ECLI:NL:GHAMS:2013:4945
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-000155-12
datum uitspraak: 26 november 2013
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 december 2011 in de strafzaak onder parketnummer 13-401223-09 tegen
[verdachte]
,
geboren te[geboorteplaats] op[geboortedatum],
[adres]
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De verdachte is door rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 3 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
12 november 2013, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is, voor zover in hoger beroep nog aan de orde, ten laste gelegd dat
1
hij op of omstreeks 14 juli 2009, althans in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 juli 2009, te [plaats], in elk geval in Nederland, eenmaal of meermalen met[slachtoffer 1], van wie hij, verdachte, wist dat die [slachtoffer 1] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens leed dat die [slachtoffer 1] niet of onvolkomen in staat was zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het (gedurende een tijdsbestek van twee tot drie minuten) likken van de anus en/of billen van die [slachtoffer 1] en/of het duwen en/of of brengen van zijn, verdachtes` penis in de anus van die [slachtoffer 1];
2.
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 27 juli 2009 te[plaats], meermalen, althans eenmaal, met[slachtoffer 2], van wie hij, verdachte, wist dat die[slachtoffer 2] in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijke onmacht verkeerde, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens leed dat die[slachtoffer 2] niet of onvolkomen in staat was zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het in voornoemde periode likken van de anus en/of oraal bevredigen en/of pijpen en/of aftrekken van die[slachtoffer 2] en/of het in voornoemde periode laten likken van de anus en/of oraal laten bevredigen en/of laten pijpen en/of laten aftrekken en/of aanraken van de ballen van hem, verdachte door die[slachtoffer 2];
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen kan niet in stand blijven, omdat het hof komt tot een vrijspraak van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten.
Vordering van het openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 dagen, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht alsmede een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en voorts tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
Aan de verdachte is ten laste gelegd (op grond van artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht) dat hij ontuchtige handelingen heeft gepleegd met personen, te weten [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], die niet of onvolkomen in staat waren hun wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden. Het bestanddeel “daaromtrent” ziet daarbij op de gepleegde seksuele handelingen.
Het hof stelt voorop dat, blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling, de wetgever niet absoluut heeft willen verbieden dat volwassenen met een verstandelijke beperking seksuele contacten hebben. Indien immers de vraag of zij voldoende in staat zijn hun wil ten aanzien van de seksuele contacten te bepalen slechts op grond van hun intellectuele capaciteiten ontkennend zou moeten worden beantwoord, zou dit als consequentie hebben dat elk seksueel contact met personen met dergelijke beperkingen zou kunnen leiden tot strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de seksuele partner. Voor dergelijke personen zou dit tot gevolg hebben dat seksuele contacten met andere volwassenen – bijvoorbeeld met de eigen levenspartner - bijna onmogelijk wordt gemaakt. Dit zou inhouden dat hen elke vorm van seksuele zelfbeschikking zou worden ontzegd, hetgeen in strijd zou kunnen komen met artikel 8 EVRM. Anderzijds verdienen dergelijke kwetsbare personen strafrechtelijke bescherming tegen hen, die misbruik van hun kwetsbaarheid maken.
Een en ander brengt naar het oordeel van het hof met zich mee dat de beoordeling van de vraag of een dergelijke persoon in staat is zijn wil omtrent seksuele handelingen te bepalen niet slechts afhangt van zijn verstandelijke vermogens als zodanig, maar dat daarbij de overige omstandigheden van het geval mede in ogenschouw dienen te worden genomen. Daarbij kan (bijvoorbeeld) betekenis toekomen aan de relatie tussen de betreffende persoon en de verdachte, de vraag of sprake is van ongelijke machtsverhoudingen of overrompelend gedrag van de verdachte en de mate van de verstandelijke beperking in samenhang met de vraag in hoeverre de verstandelijk beperkte persoon in staat is zijn wil te uiten.
Tegen deze achtergrond neemt het hof bij de beoordeling van de vraag in hoeverre [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1] in staat waren hun wil ten aanzien van de seksuele handelingen met de verdachte te bepalen, het volgende in ogenschouw.
Met betrekking tot [slachtoffer 2] leidt het hof uit het dossier het volgende af. [slachtoffer 2] woonde ten tijde van de tenlastegelegde handelingen in [verzorgingstehuis], een verzorgingstehuis voor bejaarden en verstandelijk en lichamelijk gehandicapten. Uit een brief van Mentrum van 2 maart 2000 blijkt dat hij functioneert op een zeer laag (licht zwakzinnig) niveau en dat hij een IQ heeft van 60. Voorts bevindt zich in het dossier een ongedateerd rapport van Mentrum waarin wordt gesteld dat [slachtoffer 2] in staat is om in een open unit te wonen, waar betrekkelijk weinig begeleiding is, en dat hij gewend is zijn eigen gang te kunnen gaan. De [getuige], woonbegeleider bij [verzorgingstehuis] en op dat moment 6 maanden begeleider van [slachtoffer 2], heeft verklaard dat genoemd rapport van Mentrum 8 jaar oud is, maar dat er naar zijn mening weinig veranderd is sinds dat rapport is opgemaakt. Hij verklaarde dat [slachtoffer 2] lijdt aan een alcoholverslaving en heel veel doet om aan alcohol te komen. [slachtoffer 2] is op uitnodiging van de politie aan het bureau verschenen voor het afleggen van een verklaring. Hij heeft in het tweede verhoor onder meer verklaard dat hij de verdachte kende van een inloophuis en dat hij op uitnodiging van de verdachte ook wel bij hem thuis was geweest. Daar had de verdachte hem voorgesteld tegen betaling van 5 euro seksuele handelingen te plegen. [slachtoffer 2] had daarmee ingestemd. Hij verklaarde dat hij daarna ongeveer één keer per maand bij de verdachte langsging en dat de verdachte soms geen zin had (het hof begrijpt: ‘geen zin in seksuele handelingen’), of geen geld had, en dat [slachtoffer 2] dan “gewoon” weer weg ging. Ook verklaarde hij dat hij de seksuele handelingen niet zou (laten) verrichten als hij daarvoor geen geld zou krijgen.
Met betrekking tot [slachtoffer 1] leidt het hof uit het dossier het volgende af. Ook [slachtoffer 1] woonde ten tijde van de tenlastegelegde handelingen in [verzorgingstehuis]. Uit een verslag van een neuropsychologisch onderzoek van Cordaan van 24 maart 2009  - kort voor de ten laste gelegde feiten - blijkt dat [slachtoffer 1] leed aan dementie en meerdere cognitieve stoornissen had. In de conclusie is onder meer vermeld dat [slachtoffer 1] situaties ten gevolge van zijn problematiek niet goed kan overzien. Hij zou gebaat zijn bij een meer concrete en voorspelbare omgeving met een gestructureerde dagindeling en –besteding. De verdachte heeft [slachtoffer 1] ontmoet in de koffieruimte van [verzorgingstehuis]. Na een gesprek heeft [slachtoffer 1] de verdachte uitgenodigd naar zijn kamer, waar de verdachte het initiatief heeft genomen tot het verrichten van seksuele handelingen. [slachtoffer 1] is daarin meegegaan. Toen ten tijde van die seksuele handelingen verzorgend personeel binnenkwam, heeft [slachtoffer 1] gereageerd met de woorden “ja, want het is lekker, het is genot”, zo verklaarde zijn begeleidster [naam].  [slachtoffer 1] heeft voorts bij de politie onder meer verklaard dat hij de verdachte zelf heeft uitgenodigd om naar boven te gaan, dat hij wist dat ze daar seks met elkaar zouden gaan hebben en dat hij de seksuele handelingen heerlijk vond.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit het voorgaande kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld, en derhalve niet bewezen worden geacht, dat de slachtoffers, ondanks hun geestelijke beperkingen, niet in staat zijn geweest om hun wil ter zake van de met hen gepleegde seksuele handelingen te bepalen. Immers, zowel [slachtoffer 2] als [slachtoffer 1] waren ten tijde van het ten laste gelegde, ondanks hun verstandelijke beperkingen, in staat tot het kenbaar maken van hun wil. Eveneens waren zij, kort na het ten laste gelegde, nog in staat over het gebeurde en hun wil daaromtrent een verklaring aan de politie af te leggen. Voorts blijkt niet dat [slachtoffer 2] of [slachtoffer 1] door de verdachte zijn overrompeld of dat tussen hen sprake van een ongelijke machtsverhouding. Nu het dossier naast de genoemde stukken omtrent de geestvermogens van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 1], geen stukken bevat die steun geven aan de conclusie dat de zij niet in staat waren hun seksuele wil te bepalen, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat bij hen sprake was van een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van hun geestvermogens dat zij niet of onvolkomen in staat waren hun wil te bepalen of kenbaar te maken of weerstand te bieden als bedoeld 247 van het Wetboek van Strafrecht.
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.E.M. Röttgering, mr. P.A.M. Hoek en mr. M. Lolkema, in tegenwoordigheid van mr. S.M. van Zanten, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 november 2013.
.