ECLI:NL:GHSHE:2014:33
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.009/01
arrest van 14 januari 2014
in de zaak van
[Legal Group CV] Legal Group CV
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A. Neophitou te Berghem,
tegen
1
[geintimeerde 1.],
wonende te [woonplaats],
2.
[geintimeerde 2.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 april 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 23 februari 2012 tussen appellante – [Legal Group CV] – als eiseres en geïntimeerden – in enkelvoud aangeduid als [geintimeerden] c.s. – als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  784846 CV EXPL 11-9956)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het tegen [geintimeerden] c.s. verleende verstek;
- de memorie van grieven;
[Legal Group CV] heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[Legal Group CV] exploiteert een rechtspraktijk.
4.1.2.
[geintimeerden] c.s. heeft een volmacht ten behoeve van [Legal Group CV] getekend (hierna: “de volmacht”). Deze volmacht is bij brief van 25 januari 2007 – op briefpapier van “Makelaardij [Makelaardij]” - aan [Legal Group CV] toegezonden.
4.1.3.
De tekst van de volmacht luidt, voorzover van belang:
“
HIERMEDE VERLEENT
(…) [geintimeerde 1.] en/of de heer [geintimeerde 2.] (…) aan [Legal Group CV] (…) onvoorwaardelijke volmacht tot het verrichten van die werkzaamheden, dewelke door [Legal Group CV] noodzakelijk geacht worden voor de uitvoering van de door de volmachtgever aan [Legal Group CV] verstrekte opdrachten.
[Legal Group CV] verricht haar werkzaamheden uitsluitend en alleen onder de toepasselijkheid van de aan deze volmacht gehechte algemene voorwaarden. Door ondertekening dezes aanvaardt de volmachtgever de algemene voorwaarden en bevestigt de volmachtgever tevens een exemplaar van bedoelde voorwaarden te hebben ontvangen.
Voor de behandeling van incasso-opdrachten in Nederland berekent [Legal Group CV] voor de
buitengerechtelijke
werkzaamheden, het onderstaande no cure no fee incassohonorarium (…)
[Legal Group CV] tracht altijd tot volledige incasso te komen, inclusief rente en alle gemaakte (incasso)kosten. Mocht er desondanks door gebrek aan verhaal van Uw debiteur niets worden geïncasseerd, brengt [Legal Group CV] U voor de
buitengerechtelijke
werkzaamheden geen incassohonorarium in rekening. (…)
Ten behoeve van de in opdracht en voor rekening van de volmachtgever te voeren procedure berekent [Legal Group CV] het navolgende proceshonorarium (…)
”
4.1.4.
De algemene voorwaarden (hierna: “de algemene voorwaarden”) waarnaar wordt verwezen in de volmacht, luiden, voorzover van belang:
“
16) Wij behouden ons het recht voor het ons toekomende in rekening te brengen gelijk de (oorspronkelijke) opdracht geheel is geïncasseerd c.q. is uitgevoerd indien de opdrachtgever al dan niet buiten ons om met de schuldenaar een regeling of een schikking treft, de opdracht zonder ons verzoek of instemming intrekt, ons ondanks herinnering zonder bericht laat en/of de uitvoering van de opdracht tegenwerkt en/of het door de opdrachtgever gestelde niet bewezen kan worden en/of indien het door de opdrachtgever gestelde tijdens de uitvoering van de opdracht anders blijkt te zijn.
”
4.1.5.
Bij e-mailbericht van 6 april 2007 heeft [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] onder meer geschreven:
“
Subject:
nieuwe zaak
(…)
Gelieve bijgaande stukken in behandeling te nemen.
Dhr. [debiteur] woonde op (…)
”
4.1.6.
Bij faxbrief van 10 april 2007 heeft [Legal Group CV] aan [geintimeerden] onder meer het volgende bericht:
“
Inzake: [geintimeerden]/[debiteur]
(…)
Hiermede bevestig ik de ontvangst van Uw opdracht d.d. 6 april 2007.
Op basis van de met U in de volmacht overeengekomen tarieven is Uw opdracht is bij mij in behandeling genomen (…) Op de uitvoering van deze opdracht zijn mijn (…) algemene voorwaarden van toepassing. (…)
”
4.1.7.
[Legal Group CV] heeft de debiteur van [geintimeerden] c.s., [debiteur], bij brief van 10 april 2007 in gebreke gesteld.
4.1.8.
Bij e-mailbericht van 5 juli 2007 heeft [Legal Group CV] aan [geintimeerden] onder meer het volgende bericht:
“
Onderwerp:
(…) (vdLaar/[debiteur]) …
Uw debiteur weigert op minnelijke wijze tot betaling over te gaan. Een allerlaatste sommatie met ingebrekestelling is dan ook verzonden. (…) Een procedure zal alsdan noodzakelijk worden. Momenteel zijn hiervoor een aantal informatiebronnen aangesproken en wij verwachten begin volgende week bij U op de zaak terug te kunnen komen. Tevens zullen dan de voors en tegens van een eventuele procedure  met U worden besproken.
Tot slot bieden wij U onze welgemeende excuses aan voor het niet direct beantwoorden van Uw standverzoeken. (…)
“
4.1.9.
Bij brief van 1 oktober 2007 heeft [Legal Group CV] aan [geintimeerden] onder meer bericht:
“
(…) [debiteur] is (…) actief met een groot- en detailhandelsonderneming en (…) reclamebureau. Met een voorzichtige inschatting lijkt het mij derhalve dat er in ieder geval een geregelde geldstroom aanwezig is (…). Graag verneem ik dan ook of ik al dan niet kan overgaan tot het starten van de juridische procedure.
”
4.1.10.
Daarop heeft [geintimeerden] bij verschillende e-mailberichten in oktober en november 2007 aan [Legal Group CV] gevraagd wat de kosten van een procedure zijn en wat de kans van slagen is.
4.1.11.
Bij faxbrief van 28 november 2007 heeft [Legal Group CV] aan [geintimeerden] onder meer geschreven:
“
(…) Vooralsnog (…) zie Uw positie dan ook als goed verdedigbaar in.
Op grond van het vorenstaande verneem ik gaarne alsnog of ik de juridische procedure al dan niet kan starten.
”
4.1.12.
Bij e-mailbericht van 18 december 2007 heeft [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] onder meer het volgende gevraagd:
“
Naar aanleiding van uw fax van 28-11-2007 vragen wij u (…) of er afspraken gemaakt kunnen worden op basis van No Cure No Pay?
”
4.1.13.
Op 9 en 15 januari 2008 heeft [geintimeerden] c.s. wederom aan [Legal Group CV] gevraagd wat de kosten van een procedure zijn.
4.1.14.
Bij e-mailbericht van 2 april 2008 heeft [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
[geintimeerden]/[debiteur] delen wij u mede dat als u kans van slagen ziet, de zaak voortgezet kan worden en dat wij de verschuldigde bedragen aan u betalen als er bij de wederpartij iets verhaald is.
“
4.1.15.
Op 21 mei 2008 hebben partijen overleg gevoerd. Diezelfde dag heeft [Legal Group CV] per faxbrief aan [geintimeerden] c.s. bericht:
“
Wij spraken af dat ik de verhaalsmogelijkheden van Uw debiteur voor zover mogelijk opnieuw in kaart zal brengen en vervolgens met U zal overleggen voor het al dan niet nemen van rechtsmaatregelen.
”
4.1.16.
Op 11 juni 2009 heeft [Legal Group CV] [geintimeerden] c.s. een factuur gestuurd voor een bedrag van € 3.8850,40 incl. btw. Op de factuur is onder meer vermeld:  “
Honorarium buitengerechtelijke behandeling  € 2967,82
”
In de begeleidende brief heeft [Legal Group CV] onder meer geschreven:
“
Op grond van Uw verzoek wordt de opgemelde zaak nog steeds aangehouden. Met inachtneming van artikel 16 van de toepasselijke voorwaarden laten wij U derhalve bijgaand onze declaratie toekomen (…).
”
4.1.17.
Bij e-mailbericht van 23 juni 2009 heeft [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] geschreven:
“
(…) Het verbaasdons dat wij van u een faktuur ontvangen hebben van € 3850,40. Er is afgesproken dat het dossier aangehouden zou worden, maar verder hebben wij nooit iets ontvangen wat er gebeurd is en geen opdracht gegeven hebben wat er zou gaan gebeuren!! (…)
”
4.1.18.
Daarop heeft [Legal Group CV] per e-mailbericht van dezelfde datum als volgt gereageerd:
“
(…) Binnen het incassotraject van de onderhavige vordering dateert het eerste toestemmingsverzoek te behoeve van het entameren van de juridische procedure reeds van 01 oktober 2007. Sinds die tijd is het dossier op Uw verzoek diverse malen voor lange tijd aangehouden (…) Uiteindelijk heeft op 21 mei 2008 met U een bespreking plaatsgevonden waarbij is afgesproken om nog één maal de verhaalsmogelijkheden te onderzoeken waarna van Uw zijde de beslissing zou volgen om de procedure te starten of om het dossier te sluiten tegen betaling van het mijn kantoor toekomende honorarium.
(…)
Nu het dossier door aan Uw zijde opkomende omstandigheden almaar stil ligt, is een situatie ontstaan als bedoeld in artikel 16 van onze toepasselijke voorwaarden. (…) De aan u gezonden declaratie is hierop gebaseerd (…).
4.1.19.
[geintimeerden] c.s. heeft vervolgens in juli 2009 zowel telefonisch als schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de factuur van [Legal Group CV] en daarbij onder meer geschreven:
“
We hebben op 21 mei 2008 met u afgesproken dat er geen actie zou worden gestart of vervolgd m.b.t. (…) [debiteur]. Of het zou zo moeten zijn dat er iets te verhalen zou zijn. Dat wil zeggen u zou eerst gaan onderzoeken of er uberhaupt bezittingen of dergelijk waren voordat er verder actie zou komen. We hebben u uitgebreid geinformeerd dat wij geen enkele kosten voro onze rekening wilde nemen gezien het verleden wat wij hebben meegemaakt met (…) [debiteur]. Alle actie van uw kant zouden voor eigen kosten zijn want die zou u verhalen bij [debiteur].
Nu bent u van mening dat er wel kosten voor ons van toepassing zijn. Dit strookt absoluut niet met de  afspraken. (…) We hebben nl. duidelijk met u de afspraak op basis van no cure no pay. (…)
”
4.2.1.
[Legal Group CV] heeft [geintimeerden] op 20 september 2011 gedagvaard en gevorderd [geintimeerden] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.517,01, vermeerderd met 12 procent rente per jaar over een bedrag van € 3.850,40 vanaf 1 september 2011.
Het gevorderde bedrag bestaat uit: € 3.850,40   hoofdsom. Dit is het gefactureerde bedrag (zie r.o. 4.1.16) € 1.089,11   rente tot 1 september 2011 €    577,50   buitengerechtelijke kosten
4.2.2.
Aan zijn vordering heeft [Legal Group CV] ten grondslag gelegd, dat zij in opdracht van [geintimeerden] c.s. incassowerkzaamheden in de huurzaak tegen [debiteur] heeft verricht en dat [geintimeerden] c.s. de in verband daarmee verzonden declaratie onbetaald laat.
4.2.3.
Nadat [geintimeerden] c.s. mondeling had geantwoord, hebben partijen gere- en dupliceerd en heeft [geintimeerden] nog een akte genomen. Er heeft geen comparitie van partijen plaatsgevonden. Bij het bestreden eindvonnis van 23 februari 2012 heeft de kantonrechter de vorderingen van [Legal Group CV] afgewezen en haar veroordeeld in de aan de zijde van [geintimeerden] gevallen proceskosten (tot aan die uitspraak begroot op nihil).
Kort samengevat oordeelde de kantonrechter dat de opdracht van [geintimeerden] c.s. tot buitengerechtelijke incasso was afgerond zonder dat dat tot betaling op de vordering van [geintimeerden] c.s. had geleid en dat [geintimeerden] c.s. geen opdracht tot het voeren van een procedure had gegeven. Onder die omstandigheden was er geen sprake van een situatie zoals omschreven in artikel 16 van de algemene voorwaarden en is de daarop gebaseerde vordering van [Legal Group CV] niet toewijsbaar, aldus de kantonrechter.
4.3.1.
[Legal Group CV] heeft tijdig tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Haar eerste drie grieven komen in de kern genomen op tegen de oordelen van de kantonrechter dat, samengevat, de door [geintimeerden] c.s. gegeven opdracht niet tevens een opdracht tot het voeren van een procedure inhield. De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een situatie als omschreven in artikel 16 van de algemene voorwaarden.
4.3.2.
[Legal Group CV] heeft haar eerste drie grieven als volgt toegelicht. Uit artikel 9 van de algemene voorwaarden blijkt dat [geintimeerden] c.s. bij het verstrekken van de opdracht aan [Legal Group CV] nadrukkelijk toestemming heeft verleend om een (gerechtelijke) procedure te starten. Dat artikel luidt immers:
“
Wij behouden ons het recht voor en onze opdrachtgever verleent ons daarvoor ook uitdrukkelijk toestemming en vrijheid om al datgene te doen, hetwelk onzerzijds noodzakelijk wordt geacht voor een goede en correcte uitvoering van de aan ons verstrekte opdracht. Hieronder wordt verstaan het (…), het voeren van een procedure (…)
”
Hieruit volgt volgens [Legal Group CV] dat bij het verstrekken van een incasso-opdracht geen onderscheid wordt gemaakt tussen de buitengerechtelijke en de gerechtelijke fase van een incasso-opdracht. Dat volgt volgens [Legal Group CV] ook uit de tekst van de volmacht zelf, daar waar wordt vermeld:”
tracht altijd tot volledige incasso te komen, inclusief rente en alle gemaakte (incasso)kosten.
”
Voorts heeft [Legal Group CV] aangevoerd dat [geintimeerden] c.s. niet uitdrukkelijk een opdracht voor uitsluitend buitengerechtelijke incasso werkzaamheden heeft verleend.
4.3.3.
[geintimeerden] c.s. is in hoger beroep niet verschenen. In eerste aanleg heeft [geintimeerden] c.s., kort samengevat, aangevoerd dat met [Legal Group CV] enkel afspraken op basis van no cure no pay zijn gemaakt en dat [Legal Group CV] enkel werkzaamheden zou verrichten indien er verhaalsmogelijkheden waren, in welk geval de kosten van [Legal Group CV] uit die verhaalsmogelijkheid zouden worden voldaan.
4.4.1.
Het hof stelt voorop dat ondanks verstekverlening tegen [geintimeerden] c.s. ambtshalve dient te worden beoordeeld of de aangevoerde grieven meebrengen dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd. Voorts moet ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep mede acht worden geslagen op hetgeen [geintimeerden] c.s. in eerste aanleg tot zijn verweer heeft aangevoerd.
4.4.2.
De volmacht geldt volgens [Legal Group CV] als een raamovereenkomst voor alle opdrachten die [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] zou verstrekken (mvg 4). Uit de tekst van de volmacht volgt naar het oordeel van het hof niet, althans niet zonder meer, dat een opdracht tot het verrichten van incasso-werkzaamheden altijd tevens een opdracht tot het voeren van een procedure inhoudt. Dat wordt niet anders door het enkele feit dat in de volmacht de tarieven worden vermeld voor zowel het buitengerechtelijke traject als de tarieven in het geval een procedure wordt gevoerd. Bovendien is het niet ongebruikelijk om in een raamovereenkomst alle tarieven te vermelden.
Evenmin biedt de door [Legal Group CV] aangehaalde zinsnede “
tracht altijd tot volledige incasso te komen
” steun voor de stelling dat [geintimeerden] c.s. met het ondertekenen van de volmacht tevens toestemming voor - laat staan opdracht tot - het voeren van een procedure tegen [debiteur] heeft verleend. Ten eerste is de aangehaalde zin juist opgenomen onder de tarieven voor het buitengerechtelijke traject en vóór de tarieven voor de processuele fase, hetgeen eerder een aanwijzing is dat de zin betrekking heeft op dat buitengerechtelijk traject. Ten tweede ligt het niet voor de hand dat een opdrachtgever reeds bij het ondertekenen van een raamovereenkomst de opdracht geeft om in alle toekomstige, op een individuele zaak toegesneden, incasso-opdrachten te gaan procederen indien het buitengerechtelijke traject niet tot voldoening van de vordering leidt.
4.4.3.
Het voorgaande wordt niet anders door de tekst van artikel 9 van de algemene voorwaarden. De in dat artikel geregelde toestemming voor onder meer het voeren van een procedure is immers pas aan de orde indien terzake een opdracht is gegeven. Dat blijkt ook uit de tekst van het artikel zelf, waar dat rept van toestemming om al datgene te doen dat noodzakelijk is voor een correcte uitvoering “
van de aan ons verstrekte opdracht
”. Anders gezegd: die opdracht moet dan wel eerst zijn verstrekt.
4.4.4.
Uit de door [Legal Group CV] overgelegde e-mail van 6 april 2007 (r.o. 4.1.5) blijkt evenmin dat [geintimeerden] c.s. opdracht heeft gegeven om een procedure tegen [debiteur] te beginnen, indien het buitengerechtelijke traject niet tot incasso van de vordering van [geintimeerden] c.s. op [debiteur] zou leiden. Een dergelijke opdracht valt immers niet af te leiden uit de woorden “
Gelieve bijgaande stukken in behandeling te nemen.
” Waar [Legal Group CV] stelt dat niet blijkt dat [geintimeerden] c.s. uitdrukkelijk opdracht had gegeven om
uitsluitend
buitengerechtelijke incassowerkzaamheden te verrichten, draait [Legal Group CV] de zaken ten onrechte om. Het is immers aan [Legal Group CV], die daarop haar vordering baseert, om te stellen en zonodig te bewijzen, dat [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] (tevens) opdracht heeft gegeven om een procedure tegen [debiteur] te starten (en ten aanzien van die opdracht een situatie zoals omschreven in artikel 16 van de algemene voorwaarden heeft laten ontstaan).
4.4.5.
Bij het voorgaande neemt het hof ook in aanmerking dat [Legal Group CV] meermalen aan [geintimeerden] c.s. toestemming heeft gevraagd om een procedure tegen [debiteur] te starten ( r.o. 4.1.9, 4.1.11). Dat is minstgenomen een sterke aanwijzing voor het feit dat [geintimeerden] c.s. (nog) geen opdracht tot het voeren van een procedure tegen [debiteur] had gegeven. [Legal Group CV] heeft ook nadat tegen haar declaratie bezwaar was gemaakt, verwezen naar die toestemmingsverzoeken (r.o. 4.1.18; “
Binnen het incassotraject van de onderhavige vordering dateert het eerste toestemmingsverzoek te behoeve van het entameren van de juridische procedure reeds van 01 oktober 2007. Sinds die tijd is het dossier op Uw verzoek diverse malen voor lange tijd aangehouden
”). De stelling van [Legal Group CV] dat zij slechts heeft willen verifiëren of [geintimeerden] c.s. bij zijn oorspronkelijke opdracht bleef, mede omdat [geintimeerden] c.s. op grond van artikel 16 van de algemene voorwaarden en artikel 7:408 BW de opdracht mocht opzeggen, overtuigt niet. Uit de tekst van de aangehaalde toestemmingsverzoeken blijkt slechts van het vragen om – een volgens [Legal Group CV] kennelijk benodigd - groen licht, niet van het vragen om een bevestiging van een reeds gegeven opdracht.
4.4.6.
Het komt er op neer dat [Legal Group CV] de door haar gestelde, maar door [geintimeerden] c.s. betwiste, opdracht van [geintimeerden] c.s. tot het voeren van een procedure tegen [debiteur] enkel heeft onderbouwd met de in de e-mail van [geintimeerden] c.s. van 6 april 2007 gegeven opdracht (r.o. 4.1.5) en haar bevestiging daarvan (r.o. 4.1.6), alsmede de volmacht en de algemene voorwaarden. In het licht van de betwisting door [geintimeerden] c.s. in eerste aanleg en van de inhoud van de door [Legal Group CV] aangehaalde stukken zoals in het hiervoorgaande besproken, had het op de weg van [Legal Group CV] gelegen om nader te onderbouwen dat en op grond waarvan [geintimeerden] c.s. (toch) een opdracht had gegeven om een procedure tegen [debiteur] te voeren. [Legal Group CV] heeft dat ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende gedaan. Dat betekent dat aan bewijslevering niet kan worden toegekomen.
4.5.
Naar het oordeel van het hof is de rechtbank dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat niet is gebleken van een opdracht van [geintimeerden] c.s. aan [Legal Group CV] om tegen [debiteur] te procederen. De eerste drie grieven slagen dan ook niet. In het verlengde daarvan strandt ook de vierde grief, nu er bij gebreke van een gebleken opdracht tot het voeren van een procedure ook geen situatie als omschreven in artikel 16 van de algemene voorwaarden kan zijn ontstaan.
4.6.
De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.A. Wabeke en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 januari 2014.