ECLI:NL:PHR:2016:29
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/00209
Zitting: 5 januari 2016 (bij vervroeging)
P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 5 januari 2015 onder aanvulling van gronden het vonnis in eerste aanleg van de Rechtbank Noord-Holland bevestigd waarbij de verdachte ter zake van
“medeplegen van kraken”
is veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van veertig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door twintig dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
2. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 15/00216. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd.
5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“zij in de periode van 10 oktober 2011 tot en met 13 oktober 2011 te Zaandam tezamen en in vereniging met anderen in een gebouw gelegen aan de Noorderkerkstraat, waarvan het gebruik door de rechthebbende te weten [betrokkene 1] is beëindigd, wederrechtelijk heeft vertoefd.”
6. De zaak is inhoudelijk behandeld ter terechtzitting van het Hof van 22 december 2014, alwaar de raadsman van verdachte, mr. [NAAM], het woord ter verdediging heeft gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities die aan het Hof zijn overgelegd en waarvan de inhoud als ingevoegd heeft te gelden. Deze pleitnotities houden terzake het volgende in
:
“Vrijspraak: gebruik door de rechthebbende niet beëindigd
Inleiding
14. Cliënten dienen te worden vrijgesproken omdat niet sprake was van beëindiging van gebruik zoals bedoeld in artikel 138a Sr.
Juridisch kader ‘gebruik’ in de zin van artikel 138a Sr
15. Het ging hier om een leegstaand lokaal, niet om een leegstaande woning.
16. Gebruik van een lokaal wordt veel sneller aangenomen dan gebruik van een woning. Fokkens leert ons in Noyon Langemeijer Remmelink, aant. 9 ad artikel 138 Sr:
‘de eigenaar die een lokaal in een voor direct gebruik beschikbare staat houdt en geregeld stappen onderneemt om het overeenkomstig de hem gewenste bestemming te (doen) gebruiken heeft het in gebruik. HR 27 september 1987, NJ 1988, 286: ook een antikraakwacht kan een woning gebruiken.’
17. Volgens de rechtspraak wordt het met zekere regelmaat stappen ondernemen in vorenbedoelde zin reeds aangenomen zonder dat de ruimte daarvoor wordt betreden, bijvoorbeeld door het splitsen van appartementen, het aanvragen en verkrijgen van een bouw- en monumentenvergunning, het doen vervaardigen van brochures om het appartementencomplex onder de aandacht van het publiek te brengen en het voeren van onderhandelingen over de verkoop.
Vgl. bijv.:
- gerechtshof Amsterdam 13 juli 2006, LJN AY3852
- rechtbank Zwolle 26 september 2006, LJN AZ9307
- rechtbank ’s-Hertogenbosch 8 februari 2008, LJN BC4136
18. Door de wetgever is aansluiting gezocht bij deze ‘formele’ benadering: het gaat niet steeds om feitelijk gebruik. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt namelijk opgemerkt:
‘In gevallen waarin krakers op grond van artikel 138 Sr worden vervolgd, betreft het woningen die op dat moment veelal formeel, en dus niet feitelijk, nog zijn bewoond.’
Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 7
19. Zelfs het voornemen om een pand voor gebruik geschikt te maken kan als gebruik worden aangemerkt, aldus de wetsgeschiedenis:
‘(B)epalend is of het pand al dan niet bij de rechthebbende in gebruik is. Daar kunnen zich grensgevallen voordoen, bijvoorbeeld als een woning tijdelijk leegstaat en het voornemen bestaat deze door verbouwing voor gebruik geschikt te maken.’
Vgl. Kamerstukken I 2009-10, 31 560, C, pag. 19
20. Wat onder ‘gebruik’ in de zin van de Wet kraken en leegstand moet worden verstaan kan verder worden afgeleid uit de verbeterde memorie van toelichting. Daarin wordt in het kader van verplichte voordracht door de gemeente van een gebruiker voor leegstaande bedrijfsruimte het volgende opgemerkt:
‘Binnen het kader van deze leegstandverordening kan een gemeente een meldingsplicht van leegstand van gebouwen, niet zijnde woonruimte, opleggen aan eigenaars, indien de leegstand tenminste zes maanden heeft geduurd. De gemeente houdt daarvan een lijst bij en dient vervolgens binnen drie maanden een leegstandgesprek met de eigenaar van een leegstaand gebouw te voeren. In het uiterste geval wanneer leegstand voortduurt, kan de gemeente een gebruiker voordragen aan de eigenaar van een leegstaand gebouw. De eigenaar, die na drie maanden geen overeenkomst met een gebruiker van zijn eigen keuze heeft afgesloten, is verplicht aan deze voordracht gehoor te geven.’
Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 6, pag. 2
21. Kortom: reeds het sluiten van een overeenkomst met een gebruiker vormt een reden om ‘gebruik’ door de rechthebbende aan te nemen.
22. Dat blijkt ook uit de nota naar aanleiding van het verslag:
‘Anti-kraak- of leegstandbeheersovereenkomsten zijn nuttige instrumenten in het huidige instrumentarium, aldus de leden van de ChristenUnie-fractie. Ook wanneer het onderhavige wetsvoorstel wordt ingevoerd, zal er een belangrijk aandeel blijven voor leegstandbeheerorganisaties, zo stellen de indieners.’
Vgl. Kamerstukken II 2008-09, 31 560, nr. 8, pag. 27
23. In dit geval was geen sprake van feitelijk gebruik door de rechthebbende, maar wel van gebruik in de zin van artikel 138a Sr.
Juridisch kader ‘rechthebbende’ in de zin van artikel 138a Sr
24. De wetsgeschiedenis expliciteert niet wie als rechthebbende is te beschouwen.
Vgl. Kamerstukken I 2009/10, 31 560, nr. C, pag. 23
25. Enkel blijkt dat hiermee in ieder geval de pandeigenaar wordt bedoeld. Zo wordt in de verbeterde memorie van toelichting opgemerkt dat kraken het eigendomsrecht ernstig schendt.
Vgl. Kamerstukken II 2008/09, 31 560, nr. 6, pag. 6
26. Omdat niet de term ‘eigenaar’ in de delictsomschrijving van artikel 138a Sr is opgenomen is met ‘rechthebbende’ kennelijk niet bij uitsluiting de eigenaar beoogd. ‘Rechthebbende’ heeft dus kennelijk een ruimere betekenis dan louter pandeigenaar.
Deze zaak
27. In de zaak van cliënten deed zich het volgende voor.
28. Eerste hypotheekhouder van het gebouw in de tenlastelegging was FGH Bank N.V. te Utrecht, hierna: de bank. Omdat de eigenaar van het gebouw, [betrokkene 1], zijn hypothecaire verplichtingen jegens de bank niet nakwam, heeft de bank opdracht gegeven tot executoriale verkoop, bepaald op 10 oktober 2011. De civiele rechter heeft de bewoners van het gebouw bij vonnis van 6 oktober 2011 op eis van de bank veroordeeld het pand te ontruimen en de sleutels aan de bank af te geven. Zie bijlage 2.
29. Hieruit blijkt dat FGH Bank als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr moet worden aangemerkt en voorts dat het gebouw bij deze belanghebbende in gebruik was, immers werd het pand executoriaal verkocht, althans werden daartoe daadwerkelijk de voorbereidingen getroffen.
30. Reeds om deze reden dient vrijspraak te volgen van het bestanddeel ‘gebruik door de rechthebbende (..) beëindigd’. Dat leidt tot integrale vrijspraak.
31. In de zaak van cliënten deed zich voorts het volgende voor.
32. De eigenaar was doende het gebouw te verkopen. Dat blijkt uit een e-mail van 16 maart 2011 van Allington Real Estate Advisors aan de eigenaar. Zie bijlage 3.
33. Daarenboven stelt de eigenaar in diens aangifte, op grond van een schets van geïnteresseerde partijen: ‘Het was dan ook duidelijk de bedoeling het pand een andere bestemming te geven.’ (Vgl. aangifte).
34. Gezien deze omstandigheden had de eigenaar het pand in gebruik en dient vrijspraak te volgen van het bestanddeel ‘gebruik door de rechthebbende (..) beëindigd’.
35. Verder heeft de civiele rechter vastgesteld dat de eigenaar van het gebouw er belang bij heeft dat de door FGH Bank voorbereide executoriale verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst oplevert. Hoe hoger de opbrengst, hoe geringer de restschuld van de eigenaar aan de bank, aldus de civiele rechter. Zie bijlage 4.
36. Dientengevolge had de eigenaar ook - via het gebruik van de bank - het gebouw in gebruik en dient vrijspraak te volgen van het bestanddeel ‘gebruik door de rechthebbende (..) beëindigd’.
37. Indien uw gerechtshof niet op grond van de aangevoerde argumenten tot de vaststelling komt dat het pand in gebruik was, verzoek ik u dit punt nader te onderzoeken door het horen van de volgende getuigen:
[betrokkene 1], geboren [geboortedatum] 1964, [woonplaats], [betrokkene 2], Allington Real Estate Advisors, Cornelis Krusemanstraat 21, Amsterdam, een vertegenwoordiger van FGH Bank N.V., gevestigd Leidseveer 50, Utrecht.”
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2014 houdt - voor zover hier van belang - voorts nog het volgende in:
“(…)
De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:
De Wet kraken en leegstand die op 1 oktober 2010 in werking is getreden moet worden bezien tegen de achtergrond van de vermeende verharding en verloedering binnen de krakerswereld. Ik ben van mening dat het voor het bepaalde in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht het niet uitmaakt of een pand daadwerkelijk in gebruik is. Aan de strafbepaling kleeft namelijk een eenvoudige bewijslast. Ik zal de door de raadsman in eerste aanleg gevoerde preliminaire verweren en bewijsverweren kort langs lopen. De raadsman houdt mij voor dat hij niet bij alle gevoerde verweren in eerste aanleg zal persisteren. Om proces economische redenen zal ik mij derhalve beperken tot het vorderen van de bevestiging van het vonnis. In het woord tot repliek zal ik nader reageren.
De advocaat-generaal legt de vordering aan het hof over.
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging. De raadsman doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. In aanvulling daarop brengt de raadsman naar voren, zakelijk weergegeven:
Pagina 4, punt 15
De stelling van de advocaat-generaal dat voor het bepaalde in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht het er niet toe doet of pand wel of niet in gebruik is, is onjuist. Het gebruik moet zijn beëindigd. Het betreft niet uitsluitend het feitelijk gebruik.
Pagina 8, punt 28
Strikt genomen was het gebouw in eigendom van [betrokkene 1]. De bank had echter de zeggenschap over het gebouw, want de bank was immers de executoriale verkoop aan het voorbereiden.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord tot repliek:
(…)
Voorts ben ik, anders dan de raadsman, van mening dat in onderhavige zaak het gebruik van het gebouw reeds was beëindigd. Uit de aangifte blijkt duidelijk dat het feitelijk gebruik was beëindigd. De laatste huurder, Minerva BV, had de sleutels aan [betrokkene 1] overhandigd. [betrokkene 1] is de rechthebbende. Hij is ook de persoon geweest die aangifte heeft gedaan van het feit. Het horen van de getuigen acht ik dan ook niet noodzakelijk.
(…)
(…)”
8. Het Hof heeft bij het bestreden arrest het (bewijs)verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Gebruik door de rechthebbende niet beëindigd
De raadsman heeft bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde, omdat niet sprake was van beëindiging van gebruik door de rechthebbende zoals bedoeld in artikel 138a Wetboek van Strafrecht.
Daartoe heeft de raadsman - anders dan in eerste aanleg - aangevoerd dat de eigenaar van het gebouw, [betrokkene 1], zijn verplichtingen jegens de eerste hypotheekhouder van de bank, te weten de FGH bank te Utrecht niet was nagekomen en dat de bank daarom opdracht had gegeven tot executoriale verkoop van het pand, voorzien voor 10 oktober 2011. De FGH bank dient daarom als rechthebbende in de zin van artikel 138a Wetboek van Strafrecht te worden aangemerkt en de voorbereidingen tot de executoriale verkoop als gebruik in de zin van dit artikel. Bovendien was [betrokkene 1] doende het gebouw te verkopen en had ook hij het daarom - via het gebruik van de bank - in gebruik.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de aangifte volgt dat [betrokkene 1] sinds augustus 2008 de eigenaar was van het desbetreffende pand. Op 20 juli 2010 kreeg hij het pand, geheel ontdaan van interieur en meubilair, van de laatste huurder opgeleverd. Na 20 juli 2010 is het pand niet verder verhuurd aan derden. Tot het moment dat [betrokkene 1] kennis nam van het feit dat onbekenden zich toegang tot het pand hadden verschaft, stond het pand geheel leeg. De toegangsdeur was afgesloten en er zat een rolluik voor de deur. Tevens was het pand geheel afgesloten van elektriciteit. Was- en douchegelegenheid waren niet aanwezig. Het pand was feitelijk onbewoonbaar.
Weliswaar had [betrokkene 1] het voornemen om het pand door middel van verkoop of verhuur een andere bestemming te geven, maar niet is gebleken dat dit voornemen tot concrete resultaten heeft geleid. Evenmin is gebleken dat het feitelijk gebruik van het pand bij een ander lag dan bij [betrokkene 1].
Het hof leidt hieruit af dat [betrokkene 1] het gebruik van het pand had beëindigd.
Als rechthebbende in de zin van artikel 138a Wetboek van Strafrecht moet worden beschouwd hij die bevoegd is tot het in gebruik nemen of geven van een woning of gebouw. Ten tijde van het ten laste gelegde feit was de eigendom van het pand nog in handen van [betrokkene 1]. Hoewel de FGH Bank voorbereidingen trof om over te gaan tot de executoriale verkoop van het pand, mag hieruit niet worden afgeleid dat de FGH Bank als rechthebbende van het pand kon worden aangemerkt. Immers de bevoegdheid van de FGH Bank strekte uitsluitend tot het verrichten van handelingen met betrekking tot die (gedwongen) verkoop en niet tot het in gebruik geven van het pand aan een derde. [betrokkene 1] en dus niet de bank was daarom ten tijde van het ten laste gelegde feit de rechthebbende op het pand.
Gelet op voornoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat het gebruik van het pand door de rechthebbende was beëindigd. Om die reden is de noodzaak tot horen van de door de raadsman verzochte getuigen niet gebleken. Het voorwaardelijk verzoek van de raadsman dienaangaande wordt dan ook afgewezen.”
9. Blijkens de toelichting valt het middel uiteen in drie deelklachten, te weten:
(i) in ’s Hofs oordeel (‘[betrokkene 1] en dus niet de bank was daarom ten tijde van het tenlastegelegde feit de rechthebbende op het pand’) ligt besloten dat slechts één persoon als rechthebbende kan worden aangemerkt: daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste - want te beperkte - rechtsopvatting van het begrip ‘rechthebbende’;
(ii) ’s Hofs oordeel dat de FGH Bank niet de rechthebbende op het pand was, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet zonder meer begrijpelijk;
(iii) ’s Hofs oordeel dat het gebruik van het gebouw was beëindigd, is onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk, althans is de verwerping van het dienaangaande verweer ontoereikend gemotiveerd.
10.  De eerste twee deelklachten liggen in elkaars verlengde en draaien om de uitleg van het begrip ‘rechthebbende’ als bedoeld in artikel 138a Sr. In de toelichting wordt onder verwijzing naar de redactie van artikel 138a Sr en de wetsgeschiedenis van artikel 138a Sr en de Leegstandswet betoogd dat het begrip ‘rechthebbende’ niet louter de pandeigenaar of juridisch/economisch eigenaar omvat, maar dat meerdere (rechts)personen tegelijkertijd als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr kunnen worden aangemerkt. Onder verwijzing naar informatie van de Rijksoverheid betrekking hebbende op de Leegstandswet wordt vervolgens betoogd dat ook een hypotheekverstrekker - in casu dus de FGH Bank - als rechthebbende kan worden aangemerkt.
11. Artikel 138a Sr luidde in de bewezenverklaarde periode als volgt:
“1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.
2. Indien hij bedreigingen uit of zich bedient van middelen geschikt om vrees aan te jagen, wordt hij gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
3. De in het eerste en tweede lid bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen.”
12. Het begrip ‘rechthebbende’ wordt in de wetsgeschiedenis niet uitgelegd.
In Noyon/Langemeijer/Remmelink wordt het begrip als volgt omschreven:
“Onder rechthebbende zal men moeten verstaan hij die bevoegd is tot het in gebruik geven van woning of gebouw. Dat zal doorgaans de eigenaar zijn, maar dat kan wellicht ook de huurder zijn.”
13. In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat de FGH Bank als hypotheekverstrekker doende was om voorbereidingen te treffen
ten behoeve van de op handen zijnde executoriale verkoop van het pand nu de eigenaar [betrokkene 1] niet aan zijn betalingsverplichtingen had voldaan. Het Burgerlijk Wetboek bepaalt over deze voorgenomen parate executie onder meer het volgende:
Artikel 3:267 (Overname beheer en feitelijke macht door hypotheekhouder):
“In de hypotheekakte kan worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is om het verhypothekeerde goed in beheer te nemen, indien de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate te kort schiet en de voorzieningenrechter van de rechtbank hem machtiging verleent. Eveneens kan in de akte worden bedongen dat de hypotheekhouder bevoegd is de aan de hypotheek onderworpen zaak onder zich te nemen, indien zulks met het oog op de executie vereist is. Zonder uitdrukkelijke bedingen mist de hypotheekhouder deze bevoegdheden.”
en
Artikel 3:268 (Parate executie):
“1. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen.
2. Op verzoek van de hypotheekhouder of de hypotheekgever kan de voorzieningenrechter van de rechtbank bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. Indien door de hypotheekgever of door een hypotheekhouder, beslaglegger of beperkt gerechtigde, die bij een hogere opbrengst van het goed belang heeft, voor de afloop van de behandeling van het verzoek aan de voorzieningenrechter een gunstiger aanbod wordt voorgelegd, kan deze bepalen dat de verkoop overeenkomstig dit aanbod zal geschieden.
3. Het in lid 2 bedoelde verzoek wordt ingediend binnen de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daarvoor bepaalde termijn. Tegen een beschikking krachtens lid 2 is geen hogere voorziening toegelaten.
4. Een executie als in de vorige leden bedoeld geschiedt met inachtneming van de daarvoor in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorgeschreven formaliteiten.
5. De hypotheekhouder kan niet op andere wijze zijn verhaal op het verbonden goed uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is nietig.”
14. Over dit ‘uitwinningsoogmerk’ schrijft Stein onder meer het volgende:
“(…) Art. 268 heeft betrekking op de uitwinning door de hypotheekhouder van de goederen die aan zijn hypotheekrecht zijn onderworpen. Onder uitwinning wordt verstaan het te gelde maken van een vermogensbestanddeel van de debiteur door toedoen van de crediteur, zodat diens vordering uit de opbrengst kan worden voldaan.
(…)
Voor de hypotheekhouder houdt de uitwinning in dat hij bevoegd is verhaal te nemen op het hypothecaire onderpand; dit onderpand door middel van verkoop te gelde te maken en de opbrengst aan te wenden om daarmee de vordering of vorderingen te voldoen, tot zekerheid waarvan het recht van hypotheek is gevestigd. Is de opbrengst hoger dan het bedrag dat voor de betaling van de hypothecaire vordering of vorderingen nodig is, dan dient deze na aftrek van hetgeen de hypotheekhouder krachtens de akte van hypotheekverlening toekomt aan de eigenaar van het hypothecaire onderpand te worden voldaan. Blijkt de opbrengst daartoe onvoldoende te zijn, dan blijft de vordering van de hypotheekhouder voor het onvoldane gedeelte bestaan. (…)”
en:
“Bij het inbezitnemen van het hypothecair bezwaarde goed kan gedacht worden aan de ontruiming van het gebouw, teneinde dit leeg aan de veilingkoper te kunnen opleveren, alsmede het vermijden van kraakrisico; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, nr. 579. Bovendien zal een potentiële gegadigde gemakkelijker toegang tot het bezwaarde pand geboden kunnen worden wanneer deze zich alvorens een bod uit te brengen van de toestand van grond en gebouw op de hoogte wil stellen of wanneer de hypotheekhouder wil voorkomen dat het gebouw door krakers dan wel illegale huurders wordt bewoond.
Met het oog op uitwinning kan het beding van inbezitneming een bijzonder belang krijgen, wanneer de uitwinning plaatsvindt door onderhandse verkoop (art. 268 lid 2). Het bij verkoop in het openbaar geldende voorschrift dat de ontruiming na hypothecaire uitwinning met behulp van het proces-verbaal van toewijzing kan worden afgedwongen (art. 525 Rv), geldt hier niet en de wet stelt niet een equivalent ter beschikking.
Voor de ontruiming in het belang van uitwinning is een machtiging van de voorzieningenrechter niet voorgeschreven. De ontruiming kan op grond van het ontruimingsbeding in de hypotheekakte plaatsvinden op de wijze als in art. 555- 557 Rv is bepaald.”
15. Uit de systematiek van de wet en het commentaar zoals hierboven weergegeven volgt dat de hypotheekhouder (in casu de FGH Bank)
louter
via de bij wet voorgeschreven
parate executie
(dan wel onderhandse verkoop) het betreffende gebouw (in casu de leegstaande bioscoop aan de Noorderkerstraat te Zaandam) mag (doen)
verkopen
om zodoende uit de opbrengst een deel van de hypotheekschuld van de eigenaar (in casu [betrokkene 1]) te ontvangen. Eventuele beheerhandelingen dienen dan ook hierop te zijn gericht.
Mutatis mutandis moet hieruit ook volgen dat de FGH Bank geen ‘rechthebbende’ kan zijn zoals bedoeld in art. 138a Sr, nu bovengenoemd recht
niet
inhoudt ‘de bevoegdheid tot het in gebruik geven van woning of gebouw’. In andere woorden: de FGH Bank was niet bevoegd om, bijvoorbeeld, via verhuur de misgelopen hypotheekinkomsten ‘goed te maken’.
16. Hierop moet de tweede deelklacht dan ook afstuiten. Het oordeel van het Hof getuigt in het licht van het bovenstaande immers niet van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk. Tegen deze achtergrond is ook niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat (van de twee betrokken partijen) ‘[betrokkene 1] en dus niet de bank ten tijde van het ten laste gelegde feit de rechthebbende op het pand was’. Met deze overweging heeft het Hof derhalve geenszins miskend dat - zoals het middel overigens terecht stelt - het begrip ‘rechthebbende’ een ruimere betekenis heeft dan louter de pandeigenaar of juridisch/economisch eigenaar. De eerste deelklacht berust derhalve op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest.
17. Dan de derde deelklacht. Het middel stelt zich op het standpunt dat het oordeel van het Hof blijkt geeft van een te enge rechtsopvatting van het begrip ‘gebruik’ als bedoeld in art. 138a Sr door zijn oordeel te baseren op grond van enkel feitelijke vaststellingen.
18. Het Hof heeft geoordeeld dat het gebruik van het pand aan de Noorderkerkstraat te Zaandam door de rechthebbende was beëindigd als bedoeld in art. 138a Sr omdat
het feitelijk gebruik
van het pand noch bij [betrokkene 1], noch bij een ander lag. Hiermee heeft het Hof de feitelijke situatie beslissend geacht. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, zoals Uw Raad onlangs duidelijk heeft gemaakt in het arrest van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3021.
Noch is dat oordeel onbegrijpelijk, nu het Hof heeft vastgesteld dat:
(i) het pand sinds 20 juli 2010 geheel was ontdaan van interieur en meubilair en geheel leeg stond;
(ii) het pand na 20 juli 2010 niet verder is verhuurd aan derden;
(iii) de toegangsdeur was afgesloten en er een rolluik voor de deur zat;
(iv) het pand geheel was afgesloten van elektriciteit, was- en douchegelegenheid niet aanwezig waren en het pand feitelijk dus onbewoonbaar was.
Indachtig bovengenoemd arrest van Uw Raad doet - bij gebrek aan concrete resultaten (lees: feitelijke bewoning respectievelijk ingebruikname) - aan dat oordeel niet af dat de eigenaar [betrokkene 1] voornemens was om door middel van verhuur of verkoop een andere bestemming aan het pand te geven. Ook in zoverre getuigt ’s Hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing van dit oordeel is - wegens de feitelijke aard ervan - in cassatie geen plaats. Voor het overige behoeft het middel geen bespreking.
19. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
20. Het
tweede middel
klaagt over ’s Hofs afwijzing van de voorwaardelijke verzoeken van de verdediging om de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en een vertegenwoordiger van de FGH Bank te horen.
21. In de toelichting op het middel wordt naar voren gebracht dat het belang van het horen van de getuigen gelegen was in - naar ik begrijp - het doen van nader onderzoek naar (1) het (feitelijk) gebruik dat van het pand werd gemaakt en (2) de (eventuele) bevoegdheid van de bank tot het in gebruik geven van het pand.
22. Kennelijk moest een verhoor van deze getuigen - gezien het aan het verzoek voorafgegane pleidooi
- voorzien in nadere informatie omtrent de voortgang van de pogingen van eigenaar [betrokkene 1] om het pand verhuurd/verkocht te krijgen respectievelijk inzicht geven in de bevoegdheden van de bank in relatie tot het pand. Kennelijk, want het voor het eerst op de zitting van 22 december 2014 gedane voorwaardelijke verzoek
is niet meer dan een kaal verzoek in het verlengde van het gevoerde verweer: een nadere onderbouwing bespeur ik er niet in. In elk geval is niet door de verdediging aangegeven op welke vragen van de artikelen 348 en 350 Sr deze getuigen een ander licht zouden kunnen doen schijnen.
23. Beschouwd tegen de achtergrond van eerder genoemd verweer en de bespreking ervan bij het eerste middel is de afwijzing van het Hof niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft de noodzaak van het horen van de eigenaar [betrokkene 1] en de (naar ik begrijp
) makelaar [betrokkene 2] niet gezien. Dat kon ook niet anders, nu het Hof terecht als uitgangspunt heeft genomen dat het feitelijk gebruik doorslaggevend was bij de beoordeling van de (bewijs)vraag of het gebruik beëindigd was in de zin van artikel 138a Sr. Daartoe heeft het Hof op basis van de voorhanden stukken een aantal feitelijke omstandigheden vastgesteld en daaruit geconcludeerd dat van feitelijk gebruik van het gebouw geen sprake was.
Tegen die achtergrond en zonder een nadere onderbouwing van de zijde van de verdediging was het verzoek slechts een slag in de lucht en was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering.
24. Voorts is ook niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat het niet noodzakelijk was om een medewerker van de FGH Bank te horen omtrent de bevoegdheden van de bank (als hypotheekhouder) in relatie tot het pand. Dat eventuele bevoegdheden slechts in het kader van (de voorbereiding van) de openbare verkoop konden liggen blijkt immers reeds uit de wet. Ik verwijs hiervoor naar de bespreking van het eerste middel. In die zin is het Hof dan ook niet - in weerwil van wat het middel stelt - ontoelaatbaar vooruitgelopen op de inhoud van een mogelijke verklaring van een medewerker van de FGH Bank.
25. Het middel faalt.
26. Het
derde middel
behelst de klacht dat het Hof bij arrest niet, respectievelijk pas bij een aanvulling op het arrest, heeft gereageerd op het verweer strekkende tot toepassing van artikel 9a Sr.
27. Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 december 2014 heeft de verdediging bij pleidooi bedoeld strafmaatverweer
gevoerd. Het proces-verbaal van die zitting houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
“(…)
De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging. De raadsman doet dit aan de hand van zijn pleitnotities, die door hem aan het hof worden overgelegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt. In aanvulling daarop brengt de raadsman naar voren, zakelijk weergegeven:
(…)
Ten aanzien van de strafmaat
Mijn cliënten hebben geen verzet gepleegd tegen de aanhouding. Meestal vindt er geen vervolging plaats wanneer er geen verzet wordt gepleegd. Ik heb getracht te peilen of dit het beleid is van het Openbaar Ministerie. Dat is mij niet gelukt. Echter gelet op dit gegeven bepleit ik dat het hof toepassing zal geven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.
(…)
De advocaat-generaal voert het woord tot repliek:
(…)
Wat betreft de straftoemeting het volgende. Het vorderen van een taakstraf is een gebruikelijke eis in dergelijke zaken. De officier van justitie vorderde een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. Dit is een relatief milde eis. De rechtbank heeft echter een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis opgelegd. De rechtbank heeft in de op te leggen straf de omstandigheid verdisconteerd dat de verdachten te lang zijn opgehouden voor verhoor en de redelijke termijn is geschonden. De straf van de rechtbank doet recht aan de onderhavige zaak en heeft alle omstandigheden in overweging genomen. Gelet op de ernst van het feit en de persoonlijke omstandigheden acht ik toepassing van het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht niet passend.“
28. Het in het bestreden arrest bevestigde vonnis houdt onder meer een standaardstrafmotivering in. Bij het opleggen van een voorwaardelijke taakstraf zoals hier is dat toereikend om te voldoen aan het voorschrift van het vijfde lid van art. 359 Sv. Die standaardmotivering is in het onderhavige gespecificeerd en geëxpliciteerd. Allereerst wordt in de motivering nader stilgestaan bij de aard en ernst van het feit alsmede de gevolgen. Voorts wordt gewezen op een eerdere veroordeling ter zake van huisvredebreuk en als derde en laatste op de straffen die het Hof in vergelijkbare gevallen heeft opgelegd. De voorwaardelijke taakstraf is daarmee ruim voldoende gemotiveerd en bovendien ligt daarin een meer dan afdoende verklaring besloten waarom niet is volstaan met toepassing van art. 9a Sr.
29. Hoogst merkwaardig is dat wordt geklaagd over schending van art. 359, vierde lid, Sv. Dat voorschrift vraagt nadere motivering bij toepassing van art. 9a Sr. Nu niet volstaan is met schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel geldt de motiveringsverplichting van art. 359, vierde lid Sv niet.
30. De klacht gaat ervan uit dat er ‘verweer’ is gevoerd en dat daarop eerst bij een aanvulling op het arrest is gereageerd. Mij is geen rechtsregel bekend dat op verweren inzake de straftoemeting door de rechter altijd moet gerespondeerd. Dat kan anders zijn als sprake is een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv. In dat kader wordt de klacht echter niet gepresenteerd en overigens is ook niet vol te houden dat hier sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ook de gebrekkige inkadering van het middel is fataal.
31. Het Hof heeft bij wijze van een ‘aanvulling’ op het arrest, gedateerd 23 april 2015, (alsnog) gerespondeerd op voornoemd verweer:
“Aanvullende strafoverweging
Het hof is - anders dan de raadsman - van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van het bewezen verklaarde feit voor toepassing van het bepaalde in artikel 9a Wetboek van Strafrecht geen plaats is.”
32. Ik volsta met op te merken dat de strafmotivering niet thuishoort in een aanvulling met bewijsmiddelen, maar dat er werkelijk geen enkel belang
gediend is met cassatie in een geval als het onderhavige. Het Hof was niet gehouden te responderen op het ‘verweer’, het antwoord op het ‘verweer’ ligt volledig besloten in de strafmotivering van het door het Hof bevestigde vonnis en de aanvullende overweging in de aanvulling bewijsmiddelen - ik zeg het maar duidelijk - voegt niets toe aan de strafmotivering.
33. Het middel faalt.
34. Alle middelen falen. De middelen 2 en 3 kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
35. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.
36. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
Hier overgenomen zonder de bijlagen.
Vgl. J.M. ten Voorde in:
T&C Strafrecht
(10e druk), art. 138a, aant. 9.
In Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 4 op art. 429sexies (oud: de voorloper van het huidige art. 138a Sr), (bijgewerkt tot 1 september 2004).
Bijvoorbeeld het via de voorzieningenrechter afdwingen dat de krakers het pand zouden verlaten omdat hun aanwezigheid de executoriale verkoop zou bemoeilijken, dan wel de waarde van het pand naar beneden zou halen. Hiervan getuigt het vonnis in kort geding van de Rechtbank Haarlem van 6 oktober 2011, welk vonnis als bijlage 2 is aangehecht bij de pleitnotities in hoger beroep. Bij dit vonnis werden de krakers veroordeeld tot ontruiming binnen 2 dagen na de betekenis van het vonnis, onder afgifte van de sleutels aan de FGH Bank.
P.A. Stein in:
Groene Serie Vermogensrecht
, art. 268 Boek 3 BW, aant. 3 (bijgewerkt tot 30 oktober 2013).
P.A. Stein in:
Groene Serie Vermogensrecht
, art. 267 Boek 3 BW, aant. 4.2 (bijgewerkt tot 20 februari 2015).
In casu had de FGH Bank een kort geding aangespannen teneinde de krakers uit het gebouw te krijgen, vgl. ook noot 4.
De onderbouwing door het middel met behulp van de voorlichting van de Rijksoverheid aangaande de vergunningverlening voor tijdelijke verhuur berust op een verkeerde lezing van bedoelde voorlichting en overtuigt geenszins: het evidente belang dat een hypotheekverstrekker heeft bij de zekerheid dat een woning leeg kan worden verkocht, maakt de hypotheekverstrekker nog geen rechthebbende in de zin van art. 138a Sr. Het is immers niet de hypotheekverstrekker die de bevoegdheid heeft tot het in gebruik geven (lees in deze context: verhuren) van een woning/gebouw.
Voor een nadere - en veel uitgebreidere - beschouwing over waarom bij de beoordeling van ‘beëindigd gebruik’ als bedoeld in art 138a Sr de feitelijke situatie doorslaggevend is, verwijs ik naar mijn conclusie voor het hier genoemde arrest van de HR:ECLI:NL:PHR:2015:2082.
Zoals hierboven weergegeven bij de bespreking van het eerste middel.
Waarop dus het noodzaakscriterium toepasselijk is.
Het verzoek tot het horen van deze getuige (en de andere getuigen) is immers niet nader onderbouwd.
Daar waar het middel aanvoert dat het Hof in het midden heeft gelaten of [betrokkene 1] dan wel een ander het pand (feitelijk) in gebruik had, berust het dan ook op een verkeerde lezing van het bestreden arrest.
Afgaande op de pleitnotities van de raadsman heeft hij ook andere strafmaatverweren gevoerd. Nu het middel niet op die verweren ziet, heb ik ze hier niet weergegeven.
Vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8075,
NJ
2013/143 m.nt. Reijntjes (beslissing op getuigenverzoek in aanvulling): “De vraag rijst of een klacht in cassatie die ertoe strekt dat de enkele omstandigheid dat deze beslissing ten onrechte niet in het verkorte arrest, maar in de aanvulling is opgenomen, hoewel op zichzelf gegrond, tot vernietiging van het bestreden arrest noopt. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij vernietiging op deze enkele grond heeft de verdachte onvoldoende in rechte te respecteren belang. Hij kan immers de juistheid en begrijpelijkheid van de beslissing op het voorwaardelijk getuigenverzoek in volle omvang aan de Hoge Raad voorleggen. Laat hij na inhoudelijke klachten te formuleren tegen deze beslissing, dan zal in voorkomende gevallen de klacht met art. 81, eerste lid, RO kunnen worden afgedaan of, indien het beroep in cassatie uitsluitend deze klacht bevat, met toepassing van art. 80a RO.”