ECLI:NL:GHAMS:2016:50
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof						: 200.161.197/01
kenmerk rechtbank Amsterdam				: CV 14-9670
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 januari 2016
inzake
1. de vennootschap onder firma
[V.O.F.]
, h.o.d.n. [appellant sub 1] , gevestigd te Amsterdam, en haar vennoten:
2.
[appellant sub 2]
, wonende te [woonplaats a] ,
3.
[appellante sub 3]
, wonende te [woonplaats a] ,
4.
[appellant sub 4]
, wonende te [woonplaats b] ,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam,
tegen:
B.V. AMSTERDAMSE MAATSCHAPPIJ TOT BEHEER VAN ONROERENDE GOEDEREN
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.A. Bal te Amsterdam.
Partijen worden [appellanten] respectievelijk Ambog genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Het hof heeft in deze zaak op 28 april 2015 een tussenarrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dat arrest verwezen.
Vervolgens hebben [appellanten] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 12 november 2015 door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities doen bepleiten. [appellanten] hebben bij die gelegenheid een akte wijziging van eis genomen. Ambog heeft tegen de daarin vervatte eiswijziging bezwaar gemaakt.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd.
[appellanten] hebben bij memorie van grieven geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zakelijk, de vorderingen van Ambog alsnog zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
Ambog heeft in principaal appel geconcludeerd tot, kort gezegd, verwerping van dat beroep en in incidenteel appel dat het hof het bestreden vonnis ten aanzien van het dictum onder III zal vernietigen en bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zakelijk, haar desbetreffende vordering alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
[appellanten] hebben in incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van dat beroep, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.7 van het bestreden vonnis een aantal feiten vastgesteld waarvan hij is uitgegaan. Omdat die feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgegaan. Het hof zal rekening zal houden met de in het kader van grief I door [appellanten] geponeerde en door Ambog niet betwiste stelling dat [appellanten] voorafgaand aan de ten processe bedoelde huurovereenkomst - sinds 1985 - het souterrain van het betrokken pand van een derde hadden ondergehuurd.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( a) [appellanten] exploiteren een bloemenhandel. Met ingang van 1 juli 2013 hebben zij voor de duur van tien jaar van Ambog gehuurd het pand [adres] voor een huurprijs van € 30.000,= per jaar (€ 2.500,= per maand). Het pand bestaat uit souterrain, beletage en drie verdiepingen. Zoals onder 2 vermeld, hadden [appellanten] voorafgaand aan deze huurovereenkomst - sinds 1985 - het souterrain van het pand van een derde ondergehuurd, zulks als opslagruimte ten behoeve van hun nabijgelegen bloemenstal.
( b) De huurovereenkomst vermeldt als bestemming van het gehuurde “bedrijfsruimte ten behoeve van bloemenhandel”. Artikel 1.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat het huurder niet is toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven. Artikel 9.7 bepaalt dat het huurder expliciet niet is toegestaan om het gehuurde of een deel daarvan te gebruiken als woonruimte en dat huurder het recht heeft een deel van het gehuurde met schriftelijk akkoord van verhuurder onder te verhuren.
( c) De huurovereenkomst verklaart in artikel 2.1 de aldaar nader aangeduide algemene voorwaarden van toepassing (verder: de algemene bepalingen). Artikel 6.1 van de algemene bepalingen bepaalt dat huurder het gehuurde daadwerkelijk dient te gebruiken overeenkomstig de contractuele bestemming en daartoe dient te voorzien en voorzien te houden van voldoende inrichting en inventaris. Artikel 7 behelst een boeteclausule. Voor elke dag dat huurder zich na ingebrekestelling niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt hij een boete van € 250,= per dag voor elke dag dat hij in verzuim is. Artikel 7 (verder ook: het boetebeding) bepaalt tevens dat dit onverlet laat het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.
( d) In oktober 2013 zijn partijen nader overeengekomen (in de vorm van een allonge) dat huurder conform artikel 9.7 van de huurovereenkomst de beletage en de bovengelegen etages mag verhuren aan [X B.V.] (verder [X] ), vertegenwoordigd door [X] .
( e) Ambog heeft [appellanten] verschillende malen schriftelijk gesommeerd om gebruik van het gehuurde als woonruimte te staken. Bij brief van 13 december 2013 is namens haar aangekondigd dat aanspraak zal worden gemaakt op de contractuele boete van € 250,= per dag indien bewoning niet uiterlijk op 23 december 2013 zou zijn gestaakt.
( f) Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2014 vorderde Ambog, voor zover in appel van belang en afgezien van een kostenveroordeling:
I. ontbinding van de huurovereenkomst met ingang van één maand na betekening van het te wijzen vonnis, althans een in goede justitie te bepalen datum, indien niet uiterlijk op die datum wordt voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, in het bijzonder de exploitatieverplichting van artikel 6.1 van de algemene bepalingen en het bepaalde in artikel 1.3 en 9.7 van de huurovereenkomst;
II. ontruiming van het gehuurde per datum van de ontbinding;
III. een verklaring voor recht dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade als gevolg van de ontbinding en de veroordeling van [appellanten] tot vergoeding van die schade, door Ambog begroot op de gemiste huurpenningen vanaf de dag van de ontbinding tot het moment dat het gehuurde op basis van dezelfde voorwaarden is verhuurd, bestaande uit een jaarlijks bedrag van € 30.000,= (exclusief btw), te voldoen in twaalf gelijke maandelijkse termijnen conform het bepaalde in artikel 4.10 van de huurovereenkomst en jaarlijks te indexeren conform het bepaalde in artikel 4.5 van de huurovereenkomst;
IV. hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 26.250,= aan vervallen boete en € 250,= per dag, ingaande 9 april 2014, zolang zij niet aan voormelde verplichtingen zouden voldoen, een en ander op grond van artikel 7 van de algemene bepalingen.
( g) Na verweer van [appellanten] heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis van 27 november 2014 het volgende beslist:
“I. ontbindt de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het pand op het adres [adres] met ingang van de datum gelegen drie maanden na de betekening van dit vonnis en uitsluitend ingeval gedaagden niet uiterlijk per die datum voldoen aan hun verplichtingen conform artikel 6.1 van de algemene bepalingen en artikel 1.3 en 9.7 van de huurovereenkomst;
II. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om het gehuurde per datum ontbinding te ontruimen en te verlaten met al het hunne en de hunnen en onder afgifte van de sleutels ter beschikking te stellen aan eiseres
(…)
III. verklaart voor recht dat gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van eiseres als gevolg van de ontbinding van de huurovereenkomst, indien daarvan sprake zal zijn, tot een bedrag gelijk aan drie maanden huur;
IV. veroordeelt gedaagden hoofdelijk om aan eiseres € 26.250,- aan vervallen boete te betalen, te vermeerderen met € 250,- per dag ingaande 9 april 2014 tot de dag dat gedaagden aan de onder 1 bedoelde verplichtingen voldoen, maar uiterlijk totdat de ontbinding effect heeft;
(…)”
Het meer of anders gevorderde werd afgewezen, [appellanten] werden in de proceskosten verwezen en het vonnis werd ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep hebben [appellanten] te kennen gegeven (alsnog) te berusten in het bestreden vonnis ten aanzien van het dictum onder I en II. Dit is een eisvermindering en daarom toegestaan. Tevens hebben zij toen desgevraagd te kennen gegeven (wel) hun eerste grief te handhaven. Volledigheidshalve wordt hier vermeld dat tussen partijen vaststaat dat [appellanten] het gehuurde per 27 februari 2015 hebben ontruimd. Het hof gaat er – bij gebreke van feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel nopen – van uit dat de huurovereenkomst per die datum is ontbonden.
3.3.
Bij akte bij pleidooi hebben [appellanten] hun eis aldus gewijzigd dat zij vernietiging (bij dictum) van het onder 3.1 (c) genoemde boetebeding vorderen. Het door Ambog tegen deze eiswijziging gemaakte bezwaar kan, gelet op wat onder 3.6.5 zal worden overwogen, onbesproken blijven.
3.4.1.
Mede gelet op de berusting van [appellanten] in de bij het bestreden vonnis uitgesproken ontbinding en ontruiming, houdt
grief I in principaal appel
in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de huurovereenkomst. Het hof oordeelt daarover als volgt.
3.4.2. ’
[appellanten] hebben niet betwist dat, zoals de kantonrechter onder 1.6 van het bestreden vonnis heeft overwogen, bij de op 7 oktober 2014 gehouden gerechtelijke plaatsopneming is gebleken dat [X] de beletage provisorisch had ingericht als ver-gaderruimte, dat de bovengelegen verdiepingen door haar als studentenkamers werden onderverhuurd aan de dochter van [X] en drie andere studenten en dat op de tweede verdieping een (nieuwe) badkamer met douche en toilet was gerealiseerd.
3.4.3.
De kantonrechter heeft in overweging 5 van het bestreden vonnis als volgt geoordeeld:
“Uit hetgeen bij gelegenheid van de descente is gebleken (…) is duidelijk dat de eerste, tweede en derde etage van het gehuurde als woonruimte worden gebruikt door studenten, onder wie een dochter van [X] . Dat is strijdig met de tussen partijen overeengekomen bestemming die gebruik als woonruimte uitsluit en mitsdien
wanprestatie waarvan niet kan worden gezegd dat deze vanwege geringe betekenis ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt. Het huisnummerbesluit van het stadsdeel
[het Stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam; hof]
waarop [appellant sub 1] zich beroept, maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor het langdurige gebruik van het souterrain door [appellant sub 1] . Van opzegging is geen sprake, zodat huurbescherming of ontruimingsbescherming niet aan de orde is. Voor zover [appellant sub 1] heeft willen aanvoeren dat de bewoonde etages niet als zodanig door haar, maar door [X] zijn verhuurd, kan dit [appellant sub 1] niet baten, aangezien het op haar weg lag om met [X] overeen te komen dat dergelijk gebruik niet was toegestaan. Het argument dat de bewoners als kraakwacht fungeren, neemt niet weg dat sprake is van gebruik als woonruimte, hetgeen expliciet is uitgesloten. Dat [appellant sub 1] zich
[ten tijde van het sluiten van de overeenkomst; hof]
voor het blok gezet heeft gevoeld, leidt evenmin tot een ander oordeel. Zij heeft immers willens en wetens een huurovereenkomst voor het hele pand gesloten onder de meergenoemde condities. Feiten of omstandigheden die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat het onaanvaardbaar is om [appellant sub 1] aan deze overeenkomst te houden, zijn niet gesteld of gebleken.”
3.4.4.
Het hof verenigt zich met deze overweging. In appel hebben [appellanten] weliswaar een aantal van de door hen in eerste aanleg geponeerde stellingen herhaald maar nagelaten duidelijk te maken waarom de verwerping van die stellingen door de kantonrechter, als zojuist geciteerd, onjuist is. Al hetgeen zij verder in hoger beroep hebben aangevoerd, voor zover al feitelijk juist, doet daaraan niet af.
3.4.5.
De grief faalt dus.
3.5.1.
Het hof ziet aanleiding thans
de grief in incidenteel appel
te bespreken. Deze houdt in dat de kantonrechter de aansprakelijkheid van [appellanten] voor de door Ambog als gevolg van de ontbinding geleden schade in het dictum onder III ten onrech-te heeft beperkt tot een bedrag gelijk aan drie maanden huur. Ambog wenst alsnog algehele toewijzing van haar desbetreffende vordering, zoals onder 3.1 (f) weergegeven.
3.5.2.
De grief is in zoverre gegrond, dat voor de door de kantonrechter aangebrachte beperking van de toewijsbare schade geen goede grond bestaat. De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve - onder vernietiging van het bestreden vonnis ten aanzien van het dictum onder III - alsnog ongeclausuleerd worden gegeven. De door Ambog gevorderde betalingsveroordeling is echter te vaag om te kunnen worden toegewezen. Voor zover Ambog, meer concreet, vordert dat het hof de schade “voorlopig” zal begroten op het door Ambog in haar petitum genoemde jaarlijkse bedrag (en dat bedrag zal toewijzen), merkt het hof op dat een dergelijke vordering (anders dan bij wege van provisionele vordering waarvan in dit geval geen sprake is) zich niet verdraagt met het feit dat het hier om een bodemprocedure gaat. Het te dezen door Ambog meer of anders gevorderde zal dus worden afgewezen. Om die reden kunnen de op de schadeomvang betrekking hebbende verweren van [appellanten] (met name hun beroep op het bepaalde in art. 6:109 BW) onbesproken blijven.
3.6.1.
Grief II in principaal appel
houdt in dat de kantonrechter ten onrechte het boetebeding niet als onredelijk bezwarend heeft vernietigd en evenzeer ten onrechte de contractuele boete heeft toegewezen, zelfs zonder matiging.
3.6.2.
Tot goed begrip merkt het hof op dat het bestreden vonnis - onder IV- niet alleen een bedrag van € 26.250,= aan (toen reeds) vervallen boete heeft toegewezen, maar ook  € 250,= per dag, ingaande 9 april 2014 tot de dag dat [appellanten] aan de onder I van het dictum van dat vonnis bedoelde verplichtingen zouden voldoen, zulks uiterlijk totdat de ontbinding effect heeft. Ten pleidooie heeft Ambog te kennen gegeven zich op het standpunt te stellen dat [appellanten] aan boete in totaal € 108.500,= zijn verschuldigd. Het hof zal er - in het kader van de beoordeling van de grief - van uitgaan dat [appellanten] op grond van het boetebeding vanaf 9 april 2014 tot en met 27 februari 2015 (de ontruimings- en ontbindingsdatum) een bedrag van (325 dagen à € 250,= is) € 81.250,= verschuldigd zijn. Gevoegd bij het toegewezen bedrag van € 26.250,=, gaat het dus om een totaalbedrag van € 107.500,=.
3.6.3.
Anders dan [appellanten] allereerst betogen, mist Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten toepassing en wel omdat [appellanten] de huurovereenkomst niet als consument in de zin van die richtlijn zijn aangegaan maar (uitsluitend) in de uitoefening van hun bloemenhandel. De omstandigheid dat [appellanten] - anders dan AMBOG - niet professioneel zijn op het gebied van het huren van bedrijfsruimte maakt dat niet anders.
3.6.4.
Aan hun stelling dat het boetebeding vernietigbaar is omdat het een onredelijk bezwarend beding is in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW, voeren [appellanten] aan dat het hier een huurovereenkomst betreft tussen een professionele verhuurder en een niet-professionele huurder, dat zij de ruimten van het gehuurde die zij niet nodig hadden (alles behalve het souterrain) wilden onderverhuren omdat zij anders de huur niet konden opbrengen, dat over de algemene voorwaarden niet is onderhandeld, dat het boetebeding geen oog heeft voor verschillen in aard en ernst van de overtredingen van de algemene bepalingen en alleen betrekking heeft op overtredingen van de huurder, dat voor het boetebeding nergens in de overeenkomst of algemene bepalingen compenserend voordeel wordt geboden, zakelijk, dat het beding in afwijking van art. 6:92 lid 2 BW ook kan worden ingeroepen wanneer verhuurder tevens aanspraak maakt op schadevergoeding en dat de boete op geen enkele wijze is gelimiteerd.
3.6.5.
Naar het oordeel van het hof leidt, mede in aanmerking genomen de in art. 6:94 lid 1 BW neergelegde matigingsbevoegdheid van de rechter en het feit dat art. 6:92 lid 2 BW van regelend recht is, geen van de door [appellanten] aangevoerde omstandigheden (afzonderlijk noch in onderling verband bezien), tot het oordeel dat het boetebeding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW. Het door [appellanten] gedane beroep op vernietiging van het boetebeding wordt dan ook verworpen.
3.6.6.
Met betrekking tot het door [appellanten] op grond van art. 6:94 lid 1 BW gedane beroep op matiging overweegt het hof als volgt.
3.6.7.
Het hof stelt voorop dat [appellanten] de aard en de ernst van hun in dit geding vastgestelde tekortkomingen ten onrechte bagatelliseren. Het hof acht deze tekortkomingen namelijk wel degelijk ernstig. Voorts doet de omstandigheid dat het gehuurde inmiddels is ontruimd er niet aan af dat de boete tijdens de huurovereenkomst in beginsel diende als prikkel tot nakoming. Anderzijds stelt het hof vast dat Ambog - zoals uit het in het kader van de incidentele grief overwogene blijkt - slechts vergoeding heeft gevorderd van de door haar
als gevolg van de ontbinding
geleden schade. Zij heeft, zoals desgevraagd bij gelegenheid van de pleidooien door haar is bevestigd, niets gesteld over door haar geleden schade als gevolg van de tekortkomingen van [appellanten]
gedurende de huurovereenkomst
, zulks terwijl [appellanten] bij hun memorie van grieven iedere schade hadden betwist. Het hof gaat er daarom van uit dat Ambog geen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkomingen van [appellanten] gedurende de huurovereenkomst.
3.6.8.
In de stellingen van Ambog in appel ligt besloten dat [appellanten] het met de huurovereenkomst strijdige gebruik van het gehuurde (het gebruik van delen ervan als woonruimte) na het bestreden vonnis hebben gestaakt. Vanaf dat moment hebben zij dus - bij gebreke van indicaties die tot een ander oordeel nopen - slechts niet voldaan aan hun in artikel 6.1 van de algemene bepalingen neergelegde verplichting het (gehele) gehuurde overeenkomstig de contractuele bestemming te gebruiken en het gehuurde daartoe te voorzien van voldoende inrichting en inventaris. Een en ander wordt door Ambog aangeduid als “exploitatieverplichting”. Niet weersproken zijn de stellingen van [appellanten] dat zijzelf alleen het souterrain nodig hadden en dat zij zonder het gehuurde geheel of gedeeltelijk onder te verhuren de huur niet konden opbrengen. Uit de stellingen van partijen leidt het hof af dat de etageverdiepingen gedurende de huurovereenkomst weliswaar als opslag van een eventueel op de bel-etage gevestigde winkel konden dienen maar overigens niet zonder verbouwing als bedrijfsruimte verhuurbaar waren. Op grond van dit een en ander en in aanmerking genomen dat Ambog ten pleidooie heeft gesteld er nog niet in geslaagd te zijn het pand te verhuren, kan de contractuele boete ten aanzien van de exploitatieverplichting voor wat betreft de periode na het bestreden vonnis niet (langer) als een serieuze prikkel tot nakoming worden beschouwd. Als zojuist gezegd, gaat het hof er bovendien van uit dat Ambog (ook) in deze periode geen schade als gevolg van de tekortkomingen van [appellanten] heeft geleden.
3.6.9.
Op grond van wat onder 3.6.7 en 3.6.8 is overwogen, is het hof van oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk vordert dat de gevorderde contractuele boete wordt gematigd tot een bedrag van € 50.000,=. Geen van de aan hun beroep op matiging ten grondslag gelegde en hiervoor nog niet besproken stellingen van [appellanten] , voor zover al feitelijk juist, noopt tot een verdergaande matiging. De grief is dus ten dele gegrond en faalt voor het overige. Het hof zal het bestreden vonnis ten aanzien van het dictum onder IV vernietigen en voormeld bedrag van € 50.000,= toewijzen, dit onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
3.7.
De bewijsaanbiedingen van partijen worden verworpen, dat van [appellanten] als te algemeen en te vaag, dat van Ambog als niet ter zake dienend.
3.8.
Omdat [appellanten] in eerste aanleg en in principaal appel als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken, zal het hof het bestreden vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen bekrachtigen en [appellanten] in de kosten van het principaal appel, de kosten van incident daaronder begrepen, veroordelen. De kosten van het incidenteel appel zullen tussen partijen worden gecompenseerd omdat zij in zoverre over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis ten aanzien van de onderdelen III en IV en, in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat [appellanten] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van Ambog als gevolg van de ontbinding van de ten processe bedoelde huurovereenkomst;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk tot betaling aan Ambog van een bedrag van € 50.000,= aan vervallen boete;
bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen (onderdelen V en VI);
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het principaal appel, die van het incident daaronder begrepen, aan de zijde van Ambog gevallen en tot op heden begroot op € 1.920,= aan verschotten en € 2.682,= aan salaris van de advocaat, te vermeerderen met € 131,= voor nasalaris en nog eens met € 68,= voor nasalaris, indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente over een en ander vanaf de veertiende dag na dit arrest respectievelijk de betekening ervan;
compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
verklaart dit arrest ten aanzien van de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.E. Molenaar en M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2016.