ECLI:NL:PHR:2015:13
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


13/06201
mr. [NAAM]16 januari 2015
Conclusie inzake
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
tegen
Varde Investments (Ireland) Limited
Inleiding
1. In deze effectenleasezaak staat centraal de vraag of de deelnemer/belegger (in casu [eiseres 1]) die het door Dexia gedane zgn. ‘Dexia Aanbod’ heeft aanvaard, daaraan blijft gebonden ingeval de onderliggende effectenleaseovereenkomst op de voet van art. 1:89 juncto 1:88 BW wordt vernietigd door de echtgenoot die noch voor de effectenleaseovereenkomst noch voor het Dexia Aanbod toestemming heeft verleend. [eiseres 1] en haar toenmalige echtgenoot (gevoegde partij aan de zijde van [eiseres 1]), hebben betoogd dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord gelet op art. 6:229 BW, dat bepaalt dat een overeenkomst die voortbouwt op een reeds tussen partijen bestaande overeenkomst vernietigbaar is indien deze rechtsverhouding ontbreekt, tenzij dit in verband met de aard van de overeenkomst voor rekening van degene die zich op dit ontbreken beroept, behoort te blijven. Het gerechtshof Den Haag heeft het beroep op art. 6:229 BW verworpen en bedoelde vraag bevestigend beantwoord op de grond dat het Dexia Aanbod als een vaststellingsovereenkomst moet worden gekwalificeerd en dat partijen bij deze overeenkomst de geldigheid van de effectenleaseovereenkomst niet zeker hebben geacht nu [eiseres 1] met zoveel woorden afstand heeft gedaan van de mogelijkheid van vernietiging of ontbinding van de effectenleaseovereenkomst om onzekerheid of geschil daarover te voorkomen. Daartegen richt zich het middel, dat voorts nog klaagt over de eveneens op de aard en de uitleg van het Dexia Aanbod gegronde verwerping van het verweer van [eiseres 1] en haar toenmalige echtgenoot dat geen restschuld meer aanwezig was.
2. In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten (zie rov. 2 van het in zoverre in cassatie niet bestreden arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 juli 2013):
i)	[eiseres 1] en [eiser 2] (hierna tezamen [eisers]) waren tussen 1992 en 2004 met elkaar gehuwd.
ii)	Varde is de rechtsopvolgster onder bijzondere titel van Dexia, die op haar beurt de rechtsopvolgster onder algemene titel is van Bank Labouchère N.V. (hierna: Labouchère).
iii)	[eiseres 1] heeft op 17 maart 2000 met Labouchère een overeenkomst van effectenlease gesloten. Haar toenmalige echtgenoot [eiser 2] heeft voor het sluiten van deze overeenkomst geen toestemming verleend.
iv)	Op 12 maart 2003 heeft [eiseres 1] middels het plaatsen van een kruisje op het aanmeldingsformulier te kennen gegeven dat zij het ‘Dexia Aanbod’ aanvaardt. [eiser 2] heeft het formulier niet getekend.
v)	Bij beschikking van 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam op de voet van art. 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties verbindend verklaard (hierna: de WCAM-overeenkomst).
vi) 	Bij brief van 17 juli 2009 heeft de raadsman van [eisers] namens [eiser 2] de effectenleaseovereenkomst op grond van art. 1:89 BW vernietigd en op grond van art. 6:229 BW het Dexia Aanbod en iedere andere gesloten minnelijke regeling. Verder hebben [eisers] bij diezelfde brief een opt out-verklaring uitgebracht ten aanzien van de WCAM-overeenkomst.
3. Varde heeft bij inleidende dagvaarding van 3 november 2008 als rechtsopvolgster van Dexia primair nakoming door [eiseres 1] gevorderd van de op 12 maart 2003 gesloten Dexia-overeenkomst (de overeenkomst die tot stand is gekomen door aanvaarding door [eiseres 1] van het Dexia Aanbod) tot een bedrag van € 4.069,42. Subsidiair vorderde Varde nakoming door [eiseres 1] van de WCAM-overeenkomst.
[eiseres 1] heeft verweer gevoerd en in reconventie terugbetaling van het reeds aan Dexia betaalde bedrag van € 2.178,15 gevorderd op grond van nietigheid en/of de vernietiging van de effectenleaseovereenkomst en/of het Dexia-Aanbod (de Dexia-overeenkomst).
4. De rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, heeft bij vonnis van 29 april 2009 de vordering van Varde toegewezen en de reconventionele vordering van [eiseres 1] afgewezen op grond van de volgende overwegingen. Met de aanvaarding van het Dexia Aanbod is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen waarmee [eiseres 1] in ruil voor een zekere korting op de restschuld haar mogelijke verweren tegen een vordering tot nakoming van de effectenleaseovereenkomst heeft prijsgegeven, waaronder ook het verweer dat haar echtgenoot niet heeft meegetekend. Haar echtgenoot heeft destijds wellicht de effectenleaseovereenkomst kunnen vernietigen, maar niet de vaststellingsovereenkomst. In elk geval kan [eiseres 1] als gevolg van de vaststellingsovereenkomst zelf geen beroep meer doen op de ontbrekende toestemming van de echtgenoot. Ook de overige weren hadden wellicht tegen een vordering tot nakoming van de effectenleaseovereenkomst aangevoerd kunnen worden, maar niet tegen de vaststellingsovereenkomst.
5. [eiseres 1] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. Bij incidentele memorie heeft [eiser 2] gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [eiseres 1]. Het hof heeft bij arrest van 28 september 2010 de incidentele vordering toegewezen en [eiser 2] toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van [eiseres 1]. Bij memorie van grieven hebben [eisers] een tweetal grieven naar voren gebracht en gevorderd Varde alsnog in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen.
6. Bij arrest van 23 juli 2013 heeft het hof de grieven verworpen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt:
“4.    De eerste grief van [eisers] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de effectenlease-overeenkomst met een restschuld is geëindigd. [eisers] voert in de eerste plaats aan dat door de vernietiging van de effectenlease-overeenkomst door [eiser 2] de verplichtingen die voor [eiseres 1] mogelijk volgden uit de overeenkomst met terugwerkende kracht zijn tenietgegaan, zodat geen sprake kan zijn van een restschuld. Het Dexia Aanbod wordt vernietigd met een beroep op art. 6:229 BW. Deze overeenkomst roept volgens [eisers] zelf geen verplichtingen in het leven, maar regelt enkel hoe na afloop van de overeenkomst van effectenlease een eventueel resterende schuld door [eiseres 1] dient te worden betaald.
5.    Het hof zal er bij de beoordeling van deze grief veronderstellenderwijs van uit gaan dat aan [eiser 2] nog de bevoegdheid toekwam om de effectenlease-overeenkomst te vernietigen en dat de uitgebrachte vernietigingsverklaring effect heeft gesorteerd. Tussen partijen staat vast dat [eiseres 1] het Dexia aanbod heeft aanvaard. Zij blijft daaraan gebonden, tenzij het standpunt van [eisers] juist is dat de vernietigde effectenlease-overeenkomst de Dexia-overeenkomst in haar val meesleurt.
6.    Het hof is van oordeel dat het Dexia Aanbod moet worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst: aan de Deelnemer wordt een aantal rechten verleend die hem onder de effectenlease-overeenkomst niet toekwam, zoals het sluiten van een renteloze lening voor restschulden, en Dexia doet daartegenover afstand van de directe opeisbaarheid en rentedragendheid van die restschuld. De Deelnemer verklaart van zijn kant dat hij terzake van de effectenleaseovereenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia gepretendeerde rechten (met inbegrip van enig recht tot vernietiging). Partijen hebben dus een einde willen maken aan de tussen hen bestaande onzekerheid of de effectenlease-overeenkomst ongewijzigd tussen hen zou blijven gelden en de gevolgen daarvan willen regelen. Ook [eisers] zelf duiden het Dexia Aanbod op verschillende plaatsen in de memorie van grieven aan als een vaststellingsovereenkomst (…) of als een minnelijke regeling (…).
In beginsel is de geldigheid van de vaststellingsovereenkomst niet afhankelijk van de daarvoor bestaande rechtsverhouding, waarvoor zij een regeling beoogt te treffen. Bij toepassing van art. 6:229 BW op de vaststellingsovereenkomst moet dan ook terughoudendheid worden betracht. Een uitzondering kan worden gemaakt als het gaat om een achteraf niet juist feit dat partijen als zeker en onbetwist aan hun vaststelling ten grondslag hebben gelegd. Naar het oordeel van het hof hebben partijen de geldigheid van de effectenlease-overeenkomst niet zeker geacht. Dat blijkt uit het feit dat [eiseres 1] met zoveel woorden afstand heeft gedaan van de mogelijkheid van vernietiging of ontbinding van de effectenlease-overeenkomst om onzekerheid en geschil daarover te voorkomen of te beëindigen. Daarmee strookt het niet dat de vaststellingsovereenkomst kan worden aangetast op de grond dat de effectenlease-overeenkomst niet meer bestaat omdat deze op de voet van art. 1:89 BW is vernietigd. Het beroep van [eisers] op art. 6:229 BW wordt dan ook verworpen.
7.    Dat betekent dat [eiseres 1], ook na vernietiging door [eiser 2] van de effectenlease-overeenkomst, aan de vaststellingsovereenkomst blijft gebonden. Het hof merkt in dit verband op dat [eiser 2] niet de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 1:89 BW heeft vernietigd (zodat de vraag of dat mogelijk is geen beantwoording behoeft) en dat hij ook geen vordering tot ongedaanmaking van de door hem vernietigde effectenlease-overeenkomst heeft ingesteld.
(…)
13.    Met grief II voert [eisers] aan dat er geen restschuld aanwezig is, omdat – kort samengevat – Labouchère de voor [eiseres 1] aangekochte effecten kort na het totstandkomen van de effectenlease-overeenkomst weer heeft doorverkocht aan een derde.
14.    Zoals hiervoor overwogen, dient het Dexia-Aanbod te worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst. In artikel 5.1 onder 2 verklaart de Deelnemer (dat is [eiseres 1]) afstand te doen van alle door hem jegens Dexia gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenlease-overeenkomst (met enige hier niet ter zake doende uitzonderingen). Hetgeen in grief II wordt aangevoerd moet worden aangemerkt als een klacht met betrekking tot de effectenlease-overeenkomst waarvan [eiseres 1] afstand heeft gedaan. Om die reden wordt voorbijgegaan aan het aanbod van [eiseres 1] om bewijs en tegenbewijs te leveren van de juridische verkoop en levering van de effecten en de aankoopsommen. De conclusie is dat grief II faalt.
(…)
19.    De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd. [eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”
7. [eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Varde is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend. [eisers] hebben de zaak schriftelijk toegelicht.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel richt zich tegen de hiervoor geciteerde rov. 6 (tweede stuk), rov. 7 en rov. 13 van het eindarrest van het hof.
Het middel bevat een aantal onderdelen (genummerd a t/m e) waarin wordt aangegeven wat het hof “had moeten oordelen en beslissen” alsmede een toelichting. Als ik het goed begrijp, richt het middel zich onder a t/m d met een primaire ‘klacht’ (onder a) en een subsidiaire ‘klacht’ (onder b t/m d) tegen het oordeel van het hof in rov. 6 en rov. 7 dat het betoog van [eisers] verwerpt dat de Dexia-overeenkomst (het Dexia Aanbod) op de voet van art. 6:229 BW rechtsgeldig kon worden vernietigd nu de onderliggende effectenleaseovereenkomst door [eiser 2] is vernietigd op de voet van art. 1:89 BW.
Het primair voorgestelde onderdeel a strekt ten betoge dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat vernietiging van de effectenleaseovereenkomst op de voet van art. 1:89 BW niet meebrengt dat het Dexia Aanbod op de voet van art. 6:229 BW kan worden aangetast.
Onderdeel b bevat geen klacht maar gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat ’s hofs oordeel omtrent art. 6:229 BW juist is. Onderdeel c klaagt dan vervolgens dat het hof onder die omstandigheden had moeten oordelen dat de vernietiging van de effectenleaseovereenkomst door [eiser 2] ertoe leidt dat uit de vaststellingsovereenkomst geen betalingsverplichtingen voortvloeien omdat deze vaststellingsovereenkomst immers niet meer regelt dan hoe [eiseres 1] aan de uit de effectenleaseovereenkomst resterende betalingsverplichtingen kan voldoen en aldus geen zelfstandige betalingsverplichtingen schept. Onderdeel d voegt daaraan toe dat nu de vaststellingsovereenkomst wel in stand blijft, [eisers] niet behoren tot de kring van gerechtigden zoals bedoeld in de algemeen verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst zodat de eventueel daarop gebaseerde vorderingen van Varde eveneens moeten worden afgewezen.
Onderdeel e bevat kennelijk een zelfstandige klacht tegen rov. 13 waarin het hof het in grief II vervatte betoog van [eisers] verwierp dat geen restschuld aanwezig is. Het betoogt dat het hof had moeten oordelen dat geen restschuld kan zijn blijven bestaan, althans dat het hof [eisers] ten onrechte niet in de gelegenheid hebben gesteld bewijs te leveren op dit punt.
9. Het middel faalt in al zijn onderdelen, voor zover het al voldoet aan de eisen die aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld. Ik licht dit toe.
10. Het hof heeft in rov. 6 vooropgesteld dat het Dexia Aanbod moet worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst, waarin aan de ‘Deelnemer’ (in casu [eiseres 1]) rechten worden verleend die hem onder de effectenleaseovereenkomst niet toekwamen, dat Dexia daartegenover afstand doet van een aantal rechten en dat de ‘Deelnemer’ op zijn beurt verklaart dat hij terzake van de onderliggende effectenleaseovereenkomst(en) afstand doet van alle door of namens hem of te zijnen behoeve door derden jegens Dexia gepretendeerde rechten (met inbegrip van enig recht tot vernietiging) en dat partijen met deze overeenkomst aldus een einde hebben willen maken aan de tussen hen bestaande onzekerheid of de effectenleaseovereenkomst ongewijzigd tussen hen zou blijven gelden en dat partijen de gevolgen daarvan hebben willen regelen.
Tegen deze kwalificatie van het Dexia Aanbod als een vaststellingsovereenkomst, wordt in cassatie – terecht – niet opgekomen.
11. In art. 7:900 BW wordt de vaststellingsovereenkomst omschreven als de overeenkomst waarbij partijen zich ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. De omschrijving van de vaststellingsovereenkomst voldoet aan die van een obligatoire overeenkomst in de zin van art. 6:213 BW.
De vaststellingsovereenkomst is ook een voortbouwende overeenkomst in de zin van art. 6:229 BW, luidende dat een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een reeds tussen partijen bestaande rechtsverhouding, vernietigbaar is indien deze rechtsverhouding ontbreekt, tenzij dit in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van degene die zich op het ontbreken beroept, behoort te blijven.
12. In de parlementaire geschiedenis is ingegaan op de vraag of voor de vaststellingsovereenkomst bijzondere regels opgenomen moeten worden met betrekking tot de regeling van art. 6:229 BW inzake de voortbouwende overeenkomst (destijds nog genummerd 6.5.2.12) en die van art. 6:228 BW inzake de dwaling (destijds genummerd art. 6.5.2.11). Deze vraag is ontkennend beantwoord. Zie de MvT, Kamerstukken II, 1982-1983, 17 779, nr. 3, p. 35 waar wordt gemotiveerd waarom kon worden afgezien van een bijzondere regeling:
“Zowel in artikel 6.5.2.11 lid 2 als in artikel 6.5.2.12 is een voorbehoud opgenomen voor het geval de aard van de overeenkomst meebrengt dat de dwaling c.q. het ontbreken van de rechtsverhouding waarop voortgebouwd wordt, voor rekening van de dwalende behoort te blijven, hetgeen eveneens kan worden aangenomen op grond van de omstandigheden van het geval of van de in het verkeer geldende opvattingen. Aan de hand daarvan dient de rechter in geval van een vaststellingsovereenkomst de regeling van de artikelen 6.5.2.11 en 12 toe te passen. Het eerste dat daarbij van belang is, is dat juist de onzekerheid of het geschil dat partijen tot hun vaststellingsovereenkomst heeft gebracht, zal meebrengen dat partijen in beginsel geen beroep kunnen doen op dwaling ter zake van hetgeen waarover getwist werd of dat onzeker was. Juist daarover bestond tussen partijen immers twijfel, een twijfel die men definitief heeft willen oplossen en die in het licht van artikel 6.5.2.11 lid 2 met een beroep op dwaling te dier zake niet te verenigen is. Zo zullen ook partijen die bij hun overeenkomst een einde maakten aan de onzekerheid of tussen hen al of niet een bepaalde rechtsverhouding bestond, de mogelijkheid van het niet-bestaan daarvan voor hun rekening hebben genomen en zich dus niet op artikel 6.5.2.12 kunnen beroepen.
Het kan zich evenwel voordoen dat anders moet worden geoordeeld, bij voorbeeld indien een partij over zoveel betere informatie beschikt of op zo onbehoorlijke wijze zelf informatie verstrekte dat zij zich een beroep door de wederpartij op dwaling of op het ontbreken van de onder invloed daarvan als uitgangspunt genomen rechtsverhouding moet laten welgevallen. Voor wat op dit punt geldt, is echter moeilijk een algemene regel te geven, mede omdat de vaststellingsovereenkomst een zeer ruim gebied bestrijkt en derhalve met vele uiteenlopende situaties rekening moet worden gehouden. (…)
Tegen deze achtergrond is het beter voorgekomen de rechter op dit punt niet aan banden te leggen. Dit stemt overeen met wat in de literatuur over het voorontwerp door verschillende schrijvers is gesuggereerd; men zie Schoordijk, W.P.N.R. 5284, blz. 763, en Numann in Non Sine Causa, blz. 293.”
Zie voorts MvA, Kamerstukken II, 1982-1983, 17 779, nr. 8, p. 15-16, waarin in antwoord op de vraag of de vaststellingsovereenkomst een abstracte of een causale rechtshandeling is, nog het volgende is aangetekend:
“Langs vergelijkbare lijnen dient de vraag te worden beantwoord van welke feiten of van welke rechtsverhouding bij de figuur van een vaststellingsovereenkomst wordt geabstraheerd. In Asser-Kleijn, nr. 365, in het voorlopig verslag aangehaald, wordt er terecht op gewezen dat de vaststellingsovereenkomst naar haar aard in zoverre abstract is dat haar geldigheid niet afhangt van het al of niet bestaan van de onzekere rechtsverhouding, met betrekking waartoe een vaststelling nu juist nodig is om aan deze onzekerheid een einde te maken. Anderzijds wordt van de onderliggende rechtsverhouding juist niet geabstraheerd, voor zover partijen het bestaan daarvan bij de opheffing van de onzekerheid op andere punten als vaststaand uitgangspunt hebben genomen. Blijkt dit uitgangspunt achteraf onjuist, dan zullen partijen de vaststellingsovereenkomst in beginsel kunnen vernietigen op grond van de artikelen 6:228 en 229; men zie de memorie van toelichting, p. 35.”
13. De vraag of de vaststellingsovereenkomst, een overeenkomst die de strekking heeft voort te bouwen op een tussen partijen bestaande rechtsverhouding, op de voet van art. 6:229 BW vernietigbaar is op de grond dat de onderliggende rechtsverhouding nietig of vernietigbaar is, hangt met andere woorden af van de vraag of partijen de geldigheid van de onderliggende rechtsverhouding als vaststaand uitgangspunt hebben genomen. Is dat het geval, dan kan de vaststellingsovereenkomst met een beroep op art. 6:229 BW worden vernietigd ingeval de onderliggende rechtsverhouding nietig of vernietigbaar blijkt te zijn. Is zulks niet het geval en hebben partijen met de vaststellingsovereenkomst nu juist aan onzekerheid over de vraag of de onderliggende rechtsverhouding geldig of vernietigbaar is een einde willen maken, dan kan de vaststellingsovereenkomst niet met een beroep op art. 6:229 BW worden vernietigd ingeval de onderliggende rechtsverhouding nietig of vernietigbaar blijkt te zijn omdat dit gelet op de aard van de overeenkomst voor rekening behoort te blijven van degene die zich op de nietigheid of vernietigbaarheid beroept. Zie ook: Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/139 en 160 met verdere verwijzingen naar literatuur en rechtspraak; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2014/301; Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 6:229 BW, aant. 1.
De vraag of partijen de geldigheid van de onderliggende rechtsverhouding als vaststaand uitgangspunt hebben genomen dan wel aan onzekerheid op dat punt een einde hebben willen maken, is een kwestie van uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Gaat het om een vaststellingsovereenkomst waarbij de vaststelling tot stand komt krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk, zoals in casu het geval is bij het Dexia Aanbod, dan dient de uitleg te geschieden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Zie Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/157 met verwijzingen.
14. Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden uitspraak een en ander niet miskend. Integendeel. Het heeft in rov. 6 op grond van een uitleg van het onderhavige als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren Dexia Aanbod geoordeeld dat partijen bij deze overeenkomst (Dexia en [eiseres 1]) de geldigheid van de effectenleaseovereenkomst juist niet zeker hebben geacht nu [eiseres 1] met zoveel woorden afstand heeft gedaan van de mogelijkheid van vernietiging of ontbinding van de overeenkomst om onzekerheid en geschil daarover te voorkomen of te beëindigen. Dat het hof bij deze uitleg een onjuiste maatstaf heeft toegepast of dat deze uitleg onbegrijpelijk is, wordt door het middel – terecht – niet betoogd. Het hof komt tot de slotsom dat de vaststellingsovereenkomst dan ook niet kan worden aangetast op de grond dat de effectenleaseovereenkomst niet meer bestaat omdat deze op de voet van art. 1:89 BW is vernietigd, zodat het beroep van [eisers] op art. 6:229 BW moet worden verworpen en dat [eiseres 1], ook na vernietiging door [eiser 2] van de effectenleaseovereenkomst (gesteld al dat deze rechtsgeldig is geschied zoals het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen), aan de vaststellingsovereenkomst blijft gebonden. Het hof heeft daarbij volledigheidshalve nog opgemerkt dat [eiser 2] niet de vaststellingsovereenkomst op grond van art. 1:89 BW heeft vernietigd, zodat de vraag of dat mogelijk is geen beantwoording behoeft, en dat hij ook geen vordering tot ongedaanmaking van de door hem vernietigde effectenleaseovereenkomst heeft ingesteld.
Het hof heeft voorts in rov. 14 op grond van – de in cassatie terecht niet bestreden – uitleg van het Dexia Aanbod de grief van [eisers] verworpen dat de op het Dexia Aanbod gebaseerde vordering van Varde moet worden afgewezen omdat geen restschuld aanwezig is aangezien – kort gezegd – Labouchère de voor [eiseres 1] aangekochte effecten kort na het tot stand komen van de effectenleaseovereenkomst heeft doorverkocht aan een derde. Het hof overwoog dat hetgeen in grief II wordt aangevoerd moet worden aangemerkt als een klacht met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst waarvan [eiseres 1] nu juist afstand heeft gedaan in het Dexia Aanbod nu de Deelnemer (dat is [eiseres 1]) in artikel 5.1 onder 2 van deze vaststellingsovereenkomst verklaart afstand te doen van alle door hem jegens Dexia gepretendeerde rechten (met inbegrip van maar niet beperkt tot enig recht op schadevergoeding of vernietiging) uit hoofde van of verband houdende met die effectenleaseovereenkomst (met enige hier niet ter zake doende uitzonderingen). Daarmee was irrelevant het aanbod van [eiseres 1] om bewijs en tegenbewijs te leveren van de juridische verkoop en levering van de effecten en de aankoopsommen. Dat bewijsaanbod heeft het hof dan ook gepasseerd.
15. Uit het voorgaande volgt reeds dat het middel in al zijn onderdelen faalt. Op de verschillende onderdelen ga ik dan ook nog slechts kort in.
Onderdeel a miskent dat vernietiging van de effectenleaseovereenkomst op de voet van art. 1:89 BW slechts zou meebrengen dat het Dexia Aanbod op de voet van art. 6:229 BW kan worden aangetast ingeval partijen bij het Dexia Aanbod tot uitgangspunt zouden hebben genomen dat de effectenleaseovereenkomst niet vernietigbaar is op de voet van art. 1:89 BW en dat het hof heeft geoordeeld dat dat nu juist niet het geval is.
Onderdeel b bevat geen klacht doch slechts een inleiding op de onderdelen c en d. Onderdeel c miskent dat het Dexia Aanbod naar haar aard wel zelfstandige betalingsverplichtingen schept. Onderdeel d faalt evenzeer. Met zijn betoog dat [eisers] bij het in stand blijven van het Dexia Aanbod niet behoren tot de kring van gerechtigden zoals bedoeld in de algemeen verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst, zodat de “eventueel daarop gebaseerde vorderingen van Varde” eveneens moeten worden afgewezen, ziet het onderdeel eraan voorbij dat afwijzing van de door Varde subsidiair ingestelde vordering voor het geval het Dexia Aanbod op de voet van art. 6:229 BW door [eiseres 1] rechtsgeldig vernietigd zou kunnen worden, eerst aan de orde komt in geval de primaire vordering niet toewijsbaar is. Het hof is derhalve terecht niet aan een beoordeling van deze vordering toegekomen nu het de primaire vordering toewijsbaar oordeelde.
Onderdeel e ziet eraan voorbij dat het hof op grond van de uitleg van het als vaststellingsovereenkomst te kwalificeren Dexia Aanbod – een uitleg die in cassatie terecht niet wordt bestreden – heeft geoordeeld dat hetgeen in grief II wordt aangevoerd met betrekking tot het niet meer bestaan van een restschuld, moet worden aangemerkt als een klacht met betrekking tot de effectenleaseovereenkomst waarvan [eiseres 1] nu juist afstand heeft gedaan in het Dexia Aanbod, zodat daarmee niet relevant is of uit die effectenleaseovereenkomst nog een betalingsverplichting voortvloeit en ook het bewijsaanbod terzake kon worden gepasseerd.
Slotsom
16. Nu het middel in al zijn onderdelen faalt, moet het cassatieberoep worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden