ECLI:NL:RBMNE:2016:1698
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Zittingsplaats Utrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: UTR 16/214
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 maart 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Soest, verweerder
(gemachtigde: mr. K.G.M. van Aken en J.K. Starink).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam] [vestigingsplaats] , gemachtigde: [X] .
Procesverloop
Bij besluit van 21 december 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek tot handhaving in verband met bouwwerkzaamheden op het perceel [adres] (het perceel) afgewezen.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2016. Verzoeker is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde-partij is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is in dit stadium (de bezwaarfase) in beginsel alleen dan aanleiding wanneer het bestreden besluit zodanig gebrekkig is dat het in de heroverweging naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet of niet volledig in stand zal kunnen blijven.
3. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker is sedert 1994 woonachtig aan [adres] . Op het perceel is sinds begin jaren negentig een seksinrichting c.q. een erotische massagesalon gevestigd. Bij e-mail van 13 november 2015 heeft verzoeker verweerder erop geattendeerd dat op het perceel (voorbereidende) bouwwerkzaamheden zijn gestart. Op 16 november 2015 heeft op het perceel een controle plaatsgevonden door een toezichthouder van de afdeling Vergunning en Handhaving van de gemeente Soest (afdeling V&H). Van deze controle is op 19 november 2015 een rapport opgemaakt. Verzoeker heeft verweerder bij brief van 20 november 2015 verzocht handhavend op te treden tegen de uitbreidingsplannen op het perceel. Op 2 december 2015 heeft nogmaals een controle plaatsgevonden op het perceel door de afdeling V&H, waarvan rapport is opgemaakt. Bij besluit van 21 december 2015 heeft verweerder het handhavingsverzoek van verzoeker afgewezen. Verweerder heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de bijbehorende bouwwerken in oprichting vergunningvrij mogen worden opgericht. Ter zitting heeft de gemachtigde van derde-partij meegedeeld dat de bouwwerken binnenkort in gebruik zullen worden genomen.
4. Verzoeker voert aan dat het gebruik van de bijbehorende bouwwerken als uitbreiding van de aanwezige massagesalon op grond van het bestemmingsplan Soest Midden en Zuid niet is toegestaan. Hij stelt dat uit de formulering van artikel 20 van de planvoorschriften zowel taalkundig als juridisch voortvloeit dat het uitsluitende gebruik van het pand op het perceel als massagesalon niet is toegestaan. Een dergelijk gebruik is alleen toegestaan naast het gebruik ten behoeve van de hoofdbestemming wonen maar kan daarvoor niet in de plaats treden, aldus verzoeker.
5. Op grond van het vigerende bestemmingsplan Soest Midden en Zuid (het bestemmingsplan) zijn ter plaatse van het perceel de bestemmingen ‘Wonen’ en ‘Tuin’ van toepassing.
6. Artikel 20.1 van de planvoorschriften bepaalt dat de voor ‘Wonen’ aangewezen gronden zijn bestemd voor
a. wonen;
(…)
alsmede voor
(…)
m. ter plaatse van de functieaanduiding ‘specifieke vorm van dienstverlening – massagesalon’: massagesalon.
7. Niet in geschil is dat de functieaanduiding ‘specifieke vorm van dienstverlening – massagesalon’: massagesalon alleen van toepassing is ter plaatse van het bouwvlak.
8. De rechtbank stelt voorop dat verweerder in het primaire besluit heeft overwogen dat van strijdig gebruik nog geen sprake kan zijn, omdat het bouwwerk nog niet is voltooid en dus nog niet in gebruik is genomen. Het had echter naar het oordeel van de rechtbank op de weg van verweerder gelegen om wel het beoogde gebruik te beoordelen. Dit beoogde gebruik was immers enerzijds uit de door derde partij overgelegde bouwtekening op te maken en anderzijds was verweerder hier gelet op het overleg tussen derde partij en verweerder van op de hoogte. Dit is echter een gebrek dat verweerder in de beslissing op bezwaar kan herstellen. Gelet op de inhoudelijke reactie van verweerder ter zitting zal de rechtbank hierna ingaan op de door verzoeker aangevoerde gronden.
9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 20.1 van de planvoorschriften, gelet op de systematiek daarvan, geen steun worden gevonden voor de door verzoeker voorgestane lezing. Het gebruik van de term ‘alsmede voor’ staat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter taaltechnisch niet aan in de weg dat  het perceel uitsluitend ten behoeve van de hier genoemde functieaanduiding mag worden gebruikt. Het is een nevenschikkend voegwoord zodat beide gebruiken mogelijk zijn, ook uitsluitend. Verder staat ten behoeve van alle  in artikel 20.1 genoemde functieaanduidingen niet op andere wijze aangegeven dat er óók gewoond moet worden. Als dit de bedoeling zou zijn geweest had het in de lijn der verwachting gelegen dat de planwetgever er voor had gekozen dit bij alle specifiek genoemde functies expliciet aan te geven, bijvoorbeeld door bij alle functies een toevoeging als ‘aan huis’ op te nemen. Dit is namelijk wel gedaan voor ‘beroep of bedrijf aan huis’.
10. Verzoeker voert tevens aan dat niet wordt voldaan aan de specifieke gebruiksregels van artikel 20.4, sub b, van de planvoorschriften. De voorzieningenrechter overweegt dat deze bepaling niet van toepassing is omdat deze betrekking heeft op het gebruik van hoofdgebouwen en bijbehorende bouwwerken ten behoeve van de uitoefening van een beroep of bedrijf aan huis. Die situatie doet zich hier niet voor.
11. De voorzieningenrechter komt op grond van het voorgaande tot het voorlopig oordeel dat het (beoogde) gebruik van de bijbehorende bouwwerken als massagesalon niet strijdig is met het bestemmingsplan.
12. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de bijbehorende bouwwerken (in oprichting) voldoen aan de regels voor vergunningvrij bouwen van artikel 2, derde lid, sub f onder 2, van Bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (BOR). Verweerder verwijst naar de berekening van het aantal vierkante meters van de bijbehorende bouwwerken (in oprichting), die de toezichthouder van de afdeling V&H heeft gemaakt naar aanleiding van de controle op 16 november 2015. Volgens deze berekening bedraagt het totaal aantal vierkante meters 79,72 m² en blijft daarmee volgens verweerder binnen de uitbreidingsruimte van 80,84 m² die artikel 2, derde lid, sub f onder 2, van Bijlage II van het BOR in onderhavige situatie biedt.
13. Artikel 2, aanhef, derde lid,  van Bijlage II van het BOR luidt voor voor zover van belang:
Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
b. voor zover op een afstand van meer dan 4 m van het oorspronkelijke hoofdgebouw:
2° functioneel ondergeschikt aan het hoofdgebouw, tenzij het betreft huisvesting in verband met mantelzorg.
f. de oppervlakte van al dan niet met vergunning gebouwde bijbehorende bouwwerken in het bebouwingsgebied bedraagt niet meer dan:
2° in geval van een bebouwingsgebied groter dan 100 m² en kleiner dan of gelijk aan 300 m²: 50 m², vermeerderd met 20% van het deel van het bebouwingsgebied dat groter is dan 100 m².
14. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoeker geen gronden heeft aangevoerd tegen de hiervoor genoemde berekening. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding te twijfelen aan deze berekening en komt dan ook tot de conclusie dat wordt voldaan aan de in artikel 2, aanhef derde lid, sub f onder 2, van Bijlage II van het BOR genoemde voorwaarden. Voorts is gebleken dat het bijbehorende bouwwerk, opgericht op een afstand van meer dan 4 meter van het oorspronkelijk hoofdgebouw, een technische ruimte betreft zodat is voldaan aan de in artikel 2, aanhef, derde lid, sub b onder 2 gestelde voorwaarde dat dit bouwwerk functioneel ondergeschikt is aan het hoofdgebouw.
Nu niet is gesteld of gebleken dat de bijbehorende bouwwerken (in oprichting) anderszins niet voldoen aan de in artikel 2, derde lid, Bijlage II van het BOR genoemde voorwaarden heeft verweerder naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht afgezien van handhavend optreden omdat de bijbehorende bouwwerken (in oprichting) omgevingsvergunningvrij zijn.
15. Verzoeker heeft aangevoerd dat de bijbehorende bouwwerken deels zijn gerealiseerd  binnen de tuinbestemming van het perceel. Verweerder heeft ter zitting een kaart  overgelegd van de recentelijk ingemeten feitelijke situatie op het perceel. Uit deze kaart blijkt dat de inmiddels gerealiseerde bijbehorende bouwwerken zijn opgericht ter plaatse waar het perceel op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘Wonen’ heeft. Verzoeker heeft zijn standpunt dat er ook is gebouwd ter plaatse waar het perceel de bestemming ‘Tuin’ heeft, niet nader onderbouwd. Aanknopingspunten die de voorzieningenrechter doen twijfelen aan de juistheid van de (gegevens van de) overgelegde kaart ontbreken. Echter ook indien (een deel van) de bijbehorende bouwwerken zou worden gerealiseerd ter plaatse waar het perceel de bestemming ‘Tuin’ heeft, zou dat op grond van artikel 2, derde lid, Bijlage II van het BOR zijn toegestaan.
16. Verzoeker heeft verder een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel en voert daartoe aan dat verweerder in het verleden heeft toegezegd dat de massagesalon niet wordt uitgebreid tot meer dan 100 m².
17. De voorzieningenrechter stelt op basis van de gedingstukken vast dat de gemeenteraad van de gemeente Soest bij besluit van 4 juli 20002 het bestemmingsplan ‘Partiële herziening diverse bestemmingsplannen gemeente Soest betreffende prostitutie’ heeft vastgesteld. In dit bestemmingsplan was een bepaling opgenomen die er op neer kwam dat het maximale gebruiksoppervlak van de seksinrichting op het perceel 100 m² bedraagt. Bij besluit van 18 februari 2003 hebben Gedeputeerde Staten van Utrecht goedkeuring aan dit bestemmingsplan onthouden. In een brief van 7 november 2008 aan de voormalige exploitant van de massagesalon heeft de burgemeester van de gemeente Soest aangegeven dat er wordt gewerkt aan een nieuw bestemmingsplan voor het betreffende gebied, dat het de bedoeling is om de massagesalon in dat bestemmingsplan in te passen en dat uitbreiding van de massagesalon niet mogelijk is.
De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat in het vigerende bestemmingsplan een bepaling ontbreekt waarin een maximum gebruiksoppervlak voor de massagesalon van 100 m² is opgenomen. Het had op de weg van verzoeker gelegen beroep in te stellen tegen het bestemmingsplan. Dat hij dacht dat het, voor wat betreft het maximum gebruiksoppervlak van de massagesalon, wel goed zou komen dient voor zijn rekening en risico te blijven. Overigens ook in het geval een dergelijke bepaling wél in het bestemmingsplan zou zijn opgenomen, had dat niet betekent dat onderhavige uitbreiding van de massagesalon niet zou zijn. toegestaan. De landelijke regels voor vergunningvrij bouwen, neergelegd in Bijlage II van het BOR, overrulen namelijk de door de gemeenteraad in het bestemmingsplan opgenomen regels. Verweerder heeft het niet in zijn macht het realiseren van vergunningvrije (bijbehorende) bouwwerken tegen te gaan. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.
18. Onder verwijzing naar het voorgaande overweegt de voorzieningenrechter voorts dat de door verzoeker gestelde overlast in de vorm van verkeerstoename, parkeerdruk, geurhinder geen aspect is waaraan verweerder in onderhavige situatie waarbij het gaat om vergunningvrij bouwen kan en moet toetsen.
19. Verzoeker heeft ten slotte een beroep gedaan op het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 27 januari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:759). Dit betreft een civielrechtelijke procedure waar de vraag speelde of de gemeente bij de voorbereiding en vaststelling van een  bestemmingsplan toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van een samenwerkingsovereenkomst. De rechtbank stelt vast dat het niet gaat om het onderhavige bestemmingsplan noch om een procedure tussen partijen, zodat dit arrest in die zin niet relevant is voor onderhavige procedure. Voor zover verzoeker zich op het standpunt stelt dat verweerder jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de totstandkoming van het vingerende bestemmingsplan overweegt de rechtbank dat dat in onderhavige bestuurlijke procedure geen rol kan spelen., zodat hierin geen aanleiding kan worden gevonden voor toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening.
20. Op grond van het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat er in hetgeen verzoeker heeft aangevoerd, geen reden is gelegen om aan te nemen dat het besluit in bezwaar geen stand zal houden. Dit betekent dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden afgewezen.
21. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.E.A. Braeken, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. G.M.T.M. Sips, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2016.
griffier							voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.