ECLI:NL:GHDHA:2016:230
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.176.404 / 01
Zaak- en rolnummer rechtbank	: 3389011 / CV EXPL 14-43221
arrest van 16 februari 2016
inzake
[appellant],
wonende te Den Haag,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. M.G.J. Smit te Rotterdam,
tegen
Stichting Havensteder,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Havensteder,
advocaat: mr. R. Benneker te Rotterdam.
Het geding
1. 	Voor het verloop van het geding tot 3 november 2015 verwijst het hof naar het arrest van die datum. De in dat arrest bevolen comparitie heeft plaatsgevonden op 6 januari 2015. Van die comparitie is een proces-verbaal opgemaakt. Voorafgaand aan de comparitie heeft Havensteder bij memorie van antwoord met producties gereageerd op de in de appeldagvaarding opgenomen grieven. Ten slotte is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
[appellant] huurt sinds 2006 van Havensteder de bedrijfsruimte met aan- en toebehoren gelegen aan de [adres]. In het gehuurde exploiteert [appellant] een zogenaamde doe-het-zelf-garage. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 2.691,25 per maand.
Artikel 1.3 van de huurovereenkomst luidt als volgt:
“Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of verborgen gebreken aan het gehuurde. Huurder vrijwaart verhuurder voor vorderingen van derden terzake van schaden, aan goederen en/of bedrijfsmiddelen welke zich op enig moment in het gehuurde mochten bevinden, als gevolg van de hiervoor bedoelde gebreken.”
In de periode oktober-december 2013 zijn door de aannemer van Havensteder, Bouwbedrijf Bakker Arkel B.V., hierna Bakker Arkel, planmatige onderhoudswerkzaamheden aan het dak van het gehuurde uitgevoerd. Tijdens die werkzaamheden is er sprake geweest van lekkages in het pand.
Op 10 januari 2014 is in opdracht van [appellant] een onderzoek uitgevoerd door bouwkundige L.W. van Drielen, verbonden aan onderzoeksbureau Woningkeur. In het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport van 30 januari 2014 is onder meer opgenomen:
“(…) Ik heb bij het inspecteren van het dak geen directe oorzaak kunnen vaststellen, wellicht mede omdat het ook droog was op dat moment. Wel is zichtbaar dat er enkele schroeven, waarmee de lichtstraten zijn bevestigd, dol zijn gedraaid en/of zijn gekit. Of de aansluiting van de nieuwe lichtkoepels de oorzaak is van de lekkages kan nader worden onderzocht door de koepels deels te demonteren. Zichtbaar is dat de aansluiting van de nieuwe dakbedekking t.p.v. de belending niet goed is. Ook is er een manchet van een dakdoorvoer los. Omdat dit redelijk ver van de lekkages is neem ik niet aan dat deze geconstateerde gebreken de oorzaak zijn van de huidige lekkage bij de lichtstraten. Wat de oorzaak wel is zal nader door een dakdekker dienen te worden onderzocht. De verwachting is dat de herstelkosten beperkt zullen zijn.”
De toenmalige belangenbehartiger van [appellant] heeft namens [appellant] Bakker Arkel aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de lekkages die hebben plaatsgevonden in het pand. De verzekeraar van Bakker Arkel heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen.
Op 27 mei 2014 heeft de belangenbehartiger van [appellant] Havensteder aangeschreven met het bericht dat er nog steeds sprake is van lekkages in het gehuurde. Zij heeft Havensteder verzocht de gebreken binnen veertien dagen te verhelpen en binnen twee dagen de acute lekkages met een noodreparatie te verhelpen alsmede Havensteder aansprakelijk gesteld voor eventuele schade. Bij brief van 17 juni 2014 is Havensteder gesommeerd actie te ondernemen tegen de voortdurende lekkages. Op 11 juli 2014 is Havensteder opnieuw aangeschreven.
De verzekeraar van Bakker Arkel heeft Top Expertise ingeschakeld. In een e-mail van [A], verbonden aan Top Expertises, van 25 juli 2014 gericht aan de belangenbehartiger van [appellant], is onder meer het volgende opgenomen:
“(…) Naar aanleiding van uw aanvullende schrijven d.d. 11 juli 2014 heeft Bakker Arkel donderdag 17 juli jl. een inspectie uitgevoerd op het dak boven de opstal van uw cliënt. Hierbij was tevens de verhuurder van uw cliënt, Havensteder, bij aanwezig. Er blijkt geen enkele lekkage aanwezig te zijn. Verder is er ook geen melding van een aanvullende lekkage van u, of uw cliënt, bekend bij Havensteder of Bakker Arkel. De laatste melding van een lekkage dateert van 27 mei 2014. Er was toen inderdaad sprake van een minimale lekkage van een nieuw geplaatste lichtkoepel. Dat is overigens op 28 mei 2014 direct door Bakker Arkel verholpen.”
In een “omzetverklaring Garage NAS 2013” van [B], verbonden aan Mesu & Partners Administratie & Belastingconsulenten, is opgenomen dat de maandelijkse (omzet)schade van [appellant] € 6.708,- is.
3. Havensteder vorderde in eerste aanleg ontbinding van de huurovereenkomst en de veroordeling van [appellant] om het gehuurde te ontruimen. Voorts vorderde zij betaling van € 27.514,89 aan achterstallige huur en kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede de betaling van € 2.691,25 per maand tot aan de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. Tot slot vorderde zij de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
4. In reconventie heeft [appellant] primair en subsidiair veroordeling van Havensteder gevorderd tot betaling van € 37.202,19, alsmede (primair) de vermindering van de huurprijs met € 26.912,50 en de veroordeling van Havensteder in de kosten van het geding.
5. In het tussenvonnis van 6 februari 2015 heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten tot het bewijs dat er na december 2013, behoudens op 27 mei 2014, sprake is geweest van gebreken aan het gehuurde, in de vorm van lekkages van dien aard dat [appellant] geen gebruik heeft kunnen maken van het gehuurde, alsmede van de hoogte van de door hem geleden (omzet)schade. Bij eindvonnis van 7 augustus 2015 heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling van € 32.724,11 aan achterstallige huur berekend tot en met januari 2015, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en heeft hij [appellant] in de gelegenheid gesteld om dit bedrag binnen één maand na de uitspraak te voldoen. Voor het geval [appellant] niet binnen de gestelde termijn aan de betalingsverplichting voldoet, heeft de kantonrechter de huurovereenkomst ontbonden en [appellant] tot ontruiming veroordeeld. Voorts heeft hij [appellant] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.691,25 per maand tot het moment van ontruiming en heeft hij [appellant] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
6. [appellant] vordert in hoger beroep
primair
de vernietiging van de vonnissen van 6 februari 2015 en 7 augustus 2015, alsmede (zo begrijpt het hof) de veroordeling van Havensteder tot betaling van € 21.699,68 wegens geleden schade. [appellant] vordert voorts vermindering van de huurprijs met 100% over de maanden november 2013 tot en met maart 2014 en met 50% over de maanden april 2014 tot en met november 2014 en hij vordert aldus de vordering van Havensteder te verminderen met € 25.566,88. [appellant] vordert voorts een verklaring voor recht dat:
er sprake is geweest van meerdere lekkages in het gehuurde;
de lekkages van november en december 2013 niet definitief zijn verholpen en dat er wel degelijk melding is gedaan van meerdere lekkages aan het gehuurde;
de lekkage op 27 mei 2014 niet adequaat is verholpen;
aan de overgelegde notitie “Overzicht procesverloop Stichting Havensteder – [appellant]” wel degelijk enige bewijskracht toekomt;
de omzetverklaring afgegeven door Mesu & Partners een betrouwbare omzetverklaring is waaruit kan worden opgemaakt dat [appellant] een gederfde winst heeft van € 2.004,17 per maand.
Tot slot vordert [appellant] wettelijke handelsrente over de nog niet uitgekeerde schadevergoeding en overige vergoedingen (buitengerechtelijke incassokosten) en de veroordeling van Havensteder in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Subsidiair
vordert hij hetzelfde met dien verstande dat een huurkorting wordt toegepast van € 13.456,25 en
uiterst subsidiair
hetzelfde zonder enige huurkorting.
7. In de appeldagvaarding, tevens houdende een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 augustus 2015 ex artikel 351 Rv, heeft [appellant] vijftien grieven opgeworpen.
Grief I
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of een beroep op opschorting gerechtvaardigd was gedurende de periode van eind 2013 tot oktober 2014.
Grief II
komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de deskundigenverklaringen lijkt te kunnen worden afgeleid dat er geen enkele lekkage in het gehuurde is geweest, terwijl [appellant] met
grief III
aanvoert dat de kantonrechter ten onrechte heeft aangenomen dat de lekkages in november en december 2013 destijds definitief zijn verholpen en dat [appellant] nadien geen melding heeft gemaakt van lekkages, behalve op 27 mei 2014.
Grief IV
is gericht tegen het oordeel dat Havensteder er vanuit mocht gaan dat de lekkage van 27 mei 2014 adequaat was verholpen.
Grief V
komt op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de notitie “Overzicht procesverloop Stichting Havensteder – [appellant]” geen enkele bewijskracht heeft.
Grief VI
is gericht tegen het oordeel dat [appellant] er niet in is geslaagd te bewijzen dat op 1 april 2014 of op een andere datum na december 2013, behoudens 27 mei 2014, sprake is geweest van lekkages. Met
grief VII
komt [appellant] op tegen het daarop volgende oordeel dat voor huurkorting na december 2013 geen aanleiding bestaat.
Grief VIII
richt zich tegen het oordeel dat de lekkage van 27 mei 2014 direct de volgende dag is verholpen.
Grief IX
komt op tegen het oordeel dat voor een huurkorting na 1 oktober 2014 des te minder reden bestaat aangezien [appellant] tijdens de comparitie heeft erkend dat hij sinds oktober 2014 geen last meer heeft gehad van lekkages.
Grief X
komt op tegen het oordeel van de kantonrechter over de door [appellant] gederfde winst en
grief XI
is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vraag of [appellant] als gevolg van de lekkages schade heeft geleden, in het midden kan blijven. Met
grief XII
komt [appellant] op tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en met
grief XIII
tegen de veroordeling in de proceskosten.
Grief XIV
richt zich tegen de tegen [appellant] uitgesproken veroordelingen als zodanig en
grief XV
beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.
8. Het hof stelt voorop dat de in de appeldagvaarding geformuleerde incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 augustus 2015 is ingetrokken en verder onbesproken zal blijven.
9. De
grieven II, III, IV, VI en VIII
hebben betrekking op de vraag gedurende welke periode er sprake is geweest van lekkages en in hoeverre die lekkages voor [appellant] tot (ernstige) overlast hebben geleid. Bij beoordeling van die grieven neemt het hof tot uitgangspunt dat op [appellant] de stelplicht en de bewijslast rusten met betrekking tot zijn stelling dat er gedurende langere tijd sprake is geweest van ernstige lekkages die een huurprijsvermindering rechtvaardigen of een grondslag voor schadevergoeding bieden. Daarbij geldt dat een huurprijsvermindering slechts aan de orde is indien sprake is van een substantiële aantasting van het huurgenot. Tussen partijen is niet in geschil dat er in november en december 2013 ernstige lekkages hebben plaatsgevonden. De kantonrechter heeft bij het bestreden eindvonnis de gevorderde huurprijsvermindering over die maanden geheel toegewezen. Tegen deze beslissing is geen grief gericht. Daarom moet worden beoordeeld in hoeverre die lekkages (of andere lekkages) zich in de periode daarna nog hebben voorgedaan. Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat er ook op 27 mei 2014 nog melding is gemaakt van een lekkage.
10. Het hof volgt [appellant] niet in zijn stelling dat uit de (enkele) brief van 27 mei 2014 moet worden afgeleid dat de lekkages in november en december 2013 nog niet waren verholpen. Een onderbouwing voor die stelling is in de betreffende brief niet te vinden en Havensteder heeft die stelling betwist. Het hof is van oordeel dat uit de rapportage van Woningkeur ook niet kan worden afgeleid dat er na december 2013 nog lekkages zijn geweest. In het rapport worden immers wel enkele potentiële oorzaken van potentiële lekkages genoemd, maar een daadwerkelijke lekkage of een daadwerkelijke oorzaak daarvoor is niet aangewezen.
11. Uit de melding in de brief van 17 juni 2014 van de belangenbehartiger van [appellant] kan evenmin worden afgeleid dat de lekkages voortduurden, terwijl in de mail van Top Expertises van 25 juli 2014 staat dat er tijdens een uitgevoerde inspectie geen enkele lekkage aanwezig was en dat er ook geen melding van een aanvullende lekkage bekend is bij Havensteder of Bakker Arkel. Verder staat in die mail dat sprake is van een “minimale lekkage van een nieuw geplaatste lichtkoepel” maar dat die op 28 mei 2014 verholpen is. De blote stelling van [appellant] dat er weliswaar iemand is langs geweest voor die lekkage, maar dat de lekkage niettemin niet was verholpen, heeft in dat licht als onvoldoende onderbouwd te gelden. Mede tegen de achtergrond van de vaststelling van deze expert, deelt het hof het oordeel van de kantonrechter dat de foto’s onvoldoende duidelijk maken dat er (onverminderd) sprake was van (ernstige) lekkages die een huurprijsvermindering rechtvaardigen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Havensteder heeft betwist dat de foto’s zijn gemaakt na december 2013 en dat uit de foto’s niet is af te leiden wanneer deze zijn gemaakt en dat dat ook overigens nergens uit blijkt.
12. [appellant] heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat aan verdere bewijslevering niet wordt toegekomen. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat er zich na december 2013 nog lekkages hebben voorgedaan die een huurprijsvermindering rechtvaardigen. De
grieven II, III, IV, VI en VIII
kunnen daarom niet tot vernietiging van het vonnis leiden.
13. De notitie “Overzicht procesverloop Stichting Havensteder-[appellant]” (hierna: de notitie) heeft vrije bewijskracht. Omdat de notitie evenwel niet méér bevat dan de weergave van de feiten door (de advocaat [NAAM]) [appellant], welke feitenweergave door Havensteder is betwist, kan aan die notitie niet de conclusie worden verbonden dat ondanks hetgeen hierboven is overwogen, wel sprake is geweest van langdurige en ernstige lekkages.
Grief V
faalt.
14. Nu niet kan worden aangenomen dat er na december 2013 nog sprake is geweest van ernstige lekkages, was er voor opschorting van de huurbetalingen reeds om die reden geen grond. Voor zover er sprake is geweest van opschorting van betaling van de huur over de maanden november en december 2013 is die opschorting mogelijk terecht geweest, maar dat kan nu niet meer leiden tot een andere uitkomst dan waartoe de kantonrechter is gekomen. De vraag of Havensteder zich terecht beroept op artikel 11.6 van de algemene voorwaarden, waarin een verbod op opschorting is opgenomen, kan dus onbesproken blijven.
Grief I
slaagt daarom evenmin.
15.	De
grieven VII en IX
hebben betrekking op de gevorderde huurkorting. Die grieven falen in het verlengde van het bovenstaande.
16.	De
grieven X en XI
hebben betrekking op de schade die [appellant] stelt te hebben geleden. Havensteder heeft zich in dit verband mede beroepen op artikel 1.3 van de huurovereenkomst, waarin is opgenomen dat zij niet aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van zichtbare of verborgen gebreken aan het gehuurde. [appellant] heeft niet gesteld dat de door hem gevorderde schade niet door dit artikel wordt bestreken, zodat moet worden aangenomen dat zijn vordering met betrekking tot de schade hierop afstuit. Met dit artikel is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:208 BW, hetgeen toelaatbaar is aangezien [appellant] niet stelt dat het gaat om een gebrek dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen.
17. Dat betekent dat de door [appellant] gestelde schade pas aan de orde kan komen wanneer een beroep op artikel 1.3 van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] stelt dat dit het geval is omdat Havensteder, naar het hof begrijpt, wist dan wel behoorde te weten dat de lekkages van november en december 2013 en 27 mei 2014 niet adequaat waren opgelost. Dat betoog faalt. Havensteder heeft immers onweersproken gesteld dat zij (eerst) op 27 mei 2014 een melding van [appellant] heeft ontvangen en tussen partijen staat vast dat er op 28 mei 2014 in ieder geval een reparatie is uitgevoerd, terwijl op 25 juli 2014 is vastgesteld dat er geen lekkages meer waren. Het enkele feit dat het onderhoud aan het dak in opdracht van Havensteder is uitgevoerd, en op grond van artikel 7.6 van de huurovereenkomst ook door Havensteder behoorde te worden uitgevoerd, brengt evenmin mee dat een beroep op artikel 1.3 van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, reeds omdat Havensteder er in beginsel vanuit mag gaan dat een door haar ingeschakelde aannemer de benodigde zorgvuldigheid in acht zal nemen.
18. [appellant] heeft verder aangevoerd dat Havensteder op grond van het bepaalde in artikel 6:76 BW jo. 6:74 BW en de artikelen 6:170 en 6:171 BW jo 6:162 BW aansprakelijk is voor de door hem geleden schade. Hij legt aan die stelling ten grondslag dat Havensteder ervoor had moeten zorgdragen dat de werkzaamheden op correcte wijze zouden worden uitgevoerd. Het hof volgt Havensteder in haar verweer dat, wat er verder ook van deze grondslagen zij, artikel 1.3 van de huurovereenkomst een beroep daarop afsnijdt. Ook wanneer het gebrek aan het gehuurde door de aannemer is veroorzaakt is immers sprake van een gebrek als bedoeld in artikel 1.3 van de huurovereenkomst en kan Havensteder zich op dit artikel beroepen.
19. Het hof voegt aan het bovenstaande ten overvloede toe dat het het oordeel van de kantonrechter deelt dat [appellant] zijn schade niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De omzetverklaring van Mesu is immers door Havensteder gemotiveerd weersproken en vervolgens door [appellant] niet nader onderbouwd, bijvoorbeeld met onderliggende stukken of door anderszins inzichtelijk te maken hoe de omzetverklaring tot stand is gekomen. Ook de schade met betrekking tot de auto is door Havensteder gemotiveerd betwist en door [appellant] niet van een nadere onderbouwing voorzien, terwijl een bewijsaanbod ontbreekt.
20.	De
grieven X en XI
falen.
21.
Grief XII
richt zich tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten. [appellant] voert aan dat voor hem niet duidelijk is op welke kosten deze post betrekking heeft en of er daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. Dat betoog stuit in ieder geval af op de als productie 5 bij memorie van antwoord overgelegde sommaties en brieven met betrekking tot een betalingsregeling.
Grief XII
faalt daarom.
Grief XIII
heeft betrekking op de proceskosten en faalt in het verlengde van het bovenstaande.
22. Met
grief XIV
komt [appellant] op tegen de ontbinding van de huurovereenkomst en de toewijzing van de gevorderde ontruiming. Hij voert daarin onder meer aan dat hij door de lekkages niet in staat was aan zijn huurverplichtingen te voldoen en dat het dus aan Havensteder zelf te wijten is dat er een huurachterstand is ontstaan. Dat betoog faalt. Voor zover er sprake was van een gebrek dat een huurprijsvermindering rechtvaardigde, was [appellant], zo heeft de kantonrechter geoordeeld, niet gehouden tot betaling van de huur over de maanden november en december 2013. Met betrekking tot de maanden gedurende welke een dergelijk gebrek niet aannemelijk is geworden, kan evenmin worden aangenomen dat Havensteder het voor [appellant] onmogelijk heeft gemaakt de huur te voldoen. Voor de conclusie dat de ontbinding “niet volgens de regels van redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 BW” is, is dus geen grond. Voor zover [appellant] het oog heeft op de uitzondering in artikel 6:265, eerste lid, BW, heeft te gelden dat gelet op het bovenstaande, en de forse huurachterstand, niet kan worden aangenomen dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding niet rechtvaardigt.
Grief XIV
faalt.
23.
Grief XV
heeft geen zelfstandige betekenis en faalt dus ook. Dat betekent dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. Bij de in hoger beroep gevorderde verklaringen voor recht bestaat onder die omstandigheden geen zelfstandig belang. Daarmee heeft [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en moet hij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
24. Zoals hierboven reeds is overwogen voldoet het bewijsaanbod niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld, zodat het wordt gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 7 augustus 2015;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Havensteder tot op heden begroot op € 1.937,- aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.E. Honée en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.