ECLI:NL:RBNNE:2015:5157
Rechtbank NNE — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 4190622 \ CV EXPL  15-5744
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 11 november 2015
inzake
1. de stichting
STICHTING BEWAARDER DRACHTEN
,
gevestigd te Utrecht,
en
2. de commanditaire vennootschap
DRACHTEN RAADHUISPLEIN C.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eisers,
gemachtigde: mr. J.H. van der Velden,
tegen
de besloten vennootschap
AHOLD EUROPE ESTATE & CONSTRUCTION B.V.,
gevestigd te Zaandam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. S. van der Kamp.
Partijen zullen hierna de Stichting en Raadhuisplein (danwel gezamenlijk Raadhuisplein c.s.) en Ahold worden genoemd.
Procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 24 juni 2015
- de mondelinge behandeling d.d. 29 oktober 2015, waarbij Raadhuisplein c.s. haar eis heeft gewijzigd en waarbij de gemachtigden onder overlegging van producties de standpunten van hun cliënten aan de hand van pleitnotities hebben toegelicht.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
2.	In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
Het winkelcentrum Raadhuisplein te Drachten is ontwikkeld door de toenmalige eigenaar, de besloten vennootschap Winkelcentrum Raadhuisplein B.V. De stichting Stichting Spoorwegpensioenfonds en de stichting Stichting Pensioenfonds Openbaar Vervoer hebben het winkelcentrum - dat toen nog moest worden gebouwd - van Winkelcentrum Raadhuisplein B.V. gekocht als beleggingsobject voor de pensioengelden van hun pensioenverzekerden. Vervolgens is - om als belegger te kunnen optreden - de economische eigendom geleverd aan Raadhuisplein en - in verband met het bepaalde in de Wet op het Financieel Toezicht - de juridische eigendom aan de Stichting.
2.2.
Winkelcentrum Raadhuisplein B.V. heeft als verhuurder in februari 2013 een huurovereenkomst gesloten met Ahold als huurder. Artikel 1 van de huurovereenkomst bepaalt (voor zover hier van belang):
1.1
Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte, hierna 'het gehuurde' genoemd, plaatselijk bekend Winkelcentrum Raadhuisplein te Drachten, zijnde 1 unit, beide partijen genoegzaam bekend, ter grootte van 2.612 m2 bvo, (…..)
(…..)
1.3.
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelcentrum ten behoeve van de exploitatie van een supermarkt welke in ieder geval de eerste initiële periode van 10 jaar de Albert Heijn formule betreft, met inachtneming van het gestelde onder artikel 9.12.
2.3.
Artikel 9.12 van de huurovereenkomst bepaalt (voor zover hier van belang)
9.12.2
Tevens heeft huurder op voorhand het recht van onderverhuur voor 960 m2 onder de navolgende voorwaarden:
 Het betreft maximaal 960 m2 bvo gelegen aan De Drift, waaronder wordt verstaan de oostgevel tussen stramien P en Q, aan deze zijde dienen ook de entrees gelegen te zijn.
 Het dient een goede huurder te betreffen, (…..)
 De onderverhuur zal in overleg met verhuurder plaatsvinden. (…..)
2.4.
Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelcentrum van toepassing. Daarin is bepaald dat huurder het gehuurde gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf zal gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.
2.5.
In het grootste deel van het gehuurde (1.652 m2) exploiteert Ahold een supermarkt conform de Albert Heijn formule. Dit gedeelte is - met een breed front - gelegen aan het plein/parkeerterrein van het winkelcentrum.
2.6.
Het in artikel 9.12 van de huurovereenkomst bedoelde gedeelte van 960 m2 (hierna te noemen de in het geding zijnde ruimte) is gelegen achter de Albert Heijn winkel en heeft een in/uitgang aan de zijkant (aan De Drift). Ahold heeft sinds de aanvang van de huurovereenkomst deze ruimte te huur staan, maar zij heeft nog geen (geschikte) huurder hiervoor kunnen vinden.
2.7.
Raadhuisplein c.s. heeft vanaf maart 2014 Ahold meermalen gesommeerd haar exploitatieplicht met betrekking de in het geding zijnde ruimte te voldoen, meer in het bijzonder door de in het geding zijnde ruimte te betrekken bij de exploitatie van de Albert Heijn winkel. Ahold heeft in reactie hierop aangegeven hiertoe niet gehouden te zijn.
2.8.
Ahold heeft voorgesteld om raamdecoratie aan te brengen zodat de winkelruimte optisch onderdeel is van de Albert Heijn winkel en waardoor niet zichtbaar is dat er sprake is van leegstand. Raadhuisplein c.s. heeft dit voorstel van Ahold van de hand gewezen.
2.9.
Ahold heeft, met instemming van Raadhuisplein c.s., de in het geding zijnde ruimte voor korte duur als showroom ter beschikking gesteld aan de internetwinkel SofaKing. Deze showroom is alleen op zaterdag geopend.
2.10.
De tweede fase van het winkelcentrum, gelegen aan de (ten opzichte van de Albert Heijn winkel) overzijde van het plein/parkeerterrein, moet nog worden opgeleverd. Daar zal onder meer een supermarkt van supermarktketen Dirk (van der Broek) gevestigd worden.
De vordering
3.1
Raadhuisplein c.s. vordert- na wijziging van eis - , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Ahold te veroordelen om binnen drie weken na betekening van het vonnis over te gaan tot ingebruikname van de ruimte ad € 960 m2, zoals in artikel 9.12. van de huurovereenkomst omschreven, conform de bestemming winkelruimte in de huurovereenkomst en eveneens binnen drie weken het tijdelijk gebruik door SofaKing te - doen - beëindigen, dit alles onder verbeurte van een ten behoeve van Raadhuisplein c.s. onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 20.000,- per dag, voor elke dag, een gedeelte van een dag voor een gehele dag gerekend, dat Ahold in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen, met veroordeling van Ahold in de proceskosten, nakosten daaronder, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover met ingang van vijf dagen na de dag waarop het vonnis is gewezen tot aan de dag van volledige betaling.
3.2.
Raadhuisplein c.s. stelt dat Ahold de overeengekomen exploitatieplicht niet nakomt. Bij de onderhandelingen die tot het sluiten van de huurovereenkomst met Ahold hebben geleid is bedongen dat het gehuurde de eerste tien jaar geëxploiteerd wordt als Albert Heijn supermarkt. De verplichting tot exploitatie betreft volgens Raadhuisplein c.s. het gehele gehuurde. Dat in artikel 9.12. van de huurovereenkomst is opgenomen dat onder bepaalde voorwaarden onderverhuur van de in het geding zijnde 960 m2 is toegestaan doet daar volgens Raadhuisplein c.s. niet aan af. Ahold heeft geen (geschikte) onderhuurder voor deze ruimte, zodat zij gehouden is zelf aan de exploitatieplicht te voldoen, aldus Raadhuisplein c.s.
3.3.
Raadhuisplein c.s. stelt voorts dat voor de aantrekkingskracht van het winkelcentrum Raadhuisplein voor de consumenten van belang is dat het winkelaanbod divers is en dat er kwalitatief goede winkels in het winkelcentrum zijn gevestigd. Voor het functioneren van het winkelcentrum is het van belang de dat verhuurde winkelruimtes daadwerkelijk als winkel in gebruik worden genomen en toegankelijk zijn voor het publiek. De huidige situatie draagt niet bij aan de gewenste levendigheid van het winkelcomplex, nu het complex aan de zijde van De Drift geen levendigheid uitstraalt en er geen loop is van winkelend publiek, waarmee volgens Raadhuisplein c.s. de uitstraling van het gehele winkelcomplex wordt aangetast. De leegstand van de in het geding zijnde ruimte bemoeilijkt voor Raadhuisplein c.s. bovendien om voor de (in de nog op te leveren tweede fase van het winkelcentrum) resterende te verhuren winkelruimtes huurders te vinden. Het effect van de missende exploitatie kan volgens Raadhuisplein c.s. niet worden gecompenseerd door raamdecoraties van Albert Heijn. Leegstand in een winkelcentrum brengt zonder meer waardevermindering met zich en leegstand en de gevolgen voor de verhuurbaarheid van de overige units hebben een directe invloed op de beleggingswaarde van het complex, aldus nog steeds Raadhuisplein c.s.
3.4.
Raadhuisplein c.s. stelt tot slot dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening.
Het verweer
4.1.
Volgens Ahold is eisers sub 1, Raadhuisplein, niet ontvankelijk in haar vordering nu zij geen partij is geworden bij de huurovereenkomst.
4.2.
Ahold betwist dat Raadhuisplein c.s. bij haar vordering een (spoedeisend) belang heeft. Ahold voert daartoe aan - onder verwijzing naar een rapport van DTZ Zadelhoff - dat er geen sprake is van nadelige gevolgen van de leegstand voor de beleggingswaarde. Bovendien is de in het geding zijnde ruimte gesitueerd aan de achterzijde van het winkelcentrum, met een ingang aan de zijkant. De winkelruimte is niet zichtbaar voor de bezoekers van het winkelcentrum die aan de voorzijde parkeren. Het winkelcentrum heeft geen passantenstroom aan de achterzijde en de leegstand heeft dan ook geen negatieve uitstraling op het winkelcentrum, aldus Ahold. Ahold betwist voorts dat de leegstand van deze ruimte de verhuur van andere leegstaande ruimten binnen het winkelcentrum bemoeilijkt. Ahold heeft aangeboden om de zichtbare leegstand op te heffen door het beplakken van de ramen met AH-uitingen, maar Raadhuisplein c.s. neemt hier geen genoegen mee.
4.3.
Ahold voert voorts ten verwere aan dat het gehuurde is opgedeeld in twee separate, zelfstandig te exploiteren gebruiksruimten, waarbij de in het geding zijnde ruimte is bestemd om te worden onderverhuurd aan een derde partij. Ahold betwist dat zij gehouden is deze ruimte, nu zij ondanks vergaande inspanningen nog geen onderhuurder heeft kunnen vinden, bij haar supermarkt te betrekken. Het recht van onderhuur is destijds bedongen omdat er bij Ahold twijfel bestond of de supermarkt op de volledige oppervlakte op deze locatie rendabel zou kunnen zijn. Dat niet de volledige oppervlakte zou worden aangewend als supermarkt is ook onderdeel van de gemaakte huurafspraken. Ahold verwijst ter onderbouwing naar haar verweer naar de tekst van de huurovereenkomst, een brief van [X] van 15 juli 2005, een brief van [X] van 12 november 2010 en een verklaring van haar Portfolio manager [Y] d.d. 25 juni 2015.
4.4.
Ahold voert voorts aan dat in redelijkheid niet van haar kan worden gevoerd de in het geding zijnde ruimte bij de exploitatie van de Albert Heijn Winkel te betrekken. Dit betekent een ingrijpende en kostbare herinrichting van de winkel, waarbij de (herinrichtings)kosten worden geraamd op € 900.000,-. Daarbij komt dat door een vergroting van de winkel de operationele kosten en de dervingskosten zullen toenemen. Er moeten (nog) meer (vers)producten in de winkel liggen die niet verkocht gaan worden. Deze kosten zijn, zo voert Ahold aan, niet verantwoord nu de winkel al verlieslatend is, zoals volgens Ahold blijkt uit het door haar overgelegde meerjarenoverzicht. Een toename van de omzet is niet te verwachten, aldus nog steeds Ahold.
De beoordeling
5.1.
Nu Raadhuisplein c.s. niet heeft betwist dat eiseres sub 1, Raadhuisplein, geen partij is geworden bij de huurovereenkomst, zal de kantonrechter Raadhuis niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering.
5.2..	Voorts overweegt de kantonrechter dat vooropgesteld dient te worden dat Ahold in beginsel aan haar verplichting voldoet om in het gehuurde een Albert Heijn te exploiteren. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of deze exploitatieplicht zich ook uitstrekt tot de in het geding zijnde ruimte. Daarnaast is in geschil of De Stichting een voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de door haar in kort geding gevorderde voorzieningen.
Enerzijds speelt, zo is aangevoerd, de levendigheid van het winkelcentrum en de loop van het publiek, en anderzijds de zichtbare leegstand.
5.3.
De kantonrechter is, gelet op alle omstandigheden van het geval, van oordeel dat de vraag of De Stichting een voldoende (spoedeisend) belang heeft bij de in kort geding gevorderde voorzieningen ontkennend dient te worden beantwoord. Daarbij acht de kantonrechter met name van belang de situering van de in het geding zijnde ruimte. Partijen hebben ten aanzien daarvan - mede aan de hand van een overzichtsfoto - toegelicht dat het winkelcentrum is gesitueerd rond een plein/parkeerterrein (hierna te noemen het plein), waarbij de Albert Heijn zich - met een breed front - aan de korte zijde van dat plein bevindt en waarbij aan de lange zijde van dat plein winkelunits zijn gelegen die, zo is door de Stichting ter zitting meegedeeld, alle zijn verhuurd. Aan de andere korte zijde, dus tegenover de Albert Heijn, zal de 2e fase van het winkelcentrum gerealiseerd worden.
De in het geding zijnde ruimte bevindt zich niet aan voormeld plein, maar is gelegen aan De Drift. De Drift is, zo heeft Ahold onweersproken gesteld, geen straat met (veel) winkelend publiek. Behalve dat de in het geding zijnde ruimte niet aan het plein is gelegen, acht de kantonrechter van belang dat zich tussen het plein en de in het geding zijnde ruimte geen winkelunits bevinden, maar een blinde muur in verband met een trappenhuis en bergingen ten behoeve van de bovengelegen woningen en een kantoorruimte van Albert Heijn. Daarmee is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een enigszins afgelegen ruimte. Dat de Stichting er een zodanig spoedeisend belang bij heeft dat deze enigszins afgelegen ruimte bij de exploitatie van de Albert Heijn winkel wordt betrokken en dat het noodzakelijk is dat daarvoor een voorlopige voorziening moet worden getroffen, waarbij de belangen van Ahold zoals door haar geschetst (waaronder het feit dat de exploitatie nu al verlieslatend is) zouden moeten wijken, heeft de Stichting naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk gemaakt. Enig verband tussen het gebruik van deze ruimte en de waarde van het winkelcentrum als beleggingsobject en/of de verhuurbaarheid van de nog te verhuren ruimtes in de 2e fase van het winkelcentrum heeft de Stichting ook niet aannemelijk gemaakt.
5.4.
Voorts acht de kantonrechter van belang dat daar waar de Stichting leegstand van te verhuren winkelunits wil tegengaan, Ahold naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter een niet onredelijk alternatief heeft geboden, te weten het voorzien van de ramen van de in het geding zijnde ruimte met reclame-uitingen van Albert Heijn. Daarmee kan naar het oordeel van de kantonrechter, gelijk Ahold heeft aangevoerd, het nadelige effect van de leegstand van de in het geding zijnde ruimte in belangrijke mate worden gereduceerd. Weliswaar wenst de Stichting dat ook in die ruimte de Albert Heijn wordt geëxploiteerd, doch zoals hiervoor reeds is overwogen, heeft zij daar in het kader van de onderhavige procedure onvoldoende belang bij.
5.5.
Daar waar de Stichting stelt dat het voor de aanzuigende werking, de levendigheid van het winkelcentrum en het tegengaan van zichtbare leegstand van belang is dat er een grote(re) Albert Heijn in het winkelcentrum gevestigd zal zijn, overweegt de kantonrechter dat bij het aangaan van de huurovereenkomst partijen overeengekomen zijn dat Ahold het recht had om de in het geding zijnde ruimte te verhuren. Daarmee heeft de verhuurder ingestemd met een Albert Heijn van de huidige omvang. De stelling van de Stichting dat met een grote(re) Albert Heijn de bezoekersaantallen van het winkelcentrum mogelijk zullen toenemen is - nog daargelaten dat de Stichting die stelling niet nader onderbouwd heeft - naar het oordeel van de kantonrechter geen valide argument voor de onderhavige vordering.
5.6.
Nu de Stichting naar het oordeel van de kantonrechter een onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij de door haar gevorderde voorlopige voorziening, zal de kantonrechter in het midden laten of Alhold op basis van de huurovereenkomst gehouden zou zijn de in het geding zijnde ruimte bij de exploitatie van de Albert Heijn winkel te betrekken.
5.7.
Raadhuisplein c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Ahold worden vastgesteld op € 600,- wegens salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
Rechtdoende in kort geding
verklaart de Raadhuisplein niet-ontvankelijk in haar vordering;
wijst de vorderingen van de Stichting af;
veroordeelt Raadhuisplein c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Ahold vastgesteld op € 600,-.
Aldus gewezen door mr. J.A. Werkema, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 471