rechthebbende wordt overgebracht naar een rechtspersoon waarop de kantonrechter onvoldoende toezicht kan houden ondanks alle goede bedoelingen van de bewindvoerder. In elk geval is het aan de feitenrechter om te beoordelen of de bereidverklaring voldoende is.
xii.
Het oordeel van het hof dat niet vast staat of het bestuur door de bewindvoerder een blijvende situatie is, is onbegrijpelijk althans niet doorslaggevend. Ontslag en aanstelling van de bewindvoerder is immers voorbehouden aan de ava.
Wat het hof m.i. heeft bedoeld is, dat er geen zekerheid bestaat dat de bewindvoerder altijd de bestuurder van de besloten vennootschap zal blijven. Juist omdat hij de vertegenwoordiger is van de rechthebbende kan hij in de algemene vergadering een besluit tot ontslag van hemzelf en benoeming van een ander steunen.
10. Nu het hof geen van de vorenstaande aspecten heeft miskend, gaan ook de klachten onder 1.1 en 1.3 niet op.
Onderdeel 2
en
onderdeel 3
gaan ervan uit dat onderdeel 1 slaagt en behoeven derhalve geen bespreking. De bij brief van 4 juni 2015 aangevoerde motiveringsklacht mist belang.
11. Ik wil echter niet verhelen dat ik het oordeel van het hof niet in alle opzichten overtuigend vind. In de eerste plaats is kennelijk het uitgangspunt dat het vermogen alleen dan onder voldoende toezicht staat als het gehele bedrag in handen blijft van de rechthebbende. Dat valt te betwijfelen. Zelfs in de vorm van spaargeld staat het vermogen bij een bankrekening die zich per definitie bij een andere juridische entiteit bevindt. Voorts kan de bewindvoerder op goede gronden besluiten het vermogen in aandelen te beleggen. Die aandelen zouden onder het bewind vallen, maar het vermogen in zuiver liquide vorm is dan verdwenen. Ten slotte zijn ook nog mogelijkheden denkbaar die in het belang van de rechthebbende ertoe leiden dat het bedrag dat onder bewind staat, in handen van derden wordt gesteld om daarmee een bepaald rendement te behalen. Als simpele voorbeelden noem ik een aandelenfonds, lijfrente of onderbrenging in een trust.
12. De opzet van de voorgestelde constructie is helder en wordt ook niet verbloemd. Beoogd wordt het bedrag van de schadevergoeding uit het fiscale regiem van box 3 van de Wet I.B. te halen. Ik kan niet beoordelen of deze opzet ook zal slagen, maar de bewindvoerder heeft op grond van deskundige adviezen aangenomen dat dit mogelijk en toelaatbaar is. Met deze opzet is onmiskenbaar een belang van de rechthebbende gediend omdat deze gedurende zijn leven in ontbrekend inkomen moet voorzien met gebruikmaking van de hem toegekende schadevergoeding. Ik begrijp in die zin heel goed dat de bewindvoerder spreekt van een zwaarwegend belang van de rechthebbende. Maar ik kan ook heel goed volgen dat het hof dit belang ondergeschikt acht aan het handhaven van toezicht dat bedoeld is om de rechthebbende te beschermen tegen het verlies van dit vermogen. In het algemeen is het belang van de rechthebbende ermee gediend dat zo weinig mogelijk belasting wordt betaald, maar daaruit volgt niet dat de kantonrechter dan ook gehouden is machtiging te verlenen voor iedere constructie die daartoe leidt. Ik bedoel dit niet badinerend doch ik wil ermee zeggen dat het belang van de rechthebbende niet altijd doorslaggevend kan zijn.
13. Op grond van dit een en ander meen ik dat de Hoge Raad het dilemma niet kan oplossen. Er ligt hier wel een probleem dat alle aandacht verdient in de overleggremia die zich met bewindvoering bezig houden, zeker gelet op het enorme aantal van de zaken waarover het gaat.
14. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,
waarnemend advocaat-generaal.
Zie beschikking rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 april 2008.
Voor de vaststelling van de vermogensinkomensbijtelling (VIB) is volledig aangesloten bij de grondslag van box 3. Een reeds ontvangen letselschadevergoeding valt in de grondslag van box 3 en telt aldus mee bij de vaststelling van de VIB.  Letselschade is alsnog, met terugwerkende kracht, uitgezonderd van de VIB, zie brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 26 juni 2013 over de VIB eigen bijdrage AWBZ/WMO.
Zie productie 3 bij het beroepschrift.
Beschikking rechtbank Oost-Brabant  van 20 februari 2014.
Beschikking gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 februari 2015.
In het cassatieverzoekschrift was hiertoe een voorbehoud gemaakt, vgl. HR 26 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2784, NJ 2005/25.
Vgl. HR 28 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7462, NJ 2012/553.
Zie ook onder 13 van het cassatieverzoekschrift.
Zie gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 augustus 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2899; gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7556; rechtbank Oost-Brabant 20 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1282, NJF 2014/208, en rechtbank Zeeland-West Brabant 20 maart 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:1975. Zie ook gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5856 en gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 december 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5915 waarin het hof de door de bewindvoerder verzochte toestemming tot oprichting van een CV wel heeft verleend. Zie tevens beantwoording vragen van het lid Bashir (SP) door Staatssecretaris van Financiën over spaarders die tegenwoordig sparen in een BV, 17 oktober 2014, 2014Z15396.
HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, NJ 2015/69 m.nt. H.B. Krans.
Zie W.D. Kolkman, De goede bewindvoerder, WPNR 2015/7064.
Zie de akte van inbreng en de slotverklaring van de statuten van 31 december 2013, die zijn overgelegd bij productie 1a van het beroepschrift.
Zie Trouw 22 augustus 2015: ‘
Bewindvoering is handel voor commerciële bureaus
.’ Het jaarverslag van de Raad voor de rechtspraak vermeldt dat het gaat om 370.000 zaken in 2014.