ECLI:NL:GHDHA:2014:740
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


PROMIS
Rolnummer:		22-002643-12
Parketnummer:		11-860346-11
Datum uitspraak:	12 maart 2014
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Dordrecht van 13 april 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van
26 februari 2014.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging van de verdachte, en de zaak overeenkomstig artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering zelf zal afdoen.
De raadsman van de verdachte heeft bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en dat - indien het hof het openbaar ministerie ontvankelijk zal verklaren in de vervolging – het hof de zaak zal terugwijzen naar de meervoudige kamer in de rechtbank Dordrecht, nu de rechtbank in eerste aanleg niet heeft beslist in de hoofdzaak en zodoende wordt voorkomen dat de verdachte een inhoudelijke beoordeling  door een feitelijke instantie mist.
Procesgang
In eerste aanleg is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Feiten en omstandigheden
In het dossier bevindt zich het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen d.d. 15 mei 2011 van de politie Zuid-Holland-Zuid, met nr. PL1850 2011043713-19 (p. 98-101). Hierin is het onder meer gerelateerd:
“(…) Op zondag 8 mei 2011, omstreeks 00.16 uur, werd door [aangeefster], wonende [adres] aan de Gemeenschappelijke Meldcentrale (GMC) van de regiopolitie Zuid—Holland—Zuid, telefonisch medegedeeld, dat zij de hand had weten te leggen op een e—mail betreffende mogelijk seksueel misbruik van hun 8 jarig nichtje. Later bleek dit nichtje [slachtoffer] te zijn, geboren op [geboortedatum] 2003. Verder wist meldster te melden dat de ouders van [slachtoffer], haar schoonzus en zwager, in de schuldsanering zaten en dringend geld nodig hebben. Volgens meldster zou haar schoonzus onder dwang gemeenschap hebben met andere mannen, om op deze manier extra geld te verdienen.
Verder meldde meldster dat in de betreffende e-mail stond vermeld dat een gulle gever bereid is om in plaats van 7.500 euro een bedrag van 15.000 euro voor te schieten. Hiervoor moest dan wel de 8 jarige dochter des huizes in het geheel betrokken worden. De gulle gever zou contacten hebben met een karateschool en hij zou de leden hiervan in kunnen en willen zetten om de familieleden die zich met de zaak zouden gaan bemoeien een pas op de plaats te laten maken.
Door [naam], centralist van het GMC, bij wie deze melding binnen kwam, werd deze informatie doorgespeeld naar de Unit Zedenpolitie van de Regiopolitie Zuid-Holland—Zuid.
Op maandag 9 mei 2011 werd door mij, [naam], telefonisch gesproken met meldster [aangeefster]. Zij bevestigde bovenstaande berichtgeving en wilde haar informatie delen met het Advies en Meldpunt Kindermishandeling. Zij werd door mij vervolgens doorverwezen naar het AMK.
Op donderdag 12 mei 2011, omstreeks 10.10 uur, werd ik gebeld door [naam], vertrouwensarts van het AMK. Zij deelde mij mede, dat zij contact had gehad [aangeefster] [woonplaats]. [naam] deelde mij mede, dat [aangeefster] had verteld, dat zij melding deed betreffende haar zwager, genaamd [medeverdachte], schoonzus, genaamd [verdachte] en hun 8 jarig dochtertje [slachtoffer]. Zij wonen aan [adres]. Verder vertelde zij dat zij vorig jaar (2010) een laptop van haar zwager had gekregen. Zij heeft op de laptop e-mails gelezen, nadat zij eerst de wachtwoorden kennelijk daarvan had gevonden. Zij kwam er achter dat de ouders van [slachtoffer] een advertentie bij SPEURDERS op internet hadden gezet, waarin moeder had aangegeven dat zij een vrouw is met een dochter van 8 jaar en dat zij een lening nodig hadden van 7.500 euro om een auto aan te schaffen en om dingen in huis op te knappen. Terugbetaling in natura en een vast bedrag per maand. Er wordt gesuggereerd dat de dochter [naam] betrokken wordt bij het terug betalen in natura.
Op deze advertentie wordt dan gereageerd door een man, die zich in de e-mail [naam] noemt. [Naam] benoemt [slachtoffer] bij een voorstel tot ontmoeting “zonder veel taboes, praten en geilen over [slachtoffer]. Tevens wordt een voorstel gedaan over het wassen van zijn rug door [slachtoffer]. In dezelfde mail doet hij voorstellen tot betaling van 15.000 euro en een VW Golf. Verder doet hij een voorstel tot intimidatie van de familie [aangeefster] die de zaak heeft gemeld. Uit een eerdere e-mail bleek dat hij de date heerlijk had gevonden. Deze man stuurt dan ook foto’s van kinderporno naar haar. Het kennelijk jonge meisje, dat op deze foto’s is afgebeeld blijkt niet [slachtoffer] te zijn. [Slachtoffer] heeft namelijk een navelbreuk en dit is niet op de foto te zien. (Opmerking: bij een navelbreuk staat de navel naar buiten en dat is op de betreffende foto’s niet het geval)
De betreffende kinderpornofoto’s werden doorgemaild naar het AMK.
[naam] deelde mede, na het zien van deze foto’s, dat het om zeer
schokkende afbeeldingen ging. Zij vertelde, dat op een van de foto’s
kennelijk een jong meisje was te zien met een ontbloot onderlichaam en dat de beentjes van dit meisje waren gespreid. Verder was te zien, dat boven dit meisje een manspersoon zich kennelijk had afgetrokken. Er bevond zich namelijk een hand om zijn geslachtsdeel. Op zijn geslachtsdeel bevond zich een witte substantie, mogelijk sperma en op het onderlichaam van het meisje bevond zich eveneens een witte substantie, mogelijk sperma.
Op een andere foto was te zien dat een manspersoon met zijn penis,
zonder condoom, de vagina van kennelijk een jong meisje was
binnengedrongen. Het meisje bevond zich boven cq op deze man. Zij
droeg een witte onderbroekje dat kennelijk naar boven was geschoven
dan wel kapot was gescheurd.
[naam] deelde mede, dat zij deze berichtgeving ging onderzoeken en ook melding deed bij de Unit Zedenpolitie van de regiopolitie
Zuid—Holland—Zuid. Tevens meldde zij dat zij de Raad voor de
Kinderbescherming te Dordrecht op de hoogte had gebracht.
Op donderdag 12 mei 2011 deelde [naam], teamleider van de Raad voor de Kinderbescherming te Dordrecht mij telefonisch mede, dat de zaak was besproken met het AMK en in behandeling was genomen en zij het voornemen hadden om [slachtoffer] uit huis te plaatsen, daar de dreiging met betrekking tot mogelijk seksueel misbruik van [slachtoffer] te groot was en daardoor haar veiligheid in gevaar kwam.
Op vrijdag 13 mei 2011 deelde de heer [naam] mede, dat zij [slachtoffer] ‘s middags uit huis zouden plaatsen.
Daar er kans was op het wegmaken, vernietiging, onklaar maken dan wel het onbruikbaar maken van sporen (digitale gegevensdragers en andere gegevensdragers) door [medeverdachte] en [verdachte] (ouders van [slachtoffer]) werd contact opgenomen van Mr. J. Koorn, officier van justitie te Dordrecht in verband met het houden van een doorzoeking (woning) in pand [adres]. De rechter-commissaris, mr Hameete, heeft de genoemde officier van justite gemachtigd tot bedoelde doorzoeking ivm dringende noodzakelijkheid en zijn optreden niet kon worden afgewacht (…).
Op vrijdag 13 mei 2011, omstreeks 14.40 uur betraden wij, [naam] en mr. J. Koorn officier van justitie, nadat wij ons als zodanig hadden voorgesteld en gelegitimeerd en het doen van onze komst hadden medegedeeld, werd met toestemming van zoals later bleek [verdachte], het pand [adres] betreden (…).
Op vrijdag 13 mei 2011 om 14.45 werd door Mr. J. Koorn, offcier van
Justitie de doorzoeking geopend.
Tijdens de doorzoeking werden diverse goederen in beslag genomen.
[verdachtes] werd op de hoogte gebracht welke goederen in beslagen waren genomen (…). De doorzoeking werd op vrijdag 13 mei 2011 door eerder genoemde offcier van justite om 16.40 uur gesloten.
Tijdens de doorzoeking werd [slachtoffer] door haar moeder en [naam] van school opgehaald. Dit werd gedaan om mogelijke beinvloeding van [slachtoffer] door moeder te voorkomen en er op deze manier zorg voor te dragen dat [slachtoffer] thuis zou komen (…).
[Slachtoffer] werd vervolgens overgebracht naar het politiebureau te Sliedrecht, voor afleggen van een getuigeverklaring (…).”
Uit de zich in het dossier bevindende stukken blijkt dat het getuigenverhoor van [verdachte] op 13 mei 2011 te 19.00 uur aanving (proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 13 mei 2011, met nr. PL1850 2011043713-2, p. 732).
Tijdens dit verhoor legt [verdachte] een verklaring af waarin zij onder andere zichzelf belast waarna op 13 mei 2011 omstreeks 22.30 uur contact wordt opgenomen met de piketofficier van justitie, nu er volgens de desbetreffende verbalisant uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeide dat [verdachte] zich had schuldig gemaakt aan enig strafbaar feit (proces-verbaal van bevindingen d.d. 14 mei 2011, nr. PL1850 2011043713-8, p. 39).
[verdachte] wordt vervolgens op 13 mei 2011 omstreeks 22.48 uur aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 273f/1/5 van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 273f/3/1 en 2 van het Wetboek van Strafrecht cq artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht cq artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht cq artikel 250/1/1 van het Wetboek van Strafrecht. Hierna werd [verdachte] de cautie gegeven en werd zij in de gelegenheid gesteld om een advocaat [NAAM](proces-verbaal van aanhouding d.d. 14 mei 2011, met nr. PL1850 2011043713-4, p. 41-43).
Op 14 mei 2011 te 13.17 uur wordt [verdachte] vervolgens voor de eerste maal als verdachte gehoord (proces-verbaal van verhoor verdachte, met nr. PL1850 2011043713-11, p. 828).
Het hof neemt deze feiten en omstandigheden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging tot uitgangspunt.
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn schriftelijk requisitoir, gevorderd dat het openbaar ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De advocaat-generaal heeft daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – betoogd dat er achteraf bezien voldoende aanwijzingen waren om [verdachte] voor het verhoor van 13 mei 2011 als verdachte in plaats van getuige aan te merken, en er dientengevolge sprake is van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat de sanctie van niet-ontvankelijkheid het openbaar ministerie, met toepassing van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, een te zware sanctie is en dat kan worden volstaan met bewijsuitsluiting van de litigieuze getuigenverklaring.
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn pleitnotities, bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De raadsman heeft daartoe – verkort en zakelijk weergegeven – betoogd dat zijn cliënt door de politie is misleid door haar eerst als getuige te horen, terwijl er reeds een redelijk vermoeden van schuld bestond dat zij zich aan ernstige strafbare feiten schuldig had gemaakt. Aldus zijn ten onrechte aan zijn cliënte de haar toekomende rechten, waaronder het recht op rechtsbijstand, onthouden. De met opsporing en vervolging belaste ambtenaren hebben met deze misleiding een ernstige inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van zijn cliënte en dier recht op een eerlijke behandeling van de zaak te kort is gedaan.
Oordeel hof
Het hof is met de advocaat-generaal en met de verdediging van oordeel dat [verdachte] op 13 mei 2011 ten onrechte eerst als getuige in plaats van als verdachte is aangemerkt, nu er op dat moment reeds voldoende informatie bij de politie bekend was dat er ten aanzien van haar sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Door [verdachte] op 13 mei 2011 desondanks als getuige te horen in plaats van als verdachte en haar gedurende drieënhalf uur, zonder dat haar de cautie was gegeven en zonder dat zij in de gelegenheid was gesteld tevoren een advocaat [NAAM], te laten verklaren en door te vragen op en naar alle details van de verdenkingen, is naar ’s hofs oordeel sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
De vraag die thans voorligt is welke consequentie er aan dit vormverzuim dient te worden verbonden. Het hof heeft daarbij acht geslagen op het toetsingskader in geval van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322).
Artikel 359a, lid 1, aanhef en onder c van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat een zodanig vormverzuim kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Het hof stelt voorop dat een zodanige niet-ontvankelijkverklaring slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (zie HR 30 maart 2004, ECLI:NL:2004:AM2533 en HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328).
Naar ’s hofs oordeel is het vormverzuim in het onderhavige geval niet van dusdanige aard en ernst dat kan worden gesteld dat daarmee doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Veeleer lijkt hier sprake te zijn van een (ernstige) inschattingsfout van de zijde van de politie en de officier van justitie, zonder dat daarbij de bedoeling heeft vooropgestaan om de verdachte te misleiden door haar van een raadsman af te houden en haar vervolgens een zichzelf en/of anderen belastende verklaring te laten afleggen. Niet kan worden aangenomen dat door het verzuim geen sprake kan en zal kunnen zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Het hof zal het vonnis vernietigen en het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte.
De raadsman heeft voorts nog verzocht om de getuigen [aangever] en [aangeefster] te doen horen. Het hof zal dit verzoek afwijzen, nu de noodzaak tot het horen van deze getuigen met betrekking tot de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, niet is gebleken. Met de verdediging en het openbaar ministerie acht het hof het verhoor van verdachte als getuige immers onrechtmatig.
Terugwijzing naar de rechtbank
De rechtbank heeft in eerste aanleg ten onrechte niet beslist in de hoofdzaak. Gelet op het vorenstaande, alsmede gelet op het standpunt van de verdediging, dient de zaak op de voet van artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering te worden verwezen naar de rechtbank die het te vernietigen vonnis heeft gewezen, teneinde de zaak op de uitgebrachte inleidende dagvaarding verder te berechten in de stand waarin het onderzoek zich bevond op het tijdstip van het uitroepen van de zaak op de terechtzitting in eerste aanleg van 13 april 2012 met inachtneming van ’s hofs arrest.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
Wijst de zaak terug naar de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam teneinde met inachtneming van 's Hofs arrest recht te doen.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM].W.H.E. Schmitz,
mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. W.J. van Boven, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 12 maart 2014.