ECLI:NL:CBB:2013:163
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


College van Beroep voor het bedrijfsleven
12/134		24 september 2013
20150
Uitspraak op het hoger beroep van
:
[A]
, te [woonplaats], appellant van een uitspraak van de accountantskamer van
16 december 2011, met nummer 11/891 Wtra AK.
1
Het procesverloop in hoger beroep
Appellant heeft bij brief van 23 januari 2012, bij het College binnengekomen op 25 januari 2012, hoger beroep ingesteld tegen bovenvermelde uitspraak van de accountantskamer, gegeven op een klacht, op 26 april 2011 door [B] B.V. en [C] B.V. (hierna: klagers) ingediend tegen appellant.
De accountantskamer heeft bij brief van 7 februari 2012 de stukken doen toekomen aan de griffier van het College. Bij brieven van 6 en 9 maart 2012 heeft de accountantskamer nadere stukken doen toekomen.
Bij brief van 3 april 2012 hebben klagers een reactie op het beroepschrift en stukken ingediend.
Bij brief van 11 april 2013 heeft appellant nadere stukken overgelegd.
Op 25 april 2013 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad.
Appellant is in persoon verschenen. Klagers en hun gemachtigde mr. G.H. Hermanides, advocaat [NAAM], zijn, zoals van tevoren bericht, niet verschenen.
2
De uitspraak van de accountantskamer
Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de onderdelen 1, 3 en 8 van de klacht van klagers (deels) gegrond verklaard en appellant de maatregel van waarschuwing opgelegd. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard. Ter zake van de formulering van de klacht door de accountantskamer, de beoordeling van de klacht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer (www.tuchtrecht.nl, LJN: YH0216), die als hier ingelast wordt beschouwd.
3
De beoordeling van het hoger beroep
3.1
Klachtonderdeel 1
3.1.1
Ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht – inhoudende dat appellant in zijn hoedanigheid van accountant jaarcijfers van Accountantskantoor [A] B.V. ter publicatie heeft aangeboden, terwijl hij daartoe geen opdracht had, dat de jaarcijfers niet door de aandeelhoudersvergadering waren goedgekeurd en dat appellant zich bovendien ten onrechte als bestuurder van de desbetreffende vennootschap uitgaf – heeft de accountantskamer overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat de onderwerpelijke jaarrekening 2008 is vastgesteld op een algemene vergadering van aandeelhouders van
27 januari 2010 (welke datum op de gedeponeerde jaarrekening is vermeld) en het ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied. Voorts staat volgens de accountantskamer vast dat appellant ten tijde van het deponeren van die jaarrekening geen bestuurder (meer) was van Accountantskantoor [A] B.V. Nu zowel het een als het ander in de publicatiestukken werd vermeld, heeft appellant volgens de accountantskamer bij de Kamer van Koophandel onjuiste stukken gedeponeerd. De accountantskamer acht dit in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid als bedoeld in artikel A-100.4, onder c, nader uitgewerkt in hoofdstuk A-130 van de Verordening Gedragscode AA’s (hierna: VGC).
3.1.2
Appellant stelt dat hij ten tijde van het vaststellen van de jaarrekening wel degelijk bestuurder was van Accountantskantoor [A] B.V. Uit het door hem in hoger beroep overgelegde afschrift van de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 25 januari 2009 blijkt volgens appellant dat de jaarrekening over 2008 op die datum rechtsgeldig is vastgesteld. Op dat moment was [A] Holding B.V. (hierna: [A] Holding B.V.) enig aandeelhouder en bestuurder van Accountantskantoor [A] B.V. Volgens appellant is in de publicatiestukken met juistheid vermeld dat [A] Holding B.V. ten tijde van belang bestuurder van de vennootschap was. De jaarrekening 2008 is in januari 2010 op verzoek van klagers ter publicatie naar de Kamer van Koophandel opgestuurd. Appellant handelde daarmee slechts op verzoek en in het belang van klagers. Zelf had hij er geen belang (meer) bij. De datum van 2010 is een automatisch gegenereerde datum, die bij het in 2010 opnieuw afdrukken op de publicatiestukken terecht is gekomen. Appellant betwist dat de jaarrekening niet juist zou zijn. Deze is zorgvuldig met de juiste cijfers opgesteld. Klagers hebben deze opmerking achteraf bedacht om op oneigenlijke gronden onder hun zeer omvangrijke betalingsverplichting jegens appellant uit te komen. Voorafgaand aan de overname hebben klagers de jaarrekening en boekhouding over 2008 aan een due dilligence onderzoek onderworpen en de jaarrekening akkoord bevonden, hetgeen blijkt uit hun parafen bij de balans per 31 december 2008. Naar de mening van appellant rechtvaardigt de eenvoudige vergissing in het jaartal, waar niemand enig nadeel van heeft ondervonden, niet dat de klacht gegrond is verklaard. Er is geen sprake van tuchtrechtelijk laakbaar handelen, maar louter van een automatisch gegenereerde datum die over het hoofd is gezien, aldus appellant.
3.1.3
Het College overweegt dat de jaarrekening 2008 van Accountantskantoor [A] B.V. die appellant bij de Kamer van Koophandel heeft gedeponeerd, niet voldeed aan het daaraan in het belang van het maatschappelijk en economisch verkeer te stellen vereiste dat de daarin opgenomen informatie juist is. Bedoeld stuk is immers verkeerd gedateerd en vermeldt een onjuiste bestuurder (op de vermelde datum). Voorts is niet aannemelijk geworden dat alvorens de jaarrekening te deponeren een algemene vergadering van aandeelhouders (op de vermelde datum) is gehouden, waarbij dit stuk op geldige wijze is vastgesteld. Duidelijk is in ieder geval dat appellant of [A] Holding B.V. op die datum geen bestuurder meer was van Accountantskantoor [A] B.V. Ook is niet komen vast te staan dat appellant van klagers de opdracht heeft gekregen de stukken te deponeren, en al zou worden aangenomen dat hij in opdracht handelde, dan ontslaat die omstandigheid hem niet van de plicht juiste stukken te deponeren. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat appellant zonder duidelijke machtiging daartoe een jaarrekening 2008 van Accountantskantoor [A] B.V. heeft gedeponeerd, die onjuiste informatie bevat. Terecht heeft de accountantskamer geoordeeld dat appellant hiermee heeft gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van deskundigheid en zorgvuldigheid.
3.2
Klachtonderdeel 3
3.2.1
Ten aanzien van het derde onderdeel van de klacht – dat betrekking heeft op de redenen waarom, de wijze waarop en de omstandigheden waaronder appellant het faillissement van [C] B.V (bedoeld moet zijn: [B] B.V., hierna: [B]) heeft aangevraagd – heeft de accountantskamer overwogen dat de wijze waarop appellant zich ten behoeve van die faillissementsaanvraag bij de Belastingdienst van een steunvordering heeft voorzien, te weten door het vermengen van de functies van bestuurder van [A] Holding B.V. en manager (geen bestuurder) van Accountantskantoor [A] B.V. als ongepast moet worden aangemerkt. Appellant heeft zodoende immers vertrouwelijke informatie die hij bij zijn beroepsmatig of zakelijk handelen heeft verkregen, gebruikt om zichzelf of een derde te bevoordelen, hetgeen volgens de accountantskamer strijdig is met het fundamentele beginsel van geheimhouding als bedoeld in artikel A-100., onder d, en nader uitgewerkt in hoofdstuk A-140 van de VGC.
3.2.2
Appellant stelt dat hij net als andere schuldeisers het recht heeft om informatie in te winnen omtrent andere schulden van [B]. Volgens appellant was, gezien zijn omvangrijke vorderingen die klagers op oneigenlijke gronden weigeren te betalen, het nemen van rechtsmaatregelen noodzakelijk. Appellant stelt dat hij in zijn hoedanigheid van schuldeiser van [B]en niet als manager van Accountantskantoor [A] B.V. vanuit zijn woning de algemeen toegankelijke belastingtelefoon heeft gebeld. Het algemeen bekende omzetbelastingnummer (dat op elke factuur staat) volstond om informatie over openstaande belastingaanslagen te verkrijgen. Voor zover de Belastingdienst die informatie niet had mogen verstrekken, valt appellant hiervan geen tuchtrechtelijk verwijt te maken. Volgens appellant is de accountantskamer ten onrechte hieraan voorbij gegaan. Appellant stelt voorts dat hij als manager van Accountantskantoor [A] B.V. niet over informatie inzake schulden van [B]kon beschikken. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan had hij niet hoeven te bellen. Door als schuldeiser van [B]contact op te nemen met de Belastingdienst meent appellant juist zorgvuldig te hebben gehandeld en de zaken goed gescheiden te hebben gehouden. Anders dan de accountantskamer overweegt, stelt appellant de functies van bestuurder van [A] Holding B.V. en manager van Accountantskantoor [A] B.V. niet te hebben vermengd.
3.2.3
Het College overweegt dat niet aannemelijk is geworden dat appellant tijdens het contact met de Belastingsdienst de functies van bestuurder van [A] Holding B.V. en manager (geen bestuurder) van Accountantskantoor [A] B.V. heeft vermengd. De stukken noch het verhandelde ter zitting – waarbij de gang van zaken tijdens bedoeld contact uitgebreid aan de orde is gesteld – bieden een  aanknopingspunt voor het oordeel dat de – ter zitting van het College herhaalde – verklaring van appellant dat het noemen van zijn naam en het omzetbelastingnummer voldoende was om antwoord te krijgen op zijn vraag, voor onjuist moet worden gehouden. Niet gebleken is dat uit het feit dat betreffende informatie is verstrekt, volgt dat appellant zich bij bedoeld contact als bestuurder heeft gepresenteerd en vertrouwelijke informatie heeft gebruikt, die hij bij zijn beroepsmatig of zakelijk handelen heeft verkregen. Het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van het tuchtrechtelijke verwijt dat klagers appellant op dit punt maken, leidt het College tot het oordeel dat de accountantskamer dit klachtonderdeel ten onrechte gegrond heeft verklaard.
In zoverre slaagt het hoger beroep.
3.3
Klachtonderdeel 8
3.3.1
Ten aanzien van het achtste onderdeel van de klacht – inhoudende dat appellant bij herhaling het concurrentie- en relatiebeding heeft overtreden – heeft de accountantskamer overwogen dat aannemelijk is geworden dat appellant, in strijd met het relatiebeding in artikel 4, derde lid, van de managementovereenkomst van 2 februari 2009 tussen [A] Holding B.V. en [C] B.V. (hierna: [C]), heeft meegewerkt aan de overgang van een cliënt van [C] naar [D] (hierna: [D]). De mate waarin dit is geschied, moet volgens de accountantskamer als gering worden aangemerkt, omdat die medewerking slechts bestond uit het op verzoek van (de die cliënt vertegenwoordigende) schoonzoon per e-mail toezenden aan de belastingadviseur van [D] van gegevensbestanden inzake de desbetreffende cliënt over het jaar 2007, die zich bevonden op een USB-stick die weliswaar nog in het bezit van appellant was, maar die inmiddels toebehoorde aan [C]. Die USB-stick was in het verleden door vorenbedoelde schoonzoon aan appellant overhandigd en (bij gelegenheid van een kennismakingsgesprek tussen die cliënt en [D], waarbij appellant ook aanwezig was) heeft die schoonzoon appellant verzocht de daarop aanwezige gegevens aan [D] beschikbaar te stellen in verband met de door dat kantoor op te maken offerte voor de van [C] over te nemen accountantswerkzaamheden voor die cliënt. Naar het oordeel van de accountantskamer is betrokkene zodoende, hoe gering deze overtreding van het relatiebeding ook mag zijn, in zijn beroepsmatige en zakelijke betrekkingen niet geheel eerlijk en oprecht opgetreden. Aldus heeft appellant volgens de accountantskamer gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit als bedoeld in artikel A-100.4, onder a, van de VGC.
3.3.2
Appellant stelt dat de accountantskamer ten onrechte niet heeft vermeld dat hij juist heeft geprobeerd de betreffende cliënt voor het kantoor te behouden. Volgens appellant is niet juist dat de USB-stick inmiddels aan klagers toebehoorde. Die behoorde toe aan de cliënt en is ook aan de cliënt geretourneerd. Appellant kan zich niet vinden in de overweging dat sprake is van een geringe overtreding van het relatiebeding. De accountantskamer gaat eraan voorbij dat sprake is van een opzetje tussen klagers en [D]. Klagers en [D] waren al in vergevorderde besprekingen over een samenwerking, die zij uiteindelijk ook zijn aangegaan. Appellant betwist dat hij niet geheel eerlijk en oprecht zou hebben opgetreden. Gezien zijn lange verleden met betreffende cliënt was het niet meer dan normaal dat hij is ingegaan op de uitnodiging om afscheid te komen nemen. In het toevallige contact met de belastingadviseur van [D] heeft appellant duidelijk gemaakt dat hij niets meer voor de cliënt kon betekenen. Appellant was geen adviseur meer en heeft, op bedoelde bestanden na, geen informatie verstrekt. Het enkel op verzoek van een voormalige cliënt doorzenden van enkele oudere gegevens van die cliënt kan naar de mening van appellant niet leiden tot het gegrond verklaren van de klacht.
3.3.3
Het College overweegt dat appellant niet bestrijdt dat hij op verzoek van (de schoonzoon van) de heer en mevrouw [E] (hierna: [E]) hen betreffende privégegevens per e-mail aan de belastingadviseur van [D] heeft gezonden. Duidelijk is ook dat appellant ervan op de hoogte was dat [E] nog cliënt was van [C], maar overwoog niet langer van haar diensten gebruik te maken. Het betoog van appellant omtrent degene wie de USB-stick, en de daarop aanwezige informatie, toebehoort, volgt het College niet. Die gegevensdrager, en informatie, is ten behoeve van haar dienstverlening verstrekt aan de voorgangster van klagers en is na de overname in het bezit van klagers gekomen. Gelet hierop was het niet aan appellant, maar aan klagers om in het kader van een ordentelijke overdracht van zaken aan de opvolgende dienstverlener gegevens door te zenden. Door behulpzaam te zijn bij de overgang van Van Schaik naar een opvolgende dienstverlener heeft appellant het relatiebeding geschonden. Het College onderschrijft het oordeel van de accountantskamer dat appellant zodoende, hoe gering de overtreding van het relatiebeding ook mag zijn, in zijn beroepsmatige en zakelijke betrekkingen niet geheel eerlijk en oprecht is opgetreden en aldus in strijd met het fundamentele beginsel van integriteit heeft gehandeld. De ernst van het tuchtrechtelijk verwijt dat appellant in deze valt te maken, beoordeelt het College, evenals de accountantskamer, als gering.
3.4
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is voor zover het is gericht tegen het gegrond verklaren van klachtonderdeel 3. Voor het overige is het hoger beroep ongegrond.
Ter zake van de tuchtrechtelijke verwijten die in stand blijven – samengevat, het door appellant deponeren van een onjuiste jaarrekening en het door hem schenden van het relatiebeding – acht het College de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing passend en geboden. De door de accountantskamer opgelegde maatregel laat het College derhalve in stand.
3.5
Na te melden beslissing op het hoger beroep berust op artikel 43, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants, en artikel 39 en 40 van de Wet tuchtrechtspraak bedrijfsorganisatie 2004.
4
De beslissing
Het College
verklaart het hoger beroep van appellant gegrond, voor zover gericht tegen het bij de bestreden uitspraak gegrond verklaren van klachtonderdeel 3;
vernietigt de bestreden uitspraak in zoverre en verklaart klachtonderdeel 3 ongegrond;
verklaart het hoger beroep voor het overige ongegrond.
Aldus gewezen door mr. J.L.W. Aerts, mr. M. van Duuren en mr. H.C. Cusell in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. van Ede, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 september 2013.
w.g. J.L.W. Aerts	w.g. C.G.M. van Ede