ECLI:NL:GHAMS:2013:3458
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer	 			: 200.102.297 /01
zaak- en rolnummer rechtbank  Haarlem	 	: 183833 / HA ZA 11-896
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2013
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant sub 1]
,
gevestigd te [woonplaats],
2.
[appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
3.
[appellant sub 3],
wonende te [woonplaats],
4.
[appellant sub 4],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer  te Amsterdam,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. P.J.Ph. Dietz de Loos te Wassenaar
2
. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. F.J. Kremer te Den Haag,
geïntimeerden.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk [appellanten] en afzonderlijk [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk als [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 16 januari 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank  Haarlem van 28 december 2011 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, verweerders in reconventie en hen, [appellanten], als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van (grondslag van) eis, met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 2], met producties;
- memorie van antwoord van [geïntimeerde sub 1].
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben hun eis gewijzigd, een voorwaardelijke vordering ex artikel 843a Rv ingesteld en geconcludeerd zoals op de pagina’s 68 en 69 van de memorie van grieven is weergegeven.
[geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] hebben geconcludeerd, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis, met hoofdelijke veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellanten] in de kosten van het geding.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
Partijen hebben arrest op de stukken gevraagd.
2
Feiten
Omtrent de juistheid van de door de rechtbank in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen. In hoeverre de opsomming van de rechtbank -  zoals [appellanten] in
grief I
aanvoeren - onvolledig is, zal, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [appellant sub 1] is een besloten vennootschap waarin een aantal onroerende zaken is ingebracht met als doel deze te ontwikkelen. [appellant sub 2], [appellant sub 4], [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn broers en zus van elkaar en [appellant sub 3] is een neef van hen. Allen zijn aandeelhouders in [appellant sub 1] met dien verstande dat [appellant sub 3] 50 % van de aandelen houdt en de anderen ieder 12,5 %. [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] zijn bestuurders van [appellant sub 1]. [X] (hierna te noemen: [X]) van het accountantskantoor [Y] Accountants te Heemstede (hierna te noemen: [Y]) is de accountant van [appellant sub 1].[Z] (hierna te noemen: [Z]) van het gelijknamige kantoor is de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingeschakelde accountant.
(ii) Tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] enerzijds en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] anderzijds zijn geschillen ontstaan over de bedrijfsvoering van [appellant sub 1]. Deze zijn in de loop der jaren zodanig opgelopen dat zij in onmin met elkaar leven.
(iii) De algemene aandeelhoudersvergadering (hierna: AVA) van [appellant sub 1] heeft op 21 september 2010 besloten om een boekenonderzoek door [Z] en [X] te laten uitvoeren, met als doel om te beoordelen of er mogelijk op ongeoorloofde wijze waarden van materieel belang aan [appellant sub 1], dan wel aan de aandeelhouders, zijn ontvreemd.
(iv) Bij vonnis van 31 mei 2011 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem, voor zover hier van belang, het volgende beslist:
(…)
7.1.
bepaalt dat het accountantskantoor [Z] niet is toegestaan om enig document dat zij in het kader van het boekenonderzoek van [appellant sub 1] en/of [Y] verkrijgt of heeft verkregen, in welke vorm dan ook ter beschikking te stellen van of ter inzage te geven aan [geïntimeerde sub 1] en/of [geïntimeerde sub 2] dan wel enig andere derde,
7.2.
veroordeelt accountantskantoor [Z] tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per overtreding van het bepaalde in 7.1, zulks tot een maximum van € 50.000,-,
7.3.
beveelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis medewerking ter verlenen aan het boekenonderzoek conform de afspraken tussen partijen, en wel in die zin dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], althans [geïntimeerde sub 1], ervoor zorg zullen dragen dat accountantskantoor [Z] binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar concept rapportage voorlegt aan [X] en de directie van [appellant sub 1] en dat accountantskantoor [Z] haar definitieve rapportage binnen éénentwintig dagen na betekening van dit vonnis voorlegt aan [X] en de directie van [appellant sub 1],
7.4.
veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van de dag dat zij in gebreke blijven aan het bepaalde in 7.3 te voldoen, zulks tot een maximum van € 50.000,-,
7.5.
beveelt accountantskantoor [Z] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het boekenonderzoek conform de afspraken tussen partijen, en wel in die zin dat zij ervoor zorg zal dragen dat zij binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar concept rapportage voorlegt aan [X] en de directie van [appellant sub 1] en dat zij haar definitieve rapportage binnen éénentwintig dagen na betekening van dit vonnis voorlegt aan [X] en de directie van [appellant sub 1],
7.6.
veroordeelt accountantskantoor [Z] tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van de dag dat zij in gebreke blijft met het bepaalde in 7.5, zulks tot een maximum van € 50.000,-.
(…)
( v) Op 1 juni 2011 is voornoemd vonnis betekend aan [geïntimeerden]
(vi) Op 15 juni 2011 heeft [Z] een door hem zo genoemde concept rapportage aan [X] verzonden.
(vii) [X] heeft bij e-mail van 17 juni 2011 – cc aan [appellant sub 2] – hierop onder meer als volgt gereageerd:
(…)
Naar onze stellige overtuiging heeft u met dit rapport geen invulling gegeven aan de aan u, ook door de rechtbank, verstrekte opdracht (…).
Uw rapportage bevat naar onze mening dan ook geen enkele conclusie. U blijft uitsluitend vragen stellen.
(…)
(viii) 	Op 21 juni 2011 heeft [Z] zijn (definitieve) rapportage verzonden aan [appellant sub 1] en [X].
(ix) Bij exploot van 24 juni 2011 hebben [appellanten] uit hoofde van het vonnis van 31 mei 2011 executoriaal beslag doen leggen onder de bankinstellingen waar [geïntimeerden] tegoeden aanhouden. Op eerstgenoemde datum is [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij afzonderlijke exploten tevens aangezegd dat zij dwangsommen hebben verbeurd tot een beloop van ieder € 50.000,00. Bij exploot van 24 juni 2011 hebben [appellanten] beslag gelegd op de aandelen van [geïntimeerden] in [appellant sub 1].
( x) Bij brief van 1 juli 2011 heeft [X] gereageerd op de (definitieve) rapportage van [Z].
(xi) Op 2 augustus 2011 heeft een door [appellanten] aanhangig gemaakt kort geding plaatsgevonden, in het kader waarvan [appellanten] onder meer hebben gevorderd om [geïntimeerden] en [Z] te veroordelen tot het verstrekken van deugdelijke en volgens de daartoe bestemde regels opgestelde concept- en definitieve rapportages. Ter gelegenheid van voornoemd kort geding zijn partijen overeengekomen dat de door [appellanten] in beslag genomen bedragen van tweemaal € 50.000,00 zullen worden gestort op de derdenrekeningen van mr. [NAAM](hof: de advocaat [NAAM][geïntimeerde sub 1]) respectievelijk mr. [NAAM](hof: de advocaat [NAAM][geïntimeerde sub 2]). Voorts zijn partijen overeengekomen dat partijen via een gezamenlijk verzoek van hun raadslieden een nader te noemen accountant opdracht zullen geven om een boekenonderzoek te verrichten bij [appellant sub 1]. Vervolgens is die procedure geroyeerd.
(xii) In eerste aanleg vorderden [geïntimeerden], bij inleidende dagvaarding van 19 juli 2011,  in conventie, samengevat, 1. een verklaring voor recht dat ten laste van hen geen dwangsommen zijn verbeurd en dat zij derhalve aan [appellanten] niets verschuldigd zijn 2. de onmiddellijke opheffing van de door [appellant sub 1] c.s gelegde beslagen en 3. de veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van de schade die [geïntimeerden] als gevolg van de gelegde derdenbeslagen hadden geleden, op te maken bij staat. In reconventie hebben [appellanten] een verklaring voor recht gevorderd dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor alle door hen geleden en nog te lijden schade alsmede de betaling van een voorschot op deze schade van € 7.500,-.
(xiii) In het vonnis heeft de rechtbank in conventie de door [geïntimeerden] gevorderde verklaring voor recht toegewezen en (voor zover dat na de onder (xi) genoemde overeenstemming nog nodig was) de door [appellanten] gelegde beslagen opgeheven. Onder afwijzing van het meer of anders gevorderde (de veroordeling tot schadevergoeding) heeft de rechtbank [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met hun hoofdelijke veroordeling in de proceskosten.
(xiv) Ter zitting van de ondernemingskamer van dit hof van 19 april 2012, naar aanleiding van een door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ingediend verzoekschrift tot het houden van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen, hebben partijen erover overeenstemming bereikt dat de ondernemingskamer een deskundige zal aanwijzen die bij [appellant sub 1] een boekenonderzoek zal verrichten.
3.2.
Omtrent de aard van de onderhavige procedure, waarover [appellanten] een aantal opmerkingen hebben gemaakt, overweegt het hof het volgende. In deze procedure gaat het om de stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] in strijd hebben gehandeld met het bepaalde onder 7.3 van het vonnis van 31 mei 2011 en daarom dwangsommen hebben verbeurd. Het enkele gegeven dat de procedure is geëntameerd door [geïntimeerden], met een vordering tot verklaring voor recht dat de dwangsommen niet zijn verbeurd, maakt dit niet anders. Uitgangspunt is derhalve dat het aan [appellanten] is om te stellen en zonodig te bewijzen dat de genoemde veroordeling in het vonnis van 31 mei 2000 door [geïntimeerden] is overtreden.
3.3.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis, onder verwijzing naar HR 20 mei 1994, NJ 1994/652, terecht heeft overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, de rechter de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen zal moeten toetsen aan de inhoud van de veroordeling zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld, bij welke uitleg doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer dienen te worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel. Het hof voegt daaraan toe dat in het genoemde arrest tevens is beslist dat het de rechter, bij zijn uitleg van de veroordeling, vrij staat maatstaven van redelijkheid en billijkheid te hanteren.
3.4.
Grief II
is gericht tegen rechtsoverweging 4.5, waarin de rechtbank uitleg geeft aan de in het vonnis van 31 mei 2011 uitgesproken veroordeling. De rechtbank overweegt dat doel en strekking van deze veroordeling waren dat voortvarend uitvoering gegeven zou worden aan het besluit van de AVA van [appellant sub 1] van 21 september 2010 om [Z] en [X] een onderzoek in de boeken van [appellant sub 1] te laten uitvoeren, waarbij [Z] een conceptrapportage zou schrijven, hoor en wederhoor zou plegen met [X] en vervolgens een eindrapportage zou maken.
3.5.
[appellanten] voeren tegen die overweging aan dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat het onderzoek zou worden uitgevoerd door [Z] én [X]. Dit betoog stuit reeds af op hetgeen de rechtbank in het vonnis van 31 mei 2011overweegt onder 5.2:
Tussen partijen is niet in geschil dat bij [appellant sub 1] een boekenonderzoek dient plaats te vinden dat moet worden uitgevoerd door de accountants [Z] en [X]. (..)
3.6.
De klacht dat de rechtbank bij haar uitleg ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten dat in het kader van een boekenonderzoek hoor en wederhoor met de bestuurders van [appellant sub 1] moest worden toegepast gaat eveneens niet op. Het hof stelt vast dat de formulering van de door [appellanten] ingestelde vordering daarop onvoldoende duidelijk betrekking heeft. Voorts heeft de rechtbank in het vonnis van 31 mei 2011 in rechtsoverweging 5.10 uitdrukkelijk overwogen in hoeverre de desbetreffende vordering zal worden toegewezen. Het door [appellanten] bedoelde hoor en wederhoor met de directie van [appellant sub 1] komt in die overweging niet voor, hetgeen een aanwijzing is voor de door de rechtbank gegeven uitleg. Het hof laat bij dit een en ander nog buiten beschouwing dat ook het strakke tijdschema van de veroordelingen van 7.3 en 7.5 niet waarschijnlijk maakt dat, alvorens het concept eindrapportage zou worden opgesteld, hoor en wederhoor met de bestuurders van de vennootschap moest plaatsvinden. De door [appellanten] aangevoerde belangen leiden niet tot een ander oordeel.
3.7.
Met de
grieven III, IV en V
richten [appellanten] zich tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het vonnis, waarin de rechtbank enerzijds constateert dat [Z] in strijd met de uitgesproken veroordeling de conceptrapportage niet aan de directie van [appellant sub 1] heeft verzonden, maar anderzijds tot de conclusie komt dat deze omissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en gelet op het doel en de strekking van het vonnis van 31 mei 2011 geen deugdelijke grond oplevert om het verbeurd zijn van de dwangsommen te rechtvaardigen. De grieven, die tegen het laatstgenoemde oordeel opkomen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.8.
De grieven treffen geen doel. De door de rechtbank gegeven motivering kan de beslissing immers stellig dragen. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat het conceptrapport binnen de daartoe gestelde termijn wel door [X] is ontvangen en dat [X] bij e-mail van 17 juni 2011 een uitgebreide reactie op het conceptrapport heeft gegeven met een afschrift aan [appellant sub 2]. Dit wettigt de gevolgtrekking, zo oordeelde rechtbank en zo oordeelt ook het hof, dat [appellant sub 1] binnen de gestelde termijn in kennis is gesteld van die rapportage en dat voldaan was aan het doel en de strekking van de veroordeling dat een en ander voortvarend zou worden uitgevoerd. De rechtbank heeft in dit kader terecht ook waarde toegekend aan de belangrijke positie (en de nauwe betrokkenheid) die [X], zo blijkt onder meer uit het verslag van de AVA van 21 september 2010, ten opzichte van [appellant sub 1] innam (en had getoond). Het hof voegt aan deze redengeving van de rechtbank nog toe dat het, praktisch bezien, allereerst op de weg van [Z] lag om te bewerkstelligen dat de conceptrapportage niet alleen aan [X] maar ook aan de directie van [appellant sub 1] zou worden voorgelegd. Dit vormt te meer reden om in het kader van toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid te oordelen dat [geïntimeerden] met betrekking tot de onderhavige omissie geen dwangsom verschuldigd zijn geraakt. Het gegeven immers, dat in de veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] - als onderdeel van hun verplichting om mee te werken aan het boekenonderzoek - is opgenomen  dat zij ‘ervoor zorg zullen dragen’ dat [Z] de conceptrapportage aan [X] en aan de directie van [appellant sub 1] zal voorleggen, kan in redelijkheid niet de betekenis hebben dat zij er feitelijk op moesten toezien dat [Z] niet de vergissing maakte de conceptrapportage behalve aan [X] niet ook aan de directie toe te zenden. In dit verband wijst het hof erop dat de desbetreffende verplichting, op straffe van een dwangsom, ook rustte op [Z] en dat geen enkele aanwijzing bestaat dat de niet-toezending van het conceptrapport aan de directie van [appellant sub 1] in enig opzicht is terug te voeren op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2].
3.9.
Anders dan [appellanten] stellen maakt het enkele gegeven dat de op 22 juni 2011 ontvangen brief, gedateerd 21 juni 2011, definitief was en dat daarop geen commentaar meer geleverd kon of mocht worden (memorie van grieven, 122), niet  dat de eindrapportage te laat was.
3.10.
De stelling van [appellanten] dat de beide rapportages van [Z] niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen en dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] om die reden de opgelegde dwangsom hebben verbeurd, is door de rechtbank terecht verworpen met het argument dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de kwaliteit van de rapportages omdat zij geen mogelijkheid hadden om daarop invloed uit te oefenen. In dit verband heeft de rechtbank er terecht op gewezen dat het [Z] op grond van het vonnis van 31 mei 2011 niet was toegestaan om enig document aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ter beschikking te stellen. Deze omstandigheden zijn essentieel voor de uitleg van de in het vonnis van 31 mei 2011 onder 7.3 uitgesproken veroordeling en zijn daarom terecht door de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag gelegd. Ten onrechte lijken [appellanten] in grief V te betogen dat de rechtbank door aldus te overwegen is uitgegaan van ‘onmogelijkheid’, waarmee [appellanten] lijken te verwijzen naar het door hen in de memorie van grieven onder 15-18 besproken maar in deze zaak niet van toepassing zijnde artikel 611d Rv. De stelling van [appellanten] dat aan de vordering van [geïntimeerden] ten grondslag zou moeten liggen dat [appellanten] misbruik maken van bevoegdheid, raakt niet waar het in deze zaak om gaat, te weten dat het aan [appellanten] is om te stellen en te bewijzen dat de dwangsommen door [geïntimeerden] verschuldigd zijn geraakt.
3.11.
Grief VII
bouwt voort op de eerdere grieven en treft daarom geen doel. De
grieven VI en VIII
hebben geen zelfstandige betekenis zodat deze grieven geen afzonderlijke behandeling behoeven. Ook zij hebben geen succes.
3.12.
[appellanten] hebben, voor zover nodig, ten slotte nog een vordering ex 843a Rv ingesteld  “tot openlegging van onder meer de complete e-mailcorrespondentie tussen de raadsman van [geïntimeerde sub 1] en de raadsman van [geïntimeerde sub 2] enerzijds en [Z] anderzijds over de periode van 21 september 2010, de datum van de algemene aandeelhoudersvergadering van [appellant sub 1] B.V., althans 31 mei 2011 tot en met 22 juni 2011, als ook de telefoonrekeningspecificaties van hun raadslieden over die periode alsook de facturen en urenspecificaties van [Z] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] over de genoemde periode”. De vordering is voorwaardelijk ingesteld,
”dat wil zeggen voor zover uit het voorgaande en het hierna volgende niet reeds duidelijk zou zijn dat het Eindvonnis onjuist is”. Het hof constateert dat aan deze voorwaarde is voldaan en zal de vordering, waarvan het hof begrijpt dat is zij strekt tot het verschaffen van inzage in de bedoelde bescheiden, daarom bespreken.
3.13.
De vordering komt niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof onderkent het aan de zijde van [appellanten] bestaande (bewijs)belang om te kunnen aantonen dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ervoor onvoldoende zorg hebben gedragen dat [Z] aan het vonnis zou voldoen. De vordering dient evenwel reeds te stranden op het gegeven dat zij zich voor het grootste deel richt tegen personen die niet als partij in deze procedure zijn betrokken, en dat zij geen betrekking heeft op het openleggen van bescheiden die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te hunner beschikking of onder hun berusting hebben. De vordering tot inzage van de facturen en urenspecificaties van [Z] aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is niet alleen te onbepaald, maar ook is het rechtmatig belang bij die vordering onvoldoende toegelicht. Reeds daarom komt de vordering niet voor toewijzing in aanmerking.
3.14.
Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de grieven geen succes hebben. Het vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd. De vordering op de voet van artikel 843a Rv zal worden afgewezen. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst de gewijzigde vorderingen af;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep, tot deze uitspraak zowel aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] als aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] begroot op € 291,- aan verschotten en op € 894,-aan salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2013.