ECLI:NL:GHSHE:2016:1045
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.159.131/01
arrest van 22 maart 2016
in de zaak van
Enexis B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Enexis,
advocaat: mr. H.J.A.M.W. van Rooij te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 december 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 augustus 2013 en 19 juni 2014, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen Enexis als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 887699/ 13/3802)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
de memorie van grieven met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a.	Op 27 april 2011 werd in één gedeelte van de loods gelegen achter de woning/woonwagen van [geïntimeerde] , gelegen aan het adres [adres] te [plaats] , een hennepkwekerij aangetroffen. De hennepkwekerij was op dat moment nog in gebruik. Ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij waren er geen planten meer in de kwekerij aanwezig. De hennepplanten waren net geoogst.
b.	De elektriciteitsaansluiting van dat adres stond op naam van [geïntimeerde] . Deze aansluiting bevond zich in een abri die gelegen was aan de kant van de weg en waarin tevens andere elektriciteitsmeters voor andere woonwagens zaten.
c.	Enexis Metering B.V. heeft de meter onderzocht. In het daarvan opgemaakte rapport van 2 augustus 2011 (prod. 1 inl. dagv.) staat onder meer het volgende:
“De meter werd aangeboden met een
vreemde loden verzegeling
. Onderzoek wijst uit dat de meter
beschadigingen
vertoont aan het telwerk.
Conclusie:
Uit het bovenstaande moet men de volgende conclusie trekken:
 Het is duidelijk dat de meter
open
is geweest met het
vooropgezette doel om fraude te plegen
.”
Daarnaast is geconstateerd dat in de meterkast een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter was gemaakt, waardoor de afgenomen elektriciteit niet op de teller van de kWh-meter werd geregistreerd.
d.	De illegale kabel liep van de abri via ruimte 1 in de loods, die in gebruik was bij [geïntimeerde] en zijn zoon, naar ruimte 3 in de loods, waar de hennepkwekerij was.
3.2.1.
In eerste aanleg heeft Enexis gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van een totaalbedrag van € 7.035,69, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2011 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Enexis heeft haar vordering tot schadevergoeding ten aanzien van [geïntimeerde] primair gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de tussen partijen gesloten overeenkomst, en subsidiair op een door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in persoon geprocedeerd en heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 22 augustus 2013 heeft de kantonrechter overwogen dat het bij dagvaarding overgelegde bewijsmateriaal niet het volledige bewijs van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is, omdat het de verweren van [geïntimeerde] niet weerlegt. De kantonrechter heeft Enexis vervolgens opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan blijken dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevorderde schadevergoeding.
3.3.2.
Nadat Enexis in enquête [brigadier van politie] (hierna: [brigadier van politie] ), brigadier van politie en betrokken bij het oprollen van de onderhavige hennepkwekerij, en [fraude-inspecteur bij Enexis] (hierna: [fraude-inspecteur bij Enexis] ), fraude-inspecteur bij Enexis, als getuigen heeft doen horen en [geïntimeerde] in contra-enquête zelf als getuige is gehoord, heeft de kantonrechter in het eindvonnis geoordeeld dat Enexis niet heeft bewezen dat [geïntimeerde] verantwoordelijk of medeverantwoordelijk en dus aansprakelijk is voor de diefstal van elektriciteit waarop de vordering gebaseerd is.
Op grond daarvan heeft de kantonrechter de vorderingen van Enexis afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
Enexis heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Enexis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen. De kern van de grieven ziet op de stelling van Enexis dat [geïntimeerde] wist dat de stroom voor de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen en dat zij heeft aangetoond dat [geïntimeerde] verantwoordelijk en dus aansprakelijk is.
Door de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Dit betekent dat in dit hoger beroep dient te worden beoordeeld of de vorderingen van Enexis toewijsbaar zijn.
3.5.
Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat [geïntimeerde] in hoger beroep niet is verschenen, niet meebrengt dat hij wordt geacht zijn stellingen, die hij in eerste aanleg heeft aangevoerd, te hebben prijsgegeven. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of de aangevoerde grieven meebrengen dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. Het dient daarbij rekening te houden met wat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd. De inhoud van de – nieuwe - stellingen die Enexis in hoger beroep naar voren heeft gebracht en die niet strijden met in eerste aanleg door [geïntimeerde] ingenomen stellingen, wordt als vaststaand aangemerkt, zoals uit het navolgende zal blijken.
3.6.
Enexis beroept zich primair op wanprestatie. Veronderstellenderwijs aannemende dat sprake is van een overeenkomst tussen partijen (Enexis is niet de leverancier van de elektriciteit maar de netbeheerder), betwist [geïntimeerde] dat hij op grond van wanprestatie aansprakelijk is voor eventueel door Enexis geleden schade. Hij voert namelijk aan dat er geen stroom via zijn elektriciteitsinstallatie is afgetapt.
3.7.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Uit het procesdossier blijkt niet dat via de meter of installatie van [geïntimeerde] stroom werd afgetapt. De hiervoor genoemde [brigadier van politie] heeft immers als getuige verklaard dat hij destijds had vastgesteld dat als je de meter van [geïntimeerde] uitschakelde, de stroom in de kwekerij gewoon ingeschakeld bleef. Volgens [brigadier van politie] wees dat er op dat de stroom niet van de meter van [geïntimeerde] werd afgetapt. Uit de overgelegde foto’s en de verklaring van [brigadier van politie] blijkt dat zich in de abri diverse elektriciteitsmeters bevonden van verschillende woonwagens, waaronder die van [geïntimeerde] . Fraude-inspecteur [fraude-inspecteur bij Enexis] heeft als getuige verklaard dat de stroom van een leiding is afgetapt die normaal gesproken niet in gebruik is. Enexis heeft niet op het verweer van [geïntimeerde] gereageerd. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat zij onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er een verband is tussen de illegaal afgenomen energie en de meter of installatie van [geïntimeerde] . Dat er op enig moment met de meter was gefraudeerd, doet aan dit oordeel niet af.
3.8.
Op grond van het vorenstaande komt het hof dan ook tot het oordeel dat, uitgaande van een overeenkomst, de vordering, voor zover die gegrond is op een tekortkoming in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dient te worden afgewezen.
Het hof dient vervolgens te onderzoeken of de vordering op grond van de subsidiaire grondslag, onrechtmatige daad, toegewezen kan worden.
3.9.
Enexis stelt hiertoe dat het verrichten van handelingen ten gevolge waarvan de afgenomen elektriciteit niet meer van de daartoe gemonteerde kWh-meter kan worden afgelezen onrechtmatig is. Ook het aan derden bieden van gelegenheid om met de elektriciteitsaansluiting zodanig te frauderen dat de afgenomen elektriciteit niet meer van de kWh-meter kan worden afgelezen is jegens haar onrechtmatig.
3.10.
[geïntimeerde] heeft in dit verband in eerste aanleg onder meer gesteld dat hij niet op de hoogte was van de illegale aansluiting, dat er geen hennepkwekerij is aangetroffen, dat er geen planten zijn aangetroffen, dat er voor de politie geen aanleiding was om hem te vervolgen en dat met het aantreffen van de apparatuur nog niet gezegd is dat er ook gekweekt is. Ten aanzien van de illegale aansluiting stelt [geïntimeerde] dat hij geen zicht had op de aansluitingen omdat deze niet bij zijn woonwagen zaten maar aan de kant van de weg, en dat de elektriciteit niet van zijn meter is afgetapt.
3.11.
Enexis verwijst in de memorie van grieven naar de aldaar overgelegde producties waaronder de aangifte d.d. 29 april 2011 (productie 24), de brief van het Openbaar Ministerie van 7 december 2012 (productie 27) en het proces-verbaal van 27 april 2011 (productie 28).
Volgens Enexis kan uit de tijdens het politieverhoor afgelegde verklaring van [geïntimeerde] geconcludeerd worden dat [geïntimeerde] wel degelijk op de hoogte was van het feit dat in de loods een hennepkwekerij zou worden aangelegd en dat de stroom daarvoor illegaal werd verkregen.
3.12.
Het hof overweegt als volgt.
Enexis heeft in hoger beroep voor het eerst voormelde producties 24, 27 en 28 overgelegd. In het proces-verbaal van 27 april 2011 heeft [geïntimeerde] als verdachte verklaard dat hij in 2003 voor het laatst in aanraking is geweest met justitie vanwege het hebben van een stekkerkwekerij – hof: kennelijk is bedoeld een stekkenkwekerij - bij zijn huis. Hij heeft daarvoor een terugvordering gehad van € 28.000 welk bedrag hij aan justitie heeft voldaan. Hij heeft dit bedrag niet terugbetaald aan degene van wie hij het geleend had. Verder heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij wist dat er een hennepkwekerij in zijn loods was en dat deze van degene was aan wie hij genoemd bedrag van € 28.000 schuldig was. Hij werd door diegene bedreigd in die zin dat hij zijn schuld moest terugbetalen. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard dat de stroom niet via zijn meter liep en dat hij wist dat de stroom illegaal werd afgetapt.
Nadien heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg tijdens de contra-enquête (op 3 januari 2014) wederom verklaard dat hij de loods in bruikleen had gegeven aan mensen van wie hij een bedrag had geleend, welk bedrag hij niet kon terugbetalen. Hij kon niet zien dat in een deel van de loods een hennepkwekerij was ingericht omdat dat gedeelte was afgesloten. Verder heeft hij tijdens dit verhoor voor het eerst verklaard dat ruimte 3 ook van buitenaf te bereiken was.
In de antwoordconclusie na enquête heeft [geïntimeerde] onder meer gesteld dat hij niet op de hoogte was van de illegale aansluiting. Verder heeft hij ontkend dat er een hennepkwekerij was aangetroffen.
3.13.
Het hof acht de verklaring van [geïntimeerde] , die hij bij de politie heeft afgelegd, in welke verklaring hij heeft erkend dat hij wist dat er een hennepkwekerij in de loods was en dat de stroom illegaal werd afgetapt, geloofwaardiger nu deze op dezelfde dag is afgelegd als de dag waarop de hennepkwekerij is opgerold.
Daar komt bij dat [geïntimeerde] pas voor het eerst bij de contra-enquête heeft verklaard dat ruimte 3 ook van buitenaf bereikbaar was terwijl tijdens de enquête de toegang naar ruimte 3 uitgebreid aan bod is geweest en [geïntimeerde] over die andere ingang niets heeft gezegd. Of dit daadwerkelijk het geval was, is ook niet meer na te gaan omdat dit gedeelte van de loods volgens [geïntimeerde] inmiddels is afgebroken. Dat de ruimte van buitenaf bereikbaar was, was ook niet geconstateerd door [brigadier van politie] , zoals blijkt uit zijn getuigenverklaring tijdens de enquête.
Zo al moet worden aangenomen dat ruimte 3 ook van buitenaf bereikbaar was, doet dat naar het oordeel van het hof niet af aan de op basis van de overige feiten en omstandigheden aangenomen wetenschap bij [geïntimeerde] dat er een hennepkwekerij in die ruimte in gebruik was.
Verder heeft [geïntimeerde] eerst bij de politie verklaard dat hij op de hoogte was van de hennepkwekerij, maar nadien heeft hij ontkend dat er een hennepkwekerij is aangetroffen.
Het hof overweegt dat deze stellingen haaks op elkaar staan, tenzij de stellingen zo begrepen moeten worden dat op het moment van de inval geen hennepkwekerij aanwezig was omdat deze niet in werking was. Ook al waren er op het moment van de inval geen planten meer aanwezig, dat betekent nog niet dat er geen hennepkwekerij aanwezig was. Uit de door Enexis overgelegde foto’s blijkt namelijk dat er een ingerichte hennepkwekerij aanwezig was die zo weer in werking kon worden gesteld.
3.14.
Uit het voorgaande leidt het hof af dat [geïntimeerde] ruimte 3 ter beschikking heeft gegeven aan personen die daar een hennepkwekerij hebben geïnstalleerd, dat [geïntimeerde] hiervan op de hoogte was en dat [geïntimeerde] ook wist dat door deze personen de elektriciteit ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgetapt. Daar komt bij dat Enexis in de memorie van grieven heeft gesteld dat de illegale kabel van de abri via ruimte 1, die in gebruik was bij [geïntimeerde] en zijn zoon, naar de ruimte van de hennepkwekerij ging. Enexis heeft hierbij tevens onweersproken gesteld dat ruimte 1 op dezelfde illegale kabel was aangesloten en dat [geïntimeerde] dus op de hoogte was van de illegale afname. Dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de illegale kabel en aansluiting leidt het hof mede af uit de getuigenverklaring van fraude-inspecteur [fraude-inspecteur bij Enexis] , inhoudend dat [geïntimeerde] hem heeft aangewezen waar de kabel uitkwam.
3.15.
Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden – in onderling verband en samenhang beschouwd – is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Enexis heeft gehandeld en dat dit hem is toe te rekenen.
3.16.
Thans dient de omvang van de schade te worden beoordeeld, aangezien [geïntimeerde] niet heeft betwist dat er een causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de geleden schade.
3.17.
Enexis heeft in dit verband een berekening gemaakt van de (geschatte) energieafname gebaseerd op de aangetroffen plantenresten, de aangetroffen hoeveelheid lege jerrycans meststoffen, de aangetroffen vervuiling van de koolstoffilters, de aangetroffen hoeveelheid kalkaanslag op de plantenpotten, waterpomp en watervat, een door Enexis uitgevoerde netmeting in de periode van 30 maart 2011 tot 5 april 2011, de mate van vervuiling op een ter plaatse aangetroffen deur en de roestvorming op het aangetroffen verwarmingselement. Enexis gaat op grond daarvan uit van drie oogsten. Met het voorgaande heeft zij, mede gelet op het feit dat Enexis als gevolg van de illegale aansluiting niet in staat is geweest om het verbruik te registreren, in voldoende mate inzicht gegeven in de daarbij gehanteerde uitgangspunten.
3.18.
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat de door de politie genoemde spullen ten behoeve van de hennepkwekerij zijn aangetroffen. Hij heeft slechts betoogd dat de apparatuur wel is gevonden maar dat dit nog niet wil zeggen dat er ook gekweekt werd. Verder heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat gezien de periode dat de huurders de loods hebben gebruikt er niet meer dan één keer geoogst kan zijn.
3.19.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingen van Enexis [geïntimeerde] met het vorenstaande deze stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De verklaring van [geïntimeerde] dat gezien de periode dat de loods in gebruik was bij derden niet meer dan één oogst geweest kan zijn, acht het hof onvoldoende onderbouwd tegen de achtergrond van de onbetwiste stelling van Enexis dat een teeltperiode 9 weken bedraagt en de verklaring die [geïntimeerde] tegenover de politie heeft afgelegd, inhoudende dat de door hem genoemde mannen 5 á 6 maanden voor het aantreffen van de kwekerij begonnen zijn met het bouwen van die kwekerij. Ook de betwisting dat er daadwerkelijk hennep werd gekweekt, acht het hof onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in r.o. 3.17 weergegeven situatie.
Gezien het vorenstaande is (tegen)bewijslevering niet aan de orde.
3.20.
Op grond van het vorenstaande acht het hof door Enexis voldoende aannemelijk gemaakt dat vóór de aangetroffen teelt nog twee teelten in de loods hebben plaatsgevonden. Het hof zal bij de berekening van de door [geïntimeerde] verbruikte maar niet geregistreerde elektriciteit dan ook uitgaan van de aangetroffen teelt en van twee voorgaande volledige teelten. [geïntimeerde] heeft de opgave door Enexis van de aangetroffen apparatuur, het vermogen daarvan, de gegevens omtrent teeltcycli, en in het algemeen de berekeningsmethode, niet betwist. Mitsdien zal het hof uitgaan van een schade ter zake illegaal afgenomen elektriciteit van € 7.035,69. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar.
3.21.
Op grond van het vorenstaande zal het hof het bestreden vonnis vernietigen.
[geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 7.035,69, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 27 april 2011 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Enexis worden begroot op € 541,97 aan verschotten en € 625,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 783,15 aan verschotten en € 384,00 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.F.M. Pols en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2016.
griffier					rolraadsheer