ECLI:NL:GHARL:2015:9599
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.167.793
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 244409)
beschikking van de familiekamer van 15 december 2015
inzake
[verzoeker]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. K. van Bijsterveld te Hilversum,
en
[verweerster]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.R. Kolthof te Amsterdam.
1
1.	Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, zittinghoudende te Utrecht, van 29 januari 2013, met zaaknummer 336300, en de beschikkingen van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 juli 2013 en 16 september 2013, uitgesproken onder voormeld zaaknummer en de zaak-nummers 239233 en 240785, en van 9 januari 2015, uitgesproken onder zaaknummer 244409.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 8 april 2015;
- het verweerschrift in hoger beroep met producties, ingekomen op 11 juni 2015;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]15 oktober 2015 met bijlagen, ingekomen
op 16 oktober 2015;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]19 oktober 2015 met bijlagen, ingekomen op die
datum;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]21 oktober 2015 met bijlagen, ingekomen
op die datum;
- een faxbericht van mr. [NAAM]27 oktober 2015 met één bijlage, ingekomen op die
datum;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]28 oktober 2015 met bijlagen, ingekomen
op die datum;
- een faxbericht van mr. [NAAM]29 oktober 2015 met bijlagen, ingekomen op die datum.
2.2
Op 26 oktober 2015 zijn hierna genoemde minderjarige kinderen [kind 1] , [kind 2] en [kind 3]
verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen, hun advocaten en de raad door het hof zijn gehoord.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 29 oktober 2015 plaatsgevonden, tezamen met de  pleidooien in de zaken tussen partijen met zaaknummers 200.171.064 en 200.175.052 (beide spoed kort geding). Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [A] verschenen.
2.4
Partijen hebben ter mondelinge behandeling geen bezwaar gemaakt tegen kennisneming door het hof van de binnen de in artikel 1.4.4. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven vermelde termijn van tien kalenderdagen ingekomen journaalberichten/faxberichten met bijlagen. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Bij beschikking van 22 augustus 2007 heeft de rechtbank te Amsterdam echtscheiding tussen partijen (gehuwd op 15 mei 1998) uitgesproken. Het huwelijk van partijen is op 31 augustus 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [kind 1] , verder: [kind 1] , geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] ,
- [kind 2] , verder: [kind 2] , geboren op [geboortedatum] 2001 te
[geboorteplaats] ,
- [kind 3] , verder: [kind 3] , geboren op [geboortedatum] 2002 te
[geboorteplaats] , en
- [kind 4] , verder: [kind 4] , geboren op [geboortedatum] 2005 te
[geboorteplaats] ,
over wie zij tot de bestreden beschikking gezamenlijk het gezag uitoefenden. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.3
De kinderen zijn bij beschikking van 4 augustus 2011 onder toezicht gesteld. Deze ondertoezichtstelling is op 4 augustus 2013 op verzoek van de raad en bureau Jeugdzorg Noord-Holland, verder te noemen: de stichting, (wegens gebrek aan resultaat) niet verlengd.
3.4
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Midden-Nederland op 21 januari 2013, heeft de stichting, op grond van artikel 1:263b Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat destijds luidde, verzocht de vastgestelde omgangsregeling/verdeling der zorg- en opvoedingstaken, verder te noemen: de zorgregeling, te wijzigen in de in dat verzoekschrift vermelde regeling.
3.5
Bij beschikking van 29 januari 2013 heeft de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, zittinghoudende te Utrecht, de rechtbank Oost-Nederland verzocht om de zaak, in de stand waarin deze zich bevindt, te behandelen.
3.6
Voormeld verzoekschrift van de stichting is op 31 januari 2013 ingekomen bij de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, en geregistreerd onder zaaknummer 239233. Daarnaast heeft de stichting op 13 maart 2013 een verzoekschrift bij die rechtbank ingediend tot benoeming van een bijzonder curator; deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer 240785.
3.7
De vader heeft in de zaak met zaaknummer 239233 op 14 maart 2013 een verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken ingediend. De moeder heeft in deze zaak een verweerschrift tegen het verzoek tot wijziging van de zorgregeling ingediend op 17 mei 2013 en bij wijze van zelfstandig verzoek verzocht, kort gezegd, de zorgregeling te wijzigen zoals vermeld en te bepalen dat het gezamenlijk gezag over de kinderen is geëindigd en te bepalen dat aan haar alleen het gezag toekomt over de kinderen.
3.8
Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 24 mei 2013, heeft de moeder verzocht om toekenning van het eenhoofdig gezag. Deze zaak is geregistreerd onder zaaknummer 244409. De vader heeft een verweerschrift ingediend op 25 juni 2013.
3.9
Bij beschikking van 16 juli 2013 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, partijen verzocht zich uit te laten over de in die beschikking voorgestelde onder-zoekvragen, over de persoon van de te benoemen deskundige en de begrote kosten van het ouderschapsonderzoek.
3.10
Bij beschikking van 16 september 2013 heeft de rechtbank Gelderland een onderzoek door de benoemde deskundige ( [B] ) bevolen ter beantwoording van de in die beschikking gestelde vragen.
3.11
Bij beschikking van 9 januari 2015 in de zaken met zaaknummers 239233 en 240785 heeft de rechtbank de verzoeken van partijen afgewezen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen is in geschil het gezag over de kinderen en de geschilpunten zoals hierna onder 4.2 vermeld. De rechtbank heeft in de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 9 januari 2015 met zaaknummer 244409 het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en bepaald dat het gezag over de vier kinderen van partijen wordt uitgeoefend door de moeder, onder afwijzing van het meer of anders verzochte.
4.2
De vader is met zeven grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 januari 2015 onder zaaknummer 244409. Deze grieven beogen het geschil omtrent het gezag in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- ten aanzien van het ouderlijk gezag te bepalen, primair, dat het gezag wordt uitgeoefend door de vader en de moeder gezamenlijk en, subsidiair, dat dat gezag over [kind 3] en [kind 4] wordt uitgeoefend door de vader en dat het gezag over [kind 1] en [kind 2] wordt uitgeoefend door de moeder;
- te bepalen dat de moeder is gehouden artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst van 9 december 2011 wat betreft de geschilbeslechting door de daarin bedoelde derde als bindend adviseur na te komen, door (a) de moeder te gelasten om binnen zeven dagen na de uitspraak een schriftelijk verzoek te doen aan het Nederlands Arbitrage Instituut tot benoeming van een bindend adviseur en het voeren van een bindend adviesprocedure volgens de ter zake geldende reglementen, onder gelijktijdige overlegging van de in haar ogen thans bestaande geschillen en onder het onverwijld verstrekken van een afschrift van bedoeld verzoek aan de vader, en (b) de moeder te gelasten aan de bedoelde bindend adviesprocedure deel te nemen, zulks (inmiddels) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere geconstateerde niet-nakoming daarvan en € 500,- voor iedere dag gedurende welke de geconstateerde niet-nakoming voortduurt;
- te gelasten dat de moeder binnen zeven dagen na uw uitspraak een schriftelijk verzoek zal doen aan het Lorentzhuis te Haarlem tot deelname aan het project ‘kind uit de knel’ dan wel tot deelname aan een project, therapie of behandeling dat/die door het Lorentzhuis aan de partijen wordt geadviseerd, onder het onverwijld verstrekken van een afschrift van bedoeld verzoek aan de vader, zulks (inmiddels) op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor iedere geconstateerde niet-nakoming daarvan en € 500,- voor iedere dag gedurende welke de geconstateerde niet nakoming voortduurt; en
- de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief de bij de rechtbank Gelderland gevoerde procedure.
4.3
De moeder voert verweer. Zij verzoekt het hof om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (a) de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn grieven ongegrond te verklaren en zijn verzoeken af te wijzen; (b) de bestreden beschikking al dan niet onder aanvulling en verbetering van gronden te bekrachtigen; (c) met veroordeling van de vader tot betaling van de kosten van de procedure in hoger beroep.
4.4
Het hof zal de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep gezamenlijk bespreken.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
Het hof is van oordeel dat aan het criterium van artikel 1:251a BW is voldaan. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking reeds overwogen dat tussen partijen op zichzelf niet in geschil is dat de minderjarigen klem zitten tussen de ouders. Het hof sluit bij deze in hoger beroep niet betwiste vaststelling van de rechtbank aan en maakt die vaststelling tot de zijne.
5.3
Het hof acht voortzetting van het gezamenlijk gezag, zoals de vader in hoger beroep primair verzoekt, in strijd met de belangen van de kinderen.
Het hof stelt voorop dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Dat hebben de ouders bewezen niet te kunnen: iedere vorm van contact ontaardt in heftige verwijten en niet te dempen emoties. De kinderen zijn daarvan rechtstreeks de dupe.
5.4
Er is geen enkele basis voor de verwachting dat er binnen afzienbare tijd voldoende verbetering in deze situatie zal komen. Vast staat dat partijen in 2007 zijn gescheiden en dat de strijd tussen hen, ondanks de inzet van veel hulpverlening, steeds weer oplaait. Een recent voorbeeld is dat het bezorgen door de vader van nagekomen producties bij de moeder geheel uit de hand is gelopen en heeft geleid tot aangiftes over en weer. Gelet op alle informatie die door partijen in de stukken naar voren is gebracht over hun onderlinge (mis)communicatie, de beschuldigingen over en weer over het niet -dan wel- onjuist verstrekken van informatie over de kinderen, de door partijen gestelde beïnvloeding van de kinderen door de wederpartij en het betrekken van de kinderen bij de strijd tussen hen, is het hof van oordeel dat een wijziging van het gezag in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Bij dit oordeel is het hof, evenals de rechtbank, niet getreden in de beoordeling van de juistheid van de door elk der partijen in veelvoud aangedragen stellingen ter onderbouwing van de eigen stelling dat de strijd, die beide ouders erkennen, in stand wordt gehouden door (het gedrag van) de andere ouder. Dat de kinderen onder de strijd te lijden hebben, staat wel vast.
5.5
Vast staat ook dat de kinderen sinds de echtscheiding tussen partijen in 2007 hun hoofdverblijf bij de moeder hebben. De oudste twee kinderen hebben geen contact meer met de vader. De drie oudste kinderen hebben bij het hof verklaard dat zij het van belang achten dat de moeder alleen over hen beslissingen kan nemen en dat zij bij de moeder willen blijven wonen. Daarbij sluit [kind 3] voor haar gezagskeuze aan bij de meest praktische gedachte: als de moeder het alleen voor het zeggen heeft, kan er in elk geval niet op elk punt discussie, strijd of onenigheid ontstaan tussen de ouders. Voorts is gebleken dat er in het verleden verscheidene hulpverleningstrajecten zijn ingezet, maar vastgesteld moet worden dat deze hulpverlening niet heeft geleid tot verbetering van de situatie tussen partijen dan wel tot vermindering van de strijd (om de kinderen) tussen hen. Wat er ook zij van de schuldvraag van het ontstaan van de problemen, de discussies en de aanvaringen tussen de ouders, gebleken is dat de kinderen daarin regelmatig worden betrokken en dat zij last hebben van die strijd.
Gezien het voorgaande en het feit dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats al sinds 2007 bij de moeder hebben en het hof het in het belang van de kinderen acht dat zij zoveel mogelijk tezamen een gezin blijven vormen, is het hof van oordeel dat de moeder alleen belast dient te worden met het gezag over de kinderen. Evenals de raad blijkens zijn advies ter mondelinge behandeling in hoger beroep ziet het hof deze gezagswijziging als enige optie om de voor partijen en de kinderen noodzakelijke rust te creëren in deze zeer conflictueuze uitvoering van het ouderschap na vechtscheiding. Het is aan partijen om de strijd te staken en tot een constructieve oplossing van hun geschillen te komen. Gelet op alle gebeurtenissen en juridische verwikkelingen tussen partijen in het verleden acht het hof thans echter de gegeven beslissing in het belang van de kinderen noodzakelijk.
De grieven 1 tot en met 3 falen dan ook, hetgeen meebrengt dat ook het subsidiaire verzoek van de vader moet worden afgewezen.
5.6
In grief 4 verzoekt de vader het hof te bepalen dat de moeder gehouden is artikel 1 van de vaststellingsovereenkomst van 9 december 2011 wat betreft de geschillenbeslechting door de daarin bedoelde derde als bindend adviseur na te komen. De moeder voert gemotiveerd verweer.
5.7
In de vaststellingsovereenkomst van 9 december 2011 zijn partijen, voor zover hier van belang, het volgende overeengekomen:
"
(…)
Artikel 1
Conflictbeëindiging en - voorkoming
1. De partijen zijn van mening dat de hiervoor geschetste conflictueuze situatie tussen hen, ontstaan op (in elk geval) zesentwintig september tweeduizend zes en sindsdien enorm toegenomen in omvang en effect, hen beiden en de Kinderen heeft geschaad in allerlei opzichten. De Partijen spreken hierbij naar elkaar uit dat elk van hen er met ingang van de datum van ondertekening van deze overeenkomst alles aan zal doen iedere nieuwe conflictueuze situatie zoveel mogelijk te voorkomen. De Partijen zullen daartoe hun communicatie en onderlinge ver(stand)houding ter zake van de Kinderen met ingang van de datum van ondertekening van deze overeenkomst duurzaam gaan verbeteren. Zij verklaren hierbij zich hiervoor serieus in te zetten en het elkaar en de Kinderen mogelijk te maken direct te communiceren; dat laatste houdt onder meer in dat zij zich zullen onthouden van gedragingen of communicaties die het directe contact voor de ander bemoeilijken, waaronder het communiceren door middel van advocaten of derden als directe communicatie tussen hen mogelijk is.
2. In lijn met het bepaalde in 1.1 zullen de Partijen hieronder een aantal afspraken maken, waardoor een deel van de problemen en verschillen van inzicht tussen de Partijen tot een eind zal worden gebracht.
3. De Partijen komen, als logisch sequeel van het in 1.1. en 1.2. bepaalde, overeen dat, mochten nieuwe geschillen ontstaan, zij die onverwijld onderling zullen trachten op te lossen, bij gebreke waarvan zij deze via een erkend mediator zullen trachten op te lossen, en zo dit niet tot een snelle oplossing leidt, door middel van de beslissing van die mediator als derde bedoeld in artikel 7:900 lid 2 BW zullen doen beslechten.
"
5.8
Bij de beoordeling van het verzoek van de vader stelt het hof vast dat de bepaling tot stand gekomen is in de situatie dat partijen gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenden en in die uitoefening niet tot gezamenlijke beslissingen konden komen. De conflicten tussen partijen, zo blijkt uit de processtukken, hebben vooral te maken gehad met de verschillen van inzicht over onderwerpen als schoolkeuzes, paspoortaanvragen, lidmaatschappen, vrijetijdsbesteding, het gewicht van religieuze opvoeding, toestemming voor medische behandelingen. Nu het hof de beschikking van de rechtbank met betrekking tot het eenhoofdig gezag zal bekrachtigen is te voorzien dat het aantal conflicten de kinderen betreffend zal verminderen, omdat de bevoegdheid om over de genoemde onderwerpen mede te beslissen niet langer bij de vader berust. In dat licht bestaat er geen grond voor toewijzing van het door de vader gevorderde gebod. Grief 4 van de vader faalt.
5.9
Daarbij komt het volgende. In artikel 1 lid 1 van de vaststellingsovereenkomst van 9 december 2011 verplichten partijen zich jegens elkaar nieuwe conflictueuze situaties te voorkomen via verbetering van hun communicatie en onderlinge verstandhouding. Het hof stelt vast dat de daaruit sprekende goede intentie tot op heden tot niets positiefs heeft geleid. Integendeel: de vinnige vete is vervolgd. Feitelijk is artikel 1 lid 1 van de overeenkomst dus een dode letter gebleven. De voorgenomen afspraken waarvan in het tweede lid sprake is, zijn niet tot stand gekomen.
Het verzoek in hoger beroep van de vader strekt ertoe dat het hof zal bepalen dat de moeder zich tot een bindend adviseur zal richten. Om meer dan een reden sluit dat verzoek niet, althans onvoldoende aan bij hetgeen partijen zijn overeengekomen. In artikel 1 lid 3 verplichten partijen zich de weg van de mediation te bewandelen als er nieuwe geschillen opkomen. De vader heeft in zijn hoger beroepschrift niet duidelijk gemaakt om welke nieuwe geschillen, die aan de mediator/bindend adviseur zouden moeten worden voorgelegd, het zou gaan. Als de mediation faalt, zal diezelfde mediator als derde in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW een beslissing kunnen nemen. Gesteld noch gebleken is dat het door de vader genoemde Nederlands Arbitrage Instituut enige bemoeienis heeft gehad met het voortraject.
5.10
De moeder heeft in haar verweerschrift duidelijk gemaakt dat zij niet meer wenst mee te werken aan deelname aan het project “Kind uit de knel” van het Lorentzhuis. Aangezien die deelname uitsluitend mogelijk is op basis van vrijwilligheid ziet het hof geen ruimte om de moeder tegen haar zin te verplichten tot die deelname. Een afspraak tussen partijen op grond waarvan de moeder zich op voorhand tot deelname jegens de vader heeft verplicht is gesteld nog gebleken.
5.11
De verzoeken van de vader om de moeder op straffe van een dwangsom te verplichten aan de bedoelde bindend adviesprocedure deel te nemen en een traject van het Lorentzhuis te volgen, zullen dus worden afgewezen. De grieven 6 en 7 falen.
5.12
Grief 5 van de man heeft geen zelfstandige betekenis en deelt daarmee het lot van de overige grieven.
5.13
Het hof gaat voorbij aan het door de vader gedane niet nader gespecificeerde bewijsaanbod, nu de vader geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.
6.2
Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van de in zaken als de onderhavige - partijen zijn gewezen echtgenoten - gebruikelijke compensatie van proceskosten.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 9 januari 2015, gegeven onder zaaknummer 244409;
compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.P.M. van den Dungen, R. Krijger en K.J. Haarhuis, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 15 december 2015 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.