ECLI:NL:RBDHA:2014:16447
Rechtbank DHA — Uitspraak 


RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 14/18686
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 december 2014 in de zaak tussen
[eiser], geboren op [1982], van Gambiaanse nationaliteit, eiser
(gemachtigde: mr. W.G. Fisher),
en
de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. P.M.W. Jans).
Procesverloop
Bij brief van 17 april 2014 heeft eiser verweerder verzocht hem onderdak te verlenen dan wel om een uitkering of leefgeld te verstrekken.
Bij brief van 1 mei 2014 heeft verweerder eiser meegedeeld dat de opvang waarom hij heeft verzocht voorhanden is in een vrijheidsbeperkende locatie (VBL) en dat eiser zich daarvoor kan melden in Ter Apel.
Eiser heeft hiertegen bij brief van 8 mei 2014 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 19 juni 2014 (het bestreden besluit) is het bezwaar ongegrond verklaard.
Hiertegen richt zich het beroep van eiser van 18 juli 2014, ontvangen door de deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem op 21 juli 2014.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2014. Eiser is verschenen, bijgestaan door mr. J. Klaas, die de zaak heeft waargenomen voor de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
De rechtbank stelt voorop dat de weigering van verweerder om opvang/onderdak of een uitkering/leefgeld zonder voorwaarden te verstrekken, aangemerkt dient te worden als een handeling, als bedoeld in artikel 72, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw). Een dergelijke handeling wordt met een beschikking als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gelijkgesteld. In dit verband wordt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 28 december 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY8256). Dit maakt dat de termijn om beroep in te stellen vier weken is. Het beroep van eiser is daarmee te laat ingediend. De rechtbank acht deze termijnoverschrijdingen echter vanwege de in de beschikking opgenomen onjuiste rechtsmiddelenclausule van zes weken en de onduidelijkheden over deze materie verschoonbaar.
Ingevolge de uitspraak van de ABRvS van 24 februari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:722) dient een onrechtmatig in Nederland verblijvende vreemdeling, die geen aanspraak heeft op voorzieningen vanwege het COa en die meent op grond van een op de Staat rustende verdragsrechtelijke verplichting aanspraak te hebben op opvang, zich te wenden tot de staatssecretaris. Verweerder is daarmee aangewezen als het verantwoordelijke en daarmee bevoegde bestuursorgaan. De rechtbank is derhalve bevoegd kennis te nemen van het beroep tegen de brief van 19 juni 2014 (het bestreden besluit).
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eiser heeft op 13 december 2012 een aanvraag gedaan tot het verlenen van een verblijfsvergunning bepaalde tijd. Deze aanvraag is bij besluit van 21 december 2012 afgewezen. Het besluit hield verder in dat eiser Nederland binnen 28 dagen moet verlaten. Het beroep dat eiser tegen dit besluit heeft ingediend is bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Arnhem 26 maart 2013 (zaaksnummer AWB 12/39794) ongegrond verklaard. Eiser heeft Nederland niet verlaten.
Bij brief van 12 mei 2014 heeft het College van burgemeester en wethouders eiser meegedeeld dat eiser tijdelijk toegang heeft tot maatschappelijke opvang. Deze opvang bestaat uit nachtopvang en er zijn voorwaarden aan verbonden. Eiser werkt mee aan afspraken die van belang zijn om voortang in de verblijfsrechtelijke procedure te krijgen. Eiser heeft verweerder verzocht om hem te helpen door opvang en leefgeld te verstrekken.
5. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat voor vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf, zoals eiser, onderdak voorhanden is en dat eiser zich kan melden bij de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) voor onderdak in de VBL in Ter Apel. Essentieel onderdeel van het onderdak in de VBL is het werken aan vertrek. Verweerder heeft uiteengezet dat het verblijf in de VBL gepaard gaat met het opleggen van een vrijheidsbeperkende maatregel conform artikel 56 van de Vw en dat vreemdelingen zonder rechtmatig verblijf een wettelijke plicht hebben om Nederland te verlaten. Hiermee is voor eiser feitelijk onderdak beschikbaar in de vorm van een vrijheidsbeperkende maatregel waarbij onderdak wordt verschaft en wordt voorzien in de eerste levensbehoeften. Volgens verweerder is er geen verdragsverplichting die hem noopt tot het anderszins verschaffen van onderdak of financiële middelen aan vreemdelingen als eiser.
6. Eiser heeft in beroep aangevoerd dat de brief van 1 mei 2014 niet ingaat op de situatie waarin hij verkeert. Het is een algemeen antwoord op de hulpaanvragen van meer vreemdelingen. Het besluit is daarmee niet geïndividualiseerd. Ook in bezwaar heeft geen  heroverweging plaatsgevonden van het primaire besluit, waarmee verweerder in strijd heeft gehandeld met artikel 7:11 van de Awb. Verweerder gaat niet in op de specifieke situatie van eiser. Door niet inhoudelijk in te gaan op de aanspraak op opvang benadeelt verweerder de belangen van eiser en maakt hij het onmogelijk om rechtsbescherming op te eisen en schade te voorkomen. Verweerder had de aanvraag van eiser moeten toetsen aan verdragsrecht. Volgens eiser had verweerder moeten toetsen aan de artikelen 3 en 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Op grond van artikel 31, tweede lid, van het Europees Sociaal Handvest (ESH) rust op verweerder de verplichting om opvang te verstrekken. Eiser heeft in dat verband ter zitting gewezen op de beslissing van het Europees Comité voor Sociale Rechten (ECSR) in de zaak Conference of European Churches (CEC) v. the Netherlands (No. 90/2013) van 1 juli 2014, gepubliceerd op 10 november 2014. Verweerder stelt verder dat als zicht op vertrek ontbreekt, DT&V “buitenschuld” kan verlenen. In de praktijk komt dit vrijwel nooit voor. Vluchtelingenwerk Nederland is kritisch op dit beleid. Verweerder moet volgens eiser ingaan op de kritiek van Vluchtelingenwerk. Verweerder verwijst feitelijk naar een niet bestaande mogelijkheid tot hulp en is blijkbaar van mening dat dat voldoende is. Eiser bestrijdt dit en verwijst naar de beslissing van het ECSR. Eiser heeft aanvankelijk ook verzocht om schadevergoeding, maar dit beroep ter zitting ingetrokken.
7. Gelet op het voorgaande is allereerst de vraag aan de orde of artikel 3 of artikel 8 van het EVRM de verplichting met zich brengt om aan eiser, als uitgeprocedeerde asielzoeker/ongedocumenteerde, onderdak en leefgeld te verstrekken. Niet in geschil is dat eiser uitgeprocedeerd/ongedocumenteerd is, noch dat eiser buiten de reikwijdte van de Rva 2005 valt.
8. In artikel 3 van het EVRM is bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Blijkens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)  kan het handelen of nalaten van een overheidsorgaan waardoor een betrokkene verstoken raakt van de meest basale (medische) voorzieningen, in geval van uitzonderlijke omstandigheden worden aangemerkt als schending van artikel 3 van het EVRM. De rechtbank verwijst hiervoor bij wijze van voorbeeld naar het arrest van 27 mei 2008 in de zaak N. tegen het Verenigd Koninkrijk, nr. 26565/05, ECHR 2008/91. In het arrest M.S.S. tegen België en Griekenland van 21 januari 2011 van het EHRM (nr. 30696/09, JV 2011/68) werd ten aanzien van Griekenland geoordeeld dat voor S., een asielzoeker, de opvang, de levensomstandigheden en de omstandigheden van detentie zo slecht waren dat sprake was van strijd met artikel 3 van het EVRM. De situatie van eiser is hiermee niet vergelijkbaar. De omstandigheden waarin eiser verkeert zijn niet van dien aard, dat gesproken kan worden van uitzonderlijke omstandigheden als in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie bedoeld. Eiser is geen asielzoeker die in afwachting is van een beslissing op zijn verzoek en in verband daarmee in detentie verbleef of opvang behoefde, maar iemand met een zwervend bestaan in Nederland. Gelet op de door eiser gestelde omstandigheden  kan niet gezegd worden dat verweerder op grond van artikel 3 van het EVRM gehouden is om aan eiser, als uitgeprocedeerde asielzoeker/ongedocumenteerde, onderdak en leefgeld te verstrekken. De rechtbank verwijst in dit verband tevens naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 9 september 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:3030), die haar betekenis niet heeft verloren door de beslissing van het ECSR en de hierna in overweging 11. genoemde uitspraak van de voorzieningenrechter van de CRvB van 17 december 2014.
9. Ten aanzien van het beroep op artikel 8 van het EVRM, overweegt de rechtbank als volgt. Het EHRM merkt respect voor menselijke waardigheid en menselijke vrijheid als “the very essence” van het EVRM aan. Daarbij hebben kinderen en andere kwetsbare personen in het bijzonder recht op bescherming. Indien sprake is van omstandigheden die tot gevolg hebben dat de normale ontwikkeling van het privé- en gezinsleven onmogelijk wordt gemaakt, kan er sprake zijn van een zodanige aantasting van “the very essence” van artikel 8 van het EVRM dat er een positieve verplichting op de Staat rust de situatie in overeenstemming te brengen met de in artikel 8 van het EVRM opgenomen waarborg. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het EHRM van 3 mei 2001 in de zaak Domenech Pardo tegen Spanje (nr. 55996/00). Daarbij is wel van belang dat bij de besteding van publieke middelen aan de Staat een extra ruime “margin of appreciation” toekomt, terwijl het EHRM bij de bepaling van de bescherming die betrokkenen genieten belang toekent aan de al dan niet legale status van het verblijf van betrokkenen. De rechtbank verwijst in dit verband bij wijze van voorbeeld naar het  al genoemde arrest van het EHRM van 27 mei 2008 in de zaak N. tegen het Verenigd Koninkrijk en naar de uitspraak van de CRvB van 15 mei 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BW5501).
(
10. Vervolgens stelt de rechtbank vast dat het ECSR in de beslissing van 1 juli 2014, gepubliceerd op 10 november 2014, heeft bepaald dat Nederland in strijd met artikel 13, vierde lid, van het ESH en artikel 31, tweede lid, van het ESH, handelt door vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben uit te sluiten van toegang tot onderdak, eten en kleding.
11.
Het ECSR overweegt in voornoemde beslissing voor zover relevant als volgt:
[…]
“117. The Committee observes in this connection that the scope of the Charter is broader and requires that necessary emergency social assistance be granted also to those who do not, or no longer, fulfil the criteria of entitlement to assistance specified in the above instruments, that is, also to migrants staying in the territory of the States Parties in an irregular manner, for instance pursuant to their expulsion. The Charter requires that emergency social assistance be granted without any conditions to nationals of those States Parties to the Charter who are not Member States of the Union. The Committee equally considers that the provision of emergency assistance cannot be made conditional upon the willingness of the persons concerned to cooperate in the organisation of their own expulsion.
[…]
121. It is nevertheless unable to consider that the denial of emergency shelter to those individuals who continue to find themselves in the territory of the Netherlands is an absolutely necessary measure for achieving the aims of the immigration policy. No indications on the concrete effects of this measure have been referred to by the Government.
122. The Committee observes, similarly, that the persons concerned by the current complaint undeniably find themselves at risk of serious irreparable harm to their life and human dignity when being excluded from access to shelter, food and clothing. It refers to its established case-law under the reporting procedure (see paragraphs 73, 106) and holds that access to food, water, as well as to such basic amenities as a safe place to sleep and clothes fulfilling the minimum requirements for survival in the prevailing weather conditions are necessary for the basic subsistence of any human being.
123. It considers that even within the framework of the current migration policy, less onerous means, namely to provide for the necessary emergency assistance while maintaining the other restrictions with regard to the position of migrants in an irregular situation, remain available to the Government with regard to the emergency treatment provided to those individuals, who have overstayed their legal entitlement to remain in the country. The Committee cannot accept the necessity of halting the provision of such basic emergency assistance as shelter, guaranteed under Article 13 as a subjective right, to individuals in a highly precarious situation.
124. The Committee finds that the practical and legal measures denying the right to emergency assistance accordingly restrict the right of adult migrants in an irregular situation and without adequate resources in the Netherlands in a disproportionate manner.
[…]
144. In light of the Committee’s established case-law, shelter must be provided also to adult migrants in an irregular situation, even when they are requested to leave the country and even though they may not require that long-term accommodation in a more permanent housing be offered to them. The Committee again refers to its findings above under Article 13§4 and reiterates that the right to shelter is closely connected to the human dignity of every person regardless of their residence status. It considers that the situation, on the basis of which a violation has been found under Article 13§4, also amounts to a violation of Article 31§2.”
12. De rechtbank stelt in dit verband voorop dat weliswaar de concreet op de Nederlandse situatie toegesneden beslissing van het ECSR niet rechtstreeks bindend is voor de (verdrags)partij(en), maar dat die beslissing wel gezaghebbend is (zie het advies van de vice-president van de Raad van State van 13 december 2013 (Kamerstukken II 2013/2014, 29 279, nr. 183) evenals blijkens het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5328 en ECLI:NL:HR:2012:BX9968). Het is aan de nationale rechter om in een concreet geval tot oordeelsvorming te komen. Voorts verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de CRvB van 17 december 2014 (ECLI:NL:CRVB:2014:4178), waarin het mogelijke belang van de beslissing van het ECSR voor de rechtsvinding in het licht van de toepassing van onder meer artikel 8 van het EVRM is genoemd.
12. Het ECSR overweegt in voormelde beslissing in  heldere bewoordingen dat de personen die betrokken zijn bij de klacht niet te ontkennen  (“undeniably”) het risico lopen op onherstelbare schade aan hun leven en menselijke waardigheid op het moment dat zij uitgesloten worden van toegang tot onderdak, voedsel en kleding. Eiser kan op grond van het ontbreken van een verblijfsrecht in Nederland niet zelfstandig in zijn levensonderhoud voorzien en heeft in beginsel evenmin aanspraak op bestaande sociale voorzieningen. Dat de gemeente ten tijde van de behandeling onverplicht enige opvang aan eiser biedt doet aan dit oordeel niet af nu eiser geen aanspraak op die opvang kan maken. Aannemelijk is derhalve dat eiser onder deze groep te scharen is. Derhalve is de rechtbank in het licht van het standpunt van het ECSR van oordeel dat het verstoken zijn van  toegang tot (enig) onderdak, eten en kleding voor uitgeprocedeerde asielzoekers/ongedocumenteerden het respect voor de menselijke waardigheid zodanig raakt dat dit leidt tot een situatie dat de normale ontwikkeling van het privéleven onmogelijk wordt gemaakt. De in overweging 9. hiervoor genoemde en te respecteren “margin of appreciation” wordt mede bepaald door de uitgangspunten die de Nederlandse staat met het ESH heeft aanvaard en die door het ECSR concreet zijn getoetst. De conclusie moet zijn (a) dat de Staat de verplichtingen van het ESH op zich heeft genomen, (b) dat het ECSR, als de gezaghebbende instantie die is aangesteld om uit te leggen wat deze verplichtingen inhouden een oordeel heeft gegeven over de aard en inhoud van de verplichtingen die ook in de nu voorliggende zaak een rol spelen bij uitgeprocedeerde asielzoekers/ongedocumenteerden en (c) dat dus de Staat en zijn organen niet meer geheel vrij zijn om vervolgens in het kader van artikel 8 van het EVRM te kiezen op welke wijze zij de daarin gewaarborgde rechten willen eerbiedigen. Gelet hierop komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat er op grond van artikel 8 van het EVRM een positieve verplichting op de Staat rust om eiser toegang tot onderdak, eten en kleding te verstrekken.
12. De vraag die vervolgens aan de orde is, is of aan die uit artikel 8 van het EVRM voortvloeiende verplichting is voldaan in het geval eiser gebruik kan maken van voorzieningen in een zogenoemde vrijheidsbeperkende locatie (VBL) nadat hem op zijn verzoek een maatregel is opgelegd op grond van artikel 56 van de Vw. Daarbij komt de vraag aan de orde of de weigering van verweerder om eiser zonder toegangsvoorwaarden opvang te bieden in redelijkheid blijk geeft van een “fair balance” tussen de publieke belangen (betrokken bij de weigering van die opvang) en de particuliere belangen van eiser (om onvoorwaardelijk tot de opvang te worden toegelaten).
12. Voor het antwoord op deze vragen is van belang dat het ECSR in voormelde beslissing, waarin ook de mogelijkheid van het opleggen van een maatregel op grond van artikel 56 van de Vw is meegenomen, heeft geoordeeld dat de Staat geen voorwaarden mag stellen aan de toegang tot onderdak, eten en kleding. Verweerder heeft in reactie op deze beslissing ter zitting verwezen naar de brief van 11 november 2014 van verweerder en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de Voorzitter van de Tweede Kamer. Uit deze brief blijkt dat eerst het standpunt van het Comité van Ministers van de Raad van Europa (het Comité van Ministers) wordt afgewacht alvorens te beslissen hoe het kabinet met deze beslissing omgaat.
16.
De rechtbank overweegt dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom bij de toepassing van artikel 8 van het EVRM aan de gezaghebbende beslissing van het ECSR voorbij kan worden gegaan bij gebreke van het door het Comité van Ministers van de Raad mogelijk nog in te nemen standpunt. De rechtbank betrekt hierbij het gegeven dat de beslissing van het ECSR concreet en ondubbelzinnig ziet op de Nederlandse situatie van opvang van uitgeprocedeerde asielzoekers/ ongedocumenteerden, totstandgekomen na gericht onderzoek van de standpunten van partijen die om die beslissing hebben gevraagd en gehoord de Nederlandse staat. Voorts dient daarbij in ogenschouw te worden genomen dat de beslissing van het ECSR in zoverre bindend is dat het Comité van Ministers dient uit te gaan van het juridisch oordeel van het ECSR. Gelet op het vrijheidsbeperkende karakter van de maatregel op grond van artikel 56 van de Vw en de daaraan verbonden voorwaarden (het belang van de openbare orde of nationale veiligheid vorderen de maatregelen en betrokkene moet meewerken aan zijn vertrek), kon verweerder niet volstaan met zijn betoog dat opname in een VBL voldoende is om uitvoering te geven aan een (in zijn visie: eventueel) op hem rustende positieve verplichting op grond van artikel 8 van het EVRM. Verweerder heeft daarom onvoldoende gemotiveerd waarom hij op dit punt niet méér zou moeten doen, waarbij hij ook andere vormen van onderdak, eten en kleding biedt aan betrokkenen. Wat betreft de voorwaarden voor toepassing van artikel 56 van de Vw verwijst de rechtbank ter vergelijking naar haar uitspraak van heden met zaaknummer AWB 14/27474 (te vinden op rechtspraak.nl; ECLI-nummer ten tijde van de uitspraak nog niet bekend).
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder had dan ook niet met toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb van het horen van eiser af kunnen zien. Om die redenen is het beroep gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit.
Met de feiten en standpunten van partijen zoals die zich nu in het dossier bevinden, kan de rechtbank niet op dit moment oordelen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten of dat zij zelf in de zaak kan voorzien. De rechtbank ziet verder geen aanleiding voor toepassing van de bestuurlijke lus. Bij de bestuurlijke lus komt de rechtbank weliswaar sneller tot een uitspraak over het gehele geschil, maar het belemmert partijen in de tussentijd om zich in deze (principiële) zaak tot de hoger beroepsrechter te wenden. Verweerder zal een nieuw besluit op het bezwaar dienen te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
20.
De rechtbank ziet  gelet op artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder b, van de Awb  aanleiding om de termijn voor het nemen van een nieuw besluit vast te stellen op acht weken. Verder ziet de rechtbank gelet op wat in overwegingen 14 tot en met 16 is overwogen, de (afwachtende) houding van verweerder, de aard van de gevraagde voorziening en de omstandigheid dat het winter is op het moment dat de rechtbank deze uitspraak doet, aanleiding een voorlopige voorziening te treffen tot aan een nieuw besluit van verweerder als bedoeld in artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. De rechtbank oriënteert zich bij het bepalen van de voorlopige voorziening wel op de beslissing van het ECSR, maar de voorlopige voorziening is vooral een noodmaatregel. De rechtbank zoekt bij de omvang van de voorziening aansluiting bij het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van de CRvB van 17 december 2014.  Verweerder dient eiser in ieder geval toegang te bieden tot nachtopvang, een douche, ontbijt en de avondmaaltijd zonder andere dan voor het ordelijk verstrekken daarvan vereiste (toegangs- en gebruiks)voorwaarden te stellen. Deze voorzieningen moeten binnen één dag na de datum van deze uitspraak beschikbaar zijn.
20. Nu de rechtbank het beroep gegrond verklaart ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 974,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 487,- en met wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen 8 weken een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van deze uitspraak;
- bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat verweerder eiser tot aan het nieuwe besluit opvangt, zoals neergelegd in rechtsoverweging 19;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 974,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Slootweg, rechter, in aanwezigheid van mr. M.E.C. Bakker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 december 2014.
griffier									rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.