ECLI:NL:GHAMS:2013:3089
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.105.148/01
zaak-/rolnummer rechtbank: 463057/HA ZA 10-2057 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2013
inzake
KAPPERSFOODS B.V.
,
gevestigd te Cuijk,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
tegen:
COFACE KREDITVERSICHERUNG A.G.,
gevestigd te Mainz, Duitsland,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat:  mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Kappersfoods en Coface genoemd.
Kappersfoods is bij dagvaarding van 9 maart 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 december 2011onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Kappersfoods als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Coface als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven, met productie;
memorie van antwoord, tevens van grieven in incidenteel appel met productie;
memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 17 april 2013 doen bepleiten, Kappersfoods door mr. [NAAM]. M. Sijstermans, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Vervolgens is arrest gevraagd.
Kappersfoods heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Kappersfoods zal toewijzen en die van Coface zal afwijzen, met veroordeling van Coface om aan Kappersfoods terug te betalen hetgeen Kappersfoods uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald en met beslissing over de proceskosten.
Coface heeft geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij een deel van haar reconventionele vordering is afgewezen, dit deel van haar vordering alsnog zal toewijzen en voor het overige het vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt heeft genomen. Coface maakt in haar memorie onder 3.14 bezwaar tegen hetgeen de rechtbank onder 2.8 heeft vastgesteld. Het hof zal met dit bezwaar in het onderstaande rekening houden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en dienen deze derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.(i)  Kappersfoods is een handelshuis dat zich bezighoudt met de handel in levensmiddelen en aanverwante artikelen.
(ii) Op 1 juli 2005 heeft Kappersfoods bij Coface een kredietverzekering afgesloten die dekking biedt voor het risico van niet-betaling door debiteuren van onbetwiste handelsvorderingen.
(iii) Artikel 1.2.3 van de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden (hierna: de algemene voorwaarden) luidt (voor zover hier relevant) aldus:
“
De verzekeringsdekking geldt niet voor verliezen (…)
d) op een vordering die op een debiteur is ontstaan,
- na het moment van de overeengekomen verplichting tot het melden van risicoverzwarende omstandigheden of van de achterstallige vordering;
- van wie u wist of kon weten dat deze al insolvent was;(…)
”
(iv)  Artikel 2.3 van de algemene voorwaarden luidt (voor zover hier relevant) aldus:
“U bent verplicht ons onmiddellijk schriftelijk in te lichten:
a) over risicoverzwarende omstandigheden over uw debiteur, zodra u daarvan kennis neemt;
b) over te verwachten of ontstane insolventie van een debiteur, zodra u daarover wordt geïnformeerd;
c) voor zover een achterstallige vordering na afloop van de termijn voor het melden van niet betaling onbetaald blijft;
(…)”
(v)
“Achterstallige vordering”
wordt in artikel 10 van de algemene verzekeringsvoorwaarden gedefinieerd als
“Een onder de verzekering vallende vordering, die niet is betaald op de overeengekomen datum, in de overeengekomen valuta en op de plaats vermeld in de overeenkomst”.
“Risicoverzwarende omstandigheden”
doen zich blijkens genoemd artikel onder andere voor bij
“het begin van gerechtelijk incasso respectievelijk het instellen van een rechtsvordering tegen de debiteur”
alsmede
“het inschakelen van een incassobureau of een advocaat [NAAM]”.
(vi) Op 19 oktober 2007 is Kappersfoods met M&R Food Manufacturing B.V. (hierna: M&R) overeengekomen dat Kappersfoods zou trachten een specifiek actieproduct van M&R in Engeland te verkopen. Wanneer Kappersfoods daar niet in zou slagen, zou de desbetreffende partij kippenvlees uiterlijk op 1 april 2008 weer worden teruggeleverd aan M&R en zou de door Kappersfoods betaalde koopprijs door M&R worden terugbetaald. Na enige tijd heeft Kappersfoods M&R op die afspraak aangesproken, maar M&R heeft nagelaten de koopprijs terug te betalen. Om die reden heeft Kappersfoods, na ten laste van M&R conservatoir derdenbeslag te hebben gelegd, op 2 juni 2008 voor de rechtbank Arnhem een procedure tegen M&R aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 25 november 2009 heeft de rechtbank M&R veroordeeld tot betaling aan Kappersfoods van een bedrag van € 324.615,63, te vermeerderen met rente, beslag- en proceskosten. Op 14 april 2009 is M&R failliet verklaard.
(vii) Op 25 augustus 2008 had Kappersfoods aanvullende afspraken met M&R gemaakt. Onderdeel daarvan was dat de door Kappersfoods ten laste van M&R gelegde beslagen zouden worden opgeheven. De procedure voor de rechtbank Arnhem is door Kappersfoods doorgezet (en heeft uiteindelijk geresulteerd in genoemd vonnis van 25 november 2009). Naar Kappersfoods stelt was tevens onderdeel van de afspraken van 25 augustus 2008 dat Kappersfoods M&R een vijftal nieuwe facturen zou zenden met betrekking tot eerdergenoemde partij. Voor zover deze facturen door Kappersfoods aan M&R zijn verzonden, is daarop geen betaling gevolgd. Kappersfoods heeft de niet-betaling van deze op 26 augustus 2008 gedateerde facturen op 16 oktober 2008 bij Coface gemeld en onder de bij Coface afgesloten kredietverzekeringsovereenkomst vergoeding van 90% van het totale factuurbedrag gevorderd. Coface heeft de incasso van de vordering op M&R ter hand genomen en op enig moment ook het faillissement van M&R aangevraagd. Tijdens de behandeling van de faillissementsaanvraag werd Coface echter duidelijk dat er een procedure tussen Kappersfoods en M&R liep die betrekking had op dezelfde partij producten, in welke procedure M&R betwistte betaling aan Kappersfoods verschuldigd te zijn. Vervolgens heeft Coface haar incassowerkzaamheden gestaakt.
3.2.
Kappersfoods vordert in dit geding betaling door Coface aan haar van een bedrag van € 245.381,45 met rente en kosten.
Coface vordert in reconventie betaling van door Kappersfoods aan haar van een bedrag van € 14.739,15 ter zake van, kort gezegd, door haar onverplicht ten behoeve van Kappersfoods gemaakte incassokosten.
De rechtbank heeft de vordering van Kappersfoods afgewezen en die van Coface gedeeltelijk toegewezen.
Kappersfoods komt in principaal appel met veertien grieven tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering op.
Coface komt in incidenteel appel met een grief op tegen de gedeeltelijk afwijzing van haar reconventionele vordering.
3.3.
Kapperfoods vordert in dit geding een uitkering op grond van de kredietverzekering ter zake van de niet-betaling door M&R van de vijf hierboven onder 3.1 sub vii genoemde facturen van 26 augustus 2008 (ten belope van in totaal € 289.004,62).
Coface heeft zich hiertegen onder meer verweerd met de stelling dat de facturen, voor zover deze al aan M&R zijn toegestuurd, betrekking hadden op een partij kippenvlees waarover in 2007 reeds tussen Kappersfoods en M&R een geschil bestond en dat Kappersfoods en M&R op 19 oktober 2007 ter zake van dit geschil een overeenkomst hebben gesloten van de hierboven onder 3.1 sub vi vermelde inhoud. In licht hiervan kan volgens Coface worden aangenomen dat Kappersfoods een vordering heeft op M&R op basis van de overeenkomst van 19 oktober 2007 doch valt niet aan te nemen dat Kappersfoods door de (gestelde) verzending van facturen in augustus 2008 een tweede, afzonderlijke, (handels)vordering op M&R heeft verkregen.
3.4.
De rechtbank heeft bedoeld verweer van Coface terecht gehonoreerd.
Ook indien - zoals Kappersfoods stelt, doch Coface betwist onder verwijzing naar een verklaring zijdens M&R ter gelegenheid van de door de rechtbank Arnhem gehouden comparitie van partijen - op 25 augustus 2008 afspraken zijn gemaakt die inhielden dat Kappersfoods aan Coface de reeds genoemde facturen zou toezenden, kan daaraan in het licht van het voorhanden zijnde feitenmateriaal niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daarmee een vordering is ontstaan die (in beginsel) onder de tussen partijen gesloten kredietovereenkomst verzekerd is. Van een nieuwe transactie inzake de levering van zaken was in augustus 2008 immers geen sprake: de facturen hadden betrekking op een partij diepgevroren kippenvlees waarvan de (terug)koop door M&R reeds was voorzien in een door partijen op 19 oktober 2007 gesloten overeenkomst waaruit (uiterlijk per 1 april 2008) een betalingsverplichting van M&R voortvloeide tot nakoming waarvan zij vervolgens bij vonnis van 25 november 2009 is veroordeeld.
3.5.
Daar komt bij dat er ook naar oordeel van het hof ten tijde van de (gestelde) verzending van de facturen op 26 augustus 2008 sprake was van risicoverzwarende omstandigheden die meebrachten dat Coface ook om die reden een uitkering onder de verzekering kon weigeren. De betaling van de partij vlees was immers inzet van de op 2 juni 2008 aanhangig gemaakte procedure die in het hiervoor vermelde vonnis van 25 november 2009 heeft geresulteerd, hetgeen ingevolge het bepaalde in de algemene voorwaarden op straffe van verval van dekking aan Coface had dienen te zijn gemeld. In dit verband verdient opmerking dat uit de door M&R in de Arnhemse procedure op 27 augustus 2008 genomen conclusie van antwoord op te maken valt dat er in ieder geval in april 2008 sprake was van financiële problemen bij M&R die maakten dat zij niet aan de met de (terug)levering van de partij kippenvlees gepaard gaande financiële verplichtingen kon voldoen, terwijl ook het feit dat Kappersfoods op 20 mei 2008 ten laste van M&R conservatoir derdenbeslag heeft laten leggen er op wijst dat er in de beleving van Kappersfoods een risico bestond dat M&R geen verhaal zou bieden voor de vordering uit hoofde van de levering van de bewuste partij. Dat Coface geen relevant belang had om over de gerezen problemen of het geschil te worden geïnformeerd kan in het licht hiervan niet als juist worden aanvaard.
3.6.
Kappersfoods heeft nog betoogd dat zij uit de mededeling van Coface bij brief van 23 april 2009 dat de uitkering van de schade op grond van artikel 3.4 zal worden opgeschort totdat de vordering erkend wordt, mocht afleiden dat tot uitkering zou worden overgegaan bij ontvangst door Coface van het vonnis van de rechtbank Arnhem van 25 november 2009.  Dit betoog faalt reeds omdat genoemde uitspraak geen betrekking heeft op de facturen die inzet zijn van het onderhavige geding.
3.7.
Kappersfoods maakt bezwaar tegen de hoogte van de door de rechtbank toegewezen vergoeding voor de door Coface gemaakte kosten ter incassering van de vordering op M&R. Het hof acht dit bezwaar gegrond en berekent deze kosten, het gebruikelijk incassotarief in aanmerking nemend, op € 2.500,- (exclusief btw). Het vonnis van de rechtbank zal op dit punt worden vernietigd.
3.8.
De door Coface in eerste aanleg in reconventie ingestelde vordering had naast de hiervoor onder 3.7 besproken post betrekking op door haar gemaakte incassokosten ter zake van een vordering van Kappersfoods op Van Kreij Superkip, welke vordering slechts voor 50% onder de polis werd gedekt. Coface stelt zich op het standpunt dat zij bij wege van kostenomslag gerechtigd is 50% van de door haar gemaakte incassokosten op Kappersfoods te verhalen en niet gehouden is te specificeren welk deel van de door haar gemaakte kosten zien op werkzaamheden die ten behoeve van het ongedekte deel van de vordering zijn verricht. Dit betoog moet worden verworpen.
Niet gebleken is van een contractuele grondslag voor een op die wijze (naar rato) berekende omslag. Gelet hierop mocht van Coface worden verlangd dat zij ten minste inzichtelijk zou maken welke kosten door haar niet zouden zijn gemaakt indien zij niet tot het incasseren van het ongedekte deel van de vordering zou zijn overgegaan. Nu Coface dit inzicht niet heeft verschaft heeft zij op dit punt haar vordering onvoldoende concreet onderbouwd en is dit onderdeel van haar vordering terecht niet toewijsbaar geacht.
3.9.
Partijen hebben geen bewijs aangeboden van stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van het geding zouden kunnen leiden. Hun bewijsaanbiedingen zullen mitsdien worden gepasseerd.
3.10.
Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel falen behalve voor zover het de hoogte van de door Coface gevorderde incassokosten betreft. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd en zal ter zake een bedrag van € 2.500,- (exclusief btw) worden toegewezen. Kappersfoods zal als hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
Nu de grief van Coface faalt zal zij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, deze worden in het licht van de hoogte van de desbetreffende vordering begroot op € 1.341,-.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarin onder 5.5. een hoger bedrag dan €  2.500,- exclusief btw (te vermeerderen met rente) is toegewezen;
wijst dit meerdere alsnog af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt Kappersfoods in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van Coface tot op heden begroot op € 4.836,- aan verschotten en op € 9.789,-  voor salaris;
veroordeelt Coface in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van Kappersfoods tot op heden begroot op € 1.341,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.M.M. Tillema en A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2013.