ECLI:NL:RBOVE:2015:5020
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/175847 / KG ZA 15-293
Vonnis in kort geding van 13 november 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRUNA B.V.
,
gevestigd te Houten,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M. Hesselink te Amstelveen,
tegen
1. vennootschap onder firma
[bedrijf]
,
gevestigd en zaakdoende te Steenwijk,
2.
[gedaagde 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.W. Dolphijn te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Bruna en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk worden aangeduid als [bedrijf] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie met de producties 1 tot en met 42
de producties 1 tot en met 16 van Bruna
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Bruna
de pleitnota van [gedaagden]
de aanhouding ten behoeve van minnelijk overleg tussen partijen
de brief d.d. 26 oktober 2015 van Bruna met het verzoek vonnis te wijzen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] zijn de vennoten van [bedrijf] .
2.2.
Op 2 juni 2004 heeft [gedaagden] met Bruna een overeenkomst gesloten ter overname van de in de [adres] te Steenwijk gevestigde Bruna-winkel, waarin ook een postagentschap was gevestigd.
2.3.
Daarnaast heeft Bruna als franchisegever met [gedaagden] als franchisenemer een franchiseovereenkomst gesloten op grond waarvan [gedaagden] met ingang van 21 juni 2004 een Bruna-winkel in voornoemd pand is gaan exploiteren. In de franchiseovereenkomst is het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 12. Toerekenbare tekortkoming
(…)
1.2
Onverminderd het bepaalde in artikel 12 lid 1.1 zal, indien één der partijen de bepalingen van deze overeenkomst de daarvan deel uitmakende instructies of de daaruit voortvloeiende aanwijzingen niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt, de andere partij hem bij aangetekend schrijven of bij deurwaardersexploit aanzeggen welke maatregelen moeten worden opgenomen om de exploitatie, respectievelijk de situatie weer in overeenstemming te brengen met deze overeenkomst, daarbij aan die ander een termijn van 30 dagen gunnende om die maatregelen te nemen.
1.3
Mocht na ommekomst van de gestelde termijn blijken dat de nalatige partij nog niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, dan zal de andere partij gerechtigd zijn deze overeenkomst met onmiddellijke ingang bij deurwaardersexploit of aangetekend schrijven te ontbinden. (…)
2. Franchisegever zal, wanneer de in het vorige lid bedoelde toerekenbare tekortkoming zich voordoet slechts dan rechtsgeldig kunnen opzeggen respectievelijk tot andere rechtsmaatregelen overgaan, wanneer hij franchisenemer schriftelijk en met opgave van redenen in gebreke heeft gesteld en hem bij de ingebrekestelling een termijn van dertig dagen heeft gelaten om alsnog aan zijn verplichtingen jegens franchisegever te voldoen.
3. Franchisegever is bevoegd, indien de toerekenbare tekortkoming bestaat uit het geheel of gedeeltelijk onbetaald laten van de aan franchisenemer geleverde goederen, zijn inkoopactiviteiten, leveringen en verdere diensten ten behoeve van franchisenemer te staken.
(…)
6. Indien en zodra de franchise-overeenkomst tussen partijen geëindigd is vanwege een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van franchisenemer dan is de franchisenemer verplicht zijn onderneming onmiddellijk en onvoorwaardelijk aan franchisegever te koop aan te bieden voor een koopprijs als volgt:
a.
a) de inventaris en bouwkundige voorzieningen tegen boekwaarde uitgaande van een afschrijvingstermijn voor inventaris van 5 jaar en bouwkundige voorzieningen van 10 jaar en onder de voorwaarde dat zij onbelast en onbezwaard zijn;
b) de courante voorraad, zoals door Bruna geleverd, tegen factuurwaarde;
c) goodwill: € 1,00 (zegge: één euro)
Indien franchisegever de onderneming vervolgens verkoopt aan een opvolgende onderneming/ondernemer tegen een koopprijs die hoger is dan de vordering die franchisegever op de franchisenemer heeft of nog zal krijgen, waaronder tevens begrepen de kosten die franchisegever heeft moeten maken dan zal het verschil aan franchisenemer worden terugbetaald.
(…)”
2.4.
Bruna als onderverhuurder en [gedaagden] als onderhuurder hebben tevens met betrekking tot voornoemd pand met ingang van 21 juni 2004 een onderhuurovereenkomst gesloten, waarin het volgende is bepaald:
“(…)
Artikel 10 BESTEMMING EN GEBRUIK
1.	Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als detailhandel in de vorm van de exploitatie van de Bruna-formule met beperkte Postkantoor-baliefunctie alsmede postbussenexploitatie en faciliteiten t.b.v. elektronisch betalingsverkeer waaronder begrepen geldautomaten. Het zal huurder niet vrijstaan, zonder schriftelijke toestemming van verhuurder, een andere bestemming aan het gehuurde te geven.
(…)
Artikel 21 EINDE VAN DE HUUR
(…)
5. 	Partijen komen hierbij expliciet overeen dat deze huurovereenkomst door middel van enkele schriftelijke kennisgeving van de zijde van Bruna met onmiddellijke ingang rechtsgeldig geëindigd kan worden indien en zodra de franchise-overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig geëindigd is onafhankelijk van de oorzaak van laatstgenoemd einde. Evenzo zal ook de franchise-overeenkomst middels enkele schriftelijke kennisgeving van de zijde van Bruna met onmiddellijke ingang rechtsgeldig geëindigd kunnen worden indien en zodra de tussen partijen gesloten huurovereenkomst rechtsgeldig geëindigd is onafhankelijk van de oorzaak van laatstgenoemd einde.
(…)”
2.5.
De kantonrechter heeft op 6 augustus 2004 goedkeuring verleend aan de afwijkende bedingen in de onderhuurovereenkomst, waaronder artikel 21 lid 5.
2.6.
In 2004 is [gedaagden] ook een Bruna-winkel in Vriezenveen en een Bruna-winkel in Hengelo gaan exploiteren.
2.7.
[gedaagden] heeft de exploitatie van de Bruna-winkel in Hengelo per 1 januari 2007 gestaakt. De Bruna-winkel te Vriezenveen is op 2 juni 2008 verkocht.
2.8.
Op 8 november 2008 heeft Bruna ter compensatie van de verkoop van de winkel in Vriezenveen een creditnota van in totaal € 11.900,00 aan [gedaagden] verzonden. Op 16 november 2008 heeft Bruna een debetfactuur van in totaal € 11.900,00 aan [gedaagden] verstuurd.
2.9.
Op 3 januari 2011 zijn Bruna en [gedaagden] overeengekomen dat de betalingsachterstand van [gedaagden] wordt omgezet in een geldlening. In de door partijen ondertekende leenovereenkomst is het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 2
1: De totale erkende en opeisbare schuld van [gedaagde 1] aan Bruna bedraagt met als peildatum 16 november 2010 een bedrag van € 53.300,60 (…) volgens aangehechte en gewaarmerkte bijlage 1.
2: Deze schuld wordt hierbij omgezet in een overeenkomst van geldlening waarop de voorwaarden van toepassing zijn zoals in deze overeenkomst vastgelegd.
3: Met ingang van heden verplicht [gedaagde 1] zich alle schulden aan Bruna binnen de daarvoor geldende termijn stipt te betalen.
4: Onder voorwaarde dat [gedaagde 1] voldoet aan alle contractuele verplichtingen uit gesloten en nog te sluiten overeenkomsten met Bruna, met inbegrip van, maar niet uitsluitend deze overeenkomst, wordt de schuld als volgt afbetaald:
Op de eerste dag van elk na te noemen kwartaal wordt een termijn van wisselende hoogte afbetaald zoals aangegeven in aangehechte en gewaarmerkte bijlage 2, te beginnen op de eerste dag van het 3e kwartaal 2011 (€ 5.000,00) en eindigende op de eerste dag van het 4e kwartaal 2015 (€ 4.801,00).
Artikel 3
[gedaagde 1] verplicht zich zijn schuld aan Bruna onvoorwaardelijk uiterlijk op 1 oktober 2015 aan Bruna afbetaald te hebben. Op voornoemde datum zal er derhalve geen enkele opeisbare schuld van [gedaagde 1] aan Bruna, uit welke hoofde ook, bestaan. (…)”
2.10.
Bruna heeft bij verzoekschrift van 28 maart 2013 de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht haar verlof te verlenen tot het leggen van – onder meer – conservatoir beslag ten laste van [gedaagden] , omdat [gedaagden] volgens Bruna een factuurbedrag van in totaal € 92.715,68 onbetaald heeft gelaten.
2.11.
De voorzieningenrechter heeft voornoemd verlof op 29 maart 2013 verleend, waarna op 2 april 2013 conservatoir beslag is gelegd op de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te [woonplaats] .
2.12.
In aanvulling op de franchiseovereenkomst hebben Bruna en [gedaagden] op 10 december 2013 een Aanvullende Overeenkomst gesloten, waarin de volgende afspraken zijn vastgelegd:
“(…)
1.	De huidige schuldpositie bij Bruna (peildatum 18-11-2013) bedraagt € 122.587,29 (leenovereenkomst niet inbegrepen). Deze stand zal in de komende weken worden afgebouwd en zal naar verwachting per 31-12-2013 circa € 75.000,00 bedragen. Het is partijen bekend dat gezien het seizoenspatroon de betalingsachterstand na 1 januari zal oplopen. (…)
2.	De onderhavige afspraken zijn gestoeld op de afspraak dat de verkoop van uw woonhuis uiterlijk voor 31 december 2014 zal worden gerealiseerd. Met een ingeschatte verkoopprijs van € 410.000,00 zal naar verwachting een netto opbrengst resteren van € 185.000,00.
3.	De aflossingen van de leningen bij ABN AMRO bank zullen tot het moment van de verkoop van de woning volledig worden opgeschort.
4.	De overwaarde tussen verkoop woning en aflossing aan ABN AMRO bank (circa € 70.000,00) zal worden aangewend om de betalingsachterstand bij Bruna terug te brengen.
5.	De door Bruna verstrekte terugkoopverklaring voorraden is gelijk aan de hoogte van het Rekening Courant Krediet. De ABN AMRO is er verantwoordelijk voor dat er geen overstanden worden getolereerd. Het Rekening Courant Krediet bedraagt op dit moment € 75.000,00 en zal met ingang van 1januari 2014 met € 2.000,- per kalenderkwartaal worden afgebouwd. In onderstaand schema is de afbouw vermeld, waarbij op 1 april 2017 het niveau van € 50.000,- is bereikt. (…)
(…)
7.	Wanneer uit de verkoop van de woning de ABN AMRO bank is afgelost, zal het volledige resterende vrijgekomen deel worden gebruikt om de betalingsachterstand bij Bruna te verlagen. Het resterende bedrag van € 41.050,- van de leenovereenkomst zal daarna door Bruna BV worden kwijtgescholden. De aflossingsverplichtingen op de leenovereenkomst worden tot die tijd opgeschort.
8.	U verleent Bruna BV finale kwijting m.b.t. uw pretense vorderingen m.b.t. Hengelo en Vriezenveen.
9. 	Bruna wenst (enige) zekerheid te houden voor haar vorderingen. Wij hebben aangeboden om deze overeenkomst (althans, de essentie daarvan) in een proces-verbaal vast te leggen in het kader van de aanhangige procedure bij de rechtbank Overijssel waardoor het beslag op uw woonhuis voor een bedrag van €  115.000,00 gehandhaafd zou blijven totdat aan het bepaalde onder nummer 7 zal zijn voldaan. Wij hebben van u begrepen dat u tegen de advocaatkosten ter zake aanhikt. Derhalve zal er door u geen verweer worden gevoerd in de bovengenoemde procedure en zal het huidige beslag t.z.t. in executoriale vorm blijven liggen totdat voldaan is aan het bepaalde onder nummer 7. Indien is voldaan aan het bepaalde onder nummer 7, dan zal het beslag op uw woonhuis worden doorgehaald.
(…)
11.	Alle tussen u en Bruna BV gesloten overeenkomsten blijven onverminderd van kracht, opzegging wordt teruggetrokken en waar nodig worden contracten opnieuw verlengd (waaronder het franchisecontract) waarbij rekening wordt gehouden met de hierboven genoemde afspraken.
(…)”
2.13.
Bij vonnis van deze rechtbank van 5 februari 2014 is [gedaagden] bij verstek veroordeeld tot betaling aan Bruna van € 134.516,28.
2.14.
In mei 2015 is Bruna overgegaan tot een gedeeltelijke leveringsstop. De levering van boeken en kantoorartikelen aan [gedaagden] is stopgezet. De levering van lectuur is niet gestaakt.
2.15.
Bruna heeft andere leveranciers van [gedaagden] geïnformeerd over haar leveringsstop.
2.16.
Bij brieven van 8 en 16 juni 2015 heeft [gedaagden] Bruna gesommeerd om de leveringsstop op te heffen.
2.17.
Bij brief van 2 juli 2015 is namens Bruna het volgende aan [gedaagden] bericht:
“(…) Ingevolge de tussen u en Bruna B.V. gesloten franchiseovereenkomst en onderhuurovereenkomst betreffende de Brunawinkel te Steenwijk bent u, uit hoofde van leveringen ed., berekend tot en met 29 juni 2015 opeisbaar verschuldigd aan Bruna een bedrag ad € 199.281,87 (zie bijlage) te vermeerderen met rente en kosten.
Naast de bovenvermelde vordering van Bruna op u, heeft Bruna nog een vordering op u uit hoofde van de overeenkomst tussen partijen d.d. dec/jan 2010/2011. In artikel 2.4 van die overeenkomst is bepaald dat het opeisbare bedrag van € 57.300,60 volgens een aflossingsschema terugbetaald mag worden onder de voorwaarde dat u voldoet aan alle verplichtingen uit gesloten en nog te sluiten overeenkomsten met Bruna. Aangezien u niet heeft voldaan aan alle verplichtingen ter zake, bijvoorbeeld door de factuurbedragen als hoger bedoeld niet tijdig te betalen, is de vordering uit hoofde van de overeenkomst d.d. dec/jan 2010/2011 (weer) opeisbaar. Van het bedrag van € 57.300,60 heeft u een bedrag van € 16.250,00 afgelost zodat cliënte ter zake thans nog opeisbaar te vorderen heeft een bedrag van € 41.050,60 te vermeerderen met rente en kosten.
Hierbij wordt u gesommeerd om binnen 30 dagen na heden de thans openstaande bedragen van
€ 199.281,87 + p.m. en €41.050,60 + p.m. op het, aan u bekende, bankrekening van Bruna overgeboekt te hebben.
Bij gebreke van voldoening aan het voorgaande binnen voornoemde termijn wordt reeds nu voor alsdan de ontbinding (beëindiging) in van de bestaande franchiseovereenkomst alsmede de beëindiging van de bijbehorende (onder)huurovereenkomst ingeroepen. In dat geval bent u gehouden om uw onderneming onvoorwaardelijk aan cliënte te verkopen volgens de voorwaarden zoals die in de franchiseovereenkomst zijn omschreven.
Opgemerkt wordt dat in de uitstaande bedragen ook een huurachterstand zit van meer dan drie maanden waardoor wij ons het recht voorbehouden om in kort geding (tevens) ontruiming van het gehuurde te vorderen
(…)”.
2.18.
Bruna heeft bij brief van 6 augustus 2015 de franchiseovereenkomst met [gedaagden] met onmiddellijk ingang ontbonden. In deze brief staat het volgende:
“(…) Geconstateerd wordt dat u geen uitvoering heeft gegeven aan de sommatie c.q. ingebrekestelling van o.a. 2 juli 2015. Inmiddels is de betalingsachterstand, ook al i.v.m. de recente storno’s, opgelopen tot een bedrag van € 208.889,08 (peildatum 03-08-2015).
Gezien de omvang van de betalingsachterstand zijn wij genoodzaakt om over te gaan tot een complete leveringstop.
Hierbij wordt de tussen u en Bruna B.V. bestaande franchise-overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden waardoor ook de bijbehorende (onder)huurovereenkomst eindigt. U bent gehouden om uw onderneming onvoorwaardelijk aan Bruna B.V. te verkopen volgens de voorwaarden zoals die in de franchise-overeenkomst (artikel 12.6) zijn omschreven. Graag ontvangen wij uiterlijk op 10 augustus 2015 uw bevestiging dat de overdracht spoedig en op basis van de in de franchise-overeenkomst genoemde condities zal plaatsvinden zodat de feitelijke overdracht gepland kan worden.
Voorts verzoeken wij u om het openstaande bedrag ad € 208.889,09 binnen 7 dagen na heden voldaan te hebben op onze bankrekening.
(…)”
2.19.
[gedaagden] heeft Bruna gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland en gevorderd dat Bruna zal worden veroordeeld tot het opheffen van de leveringsstop en tot het onverdroten nakomen van de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst.
3
Het geschil in conventie
3.1.
Bruna vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	[gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de door haar van Bruna gehuurde onroerende zaak, staande en gelegen aan [adres] te Steenwijk. met alle daarin aanwezige personen en zaken, voor zover deze laatste de eigendom van Bruna niet zijn, te verlaten, te ontruimen en ontruimd te houden, zulks met afgifte van de sleutels, en het object ter vrije beschikking van Bruna te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 5.000,00 per dag ten laste van [gedaagden] en ten gunste van Bruna voor elke dag of gedeelte van elke dag dat [gedaagden] na drie dagen na betekening van dit vonnis nalaat aan de veroordeling tot ontruiming te voldoen en met machtiging van Bruna om, indien [gedaagden] na drie dagen na de betekening van dit vonnis met de ontruiming in gebreke blijft, deze zelf te doen uitvoeren met de sterke arm van justitie en politie, één en ander op kosten van [gedaagden] ;
II. 	[gedaagden] zal gelasten binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht van de Bruna-franchisewinkel aan Bruna, op straffe van verbeurte van een dwangsom ad EUR 5000,00 per dag ten laste van [gedaagden] en ten gunste van Bruna voor elke dag of gedeelte van elke dag dat [gedaagden] na drie dagen na betekening van dit vonnis nalaat aan de veroordeling te voldoen;
III.	[gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding, onder de bepaling dat (i) de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en – voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt – (ii) te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van [gedaagden] in de nakosten de somma van € 131,00 (zegge: éénhonderdeenendertig euro), dan wel, indien betekening plaatsvindt, de somma van € 199,00 (zegge: éénhonderdnegenennegentig euro).
3.2.
[gedaagden] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagden] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.	Bruna zal veroordelen tot nakoming van de gesloten franchiseovereenkomst en aldus de belevering aan [gedaagden] weer te hervatten, althans Bruna zal veroordelen om de leveringsstop per onmiddellijk, althans binnen een termijn door de voorzieningenrechter  in goede justitie te bepalen, op te heffen; en/of
II.	Bruna zal veroordelen om [gedaagden] als Bruna-vestiging op de website bruna.nl (aan) te duiden;
III.	Bruna zal veroordelen zo veel mogelijk al hetgeen onder I en/of II gevorderd is (ook) steeds in de toekomst na te komen op straffe van steeds een dwangsom van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) per keer of per dag (waarbij een deel van een dag als gehele dag gerekend dient te worden), tot een maximum van € 2.000.000,00 (zegge: twee miljoen euro), althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen, totdat in de hoofdzaak is beslist;
IV.	Bruna zal veroordelen tot vergoeding van:
de buitengerechtelijke kosten van deze procedure, begroot conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (Staatsblad 2012 nr. 141), althans het Rapport Voor-Werk II, althans het Rapport BGK-Integraal 2013;
de proceskosten ex artikel 237 Rv in beide instanties;
indien Bruna niet binnen 14 dagen na sommatie tot naleving van dit veroordelende vonnis, het vonnis integraal naleeft - op voorhand te veroordelen in de nakosten van deze procedure, te begroten conform het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen,
een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van de
vordering(en), tot de dag der algehele voldoening, althans een bedrag door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen en bovendien één en ander met dien verstande dat inlossingen op het aan Bruna verschuldigde eerst toe te rekenen is aan de kosten, voorts aan de opgelopen rente en tot slot aan de hoofdsom.
4.2.
Bruna voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Bruna stelt dat de spoedeisendheid van haar vorderingen is gelegen in het feit dat de betalingsachterstanden van [gedaagden] steeds verder oplopen en dat, zolang [gedaagden] het pand niet heeft ontruimd, Bruna niet in staat is om het winkelpand zelf te exploiteren, terwijl zij de huurpenningen wel aan de hoofdverhuurder dient te voldoen. Ook wordt de goede naam van Bruna geschaad, omdat [gedaagden] onder de naam Bruna een winkel exploiteert met een sterk uitgedund en verouderd assortiment. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat, anders dan door [gedaagden] is betoogd, van Bruna niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de reeds tussen partijen aanhangige bodemprocedure bij de rechtbank Midden-Nederland afwacht.
5.2.
Door [gedaagden] is voorts aangevoerd dat de vorderingen van Bruna zich niet lenen voor behandeling in kort geding, omdat de achterliggende kwestie uiterst complex is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat het feitencomplex van onderhavige zaak voldoende duidelijk is om in kort geding te kunnen beslissen op hetgeen thans door Bruna gevorderd wordt.
5.3.
Bruna baseert haar vordering tot ontruiming van het winkelpand op artikel 21 lid 5 van de onderhuurovereenkomst. Volgens Bruna heeft zij in verband met de hoge betalingsachterstand van [gedaagden] de franchiseovereenkomst bij brief van 6 augustus 2015 rechtsgeldig ontbonden, waardoor de onderhuurovereenkomst ingevolge voornoemd artikel ook per die datum is geëindigd. Daarnaast wijst Bruna erop dat [gedaagden] een huurachterstand van vijf maanden heeft, hetgeen naar zij stelt op zichzelf al voldoende is voor ontbinding van de onderhuurovereenkomst. De gevorderde overdracht van de Bruna-franchisewinkel is gegrond op artikel 12 lid 6 van de franchiseovereenkomst.
5.4.
[gedaagden] voert verweer stellende dat Bruna is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht voor [gedaagden] als franchisenemer. [gedaagden] verwijt Bruna dat zij geen dan wel ondeugdelijke prognoses heeft afgegeven voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomsten in 2004, geen dan wel onvoldoende bijstand of advies heeft verleend bij het wegvallen van het postagentschap in de winkel te Steenwijk, niet gerechtigd was tot opschorting van de leveringen aan [gedaagden] , de winkel te Vriezenveen tegen een te lage verkoopprijs heeft verkocht en de in verband daarmee verleende creditering ten bedrage van € 11.900,00 ten onrechte ongedaan heeft gemaakt. [gedaagden] stelt daarbij dat Bruna ingevolge de Europese Erecode Inzake Franchising (verder: de Erecode) de contractuele plicht jegens [gedaagden] heeft om haar deugdelijke prognoses te verschaffen en voortdurende commerciële en/of technische ondersteuning te geven voor de duur van de franchiseovereenkomst. Deze Erecode bevat volgens [gedaagden] een beding dat is gericht aan de (aspirant) franchisenemers, waardoor sprake is van derdenwerking
5.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat de Erecode een code is waaraan franchisegevers die lid zijn van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) zich hebben gecommitteerd. De Erecode bevat een richtsnoer voor een eerlijke en redelijke invulling van de franchiserelatie waarbij oog is voor de belangen van beide partijen. Deze Erecode behelst echter geen in rechte afdwingbare verplichtingen.
5.6.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet aannemelijk geworden dat Bruna toerekenbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht voor [gedaagden] Hiervoor is redengevend dat Bruna [gedaagden] verschillende kansen heeft geboden om de exploitatie van haar winkel op orde te krijgen. Bruna heeft immers op 3 januari 2011 de betalingsachterstand van [gedaagden] van in totaal € 57.300,60 omgezet in een geldlening en zij heeft op 10 december 2013 de Aanvullende Overeenkomst met [gedaagden] gesloten, waarin Bruna – onder meer – een bedrag van € 41.050,00 (voorwaardelijk) heeft kwijtgescholden en de betalingsverplichtingen uit de leenovereenkomst heeft opgeschort. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat Bruna de door [gedaagden] gemaakte verwijten gemotiveerd bestrijdt. Bruna betoogt dat zij deugdelijke prognoses heeft gegeven, waarbij door haar onweersproken is gesteld dat de door [gedaagden] overgelegde historische bedrijfsresultaten aansluiten bij de verstrekte prognoses. Volgens Bruna bedraagt het verschil tussen de omzet in de historische stukken en de prognose nog geen € 1.500,00. Ook stelt Bruna dat zij niet de oorzaak is geweest van het wegvallen van het postagentschap en dat zij dat evenmin kon voorkomen, omdat het postagentschap is gestopt vanwege een beleidswijziging bij Postkantoren B.V., met wie [gedaagden] zelf rechtstreeks contracteerde. Daarbij wijst Bruna erop dat [gedaagden] vanwege het wegvallen van het postagentschap een financiële vergoeding heeft gekregen van Postkantoren B.V. Met betrekking tot de (gedeeltelijke) leveringsstop is door Bruna naar voren gebracht dat zij op grond van artikel 12.3 van de franchiseovereenkomst gerechtigd was tot het (gedeeltelijk) opschorten van de leveringen, daar de schulden van Bruna steeds verder opliepen. Ten aanzien van de verkoop van de winkel in Vriezenveen wijst Bruna erop dat [gedaagden] haar in de Aanvullende Overeenkomst finale kwijting heeft verleend voor de pretense vorderingen van [gedaagden] met betrekking tot Hengelo en Vriezenveen.
5.7.
Ook als over het hiervoor overwogene anders geoordeeld zou dienen te worden en [gedaagden] zou moeten worden gevolgd in haar betoog dat Bruna is tekortgeschoten in haar zorgplicht, dan valt nog steeds niet in te zien op welke wijze dat aan toewijzing van onderhavige vorderingen in de weg zou staan. Als Bruna zou zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht dan leidt dat mogelijk tot aansprakelijkheid van Bruna voor de door [gedaagden] dientengevolge geleden schade en leidt dat niet, althans niet zonder meer, tot de conclusie dat Bruna de franchiseovereenkomst niet zou mogen ontbinden.
5.8.
Door [gedaagden] is daarnaast aangevoerd dat de Aanvullende Overeenkomst nietig is, omdat het haar verboden is om aanspraak te maken op het recht om verweer te voeren in de door Bruna bij deze rechtbank aanhangig gemaakte bodemprocedure. De Aanvullende Overeenkomst is volgens [gedaagden] tevens vernietigbaar wegens onvoorziene omstandigheden, omdat destijds niet was voorzien dat de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 31 december 2014 niet zou zijn verkocht. Voorts is door [gedaagden] betoogd dat de franchiseovereenkomst vernietigbaar is wegens bedrog dan wel wegens dwaling, daar Bruna opzettelijk ondeugdelijke prognoses aan [gedaagden] heeft voorgehouden.
5.9.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is niet met voldoende mate van zekerheid aannemelijk geworden dat de bodemrechter zal oordelen dat de Aanvullende Overeenkomst nietig dan wel vernietigbaar is. Daarvoor is van belang dat het partijen in het kader van een (vaststellings)overeenkomst vrijstond om afspraken te maken over het al dan niet voeren van verweer in de bij de rechtbank aanhangige procedure. De stelling dat niet was voorzien dat de woning van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] onverkocht zou blijven kan niet worden gevolgd, omdat de woning ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst al enige jaren te koop stond en zich op dat moment nog geen koper had aangediend. Bovendien kwalificeert de (afspraak over de) verkoop van de woning niet als onvoorziene omstandigheid, maar als voorwaarde voor de gebondenheid van partijen aan de overige in de Aanvullende Overeenkomst gemaakte afspraken.
Overigens heeft de gestelde nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de Aanvullende Overeenkomst geen invloed op het recht van Bruna om de franchiseovereenkomst te ontbinden, zodat ook als de Aanvullende Overeenkomst nietig of vernietigbaar zou zijn dat niet tot gevolg heeft dat de vorderingen van Bruna afgewezen dienen te worden.
5.10.
Ook de door [gedaagden] gestelde vernietigbaarheid van de franchiseovereenkomst is niet aannemelijk geworden, daar – zoals reeds onder 5.6 is overwogen – door Bruna is gemotiveerd is bestreden dat zij ondeugdelijke prognoses heeft verstrekt. Bovendien heeft Bruna nog steeds recht en belang bij de door haar gevorderde ontruiming als het standpunt van [gedaagden] zou worden gevolgd en de franchiseovereenkomst ten gevolge daarvan zou worden vernietigd. Gezien de samenhang tussen de franchiseovereenkomst en de onderhuurovereenkomst zal vernietiging van de franchiseovereenkomst ook het einde van de onderhuurovereenkomst met zich brengen.
5.11.
Tussen partijen is niet in geschil dat de betalingsachterstand van [gedaagden] na het sluiten van de Aanvullende Overeenkomst verder is opgelopen en dat deze op 3 augustus 2015 € 208.889,09 bedroeg. Gelet hierop is aannemelijk dat [gedaagden] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst, zodat aangenomen kan worden dat Bruna de franchiseovereenkomst bij brief van 6 augustus 2015 rechtsgeldig heeft ontbonden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit artikel 21 lid 5 van de onderhuurovereenkomst, aan welke bepaling door de kantonrechter goedkeuring is verleend, dat daarmee ook de onderhuurovereenkomst is geëindigd. Weliswaar is door [gedaagden] gesteld dat Bruna geen rechtsgeldig beroep kan doen op de door de kantonrechter verleende goedkeuring, maar aan dit standpunt wordt voorbijgegaan daar het onvoldoende is onderbouwd.
5.12.
Nu aannemelijk is dat de onderhuurovereenkomst is geëindigd, ligt de door Bruna gevorderde ontruiming van het door [gedaagden] gehuurde pand voor toewijzing gereed.
5.13.
Afgezien van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de vordering tot ontruiming van het winkelpand ook toewijsbaar is vanwege de huurachterstand van vijf maanden. Aannemelijk is dat de kantonrechter op grond van deze huurachterstand desgevorderd tot ontbinding van de onderhuurovereenkomst zal overgaan, zodat thans op die ontbinding kan worden vooruitgelopen door [gedaagden] te veroordelen tot ontruiming van het pand.
5.14.
De voorzieningenrechter acht de gevorderde ontruimingstermijn van twee dagen na betekening van dit vonnis te kort. De termijn van ontruiming zal worden bepaald op één week.
5.15.
Met betrekking tot de door Bruna gevorderde dwangsombepaling wordt overwogen dat het doel van een dwangsom is de schuldenaar een prikkel te geven om over te gaan tot (tijdige) nakoming van de veroordeling. In dit geval is Bruna echter, indien [gedaagden] weigerachtig is te voldoen aan het vonnis, gemachtigd om zelf de ontruiming te bewerkstelligen. De gevorderde dwangsombepaling zal daarom worden afgewezen.
5.16.
De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie zal worden afgewezen, omdat zij ingevolge artikel 556 lid 1 en artikel 557 Rv overbodig is.
5.17.
Daar aannemelijk is geworden dat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden vanwege het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagden] in de op haar rustende verplichtingen uit de franchiseovereenkomst, dient [gedaagden] ingevolge artikel 12 lid 6 van de franchiseovereenkomst de winkel op de in voornoemd artikel vermelde wijze aan Bruna te koop aan te bieden. Gelet hierop zal de door Bruna gevorderde overdracht van de Bruna-franchisewinkel op na te melden wijze worden toegewezen.
5.18.
De in verband met de vordering onder II. gevorderde dwangsom zal als volgt worden beperkt en gemaximeerd.
5.19.
De in verband met de vordering onder III. gevorderde wettelijke rente zal op na te melden wijze worden toegewezen.
5.20.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.21.
[gedaagden] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bruna worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 84,26
- griffierecht		613,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.513,26
6.	De beoordeling in reconventie
6.1.
De vordering in reconventie zal, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, worden afgewezen.
6.2.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bruna worden begroot op € 408,00 voor salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om binnen één week na betekening van dit vonnis de door haar van Bruna gehuurde onroerende zaak, staande en gelegen aan de [adres] Steenwijk, met alle daarin aanwezige personen en zaken, voor zover deze laatste de eigendom van Bruna niet zijn, te verlaten, te ontruimen en ontruimd te houden, zulks met afgifte van de sleutels, en het object ter vrije beschikking van Bruna te stellen, en met machtiging van Bruna om, indien [gedaagden] na één week na betekening van dit vonnis met de ontruiming in gebreke blijft, deze zelf te doen uitvoeren,
7.2.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de overdracht van de Bruna-franchisewinkel aan Bruna door uitvoering te geven aan het bepaalde in artikel 12.6 van de franchiseovereenkomst,
7.3.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Bruna een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 7.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
7.4.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Bruna tot op heden begroot op € 1.513,26, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag, berekend vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.5.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de nakosten, aan de zijde van Bruna begroot op € 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van € 68,00 indien en voor zover [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend,
7.6.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.7.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.8.
wijst de vorderingen af,
7.9.
veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Bruna tot op heden begroot op € 408,00,
Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2015.