ECLI:NL:GHSHE:2015:5180
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 10 december 2015
Zaaknummer: 200.164.552/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/278129 / FA RK 14-2282
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. M.A.P.J. van den Biggelaar,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Poort-van der Meeren.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 november 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 februari 2015, heeft de man verzocht, zoals hersteld bij de brief met bijlage van de advocaat [NAAM]d.d. 11 februari 2015, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. het verzoek van de vrouw tot wijziging van de beschikking van de rechtbank ‘s- Hertogenbosch d.d. 12 augustus 2011 en van het ouderschapsplan dat daarvan deel uitmaakt, af te wijzen, zodat de hierna te noemen minderjarige kinderen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] onveranderd gedurende de zomervakantie drie weken aaneengesloten bij de man verblijven, waarvan twee weken in de bouwvakvakantie;
2. de beschikking van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch d.d. 12 augustus 2011 alsook het echtscheidingsconvenant dat van die beschikking deel uit maakt, te wijzigen en te bepalen dat:
- de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] met ingang van 1 februari 2014, althans met ingang van een datum die het hof juist acht, op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag dat het hof juist acht, met de bepaling dat de door de man na 1 februari 2014 aan de vrouw (te veel) betaalde bedragen door de vrouw aan de man moeten worden terugbetaald;
- de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in haar levensonderhoud met ingang van 1 februari 2014, althans met ingang van een datum die het hof juist acht, op nihil wordt gesteld, althans op een bedrag dat het hof juist acht, met de bepaling dat de door de man na 1 februari 2014 aan de vrouw (te veel) betaalde bedragen door de vrouw aan de man moeten worden terugbetaald.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 maart 2015, heeft de vrouw verzocht, primair, de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans hem dat verzoek te ontzeggen als ongegrond dan wel onbewezen, subsidiair, onder verbetering van de gronden de bestreden beschikking te bekrachtigen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM]n Biggelaar;
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM]r Meeren.
2.3.2.
Het hof heeft de minderjarigen [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. Zij hebben hiervan geen gebruik gemaakt.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 september 2014;
het V-formulier met als bijlagen de producties 26 tot en met 49, van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 30 oktober 2015;
het V-formulier, met als bijlagen de producties 6 tot en met 25, alsmede een akte depot d.d. 2 november 2015, van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 2 november 2015;
het V-formulier met bijlage, van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 2 november 2015;
het V-formulier met bijlage, van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 3 november 2015;
het V-formulier met als bijlagen de producties 50 en 51, van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 5 november 2015
het v-formulier, met als bijlagen de producties 7 tot en met 20, van de advocaat [NAAM], ingekomen ter griffie op 6 november 2015;
de door de advocaat [NAAM];
de door de man ter zitting overgelegde notitie.
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 30 juni 2000 te Waalre gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [minderjarige 1] , ( [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] ( [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] .
De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.1.
Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 augustus 2011 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 1 september 2011 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, de getroffen onderlinge regelingen tussen partijen, zoals opgenomen in het door hen op 8 juli 2011 ondertekende echtscheidingsconvenant en in het door hen op 23 december 2010 ondertekende ouderschapsplan, in de beschikking opgenomen.
Partijen zijn, voor zover thans van belang, in artikel 3 van het ouderschapsplan een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken overeengekomen, waarnaar het hof verwijst.
Partijen zijn voorts in het echtscheidingsconvenant een door de man met ingang van 1 september 2011 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen overeengekomen van € 425,- per kind per maand. Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt de kinderalimentatie per 1 januari 2014 € 441,78 per kind per maand.
Ten slotte zijn partijen in het echtscheidingsconvenant met ingang van 1 september 2011 de volgende bijdragen van de man in het levensonderhoud van de vrouw overeengekomen:
• september 2011 tot en met december 2011 € 1.500,00 bruto per maand;
• 2012 (januari tot en met december) € 2.000,00 bruto per maand;
• 2013 (januari tot en met december) € 3.000,00 bruto per maand;
• 2014 (januari tot en met december) € 3.500,00 bruto per maand;
• 2015 (januari tot en met december) € 4.000,00 bruto per maand;
• 2016 (januari tot en met december) € 4.650,00 bruto per maand;
• 2017 (januari tot en met december) € 4.900,00 bruto per maand.
Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de partneralimentatie niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een structurele wijziging van omstandigheden, behoudens in het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de partij die wijziging verzoekt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden zoals bepaald in artikel 1:159 lid 3 BW.
3.2.2.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Oost-Brabant de verzoeken van de man om de het echtscheidingsconvenant te vernietigen, dan wel de overeengekomen kinder- en partneralimentatie wegens een wijziging van omstandigheden op nihil te stellen, afgewezen. Het zelfstandig verzoek van de vrouw in eerste aanleg tot wijziging van de zorg- en opvoedingstaken, in het bijzonder de regeling met betrekking tot de zomervakantie, heeft de rechtbank toegewezen.
3.3.
De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
De grieven van de man richten zich, zakelijk weergegeven, tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, in het bijzonder met betrekking tot de zomervakantie (grief 1), de wijziging van omstandigheden met betrekking tot de kinderalimentatie (grief 2) en de ingrijpende wijziging van omstandigheden met betrekking tot de partneralimentatie, welke er in de visie van de man toe leidt dat de vrouw de man naar redelijkheid en billijkheid niet aan langer het non-wijzigingsbeding mag houden (grief 3).
3.4.
Het hof inventariseert de standpunten van partijen met betrekking tot de diverse onderdelen die hen verdeeld houden als volgt.
De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
3.5.1.
De man heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte de regeling in het ouderschapsplan met betrekking tot de zomervakantie heeft gewijzigd. Partijen zijn in het ouderschapsplan overeengekomen dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] in de zomer drie weken aaneengesloten bij de man verblijven, waarvan minimaal twee weken in de bouwvakvakantie. Het doorbrengen van de zomervakantie met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] tijdens de bouwvakvakantie is voor de man van belang gelet op het werk van de man (in het vastgoed en in de detachering). De door de rechtbank op verzoek van de vrouw gewijzigde regeling leidt er ten onrechte toe, aldus de man, dat de kinderen thans slechts een week in de bouwvakvakantie bij hem kunnen verblijven.
3.5.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man betwist. Voor haar is van belang dat zij om het jaar de zomervakantie kan doorbrengen met [minderjarige 1] en [minderjarige 2] samen met haar nieuwe partner en hun dochter [minderjarige 3] .
De kinderalimentatie
3.6.1.
De man heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW).
De financiële positie van de man is sinds 2011 aanzienlijk verslechterd, hetgeen naar de mening van de man aangemerkt moet worden als een gewijzigde omstandigheid die een herbeoordeling van de door hem te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen rechtvaardigt en die ertoe leidt dat de kinderbijdragen op nihil dienen te worden gesteld. De man heeft gesteld dat hij in eerste aanleg en ook in thans in hoger beroep alle relevante financiële informatie heeft overgelegd, met name met betrekking tot de holding [holding] BV, de vennootschap waarvan de man alle aandelen bezit en waarin alle zakelijke activiteiten van de man samenkomen, aldus de man, welke holding na 2011 verlies lijdt en louter negatieve kasstromen laat zien.
De man is voorts van mening dat de inwerkingtreding van de Wet Hervorming Kindregelingen (WHK), althans het vervallen van de forfaitaire fiscale aftrek en de invoering van de zogenaamde alleenstaande ouderkop, aangemerkt dienen te worden als gewijzigde omstandigheden die een herbeoordeling van de kinderalimentatie rechtvaardigen. Ook het huidige inkomen van de vrouw zou als een gewijzigde omstandigheid kunnen worden aangemerkt. De vrouw dient daartoe haar financiële gegevens te overleggen, aldus de man.
3.6.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd betwist. Zij heeft gesteld dat de man geen eenduidig inzicht heeft gegeven in zijn inkomensstromen. De vrouw betwist de hoogte van de door de man overgelegde salarisspecificaties. De man heeft de vrijheid zich als directeur-grootaandeelhouder een salaris toe te kennen. Verder kan de man via de rekening-courant zijn inkomen aanvullen of zichzelf “fees” uitkeren, aldus de vrouw. Voorts signaleert de vrouw diverse onjuistheden en tegenstrijdigheden in de stellingen van de man. De man leidt een luxe leven hetgeen niet is te rijmen met de door de man gestelde deplorabele financiële situatie en de man heeft niet aangetoond dat niet hij, maar zijn ouders en broer zijn vakanties en huurlasten bekostigen, zoals hij heeft gesteld. Ten slotte heeft de vrouw vraagtekens gezet bij de door de man gepresenteerde financiële stukken, onder meer met betrekking tot [BV 1] BV en ontbreken gegevens met betrekking tot [real estate] Real Estate BV. De vrouw is van mening dat de man heeft nagelaten zijn stellingen te onderbouwen met voldoende verificatoire financiële gegevens.
De partneralimentatie
3.7.1.
De man heeft gesteld dat er sprake is van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant in 2011voor ogen stond en wat zich naderhand in werkelijkheid heeft voorgedaan en wel zodanig, dat het in hoge mate onbillijk is dat de vrouw de man aan het niet-wijzigingsbeding houdt. De man heeft gesteld dat alle resultaten van zijn activiteiten samenvallen in [holding] BV. In 2012 was er sprake van een verlies van € 309.501,- en in 2013 van een verlies van € 174.802. In 2014 was er weliswaar een positief resultaat van € 63.701,- maar uit dit resultaat dienen nog schulden te worden voldaan, aldus de man. Enkele entiteiten binnen de onderneming van de man zijn inmiddels onder toezicht gesteld van de afdeling bijzonder beheer van de desbetreffende banken. De man dient verder onder andere per 1 januari 2016 een eenmalige aflossing te voldoen van € 627.500,- aan de familie van de vrouw met wie de man nog steeds zakelijke betrekkingen heeft. De man heeft verder gesteld dat er sprake is van een zwaar negatieve kasstroom, dat hij financieel volledig klem zit en dat hij schulden heeft moeten maken om aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen, hetgeen geheel in tegenspraak is en in geen redelijke verhouding staat met hetgeen partijen voor ogen stond ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant.
3.7.2.
De vrouw heeft de stellingen van de man gemotiveerd weersproken. Zij heeft gesteld dat de man geen volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie. Uit de geconsolideerde jaarrekeningen valt niet af te leiden ten gevolge waarvan de verliezen geleden worden. De man heeft onvoldoende inzage gegeven in de dochtermaatschappijen en ook heeft hij geen inzage gegeven in de managementvergoedingen die de dochtermaatschappijen verstrekken, noch in de rekeningcourantverhoudingen in de dochtermaatschappijen. De vrouw heeft gewezen op de verzwaarde stel- en bewijsplicht die gelet op het bepaalde in artikel 1:159 BW op de man rust en waaraan hij in haar visie niet heeft voldaan. En al zou er sprake zijn van een inkomensdaling, hetgeen de vrouw betwist, dan is deze daling aan het eigen gedrag van de man te wijten. Verder heeft de vrouw gesteld dat partijen het niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen juist omdat de vrouw heeft mogen begrijpen dat de man, linksom of rechtsom, de door partijen afgesproken partneralimentatie aan de vrouw zal voldoen en dat de man een mogelijke daling van zijn inkomen voor zijn risico heeft genomen.
3.8.
Partijen hebben hun standpunten ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nader toegelicht.
3.9.
Met betrekking tot de kinderalimentatie en de partneralimentatie overweegt het hof volgende.
Met betrekking tot de kinderalimentatie
3.9.1.
Ter zitting hebben partijen verklaard dat de behoefte van de kinderen (gerelateerd aan een netto besteedbaar gezinsinkomen van € 5.000,- per maand of meer in 2008, toen partijen uiteengingen), ten tijde van het tekenen van het echtscheidingsconvenant in 2011 op een bedrag van € 650,- per kind per maand dient te worden gesteld.
3.9.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat een eventuele wijziging van de door de man te betalen kinderbijdragen dient te worden beoordeeld met ingang van 1 februari 2014, althans de vrouw heeft deze ingangsdatum als zodanig niet betwist.
3.9.3.
Het hof stelt vast dat het verzoek van de man met betrekking tot de wijziging van de kinderalimentatie beoordeeld dient te worden op basis van het bepaalde in artikel 1: 401 lid 1 BW.
Waar de vrouw ter zitting van het hof heeft verklaard dat zij ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant 16 uur per week werkte en thans 24 uur per week met een stijging van haar salaris met ongeveer € 800,- bruto, constateert het hof dat er alleen al om die reden sprake is van een wijziging van omstandigheden die een herbeoordeling van de behoefte van de kinderen, de draagkracht van partijen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen rechtvaardigt.
Het hof dient vervolgens te beoordelen of deze wijziging van omstandigheden tot een wijziging van de door de man te betalen kinderbijdrage dient te leiden, waartoe het hof het inkomen van de man (en ook zijn draagkracht) ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant d.d. 8 juli 2011 moet vergelijken met zijn inkomen, althans het in redelijkheid door hem te verwerven inkomen (en ook zijn draagkracht) met ingang van 1 februari 2014.
Vanwege de gedeeltelijke samenloop op het punt van de inkomensvergelijking ter zake de kinderalimentatie en partneralimentatie, verwijst het hof naar hetgeen hierna wordt overwogen in rechtsoverweging 3.10 en verder.
Met betrekking tot de partneralimentatie
3.9.4.1. Het verzoek van de man tot wijziging van de partneralimentatie dient, nu partijen in het echtscheidingsconvenant een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen als bedoeld in artikel 1:159 lid 1 BW, op basis van het in dat artikel bepaalde te worden beoordeeld.
Artikel 1:159 lid 3 BW bepaalt dat, ondanks een tussen partijen overeengekomen niet-wijzigingsbeding, op verzoek van een der partijen de overeenkomst door de rechter kan worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden. Uit de toelichting bij artikel 1:159 lid 3 BW blijkt dat de wetgever hierbij heeft gedacht aan een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden, ten gevolge waarvan er een volkomen wanverhouding is ontstaan tussen hetgeen partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen heeft gestaan en hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en wel zo, dat het in hoge mate onbillijk zou zijn indien de wederpartij de verzoeker zou houden aan hetgeen is overeengekomen. Nu deze wijziging aldus slechts in uitzonderingsgevallen is toegelaten, moet aan de stelplicht van de verzoekende partij zware eisen worden gesteld, alsmede aan de motivering door de rechter die de beslissing neemt dat deze partij niet langer aan het beding kan worden gehouden.
3.9.4.2. Het hof deelt voorshands niet de opvatting van de vrouw dat de man niet aan zijn verzwaarde stel- en bewijsplicht heeft voldaan.
Het hof stelt vast dat de man een groot aantal financiële stukken in het geding heeft gebracht, waaronder:
- de jaarrekeningen 2011, 2012, 2013 en 2014 van [holding] BV,
- de jaarrekeningen 2011 en 2012 van [groep] Groep BV;
- een specificatie van schulden met onderliggende bescheiden;
- de jaaropgaven 2011, 2012, 2013 en 2014 en
- salarisspecificaties vanaf mei 2015;
- de fiscale rapporten 2011, 2012 en 2013,
- de aangifte IB 2014;
- de (voorlopige) aanslagen IB van 2010 tot en met 2013;
- de jaarrapporten 2012, 2013 en 2014 van [BV ] BV;
- de jaarrapporten 2013 en 2014 van [groep] Groep BV en [vastgoed] Vastgoed BV en
- de jaarrapporten 2014 van [vastgoed] Vastgoed I, II, III en IV BV;
- diverse jaarrapporten met betrekking tot [beheer] Beheer BV, [BV 2] BV, [BV 1] BV, [properties] Properties BV en Maatschap [maatschap] ;
- een kasstroomoverzicht 2011 tot en met 2014 (prognose);
- de brief van de accountant van de man aan de man d.d. 4 november 2015 met bijlagen, waaronder een kasstroomoverzicht inzake de jaren 2013, 2014 en 2015 (prognose).
Het hof zal bij de beoordeling van de verzoeken van de man zijn inkomen (en ook zijn draagkracht) ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant d.d. 8 juli 2011 moeten vergelijken met zijn inkomen, althans het in redelijkheid door hem te verwerven inkomen (en ook zijn draagkracht) met ingang van 1 februari 2014.
Vervolgens dient het hof te beoordelen of er sprake is van een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1: 159 lid 3 BW. Ter zitting heeft de vrouw verklaard dat zij de man niet aan het echtscheidingsconvenant zal houden indien de financiële situatie van de man daadwerkelijk zo is dat hij in zwaar weer verkeert.
3.10.
Het hof acht een deskundigenonderzoek op het punt van de in rechtsoverweging 3.9.3. en 3.9.4.2.  vermelde inkomensvergelijking noodzakelijk, een en ander gezien de financiële problematiek. Het hof overweegt daarbij dat de te benoemen deskundige voorts de bevoegdheid dient te hebben om te onderzoeken of partijen in onderling overleg tot overeenstemming zouden kunnen komen met betrekking tot hetgeen hen in deze zaak verdeeld houdt.
Het hof is voornemens om als deskundige te benoemen drs. S.C.M. Schilder FM te [plaats] en aan deze te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:
welk inkomen had de man of kon hij zich in redelijkheid verschaffen uit zijn onderneming(en) ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant medio 2011?
welk inkomen had, dan wel heeft, de man in 2014, in 2015 en naar verwachting in 2016, althans welk inkomen kon, dan wel kan, de man zich naar redelijkheid uit zijn onderneming(en) in genoemde tijdvakken verschaffen en in welke vorm?
3.11.
Alvorens over te gaan tot benoeming van de deskundige stelt het hof partijen in de gelegenheid zich uit te laten over de (persoon van de) te benoemen deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.
Het hof zal de zaak daartoe aanhouden als in het dictum van deze beschikking nader te bepalen.
3.12.
Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige, begroot op € 10.000,- (inclusief BTW), voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
3.13.
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
4
De beslissing
Het hof:
stelt partijen in de gelegenheid, zich binnen vier weken na de datum van deze beschikking uit te laten omtrent het voornemen van het hof als omschreven in de rechtsoverweging 3.10. en stelt partijen voorts in de gelegenheid zich uit te laten als nader omschreven in rechtsoverweging 3.11;
houdt iedere verdere beslissing aan tot 7 januari 2016 pro forma.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, C.D.M. Lamers en M.K. de Menthon Bake en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2015.