ECLI:NL:GHARL:2015:5451
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.135.941
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 333808)
arrest van de tweede kamer van 21 juli 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [plaatsnaam],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellante],
advocaat: mr. J.W.A. van Dommelen,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1] en
2. [geïntimeerde sub 2]
,
beiden wonende te [plaatsnaam],
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden],
advocaat: mr. R.A.A. Maat.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 6 februari 2013 en 28 augustus 2013 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen tussen [geïntimeerden] als eiser en [appellante] als gedaagde.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 17 oktober 2013, met grieven,
- de conclusie van eis,
- de conclusie/memorie van antwoord, houdende incidenteel appel en houdende vermindering van eis,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 28 augustus 2013.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. Bij koopovereenkomst van juni 2011 verkocht [geïntimeerden] een woning te [plaatsnaam] aan [appellante] voor een koopprijs van € 490.000. Daarbij werd afgesproken dat uiterlijk 30 april 2012 zou worden geleverd. In de tussentijd huurde [appellante] de woning van [geïntimeerden]. Op de voorziene leveringsdatum was de echtscheiding van [appellante] nog niet rond en kon zij daarom geen financiering krijgen. Op 1 en op 10 mei 2012 en op 2 juli 2012 kon het geplande transport van de woning niet doorgaan. [geïntimeerden] ontbond daarop de koopovereenkomst. Kort daarna sloten partijen een nieuwe koopovereenkomst, die wel is uitgevoerd. In het onderhavige geding maakt [geïntimeerden] primair aanspraak op twee contractuele boetes op grond van de eerste, ontbonden koopovereenkomst, en subsidiair op vergoeding van zijn schade. De rechtbank wees de vordering van één van de contractuele boetes toe en matigde deze tot € 40.000. In appel verzet [appellante] zich tegen toewijzing van de boete. [geïntimeerden] maakt in incidenteel appel bezwaar tegen afwijzing van de andere contractuele boete.
4.2
Alvorens de grieven te bespreken, zal het hof beoordelen in hoeverre [geïntimeerden] aanspraak kan maken op de contractuele boetes uit het eerste koopcontract. Daarin is onder meer bepaald:
“10.2 … Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 49.000,00 verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
10.3
Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.”
4.3
Tussen partijen staat vast dat [appellante] een bankgarantie heeft gesteld voor de in 10.2 bedoelde boete, en dat deze aan [geïntimeerden] is uitbetaald nadat hij de koopovereenkomst op 2 juli 2012 heeft ontbonden. In het kader van de onderhandelingen over de nieuwe koopovereenkomst schreef mr. [NAAM]5 juli 2012 namens [geïntimeerden] aan de notaris van [appellante] onder meer (prod. 19 van de kant van [geïntimeerden]):
“Cliënten kunnen niet instemmen met het ‘herleven’ van de koopovereenkomst waardoor er in dezelfde rechtsverhouding een nieuwe termijn van drie dagen zou gaan gelden.
Wel willen zij de woning verkopen tegen een koopprijs van € 441.000,= onder dezelfde condities … De inmiddels door cliënten ontvangen waarborgsom, is [appellante] dan dus kwijt maar ‘verdient’ zij terug door een lagere koopprijs. Het voordeel van een lagere overdrachtsbelasting is voor haar … Uitdrukkelijk breng ik daarbij nog naar voren dat in de procedure die nog zal volgen omtrent de schade vanwege de verlate levering/ontbinding de 10% boete dan wordt weggestreept tegen het schadebestanddeel ‘minderwaarde’ van de woning maar dat ligt voor de hand …”
4.4
Nadat aldus werd overeengekomen, bleek dat de gekozen constructie problemen gaf in verband met de financiering door [appellante] van de aankoop, die immers was gebaseerd op een koopprijs van € 490.000 en niet van € 441.000. [geïntimeerden] heeft daarop de ontvangen boete van € 49.000 terugbetaald aan de notaris, en de koopprijs is evenals voorheen gesteld op € 490.000, welk bedrag [appellante] heeft betaald.
4.5
Het hof maakt uit een en ander op dat [geïntimeerden] aldus de boete bedoeld in art. 10.2. van [appellante] heeft ontvangen. Uit het e-mailbericht van mr. [NAAM][geïntimeerden] de reeds betaalde boete zou behouden, en dat de koopprijs (in verband met minderwaarde van het pand) werd verlaagd tot € 441.000. Het e-mailbericht van mr. [NAAM]tweeërlei uitleg vatbaar. Doordat [geïntimeerden] vervolgens het bedrag van € 49.000 heeft teruggestort en alsnog de oorspronkelijke koopprijs van € 490.000 heeft ontvangen, is zelfde effect bereikt. Als [geïntimeerden] de boete niet zou hebben terugbetaald, zou hij de afgesproken nieuwe koopprijs van € 441.000 hebben ontvangen, en in totaal eveneens (niet meer dan) € 490.000 hebben gekregen.
4.6
Daarmee is niet verenigbaar dat [geïntimeerden], zoals hij thans vordert, naast de verhoogde koopprijs van € 490.000 nogmaals aanspraak zou hebben op de boete van € 49.000. Dat hij ten tijde van de terugbetaling van de boete een voorbehoud zou hebben gemaakt van de strekking dat hij die boete opnieuw wenste te ontvangen (naast de verhoogde koopprijs), heeft hij niet gesteld. Hij heeft ook geen stellingen aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Daarom moet de conclusie zijn dat [geïntimeerden] de boete van € 49.000, bedoeld in art. 10.2 van de koopovereenkomst, heeft ontvangen, eerst als aparte betaling, en na de terugbetaling daarvan nogmaals, als onderdeel van de verhoogde koopprijs.
4.7
Uit het feit dat [geïntimeerden] de boete van art. 10.2 van de koopovereenkomst heeft ontvangen, vloeit voort dat hij niet nogmaals aanspraak heeft op die boete. Tevens vloeit daaruit voort dat [geïntimeerden] zijn recht op de boete van art. 10.2 van de koopovereenkomst niet heeft prijsgegeven; de boete is immers betaald. In zoverre faalt grief II in principaal appel.
4.8
Met zijn grief in incidenteel appel betoogt [geïntimeerden] dat zijn vordering tot betaling van € 49.000 is gebaseerd, niet zozeer op de verbintenis tot het betalen van een boete, maar op de grondslag dat hij is gesubrogeerd in de vordering van Borg Online/De Nationale Waarborg op [appellante], omdat hij die vordering voor [appellante] zou hebben voldaan. Dat standpunt kan niet worden gevolgd. [geïntimeerden] stelt niet dat aan de voorwaarden van subrogatie op grond van art. 6:150 sub d is voldaan (een overeenkomst tussen [appellante] en hem, waarmee Borg Online op het tijdstip van de voldoening bekend was). Hij heeft bovendien niet aan Borg Online betaald, maar aan [appellante], via de notaris.
4.9
Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat geen sprake is van ongerechtvaardigde verrijking of onverschuldigde betaling, zoals [geïntimeerden] met zijn grief tevens betoogt. Aangezien [geïntimeerden] de terugbetaalde boete meteen weer uitbetaald heeft gekregen doordat [appellante] de verhoogde koopprijs heeft voldaan, is [appellante] door de gang van zaken niet verrijkt noch [geïntimeerden] verarmd. Van onverschuldigde betaling kan evenmin sprake zijn, nu de terugbetaling door [geïntimeerden] van de betaalde boete kennelijk is gebaseerd op een afspraak die tevens inhoudt dat het aldus terugbetaalde bedrag weer werd opgeteld bij de nieuw afgesproken koopprijs van € 441.000, en vervolgens nogmaals door [appellante] werd betaald. De grief in incidenteel appel faalt daarom.
4.10
De volgende vraag die rijst, luidt of [geïntimeerden] naast de boete bedoeld in art. 10.2, tevens aanspraak kan maken op de boete van art. 10.3. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat art. 10.2 geldt voor de situatie van ontbinding en art. 10.3 geldt voor de situatie van vertraagde nakoming. Een redelijke uitleg van de artikelen 10.2 en 10.3 van de koopovereenkomst brengt mee dat in het geval, voorzien in de tweede zin van art. 10.3, waarin de koopovereenkomst na verloop van tijd alsnog wordt ontbonden, de verkoper kan kiezen of hij aanspraak maakt op de boete van art. 10.2 of die van art. 10.3, maar niet beide boetes naast elkaar kan vorderen. Immers valt niet in te zien waarom een verkoper in de bedoelde situatie aanspraak zou hebben op een veel hoger bedrag aan boetes dan de verkoper die meteen heeft ontbonden of de verkoper die alleen geconfronteerd wordt met vertraging. Daarnaast geldt dat de boetes, die ieder voor zich al hoog zijn te noemen, tezamen tot een buitensporig bedrag leiden, afgezet tegen het belang van de overeenkomst en de omvang van de mogelijke schade. Dat kan niet de bedoeling zijn. In de tekst van bedoelde artikelen is dan ook niet opgenomen dat de beide boetes tegelijkertijd verbeurd (kunnen) worden.
4.12
[appellante] betoogt met haar eerste grief in principaal appel dat [geïntimeerden] geen aanspraak kan maken op de boete van art. 10.3 tweede zin, omdat hij tevens aanspraak heeft gemaakt op de boete van art. 10.2. Zoals uit het voorgaande voortvloeit, slaagt deze grief: nu [geïntimeerden] aanspraak heeft gemaakt op de boete van art. 10.2, en deze betaald heeft gekregen, heeft hij geen aanspraak meer op de boete van art. 10.3.
4.13
Grief III is aangevoerd voor het geval de eerste grief niet zou slagen. Aangezien de eerste grief slaagt, behoeft de derde grief dus geen bespreking meer. Bij de grieven IV en V heeft [appellante] geen belang meer.
4.14
Nu in het voorgaande is geoordeeld dat [geïntimeerden] de boete van art. 10.2 heeft ontvangen en op de boete van art. 10.3 geen aanspraak heeft, komt het hof door de devolutieve werking van het appel toe aan de subsidiaire grondslag van de vordering van [geïntimeerden], tot vergoeding van zijn schade (zie proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg). Het gaat daarbij om advocaatkosten, notariskosten, hypotheekrente, extra zakelijke lasten en uitstel van de bouw van de nieuwe woning van [geïntimeerden] (dagvaarding sub 27 en 30).
4.15
Met betrekking tot de advocaatkosten geldt dat de eerste factuur (prod. 10 bij dagvaarding) ziet op de behandeling van het kort geding tot ontruiming. Zoals blijkt uit het kort gedingvonnis van 5 september 2012 (prod. 15 bij dagvaarding) is [appellante] in dat geding in de kosten veroordeeld, en is de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten afgewezen. Daarmee zijn de kosten van het kort geding afgedaan; [geïntimeerden] kan die kosten niet nogmaals vorderen. De kosten van rechtsbijstand worden geacht te zijn vergoed met de kostenveroordeling. De eerste factuur komt aldus in dit geding niet voor vergoeding in aanmerking.
4.16
De tweede factuur van de advocaat (prod. 11 bij dagvaarding) komt wel voor vergoeding in aanmerking. Het is redelijk dat [geïntimeerden], geconfronteerd met de niet-nakoming door [appellante], zich door een advocaat [NAAM], en de kosten daarvan ad € 3.191,01 zijn eveneens redelijk. De post is toewijsbaar.
4.17
Hetzelfde geldt voor de kosten van de notaris ad € 2.540,65 en € 1.392,30 (prod. 12 en 13 bij dagvaarding). [appellante] voert weliswaar aan dat [geïntimeerden] die kosten deels aan zichzelf heeft te wijten doordat hij afspraken met de notaris voor het transport liet doorgaan hoewel hij wist dat [appellante] nog niet kon nakomen, maar die stelling volgt het hof niet. Dat [geïntimeerden] tevoren wist dat [appellante] niet zou komen, is onvoldoende duidelijk gebleken, terwijl voorts vaststaat dat het ook eenmaal ging om een door [appellante] zelf voorziene transportdatum. Het hof acht de kosten redelijk en in redelijkheid gemaakt, en aldus toewijsbaar.
4.18
[geïntimeerden] heeft zijn kosten met betrekking tot de hypotheekrente van de verkochte woning onderbouwd met een berekening (prod. 14 bij dagvaarding) en met bankafschriften (prod. 18). [appellante] heeft aangevoerd dat de door haar doorbetaalde huur daarvan moet worden afgetrokken. Dat is juist; [geïntimeerden] heeft enerzijds de hypotheekrente langer moeten betalen doordat het pand later werd overgedragen, maar heeft ook de huur doorbetaald gekregen. Toewijsbaar is derhalve het verschil tussen € 4.234,99 en € 1.600,-, zijnde € 2.634,99, conform de berekening van prod. 14. De gevorderde extra zakelijke lasten ad € 140,03 komen eveneens voor vergoeding in aanmerking.
4.19
[geïntimeerden] stelt voorts dat hij door het uitstel van de verkoop van de woning de bouw van zijn eigen nieuwe woning heeft moeten uitstellen, en daardoor met zijn gezin langer op een bovenwoning heeft moeten blijven. [geïntimeerden] geeft aan dat aan deze schade geen prijskaartje kan worden gehangen en dat hij immateriële schade heeft geleden. Het hof merkt deze schade niet aan als een aantasting in de persoon, zodat geen plaats is voor vergoeding van immateriële schade.
4.20
Derhalve zal in totaal worden toegewezen (€ 3.191,01 + € 2.540,65 + € 1.392,30 + € 2.634,99 + € 140,03 =) € 9.898,98, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding.
5
Slotsom
5.1
Grief I in principaal appel slaagt. De overige grieven in principaal appel en de grief in incidenteel appel falen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag, en bekrachtigen voor het overige. Aangezien de vordering van [geïntimeerden] toch deels wordt toegewezen, dient de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand te blijven.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden in principaal appel aan de kant van [appellante] bepaald op:
- explootkosten		€    92,82
- griffierecht		€  683,-
subtotaal verschotten		€  775,82
- salaris advocaat		€ 1.158,- (1 punt x tarief III)
In incidenteel hoger beroep bedragen de kosten:
- verschotten		nihil
- salaris advocaat		€    447,- (1/2 x 1 punt x tarief II).
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 28 augustus 2013 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor wat betreft de veroordeling sub 5.1, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag van € 9.898,98, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 30 november 2012 tot de dag van volledige betaling;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellante] voor het principaal appel bepaald op € 775,82 voor verschotten en € 1.158,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor het incidenteel appel bepaald op nihil aan verschotten en € 447,- voor salaris;
verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, L.M. Croes en A.E.B. ter Heide en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.