ECLI:NL:PHR:2013:2067
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 11/03631
Mr. [NAAM]12 november 2013
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 25 juli 2011 wegens (samengevat) het opzettelijk telen van hennep, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid van het middel, veroordeeld tot een werkstraf van 80 uur, subsidiair 40 dagen hechtenis.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. C.J.M. Jansen, advocaat [NAAM], heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. 	Het middel klaagt dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen de bewezenverklaring niet kunnen dragen en valt uiteen in verschillende klachten.
3.2. 	Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 28 januari 2009 tot en met 25 maart 2009 te Valkenswaard opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat], een hoeveelheid van in totaal ongeveer 316 hennepplanten (een groot aantal hennepplanten) zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II”
3.3. 	De bewezenverklaring berust op een zestal bewijsmiddelen.
3.4	Voorts heeft het hof een bijzondere overweging aan het bewijs gewijd:
“De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde bepleit. Hij heeft hiertoe - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Gelet op de Salduz-jurisprudentie dient de verklaring die verdachte op 25 maart 2009 tegenover de politie heeft afgelegd te worden uitgesloten van het bewijs. Uit het dossier blijkt namelijk met dat verdachte na zijn aanhouding voorafgaand aan zijn verhoor is gewezen op zijn recht om een raadsman te raadplegen. Nu overigens uit het dossier niets bekend is over verdachtes wetenschap en handelingen met betrekking tot de aanleg en teelt van de in de schuur bij verdachtes woning aangetroffen hennepkwekerij, kan het ten laste gelegde telen, bereiden, bewerken, en/of verwerken van hennep niet wettig en overtuigend worden bewezen. Voorts kan naar de mening van de raadsman uit het dossier niet worden afgeleid dat verdachte enige beschikkingsmacht had over de in de schuur bij zijn woning aangetroffen hennepplanten. Derhalve kan ook niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte deze hennepplanten in zijn bezit heeft gehad.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende bewijs is dat de verdachte zelf hennepplanten heeft geteeld, maar acht wel bewezen dat de verdachte opzettelijk hennepplanten aanwezig heeft gehad.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat de ten overstaan van de politie op 25 maart 2009 afgelegde verklaring van verdachte, gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 30 juni 2009, NJ 2009, 349 (de zogenaamde Salduz-jurisprudentie), van het bewijs dient te worden uitgesloten. Uit het dossier blijkt immers niet dat verdachte na zijn aanhouding voorafgaand aan zijn verhoor is gewezen op zijn recht om een raadsman te raadplegen.
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
-Op 25 maart 2009 was verdachte woonachtig op het adres [a-straat] te Valkenswaard:
-Op voormelde datum is in de vrijstaande achter de woning staande garage/berging een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen.
-Het erf met daarop de woning en de garage/berging is omsloten en kan worden afgesloten door middel van een poort (foto's op pagina 39 van het dossier)
-De garage/berging staat op korte afstand van het woonhuis (foto’s op pagina 40 van het dossier).
-Tegen de schuur staat tuinmeubilair –een tafeltje en twee stoelen- en een tuinslang op een verrijdbare haspel staat in de nabijheid van de toegangsdeur van de schuur (foto’s op pagina 40 van het dossier).
Op het omsloten erf is in de op korte afstand van de woning van verdachte gelegen schuur, een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Gelet op het tegen die schuur staande tuinmeubilair en de in de nabijheid van die schuur aanwezige tuinslang wordt er op het erf rondom het woonhuis en de schuur geleefd. Nu verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep geen redelijke verklaring heeft gegeven voor deze belastende omstandigheden en het dossier geen aanwijzingen bevat waaruit kan worden afgeleid dat de kwekerij door derden is opgezet, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte degene is geweest die de kwekerij heeft aangelegd en heeft onderhouden. Het Hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman.”
3.5.	De eerste klacht houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte betrokken is geweest bij de hennepkwekerij, zoals bewezen verklaard. In hoger beroep heeft de raadsman een bewijsverweer gevoerd met als strekking dat uit het dossier niet volgt dat de verdachte de hennepkwekerij zou hebben opgezet en daarover beschikkingsmacht zou hebben.
3.6. 	Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte woonachtig was aan de [a-straat] te Valkenswaard. Op dat adres is in de schuur een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. Die schuur bevond zich op het omheinde erf, op korte afstand van het woonhuis. Het hof heeft vastgesteld dat op het erf rondom het huis en de schuur wordt geleefd. Daarbij heeft het hof in de hiervoor geciteerde bewijsoverweging verwezen naar de aanwezigheid van tuinmeubilair en een tuinslang in de nabijheid van de toegangsdeur van de schuur. Nu de verdachte ter terechtzitting geen redelijke verklaring heeft gegeven voor deze belastende omstandigheden en het dossier geen aanwijzing bevat waaruit kan worden afgeleid dat de kwekerij door derden is opgezet, heeft het hof geoordeeld dat het niet anders kan dan dat de hennepteelt door de verdachte heeft plaatsgevonden.
3.7.	Het middel betoogt dat niet vaststaat dat de verdachte in de periode van 28 januari 2009 tot en met 24 maart 2009 op of nabij de woning aan de [a-straat] te Valkenswaard aanwezig is geweest. Voor zover het middel de stelling van feitelijke aard betrekt dat de verdachte mogelijk in die periode niet in of nabij de genoemde woning is geweest, wordt deze in cassatie voor het eerst ingenomen en kan deze, mede gelet op het feitelijke karakter daarvan, alleen al geen doel treffen omdat deze tardief is. Uit de processen-verbaal van de beide terechtzittingen blijkt immers niet dat een dergelijk verweer in feitelijke aanleg zou zijn gevoerd. Gelet op de vaststellingen van het hof dat het de woning van verdachte betreft, een hennepkwekerij is aangetroffen en noch de echtgenote in haar verklaring noch de verdachte zelf ter terechtzitting verwijst naar een mogelijke afwezigheid van de verdachte in de ten laste gelegde periode, terwijl de verdachte op 25 maart 2009 door de verbalisanten in zijn eigen woning is aangetroffen, is de bewezenverklaring niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
3.8.	Het hof heeft eveneens een proces-verbaal houdende een verklaring van de echtgenote van de verdachte tot het bewijs gebezigd. Zij verklaarde:
"Ik ben in gemeenschap van goederen gehuwd met [verdachte] en woon op het adres [a-straat] te Valkenswaard. De woning is gezamenlijk eigendom. Op 25 maart 2009 werd in de garage achter de woning een hennepkwekerij door de politie ontmanteld. [verdachte] heeft mij niet verteld hoe en met wie hij dat gedaan heeft.”
Volgens de steller van het middel is deze verklaring niet redengevend voor het bewijs dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Ook dit onderdeel faalt. De echtgenote van de verdachte heeft onder meer verklaard dat de woning gezamenlijk eigendom is en dat in de garage achter de woning een hennepkwekerij is aangetroffen.  Daarbij gaat het om feiten of omstandigheden die redengevend kunnen worden geacht voor de bewezenverklaring van het telen van hennep in de achter de woning gelegen garage die eigendom is van de verdachte. Uit de foto’s waarnaar het hof verwijst, heeft het niet onbegrijpelijk afgeleid dat sprake is van een omsloten erf dat door middel van een poort kan worden afgesloten, dat de garage op korte afstand van het woonhuis staat en dat de aanwezigheid en de locatie van het tuinmeubilair en een tuinslang erop wijzen dat er rondom de woning en de schuur wordt geleefd.
3.9.	De door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden “clearly call for an explanation”. Hoewel het op de weg van de verdachte had gelegen omstandigheden aan te dragen die het aantreffen van een hennepkwekerij in zijn garage zouden kunnen verklaren, heeft hij in dit verband ervoor gekozen een beroep te doen op het zwijgrecht. Dat het hof daaraan betekenis toekent in het kader van de bewijsoverwegingen, vormt geen inbreuk op de in art. 6 EVRM besloten liggende waarborgen
. Als uit het beschikbare bewijsmateriaal duidelijk blijkt van een scenario, mag ook in het licht van de jurisprudentie van het EHRM van de verdachte worden verwacht dat hij een andere lezing met voldoende gegevens staaft en onderbouwt.
3.10.	Tot slot wordt er in het middel over geklaagd dat het arrest lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid doordat het hof enerzijds overweegt dat door het ontbreken van het woord ‘telkens’ in de tenlastelegging slechts bewezen kan worden verklaard dat de verdachte de op 25 maart 2009 aangetroffen hennepplanten heeft geteeld, terwijl het hof anderzijds wel de volledig ten laste gelegde periode in de bewezenverklaring heeft betrokken. Dat het arrest aldus innerlijk tegenstrijdig zou zijn, zie ik niet. Het telen van de aangetroffen planten, die volgens de bewijsmiddelen twintig centimeter hoog waren, heeft immers volgens de bewijsvoering in de bewezen verklaarde periode plaatsgevonden. Daarmee is nog niet gezegd dat vaststaat dat de teelt van de in beslag genomen planten op de eerste dag van de desbetreffende periode daadwerkelijk een aanvang heeft genomen. Van innerlijke tegenstrijdigheid is dan ook geen sprake.
4. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde verkorte motivering.
5. Ambtshalve wijs ik op het tijdsverloop. Namens de verdachte is op 5 augustus 2011 beroep in cassatie ingesteld, hetgeen betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan 24 maanden zijn verstreken sedert het instellen van dat beroep. De Hoge Raad kan gelet op de hoogte van de opgelegde straf volstaan met de enkele constatering daarvan.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
EHRM 8 februari 1996 (Murray), LJN AC0232, NJ 1975, m.nt. Knigge, Vgl. ook Cortens/Borgers, Het Nederlands strafprocesrecht, 7e druk, blz. 691 over hoe het zwijgen van de verdachte bij de bewijsvoering een rol kan spelen.