ECLI:NL:GHARL:2015:5443
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.127.995
(zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel: 813504)
arrest van de derde civiele kamer van 21 juli 2015
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[appellant]
,
gevestigd te [woonplaats] , [gemeente] ,
appellante,
hierna: ‘ [appellant] ’,
advocaat: mr. A.H. Lanting,
tegen:
[geïntimeerde]
, h.o.d.n.
[bedrijfsnaam]
,
gevestigd te [woonplaats] , [gemeente] ,
geïntimeerde,
hierna: ‘ [geïntimeerde] ’,
advocaat: mr. A. van Weverwijk.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 juli 2013 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
het proces-verbaal van de op 30 augustus 2013 gehouden comparitie van partijen,
de memorie van grieven, met producties,
de memorie van antwoord, met producties,
de door [appellant] genomen akte uitlating producties, waarbij tevens een productie is overgelegd.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverweging 2.1 onder a. tot en met f. van het bestreden vonnis van 12 december 2012. Volgens de memorie van grieven zijn er nog meer feiten van belang. Voor zover het hof nader feiten vast stelt, zal het dat in de hierna volgende overwegingen doen, waar die feiten relevant zijn.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
[appellant] , die tegen betaling reizen organiseert, heeft in eerste aanleg van [geïntimeerde] , die tegen betaling ook wel busritten verzorgt, vergoeding gevorderd van door [appellant] geleden schade en proceskosten. Hiervoor heeft [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] zich bij overeenkomst had verplicht om, als onderdeel van een door [appellant] georganiseerde groepsreis, op 18 juli 2011 te 04:30 uur / 05:00 uur 47 of 48 deelnemers per bus te vervoeren van de opstapplaatsen Beneden Leeuwen en Boxmeer, naar het vliegveld Köln/Bonn, dat de bus te laat op de opstapplekken aankwam, dat de reizigers daardoor hun vlucht met Wizz Air naar Oekraïne hebben gemist en dat [appellant] schade heeft geleden tot een bedrag in hoofdsom van € 21.078, te verhogen met 15% wegens buitengerechtelijke incassokosten. Nadat [geïntimeerde] tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter die vorderingen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing is [appellant] in hoger beroep opgekomen.
3.2
Met zijn eerste grief heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen het oordeel dat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt, doordat hij niet in gebreke is gesteld. Deze grief is gegrond.
3.3
[appellant] heeft een door [geïntimeerde] opgestelde ‘bevestiging’ d.d. 7 juli 2011 ondertekend en aan [geïntimeerde] teruggezonden, nadat [geïntimeerde] hem per email van 25 juni 2011 had geschreven:
“Wij danken u voor uw aanvraag en kunnen u het navolgende aanbieden:
Datum:		18 juli 2011,
Vertrekplaats:		Beneden Leeuwen / Boxmeer
Vertrektijd:		04.30 uur / 05.00 uur
Bestemming:		Airport Köln/Bonn, Heinrich Steinmannstrasse,
Aantal pax:		47 / 48
Aankomst:		07.00 uur
(…)”
.
In de bevestiging van 7 juli 2011 staan de hierboven vermelde reisgegevens vermeld, uitgezonderd het aankomsttijdstip, maar daarin staat tevens  abusievelijk  dat [geïntimeerde] het vervoer zou uitvoeren met een kleine autobus, terwijl daarvoor een touringcar nodig was. [geïntimeerde] heeft [appellant] daarom ter ondertekening een tweede opdrachtbevestiging d.d. 12-07-2011 toegestuurd, met de titel
‘(aangepaste)
BEVESTIGING
’
, waarin staat dat [geïntimeerde] het vervoer zou uitvoeren met een 50- of 57-persoons touringcar en waarin verder hetzelfde staat als in de eerste bevestiging. [appellant] heeft nagelaten om de tweede bevestiging ondertekend te retourneren. Volgens [geïntimeerde] ontstond hierdoor bij hem onduidelijkheid over de vraag of [appellant] het vervoer nog wel wilde laten plaatsvinden, maar voor een dergelijke onzekerheid heeft hij onvoldoende redenen opgegeven. De datum van het vervoer, de vertrektijden en plaatsen, de bestemming en de aantallen deelnemers waren immers alle onveranderd en de enige reden voor toezending van de bevestiging van 12 juli 2011 was het herstel van de vergissing met betrekking tot het type bus. Indien juist is, zoals [geïntimeerde] in § 6 van zijn memorie van antwoord heeft geschetst, dat het in zijn bedrijf gebruikelijk was om een rit pas te agenderen na ontvangst van een ondertekende bevestiging, neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] , die immers de eerste bevestiging met handtekening van [appellant] had terugontvangen, zonder nader bericht van [appellant] geen reden had om eraan te twijfelen dat deze wilde dat [geïntimeerde] het vervoer zou uitvoeren.
3.4
Dit betekent dat [geïntimeerde] zich jegens [appellant] had verplicht tot het uitvoeren van het in de bevestigingen nader beschreven vervoer. Het bij memorie van antwoord nog gevoerde verweer dat geen overeenkomst tot stand is gekomen, wordt dan ook verworpen. In het bestreden vonnis is overwogen  en [geïntimeerde] neemt dit in zijn memorie van antwoord over  dat partijen op 18 juli 2011 een nieuw vertrektijdstip hebben afgesproken, waardoor de oorspronkelijke vertrektijd niet langer als fatale termijn gold. [geïntimeerde] heeft daarvoor echter te weinig gesteld: [appellant] heeft die ochtend telefonisch bij [geïntimeerde] of diens echtgenote geïnformeerd waar de bus bleef. Tijdens dit gesprek is besloten dat [geïntimeerde] alsnog zou zorgen voor de komst van de bus, maar dat betekent niet dat [geïntimeerde] daaruit redelijkerwijze mocht opmaken dat [appellant] afzag van het oorspronkelijk overeengekomen vertrektijdstip. Dit had [geïntimeerde] ook niet zonder meer mogen opmaken uit een op dat moment gedaan dringend verzoek van [appellant] om alsnog een touringcar te laten komen, daargelaten dat [appellant] heeft bestreden een dergelijk verzoek te hebben gedaan (volgens [appellant] stelde [geïntimeerde] voor om de bus te laten komen). Voor het aannemen van een nadere overeenkomst tussen partijen heeft [geïntimeerde] , gelet op de geschetste omstandigheden, te weinig gesteld.
3.5
Vast staat dat de touringcar van [geïntimeerde] op z’n vroegst om 5.25 uur, dus een klein uur te laat, bij de eerste opstapplaats arriveerde, zodat [geïntimeerde] in zoverre jegens [appellant] tekort schoot. Nakoming van de verplichting om op dat moment te vertrekken was na circa 04.30 uur uiteraard (blijvend) niet meer mogelijk. Dit betekent dat de verzuimregeling van artikel 6:82 en volgende BW niet van toepassing is, althans dat het laten voorbijgaan van het tijdstip van vertrek met circa een uur [geïntimeerde] op grond van artikel 6:83 sub a BW in verzuim heeft gebracht. Niet is aangevoerd dat partijen aan dit tijdstip een andere strekking hebben toegekend dan dat de bus om (ongeveer) 04:30 uur klaar moest staan in Beneden Leeuwen. Het ontbreken van een ingebrekestelling staat daarom niet aan de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in de weg. De eerste grief is gegrond, maar leidt pas tot vernietiging indien geen van de verweren van [geïntimeerde] slaagt, ongeacht of [geïntimeerde] deze verweren in hoger beroep al of niet heeft herhaald.
3.6
Volgens [geïntimeerde] behoren de gevolgen van het annuleren en/of omzetten van de reis tot het normale bedrijfsrisico van [appellant] , maar hij heeft niet onderbouwd dat de gevolgen van de vertraging in het onderhavige geval, waarin de touringcar door de schuld (in de zin van artikel 6:75 BW) van [geïntimeerde] te laat kwam, desalniettemin niet voor rekening van [geïntimeerde] komen. Noch het beroep op normale bedrijfsrisico’s van [appellant] , noch het beroep op overmacht gaat op.
3.7
[geïntimeerde] heeft voorts een beroep gedaan op eigen schuld van [appellant] , maar dit beroep is ook al niet gegrond. Dat Wizz Air een goedkope luchtvaartmaatschappij is en dat zij adviseert om een annuleringsverzekering af te sluiten, is onvoldoende om schade, die het gevolg is van de vertraging van busreis, aan [appellant] toe te rekenen. De touringcar kwam ongeveer een uur te laat op de eerste opstapplaats aan en is, ondanks dat de vertraging onderweg met een half uur opliep door files, ongeveer 10 minuten na het sluiten van de incheckbalie van Wizz Air aangekomen op het vliegveld Köln/Bonn. Gelet hierop valt niet in te zien dat [appellant] een eerder vertrektijdstip had moeten kiezen. Indien de chauffeur onderweg tijd heeft kunnen winnen, brengt dat het hof niet op andere gedachten, omdat onduidelijk is hoeveel tijd daardoor is gewonnen. [appellant] heeft bij dagvaarding gesteld dat vliegtuigen uitsluitend op passagiers wachten, indien hun bagage al aan boord is. Daarom had [geïntimeerde] nader moeten onderbouwen dat Wizz Air zou hebben gewacht indien [appellant] had gemeld om hoeveel passagiers het ging en/of met aansprakelijkstelling had gedreigd. Dat de keuze voor een goedkope luchtvaartmaatschappij eigen schuld van [appellant] oplevert, heeft [geïntimeerde] evenmin onderbouwd. [geïntimeerde] heeft, ondanks de gemotiveerde betwisting hiervan door [appellant] in de memorie van grieven, ook al niet nader toegelicht dat [appellant] eigen vervoer had kunnen inzetten of dat de passagiers alsnog via de luchthaven Frankfurt op tijd naar Oekraïne hadden kunnen vliegen. Bovendien staat aan het beroep op eigen schuld, doordat [appellant] zelf vervoer had moeten regelen, in de weg dat partijen op 18 juli 2011, toen [appellant] met (de echtgenote van) [geïntimeerde] belde over de vraag waar de bus bleef, met elkaar hebben afgesproken dat [appellant] op de touringcar zou wachten en dat [geïntimeerde] niet heeft geadviseerd om zelf op reis te gaan. Waarom onbekendheid van [geïntimeerde] met de plaatselijke situatie op de luchthaven Köln/ Bonn en met het tijdstip, waarop de Wizz Air balie sloot, relevant is in de onderhavige zaak, is onduidelijk gelaten. [geïntimeerde] heeft in de meerbedoelde mail van 25 juni 2011 zonder voorbehoud 07.00 uur als aankomsttijd opgegeven en heeft ook al niet uiteengezet waaruit blijkt dat zijn onbekendheid tot het missen van de vlucht heeft bijgedragen. [appellant] heeft ter comparitie in eerste aanleg onweersproken aangevoerd dat hij enkele dagen vóór 18 juli 2011 bij [geïntimeerde] heeft geïnformeerd of deze het vervoer nog zou verzorgen, zodat het verwijt dat hij niet nog eens contact met [geïntimeerde] heeft opgenomen ongegrond is. Bovendien strandt dit verwijt op het ontbreken van een reden voor [appellant] om te betwijfelen dat [geïntimeerde] voor het vervoer zou zorgen, te meer nu de orderbevestigingen (van 7 juli 2011 en 12 juli 2011) dateren van betrekkelijk korte tijd vóór de vertrekdatum. Indien [appellant] de mogelijkheid had om zich tegen de onderhavige schade te verzekeren, staat het onbenut laten van die mogelijkheid in onvoldoende verband met de fout van [geïntimeerde] om het uitblijven van een schade-uitkering van de verzekeraar als eigen schuld aan [appellant] toe te rekenen. Indien [appellant] zich jegens de reizigers op een exoneratieclausule kon beroepen, ligt in het feit dat hij dat niet heeft gedaan en ervoor heeft gekozen om de reizigers niet met schade te laten zitten die door de schuld van [geïntimeerde] is ontstaan, onvoldoende reden om die schade wegens eigen schuld aan hem toe te rekenen.
3.8
Op grond van het vorenstaande zal de vordering worden toegewezen, voor zover van schade ten gevolge van het late vertrek zal blijken, behoudens eventuele verrekening van voordelen. Dat [geïntimeerde] van gevorderde leeftijd is, een kleine onderneming drijft in de vorm van een eenmanszaak, niet verzekerd is tegen de gevolgen van de onderhavige aansprakelijkheid, zich concentreert op regionaal school- en taxivervoer, en dat (anderzijds) [appellant] beroepsmatig reizen verzorgt, brengt in dit oordeel geen verandering. De verhouding tussen de reissom (€ 1.366 voor de heen- en terugreis) en de gevorderde schade (ruim € 20.000) maakt dit ook al niet anders. Voor matiging ziet het hof onvoldoende redenen, mede doordat daartoe uitsluitend onder bijzondere omstandigheden mag worden besloten.
3.9
Feiten of omstandigheden, waardoor [geïntimeerde] niet of verminderd aansprakelijk kan worden gehouden, zijn  kortom  niet gesteld, zodat [geïntimeerdes] (algemene) bewijsaanbiedingen worden gepasseerd.
3.10
Nu [appellant] uitsluitend vergoeding vordert van vermogensschade in de vorm van extra uitgaven en aan zijn klanten verleende kortingen (in termen van artikel 6:96 lid 1 BW: geleden verlies), en niet van eventuele winstderving, en [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] de door hem gestelde schade heeft geleden, zal onderzocht moeten worden in hoeverre het missen van de vlucht voor [appellant] vermogensverlies heeft opgeleverd. Dit zal moeten gebeuren door vast te stellen welke kosten [appellant] heeft gemaakt ten behoeve van de reizigers die van 18 juli 2011 tot en met 21 juli 2011 zouden hebben meegereisd, maar door de vertraging van de touringcar niet naar Oekraïne konden vertrekken (de
out of pocket expenses
hebben volgens de memorie van grieven  pag. 2, laatste alinea  circa € 25.000 bedragen) te verminderen met het gedeelte daarvan dat aan hem is gerestitueerd (bijvoorbeeld wegens de annulering). Van deze restituties of besparingen (op hotelkosten?) is geen specificatie gegeven. [appellant] zal dat alsnog kunnen doen.
3.11
Volgens [appellant] bestaat de schade uit
35 alternatieve trips
ad totaal € 8.400 (kennelijk: retourtickets die ongebruikt en niet gerestitueerd zijn - [appellant] dient nog toe te lichten dat hij de tickets heeft betaald en dat  ondanks het bepaalde in artikel 9.1. van de algemene vervoersvoorwaarden van Wizz Air Hungary Kft.  er niets werd gerestitueerd of overgeboekt in verband met een andere reis),
14 restituties
ad totaal € 10.610 (niet onderbouwd is dat het teruggeven van betaalde reissommen als een ten behoeve van de reis gemaakte kostenpost kan worden beschouwd  het opvoeren van deze post berust kennelijk op een onjuiste aanname met betrekking tot de wijze van schadeberekening, zodat de vordering tot vergoeding daarvan zal worden afgewezen),
annuleringskosten
ad € 500 (de uitgave van dit bedrag staat niet vast, evenmin als de relatie van de kosten met de reis; de schadepost behoeft een nadere toelichting),
dinerkosten
ad € 768 (het hof rekent het betalen van het diner op 18 juli 2011 in het licht van de ongemakken die het missen van de vlucht voor de reizigers heeft veroorzaakt, toe als een gevolg van [geïntimeerdes] tekortkoming - deze post is toewijsbaar),
extra kantooruren
van [appellant] ad € 800 (de omvang van het aantal uren dat [geïntimeerde] heeft gewerkt als gevolg van het missen van de vlucht is niet nader onderbouwd, evenmin als het gehanteerde uurtarief - [appellant] kan een nadere toelichting geven) en
buitengerechtelijke incassokosten
ter hoogte van 15% van de hoofdsom (ondanks reeds in eerste aanleg gevoerd verweer heeft [appellant] niet uiteengezet dat hij buitengerechtelijke incassowerkzaamheden heeft ondernomen of laten ondernemen, zodat de post zal worden afgewezen).
3.12
[geïntimeerde] heeft zich er voor het eerst in zijn memorie van antwoord op beroepen dat [appellant] geen kosten van het bus transport (€ 1.366) heeft betaald, maar indien [appellant] de kosten aan [geïntimeerde] had betaald, zou hij daarvan thans terugbetaling kunnen vorderen. Van verrekening kan daarom geen sprake zijn.
3.13
[appellant] zal, zoals onder 3.10 en 3.11 overwogen, een specificatie kunnen geven van de door hem ontvangen restituties en besparingen en zal toelichtingen kunnen geven op de posten
35 alternatieve trips
,
annuleringskosten
en
extra kantooruren
. Dit kan hij doen op de hierna gelaste comparitie van partijen, zulks aan de hand van een uiterlijk vier weken voor die comparitie aan het hof en [geïntimeerde] toe te zenden schriftelijke uiteenzetting, zoveel mogelijk onderbouwd met schriftelijke (betalings- en andere) bescheiden waaruit de juistheid van de daarin gestelde gegevens blijkt. Uiterlijk twee weken vóór de comparitie zal [geïntimeerde] daarop schriftelijk kunnen reageren. [appellants] toelichting en [geïntimeerdes] reactie zullen ter comparitie als akte, respectievelijk antwoordakte kunnen worden ingediend. Ter comparitie kan, indien de raadsheer-commissaris daartoe aanleiding ziet, verder nog worden bezien in hoeverre een vergelijk mogelijk is.
4
Slotsom
[appellant] zal met betrekking tot de schadebegroting een akte nemen en [geïntimeerde] een antwoordakte, in beide gevallen ter comparitie, waar voorts inlichtingen van partijen kunnen worden gevraagd. Verdergaande beslissingen moeten wachten.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.E. de Boer, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 3.13 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden september 2015 tot en met december 2015 zullen opgeven op de roldatum
4 augustus 2015
, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] ervoor dient te zorgen dat het hof en [geïntimeerde] uiterlijk vier weken vóór de dag van de zitting de toelichting als bedoeld in rov. 3.13 ontvangen, dat [geïntimeerde] ervoor dient te zorgen dat het hof en [appellant] zijn reactie daarop uiterlijk twee weken vóór die zitting ontvangen en dat de toelichting en de reactie als akte, respectievelijk antwoordakte ter comparitie kunnen worden genomen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een andere proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verdere beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.