ECLI:NL:RBOVE:2016:579
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/181260 / KG ZA 16-11
Vonnis in kort geding van 17 februari 2016
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [plaats 1] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [plaats 1] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. H.J.F. Dullemond te Zwolle,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
,
gevestigd te [plaats 2] ,
gedaagde,
gemachtigde mr. P.J. van den Boogaard van DAS Legal Services B.V. te Amsterdam.
Partijen zullen zulks in navolging van hun beider handelwijze hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de mondelinge behandeling op 20 januari 2016
de pleitnota van [eisers]
de pleitnota van [gedaagde]
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, houdende overeengekomen afspraken
tussen partijen
- de aanhouding van de zaak ten behoeve van op een minnelijke oplossing gericht overleg
tussen partijen
het verzoek van [gedaagde] om verlenging van de termijn voor dat overleg
het faxbericht (met bijlagen) met verzoek om vonnis van [eisers] , ontvangen op
8 februari 2016, 12:44 uur.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben in september 2009 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met betrekking tot de bouw van een nieuwe woning aan de [adres] .
2.2.
In verband met bij de oplevering van de woning in 2012 vastgestelde gebreken, als vastgelegd in een proces-verbaal ter zake, en omdat zij zich niet hebben verenigd met de kostenopstelling voor meer- en minderwerk en de afrekening van de stelposten, hebben [eisers] de eindafrekening voor het werk aan [gedaagde] niet voldaan c.q. de betaling daarvan opgeschort.
2.3.
Partijen hebben hun geschil voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna te noemen: de Raad). Bij vonnis van 23 juli 2015, Nr. 34.990, bij voorraad uitvoerbaar verklaard, is door de Raad in conventie en reconventie op de vorderingen beslist, inhoudende (o.m.):
- hoofdelijke veroordeling van [eisers] tot het per saldo aan [gedaagde] betalen van € 17.965,86, en
- veroordeling van [gedaagde] de gebreken te herstellen zoals genoemd in overweging 94 van dit vonnis met inachtneming van hetgeen per te herstellen gebrek daarover is overwogen binnen twee maanden na betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 100,00 (éénhonderd euro) per dag, en dagdeel daaronder begrepen, dat  [gedaagde] hiermee in gebreke blijft met een maximum aan te verbeuren dwangsom van € 10.000,00 (tienduizend euro).
Tegen dit vonnis hebben [eisers] hoger beroep ingesteld.
2.4.
Op 20 en 26 augustus 2015 heeft [gedaagde] [eisers] verzocht om opgave van data voor het organiseren van de te verrichten herstelwerkzaamheden conform het arbitraal vonnis. In hun reactie van 8 september 2015 hebben [eisers] aan [gedaagde] schriftelijk doen weten:
“Alvorens wij de woning voor dit herstel ter beschikking willen stellen willen wij graag antwoord op de volgende vragen (1 tot en met 4)”
. Deze vragen, mede inhoudende aanwijzingen, betreffen – kort gezegd – de wijze van herstel per gebrek en de werkwijze en benodigde tijdsduur van de (bijbehorende) werkzaamheden.
Voorts delen [eisers] aan [gedaagde] bij deze brief mede dat zij hun betalingsverplichting jegens de laatste hebben opgeschort en opschorten totdat alle gebreken naar volle tevredenheid zijn hersteld, zulks behoudens de uitkomst van hoger beroep.
2.5.
Aan de veroordeling(en) in het arbitraal vonnis van [eisers] , dat aan hen is betekend op 13 oktober 2015, is door hen geen gevolg gegeven. Dat geldt eveneens wat betreft [gedaagde] , zij het dat het vonnis niet aan haar is betekend.
2.6.
Op 10 november 2015 heeft [gedaagde] aan [eisers] medegedeeld hen de betalingsopschorting in verband met de herstelwerkzaamheden te ontzeggen en over te zullen te gaan tot executie van het arbitraal vonnis. Op 14 december 2015 heeft [gedaagde] krachtens verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam executoriaal beslag doen leggen op de roerende zaken van [eisers] op het adres van de laatsten, omvattende een aanhangwagen (paardentrailer), merk Westtrailers, type PT165, inrichting veewagen, kenteken [kenteken 1] , en een personenauto, merk Honda, type Accord Tourer 2.41AT, inrichting MPV, kleur grijs, kenteken [kenteken 2] . Bij exploot van 18 december 2015 is aan [eisers] het proces-verbaal van beslaglegging betekend en de executoriale verkoop van de in beslag genomen roerende zaken op 25 januari 2016 aangezegd.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen - samengevat - :
I 	schorsing van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 23 juli 2015, ten aanzien van de veroordelingen van [eisers] jegens [gedaagde] tot twee weken nà de dag van de einduitspraak in de hoger beroepsprocedure bij de Raad;
II	[gedaagde] de executie van genoemd vonnis te verbieden zolang de schorsing daarvan voortduurt;
III	de executoriale beslagen op de roerende en onroerende zaken van [eisers] op te heffen, subsidiair [gedaagde] tot onmiddellijke opheffing te veroordelen, en
IV	 [gedaagde] in de proceskosten te veroordelen.
Aan niet nakoming van de vordering sub II en de subsidiaire vordering sub III hebben [eisers] de eis tot verbeurte van nader genoemde dwangsommen verbonden.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Aangezien de vorderingen van [eisers] zien op een hen aangezegde executie op korte termijn, acht de voorzieningenrechter de spoedeisendheid van de vorderingen gegeven.
4.2.
In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.3.
[eisers] beroepen zich op een kennelijke misslag in het vonnis van de Raad, erin gelegen dat in het dictum van dat vonnis ten onrechte geen rekening is gehouden met de wederkerigheid van de verplichtingen tussen partijen, hoewel het recht op opschorting van de betaling door [eisers] in verband met het verzuim, lees de bouwkundige gebreken, van [gedaagde] erkend is in het vonnis. [eisers] achten zich gerechtigd om hun betalingsverplichting op te schorten totdat de gebreken zijn hersteld en de betrokken onderdelen niet opnieuw gebreken vertonen. Dit als pressiemiddel te beschouwen recht ter zekerheid van de nakoming door  [gedaagde] van de verplichting tot herstel van gebreken is hen in het vonnis van de Raad niet onthouden.
4.4.
[gedaagde] betwist de beweerdelijke kennelijke misslag in het vonnis en is van mening dat [eisers] zich ten onrechte beroepen op een opschortingsrecht. Van een volgordelijke tenuitvoerlegging van de veroordelingen over en weer dan wel een onderlinge afhankelijkheid hiervan is naar de mening van [gedaagde] in het vonnis geen sprake.
4.5.
De voorzieningenrechter acht in het vonnis van de Raad, noch qua overwegingen, noch qua dictum een aanknopingspunt gelegen voor het oordeel dat gesproken zou moeten worden van een kennelijke misslag in dat vonnis. [eisers] hebben de beweerdelijke misslag ook niet onderbouwd. Een erkenning van het opschortingsrecht van [eisers] , zoals door hen betoogd, vermag de voorzieningenrechter in het vonnis niet te onderkennen. In het vonnis is slechts in rechtsoverweging 9 opschorting benoemd, doch enkel bij wijze van de feitelijke vaststelling dat [eisers] de betaling van een eventueel voor [gedaagde] voordelig saldo hebben opgeschort. Aan de veroordeling van [eisers] heeft de Raad geen enkele opschortende voorwaarde of omstandigheid verbonden, die voorts ook niet uit de overwegingen is te herleiden. Daarentegen kan uit de veroordeling van [gedaagde] tot herstel van de gebreken op straffe van verbeurte van een dwangsom veeleer worden afgeleid dat de nakoming van de veroordelingen van beiden in een connectie, lees opschortingsverband, door de Raad niet is overwogen en/of beoogd. Het argument van [eisers] faalt derhalve.
4.6.
[eisers] hebben voorts aangevoerd dat de executoriale verkoop van de auto en paardentrailer hen vanwege de onomkeerbare gevolgen in een noodtoestand zal brengen, dit met name vanwege de door hen gehouden dieren.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de executie niet zodanige gevolgen meebrengt voor [eisers] dat gesproken kan worden van een noodtoestand aan de zijde van [eisers] . Zij hebben die noodtoestand toegespitst op de door hen gehouden dieren, maar verzuimd die stelling genoegzaam te onderbouwen. Wat verder ook zij van die stelling, voorop staat dat [eisers] executie kunnen voorkomen door betaling. Gesteld noch gebleken is dat zij daartoe niet in staat zijn.
4.8.
De voorzieningenrechter acht het door [eisers] gedane beroep op de onzekerheidsexceptie ongegrond. In deze procedure gaat het niet om de wel of niet te verwachten nakoming van een verbintenis, waarop deze exceptie ziet, maar om de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis. De criteria voor de beoordeling in dit geschil laten geen ruimte voor een toetsing van die exceptie.
Hiervan afgezien, hebben [eisers] hun beroep op deze exceptie onvoldoende onderbouwd, terwijl [gedaagde] uitdrukkelijk heeft betoogd dat zij wel tot herstel wil overgaan. Overigens zal zij hiertoe na betekening van het vonnis van de Raad door [eisers] ook gehouden zijn, op straffe van het verbeuren van een dwangsom.
De optie van een alternatieve oplossing zonder herstel van de gebreken door [gedaagde] , bij wijze van een finale minnelijke regeling, is tussen partijen overigens niet realiseerbaar gebleken.
4.9.
[eisers] ontzeggen [gedaagde] een belang bij (voortzetting van) de aangezegde executie, aangezien zij haar zekerheid hebben geboden voor de nakoming van hun betalingsverplichting, aanvankelijk in de vorm van het storten van het verschuldigde bedrag op de derdenrekening van hun advocaat [NAAM]bankgarantie. [gedaagde] heeft dit laatste aanbod evenwel van de hand gewezen omdat [eisers] daaraan in de ogen van [gedaagde] onacceptabele voorwaarden wensen te verbinden. Wat daar verder ook van zij, gelet op de uitvoerbaarheid bij voorraad van het arbitrale vonnis, hoeft [gedaagde] onder de gegeven omstandigheden geen genoegen te nemen met een bankgarantie.
4.10.
De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat de vorderingen van [eisers] moeten worden afgewezen, omdat [gedaagde] in de omstandigheden van het geval een in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de litigieuze executie, aan welk belang onvoldoende wordt afgedaan door hetgeen [eisers] daartegen hebben aangevoerd.
Gelet op het vorenstaande bestaat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin voldoende reden om de vorderingen van [eisers] tot opheffing van de gelegde beslagen toe te wijzen.
4.11.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	619,00
- salaris gemachtigde
816,00
Totaal	€ 	1.435,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.435,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2016.