ECLI:NL:GHAMS:2014:4273
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team IAOF
zaaknummer 	: 200.138.675/01
zaak/rolnummer rechtbank 	: 521384/ HA ZA 12-839
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 juli 2014
inzake
[appellante], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van [minderjarige],
wonende te [woonplaats],
of
[minderjarige],
wonend te [woonplaats],
appellant(e) in de hoofdzaak,
verweerster/verweerder in het incident,
advocaat: mr. J.R.E. Alberts te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEMEENTELIJK VERVOERBEDRIJF EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
N.V. VERZEKERINGSBEDRIJF GROOT AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eiseressen in het incident,
advocaat: mr. G.C. Endedijk te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante], [minderjarige], GVB en VGA genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 27 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 mei 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres en GVB en VGA als gedaagden.
Op 21 januari 2014 hebben GVB en GVA een incidentele memorie strekkende tot niet-ontvankelijkheid van [appellante] in het appel, met een productie, ingediend.
[appellante] heeft op 28 januari 2014 een akte houdende rectificatie, met producties, ingediend.
[appellante] heeft voorts op 28 januari 2014  een memorie van grieven, met producties, ingediend. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering zal toewijzen, althans naar de rechtbank zal terugverwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Op 25 februari 2014 is een akte tot bekrachtiging ingediend door [minderjarige].
[appellante] en [minderjarige] hebben op 25 februari 2014 een memorie van antwoord in het incident ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van GVB en VGA in de kosten van het incident.
GVB en VGA hebben op 25 februari 2014 een antwoordakte inzake rectificatie en een nadere memorie in het incident ingediend.
Partijen hebben ter zitting van 2 juni 2014 hun zaak in het incident doen bepleiten, [appellante] en [minderjarige] door mr. X. van Riessen en mr. A Latour, advocaten te Amsterdam, GVB en VGA door mr. [NAAM], elk aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
In het incident
2.1
In dit geding gaat het, voor zover in het kader van de beoordeling van de incidentele vordering van belang, om het volgende.
2.1.1
[minderjarige] is geboren op 17 februari 1996. Hij is tot zijn 18e verjaardag, derhalve tot 17 februari 2014, minderjarig geweest.
2.1.2
Op 19 november 2010 is [minderjarige] zeer ernstig gewond geraakt bij een val op een metrostation. GVB exploiteert de betreffende metrolijn in Amsterdam, VGA is haar (aansprakelijkheids)verzekeraar. [appellante] heeft, als wettelijk vertegenwoordigster van haar zoon [minderjarige], een vordering met voormeld zaak/rolnummer ingediend, strekkende tot een verklaring voor recht dat GVB aansprakelijk is voor het ongeval en dat GVB en VGA aansprakelijk zijn voor de schade van [minderjarige] als gevolg van dat ongeval.
De rechtbank heeft de vordering in het in dit appel in de hoofdzaak bestreden vonnis van 29 mei 2013 integraal afgewezen.
2.1.3
De appeldagvaarding is tijdig (zij het vlak voor het einde van de appeltermijn) uitgebracht ten verzoeke van [minderjarige]; [appellante] wordt daarin niet genoemd. Op het H1-formulier, aan het hof ingestuurd bij het aanbrengen van de zaak, is [appellante] q.q. als appellante genoemd.
2.1.4
Op 6 december 2013 heeft [appellante] aan de bevoegde kantonrechter een machtiging verzocht om [minderjarige] te mogen vertegenwoordigen in dit hoger beroep.
Op 16 december 2013 heeft de gerechtssecretaris van de kantonrechter aan de advocaat [NAAM][appellante] geschreven: “
De kantonrechter verleent haar goedkeuring aan uw verzoek (…) ervan uitgaande dat aan het instellen van het hoger beroep een advies ten grondslag ligt waarin een kans van slagen in het hoger beroep wordt gezien, alsmede dat de kosten van de rechtsbijstand niet ten laste van (…) [minderjarige] komen
”.
2.1.5
Op 24 februari 2014 heeft [minderjarige], die inmiddels meerderjarig was geworden, een bekrachtiging ondertekend, die ziet op alle processuele handelingen verband houdend met dit hoger beroep. Daarin is vermeld: “
De bekrachtigde processuele handelingen betreffen in het bijzonder, maar zijn niet beperkt tot, de appeldagvaarding d.d. 27 augustus 2013 (..
.)”. Deze is ter griffie van het hof ingediend.
2.2
GVB en VGA hebben ter onderbouwing van hun incidentele vordering aangevoerd dat de dagvaarding slechts is uitgebracht door [minderjarige], die daartoe, vanwege zijn minderjarigheid, niet bevoegd was. Nu geen herstelexploot is betekend is [appellante] niet ontvankelijk in haar appel.
Voor wat betreft de verzochte rectificatie
2.3
[appellante] heeft gevraagd, in de akte van rectificatie, toe te staan dat de partij-aanduiding wordt gewijzigd, aldus dat vanaf het moment van dagvaarding [appellante], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige], als appellante wordt beschouwd.
GVB en VGA hebben zich tegen toewijzing van dat verzoek verzet.
Beoordeling
2.4
Zoals met partijen ter zitting besproken zal het hof in dit arrest beslissen op de incidentele vordering, het eventuele effect van de bekrachtiging, de vordering tot rectificatie en, voor zover daartoe aanleiding bestaat, het verdere verloop van de procedure.
In het incident
2.5
Het hof acht GVB en VGA ontvankelijk in hun incidentele vordering. Art. 347 lid 1 Rv (de twee conclusie regel) staat daaraan niet in de weg. Het betreft hier een geschil dat een basis vindt in de wet (te weten de regels omtrent minderjarigheid, art.1:233 BW e.v. en procesbekwaamheid), waarover kan worden beslist zonder dat op het geschil in de hoofdzaak wordt ingegaan, terwijl de goede procesorde meebrengt dat hierover zo snel mogelijk wordt beslist.
In de hoofdzaak - rectificatie
2.6
Het hof ziet echter aanleiding eerst de vordering tot rectificatie te behandelen. Weliswaar is deze vordering later ingediend dan de incidentele vordering, maar nu op die incidentele vordering nog niet was beslist doet dat niet ter zake.
2.7
Het hof acht de vordering tot rectificatie toewijsbaar. Het hof baseert dat oordeel op de volgende overwegingen.
2.7.1
Het uitgangspunt voor de beoordeling is dat rectificatie van een verschrijving in de partij-aanduiding in beginsel mogelijk is. Zo is een dergelijke rectificatie met instemming van de wederpartij toelaatbaar. Hier ontbreekt die instemming en betwist de wederpartij dat het een kennelijke verschrijving betreft. Dat is echter niet beslissend. De Hoge Raad heeft in een recent arrest (ECLI:NL:HR:2013:1881) overwogen dat sprake is van een deformaliseringstendens, die inhoudt dat formele fouten en vergissingen niet tot fatale gevolgen behoren te leiden, mits de wederpartij door het herstel niet onredelijk in haar belang wordt geschaad.
2.7.2
In eerste aanleg trad [appellante] op als wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige]. [appellante] q.q. is in de in eerste aanleg gewisselde stukken steeds als partij genoemd en ook in het vonnis is zij als eiseres vermeld. De dagvaarding is betekend aan het kantooradres van de advocaten die GVB en VGA ook in eerste aanleg bijstonden en die uit dien hoofde met de zaak bekend waren. Dat die betekening geldig was is in confesso. Evident is, het is ter zitting ook erkend, dat de betrokken advocaten en GVB en VGA wisten op welke zaak die dagvaarding zag.
Zij hebben dus voor het einde van de appeltermijn begrepen, althans redelijkerwijs moeten begrijpen, dat een persoon die zich beschouwde als hun wederpartij in die zaak niet in het vonnis berustte.
2.7.3
GVB en VGA betwisten dat het een vergissing betrof. Nu zowel [appellante] als [minderjarige] stellen dat sprake was van een vergissing en uitermate onaannemelijk is dat in een zaak als deze bewust het risico genomen is om het appel te laten instellen door een minderjarige, is die betwisting - die eigenlijk voornamelijk berust op speculatie - onvoldoende en wordt daaraan dus voorbij gegaan.
2.7.4
De geboortedatum van [minderjarige] was aan GVB en VGA bekend. Zij wisten dus ook, dat hij ten tijde van het uitbrengen van die dagvaarding nog geen 18 jaar was. Dat betekent, dat voor de hand lag dat de vermelding van (slechts) de naam van [minderjarige] in het exploot op een vergissing berustte. Het H1 formulier, dat voor de advocaten van GVB en VGA te raadplegen was, noemde [appellante] q.q. als appellante.
Dat betekent, dat GVB en VGA er tenminste ernstig rekening mee dienden te houden dat het hier een vergissing in de partij-aanduiding betrof.
2.7.5
Dat [appellante] de machtiging van de kantonrechter om namens haar zoon deze procedure te voeren pas laat gevraagd heeft en dat [appellante] daarover op het moment van uitbrengen van de dagvaarding nog niet beschikte, doet niet ter zake. Op grond van de onder 2.1.4 geciteerde brief, in combinatie met de reeds eerder verleende toestemming (om de procedure in eerste aanleg te voeren), de toevoeging (met het oog op de kosten) en hetgeen de advocaat [NAAM]met de kantonrechter, is het hof van oordeel dat die toestemming in elk geval op 16 december 2013, derhalve voordat er in hoger beroep enige inhoudelijke proceshandeling was verricht en in elk geval voordat de zaak in staat van wijzen verkeerde, aanwezig was.
2.7.6
Als belang waarin GVB en VGA geschaad zijn, is slechts genoemd, dat zij na het ontvangen van de appel-dagvaarding en het niet ontvangen van een herstelexploot in de verwachting verkeerden dat het vonnis van de rechtbank in kracht van gewijsde was gegaan (bij gebreke van een geldig appel), zodat zij geen rekening meer hielden met een appelprocedure (en, voor wat VGA betreft, geen rekening meer hielden met de noodzaak van het aanhouden van een reserve).
Als die verwachting heeft bestaan kan dat hoogstens korte tijd het geval zijn geweest. Belangrijker is echter, dat een dergelijke lichtvaardige verwachting in redelijkheid in rechte geen bescherming verdient. Gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden en in aanmerking nemend de aard van de zaak (een jongen heeft blijvend, zeer ernstig letsel opgelopen waarvoor hij GVB aansprakelijk houdt) konden GVB en VGA er in redelijkheid niet vanuit gaan dat het vonnis in kracht van gewijsde was gegaan.
2.7.7
Het voorgaande leidt ertoe, dat het hof de vordering tot rectificatie zal toewijzen, zodat [appellante] q.q. wordt aangemerkt als appellante ten tijde van het aanhangig maken van de zaak en zij in zoverre ontvankelijk is in haar appel.
In het incident
2.8
De incidentele vordering zal, gelet op het voorgaande, worden afgewezen en behoeft, bij gebrek aan belang, geen  bespreking meer. Te zijner tijd zal over de kosten daarvan beslist worden. Het hof merkt echter reeds nu op dat de incidentele vordering is ingesteld voor de akte tot rectificatie, zodat van nodeloos veroorzaakte kosten in zoverre geen sprake is.
In de hoofdzaak
2.9
Inmiddels is [minderjarige] meerderjarig geworden, zodat in beginsel de procedure aangehouden zou moeten worden om hem in de gelegenheid te stellen die over te nemen.
Het hof zal daartoe niet overgaan, om na te noemen redenen.
[minderjarige] heeft op 24 februari 2014 alle processuele handelingen bekrachtigd. Wat er ook zij van het effect daarvan op het hiervoor behandelde probleem van de door een processueel onbekwame persoon ingesteld appel, uit die bekrachtiging blijkt ondubbelzinnig dat hij achter dit hoger beroep staat en dat hij dat, zelf, wil voortzetten.
Bovendien is ter zitting van 2 juni 2014 gebleken dat hij dat inderdaad nog steeds wenst en dat hij zich laat bijstaan door de advocaten die ook voor zijn moeder optraden. Ook overigens is bij gelegenheid van die zitting de noodzakelijke duidelijkheid op dit punt verkregen en hebben GVB en VGA zich daaromtrent kunnen uitlaten.
Het hof stelt vast, dat [minderjarige] de procedure in de stand waarin deze verkeert wenst over te nemen. Verwijzing naar de rol voor dat doel is dus niet meer nodig.
2.10
Uit het voorgaande blijkt ook, dat, voor zover namens [minderjarige] is verzocht om een nieuwe memorie van grieven te mogen nemen, dat verzoek niet toewijsbaar is. De memorie van grieven is immers, in aanmerking nemende de rectificatie, reeds genomen door [appellante] als zijn wettelijk vertegenwoordiger, op 28 januari 2014. Zij was daartoe toen de geëigende partij, want [minderjarige] was toen nog minderjarig. De overname van de procedure brengt niet zonder meer het recht mee een nieuwe memorie van grieven te nemen. Een bijzondere reden die in dit geval tot een ander oordeel zou moeten leiden is niet aangevoerd.
2.11
De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord aan de zijde van GVB en VGA. Zoals in 2.5 hiervoor reeds werd overwogen was het beroep op de niet-ontvankelijkheid bij memorie een incidentele vordering; in dat stuk werd op de hoofdzaak nog in het geheel niet ingegaan. Op de memorie van grieven kon ook nog niet worden gereageerd, omdat die nog niet was genomen.
Uit het voorgaande volgt dat de twee conclusieregel niet in de weg staat aan het nemen van een memorie van antwoord door GVB en VGA.
2.12
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3
Beslissing
Het hof:
Inzake het verzoek tot rectificatie
staat het verzoek toe en verstaat dat het appel is ingesteld door [appellante] als wettelijk vertegenwoordiger van [minderjarige];
Inzake de overname van de procedure
;
verstaat dat de procedure vanaf 24 februari 2014 is overgenomen door [minderjarige];
In het incident
wijst de vordering af;
houdt de beslissing omtrent de kosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
In de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 29 juli 2014 voor het nemen van de memorie van antwoord door GVB en VGA;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, A.S. Arnold en A.L.M. Keirse, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2014.