ECLI:NL:GHAMS:2016:23
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.165.455/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/210234/ HA ZA 14-24
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 januari 2016
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE BERG I B.V.
,
gevestigd te Ede,
appellante,
advocaat: mr. A.C. Kool te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [Z] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna De Berg en [geïntimeerde] genoemd.
De Berg is bij dagvaarding van 18 februari 2015, met een productie, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 november 2014, onder bovenvermeld zaak/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en De Berg als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- akte overlegging producties zijdens De Berg;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 november 2015 doen bepleiten, De Berg door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. P.J. van der Putt, advocaat [NAAM],  ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De Berg heeft bij deze gelegenheid nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De Berg heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en, in het geval het hof oordeelt dat [geïntimeerde] niet het recht heeft om vensters te hebben die uitzien op het perceel van De Berg aan de [a-straat] [nr.1] te [Z] , [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen arrest, de vensters die in strijd met het burenrecht uitzien op het perceel van De Berg, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 1.000,= per dag of gedeelte van een dag, tot een door het hof te bepalen maximum, De Berg zal machtigen om, bij gebreke van verwijdering van de vensters binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen arrest, de verwijdering zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm van politie en justitie en [geïntimeerde] zal veroordelen om de kosten die gepaard gaan met de uitvoering van de machtiging op vertoon van een door de deurwaarder te verstrekken kostenopgave aan De Berg te voldoen, met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de voorwaardelijke vordering van De Berg, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen.
2.2
Met
grief 1
betoogt De Berg dat de vaststelling onder 2.1 dat de drie zijramen in het appartement van [geïntimeerde] uitzien op het ernaast gelegen perceel [a-straat] [nr.1] , nuancering behoeft. Met hetgeen De Berg in dit verband heeft aangevoerd zal het hof bij de beoordeling rekening houden. De vaststelling zelf is echter juist.
Grief 2
, die een uitbreiding van de feitenvaststelling bepleit, berust op een verkeerde lezing van het vonnis. Met
grief 5,
die de vaststelling onder 2.7 van het bestreden vonnis betreft, bestrijdt De Berg dat haar alternatieve bouwplan betrekking had op een “extra” opbouw. Hoewel de rechtbank vermoedelijk niet heeft bedoeld vast te stellen dat het plan inhield dat meer dan een opbouw zou worden gerealiseerd, zal het hof deze vaststelling aanpassen.
Grief 6
is gericht tegen de vaststelling onder 2.9 van het bestreden vonnis dat het alternatieve bouwplan voorzag in het optrekken van een blinde muur tot een hoogte van zeven meter. De Berg benadrukt dat de muur al aanwezig was en door haar slechts is verhoogd met 3,5 meter. Het hof zal ook de formulering van deze vaststelling aanpassen.
2.3
Voor het overige zijn de door de rechtbank vastgestelde feiten in hoger beroep niet in geschil en dienen zij derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
a. [geïntimeerde] is sinds 2 november 2004 eigenaar van het appartementsrecht met betrekking tot het appartement op de eerste verdieping aan de [a-straat] [nr.2] te [Z] (hierna: het appartement) dat deel uitmaakt van het complex [a-straat] [nr.5] tot en met [nr.1] . Het betreft een hoekappartement dat vanuit drie kamers aan de zijkant uitziet op het ernaast gelegen perceel [a-straat] [nr.1] .
b. In de akte van levering van 2 november 2004 waarin het appartement aan [geïntimeerde]
is geleverd, is de volgende bepaling opgenomen:
OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN
Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere
verplichtingen betreffende het verkochte wordt verwezen naar een akte houdende vestiging
erfdienstbaarheid op negentien februari negentienhonderd vierenvijftig verleden voor
M.W. Treurniet, destijds notaris te Haarlem, ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers op twintig februari daarna in deel 2106 nummer 1, waarin onder meer staat vermeld:
‘De comparanten verklaren:
Comparant [X] is eigenaar van de percelen [Z] sectie [sectie] nummers [a] , [g] , [f] , [e] en [d] en de Heer [Y] , voornoemd, is eigenaar van de percelen [Z] sectie [sectie] nummers [c] en [b] .
Gemeld perceel nummer [a] dat niet bebouwd is, en de onbebouwde gedeelten der overige percelen zijn sinds onheugelijke tijden - in elk geval naar partijen aannemen, sedert het jaar
negentienhonderd voor een ieder onbeperkt en niet ter bede, onafgebroken toegankelijk geweest, en als straat gebruikt;
Deze weg is derhalve - wat gemelde percelen betreft openbaar volgens de Wegenwet van eenendertig juli negentienhonderd dertig S 342 Staatsblad.
Voorts stellen partijen bij deze vast, dat wederzijds door de Heren [X] voornoemd en [Y] voornoemd, afstand is gedaan van het bepaalde in de artikelen 695 van het Burgerlijk Wetboek en volgende, wat betreft het hebben van rechtstreekse uitzichten en wat betreft het hebben van vensters uitziende op het erf van den ander, hetwelk bovendien zal gelden ten opzichte van nog te maken deuren en vensters.
Partijen verklaren voor zover nodig, ter bevestiging van het bovenstaande bij deze akte te vestigen de navolgende erfdienstbaarheden, tot gebruik en ten nutte van de percelen van de Heer [Y] en ten laste van de percelen van de Heer [X] en omgekeerd:
tot gebruik en ten nutte van de percelen van de Heer [X] en ten laste van de percelen van de Heer [Y] :
1. van weg, naar en van de [a-straat] , welk recht zal gelden voor alle voertuigen en voor elk
vervoer voor zover de straatbreedte zulks toelaat;
2. het hebben van nu of later aan te brengen deuren en vensters in strijd met het buren recht,
beide erfdienstbaarheden onder de bepaling, dat de eigenaren van de lijdende erven zich nimmer tegen de uitoefening der erfdienstbaarheden zullen kunnen verzetten, op grond van verzwaring van erfdienstbaarheden.”
Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper aanvaard.
Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, worden die rechten bij deze tevens door verkoper voor die derden aangenomen.
c. De Berg is eigenaar van het perceel [a-straat] [nr.1] te [Z] en tevens van het
appartement op de begane grond aan de [a-straat] [nr.3] te [Z] dat deel uitmaakt van het complex [a-straat] [nr.4] tot en met [nr.2] .
d. In oktober 2011 heeft De Berg bij het college van Burgemeester en Wethouders
van de gemeente [Z] (hierna: de Gemeente) een aanvraag ingediend voor een
omgevingsvergunning voor de verbouwing van het gebouw aan de [a-straat] [nr.1] te
[Z] . De aanvraag ziet op het realiseren van woonunits met algemene ruimten voor het verlenen van zorg aan cliënten van de [instelling] (hierna: het RIBW). 26 woonunits zouden worden gerealiseerd in het gebouw dat is gelegen achter het entreegebouw van [a-straat] [nr.1] . Drie units waren gepland op de begane grond van [a-straat] [nr.3] . Bij dit bouwplan van oktober 2011 zou het entreegebouw van [a-straat] [nr.1] geen relevante wijziging ondergaan.
e. In juli 2012 is onder meer met betrekking tot de [a-straat] te [Z] het
bestemmingsplan […] vastgesteld. Op de bijbehorende plankaart is
bebouwing tot 14 meter hoogte toegestaan. Artikel 7.2.1. onder b, verplicht om tot de
voorgevelrooilijn te bouwen. In de toelichting op het bestemmingsplan is opgenomen dat er op de hoek [a-straat] en Volhardingsstraat een ontwikkeling is voor een RIBW-vestiging en appartementen. Voorts vermeldt de toelichting onder meer dat ten aanzien van de binnen de bestemming toegelaten gebruiksvormen er rekening mee dient te worden gehouden dat bij toepassing van de afwijkingsbevoegdheid geen sprake is van een onevenredige afname van de bezonning en de privacy. Tegen dit bestemmingsplan heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt.
f. De leden van de Vereniging van Eigenaars met betrekking tot de appartementen gelegen in het complex [a-straat] [nr.4] tot en met [nr.2] (hierna: de VvE), onder wie [geïntimeerde] , hebben bezwaar gemaakt tegen het gebruik door het RIBW van de drie units op de begane grond van [a-straat] [nr.3] . Tijdens de ledenvergadering van 21 augustus 2012 heeft de VvE besloten De Berg te verbieden het appartement te laten gebruiken door het RIBW. De Berg heeft bij verzoekschrift van 19 september 2012 de kantonrechter te Haarlem verzocht dit besluit te vernietigen.
g. De Berg is op zoek gegaan naar een alternatief voor de drie units. Dat werd gevonden in een opbouw op het entreegebouw van het pand [a-straat] [nr.1] . Daartoe heeft De Berg op 31 januari 2013 bij de Gemeente een aanvraag omgevingsvergunning ingediend voor het gedeeltelijk verbouwen en optoppen van het entreegebouw.
h. Bij beschikking van 14 februari 2013 heeft de kantonrechter het onder f. genoemde verzoek afgewezen.
i. Op 12 maart 2013 heeft De Berg de plannen voor de opbouw van een etage op het
entreegebouw van [a-straat] [nr.1] aan de VvE uiteengezet. Het bouwplan voorzag in
bebouwing op 1,40 meter afstand van de ramen van het appartement van [geïntimeerde] door het verhogen van een aldaar aanwezige blinde muur tot een hoogte van zeven meter (waarbij ook de verhoging een blinde muur betreft). [geïntimeerde] was bij die presentatie aanwezig.
j. [geïntimeerde] heeft op 28 maart 2013, onder de aanduiding “bezwaar”, een zienswijze
tegen het bouwplan ingediend. Bij brief van 16 april 2013 heeft de Gemeente [geïntimeerde]
toegezegd hem schriftelijk op de hoogte te stellen van de beslissing op de aanvraag van De Berg.
k. Op 26 april 2013 heeft de Gemeente de omgevingsvergunning voor de opbouw op
het entreegebouw van [a-straat] [nr.1] aan De Berg verleend. [geïntimeerde] is daarvan niet op de hoogte gesteld. De omgevingsvergunning is inmiddels onherroepelijk geworden. Deze omgevingsvergunning vermeldt onder meer het volgende:
INGEDIENDE BEDENKING
Op 11 april 2013 (...) heeft de heer (…) [geïntimeerde] ‘Bezwaar’ ingediend, (...) Wij hebben het
bezwaar aangemerkt als bedenking en deze in dit besluit beoordeeld. De bedenking houdt
samengevat in
1. Het bouwplan neemt daglicht weg van de woning op de eerste verdieping van adres
[a-straat] [nr.2] ;
2. Het bouwplan neemt uitzicht weg van de woning op de eerste verdieping van adres
[a-straat] [nr.2] ;
3. Het bouwplan zorgt voor waardedaling van de woning op de eerste verdieping van adres
[a-straat] [nr.2] ;
4. (...)
Wij reageren hierop als volgt
1-3: De invloed van een te bouwen bouwwerk op de omgeving wordt beoordeeld in het kader van het bestemmingsplan. Conform het huidige, net onherroepelijk geworden bestemmingsplan kan er een bouwwerk ter plaatse van de [a-straat] [nr.1] geplaatst worden vanaf de voorgevel rooilijn, aansluitend aan de woning(en) [a-straat] [nr.2] tot 14 meter hoog. (...)
Voor de toetsing van het bouwplan aan het woongenot is het bestemmingsplan essentieel. Als
een aanvraag in overeenstemming is met het bestemmingsplan, kan de omgevingsvergunning
niet worden geweigerd wegens de gevolgen hiervan voor het woongenot van de omwonenden. In dat geval worden de gevolgen van de aanvraag voor het woongenot van de omwonenden dus niet bij de beoordeling betrokken.
Op het moment dat een aanvraag om omgevingsvergunning in strijd is met het bestemmingsplan, worden de gevolgen hiervan voor het woongenot van de omwonenden wel bij de aanvraag van de omgevingsvergunning betrokken. Daarbij wordt echter een vergelijking gemaakt tussen hetgeen het bestemmingplan mogelijk maakt en hetgeen wordt aangevraagd en niet tussen de bestaande situatie en de aangevraagde situatie. Er wordt dus beoordeeld of en in hoeverre de afwijking van het bestemmingsplan van invloed is op het woongenot van de omwonenden.
De nu ingediende aanvraag omgevingsvergunning is conform artikel 2.10 van de Wabo
hiervoor aan het bestemmingsplan getoetst. De strijdigheid van het plan met het huidige
bestemmingsplan is dat niet in de voorgevel rooilijn is gebouwd, maar meer terugliggend (...).
Dit kan daarom niet leiden tot een verslechtering van het woongenot van de omwonenden met
betrekking tot daglicht, uitzicht en de waarde van de naastliggende woningen ten opzichte van
hetgeen in het bestemmingsplan mogelijk wordt gemaakt. Wij zien daarom geen aanleiding om de omgevingsvergunning op dit punt te weigeren.
(...)
CONCLUSIE
Vanuit het toetsingskader dat betrekking heeft op het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan, zijn er ten aanzien van de activiteit handelen in strijd met regels van ruimtelijke ordening geen redenen om de omgevingsvergunning te weigeren.
l. Op 24 juni 2013 heeft [geïntimeerde] alsnog een bezwaarschrift ingediend. De Gemeente heeft bij beslissing verzonden op 26 september 2013 [geïntimeerde] ontvankelijk verklaard, maar de bezwaren op inhoudelijke gronden afgewezen.
m. Op 25 juni 2013 heeft De Berg met het RIBW een overeenkomst gesloten tot
realisatie van drie woonunits in de opbouw op het entreegebouw van [a-straat] [nr.1] .
n. De aannemer van De Berg is op 1 juli 2013 met de bouwwerkzaamheden voor de
opbouw op het entreegebouw begonnen.
o. De advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft De Berg bij brief van 3 juli 2013 gesommeerd de bouwwerkzaamheden te staken, omdat de omgevingsvergunning nog niet onherroepelijk was en meerdere onjuistheden zou bevatten en het bouwwerk in civielrechtelijke zin onrechtmatig zou zijn wegens het teweegbrengen van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
p. De Berg heeft bij brief van 4 juli 2013 betwist onrechtmatig te handelen.
q. [geïntimeerde] is een kortgedingprocedure tegen De Berg gestart. In deze procedure heeft De Berg zich niet op de hiervoor onder b. beschreven erfdienstbaarheid beroepen.
Bij vonnis van 13 september 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland voorshands geoordeeld dat het plaatsen van de opbouw onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] en De Berg veroordeeld de bouwactiviteiten met ingang van 20 september 2013 te staken.
r. Op 20 september 2013 is de opbouw op [a-straat] [nr.1] voltooid.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de door De Berg gerealiseerde opbouw op het entreegebouw van het pand aan de [a-weg] [nr.1] aan hem onrechtmatige hinder toebrengt door het onthouden van licht en uitzicht. Op grond hiervan heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, betaling gevorderd van een bedrag van € 40.000,= als voorschot op schadevergoeding (de kosten van verbouwing van zijn appartement), althans betaling van een schadevergoeding van € 32.000,=, zijnde de waardevermindering van zijn appartement, telkens met rente. De Berg heeft betwist onrechtmatige hinder te veroorzaken. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de onder 2.3 sub b omschreven erfdienstbaarheid, de aan haar verleende onherroepelijke omgevingsvergunning en de feitelijke situatie. De Berg heeft ook enige in hoger beroep niet meer relevante vorderingen in reconventie ingesteld. De rechtbank heeft een comparitie van partijen gehouden en daarbij ook de situatie ter plaatse in ogenschouw genomen. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat de opbouw onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] en De Berg veroordeeld tot een (definitief bedoelde) schadevergoeding van € 36.452,32, het bedrag van een door [geïntimeerde] overgelegde offerte. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen en De Berg is in de kosten van het geding veroordeeld.
3.2
Tegen het oordeel dat de opbouw onrechtmatige hinder veroorzaakt aan [geïntimeerde] en de daaruit voortvloeiende (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] komt De Berg op met 18 grieven (abusievelijk genummerd 1 tot en met 17 en 19), die zich lenen voor een gedeeltelijk gezamenlijke behandeling.
3.3
De
grieven 3, 4, 9, 10, 11 en 12
hebben betrekking op wijze waarop de rechtbank de door de opbouw in het leven geroepen feitelijke situatie heeft omschreven en gewaardeerd, uitmondend in het oordeel dat de opbouw een mate van hinder veroorzaakt, in de vorm van aanzienlijk verminderd woongenot, die [geïntimeerde] in beginsel niet hoeft te dulden.
3.3.1
Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter en de meervoudige kamer van de rechtbank die het bestreden vonnis heeft gewezen, ter plaatse de ontstane feitelijke situatie hebben bekeken. Zowel de voorzieningenrechter als de rechtbank heeft geconstateerd dat de door De Berg opgetrokken muur het uitzicht (behalve vanuit het gematteerde badkamerraam) en de zon- en daglichttoetreding heeft verminderd in een mate die jegens [geïntimeerde] in beginsel als onrechtmatige hinder moet worden beschouwd. De rechtbank heeft het voorts aannemelijk geacht dat de (donkergekleurde) muur op 1,4 meter afstand van de ramen [geïntimeerde] een “beklemmend” gevoel geeft. Op grond van de door de voorzieningenrechter en de rechtbank gegeven beschrijving van de situatie en de overgelegde foto’s komt het hof tot hetzelfde oordeel.
3.3.2
De Berg heeft aangevoerd dat de waarnemingen van de rechtbank slechts een momentopname zijn. Dat moge zo zijn, maar die constatering op zichzelf is niet voldoende om die waarnemingen ter zijde te schuiven. De rechtbank heeft de situatie bekeken in de zomer, maar dat het effect van de muur in andere jaargetijden minder storend zou zijn is door De Berg niet voldoende toegelicht.
3.3.3
Aan het voorgaande doet niet af dat uit de door De Berg overgelegde foto’s blijkt dat op bepaalde momenten van de dag nog wel enig (zon)licht op de ramen van [geïntimeerde] valt. De rechtbank heeft immers niet vastgesteld dat [geïntimeerde] permanent
alle
(zon)licht heeft verloren. Dat de vermindering van de hoeveelheid (zon)licht aanzienlijk is heeft De Berg niet voldoende gemotiveerd bestreden. Het zal ongetwijfeld juist zijn dat ook de ter plaatse aanwezige boom (zon)licht wegneemt, maar waarom dat zou betekenen dat de verhoging van de muur voor [geïntimeerde] minder nadelig zou zijn, is onvoldoende toegelicht. Bovendien is het nadelige effect op de lichtinval bij een boom nog beperkt tot de periode van ongeveer de late lente tot het midden van de herfst en wordt die in zekere zin gecompenseerd door het – ook door [geïntimeerde] als zodanig ervaren – prettige uitzicht dat een boom biedt, hetgeen allemaal van een donkere bakstenen muur op 1,4 meter afstand niet kan worden gezegd.
3.3.4
Wat betreft dat uitzicht heeft De Berg aangevoerd dat dat voorheen niet, zoals de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen, over 15 meter vrij was. Volgens haar staat acht meter verderop een hoog appartementencomplex, waarop de zijramen van [geïntimeerde] , voor zover niet ondoorzichtig gemaakt, uitkeken. Uit de door [geïntimeerde] overgelegde foto’s blijkt dat voorheen inderdaad over enige afstand werd uitgekeken op een ander hoog gebouw. De voorzieningenrechter schatte de afstand tot dat gebouw op circa tien meter. Niettemin concludeert het hof, met de voorzieningenrechter en de rechtbank, dat het uitzicht door de muur aanmerkelijk is verslechterd. Dit geldt in het bijzonder ook voor het uitzicht schuin naar voren, naar de singel, waarop De Berg zich beroept. In dit verband verdient opmerking dat uit de overgelegde stukken blijkt dat het entreegebouw niet alleen is verhoogd met 3,5 meter, maar ook verder naar de straatkant is uitgebouwd. Dat bij panden die tegen elkaar aan zijn gebouwd in het geheel geen uitzicht naar de zijkant bestaat, is slechts van beperkte betekenis, omdat dat uitzicht in het onderhavige geval sinds jaar en dag wel bestond en De Berg op die bestaande situatie een inbreuk heeft gemaakt.
3.3.5
Het hof verwerpt het betoog van De Berg dat het uitzicht en de (dag)lichttoetreding door de verhoging van de muur niet noemenswaardig is verminderd, omdat het raam van de badkamer van [geïntimeerde] ondoorzichtig is gemaakt met folie en [geïntimeerde] in de periode voor de bouwwerkzaamheden zijn andere ramen had voorzien van raambekleding, die altijd gesloten was. Wat betreft de badkamer is slechts de lichttoetreding van belang, die door de verhoging van de muur aanzienlijk is verminderd. Het feit dat [geïntimeerde] voorheen voor de andere ramen jaloezieën had die van de buitenkant een gesloten indruk maakten, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat in zijn woning door de ramen geen (zon)licht kon binnentreden en niet naar buiten kon worden gekeken. Bovendien heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de jaloezieën slechts af en toe gesloten had en is het tegendeel niet komen vast te staan.
3.3.6
De Berg heeft betwist dat het bepaalde in artikel 5:37 BW, waarop [geïntimeerde] zijn vordering baseert, hem aanspraak geeft op uitzicht. In algemene zin geeft artikel 5:37 BW een dergelijke aanspraak inderdaad niet. Beoordeeld dient te worden of de beneming van uitzicht, gelet op de omstandigheden van het geval, als onrechtmatige hinder moet worden beschouwd. De rechtbank heeft dat niet miskend, maar is tot de conclusie gekomen dat dat laatste het geval is. Het hof deelt dat oordeel, ook wanneer in het oordeel wordt betrokken dat een van de ramen (dat van de badkamer) altijd al gematteerd was, een ander raam bij de keuken behoort en het derde raam bij de huiskamer, die ook is voorzien van grote ramen aan de voorzijde. Deze omstandigheden relativeren de overlast van de opgetrokken muur wel enigszins, maar niet in die mate dat die moet worden beschouwd als iets wat [geïntimeerde] in een stedelijke omgeving eenvoudig heeft te accepteren. Al met al hebben de grieven 3, 4, 9, 10, 11 en 12 geen succes.
3.4
De
grieven 7 en 8
bestrijden de verwerping door de rechtbank van het door De Berg gedane beroep op door de onder 2.3 sub b. beschreven erfdienstbaarheid tot het hebben van uitzicht en vensters in afwijking van het bepaalde in artikel 695 (oud) BW (hierna: de erfdienstbaarheid van uitzicht).
3.4.1
Volgens De Berg geeft die erfdienstbaarheid haar de bevoegdheid om ter plaatse vensters met uitzicht op het erf van [geïntimeerde] te hebben, hetgeen noodzakelijkerwijs met zich brengt de bevoegdheid om daar een muur te bouwen. Nu  [geïntimeerde] op grond van de erfdienstbaarheid daar een muur met vensters moet dulden, kan hij zich zeker niet verzetten tegen een muur zonder vensters, aldus De Berg.
3.4.2
[geïntimeerde] heeft bestreden dat de erfdienstbaarheid van uitzicht De Berg het recht geeft op 1,4 meter afstand van zijn ramen een muur op te trekken. Hij voert aan dat de desbetreffende erfdienstbaarheid is gevestigd in 1954 om de bouw van het appartementencomplex op de erfgrens mogelijk te maken, nu dat werd voorzien van deuren en ramen die uitzicht gaven op het perceel [a-straat] [nr.1] . Dat de erfdienstbaarheid over en weer is gevestigd is volgens [geïntimeerde] zonder betekenis, omdat dat zelfde is gebeurd bij de gelijktijdig gevestigde erfdienstbaarheid van weg, terwijl die weg uitsluitend over het perceel van (thans) De Berg loopt. Bij het bebouwen van perceel [a-weg] [nr.1] diende de rechthebbende de erfdienstbaarheid van weg voor alle voertuigen en elk vervoer te respecteren. Dit betekent dat niet op een afstand van 1,4 meter van de erfgrens mocht worden gebouwd, omdat de erfdienstbaarheid van weg dan niet meer geschikt zou zijn voor alle verkeer. In 1974 is het perceel in strijd met de weg bebouwd met het entreegebouw, dat echter geen hinder veroorzaakte doordat de begane grond van het appartementencomplex op die plaats geen woning had met ramen in de zijgevel.
3.4.3
Partijen verschillen van mening over de juiste uitleg van de erfdienstbaarheid van uitzicht. Bij de uitleg van de akte van vestiging van een erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In dit verband komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval, maar niet aan de niet uit de akte kenbare bedoeling van degenen die de inhoud van de akte hebben geredigeerd. Voor de uitleg is tevens van belang de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
3.4.4
Uit de tekst van de notariële akte is niet met voldoende zekerheid kenbaar dat het destijds de bedoeling was van [X] en [Y] dat de erfdienstbaarheid van uitzicht uitsluitend ten gunste van de percelen van [Y] (thans: het appartementencomplex) en ten laste van de percelen van [X] (thans: De Berg) werd gevestigd. Er staat immers “en omgekeerd” en het enkele feit dat de erfdienstbaarheid van weg – ook blijkens de ten pleidooie door De Berg overgelegde tekeningen en tussen partijen onbestreden – uitsluitend rustte op de percelen van [X] , is onvoldoende grond om die woorden als geheel ongeschreven te beschouwen.
3.4.5
De beide erfdienstbaarheden zijn tegelijk en in samenhang met elkaar gevestigd. Aangezien beide erfdienstbaarheden partijen evenzeer tot wet strekken betekent dit dat een uitleg van de erfdienstbaarheid van uitzicht die meebrengt dat de erfdienstbaarheid van weg zou worden aangetast, niet juist kan zijn. Het kan dus niet juist zijn dat de erfdienstbaarheid van uitzicht, zoals De Berg betoogt, haar in principe het recht geeft op de onderhavige plaats tot aan de erfgrens te bouwen. Dan zou er immers in het geheel geen ruimte meer over zijn voor de weg. De passage “voor zover de straatbreedte zulks toelaat” betekent, nu het hier gaat om de toekenning van een aanspraak aan het heersend erf, ook niet dat de straatbreedte door het dienend erf naar believen kan worden verkleind.
3.4.6
De erfdienstbaarheid van weg betreft, zo blijkt uit de tekst, de vastlegging van een sinds jaar en dag bestaande feitelijke situatie. Uit de door De Berg ten pleidooie overgelegde tekeningen blijkt dat de in 1954 aanwezige straat op de plaats waar later het entreegebouw is verrezen, meer dan twee meter breed was – hetgeen past bij de openstelling van de weg voor alle voertuigen. Die weg moest door het dienend erf worden gerespecteerd. Hieruit vloeit voort dat de erfdienstbaarheid van uitzicht niet aldus kan worden uitgelegd dat deze De Berg het recht geeft om op die plaats een muur op te richten binnen de in artikel 695 (oud) BW genoemde afstand. Aan het voorgaande doet niet af dat een dergelijke muur in 1974 wel degelijk is gebouwd en het heersend erf daartegen niet – althans niet kenbaar – heeft geprotesteerd. Voor de uitleg van de erfdienstbaarheid van uitzicht is immers de situatie in 1954 bepalend.
3.4.7
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de erfdienstbaarheid van uitzicht geen rechtvaardiging vormt voor de door De Berg veroorzaakte hinder.
3.5
Met de
grieven 13 en 14
komt De Berg op tegen het oordeel van de rechtbank dat de geconstateerde hinder ook niet wordt gelegitimeerd door de aan De Berg verleende omgevingsvergunning.
3.5.1
De rechtbank heeft overwogen dat zij onvoldoende aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat het gebruik van de door het bestemminsplan toegestane bouwmogelijkheid, in de vorm van de door De Berg gebouwde opbouw, naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen. De Berg bestrijdt deze overweging met een verwijzing naar de toelichting op het bestemmingsplan, waarin is vermeld dat er rekening mee dient te worden gehouden dat bij toepassing van de afwijkingsbevoegdheid geen sprake is een onevenredige afname van de bezonning en de privacy. Deze passage wijst volgens De Berg erop dat juist wel belangen van individuele eigenaren zijn afgewogen.
3.5.2
Het hof volgt De Berg niet in dit betoog. De bedoelde passage in de (niet volledig in het geding gebrachte) toelichting strekt kennelijk ertoe duidelijk te maken dat afwijkingen van het bestemmingsplan niet kunnen worden goedgekeurd als die tot een onevenredige afname van de bezonning en de privacy zullen leiden. Uit die mededeling, die dus uitsluitend betrekking heeft op de afwijkingsmogelijkheden, blijkt op zichzelf nog niet dat bij de vaststelling van de verschillende onderdelen van het bestemmingsplan zelf de belangen van de individuele eigenaren om gevrijwaard te blijven van onevenredige hinder, zijn meegewogen.
3.5.3
Op welke wijze in de praktijk de afname van bezonning en privacy bij vergunningsaanvragen die afwijken van het bestemmingsplan, in de beoordeling worden betrokken, blijkt uit de hiervoor onder 2.3 sub k weergegeven tekst van de aan De Berg verleende omgevingsvergunning. Getoetst wordt – kort gezegd – of de afwijking van het bestemmingsplan leidt tot een vermindering van privacy en bezonning ten opzichte van de situatie die zou ontstaan als de aanvraag wel volledig aan het bestemmingsplan zou voldoen. Als dat niet het geval is – zoals in dit geval, waarin de afwijking alleen betrekking had op het niet tot de rooilijn bouwen – wordt de vergunningsaanvraag verder niet op de aspecten bezonning en privacy beoordeeld, maar slechts getoetst aan het bestemmingsplan en de daarin gegeven afwijkingsmogelijkheden. De passage op pagina 12 van de omgevingsvergunning waarop De Berg zich beroept, een citaat uit een advies van de afdeling Ruimtelijk Beleid, heeft ook op die beperkte toetsing betrekking.
3.5.4
Het hof deelt voorts het oordeel van de rechtbank dat uit de door De Berg genoemde omstandigheid dat het bestemmingsplan verdergaande bebouwing dan door haar gerealiseerd mogelijk maakt, namelijk bebouwing tot 14 meter hoogte onmiddellijk naast de zijgevel van het appartement van [geïntimeerde] , een aanwijzing vormt dat genoemd belang van de individuele eigenaren niet is afgewogen. Het hof acht die aanwijzing zelfs zeer sterk. Daaraan doet niet af dat de bepalingen van het bestemmingsplan gedetailleerd zijn, daarin het bouwplan van De Berg uitdrukkelijk is genoemd en relatief hoge gebouwen zijn toegestaan naast het appartement van [geïntimeerde] . Een aanwijzing dat de Gemeente zich heeft bezig gehouden met de vraag wat het voor [geïntimeerde] zou betekenen op het gebied van privacy en bezonning als pal naast (of op 1,4 meter afstand van) zijn zijramen een blinde muur wordt opgetrokken, is in een en ander nu eenmaal niet, en in ieder geval niet voldoende duidelijk, te vinden.
3.5.5
Uit het voorgaande volgt dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat de verleende vergunning de hinder niet legitimeert. De grieven 13 en 14 zijn tevergeefs voorgedragen.
3.6
Grief 15
is gericht tegen de door de rechtbank verrichte belangenafweging, die heeft geresulteerd in de slotsom dat De Berg schadeplichtig is.
3.6.1
De Berg verwijt de rechtbank dat deze ten onrechte heeft overwogen dat De Berg is gaan bouwen zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerde] , hoewel haar uit de door [geïntimeerde] in het bestuursrechtelijke traject ingediende zienswijze en uit zijn bezwaarschrift voldoende duidelijk had moeten zijn dat [geïntimeerde] ernstige bezwaren had tegen het bouwplan. De Berg voert aan dat de beide genoemde stukken bij haar onbekend waren, doordat [geïntimeerde] die alleen naar de Gemeente heeft gestuurd en niet in kopie aan haar. Dit argument gaat niet op. De inhoud van de zienswijze van [geïntimeerde] blijkt uit de aan De Berg verleende vergunning (zie hiervoor onder 2.3 sub k.). De Berg moet zich ten tijde van de aanvang van de bouw derhalve terdege bewust zijn geweest van de bezwaren van [geïntimeerde] . Dit geldt ook als De Berg op dat moment nog niet van de Gemeente een afschrift had ontvangen van het bewaarschrift; de omstandigheid dat een omwonende ervoor kiest, althans lijkt te kiezen het bestuursrechtelijke traject niet te vervolgen, rechtvaardigt immers nog niet de conclusie dat diens (civielrechtelijke/burenrechtelijke) bezwaren zijn komen te vervallen. Nadat het afschrift van het bezwaarschrift wel door haar was ontvangen, is De Berg bovendien doorgegaan met bouwen en na het kortgedingvonnis heeft zij zelfs alles op alles gezet om de opbouw te voltooien voor het door de voorzieningenrechter gegeven verbod inging.
3.6.2
Met de haar bekende bezwaren van [geïntimeerde] tegen haar bouwplan heeft De Berg in het geheel geen rekening gehouden. De uiteenzetting van De Berg over alle mogelijke bebouwingsvormen die bestuursrechtelijk ook zouden zijn toegestaan en die nog hinderlijker voor [geïntimeerde] zouden zijn geweest, maar die zij niet heeft toegepast, kan niet gelden als bewijs dat zij bij het ontwikkelen van haar plannen rekening heeft gehouden met de belangen van [geïntimeerde] . Van enig inhoudelijk overleg tussen partijen in de fase voor het kort geding, is het hof ook niet gebleken.
3.6.3
De Berg beroept zich in het kader van de belangenafweging op haar grote financiële belang bij het nakomen van haar afspraken met het RIBW, het ontbreken van alternatieven en het maatschappelijk belang van de huisvestiging van “kwetsbare mensen”. Het hof acht dit een drogredenering. Uit hetgeen hiervoor onder 2.3 sub d tot en met g is vastgesteld, blijkt dat De Berg zich tot twee keer toe zelf in de situatie heeft geplaatst dat zij afspraken en plannen maakt waarvoor zij moet inbreken op de rechten en belangen van derden (eerst de VvE, later [geïntimeerde] ). De door haar zelf in het leven geroepen problemen kunnen niet als rechtvaardiging voor de gemaakte inbreuk worden opgevoerd. Het beroep op het maatschappelijk belang is bovendien buiten de orde; het is duidelijk dat deze “kwetsbare mensen” ergens in een woonwijk moeten kunnen wonen, maar niet per se op 1,4 meter van de zijramen van [geïntimeerde] .
3.6.4
Hiervoor onder 3.3.6 heeft het hof reeds zijn oordeel gegeven over het argument van De Berg dat [geïntimeerde] voordat de onderhavige kwestie ging spelen, nooit gebruik heeft gemaakt van zijn (mogelijkheid tot) uitzicht. Ook dit argument kan in de belangenafweging dus niet in het voordeel van De Berg meetellen. Hetzelfde geldt voor het beroep van De Berg op meergenoemde erfdienstbaarheid.
3.6.5
Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de rechtbank met juistheid de belangen van partijen heeft afgewogen zoals zij heeft gedaan en terecht De Berg schadeplichtig heeft geoordeeld. Ook grief 15 faalt.
3.7
De door de rechtbank toegewezen schadevergoeding wordt bestreden met de
grieven 16 en 17.
3.7.1
Met grief 16 wijst De Berg erop dat [geïntimeerde] zelf tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat met het vergroten van de ramen en het verplaatsen van de keuken het probleem niet wordt weggenomen. Gelet op deze stellingname acht De Berg het onbegrijpelijk dat de rechtbank toch de geoffreerde kosten van die werkzaamheden als schadevergoeding heeft toegewezen. Dit betoog snijdt geen hout. Nu (de aanvankelijk gevorderde) afbraak van de opbouw niet langer aan de orde is, bestaan er geen bouwkundige mogelijkheden om de hinder, de vermindering van lichtinval en uitzicht, geheel weg te nemen. Wel kan een beperking van die hinder worden bewerkstelligd door het vergroten van de ramen, het plaatsen van een extra raam en het verplaatsen van de keuken en de woonkamer. Ook het hof acht dat een goede vorm van schadevergoeding.
3.7.2
De Berg bestrijdt in grief 17 de hoogte van het toegewezen bedrag. Zij meent dat in de offerte werkzaamheden en zaken zijn vermeld die in onvoldoende relatie staan tot de door haar veroorzaakte hinder. Het hof volgt haar daarin niet. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg uitgelegd waarom de bestaande geiser en keuken niet kunnen worden verplaatst. In de toelichting op haar grief is De Berg daarop niet ingegaan. De opgevoerde bedragen – ook die voor de keuken – acht het hof niet bovenmatig. De uitvoering van de kozijnen in hard hout is in overeenstemming met de huidige uitvoering van de ramen in het appartementencomplex. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat na het wijzen van het bestreden vonnis De Berg, op grond van een door haar met de VvE getroffen regeling, alle kozijnen van het appartementencomplex heeft vervangen door hardhouten exemplaren. Het valt te betreuren dat de door [geïntimeerde] gewenste grotere kozijnen toen niet meteen zijn geplaatst, maar dat valt niet meer terug te draaien en is ten dele de eigen keuze van De Berg zelf geweest. Terecht zijn in de offerte dan ook kozijnen van hard hout vermeld. [geïntimeerde] is niet verplicht de door hem gewenste werkzaamheden te laten uitvoeren door De Berg, zoals deze aanbiedt. De verhouding tussen partijen is ook niet zo goed dat kan worden verwacht dat uitvoering door De Berg tot een goed resultaat zal leiden. Het voordeel dat de werkzaamheden kunnen worden gecombineerd met de door De Berg uitgevoerde renovatie van het appartementencomplex is bovendien komen te vervallen.
3.7.3
Het hof verwerpt ten slotte de veronderstelling van De Berg dat [geïntimeerde] door de uitvoering van de geoffreerde werkzaamheden in een betere positie zou komen te verkeren dan hij voor de realisering van de opbouw was. De door de rechtbank toegewezen schadevergoeding acht het hof een juiste.
3.8
De slotgrief (genummerd 19) heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige grieven.
3.9
De grieven van De Berg kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
3.10
De door De Berg voor het eerst in hoger beroep ingestelde vordering tot verwijdering van de zijramen in het appartement van [geïntimeerde] is niet voor toewijzing vatbaar. Wat van deze vordering verder ook van zij, op grond van de hiervoor onder 2.3 sub b beschreven erfdienstbaarheid heeft [geïntimeerde] immers het recht binnen twee meter van de erfgrens vensters te hebben.
3.11
Als de in het ongelijk gestelde partij moet De Berg de kosten van het hoger beroep dragen.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
wijst af het in hoger beroep door De Berg overigens gevorderde;
veroordeelt De Berg in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 711,= aan verschotten en € 3.474,= voor salaris;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, J.E. Molenaar en C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2016.