ECLI:NL:GHAMS:2013:3578
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerken 12/01169
17 oktober 2013
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[A]B.V. te [P]
, belanghebbende,
gemachtigde H. van Werven,
tegen de uitspraak in de zaak met het kenmerk AWB 11/3410 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam,
de inspecteur.
1
Ontstaan en loop van het geding
1.1.
Op 1 maart 2011 is door belanghebbende een bedrag van € 36.000 aan
overdrachtsbelasting op aangifte voldaan.
1.2.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 3 juni
2011, het bezwaar afgewezen.
1.3.
Bij uitspraak van 13 november 2012 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 19 december 2012, aangevuld bij brief van 12 augustus 2013. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 september 2013. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2
Feiten
2.1.1.
De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1. tot en met 2.5. van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiseres’, de inspecteur als ‘verweerder’.
“2.1. Op 29 december 2010 is een koopovereenkomst gesloten voor de koop van het woon/winkelpand aan [adres] (hierna: het pand). De in de koopovereenkomst opgenomen koopprijs is € 600.000. In de koopovereenkomst is onder punt 1.3. opgenomen dat verkoopster garandeert voor wat betreft het verkochte niet te handelen als ondernemer in de zin van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB), zodat geen omzetbelasting verschuldigd is wegens de levering van het verkochte. Verder vermeldt de koopovereenkomst, voor zover hier van belang, het volgende:
“
Artikel 9. Ontbindende voorwaarden
Deze koop geschiedt onder de ontbindende voorwaarden dat:
(a) koper niet uiterlijk op 15 februari 2011 de van overheidswege benodigde vergunningen en ontheffingen, benodigd om het verkochte te slopen, heeft verkregen, terwijl de aanvraag daartoe op 21 december 2010 door koper is ingediend.
Indien koper zich op deze ontbindende voorwaarde wenst te beroepen, dient hij uiterlijk op de eerste werkdag na de hiervoor bedoelde datum schriftelijk aan de notaris te verklaren dat hij deze overeenkomst wil ontbinden.”
2.2.
Voor de verkoop van het pand heeft verkoopster het pand al enkele jaren niet meer gebruikt. Zij heeft tot de verkoop de etalage in bruikleen gegeven aan derden, met als tegenprestatie dat deze derden een oogje in het zeil moesten houden. Verkoopster heeft het pand leeg/ontruimd opgeleverd.
2.3.
Op 7 februari 2011 ontvangt de gemeente [X] van eiseres een aanvraag omgevingsvergunning voor het geheel slopen van een winkel en woning op de locatie[adres pand] te [X].
2.4.
De akte van levering van 1 maart 2011 vermeldt dat wegens de levering geen omzetbelasting verschuldigd is en dat wegens de levering overdrachtsbelasting verschuldigd is.
2.5.
Bij brief van 30 maart 2011 deelt de gemeente [X] aan eiseres mee dat de benodigde omgevingsvergunning ten behoeve van de sloop van het pand zal worden verleend.”
2.1.2.
Het Hof gaat voor de beslechting van het geschil uit van voormelde feiten.  Het hof voegt daaraan toe dat ter zitting een aantal mails is overgelegd die nader inzicht geven in de gang van zaken met betrekking tot de verkoop/aankoop van het woon/winkelpand. In de fax van 2 november 2010 aan de heer [Z] is onder meer als uitgangspunt opgenomen “Pand wordt leeg of gesloopt (kosten voor verkoper) en vrij van huur geleverd, leveringsdatum in nader overleg.”.
3
Geschil in hoger beroep
3.1.
Evenals bij de rechtbank is bij het Hof in geschil of belanghebbende ter zake van de verkrijging van het pand overdrachtsbelasting verschuldigd is. Hierbij is primair in geschil of verkoopster kwalificeert als ondernemer in de zin van de Wet OB. Indien verkoopster als ondernemer kwalificeert is in geschil of voor de overdrachtsbelasting de samenloopvrijstelling van artikel 15, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet belastingen van rechtsverkeer 1970 (hierna: WBR) van toepassing is.
3.2.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting.
4
De overwegingen van de rechtbank
De rechtbank heeft ten aanzien van het geschil het volgende overwogen.
“4.1 Allereerst is in geschil of verkoopster kwalificeert als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet OB door de levering van de onroerende zaak.
4.2.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de BTW-richtlijn
kunnen
de lidstaten als belastingplichtige aanmerken eenieder die incidenteel een handeling verricht in verband met de in artikel 9, lid 1, tweede alinea, bedoelde werkzaamheden, met name een van de volgende handelingen:
a) de levering van een gebouw of een gedeelte van een gebouw en het bijbehorende terrein vóór de eerste ingebruikneming;
b) de levering van een bouwterrein.
4.3.
Nederland heeft artikel 12, eerste lid, van de BTW-richtlijn niet geïmplementeerd.
4.4.
De stelling van eiseres dat desondanks elke levering van een onroerende zaak altijd tot ondernemerschap in de zin van de Wet OB leidt, kan de rechtbank niet volgen. Artikel 12, eerste lid, van de BTW-richtlijn zou daarmee een overbodige bepaling zijn.
4.5.
Het Hof van Justitie heeft op 15 september 2011, Slaby en Kuc, C-180/10 en C-181/10, NTFR 2011/2518, voor zover hier relevant, het volgende overwogen:
“36. Volgens de rechtspraak kan de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht op zich niet als een economische activiteit worden beschouwd (zie arrest van 20 juni 1996, Wellcome Trust, zaak C-155/94, Jurispr. p. I-3013, punt 32).
37. Het aantal en de omvang van de in casu verrichte verkopen zijn op zich niet voor doorslaggevend belang. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, kan de omvang van de verkopen niet dienen als criterium om een onderscheid te maken tussen de handelingen van een marktdeelnemer die als particulier handelt, die buiten de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, en de handelingen van een marktdeelnemer die een economische activiteit vormen. Het Hof heeft opgemerkt dat aanzienlijke verkopen ook door particuliere marktdeelnemers kunnen worden verricht (zie in die zin arrest Wellcome Trust, reeds aangehaald, punt 37).
38. Het feit dat de betrokkene vóór verkoop het terrein heeft verkaveld om een hogere prijs in het totaal te verkrijgen, de tijdspanne waarbinnen deze handelingen zijn verricht, of het bedrag van de ermee verkregen inkomsten zijn evenmin op zich van doorslaggevend belang. Al deze omstandigheden kunnen immers eigen zijn aan het beheer van het privévermogen van de betrokkene.
39. Dat ligt evenwel anders wanneer de betrokkene voor de verkoop van onroerend goed actief stappen onderneemt door middelen in te zetten die te vergelijken zijn met die welke een fabrikant, handelaar of dienstverrichter in de zin van artikel 9, lid 1, tweede alinea, van de btw-richtlijn aanwendt.
40. Dergelijke actieve stappen kunnen onder meer bestaan in de uitvoering van werken om deze terreinen bouwrijp te maken en het gebruik van beproefde verkooptechnieken.
41. Aangezien dergelijke initiatieven normaal gezien niet passen bij het beheer van een privévermogen, kan de levering van een bouwterrein in een dergelijk geval niet worden beschouwd als de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht.” .
4.6.
Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat het enkel hebben van een eigendomsrecht en de verkoop daarvan nog niet leidt tot economische activiteit en dus tot ondernemerschap in de zin van de Wet OB. Daarvoor is pas sprake als verkoopster handelingen verricht die het normale vermogensbeheer te buiten gaan. Ter zitting heeft eiseres, onder andere in haar pleitnota, naar voren gebracht dat verkoopster zorg moest dragen voor een omgevingsvergunning en naast het pand ook een omgevingsvergunning leverde. Voor zover eiseres stelt dat dit maakt dat er sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, merkt de rechtbank het volgende op. De omgevingsvergunning is aangevraagd door eiseres en aan eiseres verstrekt. De kosten van de omgevingsvergunning zijn ook door eiseres gedragen. Het verkrijgen van een omgevingsvergunning kan gelet op vorenstaande niet als handeling van verkoopster worden gezien. Dat eiseres als agent van verkoopster is opgetreden blijkt nergens uit. Sterker nog, anders dan eiseres ter zitting stelde, blijkt uit de koopovereenkomst, dat het aan eiseres was om een omgevingsvergunning te verkrijgen. Immers op grond van artikel 9 van de koopovereenkomst geschiedt de koop onder de ontbindende voorwaarde dat de koper (eiseres) de van overheidswege benodigde vergunningen en ontheffingen, benodigd om het verkochte te slopen heeft verkregen (waaronder een omgevingsvergunning).
De enige handeling van verkoopster naast de levering is het in bruikleen geven van de etalage. Het enkele feit dat verkoopster de etalage van het pand tijdelijk zonder vergoeding in bruikleen heeft gegeven zodat de bruiklener een oogje in het zeil kon houden, gaat naar het oordeel van de rechtbank het normale vermogensbeheer niet te buiten. Verkoopster kwalificeert derhalve voor de Wet OB niet als ondernemer, zodat geen sprake kan zijn van een verkrijging krachtens een levering als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet OB. Van een vrijstelling van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de WBR kan derhalve geen sprake zijn.”
5
Beoordeling van het geschil
Ondernemerschap
5.1.
Het Hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat verkoopster bij de verkoop en levering van het pand [adres pand] niet is opgetreden als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), en de gronden waarop dit oordeel rust.
De omstandigheid dat de zoon van belanghebbende, [naam zoon], aan belanghebbende heeft medegedeeld dat hijzelf gedurende een periode van circa twee jaren initiatieven en plannen heeft ontwikkeld om tot een rendabele herontwikkeling van het pand te komen, welke initiatieven en plannen aan belanghebbende ter inzage zijn gegeven, doet aan dit oordeel niet af.
5.2.
Een persoon die niet de hoedanigheid van ondernemer heeft, kan geen levering in de zin van artikel 11, lid 1, letter a, 1º, van de Wet verrichten. Belanghebbendes andersluidende stelling, zoals deze naar voren komt in onderdeel 3 van de pleitnota, vindt geen steun in het recht. Het beroep op het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013, nr. 12/00765, ECLI:NL:HR;2013:BY2694, V-N 2013/29.22, faalt, aangezien de leveranciers van de percelen in dat arrest een landbouwbedrijf uitoefenden, en de percelen in die kwaliteit als ondernemer hebben geleverd.
5.3.
Ook de stelling van belanghebbende dat, ook al heeft Nederland geen gebruik gemaakt van de in artikel 12, lid 1, van de BTW-richtlijn geboden mogelijkheid ieder die incidenteel een economische activiteit verricht als ondernemer aan te merken, incidentele leveringen van voor bebouwing bestemde grond desondanks in de heffing van omzetbelasting zouden moeten worden betrokken, dient te worden verworpen. Het arrest van het Hof van Justitie van 17 januari 2013, Maasdriel, C-543/11, V-N 2013/6.18, strekt niet zover dat door een niet-ondernemer verrichte leveringen zouden moeten worden gelijkgesteld met door een ondernemer verrichte leveringen. Zulks volgt evenmin uit het arrest van het Hof van Justitie van 15 september 2011, Slaby, C-180/10 en C-181/10, V-N 2011/50.19.
5.4.
Ook indien belanghebbende in dezen wel als ondernemer zou moeten worden aangemerkt, zou zij de vrijstelling van artikel 15, lid 1, onderdeel a, van de WBR niet deelachtig kunnen worden. Het Hof overweegt daartoe als volgt.
5.5.
Gelet op het koopcontract van 29 december 2010 heeft de verkoopster geen verplichtingen op zich genomen met betrekking tot de sloop van het bestaande pand of de vervaardiging van nieuw onroerend goed.  Ook heeft zij geen sloop/omgevingsvergunning aangevraagd. De door belanghebbende aangevraagde vergunning is eerst op 30 maart 2011, ruimschoots na de levering van het pand, verleend.
De verkoopster heeft geen enkele handeling verricht die de levering brengt binnen de werkingssfeer van het arrest van het Hof van Justitie van 19 november 2009, Don Bosco,
C-461/08, V-N 2009/59.17. Ook heeft belanghebbende zich niet tijdig na 15 februari 2011, zoals voorzien was in het koopcontract, beroepen op de ontbindende voorwaarde. Daarmee is aan de ontbindende voorwaarde in dezen het belang komen te ontvallen. Partijen hadden bij de levering dan ook niet de bedoeling om grond, een bouwterrein, over te dragen. Dat verkoopster ervan op de hoogte was dat belanghebbende het pand na verkrijging zou slopen, en dat de verkrijging van de sloop/omgevingsvergunning als ontbindende voorwaarde in de koopovereenkomst was opgenomen, doet aan het vorenoverwogene niet af.
Zulks brengt niet mee dat belanghebbende bij de aanvraag van de vergunning geacht kan worden als “een soort agent” van de verkoopster te hebben gehandeld, gelijk belanghebbende heeft gesteld.
5.6.
Gelet op het voorgaande is een bestaand onroerend goed geleverd en is geen der in artikel 11, lid 1, onderdeel a, 1º, van de Wet bedoelde uitzonderingen op de vrijstelling van omzetbelasting aan de orde.
Slotsom
5.7.
De slotsom is dat ter zake van de verkrijging van het pand door belanghebbende terecht overdrachtsbelasting op aangifte is voldaan. Het hoger beroep is derhalve ongegrond.
6
Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
7
Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. A. Bijlsma, voorzitter, B.A. van Brummelen en G.D. van Norden, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch als griffier. De beslissing is op 17 oktober 2013 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.