ECLI:NL:GHAMS:2014:6148
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 5 augustus 2014
Zaaknummers: 200.139.387/01 en 200.139.371/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/15/192875 / FA RK 12-1746
in de zaak met zaaknummer 200.139.387/01 in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.D. van Damme te Beverwijk,
tegen
[X] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S. Akkas te Haarlem,
en in de zaak met zaaknummer 200.139.371/01 in hoger beroep van:
[Y] ,
wonende te [woonplaats a] ,
appellant,
advocaat: mr. F.D. van Damme,
tegen
[X] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S. Akkas te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep in beide zaken
1.1.
Appellanten worden hierna respectievelijk de vrouw en [Y] genoemd en geïntimeerde wordt hierna [X] genoemd.
1.2.
In de zaak met zaaknummer 200.139.387/01 is de vrouw op 24 december 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/192875 / FA RK 12-1746.
1.3.
In de zaak met zaaknummer 200.139.371/01 is [Y] op 24 december 2013 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 oktober 2013 van de rechtbank Noord-Holland, met kenmerk C/15/192875 / FA RK 12-1746.
1.4.
[Y] heeft op 22 januari 2014 nadere stukken ingediend.
1.5.
[X] heeft op 5 februari 2014 een verweerschrift in de zaak met zaaknummer 200.139.387/01 ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.6.
De vrouw heeft op 11 maart 2014 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep en op  1 april 2014 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaken zijn op 9 april 2014 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- [Y] , bijgestaan door zijn advocaat;
- [X] , bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw M. Dirkzwager, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de Raad);
- mr. M.A.A. van der Loo, bijzondere curator.
2
De feiten in beide zaken
2.1.
De vrouw en [X] hebben een affectieve relatie gehad. Uit de vrouw is geboren [de minderjarige] [in] 2010. De vrouw oefent alleen het gezag uit over [de minderjarige] . De vrouw woont samen met [Y] , haar zoon [A] uit een eerdere relatie, en [de minderjarige] .
2.2.
Bij beschikking van 25 september 2012 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam is mr. M.A.A. van der Loo benoemd tot bijzondere curator over [de minderjarige] .
2.3.
Bij beschikking van 19 februari 2014 van de kinderrechter in de rechtbank Amsterdam is bepaald dat, indien het Gerechtshof de beschikking van de rechtbank van 2 oktober 2013 bekrachtigt, partijen zich binnen één week na de datum van die beslissing dienen te wenden tot Begeleid Bezoek, Omgangshuis Noord-Holland, Symon Claeszstraat 2, 1502 VE Zaandam, telefoon 075-6120802 voor begeleide omgangscontacten tussen de vader en de minderjarige en zich dienen te houden aan de door Begeleid Bezoek te geven aanwijzingen. De beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en het gezag is voor het overige aangehouden tot 29 oktober 2014 pro forma.
3
Het geschil in hoger beroep in beide zaken
3.1.
Bij de bestreden beschikking is de erkenning van [de minderjarige] gedaan door [Y] op 21 maart 2012 vernietigd. Voorts is bij de bestreden beschikking aan [X] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] verleend, onder de opschortende voorwaarde dat voornoemde beslissing tot vernietiging van de erkenning door [Y] in kracht van gewijsde is gegaan.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van [X] , voor zover hier relevant, aan hem vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te verlenen, alsmede de erkenning door [Y] te vernietigen.
3.2.
De vrouw en [Y] verzoeken in beide zaken met vernietiging van de  bestreden beschikking in zoverre,  het inleidend verzoek van [X] af te wijzen, alsmede te bepalen dat de Raad voor de Kinderbescherming wordt opgeroepen om een advies uit te brengen omtrent de vraag of sprake is van een gevaar of belemmering van de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [de minderjarige] en/of voor [de minderjarige] reële risico’s ontstaan, althans dat hij op een andere wijze zal worden belemmerd in zijn ontwikkeling indien hij door geïntimeerde zou worden erkend.
3.3.
[X] verzoekt in principaal hoger beroep - naar het hof begrijpt - in beide zaken de verzoeken van de vrouw en [Y] af te wijzen. In incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.139.387/01 verzoekt [X] te bepalen dat hij omgang met [de minderjarige] heeft gedurende één maand twee middagen per week en de periode daarna één weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 19.00 uur.
4
Beoordeling van het hoger beroep in beide zaken
In principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.
Aangezien [X] ter zitting heeft verklaard dat hij zijn incidenteel hoger beroep niet wenst te handhaven ten aanzien van zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] , heeft dit tot gevolg dat de door hem aangevoerde grief niet meer kan worden onderzocht. Derhalve kan [X] niet in zijn incidenteel hoger beroep worden ontvangen.
4.2.
Voor zover de vrouw en [Y] klagen over de wijze van tot stand komen van de bestreden beschikking - in het bijzonder over het niet in acht nemen van de beginselen van hoor en wederhoor ten aanzien van het verslag van de bijzondere curator van 3 december 2012 en de brief van de bijzondere curator van 20 augustus 2013 - hebben zij, daargelaten het antwoord op de vraag of de rechtbank bij de totstandkoming van voornoemde beschikking heeft gehandeld in strijd met voornoemd beginsel, geen belang bij behandeling van die grief. Immers, de vrouw en [Y] hebben thans in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan dit hof voorgelegd en zij zijn in de gelegenheid gesteld hun inhoudelijke bezwaren  kenbaar te maken. Voorts strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren.
4.3.
In de onderhavige zaak is thans nog de erkenning van [de minderjarige] aan de orde. Het hof dient te beoordelen of de door [Y] gedane erkenning van [de minderjarige] dient te worden vernietigd en zo ja, of [X] vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] dient te worden verleend.
4.4.
Ingevolge artikel 1:205 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) heeft de biologische vader als verwekker niet de mogelijkheid een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridische vader in te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van de bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane -  erkenning van het kind aantast indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden.
4.5.
De vrouw en [Y] zijn er tot de uitslag van het verwantschapsonderzoek van 20 juni 2013 vanuit gegaan dat [Y] de biologisch vader van [de minderjarige] was. De vrouw en [Y] vormen een gezin en gezamenlijk hebben zij de zorg voor [de minderjarige] en [A] . [Y] vervult hierbij volgens de vrouw een vaderrol. De erkenning door [Y] van [de minderjarige] is samengevallen met de erkenning door [Y] van [A] . Volgens de vrouw heeft zij de toestemming tot erkenning van [de minderjarige] door [Y] alleen gegeven om de belangen van [de minderjarige] te behartigen en de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen. De brief van de advocaat [NAAM]23 februari 2012 was, anders dan [X] stelt, niet de aanleiding voor de erkenning van [de minderjarige] door [Y] , omdat het voornemen daartoe al langere tijd bestond.
4.6.
[Y] stelt dat hij de procedure om [de minderjarige] te erkennen is gestart na de geboorte van [de minderjarige] . [Y] en de vrouw zijn bij de gemeente geweest, alwaar zij te horen kregen dat zij niet over alle documenten beschikte om [de minderjarige] te (laten) erkennen. [Y] heeft ter zitting verklaard dat hij er eerst sinds de uitslag van het verwantschapsonderzoek van 20 juni 2013 mee bekend is dat [de minderjarige] zijn kind niet is. Tot die tijd is hij er vanuit gegaan dat [de minderjarige] zijn zoon was. [Y] stelt voorts dat er ten behoeve van de erkenning stukken uit Polen dienden te worden verkregen, en dat ten gevolge daarvan een vertraging in de erkenningsprocedure is gelopen. Dat de erkenning daags na het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding is gerealiseerd, is een toevallige samenloop van omstandigheden geweest.
4.7.
[X] betwist de stellingen van de vrouw en [Y] . Hij voert hiertoe aan dat de stelling van de vrouw dat [Y] [de minderjarige] al vanaf zijn geboorte wilde erkennen onjuist is, hetgeen ook blijkt uit zijn overgelegde Facebook berichten. De vrouw en [Y] hebben niets overgelegd waaruit blijkt dat er stukken uit Polen moesten komen ten behoeve van de erkenningsprocedure in Nederland.
4.8.
Het hof oordeelt als volgt. Om te beoordelen of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van de vrouw is van belang of de vrouw, reeds voordat zij toestemming aan [Y] gaf om [de minderjarige] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [de minderjarige] door [X] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [Y] heeft kunnen komen.
Het hof stelt voorop dat uit het rapport van het verwantschapsonderzoek van Verilabs van 20 juni 2013 blijkt dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid is komen vast te staan dat [X] de verwekker van [de minderjarige] is, hetgeen thans in hoger beroep niet langer in geschil is. De vrouw betwist de stelling van [X] dat hij, sinds de uitslag van het (eerdere) verwantschapsonderzoek van 19 januari 2012, meermalen aan de vrouw heeft gevraagd om [de minderjarige] te mogen erkennen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat de advocaat [NAAM][X] een brief aan de vrouw heeft gestuurd d.d. 23 februari 2012 waarin aan de vrouw onder meer wordt verzocht medewerking te verlenen aan de erkenning van [de minderjarige] door [X] . De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij kennis heeft genomen van die brief en het voornemen van [X] om [de minderjarige] te erkennen. Zij was er op dat moment echter van overtuigd dat [Y] de verwekker van [de minderjarige] was; de uitkomst van het verwantschapsonderzoek van 19 januari 2012 hebben zij en [Y] als onwaar aangenomen, aangezien in het rapport onjuiste gegevens waren vermeld, aldus de vrouw. Voorts is gebleken dat [X] bij dagvaarding in kort geding van 13 maart 2012 heeft verzocht een omgangsregeling tussen hem en [de minderjarige] te bepalen. Kort na het uitbrengen van deze dagvaarding in kort geding heeft [Y] [de minderjarige] op 21 maart 2012 met toestemming van de vrouw erkend.
Daargelaten of [X] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof - met de rechtbank - van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, - waaronder de herhaalde verzoeken en pogingen tot contact van [X] , het eerste DNA-onderzoek en de kort geding dagvaarding in onderling verband beschouwd, voldoende op de hoogte was van het feit dat [X] zich als de biologische vader van [de minderjarige] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had. Daarmee heeft zij zowel het belang van [de minderjarige] als dat van [X] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [Y] toestemming tot erkenning van [de minderjarige] te geven, met het oogmerk de belangen van de [X] te schaden. Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning van [de minderjarige] door [Y] dient te worden vernietigd en zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
4.9.
Bij het beantwoorden van de vraag of vervangende toestemming tot erkenning op grond van artikel 1:204 lid 3 BW aan [X] verleend dient te worden, komt het aan op een afweging van de belangen van de betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. Het belang van de verwekker bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking kan echter niet zo zwaar wegen dat de belangen van het kind of die van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met het kind geschaad zouden worden als de toestemming zou worden verleend. Van schade aan de belangen van het kind kan slechts sprake zijn indien er ten gevolge van de erkenning voor het kind reële risico’s zijn dat het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Dit zou onder meer het geval kunnen zijn wanneer de vrouw ten gevolge van de erkenning in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat zij niet in staat is het kind het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat het nodig heeft.
4.10.
De bijzondere curator heeft verklaard dat er geen contra-indicaties zijn voor erkenning van [de minderjarige] door [X] en heeft geadviseerd de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.
4.11.
De Raad heeft ter zitting meegedeeld dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij  weet wie zijn biologische vader is en dat er geen contra indicaties zijn voor contact tussen [X] en [de minderjarige] .
4.12.
Aangezien tussen partijen vast staat dat [X] de verwekker van [de minderjarige] is, kan hem de mogelijkheid tot erkenning in beginsel niet worden onthouden. Het is aan de vrouw om feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting, aannemelijk te maken waaruit kan worden afgeleid dat de voormelde belangenafweging dient te leiden tot afwijzing van het verzoek van [X] . Als zodanige feiten en omstandigheden heeft de vrouw in haar beroepschrift en ter zitting gesteld dat [X] haar in het verleden heeft gestalkt en bedreigd en haar nog immer en met grote regelmaat lastig valt. Zij heeft hiervan meldingen en aangiften gedaan bij de politie, waarvan zij processen verbaal heeft overgelegd. [X] heeft gemotiveerd betwist dat hij heeft gehandeld en zich heeft gedragen op de wijze als door de vrouw gesteld. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij slechts eenmaal is aangesproken door de politie, en er geen vervolging is ingesteld.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde betwisting door [X] de vrouw haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd (niet aannemelijk heeft gemaakt). Voor zover de vrouw haar stelling al met concrete gegevens heeft gestaafd - door middel van de door haar overgelegde processen verbaal - valt uit de feiten en omstandigheden niet de vergaande conclusie te trekken dat door de erkenning de ongestoorde verhouding tussen de vrouw en [de minderjarige] in het gedrang komt. Ook brengt de erkenning geen wijziging in de feitelijke gezinssituatie van de vrouw en [Y] , waardoor niet valt aan te nemen dat de emotionele weerstand of belasting van de vrouw negatieve gevolgen voor [de minderjarige] zou kunnen hebben. Bovendien hebben de bijzondere curator en de Raad aangevoerd dat de erkenning door [X] juist in het belang van [de minderjarige] is. Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die zich verzetten tegen de erkenning.
Het belang van [X] bij vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] behoort dan ook te prevaleren boven het belang van de vrouw bij het achterwege blijven daarvan. Nu ook niet is gebleken dat er ten gevolge van de erkenning reële risico’s zijn dat [de minderjarige] wordt belemmerd in een evenwichtige en gezonde ontwikkeling, acht het hof het in het belang van [de minderjarige] dat voor hem duidelijk wordt wie zijn biologische vader is en dat de juridische werkelijkheid in overeenstemming wordt gebracht met de biologische. Het verzoek van de vrouw een onderzoek door de Raad te bevelen wordt afgewezen, nu het hof zich door de Raad en de bijzondere curator voldoende voorgelicht acht en de omstandigheden van de zaak daartoe overigens geen aanleiding geven.
Op grond van het vorenstaande zal het hof [X] vervangende toestemming voor de erkenning van [de minderjarige] verlenen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep dan ook bekrachtigen.
4.13.
Aan het door de vrouw gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij nu de vrouw haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd.
4.14.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing in beide zaken
Het hof:
In principaal hoger beroep in beide zaken:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het meer of anders verzochte.
In incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaknummer 200.139.387/01:
verklaart [X] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.N. van de Beek, mr. M. Wigleven en
mr. M. Meerman-Padt in tegenwoordigheid van mr. B.J. Schutte als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2014.