ECLI:NL:CBB:2016:23
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/211
9500
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 februari 2016 op het hoger beroep van:
1. [naam 1] B.V.
te [plaats 1] ,
2. [naam 2]
te [plaats 2] ,
3. [naam 3]
te [plaats 2] ,
4. Camipaan B.V.
te Almelo,
5. Ankiwial B.V.
te Almelo,
6. Tumro B.V.
te Amersfoort,
7. Continental Bakeries B.V.
te Dordrecht,
appellanten
(gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. M.J. Schaufeli)
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 27 februari 2014, kenmerk ROT 13/691, in het geding tussen
appellanten
en
de Autoriteit Consument en Markt
(ACM)
(gemachtigde: mr. B.J. Drijber).
Procesverloop in hoger beroep
Appellanten hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 27 februari 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1323).
ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 8 mei 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 juli 2015. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante sub 1 waren voorts aanwezig [naam 1] en [naam 4] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] .
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
Op 13 december 2011 heeft ACM een melding ontvangen waarin is medegedeeld dat Continental Bakeries B.V. (hierna: CB) voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet (Mw), over [naam 1] B.V. (hierna: [naam 1 B.V.] ). Bij besluit van 17 april 2012 heeft ACM medegedeeld dat voor deze concentratie een vergunning is vereist. Op 5 juni 2012 hebben CB en [naam 1 B.V.] een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mw ingediend. Bij besluit van 14 december 2012 heeft ACM deze vergunning geweigerd. Daaraan heeft zij onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
1.3
De activiteiten van CB en [naam 1 B.V.] overlappen op het gebied van de productie en verkoop van beschuit, ontbijtkoek en koek en biscuits. Met betrekking tot de productmarktafbakening concludeert ACM dat beschuit een aparte markt vormt, aangezien geen sprake is van substantiële vraag- of aanbodsubstitutie tussen beschuit en andere broodvervangers. Onderzoek onder retailers en consumentenonderzoek verricht door Blauw Research (Blauw) bevestigen de resultaten van het ACM-onderzoek.
1.4
De productie en verkoop van beschuit kan volgens ACM worden onderverdeeld in het upstream-niveau en het downstream-niveau. Het upstream-niveau ziet op de productie van beschuit door producenten en de verkoop daarvan aan retailers, terwijl het downstream-niveau ziet op de verkoop van beschuit door retailers aan de (eind)consument. CB en [naam 1 B.V.] zijn uitsluitend actief op het upstream-niveau. CB produceert en verkoopt beschuit ten behoeve van het huismerk van retailers (hierna: private label beschuit). [naam 1 B.V.] produceert en verkoopt beschuit onder haar eigen merknaam ‘Bolletje’, alsook private label beschuit. Bij de beoordeling van de concentratie moet in dit geval zowel rekening worden gehouden met het upstream-niveau als het downstream-niveau, aangezien de vraag op de markt upstream de inkoopbehoefte van retailers reflecteert, welke direct wordt beïnvloed door de vraag naar een product van de consument.
1.5
Om te beoordelen of private label beschuit en merkbeschuit tot dezelfde upstream productmarkt behoren, dient volgens ACM te worden nagegaan (a) of er sprake is van substitutie tussen merkbeschuit en private label beschuit vanuit het perspectief van de consument (downstream), en (b) in welke mate producenten van private label beschuit en/of merkbeschuit en retailers bij hun onderhandelingen upstream rekening houden met de substitutie tussen private label en merk downstream.
1.6
Uit onderzoek onder retailers blijkt volgens ACM dat bij de in- en verkoop van private label beschuit op meerdere manieren, zoals qua prijsstelling, kwaliteit en winstgevendheid, rekening wordt gehouden met het merkproduct. De kwaliteit van private label beschuit en merkbeschuit wordt door retailers nagenoeg als gelijk beschouwd. Op het gebied van prijsstelling hanteren retailers een vaste prijsafstand tussen private label en merk omdat consumenten volgens hen beide producten als substituten beschouwen. Ook de resultaten van het door Blauw uitgevoerde consumentenonderzoek, waarbij onder meer een SSNIP-test is uitgevoerd, bevestigen dat sprake is van een aanzienlijke mate van downstream substitutie.
1.7
Met betrekking tot de doorwerking van deze substitutie naar het upstream-niveau constateert ACM dat merkbeschuit en private label beschuit gescheiden worden ingekocht. Waar het merkproduct wordt ingekocht door middel van rechtstreekse onderhandelingen tussen de producent en de retailer, wordt voor de inkoop van het private label product een offerte uitgezet waarop producenten door middel van tenders kunnen inschrijven. Het enkele feit dat private label op een andere manier wordt ingekocht door retailers betekent volgens ACM niet dat upstream geen rekening wordt gehouden met de downstream substitutie. Aangezien private label producenten en merkproducenten rekening zullen houden met elkaars prijs bij de inschrijving op offertes van, respectievelijk onderhandelingen met retailers, en aangezien uit marktonderzoek blijkt dat ook retailers in de upstream relatie de substitutie tussen beide beschuitsoorten downstream in ogenschouw nemen, werkt de downstream substitutie ook upstream door. ACM gaat daarom uit van een (Nederlandse) markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal.
1.8
In het kader van de beoordeling van de te verwachten gevolgen van de voorgenomen concentratie dient volgens ACM te worden gekeken naar (i) de actuele concurrentiedruk, (ii) de mogelijkheden voor uitbreiding van productie bij actuele concurrenten en de mogelijkheden van toetreding en (iii) de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van retailers. Van voldoende actuele concurrentiedruk (ad i) is volgens ACM geen sprake aangezien ten gevolge van de voorgenomen concentratie CB en [naam 1 B.V.] een zeer sterke gezamenlijke positie zouden hebben naar marktaandeel, en de actuele concurrentiedruk van de overige producenten van onvoldoende omvang is om de betrokken partijen na de voorgenomen concentratie te kunnen disciplineren. Ten aanzien van de mogelijkheden voor uitbreiding en toetreding (ad ii) concludeert ACM dat investeren in nieuwe productiecapaciteit door bestaande producenten en toetreders risicovol en niet aannemelijk is. Tevens heeft het door ACM uitgevoerde marktonderzoek uitgewezen dat het niet waarschijnlijk is dat buitenlandse producenten van beschuit die niet actief zijn op de Nederlandse markt zullen toetreden tot de Nederlandse markt in geval van een prijsstijging voor beschuit van 5% tot 10%. ACM acht het evenmin aannemelijk dat retailers na de voorgenomen concentratie beschikken over voldoende compenserende afnemersmacht (ad iii). Derhalve komt ACM tot de conclusie dat het voldoende aannemelijk is dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal als gevolg van de voorgenomen concentratie op significante wijze zou worden belemmerd. Het door CB en [naam 1 B.V.] ingediende remedievoorstel biedt daarbij niet in voldoende mate de zekerheid dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het (rechtstreekse) beroep van appellanten tegen het besluit van 14 december 2012 ongegrond verklaard. Voor zover voor het hoger beroep van belang heeft zij hierbij het volgende overwogen.
2.2
De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat geen aanleiding bestaat te twijfelen aan de juistheid van de marktafbakening door ACM, waarbij geen nader onderscheid is gemaakt naar merkbeschuit en private label beschuit. Op basis van het door ACM verrichte onderzoek is voldoende gebleken dat vanuit het perspectief van de consument (downstream) sprake is van substitutie tussen merkbeschuit en private label beschuit, en dat producenten en retailers in hun onderhandelingen (upstream) rekening houden met deze substitutie op het downstream-niveau. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de relevante markt goed onderzocht en is ACM bij haar verdere beoordeling van de voorgenomen concentratie terecht uitgegaan van een (Nederlandse) markt voor de productie en verkoop van (zowel merk als private label) beschuit via het retailkanaal. Omdat de beoordeling van de relevante markt steeds casuïstisch getint is, kunnen voor de onderhavige zaak geen conclusies worden getrokken uit de door appellanten aangehaalde fusiebesluiten van de Europese Commissie, waarin aan de orde was of merkproducten en private label producten één markt vormden. Voor het overige hebben appellanten hun standpunt niet onderbouwd met bijvoorbeeld eigen onderzoek.
2.3
Gelet op hetgeen uit het door ACM uitgevoerde onderzoek is gebleken bestaat volgens de rechtbank evenmin aanleiding om te twijfelen aan de beoordeling van de gevolgen die de voorgenomen concentratie op de relevante markt teweeg zou brengen. De rechtbank is daarnaast met ACM van oordeel dat de door partijen voorgestelde remedie niet in voldoende mate de zekerheid biedt dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist.
In het tweede lid van artikel 41 is – voor zover hier van belang – bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 september 2002 inzake Essent en Edon/NMa (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688) en heeft herhaald in zijn uitspraak van 28 november 2006 inzake Nuon en Essent/NMa (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) volgt uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning niet mag worden geweigerd. In deze uitspraken heeft het College voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
4.1
Met hun eerste hogerberoepsgrond komen appellanten op tegen de afbakening van de relevante productmarkt door ACM. Volgens appellanten heeft ACM de markt onjuist afgebakend door te oordelen dat private label beschuit en merkbeschuit upstream tot één relevante productmarkt behoren. Appellanten betwisten niet dat deze producten downstream één relevante markt vormen. Naar zij stellen blijkt uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie echter dat dit feit geenszins betekent dat ook upstream automatisch van één markt moet worden gesproken. Alle relevante indicatoren duiden er volgens appellanten op dat upstream sprake is van onderscheiden productmarkten voor merkbeschuit en private label beschuit.
4.2
Appellanten betogen in dit verband allereerst dat merkbeschuit en private label beschuit op geheel andere wijze worden ingekocht: waar inkoop van merkbeschuit door middel van individuele onderhandelingen met retailers plaatsvindt, wordt private label beschuit door middel van periodieke tenders ingekocht, waarbij de retailer eenzijdig de productspecificaties vaststelt. Hierbij spelen ook andere randvoorwaarden een rol. Bij inkoop van merkbeschuit wordt onder andere onderhandeld over promotieactiviteiten, terwijl dit bij private label volledig door de retailer wordt geregeld. In Nederland geldt daarnaast dat binnen retailketens sprake is van volledig gescheiden inkoopteams voor merkbeschuit en private label beschuit.
4.3
Dat bij de – zelfstandig door retailers in concurrentie met andere retailers bepaalde – consumentenprijzen een min of meer vaste prijsafstand wordt gehanteerd tussen private label en merk betekent volgens appellanten geenszins dat de inkoopprijzen upstream een afgeleide vormen van de verkoopprijzen downstream. Bij de onderhandelingen over de inkoopprijs van het merkproduct kan de verkoopprijs van dat product eventueel een rol spelen, maar de upstream en downstream prijzen van private label producten spelen hierbij geen enkele rol. Omgekeerd geldt voor de inkoopprijs van private label producten dat de downstream of upstream prijsstelling voor merkproducten daarbij geen rol speelt. Dat sprake is van downstream substitutie en interactie tussen de downstream en de upstream markt betekent niet dat in deze specifieke situatie upstream sprake is van één markt. ACM voert enkel argumenten aan die in het algemeen van toepassing zijn op een veelheid van consumentengoederen die via het retailkanaal worden verkocht.
4.4
Volgens appellanten wordt de inspanning van de private label producenten om hun beschuit voor een lagere inkoopprijs aan te kunnen bieden dan merkbeschuit vooral bepaald door de inkoop- en verkoopstrategie van de retailers. Zij wijzen er op dat de retailers de consumentenprijzen voor merkbeschuit en private label beschuit volledig zelfstandig vaststellen. Voorts is met name de inkoop door middel van tenders van grote invloed op het bereiken van het relatief lage prijsniveau van private label beschuit. Onder die omstandigheden is de voornaamste concurrent van een producent van private label beschuit niet de producent van merkbeschuit, maar zijn dit de andere producenten van private label beschuit. In hun onderlinge concurrentiestrijd is voor de private label producenten de inkoopprijs van merkbeschuit slechts van secundair belang.
4.5
Appellanten stellen voorts dat de retailers een mogelijk hogere inkoopprijs van private label beschuit (deels) opvangen in hun eigen marges. Zo kunnen zij uitkomen op het gewenste consumentenprijsniveau voor private label. Dit maakt dat het door ACM gestelde verband tussen de inkoopprijs van private label beschuit en de consumentenprijs hooguit indirect is.
4.6
Appellanten wijzen er op dat ACM niet heeft onderbouwd hoe de bepaling van verkoopprijzen downstream voor merkbeschuit en private label beschuit direct zou moeten doorwerken in de prijsstelling upstream bij de inkoop door retailers. Dit klemt eens te meer aangezien uit de verklaring van Albert Heijn blijkt dat het verband tussen beide elementen hoogstens indirect is.
4.7
Voorts blijkt volgens appellanten uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie dat slechts van één enkele productmarkt upstream sprake kan zijn in geval van vergaande symmetrie van het aanbod in beide segmenten, in de zin dat het merendeel van de producenten zowel merkproducten als private label producten voert. Dat concentraties per geval moeten worden beoordeeld naar gelang de feitelijke en juridische context doet hier niet aan af. Het feit dat sprake is van een casuïstische beoordeling wil niet zeggen dat van geval tot geval andere criteria kunnen worden toegepast en dat geen sprake zou moeten zijn van consistentie in de toe te passen beoordelingscriteria. ACM is in het geheel niet ingegaan op de relevantie van het ontbreken van enige symmetrie van het aanbod van merkbeschuit en van private label beschuit. ACM concretiseert niet hoe de concurrenten van [naam 1 B.V.] , die enkel private label beschuit leveren, in hun onderhandelingen upstream rekening zouden kunnen of moeten houden met de interactie tussen merk en private label downstream. Evenmin concretiseert ACM hoe [naam 1 B.V.] als leverancier in beide segmenten een concurrentievoorsprong zou hebben op de andere aanbieders, nu deze concurrenten zich juist volledig richten op private label beschuit.
5.1
In antwoord op de stelling van appellanten dat het verschil in het inkoopproces voor merkbeschuit en private label beschuit een belangrijke aanwijzing vormt dat sprake is van afzonderlijke relevante upstream productmarkten, betoogt ACM dat dit verschil op zichzelf niet bepalend is. Bepalend is uiteindelijk of er in de upstream markt rekening wordt gehouden met de substitutie op het downstream-niveau. Dat dit het geval is, volgt volgens ACM uit de omstandigheden in de markt. Om te beginnen houden private label producenten rekening met de geschatte inkoopprijs van (Bolletje) merkbeschuit, omdat een retailer zijn private label beschuit onder de prijs van het merkproduct verkoopt. Dit wordt bevestigd in stukken van partijen, waaruit blijkt dat [naam 1 B.V.] – in feite de enige producent van merkbeschuit – nagenoeg altijd een bod uitbrengt op uitnodigingen voor de productie van private label beschuit, waarbij veelal een concurrerend bod wordt gedaan. Omgekeerd houdt ook de producent van merkbeschuit rekening met de inkoopprijs van private label beschuit. Hij zal willen voorkomen dat het verschil met de prijs van private label te groot wordt, omdat retailers anders zijn merk zullen vervangen door private label beschuit.
5.2
De retailers, zo betoogt ACM, betrekken de substitutie in de downstream markt in hun overwegingen bij de onderhandelingen met producenten van beschuiten upstream. Zij stemmen de inkoop van beschuit upstream af op de vraag naar beschuit van de consument downstream. Bij de bepaling van de kwaliteitseisen bij het aanvragen van offertes van private label producenten gebruiken zij het merkproduct (veelal Bolletje) als ‘benchmark’. Ook voor het bepalen van de consumentenprijs van private label beschuit houden de retailers een min of meer vast prijsverschil aan ten opzichte van de prijs van het merkproduct. Aldus worden merkbeschuit en private label beschuit aan elkaar gekoppeld door de retailer wat betreft kwaliteit en prijsstelling.
6.1
Het College wijst er om te beginnen op dat niet in geschil is dat beschuit een afzonderlijke productmarkt vormt ten opzichte van andere broodvervangers, noch dat [naam 1 B.V.] en CB uitsluitend actief zijn op het upstream-niveau van deze markt. Evenmin is in geschil dat op het downstream-niveau sprake is van substitutie tussen merkbeschuit en private label beschuit.
6.2
Ter beoordeling van het College staat of ACM aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van substitutie op het downstream-niveau van de markt voor beschuit, op het upstream-niveau van de markt sprake is van één markt voor de productie en verkoop via het retailkanaal die zowel private label beschuit als merkbeschuit omvat. Bij die beoordeling dient in aanmerking te worden genomen dat uit de enkele omstandigheid dat van een product zowel merkvarianten als private label varianten worden verkocht, niet kan worden afgeleid dat die varianten tot dezelfde productmarkt behoren. Evenmin kan dit worden afgeleid uit het enkele gegeven dat op de downstream markt substitutie tussen bedoelde varianten plaatsvindt. Dit is ook neergelegd in de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie, zoals haar beschikking van 17 december 2008 in zaak COMP/M.5046 – Friesland Foods/Campina.
6.3
Bij de beoordeling zijn de omstandigheden in de markt van belang, waarbij het bestaan van verschillende inkoopprocedures voor merkproducten en private label producten een aanwijzing vormt voor het bestaan van twee afzonderlijke markten. Verschillen in inkoopprocedures kunnen immers de concurrentie tussen producten beïnvloeden. Voorts is van belang de mate waarin merkproducten en private label producten met elkaar concurreren gezien vanuit de eindgebruiker, en in welke mate upstream de leveranciers en de retailers in hun onderhandelingen rekening houden met deze onderlinge concurrentie tussen merkproducten en private label producten op het downstream-niveau.
6.4
In het bestreden besluit voert ACM verschillende argumenten aan ter onderbouwing van haar conclusie dat ondanks het bestaan van verschillende inkoopprocedures voor merkbeschuit en private label beschuit sprake is van één relevante markt als gevolg van de doorwerking van de downstream substitutie naar het upstream-niveau. Volgens ACM geldt hierbij als uitgangspunt dat de vraag op de markt upstream de inkoopbehoefte van retailers reflecteert, die op haar beurt direct wordt beïnvloed door de vraag van de consument.
6.5
Naar het oordeel van het College echter, kunnen de feiten en omstandigheden die ACM ter ondersteuning van dit uitgangspunt aanvoert niet de conclusie dragen die zij daaraan verbindt. In het bijzonder wijst het College er daarbij op dat ACM – evenals appellanten – er vanuit gaat dat retailers een strategie volgen waarbij bewegingen van de inkoopprijs van private label beschuit (deels) worden opgevangen in de marges die worden gehanteerd om te komen tot een gewenste consumentenprijs.
6.6
Deze strategie heeft volgens appellanten tot gevolg dat het verband tussen de inkoopprijs van private label beschuit en de consumentenprijs hooguit indirect is. Het College begrijpt dit aldus dat appellanten hiermee betogen dat ook de concurrentiedynamiek in de inkoopmarkt voor private label beschuit slechts indirect wordt doorgegeven aan de producent(en) van merkbeschuit, zodat niet zonder meer kan worden gesproken van één markt voor de productie en levering van beschuit.
6.7
ACM stelt echter dat de retailers in deze strategie worden geremd door andere retailers. ACM stelt bovendien dat de mogelijkheid dat de retailers een hogere inkoopprijs upstream opvangen in hun eigen marges in het kader van de beoordeling niet relevant is. Het maakt niet uit of de retailers een prijsverhoging zelf in hun marges opvangen of deze doorgeven in de retailprijs, omdat dit in beide gevallen wijst op disciplinering van private label beschuit door merkbeschuit en omgekeerd. Gelet hierop is het volgens ACM aannemelijk dat producenten en retailers in hun onderhandelingen upstream rekening houden met de concurrentie tussen merk en private label downstream.
6.8
Het College stelt vast dat ACM haar stelling dat retailers in hun strategie om te komen tot een gewenste consumentenprijs worden geremd door andere retailers niet heeft onderbouwd. Om die reden valt niet in te zien waaruit de afremming door andere retailers bestaat, hoe deze tot stand komt en hoe groot het effect daarvan is, in het bijzonder of dit effect zich in zodanige mate voordoet dat de bedoelde strategie niet zou werken. Het College constateert verder dat ACM ook overigens geen onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid dat de retailers een gewenste consumentenprijs kunnen vaststellen, of naar de mate van disciplinering die volgens haar hoe dan ook voortvloeit uit het prijsbeleid van de retailers. Onduidelijk blijft daarom in hoeverre het beleid van de retailers daadwerkelijk leidt tot onderlinge disciplinering van merkbeschuit en private label beschuit op het upstream-niveau.
Ook de stelling van ACM dat het niet van belang zou zijn of retailers een verhoging van de inkoopprijs doorgeven of zelf in hun marges opvangen, omdat in beide gevallen sprake zou zijn van disciplinering, kan niet worden gevolgd, aangezien deze stelling niet is onderbouwd.
Dat sprake is van een zekere interactie tussen private label beschuit en merkbeschuit doet aan het voorgaande niet af. Het enkele gegeven dat upstream de producenten van merkbeschuit en private label beschuit over en weer en de retailers in hun relatie met de producenten rekening houden met substitutie van merkbeschuit en private label beschuit in de downstream markt, betekent niet zonder meer dat sprake is van disciplinering van het marktgedrag van de producenten van een zodanige aard en omvang dat sprake is van één relevante productmarkt.
6.9
Het College stelt voorts vast dat ACM evenmin onderzoek heeft gedaan naar andere relevante marktomstandigheden die aanleiding kunnen geven om aannemelijk te achten dat op het upstream-niveau gesproken kan worden van een productmarkt die zowel merkbeschuit als private label beschuit omvat.
6.10
Het College overweegt ten slotte dat ook de argumenten die ACM ontleent aan haar vergelijking met eerdere besluiten van de Europese Commissie in de zaken COMP/M.5046 – Friesland Foods/Campina, van 17 december 2008, en COMP/M.6813 – McCain/Lutosa, van 28 mei 2013, over symmetrie in markten voor merkproducten en private label producten, ten aanzien waarvan appellanten overigens tot andere conclusies komen, niet kunnen leiden tot een ander oordeel. Deze argumenten kunnen immers, wat daarvan ook zij, de hiervoor geconstateerde tekortkomingen op zichzelf niet wegnemen.
6.11
Het voorgaande brengt het College tot de conclusie dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat merkbeschuit en private label beschuit upstream deel uitmaken van één markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal.
6.12
De eerste hogerberoepsgrond slaagt. Met het wegvallen van de marktafbakening valt eveneens de grondslag weg waarop ACM haar mededingingsrechtelijke analyse van de gevolgen van de concentratie heeft gebaseerd. Gelet hierop behoeven de overige hogerberoepsgronden geen bespreking.
7. Aangezien de rechtbank ten aanzien van de marktafbakening door ACM tot een andere conclusie was gekomen, is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.
8. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep van appellanten gegrond, en vernietigt het bestreden besluit van 14 december 2012. Het College constateert dat appellanten als gevolg van de overname van [naam 1 B.V.] door [naam 8] geen belang meer hebben bij verlening van de door CB en [naam 1 B.V.] aangevraagde vergunning. Ter zitting bij het College hebben partijen te kennen gegeven dat zij er de voorkeur aan geven indien het College niet zou oordelen omtrent een eventueel nieuw te nemen besluit, en dat partijen zich daar verder onderling over zullen verstaan. Dit in ogenschouw nemende zal het College niet zelf in de zaak voorzien door het nemen van een verdere beslissing op de aanvraag van CB en [naam 1 B.V.] .
9. Het College veroordeelt ACM in de door appellanten in beroep bij de rechtbank en in hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.976,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1,5).
10. Voorts draagt het College aan ACM op het door appellanten betaalde griffierecht in beroep (€ 310,--) en in hoger beroep (€ 493,--) te vergoeden.
Beslissing
Het College:
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellanten tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit;
draagt ACM op de betaalde griffierechten van € 803,-- aan appellanten te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 2.976,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.S.J. Albers en mr. M.A. Fierstra, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2016.
w.g. J.L.W. Aerts							w.g. A.N. Vroege