ECLI:NL:OGEAM:2016:13
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 8 maart 2016
Zaaknummer: AR 2015/53
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
[A],
gevestigd  te Anguilla,
eiseres,
gemachtigde: mr. S.J. Fox,
tegen
de vennootschap naar vreemd recht
THE BANK OF NOVA SCOTIA,
mede gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde,
gemachtigde: mr. R. Zwanikken.
Eiser wordt aangeduid als “[A]”. Gedaagde worden aangeduid als “de Bank”.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties d.d. 17 april 2015,
de conclusie van antwoord met producties,
de conclusie van repliek met producties,
de conclusie van dupliek met producties,
de akte uitlating producties.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
De onderhandse overeenkomst van koop en verkoop
2.1.
Op 28 juli 2010 is tussen [A] als koper en [B] als verkoper een koopovereenkomst gesloten terzake van de koop en latere levering van een aantal percelen land. Artikel 1 van deze Purchase Agreement luidt als volgt:
“The properties known to parties as “[horeca 1]”, “[horeca 2]” and “[horeca 3]”, located on a parcel of land with an area approximately 2 ha, 48a, 50ca situated at Beacon Hill on Sint Maarten, known as The  Caravanserai Beach Resort and further described in Certificates of Admeasurement 40/1963 (lot A) and 99/1967 (see annex).”
2.2.
Voor [horeca 1] wordt een koopprijs van USD 700.000,00 afgesproken. Voor [horeca 2] en[horeca 3] (lot A) gezamenlijk een koopprijs van USD 1.050.000,00.
2.3.
Artikel 3 (Transfer of title) van de Purchase Agreement luidt als volgt:
“The titles of the properties will be transferred in ownership to the “Buyer” or a company designated by “Buyer” through notarial deeds at the office of notary [….] on St. Maarten, no later than 3 years after signing this purchase agreement. If in case, due to unforeseen circumstances, it is not possible to transfer the ownership within 3 years, “Buyer” will have the option to be refunded all moneys paid for one or both of the properties to the “Seller” by the “Buyer” and the agreement will be terminated at the moment the refund is paid in full.
(…)
The “Buyer” accepts that he will have no other recourse in case of such a termination than the full refund of all moneys paid for one or both of the properties by “Buyer” to “Seller” plus 10% of the total sum of moneys paid.”
2.4.
Artikel 4 (Guarantee):
“As a guarantee for the transfer of title of the part of 40/1963 (Lot A) as mentioned in article 3, a mortgage will be placed on the remainder of Certificate of Admeasurement 40/1963. This mortgage will be lifted as soon as the Certificate of Admeasurement for this particular Lot A is established and ready to be transferred to “Buyer”. All costs for this transaction, being Legal and Notary costs and costs for the Certificate of Admeasurement are for the account of the “Buyer”.
2.5.
Artikel 5 (Revenues):
“The monthly rents will be directly paid by the tenants of the properties, by means of a new lease agreement, mentioned in Article 1 to “Buyer” starting the first day of the month after signing this purchase agreement. “Buyer” will be liable and responsible for collecting the rents.”
2.6.
Artikel 6 (Responsibilities)”
“As of the date of signing this purchase agreement “Buyer” is responsible for the maintenance and insurance of the properties mentioned in Article 1. (…)”.
Overdracht economische eigendom en vestiging van het recht van hypotheek
2.7.
Op 28 juli 2010 heeft de notaris twee aktes verleden, te weten een akte waarin de economische eigendom van perceel 40/1963 (Lot A) door [B] aan [A] wordt geleverd en een akte waarin [B] als hypotheekgever een recht van hypotheek op het recht van erfpacht betreffende Lot A verstrekt aan [A] als hypotheeknemer. Dergelijke aktes zijn niet opgesteld betreffende het perceel 99/1967.
2.8.
Op 30 december 2010 heeft een plaatsvervanger van de notaris een akte verleden waarin het recht van erfpacht van Lot A wordt overgedragen aan [A]. Dit perceel heeft als meetbriefnummer gekregen: 155/2010 en het recht van erfpacht staat sinds 10 januari 2011 op naam van [A]. Het recht van erfpacht op het perceel 99/1967 [horeca 1] wordt niet overgedragen.
2.9.
De  gehele koopsom als genoemd in de Purchase Agreement is door [A] betaald aan [B].
Ontstaansgeschiedenis perceel
2.10.
Bij notariële akte van 17 juni 1996 heeft [B] erfpachtrechten verworven op de percelen, beschreven in de meetbrieven 40/1963, 99/1967 en 346/1969. Het betreft percelen grond in Beacon Hill, Sint Maarten, op het terrein van het zogenaamde Caravanserai Resort. Het Land is de erfverpachter. Deze notariële akte is op 5 juli 1996 ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster. In deze akte is opgenomen onder artikel 8, aanhef en onder b:
“The afforementioned rights of long lease are subject to (…) the General Conditions (…) stipulated in the ‘Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden’ as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No.1 (…)”
2.11.
In artikel 13 van deze Eilandsverordening is bepaald dat de erfverpachter niet bevoegd is om het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Bestuurscollege (thans: de Minister). Op deze drie percelen heeft De Bank in 2007, 2008 en 2009 voormelde rechten van hypotheek verkregen.
2.12.
De erfpacht op het perceel, omschreven in meetbrief 40/1963, is bij notariële akte van 24 maart 2009, opgemaakt door de Notaris (de ‘Deed of division apartment rights’) gesplitst, waarbij een deel, weer onderverdeeld/gesplitst in 20 appartementen (kadastraal bekend als C/A100/2008) en is afgesplitst van het ‘moederperceel’, dat het nummer 40/1963 behield. In deze akte is vermeld:
‘(…)The appearer [namens [B], het Gerecht] (…) further declared:
That the reguired approval from the Island Territory of Sint Maarten appears from the approval of the request for the planning permit, which was issued by the Executive Council of Sint Maarten on June 26th, 2005 (…)’.
De rechten van hypotheek van De Bank
2.13.
In juli 2013 vernam [A] dat de Bank stelde hypotheeknemer te zijn van perceel 40/1963 waarvan 155/2010 verticaal is afgesplitst . Dat geldt ook voor perceel 99/1967. Uiteindelijk bleek dat De Bank drie hypotheekrechten ter waarde  van USD 16 miljoen had, gevestigd in 2007, 2008 en 2009.
2.14.
In het kort geding vonnis d.d. 27 september 2013 (KG 2013/136) heeft dit Gerecht de vorderingen van [Z] (een partij die in een identieke positie verkeerde als [A]) tegen De Bank, te weten schorsing van de executie op grond van de hypotheekaktes, afgewezen. Dragende overweging van dit Gerecht was dat toestemming van het Land voor de splitsing van het moederperceel niet is gegeven en dat dus de splitsing van het moederperceel nietig is en goederenrechtelijk gevolg ontbeert, inhoudende dat dus de hypotheekrechten van De Bank niet zijn vervallen.
Feitenvaststelling tot zover
2.15.
De hiervoor weergegeven vaststaande feiten zijn identiek aan de feiten die door het Gerecht zijn vastgesteld in zijn vonnis d.d. 3 november 2015 (rolnummer 2014/66, ECLI:NL:OGEAM:2015:25). Dat betreft een procedure tussen [A] als eiseres tegen Het Land Sint Maarten (hierna het Land), de Stichting Kadaster en Hypotheekwezen (hierna het Kadaster) en tegen de voormelde notaris, als gedaagden. Het Gerecht heeft het Land en het Kadaster aansprakelijk geoordeeld voor de schade die [A] heeft ondervonden, kort gezegd, omdat het Kadaster niet heeft voldaan aan zijn informatieplichten jegens de notaris (en indirect jegens [A]). Het Land is op grond van de wet mede-aansprakelijk. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
2.16.
Bij vonnis van 7 oktober 2014 (AR 2013/217) tussen [A] als eiseres en [B] als gedaagde is [B] veroordeeld om (onder andere) aan [A] te betalen USD 1.500.000,00.
Betaling deel  koopsom
2.17.
Door [A] is aan [B] als deel van de koopsom betreffende de onder 2.1. genoemde koopovereenkomst USD 1.500.000,00 betaald. Deze betaling is ontvangen op de bankrekening van [B] bij de Bank op 30 juli 2010.
Opbrengst van de executie door de Bank
2.18.
De Bank heeft op de openbare veiling de voormelde “erfpachtrechten van [A]” alsmede enkele andere erfpachtrechten weten te verkopen voor 14 miljoen USD. De nieuwe eigenaar is [Y]. De Bank heeft uit hoofde  van haar kredietarrangement met [B], waarvan voormelde hypotheekrechten deel uitmaken, nog een restant vordering op [B] van meer dan 3 miljoen USD.
3
Het geschil
3.1. [
A] vordert  dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de Bank beveelt om aan haar te restitueren USD 1.500.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten.
3.2.
De Bank concludeert dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van [A] in de proceskosten, alsmede de wettelijke rente daarover.
3.3.
Op de argumenten van partijen zal het Gerecht hierna ingaan, voor zover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
4
De beoordeling
4.1.
Partijen gaan er stilzwijgend vanuit dat het recht van Sint Maarten van toepassing is op hun rechtsverhouding. Aldus zal het Gerecht dit recht toepassen.
4.2. [
A] erkent dat zij, goederenrechtelijk gezien, geen eigenaar is geworden van de in de koopovereenkomst met [B] genoemde percelen (meetbrief 155/2010).
4.3.
De door [A] ingestelde vordering is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Andere rechtsgronden voert [A] niet aan.
4.4.
Aldus dient het Gerecht te beoordelen of is voldaan aan de vereisten voor ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW. De vereisten voor verrijking zijn:
verrijking van de Bank,
schade van [A],
causaal verband tussen de verrijking van de Bank en de verarming van [A],
e verrijking is ongerechtvaardigd; er mag geen redelijke grond bestaan voor de verrijking.
4.5.
Het Gerecht zal alle vier de eisen beoordelen.
ad a.: verrijking van de Bank
4.6. [
A] stelt het volgende. De USD 1.500.000,00 is daadwerkelijk op de rekening van [B] bij de Bank geboekt. De Bank heeft dit bedrag verrekend met haar vorderingen op [B] uit hoofde van het aan haar verleende krediet. In dat verband is van belang dat de Bank een bedrag heeft overgeboekt naar een andere rekening in haar administratie, een zogenaamd “reserve fund”. Dat is zonder toestemming van rekeninghouder [B] gebeurd.
4.7.
De Bank verweert zich als volgt. [B] heeft nooit zelf enig bedrag afgelost op het verstrekte krediet. Wel heeft zij enige tijd rentebetalingen gedaan door middel van debiteringen van de rekeningen die zij bij de Bank aanhield. De USD 1.500.000,00 is niet afgeboekt van de uitgeleende bedragen, die waren gesecureerd door de hypotheekrechten ten behoeve van de Bank. De Bank legt de rekeningafschriften over de maanden augustus 2010 tot en met december 2010 over van rekeningnummers 288414 en 1014554 ten name van [B]. De Bank geeft een analyse van alle betalingen van deze rekeningen gedurende deze periode. Terzake het kredietarrangement is uitsluitend betaald USD 406.000,00 aan rentebetalingen en daartoe was [B] gehouden. De Bank is niet verrijkt omdat [B] binnen de grenzen van het kredietarrangement bevoegd was over de saldi te beschikken en omdat [B] gehouden was rente te betalen. Er is inderdaad sprake van een Reserve Account; een soort tussenrekening die echter nooit is gebruikt (nummer 1014523).
4.8.
Het Gerecht overweegt het volgende. Duidelijk blijkt uit de stukken dat de ontvangen betaling niet is gebruikt voor aflossing van het door de hypotheek gesecureerde kredietarrangement. Deze is wel deels aangewend voor rentebetalingen ter zake. De hoogte van het bedrag van USD 406.000,00 aan betaalde rente wordt door [A] niet dan wel onvoldoende betwist. Het Gerecht kan zonder nadere toelichting, want die ontbreekt, niet vaststellen of dit reguliere rentebetalingen zijn of dat [B] jegens de Bank in verzuim verzuim verkeerde. Niet is uit te sluiten dat als [B] in verzuim was de Bank verrijkt is geworden door de overmaking van de USD 1.500.000,00 omdat de Bank nu wel in staat was de verschuldigde rente te incasseren. Gelet op hetgeen hierna onder 4.15. en 4.19. wordt overwogen is nader onderzoek door het Gerecht hiernaar niet noodzakelijk.
4.9.
Wel kan het Gerecht vaststellen, nu [A] niet dan wel onvoldoende betwist dat uitsluitend USD 406.000,00 aan rentebetalingen is voldaan en de overige debiteringen, na de ontvangst van de USD 1.500.000,00 op  de rekening van [B] bij de Bank, aan een aannemer en aan cheques ten behoeve van [B], althans haar directeur, dat de verrijking niet meer kan hebben bedragen dan USD 406.000,00.
ad b.: schade van [A]
4.10. [
A] stelt het volgende. Zij heeft USD 1.500.000,00 betaald aan [B] door betaling op diens rekening bij de Bank. [A] is achteraf gezien nooit eigenaar geworden van de door haar van [B] gekochte erfpachtsrechten. Duidelijk is dat [A] is verarmd; zij is de koopsom kwijt en de erfpachtsrechten.
4.11.
De Bank verweert zich als volgt. Er is geen sprake van verarming. Het vermogen van [A] is immers niet afgenomen. Zij heeft een vordering op [B]. Bovendien heeft zij vorderingen op de notaris, het Kadaster en het Land. Zie de onder 2.15. en 2.16. genoemde vonnissen. Dat er geen verhaal mogelijk zou zijn op [B] legt [A] niet uit. Bovendien is er geen verarming van [A] omdat zij heeft gekregen waarvoor destijds is betaald, te weten de economische eigendom. Daarmee heeft [A] een fiks risico genomen omdat het een feit van algemene bekendheid is dat economische eigendomsoverdracht niet zo ver strekt als de juridische eigendomsoverdracht.
4.12.
Het Gerecht overweegt het volgende. Verwijzende naar hetgeen onder 4.8. en 4.9. is overwogen is er mogelijk sprake van verarming van [A] voor USD 406.000,00. Immers, als de Bank dit bedrag kan incasseren terwijl zij dit eerst niet van [B] kon incasseren, is het duidelijk dat [A] hierdoor is verarmd. Daaraan doet niet af dat [A] mogelijk op andere partijen de door haar ondervonden schade kan verhalen. Indien meerdere partijen aansprakelijk worden geacht dienen zij immers gezamenlijk uit te maken hoe het zit met de onderlinge bijdrageplicht, en eventueel regres, dan wel daarover zo nodig te procederen. Gelet op hetgeen hierna onder 4.15. en 4.19. wordt overwogen hoeft het Gerecht niet verder uit te zoeken of er sprake is van verarming zijdens [A].
ad c: causaal verband
4.13. [
A] stelt het volgende. De Bank heeft door toedoen van [B] gelden ontvangen doch heeft niets daartegenover gezet gesteld ten gunste van [A] die deze betaling heeft gedaan.
“Het causale verband ligt ook gelegen in het feit dat de Bank weigert om dit bedrag terug te voldoen aan [B] opdat [B] [A] kan terugbetalen, wetende dat de koopsom was bestemd voor het betreffende onroerende goed. Dit laatste klemt temeer nu de bank de betreffende percelen heeft geveild terwijl het juist de bedoeling was dat met dit een onbezwaard, dus zonder hypotheek van de bank erop, onbezwaarde percelen land zouden worden geleverd aan [A]. (…) De bank benadeelt [A] doordat zij de koopsom heeft gebruikt ter afbetaling van de hypotheek van [B] wetende dat het bedrag niet verschuldigd is door [A] aan [B] ”
(pagina 7 repliek onderaan en 8 bovenaan).
4.14.
De Bank verweert zich als volgt. De verarming van [A] is veroorzaakt door [B] en niet door de Bank. [B] heeft immers onroerend goed verkocht stellende dat dit onbezwaard was waardoor de schade is ontstaan. Daarmee had de Bank niets van doen; sterker nog de Bank kwam er pas achter toen zij, vanwege de betalingsachterstanden van [B] onder het kredietarrangement, haar hypotheekrechten wilde gaan uitwinnen en ontdekte dat de onderhavige erfpachtsrechten, zonder enig bericht aan haar, waren gesplitst en geleverd aan (onder andere) [A].
4.15.
Het Gerecht overweegt dat dit verweer doel treft. Door niet dan wel onvoldoende de stelling van de Bank te betwisten dat de Bank niets afwist van de kooptransactie [B] – [A], moet het Gerecht ervan uitgaan dat de Bank in 2010 geen enkele handeling heeft verricht of iets heeft nagelaten waardoor zij heeft bewerkstelligd dat de verarming van [A] door de betaling op de bankrekening van [B] bij de Bank heeft plaatsgevonden. [A] stelt in dit verband dat de Bank bij de betaling van een dergelijk bedrag onderzoek moet doen op grond van regelgeving (melding ongebruikelijke transacties). Daaraan koppelt zij het argument dat de Bank op moreel-ethische gronden gehouden is het bedrag terug te betalen, nu de Bank een grote maatschappelijk relevante partij is en [A] maar een kleine investeerder. Deze argumentatie gaat niet op. In de eerste plaats niet omdat voormelde regeling publiekrechtelijk van aard is en niet dan wel onvoldoende is uitgelegd door [A] tot welk resultaat te haren behoeve een dergelijke melding zou hebben geleid, temeer nu de Bank heeft uitgelegd dat [B] een projectontwikkelaar is die kon beschikken over een kredietfaciliteit van vele miljoenen dollars zodat een dergelijke creditering in dat licht bezien niet opvallend hoeft te zijn. De Bank heeft overigens, door overlegging van een presentatie van [B] aan haar uit augustus 2011 betreffende de kredietfaciliteit, waarin met geen woord wordt gerept over de transactie [B] - [A], aannemelijk gemaakt dat zij hiervan ook niets kon afweten. In de tweede plaats niet omdat de vordering door [A] in deze zaak uitsluitend is ingestoken op de rechtsgrond van ongerechtvaardigde verrijking en niet mede op grond van onrechtmatige daad, zodat het Gerecht niet toekomt aan beoordeling van de argumenten van [A] die meer zien op de zorgplicht van de Bank in het handelsverkeer jegens derden, zoals [A] deze lijkt te verwoorden. Aldus is er geen sprake van causaal verband tussen de vermeende verrijking van de Bank en de vermeende verarming van [A].
ad d.: de verrijking is ongerechtvaardigd
4.16. [
A] stelt het volgende.
“Hoe kon immers rechtvaardigd worden geacht dat de bank een bedrag ontving ter hoogte van US$ 1.500.000,-- terwijl zij daarvoor niets tegenover stelde.”
4.17.
De Bank verweert zich als volgt. De Bank betwist dat er sprake is van
ongerechtvaardigde
verrijking. Zij stelt dat als dat wel zo zou zijn er feitelijk een risico-aansprakelijkheid worden geïntroduceerd voor de Bank voor haar klanten als die wanprestatie plegen door de verkochte zaken niet aan derden als [A] te leveren. [A] heeft de problemen aan zich zelf te wijten door onvoldoende aan haar onderzoeksverplichtingen te hebben voldaan inzake de transactie met [B].
4.18.
Beoordeeld dient te worden of het redelijk is dat de Bank het bedrag waarmee zij is verrijkt moet betalen aan [A]. Dat ziet op een redelijkheid in meer economische zin; een soort van “verevening”. De redenering zou dan zijn dat door toedoen van [B] [A] op het verkeerde been is gezet en zij de onroerende zaken heeft gekocht, niet wetende dat deze waren belast met hypotheken ten gunste van de Bank. Daarvan mag een derde als de Bank niet profiteren. Grof gesteld zou gezegd kunnen worden dat de Bank hierdoor USD 406.000,00 meer heeft ontvangen bovenop de executieopbrengst.
4.19.
Het Gerecht is van oordeel dat, nu de Bank aanzienlijke kredieten heeft verleend, te goeder trouw hypotheken op de onroerende zaken van [B] heeft gekregen, zij met [B] vanzelfsprekend een verrekeningsbevoegdheid is overeengekomen en de bijschrijving van US$ 1.500.000,00 niet opmerkelijk is in het kader van de relatie die zij met [B] onderhield, het niet redelijk zou zijn dat Bank dit bedrag aan [A] dient te betalen. Aldus is er geen sprake van een
ongerechtvaardigde
verrijking.
4.20.
Als in het ongelijk gestelde partij dient [A] in de proceskosten te worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
wijst de vorderingen af,
veroordeelt eiseres in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde begroot op nihil aan verschotten en op Nafl 9.800,00 aan salaris gemachtigde met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dag van betekening tot de dag van algehele voldoening,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.