ECLI:NL:PHR:2015:2375
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/03594
Mr. [NAAM]13 oktober 2015
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 11 juli 2014 de verdachte vrijgesproken van het hem ten laste gelegde ‘het zich buiten een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats, ongekleed bevinden op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die niet voor ongeklede recreatie geschikt is’ (art. 430a Sr).
2. Deze zaak hangt samen met de zaaknummers 14/03583, 14/03585 (tegen de onderhavige verdachte), 14/03593 (tegen de onderhavige verdachte), 14/03586, 14/03587, 14/03588, 14/03589, 14/03591, 14/03592, 14/03582, 14/03584 (tegen de onderhavige verdachte), 14/03595, 14/03596, 14/03597 en 14/03598. Het betreft een achttal verdachten met in totaal zestien zaken voor overtreding van art. 430a Sr, het naakt recreëren in het natuur- en recreatiegebied de Delftse Hout te Delft. In alle zaken zal ik vandaag concluderen.
3.1. Tegen het arrest van het Hof Den Haag is door mr. C.J.M.G. Strack, advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag, beroep in cassatie ingesteld. De advocaat-generaal bij het ressortsparket Den Haag, mr. M.E. de Meijer, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
3.2. Namens de verdachte is het cassatieberoep van het openbaar ministerie bij schrijven van 1 april 2015 - ingekomen bij de Hoge Raad op 2 april 2015 - door mr. G. Spong, advocaat [NAAM], tegengesproken.
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte heeft naakt gerecreëerd op het voormalige naaktstrand in de Delftse Hout te Delft. Uit de stukken van het dossier kan worden afgeleid dat een gedeelte van het in de Delftse Hout gelegen strand dertig jaar lang als naaktstrand is gebruikt. Het college van B&W van de gemeente Delft heeft op 2 oktober 1984 het stuk strand officieel aangewezen als naaktstrand. Na de landelijke invoering van art. 430a Sr in 1986 heeft de gemeenteraad – als ingevolge art. 430a Sr het daartoe bevoegde orgaan - van Delft het strand niet (meer) officieel aangewezen als naaktstrand. Naaktrecreatie werd in ieder geval sedertdien gedoogd. Op 26 maart 2013 heeft het college van B&W van Delft besloten het collegebesluit van 2 oktober 1984, waarbij het naaktstrand in de Delftse Hout werd aangewezen als plaats voor naaktrecreatie, in te trekken. Dit besluit is op 18 april 2013 in werking getreden. In de Gemeenteraad is het collegebesluit besproken en er is ingestemd met het besluit om het naaktstrand op te heffen. Zowel in het Gemeenteblad van 17 april 2013 als van 16 juni 2013 is een publicatie verschenen van deze besluitvorming. Rond het strand zijn borden aangebracht met daarop de tekst ‘naaktstrand opgeheven’. Naaktrecreanten - waaronder de verdachte - hebben het strand echter ook na 18 april 2013 in gebruik genomen als naaktstrand. De politie, die kennelijk van mening is dat het strand niet langer geschikt is voor ongeklede recreatie, heeft in de maanden juli en augustus 2013 -na een periode van enkel het uitdelen van waarschuwingen - handhavend opgetreden. Thans in cassatie staat - kort gezegd - de vraag centraal welk toetsingskader door de strafrechter dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de geschiktheid of ongeschiktheid van een plaats voor ongeklede recreatie in de zin van art. 430a Sr.
5.1. Het
middel
klaagt dat het Hof zijn vrijspraak van het ten tenlastegelegde heeft gebaseerd op een onjuiste uitleg van het bestanddeel "die voor ongeklede recreatie niet geschikt is" als bedoeld in art. 430a Sr, waardoor het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, althans dat de gegeven vrijspraak ontoereikend is gemotiveerd.
5.2.1. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
“hij, op of omstreeks 8 juli 2013, te Delft, zich ongekleed heeft bevonden buiten een door de gemeenteraad van die gemeente als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats, te weten op of aan het Strandpad, zijnde een voor het openbaar verkeer bestemde plaats, die niet voor ongeklede recreatie geschikt was.’
5.2.2. Uit de door de Advocaat-Generaal bij het Hof blijkens het proces-verbaal van 27 juni 2014 overgelegde requisitoir in hoger beroep komt naar voren dat hij met betrekking tot de feitelijke omstandigheden van het geval het volgende heeft aangevoerd:
“De Delftse Hout is in de loop der jaren van een rustig buitengebied geleidelijk veranderd in een soort ‘stadspark’ dat omringd wordt door grote woonkernen als de wijk Vrijenban (9.100 inwoners), Ypenburg (25.910 inwoners) en de wijk Emerald van Pijnacker-Nootdorp (6905 inwoners). De Delftse Hout is zo ongeveer de achtertuin van deze bewoners.
Zo wordt de recreatieplas Delftse Hout door één aaneengesloten strandje met ligweiden omringd. Het naaktstrand gaat naadloos over in het geklede strand en wordt niet begrensd door bomen en struiken, het betreft een open plek aan het water. Van dat water wordt door diverse watersporters gebruik gemaakt o.a. door de surfvereniging. Het staat eveneens vast dat de plaats waar verdachten zich bevonden te bereiken is via een onverhard openbaar wandelpad, dat langs de recreatieplas loopt en over het naaktstrand heen. Als je een rondje om de plas loopt dan kom je over het naaktstrand heen (zie foto’s). Daarnaast zijn er gedeelde faciliteiten zoals de wc’s en een kiosk.
Bovendien waren verdachten vanaf het fiets- en wandelpad achter het naaktstrand waarneembaar. Voorbijgangers konden dan ook worden geconfronteerd met verdachten. Dit zou bij de voorbijgangers onrust kunnen veroorzaken dan wel aanstoot kunnen geven.
Dit betekent dat de plek alwaar verdachten zich bevonden qua ligging niet geschikt is voor ongeklede recreatie, ongeacht het aanwezige aantal geklede mensen
Inmiddels is er in de Delftse Hout Horeca, watersportverenigingen, campings, speeltuinen en trekt dus ook een breed publiek. Delft heeft inmiddels meer dan 100.000 inwoners, waarvan op een topdag 8000 mensen gebruik maken van de Delftse Hout, waarvan 6000 recreëren op het strand. Op een gemiddelde zonnige dag wordt het strandje aan de plas gebruikt door 1000 geklede zonaanbidders per dag zoals ook uit de processenverbaal blijkt.
In de praktijk komt het maar zelden voor dat de naaktrecreanten in de meerderheid zijn op het strandje. Op een warme dag in het weekend of in de vakanties zijn het rond de 25 personen, met af en toe een uitschieter op een topdag naar de 50 a 75.
Daarnaast maakt een groot aantal wandelaars, fietsers, ruiters, skaters en watersporters elke dag gebruik van de Delftse Hout. Vogels van alle pluimage: oudere mensen, kleine kinderen, hondenbezitters, vissers enz. Met elkaar moeten we de kleine stukjes groen in de Randstad delen.
Om een voorbeeld te geven: het toiletgebouw dat op de grens van het naaktstrand en het geklede strand staat wordt door geklede en ongeklede recreanten gebruikt. De constateringen van handhavers - de politie - dat meisjes in hun bikini daar niet graag naar het toilet gaan, omdat er dan pontificaal een of meer blote mannen staan, die hen - goed bedoeld - aanspreken en dat geeft die meisjes een ongemakkelijk gevoel.
Het zijn 2 werelden die botsen met verschillende levensstijlen.
Het is maar net hoe je er tegen aan kijkt. Sommigen zijn voor ‘vrijheid blijheid’, anderen nemen aanstoot aan naaktrecreatie en willen niet geconfronteerd worden met andermans bloot. Er zijn grenzen aan wat maatschappelijk geaccepteerd wordt en dat is ook nog eens aan verandering onderhevig. Wat 20 a 30 jaar geleden geaccepteerd werd, hoeft nu niet meer geaccepteerd te worden. Dat de nudisten en naturisten niet gelukkig zijn met het feit dat hun vaste plek, waar zij al 10-tallen jaren komen, verdwijnt, begrijp ik.
Gelet op het openbare karakter en de inrichting in dit gebied in combinatie met de grote bezoekersaantallen blijkt de Delftse Hout echter géén geschikte plek meer te zijn voor naaktrecreatie.”
5.2.3. Het Hof heeft zijn vrijspraak onder de kop ‘Inhoudelijke beoordeling’ in het arrest onder meer als volgt gemotiveerd:
“(…)
Ongeklede recreatie is dus niet slechts toegestaan op door de gemeenteraad daartoe aangewezen plaatsen. Een amendement van het kamerlid Schutte, waarmee deze beoogde uitsluitend aan de gemeenteraad de bevoegdheid toe te kennen vast te stellen welke plaatsen voor ongeklede recreatie geschikt zijn en ongeklede recreatie buiten die aangewezen plaatsen strafbaar te stellen werd door de minister van Justitie ontraden en kreeg geen meerderheid in de Tweede Kamer.
Vast staat dat de plaats waar de verdachte in de onderhavige zaak is aangetroffen, op dat moment niet een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede recreatie aangewezen plaats was. Evenmin staat ter discussie dat de verdachte op de ten laste gelegde datum zich ongekleed op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats bevond. Waar wel verschil van mening over bestaat is of die plaats op dat moment voor ongeklede recreatie geschikt was.
De wetgever heeft de term ''niet geschikt" niet nader ingevuld. Het is - zo blijkt uit de wetsgeschiedenis - de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest de beoordeling welke plaats wel en welke plaats niet geschikt is in concrete zaken aan de rechter te laten. De minister van Justitie zei hierover: "Het begrip 'geschikte plaats' is dus niet alleen afhankelijk van de lokale omstandigheden, maar kan in de tijd evolueren. Het kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag." De minister van Justitie zag geen bewijsproblemen bij die beoordeling door de rechter. Daarnaar gevraagd, merkte hij op: "Ik verwacht geen moeilijkheden om het bewijs te leveren, want het gaat om de vraag, of een voor het openbaar verkeer bestemde plaats al dan niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Dat is geen kwestie van bewijzen, dat is uiteindelijk een kwestie van appreciatie door de rechter zelf."
Die rechter ziet zich in de onderhavige zaak geconfronteerd met een door de wetgever geformuleerde open norm waarover in essentie niet veel meer is gezegd dan: "Slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden.”
Verdediging en Openbaar Ministerie hebben eendrachtig betoogd dat de kantonrechter bij de beoordeling van de geschiktheid van de betreffende plaats voor ongeklede recreatie ten onrechte een getalsmatige norm heeft gehanteerd. Voor zover het vonnis van de kantonrechter inderdaad zo moet worden begrepen dat deze heeft geoordeeld dat de betreffende plaats in beginsel geschikt is voor naaktrecreatie, maar bij aanwezigheid van meer dan 150 geklede recreanten die geschiktheid verliest, is daarmee naar het oordeel van het hof een uit het oogpunt van rechtszekerheid niet wenselijke en in de praktijk niet hanteerbare norm in het leven geroepen.
Dit brengt het hof tot de juridische kern van deze zaak: de wetgever heeft gekozen voor een open norm die bij overtreding ervan kan leiden tot strafvervolging. Maar wil een dergelijke norm een persoon kunnen worden tegengeworpen, moet wel duidelijk zijn wat deze inhoudt. Omwille van die duidelijkheid dient naar het oordeel van het hof de wetgever in de hiervoor aangehaalde zinsnede "in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid" aldus te worden begrepen, dat alleen in die gevallen waarin een voor het openbaar verkeer bestemde plaats evident niet voor ongeklede recreatie geschikt is, van overtreding van het bepaalde in artikel 430a Sr sprake kan zijn. "Evident niet geschikt" betekent in dit verband dat objectief oordelende en redelijk denkende mensen over die niet-geschiktheid in een concreet geval redelijkerwijze niet van mening kunnen verschillen.
Tot een nadere precisering van voornoemde norm komt het hof niet. Al zal dit wellicht bij een of meer (proces)partijen tot teleurstelling leiden, verdere invulling van de wettelijke norm gaat in dit geval de rechtsvormende taak van de rechter te boven. Het is niet aan de rechter duidelijke wetten te maken of wetten duidelijk te maken; dat is uitdrukkelijk een taak van de wetgever.
Terug naar de concrete feiten en omstandigheden van de voorliggende zaak. Het hof stelt voorop dat een voor strandrecreatie en dus voor schaars gekleed recreëren geschikte en bestemde op of aan de openbare weg gelegen plaats gelet op dat gebruik en die bestemming niet per definitie kan worden aangemerkt als evident niet geschikt voor ongeklede recreatie. In dat kader bezien, brengen de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak zoals die volgen uit het procesdossier alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting, het hof tot de conclusie dat onvoldoende bewijs bestaat dat de plaats waar de verdachte zich op de ten laste gelegde datum bevond, niet geschikt was voor ongeklede recreatie, als bedoeld in artikel 430a Sr. De verdachte dient daarom van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.”
5.3. De tenlastelegging is toegesneden op art. 430a Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende uitdrukking ‘die voor ongeklede recreatie niet geschikt is’ geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel. Artikel 430a Sr, dat is opgenomen in boek III, titel II van het Wetboek van Strafrecht, onder de overtredingen betreffende de openbare orde, luidt:
"Hij die zich buiten een door de gemeenteraad als geschikt voor ongeklede openbare recreatie aangewezen plaats, ongekleed bevindt op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats die voor ongeklede recreatie niet geschikt is, wordt gestraft met geldboete van de eerste categorie."
5.4. Artikel 430a Sr is bij gewijzigd ontwerp van de wet van 6 juli 1984 geïntroduceerd in de parlementaire behandeling van het wetsontwerp tot wijziging van art. 240 Sr en van enige andere bepalingen betreffende de openbare zedelijkheid. Met deze nieuwe bepaling wilde de wetgever in de strafwet expliciet tot uitdrukking brengen dat naaktrecreatie naar ‘de aard van het verschijnsel’ in beginsel niet onder de strafbepaling van openbare schennis van de eerbaarheid (art. 239 Sr) zou dienen te vallen.
In het oorspronkelijke Ontwerp van wet was die straffeloosheid niet in de wet te lezen.
Uit de Nota naar aanleiding van het Eindverslag volgt onder meer het volgende:
“De leden van de fracties van de P.v.d.A., de V.V.D. en D'66 reageerden positief op uitlatingen die in de memorie van antwoord werden gedaan dat ongeklede recreatie die wordt beoefend op daartoe door de overheid aangewezen plaatsen, buiten de strafrechtelijke sfeer wordt gebracht. Zij misten echter in het betoog een standpunt inzake deze vorm van recreatie, wanneer zij plaats vindt op andere plaatsen, welke eveneens daarvoor geschikt zijn. Men kreeg de indruk dat het zich naakt bevinden op laatstgenoemde plaatsen als schennis van de eerbaarheid zou worden aangemerkt. Wij hebben de zaak nog eens terdege overwogen. Weliswaar zijn wij van oordeel dat de rechter de door deze leden bedoelde vorm van recreatie in de openbaarheid, gelet op de huidige in de maatschappij levende opvattingen, niet vaak of zelfs nooit als schennis van de eerbaarheid zal aanmerken, toch zijn wij wel gevoelig voor het argument dat, indien mogelijk, de wet in dezen uitsluitsel zou moeten geven. Voorts zijn ook wij van opvatting dat, indien ongeklede recreatie wordt beoefend op plaatsen die de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, daarvoor niet geschikt acht, er geen sprake kan zijn van een misdrijf maar slechts van een overtreding van de openbare orde. Wij hebben daarom het ontwerp aldus gewijzigd (onderdeel 4 van de tweede nota van wijzigingen) dat ongeklede recreatie op een daartoe niet geschikte plaats als een overtreding van de openbare orde kan worden aangemerkt (artikel 430a). De redactie van de voorgestelde bepaling zondert in de eerste plaats van strafbaarheid uit die plaatsen, die de gemeenteraad voor ongeklede recreatie heeft bestemd. Voorts maakt de tekst van de bepaling duidelijk, dat die vorm van recreatie, mits beoefend op andere daartoe geschikte plaatsen, straffeloos blijft. Slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden.”
(Kamerstukken II 1983-1984, 15 836, nr. 9, Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 5)
Het bestanddeel ‘die voor ongeklede recreatie niet geschikt is’ in art. 430a Sr stuitte bij Kamerlid Schutte op bezwaren. Hij heeft een amendement ingediend met de volgende toelichting:
“(…) In artikel I, onderdeel G, vervallen in artikel 430a Sr de woorden ‘die voor ongeklede recreatie niet geschikt is.’
Toelichting:
Het bij de tweede nota van wijzigingen (stuk nr. 12) geïntroduceerde artikel 430a geeft weliswaar de gemeenteraad het recht bepaalde plaatsen van strafbaarheid in gevallen van ongeklede recreatie uit te zonderen, maar laat daarnaast ongeklede recreatie toe op "andere daartoe geschikte plaatsen", ook buiten de wil van de gemeenteraad. Gevreesd moet worden dat deze tweeledige bepaling in veel gemeenten tot (rechts)onzekerheid zal leiden. Het amendement beoogt duidelijkheid te scheppen door uitsluitend aan de gemeenteraad de bevoegdheid toe te kennen vast te stellen welke plaatsen voor ongeklede recreatie geschikt zijn.”
(Kamerstukken II 1984-1985, 15 836, nr. 25)
De voormalige Minister van Justitie heeft uitvoerig gereageerd op dit amendement:
“Minister Korthals Altes: Mevrouw de Voorzitter! Ik ben nu toe aan wat in de schriftelijke behandeling ongeveer het laatste punt was. Ik wil ook nog enkele algemene opmerkingen over discriminatie en de handhavingsmogelijkheden maken. Alvorens daartoe over te gaan ga ik in op de kwestie van de ongeklede recreatie. Mevrouw Groenman heeft gevraagd wat ik versta onder een plaats, die voor ongeklede recreatie geschikt is. Volgens de nu in de maatschappij levende opvattingen wordt het in toenemende mate aanvaardbaar geacht dat mensen ongekleed zwemmen en zonnebaden en dergelijke. Het nieuwe begrip 'voor ongeklede recreatie geschikte plaats' moet in die context worden gezien. Die plaatsen zou men kunnen aantreffen op bij voorbeeld stranden, en wel daar waar de omstandigheden zodanig zijn dat verwacht mag worden dat de grote meerderheid van de aldaar aanwezigen dat geen bezwaar zou achten. Ook nu al wordt op tal van dergelijke plaatsen ongekleed gerecreëerd. Het begrip 'geschikte plaats' is dus niet alleen afhankelijk van de lokale omstandigheden, maar kan in de tijd evolueren. Het kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag. Of de omstandigheden zodanig zijn, is wel ter beoordeling van de rechter. Het kan niet de bedoeling zijn dat overal ongeklede recreatie mogelijk is of mogelijk gemaakt moet worden. Ook de heer Van Dis heeft over dit onderwerp gesproken. Hij heeft gevraagd of de gemeenten de bevoegdheid behouden geen strand-gedeelte als geschikt voor ongeklede recreatie te bestempelen. Het antwoord luidt bevestigend. Gemeenten behouden de vrijheid geen strandgedeelte die bestemming te geven. De heer Schutte heeft een heldere analyse gegeven van de mogelijke toepassing van artikel 430a, dat ongeklede recreatie zou betreffen. Inderdaad zullen dat in de eerste plaats terreinen zijn die door de gemeente als geschikt voor ongeklede recreatie worden bestempeld. In de tweede plaats houdt het artikel rekening met de mogelijkheid dat er ook andere plaatsen zijn die daartoe geschikt zijn. Deze laatste omstandigheid is afhankelijk van de situatie die de wetgever niet kan overzien. Beantwoording van deze vraag is dus aan de rechter. Indien de rechter oordeelt dat de plaats niet geschikt is, zal hij kunnen veroordelen wegens schending van artikel 430a, dat wil zeggen ter zake van een overtreding. Of artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht is geschonden is, anders dan de heer Schutte meent, een andere vraag. Dan moet er sprake zijn van exhibitionisme en dat is een veel meer geladen begrip. Een ongeklede recreant is niet vanzelfsprekend gelijk te stellen met een exhibitionist. Min of meer verband hiermee houdt het topless recreëren. Dat kan, indien het geschiedt onder omstandigheden die de rechter onaanvaardbaar acht, zoals uit het voorgaande voortvloeit, een schending opleveren van artikel 430a. Dat zal niet snel gebeuren, omdat, voor zover bekend, het topless recreëren meestal wordt beoefend op stranden of daarmee te vergelijken plaatsen, waar op dit moment de algemene aanvaarding zodanig is dat de rechter niet licht van schending van artikel 430a zal willen spreken.”
(Handelingen Tweede Kamer, 18 oktober 1984, p. 719)
“Minister Korthals Altes: (…) Ik kom tot het amendement van de heer Schutte, waaraan de heer Leerling al zijn steun heeft betuigd, over de naaktrecreatie. De heer Schutte wil een bepaalde passage laten vallen. Maar als dat gebeurt, verandert de strekking van dat artikel volledig, want het is de bedoeling om juist mogelijk te maken dat de rechter bepaalde plaatsen die geschikt zijn voor ongeklede recreatie als zodanig waardeert, ook wanneer ze niet door de gemeente als zodanig zijn aangewezen. Met het amendement wordt die mogelijkheid buiten de aangewezen plaatsen ontkend, en dat gaat tegen de bedoeling van de regering met dit artikel in. Ik moet er ook op wijzen dat er terreinen zijn die voor geheel naakt recreëren worden aangewezen - dat pleegt een gemeente te doen - maar dat er daarnaast terreinen zijn die voor gedeeltelijk naakt recreëren worden gebruikt, die als zodanig een zekere maatschappelijke aanvaarding hebben ondervonden. In die gevallen moet de rechter de vrijheid hebben, dit toe te laten. En dat is wat met dit artikel wordt beoogd. Met het amendement zou die mogelijkheid verdwijnen, dus moet ik aanvaarding van het amendement ontraden.
(…)
Minister Korthals Altes: Ik verwacht geen moeilijkheden om het bewijs te leveren, want het gaat om de vraag, of een voor het openbaar verkeer bestemde plaats al dan niet geschikt is voor ongeklede recreatie. Dat is geen kwestie van bewijzen, dat is uiteindelijk een kwestie van appreciatie door de rechter zelf. Inderdaad kan er dan een divergerende jurisprudentie ontstaan, afhankelijk van de plaats waar men zich bevindt. In het ene deel van het land zal deze bepaling ongetwijfeld veel stringenter worden uitgelegd dan in het andere deel. Dat geeft de mogelijkheid van een flexibel vervolgingsbeleid.”
(Handelingen Tweede Kamer, 25 oktober 1984, p. 927)
Bij stemming op 6 november 1984 is het amendement met grote meerderheid verworpen.
Art. 430a Sr is vervolgens tot stand gekomen bij wet van 3 juli 1985, Stb.1985, 385 (inw.tr. op 21 mei 1986) en is sindsdien niet meer gewijzigd.
5.5. Het springende punt in art. 430a Sr is dat de vraag welke plaats – buiten de plaatsen die als zodanig door de gemeenteraad zijn aangewezen - geschikt is voor naaktrecreatie aan de (straf)rechter is overgelaten. De wet bevat geen criteria wat betreft de eisen die aan een geschikte plaats gesteld moeten worden. In de onderhavige zaak heeft het Hof met de invulling van die “open norm” duidelijk geworsteld. Op de achtergrond speelt aldus het ‘lex certa’ beginsel, dat afgeleid kan worden uit art. 1 Sr en, in het verlengde daarvan, de aan art. 7 EVRM te ontlenen eis van
forseeability,
waaruit voortvloeit dat het voor de verdachte duidelijk moet kunnen zijn geweest dat zijn handelen onder de strafwet zou vallen.
Als de strafbaarheid van naaktrecreatie enkel zou afhangen van een –ongemotiveerd – machtswoord van de rechter dan zou er dus iets fundamenteel mis zijn op het punt van de legaliteit van de straftoepassing. Maar zover hoeft het hier dunkt mij niet te komen, ook al is het zoeken naar de voor invulling van de norm relevante factoren. Denkend in termen van art. 7 EVRM kunnen die ontleend worden aan de ‘law’ - dus het recht in ruime zin, waaronder behalve de wet en de wetsgeschiedenis ook de toepassing van de wet wordt begrepen.
5.6. De Hoge Raad heeft bij mijn weten nog niet eerder een arrest gewezen over de vraag of een plaats geschikt of ongeschikt is voor ongeklede recreatie.
Ook de feitenrechtspraak is over dit onderwerp schaars. Er is in de gepubliceerde jurisprudentie slechts één relevante uitspraak, van het gerechtshof Arnhem van 10 september 2004. In die zaak betrof het een geval van naaktrecreatie op het Almeerderzand. De betreffende strook was, anders dan het aanpalende gedeelte van het strand, niet een door de gemeenteraad voor naaktrecreatie aangewezen plaats. Het Hof oordeelde dat het dossier onvoldoende bewijs bevatte dat het betreffende gedeelte van het Almeerderzand niet geschikt was voor openbare ongeklede recreatie en achtte het enkele gegeven dat het aanpalende gedeelte voor zodanige recreatie was aangewezen daartoe op zich onvoldoende. Het Hof sprak de verdachte vrij.
5.7. In het middel wordt ook verwezen naar een uitspraak van de Nationale Ombudsman (hierna: NO) over de hantering van de met art. 430a Sr verbonden opsporingsbevoegdheden, waaraan nog een ander rapport kan worden toegevoegd. Over de toepassing van de wetsbepaling verschaffen die rapporten naar ik meen enig relevant inzicht. In de eerste van de twee, een zaak waarover in 2001 een beslissing is gegeven
, ging het om het ‘dreigen’ door een opsporingsambtenaar om een op art. 430a Sr gebaseerde bekeuring uit te schrijven. De NO overwoog als volgt:
“6. Naaktrecreatie is toegestaan op een plaats die krachtens een besluit van de gemeenteraad is aangewezen als een plaats die geschikt is voor naaktrecreatie dan wel op een andere voor naaktrecreatie geschikte plaats (zie Achtergrond, onder 1). De strafbaarstelling van naaktrecreatie strekt tot bescherming van de openbare orde, vanwege de onrust en aanstoot die zouden kunnen ontstaan. Hiervoor is niet vereist dat de onrust daadwerkelijk is ontstaan of dat iemand aanstoot heeft genomen aan de naaktrecreatie. Naaktrecreatie is pas strafbaar indien de naaktrecreant zich bevindt op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats, die voor ongeklede recreatie niet geschikt is. Of een plaats voor openbare naaktrecreatie geschikt is, wordt bepaald door plaatselijke omstandigheden en door de opvattingen die hieromtrent in de maatschappij leven. Bij beantwoording van de vraag of een plaats al dan niet geschikt is voor naaktrecreatie, dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. De geschiktheid van de plaats kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag, daar het niet de bedoeling is dat naaktrecreatie overal mogelijk is of mogelijk gemaakt moet worden (zie Achtergrond, onder 2).
7. Het enkele feit dat de gemeenteraad van Barneveld geen gedeelte van de recreatieplas Zeumeren heeft aangewezen als geschikt voor ongeklede openbare recreatie, maakt de openbare naaktrecreatie door verzoeker nog niet tot een strafbaar feit. Daartoe dienden de opsporingsambtenaren van de RVG de vraag te beantwoorden of de plek waar verzoeker zich bevond een voor het openbare verkeer bestemde plaats is die voor ongeklede recreatie niet geschikt is.
8. De recreatieplas Zeumeren wordt door drie stranden en vele ligweiden omringd. Slechts een klein deel aan de noordzijde van de waterplas wordt begrensd door bomen en struiken, alwaar verzoeker zich op 6 augustus 1999 bevond (zie bijlagen). Gelet op de verklaring van partijen en de foto's die verzoeker heeft opgestuurd staat het vast dat de twee opsporingsambtenaren van de RGV verzoeker op een kleine open plek aan het water hebben aangetroffen. Het staat eveneens vast dat de plaats waar verzoeker zich bevond te bereiken is via een onverhard openbaar fiets- en wandelpad, dat de westelijk en noordelijk gelegen stranden met elkaar verbindt. Bovendien heeft verzoeker niet weersproken dat hij vanaf dit fiets- en wandelpad waarneembaar was. Nietsvermoedende voorbijgangers konden dan ook worden geconfronteerd met verzoeker die dichtbij het pad naakt recreëerde. Verzoekers naaktrecreatie zou bij de voorbijgangers onrust kunnen veroorzaken dan wel aanstoot kunnen geven. Dit betekent dat de plek alwaar verzoeker zich bevond niet geschikt is voor naaktrecreatie Gelet hierop hebben de twee opsporingsambtenaren van de RGV verzoeker er in alle redelijkheid op kunnen wijzen dat naaktrecreatie ter plaatse niet is toegestaan en verzoeker gewaarschuwd dat zij bij een volgende overtreding een proces-verbaal zouden opmaken. Het komt voor rekening van verzoeker dat hij dit als dreigen heeft ervaren. De onderzochte gedraging is behoorlijk.”
In de tweede zaak, uit 2005
, klaagde de verzoeker erover dat buitengewoon opsporingsambtenaren niet optraden tegen naaktrecreatie bij recreatieplas de Berendonck.
Met gedeeltelijke aanhaling van de overwegingen in de eerdere zaak overwoog de NO:
“7. Het vereiste van rechtszekerheid houdt onder meer in dat gerechtvaardigde verwachtingen van burgers en organisaties jegens bestuursorganen door die bestuursorganen worden gehonoreerd. Dit betekent dat burgers mogen verwachten dat bij constatering van overtreding van wet- en regelgeving in beginsel handhavend wordt opgetreden door de daarvoor verantwoordelijke bestuursorganen.
8. Naaktrecreatie is toegestaan op een plaats die krachtens een besluit van de gemeenteraad is aangewezen als een plaats die geschikt is voor naaktrecreatie dan wel op een andere voor naaktrecreatie geschikte plaats (zie Achtergrond, onder 1).
De strafbaarstelling van naaktrecreatie strekt tot bescherming van de openbare orde, vanwege de onrust en aanstoot die zouden kunnen ontstaan. Hiervoor is niet vereist dat de onrust daadwerkelijk is ontstaan of dat iemand aanstoot heeft genomen aan de naaktrecreatie. Naaktrecreatie is slechts strafbaar indien de naaktrecreant zich bevindt op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats, die voor ongeklede recreatie niet geschikt is. Of een plaats voor openbare naaktrecreatie geschikt is, wordt bepaald door plaatselijke omstandigheden en door de opvattingen die hieromtrent in de maatschappij leven. Bij beantwoording van de vraag of een plaats al dan niet geschikt is voor naaktrecreatie, dienen alle omstandigheden in aanmerking te worden genomen. De geschiktheid van de plaats kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag, daar het niet de bedoeling is dat naaktrecreatie overal mogelijk is of mogelijk gemaakt moet worden (zie Achtergrond, onder 2).
9.1 Het enkele feit dat de gemeenteraad van Wijchen geen gedeelte van de recreatieplas Berendonck heeft aangewezen als geschikt voor ongeklede openbare recreatie, maakt de naaktrecreatie nog niet tot een strafbaar feit. Daartoe dienen de BOA's de vraag te beantwoorden of de plek waar naaktrecreanten zich bevinden een voor het openbaar verkeer bestemde plaats is die niet voor ongeklede recreatie geschikt is. Gelet op hetgeen verzoeker heeft gesteld en de directeur van RGV heeft verklaard, is vast komen te staan dat de bedoelde plekken van de Berendonck te bereiken zijn via onverharde openbare fiets- en wandelpaden, waarvandaan de naaktrecreanten kunnen worden waargenomen. Nietsvermoedende voorbijgangers kunnen worden geconfronteerd met mensen die dichtbij de paden naakt recreëren. In rapport 2001/256 heeft de Nationale ombudsman reeds geoordeeld dat wanneer nietsvermoedende voorbijgangers vanaf (on)verharde openbare fiets- of wandelpaden naaktrecreanten kunnen waarnemen, er onrust kan worden veroorzaakt dan wel aanstoot kan worden gegeven (zie Achtergrond, onder 3). Dat er onrust wordt veroorzaakt en aanstoot wordt gegeven blijkt in dit geval temeer uit het feit dat RGV meerdere klachten heeft ontvangen over de naaktrecreatie in het gebied.
De Nationale ombudsman oordeelt dan ook dat de plekken waar de naaktrecreatie plaatsvindt, daarvoor niet geschikt zijn.”
5.8. Terecht neemt de NO tot uitgangspunt dat de strafbaarstelling van art. 430a Sr strekt tot bescherming van de openbare orde. Dat blijkt uit de wetgeschiedenis en de plaatsing in titel II van Boek III van het Wetboek van Strafrecht. In de delictsomschrijving zelf komt dat openbare ordeaspect ook tot uitdrukking aangezien deze handelingen betreft die plaatsvinden op of aan een voor het openbaar verkeer bestemde plaats, voor zover die plaats niet door de gemeenteraad is aangewezen. Daarbij kan volgens de wetsgeschiedenis worden gedacht aan een feitelijk voor ieder toegankelijke plaats, zoals bijvoorbeeld de straat, of daarmee te vergelijken plaatsen als parken, duinen, stranden, postkantoren en stations. Van belang is, zo overweegt de NO, de openbare orde te beschermen vanwege de onrust en aanstoot die zou kunnen ontstaan door ongeklede recreatie.
5.9. In HR 30 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2104 (dranghekken Amerikaanse ambassade) ging het om het begrip “verstoring van de openbare orde” in een bepaling in de APV Den Haag. De Hoge Raad overwoog daaromtrent:
“3.4.1. Het begrip "verstoring van de (openbare) orde" in genoemde bepaling is niet nader omlijnd. De beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, zal dus moeten worden beantwoord aan de hand van het normale spraakgebruik, met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval. Wil van een dergelijke verstoring kunnen worden gesproken, dan zal het moeten gaan om een verstoring van enige betekenis van de normale gang van zaken in of aan de desbetreffende openbare ruimte.”
Daaruit valt te destilleren dat de openbare orde betrekking heeft op de normale gang van zaken op of aan een bepaalde openbare ruimte. Dat strookt met hetgeen de A-G Knigge in zijn conclusie
daarover opmerkte, en dat weer met verwijzing naar een conclusie van de  A-G s’Jacob:
“Een doorgaans met instemming geciteerde omschrijving van het begrip openbare orde zoals dat voorkomt in APV-bepalingen als de onderhavige, gaf A-G s'Jacob in zijn conclusie die voorafging aan HR 29 november 1966, NJ 1967, 58 m.nt. v.E. Deze omschrijving luidt: "De openbare orde (...) is de normale gang van het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats en onder de gegeven omstandigheden. Wanneer iemand zich zodanig gedraagt of anderen tot zodanig gedrag brengt, dat de gang van het maatschappelijk leven op een bepaalde plaats naar de omstandigheden abnormaal wordt, dan verstoort hij de openbare orde, ongeacht of de andere ter plaatse aanwezige personen in enig opzicht zijn tegenstanders dan wel zijn medestanders zijn." In deze definitie is de openbare orde een plaatsgebonden fenomeen: het gaat om de gang van het maatschappelijk leven zoals die op een bepaalde plaats, onder de omstandigheden van het moment, als normaal heeft te gelden. Dat impliceert mijns inziens dat het moet gaan om een ter plaatse heersende ordening van het maatschappelijk leven die objectief (voor het publiek) kenbaar is.”
5.10 Tegen deze achtergrond van het begrip “openbare orde” kunnen uit de hiervoor weergegeven inhoud van de parlementaire stukken gemakkelijk enkele factoren en aandachtspunten worden gedestilleerd die van belang zijn voor de beoordeling van de vorenbedoelde geschiktheidsvraag. De rechter dient alle plaatselijke omstandigheden in aanmerking te nemen
, waarbij moet worden gelet op de huidige in de maatschappij levende opvattingen.
De vraag naar geschiktheid van een bepaalde plaats moet in redelijkheid worden beantwoord: slechts indien de aard van de plaats of de omstandigheden zo zijn, dat in redelijkheid niet meer kan worden gesproken van geschiktheid, blijft het feit een zekere mate van strafwaardigheid behouden.
Voorts is het begrip ‘geschikte plaats’ niet alleen afhankelijk van de lokale omstandigheden, maar kan dat begrip in tijd evalueren. Het kan zelfs afhankelijk zijn van het tijdstip van de dag, want het is bepaald niet de bedoeling dat overal ongeklede recreatie mogelijk is of mogelijk gemaakt moet worden.
Enige voorbeelden van concrete factoren uit de literatuur die aansluiten bij het door de wetgever geschetste algemene toetsingskader zijn: de herkenbaarheid van de plaats, de aard, de ligging en de grootte van de plaats en het feit of de plaats vanaf de openbare weg gemakkelijk kan worden waargenomen.
Een plaats kan bijvoorbeeld niet geschikt worden geacht (onder meer) omdat zij door grote aantallen mensen voor andere doeleinden wordt bezocht of gebruikt. Een combinatie van factoren kan een plaats al dan niet geschikt maken voor ongeklede recreatie.
5.11. Het hiervoor geschetste algemene toetsingskader van de wetgever geeft – mede vanuit het oogpunt van voorzienbaarheid van de reikwijdte van de strafbepaling - voldoende concrete aanknopingspunten voor de rechter om een invulling te geven aan de vraag of een zekere plaats geschikt is voor ongeklede recreatie. Daarbij moet in ogenschouw worden genomen dat de afwegingsfactoren grotendeels worden bepaald door de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Het is ook aan de procespartijen om die voor hen essentiële factoren over het voetlicht te brengen. Afhankelijk van hetgeen is aangevoerd, kan de rechter de geschiktheidsvraag beantwoorden aan de hand van de vastgestelde omstandigheden van het geval. Dat oordeel van de feitenrechter kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden van het geval.
5.12. Het Hof heeft in casu geoordeeld dat alleen in die gevallen waarin een voor het openbaar verkeer bestemde plaats
evident
(cursivering door mij; AEH) niet voor ongeklede recreatie geschikt is van overtreding van het bepaalde in artikel 430a Sr sprake kan zijn. Dat zou er op kunnen wijzen dat het Hof een te beperkt uitgangspunt en dus een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd bij de uitleg van het begrip niet-geschiktheid. De wet stelt die eis van evidentie niet, en uit de wetsgeschiedenis blijkt evenmin dat de wetgever een soort ‘marginale’ toetsing door de rechter heeft voorgestaan. De wetgever heeft een ruimere afweging voor ogen gehad. Het is echter de vraag of de door het Hof gestelde semantiek ook daadwerkelijk zelf volgt, aangezien het vervolgens overweegt dat "evident niet geschikt" betekent dat objectief oordelende en redelijk denkende mensen over die niet-geschiktheid in een concreet geval redelijkerwijze niet van mening kunnen verschillen. Zoals hiervoor onder 5.10 is overwogen volgt uit de wetsgeschiedenis dat de geschiktheid van een bepaalde plaats door de rechter moet worden beoordeeld naar ‘redelijkheid’ en dat laat zich nog wel verenigen met de nadere uitleg van het Hof. De rechter zelf kan – of liever: moet - immers ook worden opgevat als een redelijk denkend en objectief oordelend mens over wiens oordeel vanuit het oogpunt van rechtstoepassing redelijkerwijze geen twijfel zou behoren te bestaan. De gestelde eis van evidentie van de niet-geschiktheid zou dan welwillend lezende moeten worden opgevat als een misslag in het weergegeven vertrekpunt bij de beoordeling, die vervolgens, naar de inhoud bezien echter nog wel juist zou kunnen zijn. Maar dat brengt ons dus op de verdere gedachtegang van het Hof. Die laat zich echter niet of nauwelijks volgen. Het Hof verwijst bij zijn oordeel dat niet bewezen kan worden dat de tenlastegelegde plaats niet geschikt is voor ongeklede recreatie naar de ‘specifieke feiten en omstandigheden van de zaak, zoals die volgen uit het procesdossier en uit het verhandelde ter terechtzitting’. Op welke van die omstandigheden het Hof het oog heeft, is echter in het geheel niet duidelijk, met name niet indien daarbij wordt betrokken hetgeen uitvoerig van de kant van het Openbaar Ministerie is aangevoerd ter zitting. Het betoog van de Advocaat-Generaal kan als volgt worden samengevat. De Delftse Hout is in de loop der jaren van een rustig buitengebied uitgegroeid tot een soort stadspark en trekt heden een breed publiek aan (zoals wandelaars, fietsers, ruiters, skaters, watersporters en geklede zonaanbidders; ca. 1000 geklede zonaanbidders versus 25 tot maximaal 75 naaktrecreanten op een gemiddelde zonnige dag op het strand). De naaktrecreanten zijn op het naaktstrand zowel vanaf het water als vanaf het daarachter lopende fiets- en wandelpad goed zichtbaar. Het naaktstrand wordt niet begrensd door bomen en/of struikgewas, maar gaat naadloos over in het geklede strand en op de grens tussen het naaktstrand en het geklede strand bevinden zich gedeelde faciliteiten zoals de wc’s en een kiosk. De confrontatie met de naaktrecreanten zou bij de nietsvermoedende voorbijgangers onrust kunnen veroorzaken dan wel aanstoot kunnen geven. Dit brengt mee dat de plaats alwaar de naaktrecreanten, waaronder de verdachte, zich bevonden wat betreft ligging niet geschikt is voor ongeklede recreatie, aldus de Advocaat-Generaal. Het Hof is op geen van deze aangevoerde omstandigheden ingegaan. In dit opzicht is de vrijspraak mijns inziens onvoldoende gemotiveerd.
6. Het middel slaagt.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kamerstukken II 1979-1980, 15 836, nr. 1-3, Memorie van Toelichting, p. 14.
Zie voor deze voorgeschiedenis van art. 430a Sr: J. de Hullu, Naaktrecreatie, exhibitionisme en andere openbare schennis van de eerbaarheid, Ars Aequi 1983, p. 531-540.
Handelingen Tweede Kamer, 6 november 1984, p. 1178.
Zie hierover G. Kniigge en H.D. Wolswijk, Het materiële strafrecht, vijftiende druk 2015, p. 40-44 en J. de Hullu, Materieel strafrecht, zesde druk, 2015, p. 94-98.
Vgl. Wolswijk/Knigge, a.w. p. 42.
Ik heb slechts één arrest van de Hoge Raad gevonden, waarin de Hoge Raad ambtshalve heeft uitgemaakt dat de wetgever met het bepaalde in art. 430a Sr heeft beoogd een landelijke regeling te geven en dat bijgevolg het verbod dat op naaktrecreatie was gesteld bij een APV van rechtswege was komen te vervallen. De Hoge Raad heeft destijds het bewezenverklaarde niet strafbaar geacht en de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Zie HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1291.
Zie gerechtshof Arnhem, 10 september 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AR1937.
Rapport Nationale Ombudsman 2001/256.
Rapport Nationale Ombudsman 2005/163.
Zie in dezelfde zin ook Ten Voorde in Tekst & Commentaar Strafrecht, 10e druk, aant. 4 bij art. 430a Sr (p. 2044).
ECLI:NL:PHR:2007:AZ2104.
Kamerstukken II 1983-1984, 15 836, nr. 9, Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 5.
Kamerstukken II 1983-1984, 15 836, nr. 9, Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 5, als ook: Handelingen Tweede Kamer, 18 oktober 1984, p. 719.
Kamerstukken II 1983-1984, 15 836, nr. 9, Nota naar aanleiding van het eindverslag, p. 5.
Handelingen Tweede Kamer, 18 oktober 1984, p. 719. Zie ook: Noyon/Langemeijer/Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 430a Sr, aant. (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt tot 1 september 2004).
Bijv. G. Holdijk, Nieuwe wetgeving met betrekking tot ongeklede recreatie, uit: De Banier, 3 juli 1986, pag. 10-12 (vindplaats: www.digibron.nl).