ECLI:NL:GHSHE:2016:752
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.168.889/01
arrest van 1 maart 2016
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. M.M.P.M. Lousberg te Amsterdam,
tegen
Vijfde Wiel B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Vijfde Wiel,
advocaat: mr. J. Cortet te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 april 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 10 maart 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en Vijfde Wiel als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/288954/KG ZA 15-39)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waar partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ook het hof gaat uit van deze feiten, die hierna voor zover nodig zijn aangevuld. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. a)  Op 12 november 2014 is Vijfde Wiel door [appellant] in kort geding gedagvaard tegen de zitting van 21 november 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch), omdat zij onrechtmatig zou hebben gehandeld door het sturen van een brief in september 2014 aan klanten van [appellant] over diens serviceverlening (hierna ook te noemen: de brief van september 2014).
b)  Bij vonnis van 10 december 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant (locatie ’s-Hertogenbosch) (C/01/285897/KG ZA 14-699) is Vijfde Wiel veroordeeld om een rectificatiebrief te verzenden aan degenen aan wie zij de brief van september 2014 had verzonden. De relevante onderdelen van het dictum luiden als volgt:
“5.1	veroordeelt Vijfde Wiel om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een brief te zenden naar degenen aan wie zij de in r.o. 2.5. genoemde brief heeft verzonden, met de volgende inhoud:
“Op last van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch berichten wij u als volgt. Enige tijd geleden hebben wij u een brief gezonden met betrekking tot [appellant] . De voorzieningenrechter vindt dat wij door het verzenden van deze brief met deze inhoud (met antwoordformulier en retourenvelop) jegens [appellant] onrechtmatig hebben gehandeld doordat wij klanten van [appellant] daarmee hebben bewogen over te stappen naar Wegenwacht [appellant] Service van de ANWB”.
5.2
veroordeelt Vijfde Wiel tot het sturen van kopieën van de (eventueel) te verzenden brieven aan [appellant] ( [e-mailadres] ) binnen twee dagen na verzending,
5.3
veroordeelt Vijfde Wiel tot betaling van een dwangsom van € 2.000,-- voor iedere dag of dagdeel dat Vijfde Wiel niet (volledig) aan de veroordelingen onder 5.1. en/of 5.2. voldoet met een maximum van € 50.000,--,
5.4
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, (…)”
c)  Dit vonnis is op 11 december 2014 aan Vijfde Wiel betekend, waardoor de daarin vermelde termijn op 19 december 2014 eindigde.
d)  Voor 19 december 2014 heeft Vijfde Wiel aan klanten van haar brieven verzonden, gedateerd op 16 december 2014, welke in het briefhoofd niet waren voorzien van naam en adres van de klant en waarin Vijfde Wiel de tekst heeft opgenomen zoals geformuleerd in nummer 5.1 van het dictum in het vonnis van de voorzieningenrechter van 10 december 2014 (hierna: de rectificatiebrief). Een kopie van de rectificatiebrief is verzonden aan [appellant] met daarbij een lijst met namen en adressen van de klanten aan wie de brief volgens Vijfde Wiel is verzonden.
e)  [appellant] heeft op 14 januari 2015 bij exploot aan Vijfde Wiel aanspraak gemaakt op verbeurde dwangsommen van € 50.000,00 wegens het niet volledig voldoen aan de veroordeling van het vonnis van 10 december 2014. Vijfde Wiel heeft de dwangsommen niet betaald.
3.2.1.
In dit kort geding heeft Vijfde Wiel gevorderd,
primair om de schorsing te bevelen van de executie van het vonnis d.d. 10 december 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Oost Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch (zaaknummer/rolnummer: C/01/285897/KG-ZA 14-699), zulks op verbeurte van een dwangsom van € 2.000,00 voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft om aan het vonnis te voldoen en
subsidiair om de zaak te verwijzen naar de bodemprocedure en om de inhoud van het vonnis d.d. 10 december 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch (zaaknummer/rolnummer: C/01/285897/KG ZA 14-699) voor de duur van de procedure buiten werking te verklaren, althans te schorsen en te bevelen dat [appellant] de executiemaatregelen dient op te schorsen in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure op verbeurte van een dwangsom van € 2000,00 voor iedere dag dat [appellant] in gebreke blijft aan dat bevel te voldoen,
alsmede om [appellant] te veroordelen in de proceskosten, de buitengerechtelijke kosten ad € 1.275,00 en tot vergoeding van de door Vijfde Wiel geleden schade van € 8.250,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.
3.2.2.
Aan haar vorderingen heeft Vijfde Wiel ten grondslag gelegd dat zij aan het vonnis van 14 december 2014 heeft voldaan en dat [appellant] misbruik van recht maakt en onrechtmatig jegens Vijfde Wiel handelt door tot executie van het vonnis c.q. inning van de dwangsommen over te gaan.
3.2.3.
[appellant] heeft - zakelijk weergegeven - als verweer gevoerd dat Vijfde Wiel niet aan het vonnis heeft voldaan, aangezien [appellant] heeft geconstateerd dat niet aan iedere klant van [appellant] die de brief van september 2014 had ontvangen ook de  rectificatiebrief was verzonden.
3.2.4.
In het beroepen vonnis d.d. 10 maart 2015 heeft de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 december 2014 geschorst, voor zover die tenuitvoerlegging strekte ter incassering van de dwangsommen die zijn vermeld in het deurwaardersexploot van 14 januari 2015, totdat in een bodemprocedure is komen vast te staan dat de dwangsommen zijn verbeurd. [appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure. Alle overige vorderingen zijn afgewezen.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog afwijzen van alle vorderingen van Vijfde Wiel met veroordeling van Vijfde Wiel in de proceskosten in beide instanties.
3.4.1.
De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Vijfde Wiel de stelling van [appellant] , inhoudende dat niet alle klanten die de brief van september 2014 hadden ontvangen een rectificatiebrief hebben ontvangen, gemotiveerd heeft bestreden en dat niet zonder meer aannemelijk is gemaakt dat Vijfde Wiel het vonnis van 10 december 2014 heeft overtreden en daarmee de dwangsommen heeft verbeurd. De grieven III en IV richt zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de vordering tot schorsing van de executie toe te wijzen en om [appellant] te veroordelen in de proceskosten. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.2.
Bij de beoordeling van het geschil stelt het hof voorop dat ingevolge vaste jurisprudentie de beantwoording van de vraag of een bij rechterlijk bevel veroordeelde behoorlijk uitvoering heeft gegeven aan dat bevel, met daaraan verbonden een dwangsom, plaats dient te vinden door hetgeen ter uitvoering van het veroordelend vonnis is verricht te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg dient het doel en de strekking van de veroordeling tot uitgangspunt te worden genomen in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel noodzakelijk is (vgl. Hoge Raad 15 november 2002, ECLI:NL:HR: 2002:AE9400, NJ 2004, 410).
Door Vijfde Wiel is niet bestreden dat uit het vonnis van 10 december 2014 voor haar de plicht voortvloeide om aan alle klanten die de brief van september 2014 van haar hadden ontvangen, de rectificatiebrief te zenden. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of Vijfde Wiel aan die verplichting heeft voldaan. [appellant] stelt dat Vijfde Wiel het vonnis niet heeft nageleefd en daarom de aan de veroordeling verbonden dwangsommen verschuldigd is geworden. De in dit kort geding door Vijfde Wiel ingestelde vordering tot schorsing van de executie is toewijsbaar indien het hof het aannemelijk acht dat de rechter in de (overigens nog niet aanhangig gemaakte) bodemprocedure zal oordelen dat Vijfde Wiel aan de veroordelingen in het vonnis 10 december 2014 heeft voldaan. Met inachtneming van het vorenstaande oordeelt het hof als volgt.
3.4.3.
In het vonnis van 10 december 2014 is Vijfde Wiel niet alleen veroordeeld om een rectificatiebrief te verzenden aan alle klanten aan wie de brief van september 2014 was verzonden, maar ook om binnen twee dagen na verzending kopieën van de (eventueel) te verzenden brieven aan [appellant] ( [e-mailadres] ) te sturen. Dit laatste onderdeel van de veroordeling strekt ertoe om het voor [appellant] mogelijk te maken om afdoende te controleren of Vijfde Wiel op een deugdelijke wijze aan de veroordeling in het vonnis heeft voldaan. Gezien de tekst en de strekking ervan, brengt dit onderdeel van de veroordeling dan ook mee, anders dan Vijfde Wiel heeft betoogd, dat Vijfde Wiel van iedere rectificatiebrief, in het briefhoofd voorzien van naam en adres van de betreffende klant, een (digitale) kopie zou zenden aan [appellant] . In plaats van op deze wijze aan het vonnis te voldoen, heeft Vijfde Wiel ervoor gekozen om aan haar klanten de hiervoor beschreven (ongeadresseerde) rectificatiebrief te sturen en om aan [appellant] één kopie daarvan te doen toekomen met daarbij gevoegd een lijst met namen aan wie de rectificatiebrief zou zijn verzonden (hierna te noemen: de lijst).
3.4.4.
[appellant] heeft vervolgens controles uitgevoerd en is van mening dat Vijfde Wiel niet aan de veroordeling in het vonnis van 14 december 2014 heeft voldaan, omdat er klanten zijn die wel de brief van september 2014 hebben ontvangen, maar die niet op de lijst staan en die ook niet de rectificatiebrief hebben ontvangen. [appellant] heeft ten bewijze van zijn stellingen verwezen naar de door hem als productie 1 in eerste aanleg (bij akte overlegging producties van [appellant] d.d. 2 februari 2015) overgelegde verklaringen van de klanten [klant 1] , [klant 2] , [klant 3] , [klant 4] , [klant 5] , [klant 6] , [klant 7] , [klant 8] , [klant 9] , [klant 10] , [klant 11] , [klant 12] , [klant 13] en [klant 14] , die allen verklaren dat zij wel de brief van september 2014 hebben ontvangen, maar niet de rectificatiebrief.
3.4.5.
Vijfde Wiel heeft niet betwist dat de klanten, van wie [appellant] de hiervoor in overweging 3.4.4. genoemde verklaringen in het geding heeft gebracht, niet voorkwamen op de lijst, zodat het hof dit in dit geding als vaststaand aanneemt. Wanneer dat wordt bezien in samenhang met het feit dat de klanten hebben verklaard dat zij geen rectificatiebrief hebben ontvangen, dan heeft [appellant] daarmee onderbouwd gesteld dat Vijfde Wiel in elk geval aan deze klanten geen rectificatiebrief heeft verzonden.
3.4.6.
Vijfde Wiel heeft deze onderbouwde stellingen van [appellant] onvoldoende weerlegd.  Haar verweer dat in werkelijkheid aan alle in haar bestand opgenomen klanten een rectificatiebrief is verzonden, maar dat ten gevolge van een fout niet alle namen uit het bestand zijn opgenomen op de aan [appellant] ter hand gestelde lijst, heeft Vijfde Wiel onvoldoende onderbouwd. Vijfde Wiel heeft in appel weliswaar een nieuwe lijst in het geding gebracht met daarop volgens haar de namen van al haar klanten aan wie de rectificatiebrief is verzonden (hierna: de tweede lijst), maar uit het overleggen van die tweede lijst volgt op zichzelf nog niet dat aan al die klanten daadwerkelijk de rectificatiebrief is verzonden, nog daar gelaten dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat ook op de tweede lijst klanten ontbreken die wel de brief van september 2014 hebben ontvangen en niet de rectificatiebrief. De verklaringen die Vijfde Wiel in het geding heeft gebracht (productie 7 bij de aan de rechtbank verzonden brief van 30 januari 2015) waaruit zou moeten volgen dat de niet op de lijst opgenomen klanten in werkelijkheid wel een rectificatiebrief hebben ontvangen, weerspreken slechts de door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen van [klant 11] en [klant 14] . Dat betekent dat de onderbouwde stellingen van [appellant] ten aanzien van de overige in rov 3.4.4. genoemde klanten niet met het overleggen van de betreffende verklaringen door Vijfde Wiel zijn weerlegd.
3.4.7.
Aan de betwisting door Vijfde Wiel van de echtheid van de handtekeningen op de door [appellant] overgelegde verklaringen gaat het hof voorbij, nu Vijfde Wiel dit verweer op geen enkele wijze heeft onderbouwd en ook overigens niet is gebleken dat de handtekeningen niet door de klanten zelf zouden zijn gezet. Ook uit de enkele stelling van Vijfde Wiel dat de klanten die hun handtekening hebben gezet op de door [appellant] overgelegde verklaringen, zich door [appellant] geïntimideerd hebben gevoeld (wat door [appellant] wordt betwist) volgt niet dat de betreffende klanten niet vrij zouden zijn geweest om het zetten van een handtekening te weigeren en dat om die reden aan de juistheid van die verklaringen zou moeten worden getwijfeld.
3.4.8.
Het verweer van Vijfde Wiel dat zij niet verantwoordelijk is voor de correcte bezorging door het postbedrijf  - waarmee zij kennelijk heeft beoogd te stellen dat zij wel aan al haar klanten een rectificatiebrief heeft verzonden, maar dat door een fout van het postbedrijf niet alle brieven zijn bezorgd - is een onvoldoende betwisting van de stellingen van [appellant] . De omstandigheid dat de klanten van wie [appellant] gemotiveerd heeft gesteld dat zij geen rectificatiebrief hebben ontvangen, eveneens niet voorkomen op de lijst, maken het naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijker dat aan die klanten geen rectificatiebrief is verzonden dan dat het postbedrijf een fout zou hebben gemaakt. Vijfde Wiel had overigens eventuele onduidelijkheid hieromtrent zelf kunnen voorkomen door, conform de veroordeling in het vonnis d.d. 10 december 2014 (digitale) kopieën van alle verzonden brieven aan [appellant] te doen toekomen, in plaats van één kopie van een (ongeadresseerde) rectificatiebrief met daarbij gevoegd een lijst van namen aan wie die brief is verzonden.
3.4.9.
De conclusie is dat het in het kader van dit kort geding voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat Vijfde Wiel niet aan alle klanten aan wie de brief van 14 september 2014 was verzonden, daadwerkelijk een rectificatiebrief heeft verzonden en daarmee niet volledig heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 14 december 2014.
3.4.10.
Vijfde Wiel heeft verder aan haar vordering tot staking van de executie ten grondslag gelegd dat [appellant] misbruik maakt van recht dan wel onrechtmatig jegens Vijfde Wiel handelt door tot inning van de dwangsommen over te gaan. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij [appellant] per e-mail van 16 december 2014 er van op de hoogte heeft gesteld op welke wijze zij aan het vonnis van 10 december 2014 had voldaan, waarbij ook terstond de lijst aan [appellant] is overhandigd. Vervolgens heeft [appellant] zich pas op 14 januari 2015, op het moment dat (in de zienswijze van [appellant] ) het maximum aan dwangsommen was verbeurd, op het standpunt gesteld dat Vijfde Wiel niet aan het vonnis had voldaan en is hij overgegaan tot inning van de dwangsommen. [appellant] had, aldus (nog steeds) Vijfde Wiel, het eerder aan Vijfde Wiel kenbaar moeten maken dat hij het niet eens was met de wijze waarop door Vijfde Wiel aan het vonnis gevolg werd gegeven en had niet zo lang stil mogen blijven zitten.
3.4.11.
Het hof volgt Vijfde Wiel niet in haar zienswijze. [appellant] heeft, nadat de lijst op 16 december 2014 aan hem was toegezonden, niet alleen de volledigheid van die lijst moeten controleren, maar ook (toen hem bleek dat die lijst niet volledig was) of daadwerkelijk aan alle klanten die de eerdere brief hadden ontvangen een rectificatiebrief was verzonden. Blijkens de door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen is hij met die laatste controle tot in de tweede helft van januari 2015 bezig geweest. Die termijn is, mede gezien de feestdagen eind december, niet zodanig lang dat geoordeeld kan worden dat [appellant] niet tijdig heeft kenbaar gemaakt dat Vijfde Wiel niet aan de veroordeling heeft voldaan en dat zij misbruik van recht zou maken door alle na 16 december 2014 verbeurde dwangsommen te innen.
3.4.12.
De stelling van Vijfde Wiel dat het bedrag aan verbeurde dwangsommen niet in verhouding staat tot de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van de brief van september 2014, kan, anders dan Vijfde Wiel heeft betoogd, niet leiden tot het oordeel dat [appellant] misbruik van recht maakt door het innen van het maximum aan verbeurde dwangsommen. Een dwangsom is bedoeld als een prikkel tot nakoming van de veroordeling en strekt niet tot vergoeding van door de executant geleden schade. Een eventuele wanverhouding tussen de geleden schade en de hoogte van de dwangsommen dan wel de omstandigheid dat [appellant] niet heeft aangetoond schade te hebben geleden, kan dan ook niet leiden tot het oordeel dat het innen van de dwangsommen misbruik van recht oplevert.
3.4.13.
Tot slot wordt ook het verweer van Vijfde Wiel verworpen dat het bedrag aan verbeurde dwangsommen niet proportioneel is in verhouding tot de tekortkoming van Vijfde Wiel, omdat Vijfde Wiel grotendeels aan het vonnis heeft voldaan en de (eventuele) tekortkoming in de nakoming van het vonnis slechts een beperkt aantal klanten betreft. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 10 december 2014 Vijfde Wiel veroordeeld tot het betalen van een dwangsom van € 2.000,00 per dag(deel) dat Vijfde Wiel
niet
dan wel
niet volledig
aan de veroordelingen zou voldoen. Daarbij heeft de voorzieningenrechter het maximaal aan dwangsommen te verbeuren bedrag gesteld op € 50.000,00. Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom en het maximaal te verbeuren bedrag, heeft de voorzieningenrechter aldus geen onderscheid gemaakt tussen het geheel niet nakomen van de veroordeling dan wel het niet volledig nakomen daarvan.
Het staat het hof in beginsel niet vrij een dwangsom te verminderen wanneer – naast gedeeltelijke niet-nakoming – aan een (groot) deel van een veroordeling wel is voldaan. Slechts in geval het in stand houden van het totaal aan verbeurde dwangsommen, in verhouding tot (de waarde van) de niet nagekomen verplichting, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, kan tot vermindering van dat totaalbedrag worden beslist. Dat van een dergelijke wanverhouding in dit geval sprake is, is door Vijfde Wiel niet, althans onvoldoende gemotiveerd aangevoerd en is het hof niet gebleken.
3.4.14.
De conclusie is dat in dit kort geding naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende aannemelijk is geworden dat Vijfde Wiel niet volledig heeft voldaan aan het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 14 december 2014 als gevolg waarvan de dwangsommen door haar zijn verbeurd. Dat brengt mee dat de in dit kort geding primair door Vijfde Wiel ingestelde vordering dient te worden afgewezen.
3.5
Uit wat hiervoor is overwogen, volgt verder dat er geen aanleiding is om de zaak conform artikel 438 lid 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering te verwijzen naar de bodemrechter zoals in eerste aanleg subsidiair door Vijfde Wiel gevorderd.
3.6
De grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Vijfde Wiel alsnog afwijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Vijfde Wiel worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, welke aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg worden begroot op € 613,00 aan griffierecht en op € 816,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 311,00 aan griffierecht, € 82,63 aan explootkosten en op
€ 2.682,00 aan salaris advocaat.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Vijfde Wiel af;
veroordeelt Vijfde Wiel in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] voor de eerste aanleg worden begroot op € 613,00 aan griffierecht en op € 816,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 311,00 aan griffierecht, € 82,63 aan explootkosten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, J.J. Verhoeven en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2016.
griffier					rolraadsheer