ECLI:NL:GHARL:2015:9294
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.161.183/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 2741312 MC  EXPL 14-911 HS/1276)
arrest van 8 december 2015
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. B. Eskes, kantoorhoudend te Almere,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.D. Nijenhuis, kantoorhoudend te Leeuwarden.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 februari 2015 hier over.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Ingevolge het voormelde tussenarrest heeft op 19 maart 2015 een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden. Partijen hebben geen schikking bereikt, waarna de procedure is voortgezet.
1.2
De volgende processtukken zijn genomen:
de memorie van grieven,
de memorie van antwoord.
1.3
[appellant] heeft pleidooi verzocht, waarna met instemming van partijen een comparitie van partijen in plaats van pleidooi is bepaald. De comparitie van partijen heeft op                          16 november 2015 plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.4
Partijen hebben op het overgelegde comparitie dossier arrest verzocht, waarna het hof de datum voor het wijzen van arrest heeft bepaald.
1.5
De vordering van [appellant] luidt:
"(…) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 3 september 2014  van de rechtbank Midden-Nederland (…) te vernietigen en opnieuw rechtdoende aan geïntimeerde haar oorspronkelijke vorderingen te ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties.”
1.6
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd [appellant] in zijn appel niet ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis van de kantonrechter, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
2
De feiten
2.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten niet afzonderlijk vastgesteld. Voor de beoordeling van het geschil in hoger beroep zal het hof, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, de feiten vaststellen.
2.2
In augustus 2005 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] een lening verstrekt. Het geleende bedrag is in contanten aan [appellant] gegeven. Partijen zijn toen overeengekomen dat [appellant] het geleende bedrag binnen drie maanden zou terugbetalen.
2.3
Op een handgeschreven A-4 blanco papier, dat is opgesteld door [appellant] en waarboven [geïntimeerde] de naam van [appellant] heeft gezet, wordt aan de linkerzijde het bedrag van € 10.950,- gemeld, waarop in mindering worden gebracht de bedragen van € 950,- (12-8-2008), € 500,- (19-9-2008), € 1000,- (13-12-2008) en € 500,- (17-01-2009). Aldus resteert een bedrag van       € 8.000,-. Aan de rechterzijde staan rente berekeningen en data. In het midden daarvan het percentage van 4,4%, welk percentage is omcirkeld. De parafen achter de bedragen zijn door [geïntimeerde] gezet als bewijs dat die bedragen contant door haar zijn ontvangen. De vermelding “Pb” betekent dat [appellant] het desbetreffende bedrag giraal heeft overgemaakt.
2.4
In reactie op de tussen [appellant] en [geïntimeerde] in de periode van begin juni tot 11 juli 2012 gewisselde e-mail correspondentie laat de advocaat [NAAM][appellant] [geïntimeerde] bij brief van 18 juli 2012 weten dat [appellant] zich realiseert dat hij van [geïntimeerde] een geldbedrag heeft geleend en nog niet volledig heeft terugbetaald. Volgens de advocaat [NAAM][appellant] zal [appellant] het geleende bedrag terugbetalen zodra hij daartoe de gelegenheid heeft.
2.5
Na die brief zendt [geïntimeerde] in de tweede helft van 2012 verschillende e-mailberichten naar [appellant] , waaronder het e-mailbericht van 8 november 2012. In dat e-mailbericht meldt [geïntimeerde] dat zij en haar partner met [appellant] willen overleggen over een restant schuld van                       € 8.000,- excl. rente van een 7 jaar geleden aan hem verstrekte lening die hij binnen 3 maanden zou terugbetalen.
2.6
De incasso-gemachtigde van [geïntimeerde] verzoekt [appellant] bij brief van 19 november 2012 dringend het bedrag van € 9.707,48 inclusief wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten te voldoen. Bij brieven van 21 en 23 november 2012 en 3 december 2012 en e-mailberichten van 26 en 29 november 2012 en 2 december 2012 wordt [appellant] door de incasso-gemachtigde van [geïntimeerde] tot betaling van dat bedrag gesommeerd. Aan deze sommaties geeft [appellant] geen gevolg.
2.7
Bij e-mailbericht van 6 november 2013 aan [appellant] , welk e-mailbericht ook is verzonden naar het e-mailadres van het kantoor van de advocaat [NAAM][appellant] , merkt [geïntimeerde] onder meer het navolgende op:
“(…) wil ik U toch nog even herinneren dat u met mij een lening bent aangegaan en wel voor een bedrag van 10.950,00 euro. U hebt een inlossing van € 4.000,00 euro gedaan en daar heeft u ruim de tijd voor genomen. Beloften te over voor een snellere aflossing maar daar is tot nu toe niets van gekomen. (…) Dat u geen aflossing meer heeft gedaan doet niets af aan het feit dat u nog een restschuld bij mij heeft van 8.000,00 euro. (…) Januari 2009 heb ik nog een notitie staan van betaalde rente door U van 21,48 en daarna is er niets meer betaald. (…)”
3
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
3.1
[geïntimeerde] heeft bij dagvaarding gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van                     € 9.990,45, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 2013, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten. Aan de vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, dat [appellant] nalatig is in zijn verplichting tot aflossing van een aan hem verstrekte lening ten gevolge waarvan zij schade lijdt, bestaande uit gederfde rente en buitengerechtelijke incassokosten. Ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg bedraagt volgens [geïntimeerde] de restant lening € 8.000,-, de gederfde rente                        € 1.143,45 en de buitengerechtelijke incassokosten € 847,-.
3.2
De kantonrechter stelt vast dat tussen partijen een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen, waarbij [geïntimeerde] aan [appellant] een geldbedrag van (in ieder geval) € 10.950,- heeft geleend. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat op dat bedrag in de periode vanaf   12 augustus 2008 tot 17 januari 2009 € 2.950,- is afgelost, zodat een restant schuld resteert van € 8.000,-. Het door [appellant] gedane beroep op verjaring wordt door de kantonrechter verworpen. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat partijen een contractuele rente van 4,4% zijn overeengekomen. De wettelijke rente is eerst bij brief van 19 november 2012 opgeëist, zodat tot 19 november 2012 de contractuele rente geldt en vanaf 19 november 2012 de wettelijke rente. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten acht de kantonrechter redelijk en daadwerkelijk gemaakt.
Aldus wijst de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] toe met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4
De beoordeling in hoger beroep
omvang appel
4.1
[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis acht grieven ontwikkeld. De grieven één t/m vier en acht zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat aan [appellant] een geldbedrag van (in ieder geval) € 10.950,- is geleend, de restant hoofdsom € 8.000,- bedraagt en het (impliciete) oordeel van de kantonrechter dat deze vordering opeisbaar is. Met grief zes komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn beroep op verjaring. In grief vijf bestrijdt [appellant] dat een rentepercentage van 4,4% is overeengekomen. Grief zeven heeft betrekking op de toegewezen buitengerechtelijke kosten en rente.
4.2
[appellant] heeft aan het slot van de memorie van grieven aangegeven dat hij het geding in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof wijst erop dat de enkele vermelding daartoe niet voldoende is om aan te nemen dat een door [appellant] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [appellant] nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278).
overeenkomst van geldlening
4.3
Het hof stelt voorop dat partijen het er over eens zijn dat [geïntimeerde] in augustus 2005 een geldbedrag aan [appellant] heeft verstrekt. Niet is komen vast te staan welk geldbedrag [appellant] toen van [geïntimeerde] heeft geleend en welke bedragen daarop vanaf augustus 2005 tot in ieder geval medio 2008 zijn afgelost. Zo heeft [geïntimeerde] niet overgelegd een afschrift van de financieringsovereenkomst met Defam, die zij volgens haar heeft gesloten om het geldbedrag dat zij aan [appellant] in contanten heeft geleend te kunnen verstrekken, en hebben beide partijen geen overzicht verstrekt van de betalingen die tot medio 2008 door [appellant] ter aflossing van deze lening zijn gedaan.
4.4
Het hof stelt voorts vast dat partijen het er over eens zijn dat de handgeschreven notitie, overgelegd als prod. 1 bij conclusie van repliek, door [appellant] is opgesteld en betrekking heeft op de geldlening van [geïntimeerde] aan [appellant] . Bij gelegenheid van de comparitie van 16 november 2015 heeft [appellant] verklaard dat deze notitie op 12 augustus 2008 door hem is gemaakt en vervolgens zijn daarop tot 17 januari 2009 de betalingen verwerkt die door hem aan [geïntimeerde] zijn gedaan. De contante betalingen zijn door [geïntimeerde] steeds geparafeerd en de giraal overgemaakte bedragen zijn door [appellant] aangeduid met de woorden “Pb” met vermelding van de datum waarop die girale betalingen door hem zijn gedaan. [geïntimeerde] heeft vervolgens de bedragen die in die handgeschreven notitie staan aan haar vordering ten grondslag gelegd.
4.5
Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het (restant) bedrag aan de aan [appellant] verstrekte geldlening op 12 augustus 2008 € 10.950,- bedroeg en dat door [appellant] vanaf 12 augustus 2008 tot en met 17 januari 2009 een totaalbedrag van € 2.950,- op die restantschuld is afgelost. Hierdoor bedroeg per 17 januari 2009 de restschuld € 8000,-.  [appellant] heeft weliswaar deze bedragen aan (restant) schuld betwist, maar hij heeft niet toegelicht waarom het door hem genoteerde bedrag van € 10.950,- op de notitie niet juist is en heeft evenmin met concrete feiten en omstandigheden gesteld en met bewijsstukken onderbouwd of specifiek aangeboden welke betalingen hij meer heeft gedaan dan op die handgeschreven notitie is vermeld.
Met het betoog van [appellant] dat, voorzover het bedrag aan (restant) geleend bedrag op                       12 augustus 2008 op € 10.950,- dient te worden gesteld, op het geleende bedrag het door [geïntimeerde] gestelde bedrag van € 4.000,- aan aflossingen in mindering moet worden gebracht, wordt miskend dat [geïntimeerde] in ieder geval vanaf repliek het standpunt heeft ingenomen – welk standpunt [geïntimeerde] in hoger beroep heeft gehandhaafd en toegelicht – dat het bedrag van                   € 4.000,- betrekking heeft op de door [appellant] vanaf augustus 2005 gedane aflossingen van de volgens [geïntimeerde] oorspronkelijke schuld van € 12.500,-, althans € 12.000,-, zodat per 17 januari 2009 een restschuld resteert van (in ieder geval) € 8.000,-. [appellant] heeft niet gesteld en met concrete feiten en omstandigheden, zo mogelijk ondersteund met betalingsbewijzen, dat hij in de periode vanaf augustus 2005 tot 17 januari 2009 meer betalingen ter aflossing van de lening heeft gedaan dan het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van € 4.000,- of dat het geleende bedrag in augustus 2005 € 10.950,- bedroeg. Aan een bewijsopdracht aan [appellant] komt het hof hierdoor niet toe.
Dit leidt ertoe dat de
grieven 2, 3 en 8
falen.
opeisbaar restantschuld
4.6
In de
grieven één en vier
betwist [appellant] dat de restantschuld opeisbaar is. Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat [geïntimeerde] in augustus 2005 aan [appellant] een geldbedrag heeft geleend dat hij binnen drie maanden zou terugbetalen. Hiervoor heeft het hof beslist dat de restantschuld van die lening per 12 augustus 2008 € 10.950,- en per                       17 januari 2009 € 8.000,- bedroeg.
Uit deze mondelinge afspraak tussen partijen volgt dat [appellant] na het verstrijken van de overeengekomen drie maanden termijn op grond van artikel 6:83 sub a BW in verzuim verkeerde en de geldlening daarmee in zijn geheel opeisbaar was.
4.7
[appellant] voert aan dat nadien – kennelijk in of omstreeks 2008 – de nadere afspraak is gemaakt dat hij het restantbedrag aan lening zou terugbetalen zodra hij daarvoor het geld had. [geïntimeerde] heeft betwist dat die nadere afspraak is gemaakt. [appellant] heeft op de zitting van 16 november 2015 aangevoerd dat naast de in augustus 2005 gemaakte mondelinge afspraken hij met [geïntimeerde] geen nadere afspraken over het geleende bedrag heeft gemaakt. Daarmee is hij kennelijk teruggekomen op zijn in de memorie van antwoord onder grief vier ingenomen stelling. Bovendien heeft [appellant] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld – en bewijs daarvan aangeboden – wanneer en onder welke omstandigheden die volgens hem gemaakte nadere afspraak is gemaakt. De omstandigheid dat dit door hem is voorgesteld en dat [geïntimeerde] enige tijd niet heeft aangedrongen op betaling is op zichzelf daartoe onvoldoende. Hierdoor komt het hof niet toe aan artikel 7A:1798 BW waarop [appellant] aan het slot van de memorie van grieven een beroep heeft gedaan. Dit betekent dat de grieven één en vier evenmin slagen.
rechtsverwerking / verjaring
4.8
Kennelijk betoogt [appellant] met grief vier ook dat [geïntimeerde] haar rechten op terugbetaling van de lening heeft verwerkt. Voorts wordt met
grief zes
bestreden het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van [geïntimeerde] niet is verjaard.
4.9
Voor de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] haar recht op betaling van het restantbedrag aan geldlening heeft verwerkt stelt het hof voorop dat een schuldeiser zijn recht kan hebben verwerkt, indien sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827). De stelplicht en bewijslast voor de feiten en de omstandigheden ter onderbouwing van de gestelde rechtsverwerking rusten op [appellant] .
4.10
Uit de overgelegde stukken en hetgeen partijen hebben aangevoerd blijkt dat [appellant] in ieder geval tot en met januari 2009 op de verstrekte lening aflossingen heeft gedaan en rente heeft betaald. Voorts heeft [geïntimeerde] in ieder geval in juni 2012 bij [appellant] op betaling van het restantbedrag aan geldlening met rente aangedrongen. [appellant] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat in die tussenliggende periode bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [geïntimeerde] haar aanspraak op de geldlening niet meer geldend zou maken of zijn positie onredelijk is benadeeld of verzwaard doordat [geïntimeerde] haar aanspraak alsnog geldend maakt. Dit betekent dat het beroep op rechtsverwerking faalt.
4.11
Met grief zes bestrijdt [appellant] de verwerping van zijn beroep op verjaring in randnummer 3.5 van het bestreden vonnis.
4.12
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag legt dat [appellant] zijn verplichting tot terugbetaling van het restantbedrag aan geldlening niet nakomt. Ingevolge artikel 3:307 lid 1 BW verjaart een vordering tot nakoming van een verbintenis na vijf jaren. De termijn vangt aan op de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. [appellant] heeft zich verplicht tot betaling van de in augustus 2005 gesloten geldlening binnen drie maanden, zodat die vordering in ieder geval op 1 december 2005 opeisbaar is geworden. Daarmee is de verjaringstermijn op 2 december 2005 aangevangen.
4.13
De verjaring van de vordering tot nakoming van een verbintenis wordt op grond van artikel 3:317 lid 1 BW gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Voorts stuit op grond van artikel 3:318 BW de verjaring door erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient.
4.14
Het hof is van oordeel dat de rechtsvordering tot nakoming is gestuit door de op                    12 augustus 2008 door [appellant] opgestelde notitie, waarin onder meer het restantbedrag aan geldlening staat vermeld en de vanaf die datum tot 17 januari 2009 gedane betalingen. [appellant] heeft een afschrift van deze handgeschreven notitie aan [geïntimeerde] verstrekt en [geïntimeerde] heeft ten behoeve van [appellant] op die notitie de in contanten ontvangen betalingen geparafeerd. Daarmee heeft [appellant] erkend tot 12 augustus 2008 nog een bedrag van                               € 10.950,- en per 17 januari 2009 nog een bedrag van € 8.000,- schuldig te zijn.
4.15
De laatste betaling dateert van 17 januari 2009. Daarmee is op 18 januari 2009 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar aangevangen. Die verjaringstermijn is door de incasso-gemachtigde van [geïntimeerde] in ieder geval bij brief van 21 november 2012 gestuit, terwijl [geïntimeerde] bij dagvaarding van 21 januari 2014 [appellant] in rechte heeft betrokken.
4.16
Het voorgaande leidt ertoe dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de verjaring van haar vordering tot nakoming tijdig heeft gestuit, zodat haar vordering niet is verjaard. Grief zes slaagt daardoor niet.
rente
4.17
Met
grief vijf
betwist [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat voor de periode vanaf 1 februari 2009 tot 19 november 2012 de contractuele rente van 4,4% geldt.
4.18
Op zichzelf staat vast dat [appellant] – kennelijk op of omstreeks 12 augustus 2008 – op de handgeschreven notitie het rentepercentage van 4,4% heeft geschreven. Evenmin is in geschil dat op die notitie aan de hand van dat percentage driemaandelijkse en tweemaandelijkse rentebedragen in de periode van mei 2007 tot en met januari 2009 zijn berekend. Partijen zijn het erover eens dat [appellant] die rentebedragen aan [geïntimeerde] heeft betaald.
4.19
[appellant] voert aan dat hij in 2007/2008 zelf heeft besloten in die periode aan [geïntimeerde] rente te betalen en dat hij dat toen niet met haar is overeengekomen. [geïntimeerde] heeft dit verweer betwist en aangevoerd dat zij op voorstel van [appellant] in 2007 de (restant)geldlening aan Defam heeft afgelost en het geleende bedrag heeft ondergebracht in haar hypotheek bij de Rabobank. [appellant] zou de rente vergoeden die zij over dat deel van de hypotheek had te betalen. Dat was volgens [geïntimeerde] het percentage van 4,4%.
4.20
Het hof stelt voorop dat de geldlening reeds na ommekomst van de driemaanden termijn op in ieder geval 1 december 2005 opeisbaar was en [appellant] – behoudens anders luidende afspraak – gehouden was de wettelijke rente te betalen. De wettelijke rente bedroeg in de periode vanaf 1 januari 2007 tot 1 juli 2009 6%, zodat het op de handgeschreven notitie vermelde percentage van 4,4% alleszins redelijk is en voorstelbaar is dat het percentage de door [geïntimeerde] geschetste achtergrond heeft.
4.21
Het hof leidt uit het voorgaande af dat [appellant] in ieder geval in 2007/2008 aan [geïntimeerde] heeft aangeboden een rente van 4,4% te betalen, dat hij aan dat aanbod vanaf in ieder geval mei 2007 t/m januari 2009 uitvoering heeft gegeven en dat [geïntimeerde] dat percentage en de daarbij behorende bedragen heeft aanvaard. Daarmee is naar het oordeel van het hof tussen partijen een nadere overeenkomst tot stand gekomen dat [appellant] over het nog niet terugbetaalde geldbedrag 4,4% ging betalen.
Het is aan [appellant] met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen en bij betwisting te bewijzen dat dit aanbod van hem alleen gold voorzover hij geldmiddelen had om af te lossen en dat hij niet bereid was een dergelijk rentepercentage te voldoen als hij niet (meer) de financiële middelen had om geldbedragen te betalen. [appellant] heeft die nadere concrete feiten en omstandigheden niet gesteld en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Dit leidt ertoe dat het hof het ervoor houdt dat partijen een rentepercentage van 4,4% zijn overeengekomen, zodat grief vijf faalt.
Volledigheidshalve merkt het hof op dat [geïntimeerde] niet is opgekomen tegen de beslissing van de kantonrechter dat vanaf 19 november 2012 de (gevorderde maar lagere) wettelijke rente geldt, zodat die beslissing in stand blijft.
buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente
4.22
Grief zeven
, waarin wordt opgekomen tegen de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente omdat de hoofdsom volgens [appellant] niet verschuldigd is en voorzover verschuldigd niet opeisbaar is, heeft geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen verdere behandeling behoeft.
Slotsom
4.23
De door [appellant] voorgestelde grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten in hoger beroep zullen worden vastgesteld op € 308,- aan verschotten en op € 1.896,- aan geliquideerd salaris van de advocaat (3 punten in tarief I).
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 3 september 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op                          € 308,- aan verschotten;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. H. de Hek en mr. L. Groefsema en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
8 december 2015.