ECLI:NL:RVS:2016:870
Raad van State — Uitspraak 


201505316/1/V6.
Datum uitspraak: 30 maart 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank) van 22 mei 2015 in zaak nr. 14/3465 in het geding tussen:
[wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te Lemiers, gemeente Vaals,
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 2 mei 2014 heeft de minister [bedrijf] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 oktober 2014 heeft de minister, voor zover thans van belang, het door [bedrijf] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 mei 2015 heeft de rechtbank het door [bedrijf] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 oktober 2014 vernietigd, het besluit van 2 mei 2014 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[bedrijf] heeft een verweerschrift en, desgevraagd, een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 januari 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp en L.G.M. Bruijnen, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken, is verschenen.
Overwegingen
Boeterapport
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgemaakte boeterapport van 14 februari 2014, gedeeltelijk gecorrigeerd in een aanvullend boeterapport van 28 februari 2014, houdt in dat arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW tijdens twee werkplekcontroles op 18 juni en 15 augustus 2013 hebben waargenomen dat in totaal twee vreemdelingen van Hondurese nationaliteit, een vreemdeling van Cubaanse nationaliteit, een vreemdeling van Colombiaanse nationaliteit en twee vreemdelingen met de nationaliteit van de Dominicaanse Republiek zijn aangetroffen in de aan de [locatie] te [plaats], [gemeente], gevestigde en door [bedrijf] geëxploiteerde saunaclub [saunaclub]. Deze vreemdelingen verrichtten daar arbeid als prostituee. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen verleend.
Toepasselijkheid van het recht van de Europese Unie
2. De minister betoogt dat de rechtbank bij beantwoording van de vraag of hij bevoegd was een boete op te leggen ten onrechte doorslaggevend heeft geacht of de vreemdelingen de werkzaamheden al dan niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd waarbij, onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van Justitie, het bestaan van een gezagsverhouding bepalend is.
2.1. In het arrest van 15 december 2005, C 151/04 en C 152/04, Nadin en Durré, (ECLI:EU:C:2005:775) heeft het Hof van Justitie onder verwijzing naar haar arrest van 20 november 2001, C-268/99, Jany e.a., (ECLI:EU:C:2001:616) in punt 31 overwogen:
"Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG Verdrag (thans: artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, hierna: het VWEU) is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG Verdrag (thans: artikel 49 van het VWEU) worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent"
2.2. Aangezien de vreemdelingen niet de nationaliteit bezitten van een lidstaat van de Europese Unie en evenmin is gebleken dat zij, hoewel toegelaten tot Spanje, recht op toelating en vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt kunnen ontlenen aan Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PB 2003 L 251) of Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende, voor zover thans van belang, het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de Lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (PB 2004 L 158), is het VWEU op hen niet van toepassing en heeft de rechtbank haar oordeel over het werknemerschap van de vreemdelingen ten onrechte gebaseerd op bovengenoemde bepalingen uit het VWEU als nader uitgelegd in de hiervoor genoemde arresten van het Hof van Justitie.
Het betoog slaagt.
Arbeid als zelfstandige
3. De minister betoogt voorts dat de vreemdelingen hun werkzaamheden ten dienste van [bedrijf] hebben verricht en dat [bedrijf], gelet op het ruime werkgeversbegrip dat de Wav kent, als werkgever van de vreemdelingen dient te worden aangemerkt. De rechtbank heeft volgens de minister dan ook miskend dat hij de boete terecht heeft opgelegd.
3.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
3.2. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
3.3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is voor beantwoording van de vraag of de tewerkstelling van de vreemdelingen is uitgezonderd van het twv-vereiste wegens zelfstandigheid in de eerste plaats bepalend, of de vreemdelingen ten tijde van de tewerkstelling beschikten over verblijfsvergunningen regulier voor bepaalde tijd voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. De vreemdelingen beschikten ten tijde van de tewerkstelling niet over dergelijke verblijfsvergunningen, als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000, voor het verrichten van arbeid als zelfstandige. Dit betekent dat niet aan de vereisten van artikel 3, eerste lid, van de Wav is voldaan, zodat het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav in zoverre onverkort van toepassing is.
3.4. [bedrijf] drijft een seksinrichting waarvoor door de burgemeester van Vaals bij besluit van 22 oktober 2012 aan [bedrijf] vergunning is verleend. Hoewel niet is uitgesloten dat ook anderen dan prostituees daar seksuele diensten verlenen, is de beschikbaarheid van prostituees van essentieel belang voor het uitbaten daarvan, hetgeen mede blijkt uit het grote aantal prostituees dat buiten de vreemdelingen bij de controle is aangetroffen. Aan de aan [bedrijf] verleende vergunning is een aantal voorschriften verbonden op grond waarvan de ondernemer verplicht is maatregelen te treffen die betrekking hebben op de gezondheid van de in de inrichting werkende prostituees. Het treffen van deze maatregelen en het toezien op naleving ervan vereisen zeggenschap van de ondernemer over de betrokken prostituees. Uit de verklaringen van de vreemdelingen [vreemdeling A], [vreemdeling B] en [vreemdeling C] (hierna tezamen: de vreemdelingen) blijkt bovendien dat zij van een van de bestuurders van [bedrijf], die [vreemdeling A] "baas" noemt, toestemming hebben gekregen als prostituee te werken in saunaclub [saunaclub]. [vreemdeling A] en [vreemdeling B] hebben voorts verklaard dat zij hun identiteitskaart aan deze bestuurder moesten tonen en dat deze een kopie daarvan in haar administratie bewaarde. Voor hun werkzaamheden die passen binnen de bedrijfsomschrijving van de inrichting golden blijkens de verklaringen van de vreemdelingen vastgestelde prijzen. Dat deze prijzen kennelijk door sommigen werden ontdoken doet er niet aan af dat de gehoorde getuigen ervan uitgingen dat zij die dienden te vragen. De Afdeling ziet geen aanleiding tot twijfel aan de geloofwaardigheid van deze verklaringen nu deze gelijkluidend zijn en onafhankelijk van elkaar ten overstaan van een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW zijn afgelegd.
Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden heeft de minister aangetoond dat de vreemdelingen ten behoeve van [bedrijf] arbeid hebben verricht en [bedrijf] als werkgever in de zin van artikel 2, eerste lid, van de Wav is aan te merken. Derhalve is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat de minister de boete ten onrechte heeft opgelegd.
Het betoog slaagt.
Tussenconclusie
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 10 oktober 2014 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
Matiging
5. [bedrijf] betoogt dat haar geen verwijt kan worden gemaakt van de geconstateerde overtredingen nu zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen. Zo werd van alle vrouwelijke bezoekers de identiteit en verblijfsstatus gecontroleerd, meestal door de receptioniste, waarbij is gebleken dat de aangetroffen vreemdelingen waren toegelaten tot Spanje. Een van de vreemdelingen heeft zich tegenover [bedrijf] geïdentificeerd met een Spaans paspoort. Een aantal vreemdelingen is bij twee eerdere controles al aangetroffen door de politie, die toen niet heeft gezegd dat de vreemdelingen niet in Nederland mochten werken.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. [bedrijf] is na controle van de identiteit van de vreemdelingen kennelijk ten onrechte ervan uitgegaan dat de vreemdelingen aan hun toelating tot Spanje zonder meer aanspraak op toelating en verblijf en het verrichten van arbeid in Nederland konden ontlenen. Zoals overwogen onder 2.2 is dat niet het geval. Het had op de weg van [bedrijf] gelegen zich op dit punt nader te informeren. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. Het feit dat [bedrijf], zoals zij beoogt te betogen, niet ervan op de hoogte was dat de vreemdelingen niet voor toelating en verblijf en vrije toegang tot de arbeidsmarkt in aanmerking kwamen, dient voor haar risico te komen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de bestuurder van [bedrijf] volgens haar verklaring niet zelf de identiteit van elke vreemdeling heeft vastgesteld, maar is afgegaan op de controle door de receptioniste en de door deze getrokken conclusies over de toegang van de vreemdelingen tot de Nederlands arbeidsmarkt. De stelling dat een van de vreemdelingen zich bij de bestuurder van [bedrijf] met een Spaans paspoort heeft geïdentificeerd, doet daar niet aan af, nu die niet door [bedrijf] is gestaafd.
Het betoog faalt.
Toepasselijk beleid
6. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 48.000,00.
Conclusie
7. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6. is overwogen zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de minister van 10 oktober 2014 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van de minister van 2 mei 2014 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door uit te gaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00 en de boete vast te stellen op € 48.000,00. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 22 mei 2015 in zaak nr. 14/3465;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 10 oktober 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1043.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 mei 2014, kenmerk 071400871/05;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf], opgelegde boete wordt vastgesteld op € 48.000,00 (zegge: achtenveertigduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het bezwaar, beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.946,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzesenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [wederpartij], handelend onder de naam [bedrijf], het door haar betaalde griffierecht van € 328,00 (zegge: driehonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 maart 2016
164.