ECLI:NL:PHR:2015:2211
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/03817
mr. [NAAM]30 oktober 2015
Conclusie inzake
[de dochter]
tegen
[de moeder]
Inleiding
1. Deze zaak betreft een geschil inzake de in 1976 opgemaakte uiterste wilsbeschikking van erflater [de vader] – vader van eiseres tot cassatie (de dochter) en echtgenoot van verweerster in cassatie (de moeder) – die in 2006 is overleden. Uit het huwelijk van erflater en de moeder zijn behalve de dochter ook twee zonen geboren. Zij zijn geen partij in deze procedure. Erflater heeft in zijn uiterste wilsbeschikking zijn erfgenamen bij versterf tot enig erfgenamen benoemd en op de voet van het destijds geldende art. 1167 BW (oud) een ouderlijke boedelverdeling gemaakt waarbij hij aan zijn echtgenote alle tot zijn nalatenschap toebehorende baten toedeelt en aan zijn overige erfgenamen een vordering wegens overbedeling, die opeisbaar is bij overlijden van zijn echtgenote en ingeval zijn echtgenote zal weigeren zekerheid te stellen als voorgeschreven onder VI van de uiterste wilsbeschikking. Onder V heeft erflater bepaald dat de erfgenamen verplicht zijn binnen een jaar na zijn overlijden een notariële akte te verlijden waarbij de waarde van ieders erfdeel wordt vastgesteld en de boedelverdeling wordt geëffectueerd. Onder VI heeft de erflater bepaald dat zijn echtgenote verplicht zal zijn bij laatstbedoelde akte zekerheid te stellen voor de betaling van de uit de overbedeling verschuldigde hoofdsommen, zulks naar redelijkheid en billijkheid voor beide partijen. Bedoelde notariële akte is niet verleden en zekerheid is niet gesteld. In dit in 2012 geëntameerde geding vordert de dochter alsnog zekerheidstelling. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vordering afgewezen op de grond dat de dochter niet binnen de door de erflater gestelde termijn gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid zekerheidstelling te verlangen zodat de door de erflater gestelde voorwaarde niet meer kan worden vervuld en ingevolge art. 4:45 BW voor niet geschreven wordt gehouden.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rov. 1 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 29 april 2014 juncto rov. 2 van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 27 maart 2013):
i)	Eiseres tot cassatie is dochter van verweerster in cassatie (hierna: de moeder) en [de vader] (hierna ook: de vader) die op 18 mei 2006 is overleden. Eiseres tot cassatie (hierna: de dochter) heeft twee broers, te weten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: de broers).
ii)	De vader heeft bij uiterste wilsbeschikking van 12 januari 1976 (hierna ook: het testament), voor zover van belang, als volgt beschikt:
“Ik benoem tot mijn enige en algehele erfgenamen mijn erfgenamen bij versterf […] Indien ik voor mijn echtgenote […] overlijd, maak ik de volgende beschikkingen:
I. Conform artikel 1167 van het Burgerlijk Wetboek deel ik toe:
a. aan mijn […] echtgenote alle tot mijn nalatenschap behorende baten, onder verplichting om: […]
2. aan ieder van mijn overige erfgenamen wegens overbedeling in contanten uit te keren de waarde van zijn/haar erfdeel volgens de wet in het saldo van mijn nalatenschap verminderd met de te ieders laste komende successierechten, waarbij voor de berekening van het saldo de helft van de boedel- en taxatiekosten alsmede de begrafeniskosten als schulden van mijn nalatenschap in aanmerking dienen te worden genomen.
b. aan ieder van mijn overige erfgenamen een vordering wegens overbedeling ten laste van mijn […] echtgenote, berekend als hiervoor sub 2 gemeld […]
III. Mede ter voldoening aan mijn morele verplichting, mijn echtgenote na mijn overlijden zo goed mogelijk verzorgd achter te laten bepaal ik, dat de vorderingen uit hoofde van overbedeling, evenals na te melden renten, eerst opeisbaar zullen zijn bij overlijden van mijn echtgenote [en] wanneer zij […] weigeren mocht de onder VI. bedoelde zekerheid te stellen […]
Ik bepaal, dat door mijn echtgenote over bedoelde door haar wegens overbedeling aan mijn overige erfgenamen verschuldigde bedragen een rente zal moeten worden vergoed berekend naar vijf procent per jaar […]
V. Mijn erfgenamen zijn verplicht om binnen drie maanden na mijn overlijden de boedelverdeling met bijbehorende rechten en verplichtingen schriftelijk te bekrachtigen en om binnen een jaar na mijn overlijden een notariële akte te doen verlijden, waarbij de waarde bij mijn overlijden van ieders erfdeel uit mijn nalatenschap zal worden vastgesteld en de boedelverdeling met bijbehorende rechten en verplichtingen door de erfgenamen voor zoveel nodig zal worden geëffectueerd.
VI. Mijn […] echtgenote zal verplicht zijn bij laatstbedoelde akte zekerheid te stellen voor de betaling van de uit overbedeling aan mijn overige erfgenamen verschuldigde hoofdsommen, zulks naar redelijkheid en billijkheid voor beide partijen. De omvang van de te stellen zekerheid, alsmede de aard daarvan zal in onderling overleg worden vastgesteld […], bij gebreke van overeenstemming te dezer zake, [zal] die aard en omvang […] worden bepaald door de Kantonrechter, in wiens kanton mijn nalatenschap is opengevallen.
VII. Uitdrukkelijk bepaal ik, dat diegenen mijner nakomelingen die weigeren de bij deze akte door mij gemaakte beschikkingen binnen drie maanden na mijn overlijden schriftelijk te bekrachtigen, deze beschikkingen op welke grond of in welke kwaliteit ook geheel of gedeeltelijk betwisten en daartoe een rechtsvordering aanhangig maken of de gehele of gedeeltelijke nietigheid daarvan inroepen, in de legitieme worden gesteld […]
VIII. Ik benoem mijn […] echtgenote tot uitvoerster van mijn uiterste wilsbeschikkingen […]
IX. […] ik richt aan mijn kinderen […] het uitdrukkelijk verzoek om […] mijn beschikkingen toch zoveel mogelijk te eerbiedigen, althans zodanige maatregelen te treffen dat mijn echtgenote zoveel mogelijk in het genot blijft van alle tot mijn nalatenschap behorende zaken, zonder verplicht te zijn de erfdelen en/of vorderingen van mijn kinderen […] tijdens haar leven aan hen uit te keren, waartoe ik bepaal, dat elke uitkering die mijn echtgenote moet doen voorzoveel mogelijk dient te worden getemporiseerd op de wijze als hiervoor ten aanzien van de vorderingen uit hoofde van overbedeling is bepaald.”
iii)	De dochter heeft de moeder bij brief van 25 januari 2007, voor zover van belang, als volgt bericht:
“Jammer dat het op deze manier moet maar een gesprek met jou liep tot tweemaal toe op niets uit. Nogmaals vraag ik mijn erfdeel op in de nalatenschap van mijn vader. Het gaat er mij om dat dit alles zwart op wit op papier gezet wordt, zodat ik een overzicht heb voor mezelf en voor de fiscus. In geld eis ik echter verder niets op.
Wettelijk is het zo dat er aangifte gedaan moet worden bij de belastingdienst binnen acht maanden na het overlijden […]. De wet geeft ook aan dat de echtgeno(o)t(e) van de overledene volledig moet meewerken […] Hij/zij is als enige verantwoordelijk [en heeft] als enige het volledige overzicht en inzicht in alle financiële handelingen.”
iv)	De dochter heeft de moeder bij brief van 10 februari 2007, voor zover van belang, als volgt bericht:
“Blij ben ik, dat jij aan mijn verzoek voldoet, namelijk het in gang zetten van de afwikkeling van de nalatenschap van pa […] Maar wat ik nogmaals wil verduidelijken is dat ik de nalatenschap van pa niet opeis. Zoals jij in mijn vorige brief kon lezen, heeft mijn verzoek alleen betrekking op de administratieve afwikkeling. Verder eis ik echter niets op.”
3. De dochter heeft bij inleidende dagvaarding van 27 augustus 2012 primair gevorderd de moeder te veroordelen tot betaling aan haar van € 56.002,- te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair heeft zij gevorderd de moeder te bevelen afdoende zekerheid te stellen ter hoogte van het primair gevorderde bedrag, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4. De rechtbank Den Haag heeft bij eindvonnis van 27 maart 2013 het subsidiair gevorderde toegewezen na afwijzing van het primair gevorderde. Zij heeft de moeder veroordeeld tot medewerking aan het vestigen van hypotheek op de door haar bewoonde en haar in eigendom toebehorende woning voor een bedrag van € 56.002,- tot zekerheid voor de vordering van de dochter op haar. Zij overwoog daartoe als volgt.
Geen van de erfgenamen heeft tijdig de onder de artikelen V en VI van het testament voorgeschreven procedure in gang gezet. De omstandigheid dat de in het testament voorgeschreven procedure niet is gevolgd, staat echter niet eraan in de weg dat de dochter alsnog zekerheidstelling vordert op grond van het bepaalde in het testament. Daarbij weegt mee dat uit de inhoud van het testament niet op te maken valt dat op het laten verlopen van de in artikel V genoemde termijn van drie maanden en van een jaar het verlies van enig recht is gesteld, alsmede dat alle erfgenamen geacht moeten worden de ouderlijke boedelverdeling te hebben bekrachtigd en dat over de waarde van een erfdeel geen geschil bestaat. (rov. 4.4)
Het beroep van de moeder op verjaring van de vordering tot het stellen van zekerheid wordt verworpen. De verjaringstermijn bedraagt twintig jaar. Het beroep op rechtsverwerking faalt evenzeer. Met haar mededelingen dat zij haar erfdeel niet opeist, heeft de dochter bij haar moeder niet het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat zij haar aanspraak op zekerheidstelling niet meer geldend zou maken terwijl voorts niet kan worden gezegd dat door het tijdsverloop de positie van de moeder onredelijk wordt benadeeld als de dochter haar aanspraak alsnog geldend maakt. (rov. 4.5)
Tussen partijen is niet in geschil dat het erfdeel van de dochter gewaardeerd moet worden op € 56.002,-. Partijen hebben over de redelijkheid en billijkheid van de hoogte van de zekerheidstelling geen stellingen ingenomen. De moeder betoogt slechts dat zekerheidstelling niet mogelijk is. Zij wijst erop dat zekerheidstelling zich niet verhoudt tot de leidende gedachte in het testament dat zij als echtgenote zoveel mogelijk in het genot blijft van alle tot de nalatenschap behorende zaken. Dit klemt volgens haar des te meer omdat, indien zij verplicht zou worden zekerheid te stellen ten behoeve van de dochter, de broers ook aanspraak zullen maken op zekerheidstelling. (rov. 4.6)
Naar aanleiding van het ter comparitie verklaarde dient de rechtbank thans ervan uit te gaan dat de door de moeder bewoonde woning die eigendom is van de moeder, niet op korte termijn zal worden verkocht. Partijen gaan kennelijk uit van een waarde van ongeveer € 360.000,-. Ook als wordt uitgegaan van een op de woning rustende hypotheek van € 160.000,- (zoals door de moeder gesteld en door de dochter betwist), is waarschijnlijk dat de woning een behoorlijke overwaarde heeft. Niet valt in te zien waarom in de huidige situatie geen hypothecaire zekerheid zou kunnen worden gesteld voor het erfdeel van de dochter. Ook als voor alle kinderen zekerheid zou worden gesteld voor het gehele erfdeel, zal waarschijnlijk nog overwaarde resteren die de moeder, naast haar inkomen van ongeveer € 2.300,- per maand, ter beschikking blijft staan, terwijl de moeder in het genot blijft van de woning. (rov. 4.7)
De rechtbank benadrukt dat voormeld oordeel ziet op de huidige situatie. Niet valt uit te sluiten dat toekomstige, thans nog niet met voldoende zekerheid vast te stellen omstandigheden zullen nopen tot een andersluidend (redelijkheids)oordeel. Niet valt uit te sluiten dat (op termijn) na vestiging van alternatieve zekerheid in geval van verkoop van de woning, een situatie zal ontstaan dat het handhaven van deze zekerheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer van de moeder gevergd zal kunnen worden. Indien partijen geen overeenstemming zullen kunnen bereiken over bijstelling daarvan, zal de moeder een rechterlijk oordeel kunnen vorderen met betrekking tot de gewijzigde situatie. Daarbij zal zij dan de rechter controleerbare gegevens moeten verschaffen. (rov. 4.8)
5. Op het door de moeder onder aanvoering van negen grieven ingestelde hoger beroep (waarna de dochter bij memorie van antwoord heeft aangegeven geen incidenteel appel in te stellen omdat zij vrede ermee heeft dat haar primaire vordering is afgewezen), heeft het hof Den Haag bij arrest van 29 april 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:1868, RN 2014/76) het bestreden vonnis vernietigd. Het heeft de subsidiaire vordering van de dochter alsnog afgewezen.
Het hof stelde (in rov. 5) voorop dat in hoger beroep (nog) ter beoordeling voorligt de vraag of de moeder terecht is veroordeeld tot het stellen van zekerheid en, zo die vraag bevestigend wordt beantwoord, tot welk bedrag de moeder dit moet doen, en overwoog daaromtrent het volgende:
“8. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt vast dat een akte vaststelling van de erfdelen, zoals bedoeld in artikel V van het testament, nimmer is verleden. Ook op de dochter rustte de verplichting die akte te doen verlijden. Uit het testament vloeit voort, gelet op artikel V in samenhang met de artikelen III en VI, dat de zekerheidsstelling binnen een jaar moet worden verlangd. De dochter heeft eerst op 12 april 2012 gevraagd om een akte te doen opstellen met daarin opgenomen de door haar verlangde zekerheidsstelling. Dit is te laat. De dochter heeft niet binnen de door de erflater gestelde termijn gebruik gemaakt van haar bevoegdheid zekerheidstelling te verlangen welke bovendien in onderling overleg zou moeten zijn bepaald. Dat de dochter eerst op 6 juli 2007 inzage zou hebben gehad in het testament, zoals zij stelt, maakt dit niet anders. De door de erflater gestelde voorwaarde - akte vaststelling erfdelen met eventueel zekerheidstelling binnen een jaar na het overlijden - kan dan ook niet meer worden vervuld en wordt ingevolge het bepaalde in artikel 4:45 Burgerlijk Wetboek dan ook voor niet geschreven gehouden. Dit leidt er toe dat het hof de vordering van de dochter alsnog zal afwijzen.”
6. De dochter heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De moeder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De dochter heeft van repliek gediend en de moeder heeft nog gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
7. Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De eerste drie onderdelen richten zich tegen rov. 8. Het vierde onderdeel bevat een voortbouwende klacht.
Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 8 dat uit het testament voortvloeit, gelet op artikel V in samenhang met de artikelen III en VI, dat de zekerheidstelling binnen een jaar moet worden verlangd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dan wel onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe aan dat artikel VI van de uiterste wilsbeschikking immers geen andere uitleg toelaat dan dat de erflater kennelijk heeft willen regelen dat door zijn echtgenote zekerheid zou worden gesteld en dat de bepaling dat die zekerheid diende te worden gesteld “bij laatstbedoelde akte” daarbij niet kan worden begrepen als een voorwaarde, laat staan als een beslissende voorwaarde voor de mogelijkheid om zekerheid te verlangen op straffe van verlies van het recht daartoe.
Onderdeel 2 klaagt dat ook onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het door de dochter eerst op 12 april 2012 gedane verzoek te laat is nu de dochter niet binnen de door de erflater gestelde termijn gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid zekerheidstelling te verlangen. Het onderdeel betoogt dat immers in het testament op het laten verlopen van de in artikel V genoemde termijn geen verlies van enig recht is gesteld.
Onderdeel 3 klaagt dat rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is het oordeel dat de door de erflater gestelde voorwaarde niet meer kan worden vervuld en dan ook ingevolge het bepaalde in art. 4:45 lid 1 BW voor ongeschreven moet worden gehouden. Het onderdeel betoogt dat het hof met het oordeel “niet meer [kan] worden vervuld” een onjuist criterium hanteert.
Onderdeel 4 bevat een op de onderdelen 1-3 voortbouwende klacht tegen rov. 9.
Vooropstelling
8. Het gaat in het onderhavige geval om een uiterste wilsbeschikking die is opgemaakt onder het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van het huidige Boek 4 BW. De nalatenschap is na die inwerkingtreding opengevallen. De erflater heeft in zijn uiterste wilsbeschikking een ouderlijke boedelverdeling opgenomen op de voet van de artt. 1167 e.v. BW (oud) die in het huidige Boek 4 zijn vervallen. Art. 79 Overgangswet nieuw BW brengt mee dat de ouderlijke boedelverdeling die vóór de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht is gemaakt ook na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht geldig blijft.
9. De rechtsgeldigheid van de ouderlijke boedelverdeling staat in het onderhavige geding ook niet ter discussie. Het gaat in dit geding om artikel VI van de uiterste wilsbeschikking, waarin is bepaald dat de moeder verplicht is zekerheid te stellen voor de betaling van de uit overbedeling aan de overige erfgenamen verschuldigde hoofdsommen, zulks naar redelijkheid en billijkheid voor beide partijen, en waarin voorts is bepaald dat dit dient te geschieden bij de notariële akte als bedoeld in artikel V dat bepaalt dat de erfgenamen verplicht zijn binnen een jaar na het overlijden een notariële akte te doen verlijden waarbij de waarde van ieders erfdeel zal worden vastgesteld en de boedelverdeling door de erfgenamen voor zoveel nodig zal worden geëffectueerd. Daarbij gaat het om de vraag of de moeder ook nog gehouden is zekerheid te stellen ingeval pas jaren na het overlijden van de erflater daarom wordt gevraagd. Dat is in de eerste plaats een kwestie van uitleg van de uiterste wilsbeschikking.
Nu de nalatenschap is opengevallen na de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht, dient de uitleg van de uiterste wilsbeschikking te geschieden naar de maatstaf van art. 4:46 BW dat ingevolge de hoofdregel van art. 68a Overgangswet nieuw BW onmiddellijke werking heeft. Zie ook HR 18 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO9581, NJ 2011/353 m.nt. S. Perrick. Art. 4:46 lid 1 BW bepaalt dat bij de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen, en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is opgesteld. Tot die omstandigheden behoort ook het recht dat gold toen de uiterste wil werd gemaakt. Voor de toetsing in cassatie van een oordeel omtrent de vraag welke betekenis aan de in het testament gebruikte bewoordingen moet worden gehecht, geldt dat een zodanig oordeel een feitelijk oordeel is dat in cassatie niet op zijn juistheid maar uitsluitend op begrijpelijkheid kan worden getoetst, doch dat de vraag of de feitenrechter bij zijn uitleg de juiste maatstaf heeft gehanteerd, een rechtsvraag is. Zie over de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen verder Asser/Perrick 4, 2013/168-181 met verwijzingen naar jurisprudentie en literatuur.
10. Art. 4:45 lid 1 eerste zin BW, waaraan het hof refereert, bepaalt dat een voorwaarde of een last die onmogelijk te vervullen is, of die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling, voor niet geschreven wordt gehouden. Ingevolge de tweede zin van dit artikellid is de uiterste wilsbeschikking waaraan de voorwaarde of last is toegevoegd, nietig indien deze de beslissende beweegreden tot die beschikking is geweest.
Art. 4:45 BW is daarmee een toepassing van art. 4:44 BW, dat – in aansluiting op hetgeen ingevolge art. 3:40 BW in zijn algemeenheid voor rechtshandelingen geldt – bepaalt dat een uiterste wilsbeschikking waarvan de inhoud in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Art. 4:45 BW bevat voorts een aanvulling op art. 4:44 BW voor zover het daarnaast betrekking heeft op een onmogelijk te vervullen voorwaarde of last. In zoverre sluit art. 4:45 BW aan bij de algemene bepaling van art. 3:38 lid 1 BW die inhoudt dat een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde kan worden verricht tenzij uit de wet of de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. Een rechtshandeling onder voorwaarde is in haar werking afhankelijk van een toekomstige gebeurtenis waarvan – tussen partijen – niet zeker is of zij zal intreden. Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/162-163, 168 en 243. Een voorwaarde kan opschortend of ontbindend werken. Werkt zij opschortend, dan heeft de rechtshandeling eerst na de vervulling van de voorwaarde haar volledig gevolg. Werkt de voorwaarde ontbindend, dan heeft de rechtshandeling volledige werking, maar houdt deze werking op met de vervulling van de voorwaarde.
De bepaling van art. 4:45 lid 1 eerste zin BW is in de plaats gekomen van art. 4:935 (oud) BW, dat luidde als volgt: “In alle uiterste wilsbeschikkingen worden de voorwaarden, die onverstaanbaar of onmogelijk zijn, of die met de wetten en goede zeden strijden, voor niet geschreven gehouden.” Zij heeft onmiddellijke werking.
11. Bij de onmogelijke voorwaarde als bedoeld in art. 4:45 lid 1 BW gaat het om een voorwaarde die objectief gesproken onmogelijk te vervullen is. Op een voorwaarde die uitsluitend voor de erfgenaam onmogelijk te vervullen is (‘subjectief onmogelijk’), is art. 4:45 lid 1 BW niet van toepassing. Zie: Pitlo/Van der Burght, Ebben, Erfrecht, 2004, nr. 227; Klaassen/Luijten & Meijer II, Erfrecht, 2008, p. 200; W. Breemhaar, De uiterste wilsbeschikking, 1992, nr. 91 en Groene Serie Erfrecht (W. Breemhaar), art. 4:45 BW, aant. 2.5 onder verwijzing naar verdere literatuur.
Perrick tekent aan dat de vraag of de voorwaarde onmogelijk te vervullen is, moet worden beoordeeld naar het tijdstip van overlijden van de erflater, zoals ook naar het tijdstip van overlijden beoordeeld zal moeten worden of de gebeurtenis toekomstig en onzeker is. Zie Asser/Perrick 4 2013/193 die bespreekt wat rechtens is ingeval de gebeurtenis op het ogenblik van het maken van de uiterste wilsbeschikking nog een voor de erflater onzekere of nog een toekomstige was maar dit niet meer is op het ogenblik van zijn overlijden. Heeft de erflater de vervulling van de voorwaarde niet als beperking gesteld aan zijn uiterste wilsbeschikking (zoals bijvoorbeeld benoeming van iemand tot erfgenaam ingeval de erflater kinderloos sterft), en is de voorwaarde op het ogenblik van zijn overlijden onmogelijk meer te vervullen, dan heeft men met een onmogelijke voorwaarde te doen die krachtens art. 4:45 lid 1 BW als niet geschreven wordt beschouwd. Perrick noemt daarbij het volgende voorbeeld: “Wordt dus bijvoorbeeld iemand als erfgenaam ingesteld onder voorwaarde, dat hij zijn zuster onderhoudt, en blijkt op het ogenblik van de dood van de erflater, dat de zuster reeds overleden is, dan is de voorwaarde onmogelijk te vervullen en dientengevolge de erfstelling geldig.”
Gewoonlijk wordt in de erfrechtelijke literatuur opgemerkt dat de onmogelijke voorwaarde niet veel in de praktijk voorkomt. Daarbij heeft men kennelijk het oog op de voorwaarde waarvan bij het opmaken van de uiterste wilsbeschikking reeds duidelijk is dat de voorwaarde onmogelijk te vervullen is en niet zozeer op de voorwaarde die op het opmaken van de uiterste wilsbeschikking nog te vervullen was maar bij het overlijden van de erflater niet meer. Zie Pitlo/Van der Burght/ Ebben, Erfrecht, 2004, nr. 227, waar wordt opgemerkt:
“Onmogelijke voorwaarden zijn in de praktijk schaars. De auteurs putten zich uit in de vreemdste bedenksels van makingen onder voorwaarde: met een ladder naar de maan te klimmen of zwemmende de Noordpool te bereiken. Een enkele maal echter zorgt een van elke fantasie verstoken notaris in de eenvoud van zijn gemoed voor een onmogelijke voorwaarde. Onmogelijk is ook de voorwaarde, die ten tijde van het overlijden onvervulbaar is geworden. Bijvoorbeeld de voorwaarde een graf te onderhouden terwijl dit graf inmiddels geruimd is.”
Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012/171, waar wordt opgemerkt dat de onmogelijke voorwaarde slechts schijnbaar een voorwaarde is. De vereiste onzekerheid ontbreekt: de voorwaarde kan namelijk niet worden vervuld.
Het onderscheid tussen de onmogelijke voorwaarde en de onmogelijke last is niet steeds even duidelijk. Zo is mogelijk dat de hiervoor door Asser/Perrick 4 2013/193 genoemde voorwaarde in de uiterste wilsbeschikking wordt geformuleerd als een last. Zie voorts het voorbeeld dat wordt gegeven in de hiervoor aangehaalde passage uit Pitlo/Van der Burght/Ebben, te weten de voorwaarde een graf te onderhouden terwijl dit graf inmiddels geruimd is. Art. 4:45 lid 1 BW bepaalt als gezegd dat ook de last die onmogelijk te vervullen is, voor niet geschreven wordt gehouden. A.G. Lubbers, ‘De culturele beschikking’, in: ‘Plus est en vous’ (Pitlo-bundel), 1970, p. 351-352 betoogt, als ik het goed begrijp, met betrekking tot de ‘onmogelijke last’ dat de onmogelijkheid ook na het overlijden van de erflater kan intreden.
12. Tot slot van deze vooropstelling noem ik nog het arrest van uw Raad van 27 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1374, NJ 1994/536, waarin het ging om een uiterste wilsbeschikking waarin twee broers tot erfgenamen werden benoemd onder bezwaar van een aantal legaten, af te geven binnen zes maanden na het overlijden van de erflaatster. Uw Raad oordeelde dat de aan het legaat verbonden tijdsbepaling een nadere omlijning oplevert van de verplichting het gelegateerde aan de legataris af te geven maar niet kan worden aangemerkt als een afzonderlijke verplichting die bestaat naast en moet worden onderscheiden van de uit het legaat voortvloeiende verbintenis, zodat het betoog dat niet het legateren maar wel het tijdig (binnen zes maanden) afgeven van de legaten als last moet worden beschouwd faalt. Mijn toenmalige ambtgenoot Strikwerda maakte in zijn conclusie een restrictie voor het zich in die zaak niet voordoende geval dat uit het testament blijkt dat de erflater met de tijdsbepaling een andere bedoeling heeft gehad. Dat is een kwestie van uitleg, waarbij ingevolge de maatstaf van art. 4:46 lid 1 BW dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt.
Bespreking van de middelonderdelen
13. De onderdelen 1 en 2 strekken ten betoge dat het oordeel van het hof dat artikel VI van de uiterste wilsbeschikking aldus moet worden uitgelegd dat de zekerheidstelling binnen een jaar moet worden verlangd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dan wel onbegrijpelijk is nu genoemd artikel VI geen andere uitleg toelaat dan dat de erflater kennelijk heeft willen regelen dat door zijn echtgenote zekerheid zou worden gesteld en dat de bepaling dat die zekerheid diende te worden gesteld bij de binnen een jaar na het overlijden op te maken notariële akte genoemd in artikel V, daarbij niet kan worden begrepen als een voorwaarde, laat staan als een beslissende voorwaarde voor de mogelijkheid om zekerheid te verlangen op straffe van verlies van het recht daartoe nu immers in het testament op het laten verlopen van de in artikel V genoemde termijn geen verlies van enig recht is gesteld. Onderdeel 3 betoogt dat het oordeel van het hof dat de door de erflater gestelde voorwaarde niet meer kan worden vervuld en dan ook ingevolge het bepaalde in art. 4:45 lid 1 BW voor ongeschreven moet worden gehouden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof met zijn oordeel “niet meer [kan] worden vervuld” een onjuist criterium hanteert.
14. In de onderhavige uiterste wilsbeschikking heeft de erflater bepaald dat zijn erfgenamen verplicht zijn om binnen drie maanden na zijn overlijden de boedelverdeling met bijbehorende rechten en verplichtingen schriftelijk te bekrachtigen en om binnen een jaar na het overlijden van erflater een notariële akte te doen verlijden waarbij de waarde bij het overlijden van erflater van ieders erfdeel uit de nalatenschap zal worden vastgesteld en de boedelverdeling met bijbehorende rechten en verplichtingen door de erfgenamen voor zoveel nodig zal worden geëffectueerd. In artikel VI heeft de erflater bepaald dat zijn echtgenote verplicht zal zijn bij de akte genoemd in artikel V zekerheid te stellen voor de betaling van de uit overbedeling aan de overige erfgenamen verschuldigde hoofdsommen, zulks naar redelijkheid en billijkheid voor beide partijen. Voorts heeft de erflater bepaald dat diegenen zijner nakomelingen die weigeren de door hem gemaakte beschikkingen binnen drie maanden na zijn overlijden schriftelijk te bekrachtigen, in de legitieme worden gesteld en dat de vorderingen uit hoofde van overbedeling, evenals de renten, eerst opeisbaar zullen zijn bij overlijden van zijn echtgenote en voorts wanneer zijn echtgenote weigeren mocht de onder VI bedoelde zekerheid te stellen. 	Daarmee heeft de erflater op een weigering van de echtgenote om bij de akte als bedoeld in artikel V zekerheid te stellen naar redelijkheid voor beide partijen, de sanctie gesteld dat de vordering van de kinderen wegens overbedeling opeisbaar wordt. De vraag wat de redelijkheid voor beide partijen inhoudt, moet worden beantwoord met inachtneming van de door de erflater in zijn testament in artikel III tot uitdrukking gebrachte wil zijn echtgenote zo goed mogelijk verzorgd achter te laten en met inachtneming van de zich voordoende omstandigheden. Aan de verplichting om binnen een jaar na zijn overlijden de in de artikelen V en VI genoemde notariële akte te verlijden, heeft de erflater geen specifieke sanctie verbonden.
Het is een kwestie van uitleg van de uiterste wilsbeschikking welke gevolgen moeten worden verbonden aan het niet binnen de voorgeschreven termijn voldoen door de erfgenamen aan de verplichtingen als neergelegd in de artikelen V en VI. Daarbij gaat het in dit geding om de vraag of de dochter alsnog zekerheidstelling kan verlangen nu de door artikel V voorgeschreven notariële akte waarbij de moeder ingevolge artikel VI zekerheid diende te stellen, door de erfgenamen, onder wie ook de moeder, niet is opgemaakt binnen de door de erflater genoemde termijn van een jaar.
15. Het hof heeft vooropgesteld dat ook op de dochter de verplichting rustte de in artikel V van het testament bedoelde akte vaststelling van de erfdelen, die nimmer is opgemaakt, te doen verlijden binnen de door de erflater bepaalde termijn. Het heeft vervolgens geoordeeld dat uit het testament voortvloeit, gelet op artikel V gelezen in samenhang met de artikelen III en VI, dat de naar redelijkheid en billijkheid voor beide partijen te bepalen zekerheidstelling binnen een jaar door de dochter moest worden verlangd, en dat de dochter te laat, want niet binnen de door de erflater gestelde termijn gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid zekerheidstelling te verlangen. Aan dit oordeel heeft het hof de overweging toegevoegd dat de door de erflater gestelde voorwaarde – akte vaststelling erfdelen met eventueel zekerheidstelling binnen een jaar na overlijden – dan ook niet meer kan worden vervuld en ingevolge het bepaalde in art. 4:45 BW dan ook voor niet geschreven wordt gehouden.
Ik begrijp rov. 8 aldus dat het hof artikel V in samenhang met de artikelen III en VI van de uiterste wilsbeschikking aldus heeft uitgelegd dat de naar redelijkheid en billijkheid voor beide partijen te bepalen zekerheidstelling door de dochter binnen een jaar na het overlijden van de erflater moest worden verlangd. Het hof overweegt immers dat uit het testament, gelet op genoemde artikelen, voortvloeit dat de zekerheidstelling binnen een jaar moet worden verlangd en dat de dochter te laat heeft verzocht een akte met daarin opgenomen de door haar verlangde zekerheidstelling te doen opstellen nu zij niet binnen de door de erflater gestelde termijn van een jaar gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid zekerheidstelling te verlangen. Het hof heeft met deze uitleg op zichzelf geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bij de uitleg te hanteren maatstaf en onbegrijpelijk acht ik het oordeel van het hof niet.
16. Het hof legt aan het slot van rov. 8 nog een verbinding met art. 4:45 lid 1 BW. Het hof spreekt daar van een voorwaarde – akte vaststelling erflater met eventueel zekerheidstelling binnen een jaar na het overlijden – en oordeelt dat de voorwaarde dan ook niet meer kan worden vervuld en ingevolge het bepaalde in artikel 4:45 BW voor niet geschreven wordt gehouden. Het hof constateert tot slot dat “dit” ertoe leidt dat de vordering van de dochter alsnog wordt afgewezen.
De ‘akte vaststelling erflater met zekerheidstelling binnen een jaar na het overlijden’ kan niet als onmogelijke voorwaarde en ook niet als een onmogelijke last in de zin van art. 4:45 lid 1 BW worden gekwalificeerd omdat het niet gaat om een voorwaarde of last die beoordeeld naar het tijdstip van het overlijden van de erflater objectief gesproken niet te vervullen was. De ‘akte vaststelling erflater met zekerheidstelling binnen een jaar na het overlijden’ moet worden gekwalificeerd als een ‘verplichting’ die rust op alle erfgenamen zoals het hof ook zelf tot uitgangspunt lijkt te nemen.
Het is de vraag welke betekenis moet worden gehecht aan de verbinding die het hof legt met art. 4:45 lid 1 BW. Ik begrijp deze verbinding – die op zichzelf dus niet juist is – aldus dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat nu de erfgenamen hebben nagelaten binnen een jaar na het overlijden van de erflater een notariële akte als voorgeschreven door artikel V van de uiterste wilsbeschikking op te maken, geen zekerheidstelling meer kan worden gevorderd zodat ook de verplichting tot zekerheidstelling vervalt. Aldus gelezen brengt het slot van rov. 8 niet mee dat het arrest van het hof geen stand kan houden nu het hof in deze lezing zijn uitleg van de uiterste wilsbeschikking niet heeft doen steunen op zijn onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 4:45 lid 1 BW.
17. Het bovenstaande brengt mij tot de slotsom dat de onderdelen 1 t/m 3 niet tot cassatie kunnen leiden. Het vierde onderdeel bevat geen zelfstandige klacht.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden