ECLI:NL:RBGEL:2014:5887
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/06/122729 / HA ZA 11-579
Vonnis van 17 september 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1 BV]
,
gevestigd te [plaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.A.M. Spliet te Deventer,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 2 BV]
,
gevestigd te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.A. Dooijeweerd te Zutphen.
Partijen zullen hierna [naam 1 BV] en [naam 2 BV] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 2 april 2014
de beslissing van 19 mei 2014 waarbij voor zover het wrakingsverzoek betrekking heeft op het tussenvonnis van 2 april 2014 het verzoek tot wraking van de rechter is afgewezen en voor het overige niet-ontvankelijk is verklaard,
het rolbericht van 4 juni 2014 van [naam 2 BV]
het rolbericht van 4 juni 2014 van [naam 1 BV]
de beslissing van de rolrechter bij e-mailbericht van 5 juni 2014
de akte van 2 juli 2014 van [naam 2 BV]
de antwoordakte van 30 juli 2014 van [naam 1 BV]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
in conventie en in reconventie
2.1.
Bij tussenvonnis van 2 april 2014 is een comparitie van partijen gelast voor het geven van inlichtingen en ter beproeving van een minnelijke regeling. Dit tussenvonnis is aanleiding geweest voor een wrakingsverzoek ingediend door [naam 2 BV] Nadat dit wrakingsverzoek is afgewezen, heeft [naam 2 BV] een verzoek om pleidooi ingediend, alsmede het verzoek gedaan om [naam 1 BV] schriftelijk aan de mededelingsplicht in het kader van artikel 7:764 lid 2 BW te laten voldoen. In reactie hierop heeft [naam 1 BV] verzocht om het pleidooi af te wijzen en een datum voor de comparitie van partijen te bepalen. [naam 1 BV] heeft geen bezwaar kenbaar gemaakt tegen schriftelijk procederen over de ‘mededelingsplicht’ van [naam 1 BV], waarop de rolrechter heeft beslist dat de zaak naar de rol wordt verwezen voor het nemen van een akte op voornoemd punt door [naam 1 BV], waarna [naam 2 BV] bij antwoordakte kan reageren.
voorts in conventie
2.2.
[naam 1 BV] heeft - in lijn met de eerdere akte van 7 augustus 2013 – gesteld dat de waarde van het aantal bespaarde uren voor de 25 Mkla turbines € 13.750,00 bedraagt en voor de bladen € 3.750,00. [naam 1 BV] heeft het aantal nog te verrichten montagewerkzaamheden per turbine op 11 uur en het aantal nog te verrichten balans- en afwerkingswerkzaamheden per blad op 3 uur gesteld. Het uurtarief is gesteld op € 50,00 ex btw. Ter zake van besparingen op arbeid dient volgens [naam 1 BV] in totaal een bedrag van € 17.500,00 in mindering te worden gebracht. Bij akte van 7 augustus 2013 heeft [naam 1 BV] een overzicht (productie 28) overgelegd van de prijzen van de ingekochte onderdelen en een specificatie van de gewerkte uren per activiteit. Omdat alle materialen reeds zijn ingekocht, is volgens [naam 1 BV] geen sprake van besparingen op materiaal. Voorts heeft [naam 1 BV] op 24 juni 2014 genomen foto’s overgelegd van  onderdelen van de [naam] die klaar liggen voor montage. Onder meer helixbladen, spaken met trekstangen, binnenassen en buitenassen. Over de (al dan niet verwerkte) onderdelen heeft [naam 1 BV] verklaard dat geen van deze onderdelen zijn gebruikt ten behoeve van andere opdrachten en/of eigen werkzaamheden. Al deze onderdelen van de turbines en de bladen zullen tegen betaling van de verschuldigde bedragen aan [naam 2 BV] ter beschikking worden gesteld, aldus [naam 1 BV]
[naam 2 BV] heeft aangevoerd dat [naam 1 BV] haar stellingen uit de akte van 7 augustus 2013 heeft herhaald, hetgeen volgens [naam 2 BV] gelet op het vonnis van 2 april 2014 niet voldoende was, zodat [naam 1 BV] daarmee ook nu niet kan volstaan. [naam 2 BV] heeft haar standpunt uit de akte van 30 oktober 2013 herhaald. Volgens [naam 2 BV] komt een aantal onderdelen van de turbine niet voor op de specificatie van [naam 1 BV] en heeft [naam 1 BV] niet onderbouwd dat zij de vrijgekomen manuren niet elders heeft kunnen inzetten. [naam 1 BV] had mededeling moeten doen van de kosten van materiaal, personeel, eigen arbeid van de aannemer, per onderdeel van de turbine en daartegenover de besparingen daarop als gevolg van de opzegging, aldus [naam 2 BV] Tot slot betwist zij dat de opdracht voor 90% is uitgevoerd.
2.3.
Ter beoordeling ligt de vraag voor of [naam 1 BV] aan haar mededelingsplicht heeft voldaan met de verstrekte informatie en aldus [naam 2 BV] voldoende aanknopingspunten heeft gegeven ter onderbouwing van haar verweer tegen de gestelde omvang van de besparingen als gevolg van de opzegging van de overeenkomst.
Met voornoemde specificatie van de verschillende activiteiten met het aantal uren per activiteit en het daarbij in rekening gebrachte uurtarief heeft [naam 1 BV] [naam 2 BV] in staat gesteld om aan te voeren dat bepaalde activiteiten ten onrechte zijn opgevoerd, dat het aantal per activiteit genoteerde aantal uren en/of dat het in rekening gebrachte uurtarief niet juist is/zijn. In zoverre heeft [naam 1 BV] aan haar mededelingsplicht voldaan. [naam 2 BV] heeft in reactie op de door [naam 1 BV] gegeven opsomming van ingekochte materialen een overzicht overgelegd dat een vergaande specificatie van de onderdelen ten behoeve van de turbine en de wieken bevat (productie G bij akte van 30 oktober 2013). Op dit gespecificeerde overzicht heeft [naam 1 BV] niet gemotiveerd gereageerd. Als aan de overgelegde veertien foto’s in dit verband nog betekenis toekomt, kan de rechtbank daarnaar slechts raden. De foto’s zijn immers zonder enige toelichting overgelegd. Dit brengt mee dat [naam 1 BV] niet volledig aan haar mededelingsplicht heeft voldaan. Hieraan kan de rechtbank de gevolgen verbinden die zij geraden acht. Daarom zullen alle onderdelen van productie G voor zover ze door (onder meer) [naam 1 BV] zouden worden geleverd als reeds voltooid werk worden aangemerkt.
2.4.
Aan het verweer van [naam 2 BV] dat [naam 1 BV] niet heeft onderbouwd dat zij de vrijgekomen uren niet elders heeft kunnen inzetten, gaat de rechtbank voorbij. [naam 1 BV] heeft immers in het geheel niet de stelling betrokken dat geen opdrachten voorhanden waren en dat zij dus niet in staat was om de vrijgekomen uren in te zetten. [naam 1 BV] heeft alle uren die volgens haar nodig zouden zijn om het werk af te ronden als besparing aangemerkt. Het had op de weg van [naam 2 BV] gelegen om gemotiveerd aan te voeren dat het aantal nog benodigde uren voor de resterende werkzaamheden (veel) groter zou zijn dan [naam 1 BV] heeft gesteld. Nu [naam 2 BV] dat achterwege heeft gelaten, heeft het door [naam 1 BV] gestelde aantal als juist te gelden. Hetzelfde geldt voor het uurtarief, omdat [naam 2 BV] een betwisting van de juistheid hiervan achterwege heeft gelaten.
2.5.
In reactie op de stelling van [naam 2 BV] dat [naam 1 BV] voor de turbines en de bladen benodigde onderdelen zelf (heeft) gebruikt, heeft [naam 1 BV] veertien foto’s overgelegd waarop voorraden onderdelen zijn te zien. Tevens heeft zij zich bereid verklaard alle onderdelen van de turbines en de bladen tegen betaling van de verschuldigde bedragen aan [naam 2 BV] ter beschikking te zullen stellen. Met [naam 2 BV] wordt geoordeeld dat deze foto’s zonder nadere toelichting geen bewijs zijn dat
alle
onderdelen nog aanwezig zijn. De uitgesproken bereidheidverklaring van [naam 1 BV] is onvoldoende om het ontoereikende bewijs te ondervangen. Hierna (2.11) zal besproken worden op welke wijze de belangen van [naam 2 BV] op dit punt kunnen worden gewaarborgd. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van een besparing op materiaal die op de aanneemsom in mindering moet worden gebracht.
2.6.
[naam 2 BV] heeft de reeds in aanvang van de procedure door [naam 1 BV] ingenomen stelling dat de opdracht voor 90% was uitgevoerd, slechts in algemene zin betwist zonder het verweer nader toe te lichten. Dit verweer wordt daarom verworpen.
2.7.
De omvang van de besparingen kan aldus worden vastgesteld op € 17.500,00 inzake bespaarde arbeid. Inzake materiaal is geen sprake van besparingen. Uitgaande van de aanneemsom van € 112.500,00 exclusief btw bedraagt de vordering van [naam 1 BV] op [naam 2 BV] € 95.000,00 exclusief btw. Omdat [naam 2 BV] hierop reeds een bedrag van € 30.000,00 heeft betaald, resteert een bedrag van € 65.000,00 exclusief btw. [naam 1 BV] heeft haar vordering in dezen beperkt tot € 60.040,00 exclusief btw.
2.8.
Bij tussenvonnis van 12 juni 2013 heeft de rechtbank beslist dat [naam 2 BV] inzake de openstaande facturen een bedrag van € 10.467,24 inclusief btw aan [naam 1 BV] dient te betalen.
2.9.
[naam 2 BV] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam 1 BV] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	76,31
- griffierecht		1.181,00
- salaris advocaat
3.576,00
(4,0 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	4.833,31
voorts in reconventie
2.10.
Bij tussenvonnis van 12 juni 2013 heeft de rechtbank beslist dat zolang [naam 2 BV] in schuldeisersverzuim verkeert, [naam 1 BV] niet in verzuim kan komen met haar verplichting tot herstel. Zolang [naam 1 BV] niet in verzuim is, kan [naam 2 BV] geen aanspraak maken op schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat zal worden afgewezen.
2.11.
Als gevolg van het feit dat [naam 2 BV] de overeenkomst bij brief van 17 januari 2011 heeft geannuleerd, dient [naam 2 BV] ingevolge artikel 7:764 lid 2 BW het bedrag van € 60.040,00 vermeerderd met rente vanaf 2 maart 2011 te betalen tegen aflevering van het reeds voltooide werk. In de formulering van de bepaling ligt besloten dat sprake is van gelijk oversteken. Het reeds voltooide werk bestaat uit alle door [naam 1 BV] te leveren onderdelen van de turbines en de bladen, zoals vermeld in het overzicht van [naam 2 BV] van de Mkla (productie G bij akte van 30 oktober 2013). Omdat [naam 1 BV] tot op heden niet het bewijs heeft geleverd dat alle onderdelen nog aanwezig zijn bij [naam 1 BV], zal [naam 1 BV] [naam 2 BV] voorafgaand aan de betaling van het terzake verschuldigde bedrag in de gelegenheid dienen te stellen om op de plaats waar de onderdelen zich bevinden, vast te stellen dat alle onderdelen aanwezig zijn. Mocht een onderdeel niet aanwezig zijn, dan dient de prijs hiervan in mindering te worden gebracht op de vordering van € 60.040,00. De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in staat zijn dit aldus te regelen.
2.12.
De vordering tot afgifte van de aan [naam 2 BV] toebehorende zaken (als vermeld op de als productie 1 bij conclusie van eis in reconventie overgelegde lijst) heeft de rechtbank aangehouden totdat duidelijk zou zijn of en in welke omvang [naam 1 BV] een vordering zou hebben op [naam 2 BV] Nu in conventie onder meer is geoordeeld dat [naam 1 BV] een bedrag van totaal € 10.467,24 te vermeerderen met contractuele dan wel wettelijke rente van [naam 2 BV] heeft te vorderen, heeft zij het recht om afgifte van de aan [naam] toebehorende zaken als vermeld op voornoemde lijst op te schorten totdat deze vordering wordt voldaan. De vordering tot afgifte zal daarom worden toegewezen onder de voorwaarde dat voornoemde vordering van [naam 1 BV] op [naam 2 BV] gelijktijdig wordt voldaan.
2.13.
[naam 2 BV] heeft gevorderd dat [naam 1 BV] een dwangsom van € 1.000,00 per dag,  een deel van een dag daaronder begrepen, zal verbeuren indien binnen twee dagen na betekening van het vonnis de roerende zaken niet zijn afgegeven. Deze vordering kan alleen voorwaardelijk worden toegewezen, omdat de verplichting tot afgifte pas ontstaat op het moment dat de vordering van [naam 1 BV] op [naam 2 BV] wordt voldaan. Er bestaat aanleiding de dwangsom op de hierna te vermelden wijze aan een maximum te binden.
2.14.
Bij tussenvonnis van 2 april 2014 is reeds afwijzend beslist op de vordering van [naam 2 BV] om [naam 1 BV] te verbieden inbreuk te plegen op de intellectuele eigendomsrechten van [naam 2 BV] en slaafse nabootsingen van de [modellen] op de markt te brengen.
2.15.
[naam 2 BV] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam 1 BV] worden begroot op € 1.117,50 (2,5 punten × 0,5 x tarief € 894,00) aan salaris advocaat.
3
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
3.1.
bepaalt dat [naam 1 BV] [naam 2 BV] in de gelegenheid zal stellen om vast te stellen dat alle door [naam 1 BV] te leveren onderdelen van de turbines en de bladen, als vermeld in het overzicht van [naam 2 BV] van de Mkla (productie G bij akte van 30 oktober 2013) beschikbaar zijn,
3.2.
veroordeelt [naam 2 BV] om aan [naam 1 BV] te betalen een bedrag van € 60.040,00 exclusief btw (zestig duizendenveertig euro), vermeerderd met de in art. 6:119 BW bedoelde wettelijke rente over een bedrag van € 60.040,00 exclusief btw met ingang van 2 maart 2011 tot de dag van volledige betaling, onder de voorwaarde dat alle door [naam 1 BV] te leveren onderdelen van de turbines en de bladen, als vermeld in het overzicht van [naam 2 BV] van de Mkla (productie G bij akte van 30 oktober 2013) worden afgegeven aan [naam 2 BV], en dat een verrekening plaatsvindt voor ontbrekende onderdelen zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.11,
3.3.
veroordeelt [naam 1 BV] tot afgifte aan [naam 2 BV] van alle door [naam 1 BV] te leveren onderdelen van de turbines en de bladen, als vermeld in het overzicht van [naam 2 BV] van de Mkla (productie G bij akte van 30 oktober 2013), onder de voorwaarde dat de onder 3.2 genoemde vordering wordt voldaan,
voorts in conventie
3.4.
veroordeelt [naam 2 BV] om aan [naam 1 BV] te betalen een bedrag van € 10.467,24 inclusief btw (tien duizendvierhonderdzevenenzestig euro en vierentwintig eurocent) vermeerderd met de contractuele rente van 12% per jaar, maar met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW indien deze hoger is, over het bedrag van € 1.333,99 inclusief btw vanaf 22 januari 2010, over een bedrag van € 7.348,25 inclusief btw vanaf 13 mei 2010 en over een bedrag van € 1.785,00 inclusief btw vanaf 29 januari 2011,
3.5.
veroordeelt [naam 2 BV] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 1 BV] tot op heden begroot op € 4.833,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.6.
veroordeelt [naam 2 BV] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [naam 2 BV] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
3.7.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
voorts in reconventie
3.9.
veroordeelt [naam 1 BV] - onder de voorwaarde dat de onder 3.4 genoemde vordering wordt voldaan - tot afgifte aan [naam 2 BV] van de aan [naam 2 BV] toebehorende zaken (als vermeld op de als productie 1 bij conclusie van eis in reconventie overgelegde lijst),
3.10.
veroordeelt [naam 1 BV] om aan [naam 2 BV] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 3.9 uitgesproken veroordeling voldoet, vanaf het moment dat de voorwaarde is vervuld, tot een maximum van € 100.000,00 is bereikt,
3.11.
veroordeelt [naam 2 BV] in de proceskosten, aan de zijde van [naam 1 BV] tot op heden begroot op € 1.117,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.12.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.13.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester,  mr. K.H.A. Heenk en mr. D.T. Boks, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2014.
St/KH/DB