ECLI:NL:GHDHA:2015:1205
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.110.880/01
Zaaknummer rechtbank	: 352346 / HA ZA 10-1219
arrest van 26 mei 2015
inzake
1
Allianz Global Risks Nederland N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van het land van haar vestiging
ACE European Group Limited
,
gevestigd te Rotterdam,
3. de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland
AXA Verschicherung AG
,
gevestigd te Keulen,
4.
Amlin Corporate Insurance N.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
appellanten,
hierna te noemen: verzekeraars,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
de rechtspersoon naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland,
Hamburg Gas Consult GMBH
,
gevestigd te Hamburg,
geïntimeerde,
hierna te noemen: HGC,
advocaat: mr. M. Spanjaart te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 5 juli 2012 zijn de verzekeraars, na daartoe bij vonnis van 30 mei 2012 verkregen toestemming, in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen tussenvonnis van 18 april 2012. Bij memorie van grieven hebben verzekeraars vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft HGC de grieven bestreden.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd. In het dossier van verzekeraars zijn, in strijd met artikel 2.7 van het procesreglement, passages gearceerd en van handgeschreven opmerkingen voorzien. Het hof heeft geen acht geslagen op deze opmerkingen en arceringen.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank  in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1
Essent N.V. (hierna: Essent) heeft bij verzekeraars onder nr. NAB 528.430.810 een Construction All Risk-verzekering (hierna: de polis) afgesloten ten behoeve van een project te Epe, Duitsland. Het betreft een makelaarspolis waarbij AON als verzekeringsmakelaar namens Essent is opgetreden. In de sluitnota van deze polis is onder meer het volgende vermeld:
"
Verzekerde interest
Alle werken met betrekking tot het project gasopslag te Epe (Duitsland), waaronder onder andere is begrepen de bouw van een gascompressie- en gasbehandelingsstation, de aanleg van leidingen tussen de cavernes en het gas compressiestation, alsmede het geschikt maken van de vier bestaande zout cavernes, inclusief alle bijkomende werkzaamheden, gene uitgezonderd, (…) te Epe, Nordrhein West-falen, Duitsland. (…)
Verzekerd gebied
De verzekering is van kracht binnen een straal van 25 kilometer rondom het gascompressiestation en de vier cavernes. De verzekering is tevens van kracht tijdens het vervoer binnen dit gebied onverschillig hoe, alsmede gedurende tijdelijke opslag van de verzekerde interesten buiten dit gebied, anders dan op terreinen van degene die de betreffende verzekerde interesten heeft geleverd (…), alsmede het vervoer vanaf de opslagplaats naar het bouwterrein v.v., alles inclusief laden, lossen enz. "
2.2
Het project betreft de realisatie van een opslag van aardgas in een viertal door zoutwinning ontstane zoutkoepels. Vanwege de hoge druk waaronder het gas zou worden opgeslagen, moest in het kader van dit project een gascompressie- en gasbehandelingsstation worden gebouwd.
2.3
HGC is een Duitse aannemer, die in opdracht van Essent betrokken is geweest bij de bouw van het gascompressie- en gasbehandelingsstation en is als zodanig verzekerde onder de polis.
2.4
HGC heeft ten behoeve van het project twee gascompressorinstallaties (hierna: de machines) ontworpen, gebouwd en geleverd, waarbij gebruik is gemaakt van gascompressoren geleverd door Ariel Corporation Mount Vernon USA (hierna: Ariel) en elektromotoren afkomstig van Schorch. De assemblage van de machines heeft in de fabriek van HGC plaatsgevonden, waarna zij zijn geleverd en gemonteerd in Epe.
2.5
Eind 2005, binnen 500 draaiuren na het installeren en nog voor de overdracht aan Essent, is in beide machines breukvorming in de krukas geconstateerd.
2.6
Door expertisebureau Kepner-Tregoe is vastgesteld dat de oorzaak van de breuk is gelegen in "high torque causing excessive fatigue" (torsietrillingsvermoeiheid). Doordat bij de machines sprake is van kritische toerentallen (440-490 rpm) die vallen binnen het bereik van de normale bedrijfstoerentallen (300-1000 rpm), zonder dat adequate maatregelen zijn genomen, kon deze torsietrillingsvermoeiheid ontstaan.
2.7
De op de verzekering toepasselijke polisvoorwaarden (K 930-01, Constructie "All risks" polis PC37) luiden voor zover thans van belang als volgt:
"SECTIE I HET WERK
Verzekerde interesten
1 	Tenzij uitdrukkelijk anders is vermeld - en onverminderd de bepalingen van art. 34 van deze polis - omvatten de onder sectie 1 van deze verzekering verzekerde interesten:
a 	de te bouwen objecten, in aanbouw en/of gereed;
b 	alle bijkomende werken, meerwerk, wijzigingen enz. al dan niet volgens bestek;
c 	alle voor het werk bestemde materialen en bouwstoffen, constructies, onderdelen enz;
(…)
Omvang van de verzekering
2 	Deze verzekering dekt, met renunciatie aan art. 249 Wetboek van Koophandel en andere wetsartikelen welke met de condities van deze polis in strijd mochten zijn (voor zover geen dwingend recht), alle materiële schade aan en/of verlies of vernietiging van de verzekerde interesten, onverschillig hoe ook ontstaan, met uitzondering van:
(…)
c 	kosten en/of uitgaven in verband met verbeteringen en/of veranderingen in het ontwerp, gebruik en/of toepassing van verbeterde materialen, verbeterde en/of veranderde werkwijze, constructie, e.d.;
(…)
2.1
Alhoewel materiële schade aan, verlies en/of vernietiging van enig verzekerd interest of onderdeel hiervan veroorzaakt door eigen gebrek, ondeugdelijke materialen, ondeskundigheid of onvoldoende deskundigheid van personen voor wie verzekerde verantwoordelijk is, constructiefouten, fouten in het ontwerp, alsmede slijtage of achteruitgang ten gevolge van veroudering of gering gebruik is medeverzekerd, wordt nadrukkelijk overeengekomen, dat deze dekking zich niet uitstrekt tot dat deel van enig verzekerd interest of onderdeel hiervan, dat direct door één of meer der in dit artikel genoemde omstandigheden is getroffen. (…)
ALGEMENE VOORWAARDEN
Verzekerden
28 	In geval de aan de voorzijde van deze polis met name genoemde verzekerde is aangeduid als "aanbesteder" of "opdrachtgever" van het verzekerde werk, zal deze verzekering mede dekking geven aan de aannemer(s), (…). In beide gevallen zal deze verzekering mede geschieden ten behoeve van de onderaannemer(s), de installateur(s), de leverancier(s), de architect(en), de constructeur(s), alsmede de adviseur(s). Indien een of meer der onder de verzekering gedekte werkzaamheden hetzij geheel, hetzij gedeeltelijk moeten worden uitgevoerd door personen, die niet behoren tot een der hierboven opgesomde categorieën, dan zullen die personen als onderaannemers worden beschouwd.
29 	Overal waar in deze polis gesproken wordt van "verzekerde" zullen alle onder art. 28 medeverzekerde partijen daaronder begrepen zijn. De voor "verzekerde" geldende verplichtingen gelden derhalve ook voor alle medeverzekerde partijen, tenzij anders is bepaald. Verzekeraars doen afstand van eventueel recht van verhaal op de onder deze polis verzekerde partijen (…)
CLAUSULE(S)
(…)
A 001-007 MEDEDELINGENCLAUSULE
Alle mededelingen die verzekerde en verzekeraars aan elkaar dienen of wensen te doen gelden eveneens als gedaan zodra deze ter kennis van Aon zijn gebracht.
Mededelingen aan verzekeringnemer kunnen door Aon rechtsgeldig worden gedaan aan het bij haar laatstbekende adres van verzekeringnemer.
(…)
K 971-002/1 aanvullingen K 930-01 Sectie I (…)
Direct getroffen onderdeel
In afwijking van art. 2.1 van de K 930-01 strekt de dekking zich eveneens uit tot het deel dat direct is getroffen door één of meer van de omstandigheden als in dat artikel genoemd.
(…)
AANVULLENDE VERZEKERINGSVOORWAARDEN
(…)
6
Garantie uitsluiting
Ten tijde van het sluiten van deze verzekering is met verzekeraar overeengekomen dat onder deze verzekering in ieder geval zal worden uitgesloten de risico's vallende onder de fabrieksgarantie van de diverse voor het werk gebruikte componenten, mits de garantievoorwaarden door verzekeraars konden worden geaccepteerd. De inhoud van deze garantievoorwaarden waren bij het afgeven van dit verzekeringsdocument nog niet bekend en derhalve is in ieder geval een uitsluiting opgenomen als hieronder in (…) clausule K 931-300/3 vermeld:
K 931-300/3 GARANTIE-UITSLUITING
Uitgesloten is schade vallende onder de garantieverplichtingen van de leverancier van bedrijfstechnische apparatuur/machines. (…)
alsmede tot het moment waarop de garantievoorwaarden aan verzekeraars ter inzage zijn gegeven en de acceptatie door verzekeraars is uitgesproken, zullen echter eveneens uitgesloten zijn de risico's van schaden en/of kosten welke zich openbaren na levering door de leverancier, doch het gevolg zijn van een oorzaak, liggende voor levering. (…)"
2.8
Kennisgeving 04 van 22 december 2004 behorende bij de polis luidt voor zover thans van belang als volgt:
"(…) De tekst van de aanvullende verzekeringsvoorwaarde 6 "Garantie uitsluiting" luidt correct als volgt:
"Met betrekking tot de bedrijfstechnische apparatuur/machines geldt dat van deze verzekering is uitgesloten schade aan deze bedrijfstechnische apparatuur/machines waarvan de oorzaak ligt voor de levering hiervan op de bouwplaats."
2.9
Dat de bepaling (met terugwerkende kracht) zou worden gewijzigd en wat de inhoud van deze wijziging zou zijn, is reeds aangekondigd op 1 augustus 2004 door middel van kennisgeving 02.
2.10
HGC, die zich jegens Essent had verbonden om de compressoren te installeren en in bedrijf te stellen, heeft de krukassen van de machines vervangen en het ontwerp zodanig aangepast dat kritische toerentallen konden worden vermeden. Zij heeft aldus alsnog aan haar resultaatsverplichting  jegens Essent voldaan. HGC heeft vervolgens verzekeraars aangesproken op dekking van haar schade onder de verzekering, maar die is door verzekeraars op 10 oktober 2006 afgewezen. De verzekeraars berichtten HGC daartoe voor zover van belang als volgt:
"From the report issued by Kepner-Tregoe. we conclude that the cause of the damage relates to a 'high torque causing excessive fatigue'. Analysis of the data that was retrieved from the third crank shaft reveals, that:

The drive train at EPE is not able to operate [loaded compressor] in a safe mode between 440 and 490 rpm

Operation between 400 and 440 is acceptable and safe.
In other words the drive train causing the failure of the crank shaft contains a design failure[high torque in a range between 440 and 490 rpm] originating from the period before delivery of the machine to the building site.
According to policy endorsement 0,4, issued on the 22nd of December 2004 an exclusion applies for damage to machines with a cause that originates to the period before delivery of the machines to the site (…)"
2.11
In deze procedure vordert HGC – zakelijk weergegeven – de hoofdelijke veroordeling van verzekeraars tot betaling van € 658.162,57, vermeerderd met rente en kosten.
2.12
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de polis dekking biedt voor de onderhavige schade. De rechtbank overwoog daartoe – samengevat – het volgende. HGC is gebonden aan de wijzigingsdekking volgend uit de kennisgeving van 22 december 2004 (zie hiervoor onder 2.8). De machines zijn verzekerde interesten in de zin van artikel 1, sub c van de polis, zodat de polis in beginsel op grond van artikel 2 dekking biedt. Bij de uitleg van de uitsluiting van artikel 6, zoals dit artikel met inachtneming van aanhangsel 04 is komen te luiden, is de strekking van de CAR-polis en de in dit geval, vanwege het innovatieve karakter van het project, overeengekomen zeer ruime dekking van groot belang. De oorspronkelijke tekst van artikel 6 is duidelijk toegesneden op de situatie dat bepaalde schade zowel aanspraak zou geven op garantie van de leverancier als uitkering onder de polis. Ook de huidige bepaling dient tegen deze achtergrond te worden geïnterpreteerd, temeer omdat de uitsluiting – ook na incorporatie van de tekst uit aanhangsel 04 – is voorzien van het kopje "garantie-uitsluiting". Voorts dient rekening te worden gehouden met de systematiek van en samenhang in de polis en met de omstandigheid dat uitsluitingen naar hun aard beperkt moeten worden uitgelegd. Dit alles leidt ertoe, dat de schade waarvan HGC vergoeding vordert onder de dekking van de polis valt en niet onder het bereik van de uitsluiting. Een uitleg van de uitsluiting die ertoe leidt dat deze afdoet aan de overeengekomen zeer ruime insluiting, is in zodanige mate in strijd met doel, strekking en systematiek van de polis, dat deze niet aanvaard kan worden. HGC behoefde hiermee geen rekening behoefde te houden. Dat zou wellicht anders zijn als het hier een geval betrof waarin, anders dan in het onderhavige geval, evident aanspraak gemaakt zou kunnen worden op garantie van de leverancier. Ook van misbruik van verzekering is geen sprake. HGC heeft meegedeeld dat zij de aansprakelijkheid van het bureau dat de torsieberekeningen voor haar heeft uitgevoerd heeft laten vaststellen in een procedure in Duitsland en aldus haar rechten (en de eventuele regresrechten van verzekeraars) heeft veiliggesteld, aldus nog steeds de rechtbank.
3.1
In hoger beroep vorderen verzekeraars de vernietiging van het bestreden tussenvonnis en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de inleidende vorderingen, met veroordeling van HGC in beide instanties. De eerste grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot het oordeel dat de schade waarvan HCG vergoeding vordert onder de dekking van de polis valt en niet onder het bereik van de uitsluiting van aanhangsel 04.
3.2
In de toelichting op deze grief hebben verzekeraars zich allereerst op het standpunt gesteld dat een CAR-verzekering in het algemeen en ook in dit specifieke geval, weliswaar een zeer ruime dekking biedt, maar dat die dekking wel is beperkt tot het werk en de plaats waar het werk wordt uitgevoerd. Zij verwijzen hiertoe onder meer naar de wijze waarop de verzekerde interest is beschreven op de sluitnota. Nu de onderhavige schade niet is terug te voeren op de fysieke uitvoering van werkzaamheden op de bouwplaats, biedt de verzekering geen dekking. Een en ander volgt ook expliciet uit artikel 6, zowel de oude als nieuwe tekst. In die bepaling is expliciet bepaald dat (bij bedrijfsmatige apparatuur/machines) geen dekking wordt verleend ingeval de oorzaak van de schade ligt voor de levering op de bouwplaats. Deze situatie doet zich voor: er is sprake van non-conformiteit van de geleverde machines. De machines zijn met een gebrek de CAR-verzekering binnengekomen, terwijl HGC zich jegens Essent tot het leveren van deugdelijke machines had verplicht. Dit is geen schade die door de polis wordt gedekt. Dat is een ondernemersrisico van HGC.
Naar de mening van verzekeraars dient de uitsluiting van artikel 6 volgens de CAO-norm te worden uitgelegd, zodat de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. De tekst van artikel 6 is zeer duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, dat betekent dat die uitleg als uitgangspunt moet worden genomen, zelfs al pakt die nadelig uit voor verzekerde. Zij verwijzen in dat kader naar HR 9 september 1994, NJ 1995/285. Of de schade al dan niet door een leverancier wordt gedekt is niet (langer) relevant, aldus nog steeds verzekeraars. Dat HCG niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van artikel 6 maakt dit niet anders, omdat de kennis van AON met betrekking tot de uitsluiting dient te worden toegerekend aan HGC.
3.3
Deze grief slaagt. Nu de onderhavige schade zijn oorzaak vindt in het ontwerp en de assemblage van de machines in de fabriek van HGC moet worden geoordeeld dat de machine al niet voldeed aan de overeenkomst, althans gebrekkig was (ook al was sprake van een verborgen gebrek), op het moment dat deze werd afgeleverd in Epe en (dus) onder de verzekering als omschreven op de sluitnota werd gebracht. Uit de overgelegde deskundigenrapporten blijkt immers dat de schade is ontstaan doordat kort na de (proef)ingebruikstelling een vermoeidheidsbreuk in de krukassen is opgetreden bij normaal gebruik. Een geleverde installatie dient geschikt te zijn voor normaal gebruik. Dat in dit geval de machine daartoe niet bestand was hangt samen met de kenmerken van de machine die deze al voor de levering had. Voor zover HGC in eerste aanleg naar voren heeft willen brengen dat de door haar geleverde machines wel geschikt waren voor normaal gebruik (conclusie van repliek onder 7) wordt dit standpunt verworpen.
3.4.
De uitsluitingsclausule van artikel 6, zoals deze bepaling met inachtneming van kennisgeving 04 is komen te luiden brengt duidelijk onder woorden, dat de verzekering geen dekking biedt ingeval de oorzaak voor schade aan bedrijfstechnische apparatuur/machines ligt voor de levering hiervan op de bouwplaats. Nu de uitsluitingsclausule volgens de zogenoemde CAO-norm moet worden uitgelegd, komt aan de bewoordingen ervan een zwaar gewicht toe. Naar het oordeel van het hof zijn de machines te beschouwen als bedrijfstechnische apparatuur/machines als bedoeld in artikel 6. Ook overigens is deze bepaling naar het oordeel van het hof niet voor meerdere uitleg vatbaar. Het feit dat de clausule nog steeds wordt aangeduid als garantie-clausule, doet aan het vorenstaande niet af. Nu in de tekst van de clausule zoals deze is komen te luiden geen verwijzing meer voorkomt naar eventuele, van leveranciers te bedingen garanties, speelt het (gehandhaafde) opschrift bij de uitleg van de clausule geen rol. De uitsluiting is voorts niet in strijd met doel, strekking of systematiek van de polis. De omstandigheid dat verzekeraars op sommige gebieden een ruimere dekking verlenen dan wettelijk verplicht, verplicht hen niet  – zoals zij terecht hebben aangevoerd – dit ook op andere gebieden te doen. Tot uitgangspunt dient immers dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (vgl. HR 16 mei 2008, NJ 2008, 284, ECLI:NL:HR:2008:BC2793). Ook de omstandigheid dat de schade wel verzekerd zou zijn geweest, indien HGC de machines zou hebben geassembleerd op het werk, noopt niet tot een ander oordeel. HGC had met de mogelijkheid dat de dekking van een CAR-polis beperkt is tot het werk (en dat dus het ontwerp en de assemblage van de machines in haar eigen fabriek niet onder de dekking zouden vallen) rekening kunnen houden. Dit geldt te meer, nu ook onder de oorspronkelijke garantiebepaling schaden waren uitgesloten die
"zich openbaren na levering door de leverancier, doch het gevolg zijn van een oorzaak, liggende vóór de levering"
zolang de garantievoorwaarden niet door de verzekeraars waren geaccepteerd. Overigens is HGC wel aan de garantieuitsluiting zoals deze met inachtneming van kennisgeving 04 is komen te luiden gebonden. De omstandigheid dat HGC deze (gewijzigde) bepaling niet kende maakt dit niet anders, nu uit de mededelingsclausule volgt dat een mededeling geacht wordt te zijn gedaan, indien deze ter kennis van AON is gebracht, hetgeen onmiskenbaar het geval is ten aanzien van deze wijziging. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov. 4.2 t/m 4.7 van het bestreden vonnis en maakt dat standpunt tot het zijne.
3.4
Nu het hof van oordeel is dat de schade onder de uitsluitingsclausule valt, kan het bestreden tussenvonnis reeds daarom niet in stand blijven. Grief I slaagt. Hiermee ontvalt ook de grondslag aan de vordering. Bij behandeling van de overige grieven hebben partijen geen belang meer. Het hof zal met toepassing van artikel 356 Rv direct in de hoofdzaak beslissen en de vorderingen van HGC afwijzen. Bij deze uitkomst past dat HGC wordt veroordeeld in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar als na te melden.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2012,
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van HGC af;
- veroordeelt HGC in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van verzekeraars tot op 18 april 2012 begroot op € 4.951,-- aan griffierecht en € 10.320,--aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt HGC in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van verzekeraars tot op heden begroot op € 76,17 aan explootkosten, € 4.836,--  aan griffierecht en € 3.895,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, M.C.M. van Dijk en D.A. Schreuder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2015 in aanwezigheid van de griffier.