ECLI:NL:GHSHE:2014:3525
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.045.995/01
arrest van 9 september 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,
tegen
Jagned B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 april 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 170846/HAZA 07-249 gewezen vonnissen van 27 februari 2008 en 15 april 2009.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 17 april 2012;
- de processen-verbaal van enquête, respectievelijk voortzetting enquête, van 11 oktober 2012, 30 januari 2013 en 18 maart 2013;
- de processen-verbaal van contra-enquête, respectievelijk voortzetting contra-enquête, van 3 juni 2013 en 5 maart 2014;
- het proces-verbaal van de schikkingscomparitie van 8 mei 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij genoemd tussenarrest is [appellant] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de Nieuwe versie vanaf het begin niet goed heeft gefunctioneerd bij de gemeente.
7.2.
[appellant] heeft hiertoe doen horen: zich zelf, [getuige 1] (hierna: [getuige 1]), [getuige 2] (hierna: [getuige 2]), [getuige 3] (hierna: [getuige 3]), [getuige 4] (hierna: [getuige 4]), [getuige 5] (hierna: [getuige 5]) en [getuige 6] (hierna: [getuige 6]).
7.3.
Jagned heeft in contra enquête doen horen: [getuige 7] (hierna: [getuige 7]), [getuige 8] (hierna: [getuige 8]) en [getuige 9] (hierna [getuige 9]).
7.4.
Naar het oordeel van het hof is [appellant] geslaagd in bovengenoemde bewijsopdracht. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
7.5.1.
[appellant] heeft als partijgetuige verklaard dat het Systeem vanaf de installatie op 9 maart 2004 van de Nieuwe versie niet goed functioneerde. Volgens [appellant] viel ook de Nieuwe versie regelmatig stil en kon men er maar met een beperkt aantal medewerkers tegelijk mee werken.
7.5.2.
De aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 4], [getuige 5] en [getuige 6] waren allen ten tijde van de installatie (op of omstreeks 9 maart 2004) van de Nieuwe Versie werkzaam bij de gemeente Schouwen-Duiveland. Getuige [getuige 4] als coördinator bij personeel en organisatie en de overige genoemde getuigen als systeembeheerders (getuige [getuige 1] in een leidinggevende functie). Getuige [getuige 3] is vanaf 2007 als zelfstandige zonder personeel (zzp’er) werkzaam geweest voor de gemeente, onder meer als projectmanager op het gebied van ict en als vervanger van getuige [getuige 1].
7.5.3.
Getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 5] hebben verklaard dat de Nieuwe versie direct ([getuige 1]) dan wel kort na de installatie ([getuige 2], [getuige 5]) niet goed heeft gefunctioneerd.
Getuige [getuige 6] kan zich herinneren dat er een installatie is geweest door Jagned en dat het hier niet ging om een eerste installatie van het Systeem. Verder verklaart hij dat er de jaren na die installatie door Jagned problemen met het Systeem zijn geweest.
Allevier deze getuigen hebben verklaard over het stoppen van een service van het Systeem, waarna het Systeem herstart diende te worden. Ook verklaren zij allevier dat zij hierover (vanaf een gegeven moment) naar Kinsley belden, waarna er door mevrouw [medewerker Kinsley 1] van Kinsley (getuige [getuige 5]: een vrouwelijke medewerker van [appellant]) werd ingebeld op het Systeem, om het probleem te verhelpen. Getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 5] noemen verder ook andere problemen, waaronder datacorruptie ([getuige 1]), het aantal gebruikers ([getuige 1] en [getuige 5] en iets minder duidelijk: [getuige 2]). Allevier de getuigen verklaren tevens dat (in hun herinnering) de problemen regelmatig speelden ([getuige 1]: soms meerdere keren per week, [getuige 2]: bijna dagelijks, [getuige 5]: regelmatig, [getuige 6]: wekelijks).
Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat medewerkers van de afdeling personeel en organisatie (eigenaar van het Systeem), de systeembeheerders en andere medewerkers van de gemeente bij hem ter sprake brachten dat er problemen waren met het Systeem. Daarbij is volgens [getuige 3] ook aan hem verteld dat de problemen al langer speelden, onder verwijzing naar het jaar 2004. Over de frequentie van de problemen in 2004 heeft hij verklaard dat hem is meegedeeld dat dit één à twee maal per maand zeker het geval was. Als problemen noemt hij foutmeldingen van meerdere gebruikers tegelijkertijd en de foutmelding dat er iets met data niet in orde was (datacorruptie).
Getuige [getuige 4] heeft verklaard dat zij zich de installatie van de Nieuwe versie niet kan herinneren. Verder zij heeft verklaard dat het Systeem “in de periode rond 2004 (…) er vaak uitlag”. Zij heeft voorts verklaard dat als zij vroeg wat er fout was met het Systeem, zij dan hoorde dat het ging om het aantal gebruikers. Over haar mailberichten van 19 en 23 juni 2008, waarin zij heeft verklaard dat het Systeem naar wens werkte (prod. G bij memorie van antwoord) heeft zij als volgt verklaard. Zij werd in 2008 vaak gebeld door [getuige 7] over een demo die Jagned begin 2008 had gegeven bij de gemeente. Zij vond die telefoontjes vervelend en wilde duidelijk maken dat zij geen behoefte had aan een gesprek met Jagned en dat zij niet van plan was een nieuw systeem aan te besteden.
7.5.4.
Bovengenoemde getuigenverklaringen zijn ten aanzien van de problemen met de Nieuwe versie overtuigend en grotendeels consistent, ook met de schriftelijke verklaringen van [getuige 1], [getuige 3], [medewerker Kinsley 1] (van Kinsley) en [appellant] (respectievelijk producties 2, 3, 5 en 6 bij akte van 29 mei 2012).
Ook vormen bovengenoemde verklaringen aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de partijgetuigenverklaring van [appellant] voldoende geloofwaardig maakt.
7.6.
De getuigenverklaringen van de zijde van Jagned doen aan het bovenstaande niet af, integendeel.
[getuige 7] heeft aan de ene kant verklaard dat er volgens hem geen gebreken waren aan het Systeem en dat [appellant] ten onrechte geen gebruik had gemaakt van de geoffreerde optie om instructie en service van Jagned te krijgen. Aan de andere kant heeft hij echter verklaard dat [appellant] hem brieven heeft gestuurd dat [appellant] werk had moeten doen om de installatie werkbaar te houden of te krijgen. Tevens heeft [getuige 7] verklaard dat hij tegen de gemeente heeft gezegd dat hij van Kinsley had vernomen dat de installatie niet functioneerde en dat Jagned bereid was om daar een rol in te spelen. Uit de verklaring van [getuige 7] blijkt naar het oordeel van het hof dat hij uitging van de juistheid van de mededeling dat het Systeem problematisch functioneerde maar dat [getuige 7] dit weet aan het ten onrechte niet kiezen voor instructie en onderhoud door Jagned.
Getuige [getuige 8] (destijds systeemanalist/programmeur bij Jagned) heeft verklaard dat hij ongeveer 3 à 4 keer per week telefonisch contact had met [medewerker Kinsley 2] van Kinsley. Volgens getuige [getuige 8] gingen die contacten over dingen die ze bij Kinsley bij gebrek aan instructie niet wisten maar ook over het aantal gebruikers dat niet klopte en over problemen met herberekening door een aantal gebruikers tegelijk. Door dit laatste leek het alsof het Systeem vastliep, aldus [getuige 8].
Getuige [getuige 9] (destijds verkoopleider bij Jagned) heeft verklaard dat hij heeft begrepen dat de Nieuwe versie goed liep en functioneerde. Echter, hij heeft tevens verklaard dat hij weet dat er regelmatig storingen bij Jagned werden gemeld door [medewerker Kinsley 2], dhr [appellant] of andere mensen van Kinsley.
Getuige [getuige 7] tenslotte heeft verklaard dat hij niet precies kan vertellen hoe het ging met de installatie van de Nieuwe versie, aangezien hij slechts tot januari 2004 werkzaam is geweest bij Jagned.
7.7.
Gelet op al het bovenstaande, is het hof van oordeel dat [appellant] feiten en omstandigheden heeft bewezen die de conclusie rechtvaardigen dat de Nieuwe versie vanaf het begin niet goed heeft gefunctioneerd bij de gemeente.
7.8.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord, of er sprake is van de gestelde toerekenbare tekortkoming van Jagned inzake de Nieuwe versie (zie ook het slot van r.o. 4.15. van het tussenarrest van 17 april 2012). Gelet op de door de getuigen genoemde en door het hof voldoende aannemelijk geachte problemen die kort na de installatie van de Nieuwe versie speelden (zie hierboven onder 7.5.3.), staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat ook de niet goed functionerende Nieuwe versie niet beantwoordde aan hetgeen partijen waren overeengekomen en dat dit een toerekenbare tekortkoming is van Jagned. Een deskundigenbericht hierover acht het hof niet nodig.
Dat [appellant] er (al dan niet uit kostenoverwegingen) voor heeft gekozen niet de oorspronkelijk geoffreerde instructie en service/onderhoud door Jagned af te nemen, leidt niet tot een ander oordeel. Jagned is kennelijk (uiteindelijk) akkoord gegaan met de keuze van [appellant] voor een “uitgeklede” offerte (zie onder meer antwoordakte van 10 juli 2012, p. 4). Hij is met [appellant] overeengekomen het Systeem te zullen leveren. Aldus behoefde [appellant] er in beginsel geen rekening mee te houden dat het Systeem, ook na installatie van de Nieuwe versie, regelmatig zou uitvallen of dat er problemen met het aantal gebruikers zouden optreden en dergelijke. Indien zulke problemen onvermijdelijk waren indien [appellant] geen instructie en service/onderhoud door Jagned afnam, had Jagned moeten afzien van het sluiten van de kennelijk te beperkte overeenkomst tot levering met [appellant].
Jagned is derhalve in beginsel ook aansprakelijk voor de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het ondeugdelijk functioneren van de Nieuwe versie. Hiertoe zal het hof de zaak verwijzen naar de schadestaatprocedure.
7.9.
Het voorgaande neemt niet weg dat de later door [appellant] gemaakte keuze om niet in te gaan op het dringende advies van Jagned om haar alsnog (tegen betaling) in te schakelen voor instructie, voor service/onderhoud en voor het oplossen van de problematiek, kan betekenen dat er sprake is van eigen schuld (artikel 6:101 BW) van [appellant]. Dat geldt ook voor zover [appellant] Jagned ten onrechte zou hebben “weggehouden” bij de gemeente.
Of er sprake is van de hierboven bedoelde eigen schuld van [appellant] en zo ja tot welk percentage, kan aan de orde komen in de schadestaatprocedure.
7.10.
Ten aanzien van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het niet deugdelijk functioneren van de Oude versie (zie ook rechtsoverweging 4.13. van het tussenarrest) overweegt het hof nog als volgt. De door [appellant] als productie 1 bij akte van 29 mei 2012 overgelegde specificatie van door hem gemaakte uren is door Jagned betwist. Deze specificatie sluit naar het oordeel van het hof ook niet voldoende aan bij het eerder in de procedure overgelegde overzicht (prod. 12 bij memorie van grieven). In dat overzicht werd het tot 2007 bestede aantal uren als gevolg van het ondeugdelijk functioneren van het Systeem begroot op 150. In genoemde productie 1 wordt het aantal uren tot 1 maart 2004 begroot op 142. Dit roept vragen op. Zeker nu de zaak in verband met het bovenstaande al naar de schadestaatprocedure wordt verwezen (zie 7.8.), acht het hof het geraden dat die verwijzing ook betrekking heeft op de hier besproken schadepost inzake de Oude versie.
7.11.1.
Het bovenstaande leidt tot de volgende slotsom.
7.11.2.
[appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het bestreden vonnis van 27 februari 2008 (r.o. 4.5. van het tussenarrest van 17 april 2012).
Het bestreden vonnis van 15 april 2009 in conventie zal, voor zover aan het hof voorgelegd, worden vernietigd.
Zelf rechtdoende zal het hof de vordering van Jagned van € 15.316,65 afwijzen en Jagned veroordelen tot terugbetaling aan [appellant] van dit door de rechtbank toegewezen bedrag, voor zover al door [appellant] betaald aan Jagned.
Nu het onderhavige arrest een eindarrest is, behoeft het ter comparitie in hoger beroep gedane verzoek van [appellant] tot het wijzen van een deelarrest over de vordering van
€  15.316,65 geen inhoudelijke behandeling meer.
Tevens zal het hof Jagned als de in eerste aanleg in conventie (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in conventie in eerste aanleg. Gelet hierop en op bovenstaande uitkomst, dienen tevens (zoals ook [appellant] aanvoert, naar het hof begrijpt) de door Jagned gevorderde en door de rechtbank tot een bedrag van € 846,46 toegewezen beslagkosten alsnog te worden afgewezen.
7.11.3.
Het bestreden vonnis van 15 april 2009, voor zover aan het hof voorgelegd, zal voor het overige worden bekrachtigd.
7.11.4.
Voorts zal Jagned worden veroordeeld tot betaling van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Jagned, bestaande uit de levering van (de Oude en Nieuwe versie van) het niet deugdelijk functionerende Systeem (r.o. 4.13. van het tussenarrest en 7.8. van dit arrest), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
7.11.5.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal Jagned worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Daarbij hanteert het hof tarief III, gelet op de vorderingen die in hoger beroep aan de orde zijn .
8
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Breda van 27 februari 2008;
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 15 april 2009 in conventie, voor zover aan het hof voorgelegd
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van Jagned van € 15.316,65 af en veroordeelt Jagned tot terugbetaling aan [appellant] van dit bedrag, voor zover al door [appellant] betaald aan Jagned;
veroordeelt Jagned in de proceskosten in eerste aanleg in conventie, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 510,-- aan verschotten en op € 1.356,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
wijst de door Jagned gevorderde beslagkosten af;
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Breda van 15 april 2009, voor zover aan het hof voorgelegd, voor het overige;
veroordeelt Jagned tot betaling van de schade die [appellant] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Jagned, bestaande uit de levering van (de Oude en Nieuwe versie van) het niet deugdelijk functionerende Systeem, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt Jagned in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 1.068,05 aan verschotten (inclusief getuigentaxen) en op € 4.632,-- aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, P.M. Arnoldus-Smit en
J. Hallebeek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 september 2014.