ECLI:NL:PHR:2015:2298
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/06253
Zitting: 27 oktober 2015
Mr. [NAAM]:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 8 december 2014 de verdachte wegens 2. “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van tien uren, subsidiair vijf dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering, voor zover deze vordering betrekking heeft op feit 2. Daarnaast heeft het hof de aan de verdachte voor - het niet aan zijn oordeel onderworpen - feit 1 opgelegde straf bepaald op een taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de politierechter de vordering van de benadeelde partij, voor zover deze vordering betrekking heeft op feit 1, heeft toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel heeft opgelegd, één en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. D.N. de Jonge, advocaat [NAAM], bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof ten aanzien van feit 2 ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de verdachte de aangeefster heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Volgens de steller van het middel heeft het hof onvoldoende gemotiveerd beslist op het desbetreffende verweer van de verdediging. Gelet hierop, is de bewezenverklaring van feit 2 onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.
4. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezen verklaard dat:
“hij op 30 september 2012 te Rotterdam door een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, namelijk het meermalen knijpen in de billen van [betrokkene 1], de feitelijkheid heeft bestaan uit het onverhoeds knijpen in de billen van [betrokkene 1].”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
(i) Een op 31 oktober 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 1], voor zover inhoudende:
“Er heeft een jongen aan mijn billen gezeten. In de nacht van 29 september 2012 op 30 september 2012 was ik met vrienden in Hollywood in Rotterdam. We liepen naar de hoofdzaal. Het was druk. Ik passeerde een jongen. Die jongen stond aan mijn rechterzijde. Op het moment dat ik hem passeerde, voelde ik dat er iemand met twee handen in mijn beide billen kneep. Ik draaide mij direct om naar die jongen die ik zojuist passeerde. Daarbij lieten de beide handen die mij knepen, mijn billen los. Ik stond op dat moment met mijn gezicht naar die jongen die ik gepasseerd was toe. Ik wist direct dat die jongen in mijn billen had geknepen aangezien er links van mij niemand stond en mijn vriendin achter mij liep. Achter mijn vriendin liep mijn vriend. Ik draaide mij naar hem toe en ik vroeg of hij van mij af wilde blijven. Ik zag dat zijn gezicht heel strak was. Ik ben toen doorgelopen en even verderop gaan staan. Ik zag dat die jongen, ik zal hem verder verdachte noemen, op een afstand van ongeveer twee à drie meter van mij vandaan stond. Ik zag dat de verdachte heel de tijd in mijn richting keek. Hij kwam steeds dichterbij. Op een gegeven moment besloten wij om weg te gaan omdat wij de verdachte opdringerig vonden. Op het moment dat we weg wilden lopen, draaide ik me om. Op dat moment voelde ik dat er met één hand in mijn rechterbil werd geknepen. Dit voelde harder dan de eerste keer dat er in mijn billen werd geknepen. Op het moment dat ik mij omdraaide, zag ik dat de verdachte pal achter mij stond en dat hij zijn rechterhand vanuit de richting van mijn billen naar zich toe trok. Ik zei hierop tegen de verdachte dat hij van mij af moest blijven. Direct hierop zag en voelde ik dat de verdachte mij met zijn vuist op mijn gezicht sloeg. Mijn onderlip begon te bloeden.”
(ii) Een op 2 november 2012 bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2], voor zover inhoudende:
“Op 30 september 2012 was ik samen met mijn vriendin [betrokkene 1] en een paar vrienden in discotheek Hollywood te Rotterdam. Het was behoorlijk druk. Wij besloten naar de hoofdzaal te gaan. [betrokkene 1] liep voor mij. Op een gegeven moment zag ik dat een, voor mij onbekende jongen, die aan de rechter zijkant stond, [betrokkene 1] in haar billen kneep. Die jongen ging met beide handen naar de billen van [betrokkene 1] en kneep in haar billen. Ik zag dat [betrokkene 1] iets zei tegen die jongen. Ik zag dat [betrokkene 1] doorliep en wij liepen met haar mee. Een stukje verder bleven wij bij elkaar staan. Ik zag dat die jongen in de buurt van [betrokkene 1] bleef staan en dat hij haar steeds bleef aankijken. Wij besloten een stukje verder te gaan. Op het moment dat [betrokkene 1] die jongen weer passeerde zag ik dat die jongen wederom, maar nu met één van zijn handen, in een bil van [betrokkene 1] kneep. Ik zag en hoorde dat [betrokkene 1] direct daarop reageerde in de richting van die jongen. Vervolgens sloeg die jongen met een vuist in het gezicht van [betrokkene 1]. De jongen werd door de beveiliging meegenomen en later aan de politie overgedragen.”
(iii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 30 september 2012, voor zover inhoudende als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
“Op 30 september 2012,. omstreeks 02.10 uur, stonden wij, verbalisanten 1 en 2, in de Delftsestraat ter hoogte van discotheek 'Hollywood', te Rotterdam. Daar werden wij door de portier [betrokkene 3] aangesproken. De portier verklaarde: “Ik ben werkzaam als beveiliger in de Hollywood. Binnen in de discotheek zag ik dat een jongen met een rood shirt een meisje in haar gezicht sloeg. Ik heb deze jongen beetgepakt en naar de hoofdingang gebracht".
Hierop ben ik, verbalisant 1, naar de hoofdingang van de Hollywood gelopen. Daar werd ik door een beveiliger aangesproken dat de man die het meisje geslagen zou hebben in de garderobe stond. Ik zag dat deze beveiliger mij een man aanwees. Ik zag dat deze man een rood shirt aan had en dat zijn rechter hand bebloed was. Deze man bleek te zijn genaamd: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats].
Ik, verbalisant 2, liep vervolgens met de beveiliger [betrokkene 3] mee naar het meisje dat geslagen zou zijn. Ik zag het meisje binnen op een stoel zitten. Ik zag dat haar onderlip bloedde. Het meisje bleek te zijn genaamd: [betrokkene 1]. Zij verklaarde het volgende: "Ik was met een groep vrienden in de Hollywood. Ik ben zomaar geslagen door een jongen met een rood t-shirt. Hij heeft mij geslagen met zijn vuist. Hij heeft mij geslagen op mijn lip.”
(iv) Een proces-verbaal van aanhouding van de politie van 30 september 2012, voor zover inhoudende als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren:
“Op 30 september 2012 te 02.07 uur hielden wij als verdachte aan [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats].”
6. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:
“De raadsvrouw van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig haar aan het hof overgelegde pleitnotities - op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde. Daartoe heeft zij, kort gezegd, aangevoerd dat de verdachte aangeefster niet heeft aangeraakt met een seksuele bedoeling, dat over de manier van aanraken te weinig duidelijkheid bestaat en dat als er sprake is geweest van het aanraken van de billen, dit de grenzen van het sociaal-ethisch betamelijke niet heeft overschreden. De verklaring van de getuige [betrokkene 2] dient volgens de raadsvrouw buiten beschouwing te worden gelaten, omdat hij het vriendje van aangeefster is en omdat tussen het incident en het door hem afleggen van een verklaring ruim een maand heeft gezeten.
Bij de beoordeling van het onder 2 ten laste gelegde feit gaat het hof uit van de volgende uit het dossier blijkende feiten en omstandigheden.
Op 31 oktober 2012 heeft aangeefster tegenover de politie verklaard dat de verdachte aan haar billen heeft gezeten toen zij op 30 September 2012 in de uitgaansgelegenheid Hollywood was. Zij heeft dit aan de billen zitten als volgt beschreven. Toen zij de verdachte passeerde die toen aan haar rechterzijde stond, kneep de verdachte haar met twee handen in haar beide billen. Aangeefster vond dat niet fijn en vroeg of hij van haar af wilde blijven. Het gezicht van de verdachte was toen heel strak. Vervolgens is aangeefster doorgelopen en verderop gaan staan. De verdachte stond twee à drie meter bij aangeefster vandaan en keek voortdurend in de richting van aangeefster. Hij kwam steeds dichterbij. Het gezelschap waarin aangeefster zich bevond besloot toen om weg te gaan, omdat de verdachte opdringerig werd gevonden. Op het moment dat het gezelschap weg wille lopen, werd aangeefster door de verdachte met één hand in haar rechterbil geknepen. Dit voelde harder dan de eerste keer dat er in haar billen werd geknepen.
Deze verklaring van aangeefster wordt op essentiële punten ondersteund door onder meer de verklaring van getuige [betrokkene 2]. Hij heeft verklaard dat hij op 30 september 2012 samen met aangeefster en wat vrienden in de uitgaansgelegenheid Hollywood was en dat hij zag dat de verdachte, die aan de rechter kant stond aangeefster in haar billen kneep. De verdachte ging met beide handen naar de billen van aangeefster en kneep in haar billen. [betrokkene 2] zag dat aangeefster toen iets zei tegen de verdachte. Vervolgens zijn zij met het gezelschap een stukje verderop gaan staan. [betrokkene 2] zag toen dat de verdachte in de buurt van aangeefster bleef staan en dat de verdachte aangeefster steeds bleef aankijken. Daarom besloot het gezelschap om nog een stuk verder te lopen. [betrokkene 2] zag toen dat de verdachte, op het moment dat aangeefster hem weer passeerde, met één van zijn handen in een bil van aangeefster kneep.
Op basis van deze twee verklaringen stelt het hof vast dat de verdachte aangeefster tot tweemaal toe opzettelijk in haar billen heeft geknepen. Anders dan de raadsvrouw ziet het hof geen reden om de verklaring van de getuige [betrokkene 2] niet te gebruiken voor het bewijs. De door de raadsvrouw genoemde omstandigheden maken naar het oordeel van het hof nog niet dat de verklaring van de getuige niet betrouwbaar zou zijn. Dat de getuige nadien tegenover de rechter-commissaris op een enkel punt iets anders heeft verklaard doet daaraan evenmin af, nu zijn verklaringen op essentiële onderdelen overeenkomen, ook met de verklaring van aangeefster.
Het hof kwalificeert de door de verdachte verrichte handelingen, te weten het knijpen in de billen van aangeefster, als ontuchtig. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen de omstandigheden waaronder de handelingen zijn verricht. De verdachte heeft een voor hem onbekende jonge vrouw in een drukke uitgaansgelegenheid, onverhoeds in de billen geknepen. Nadat aangeefster kenbaar had gemaakt dat zij daar niet van was gediend, heeft hij zich opdringerig gedragen en haar nogmaals onverhoeds in haar bil geknepen. Aldus heeft de verdachte seksuele handelingen verricht die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.”
7. De tenlastelegging is wat het onder 2 ten laste gelegde feit betreft toegesneden op art. 246 Sr. Daarom moeten de in de bewezen verklaarde tenlastelegging voorkomende woorden “ontuchtige handelingen” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.
8. Art. 246 Sr luidt als volgt:
“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat een ontuchtige handeling zoals bedoeld in art. 246 Sr een handeling van seksuele aard is die in strijd is met een sociaal-ethische norm.
De beoordeling of een handeling kan worden gekwalificeerd als seksueel en strijdig met een sociaal-ethische norm, hangt af van de aard van de gedraging en de omstandigheden van het geval. Machielse merkt in dit verband op dat in grenssituaties, te weten in situaties die naar objectieve maatstaven voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn, de bedoeling van de verdachte de doorslag zal geven.
Naar mijn mening zal het gewicht van de omstandigheden van het geval, waaronder de (kennelijke) bedoeling van de verdachte, verschillen naar gelang de handeling naar haar uiterlijke verschijningsvorm al dan niet seksueel van aard is. Bepaalde handelingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm zodanig dat deze, als deze in strijd zijn met een sociaal-ethische norm, als ontuchtig kunnen worden gekwalificeerd, tenzij uit de bijzondere omstandigheden van het geval anders voortvloeit.
Aan de anere kant is denkbaar dat een handeling als zodanig niet seksueel van aard is, maar op zodanige wijze en met zodanige bedoeling geschiedt dat zij niettemin als ontuchtig moet worden aangemerkt. Als verstrekkend voorbeeld kan worden gewezen op het knijpen van een ander in de onbedekte knie. Volgens toenmalig Advocaat-Generaal Berger is een dergelijke handeling naar haar aard niet als ontuchtig aan te merken en kan zij deze aard niet verkrijgen door de wijze waarop en de bedoeling waarmee deze is verricht. De Hoge Raad dacht daarover anders en oordeelde dat het hof het bewezen verklaarde knijpen in de omstandigheden van het geval wel als ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr kon aanmerken. Daarbij zal de intentie van de verdachte een belangrijke rol hebben gespeeld. Die intentie kan bijvoorbeeld blijken uit begeleidende woorden. De ontuchtige bedoeling van de aanraking was in deze zaak, gelet op de begeleidende uitlatingen van de verdachte, niet voor misverstand vatbaar.
10. Het aanraken van de (bedekte) billen van een ander bevindt zich naar mijn mening tussen beide genoemde uitersten. De omstandigheden van het geval zijn bepalend voor het antwoord op de vraag of hierbij sprake is van een ontuchtige handeling als bedoeld in art. 246 Sr. Daarbij kan de aard van de aanraking relevant zijn. Betreft het een vluchtige aanraking, het slaan op het zitvlak, het wrijven daarover of het knijpen daarin? Ook in dit verband is de intentie van de verdachte van belang. Het knijpen van een ander in de billen tijdens een waterpolowedstrijd om de tegenstander te ontregelen heeft nu eenmaal een ander karakter dan dezelfde handeling die met onzedelijke bedoelingen in een winkel of een uitgaansgelegenheid plaatsvindt. In een arrest van de Hoge Raad van 21 december 2010 was sprake van het onverhoeds beetpakken van en wrijven over de billen van de aangeefster. Het oordeel van het hof dat de desbetreffende handelingen ontuchtig van karakter waren, bleef in cassatie in stand.
In een arrest van de Hoge Raad van 4 september 2012 had het hof de verdachte veroordeeld in verband met het geven van een klap op de billen van een passerende vrouw. Het hof oordeelde dat de omstandigheid dat een seksuele intentie wellicht bij de verdachte ontbrak, niet afdeed aan het ontuchtig karakter kan de handeling. Dat ging de Hoge Raad te ver.
Juist bij een handeling als het slaan op de billen komt het immers voor het ontuchtig karakter aan op de omstandigheden van het geval, waarbij het subjectieve element, de intentie van de verdachte, een belangrijke plaats inneemt. In HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2578 had de verdachte een hem onbekende vrouw, die hem leuk leek en met wie hij “een leuk praatje” wilde maken, onverhoeds een klap op haar bil gegeven en daarbij gezegd: “hé schatje”. Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden spake was van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr bleef in cassatie in stand. In deze zaak volgde de seksuele intentie van de verdachte onder meer uit diens begeleidende woorden. Daarin verschilt de zaak van de zaak die leidde tot het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad van 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012/573, m.nt. Schalken.
11. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. In de hiervoor onder 6 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat het meermalen knijpen in de billen van de aangeefster, gelet op de omstandigheden waaronder de verdachte deze handelingen heeft verricht, als ontuchtig dient te worden aangemerkt, nu de verdachte aldus seksuele handelingen heeft verricht die in strijd zijn met “de sociaal-ethische norm”. In het licht van hetgeen hiervoor onder 9 en 10 is voorop gesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft kennelijk geen geloof gehecht aan de bewering van de verdachte dat hij de aangeefster, een 22-jarige vrouw, door de drukte per ongeluk heeft aangeraakt.
Dat is niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen volgt immers dat de verdachte de - hem onbekende - aangeefster met twee handen in beide billen kneep, de aangeefster strak aankeek nadat zij hem had gevraagd van haar af te blijven en de aangeefster naderde terwijl hij steeds naar haar keek. Op het moment dat de aangeefster weg wilde lopen omdat zij en haar vrienden de verdachte te opdringerig vonden, heeft de verdachte nogmaals onverhoeds hard met één hand in de rechterbil van de aangeefster geknepen. Die vaststellingen verdragen zich bezwaarlijk met een scenario waarin de verdachte de aangeefster per ongeluk aanraakte. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat het handelen van de verdachte doelgericht was en met een seksuele intentie geschiedde. Daarin verschilt de zaak van HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012/573, m.nt. Schalken. Gelet op de aard van de gedraging en de uit de bewijsvoering blijkende feiten en omstandigheden, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Evenmin acht ik onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat een dergelijke handelwijze in strijd is met “de sociaal-ethische norm”. Daarbij neem ik in aanmerking dat in de overwegingen van het hof ligt besloten dat de verdachte met zijn handelwijze opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke en seksuele integriteit
van de aangeefster, ook nadat de aangeefster kenbaar had gemaakt daarvan niet te zijn gediend. Het hof is terecht niet meegegaan in het betoog van de verdediging dat een dergelijke handelwijze in een discotheek de grenzen van “het sociaal-ethisch betamelijke” niet overschrijdt. Aan het ontuchtige karakter van de handelingen doet niet af dat dergelijke handelingen in drukke discotheken mogelijk vaker voorkomen. Een andere opvatting zou betekenen dat de sociaal-ethische normen zich voegen naar hetgeen feitelijk plaatsvindt, hetgeen in zijn algemeenheid een bedenkelijke benadering is. Dat neemt niet weg dat in de loop van de tijd verschuivingen kunnen optreden in hetgeen als gedrag wordt aangemerkt dat binnen de grenzen van het sociaal-ethische normenpatroon valt. Maar niet kan worden volgehouden dat het herhaaldelijk tegen de wil van de betrokkene in de billen knijpen van een jonge vrouw naar de huidige opvattingen binnen deze grenzen valt, ook niet in een drukke discotheek.
12. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. Aldus heeft het hof de bewezenverklaring van feit 2, voor zover inhoudende dat de verdachte [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, voldoende met redenen omkleed.
13. Voor zover in de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof niet is ingegaan op alle in de pleitnotities genoemde omstandigheden, miskent de steller van het middel dat de motiveringsplicht van art. 359, tweede lid, Sv ten aanzien van een tot vrijspraak strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt niet zo ver gaat dat bij de verwerping daarvan op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.
14. Het middel faalt.
15. Het
tweede middel
bevat de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd heeft beslist op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, voor zover inhoudende dat de verklaringen van getuige [betrokkene 2] niet voor het bewijs dienen te worden gebruikt.
16. Zoals blijkt uit haar op de terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnotities, heeft de raadsvrouwe van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feitelijke aanranding van de eerbaarheid, onder meer omdat over de tweede aanraking te weinig duidelijkheid bestaat. In dat verband heeft de raadsvrouwe opgemerkt dat voorbij dient te worden gegaan aan de verklaringen van [betrokkene 2]. De raadsvrouwe heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. [betrokkene 2] is de vriend van de aangeefster. Tussen het incident en het afleggen van zijn (eerste) verklaring zit ruim een maand tijd, zodat er tijd en gelegenheid bestond om de verklaringen op elkaar af te stemmen. [betrokkene 2] heeft zelf verklaard dat het allemaal wel erg snel ging en is bovendien weinig specifiek, terwijl in zijn verklaring bij de rechter-commissaris ineens sprake lijkt te zijn van drie aanrakingen.
17. Het hof heeft mede in reactie op dit verweer overwogen hetgeen hiervoor onder 6 bij de bespreking van het eerste middel is weergegeven. Vervolgens heeft het hof de bij de politie afgelegde verklaring van [betrokkene 2] door middel van bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebezigd. Deze verklaring, waarvan de inhoud hiervoor onder 5 sub ii is weergegeven, houdt onder meer in dat de verdachte [betrokkene 1] met beide handen in haar billen heeft geknepen, dat de verdachte vervolgens in de buurt van [betrokkene 1] bleef staan en haar steeds bleef aankijken en dat de verdachte op het moment dat [betrokkene 1] hem weer passeerde wederom met één van zijn handen in een bil van [betrokkene 1] kneep.
18. Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
19. Art. 359, tweede lid, Sv, zoals die bepaling luidt sedert 1 januari 2005, heeft daarin geen wijziging gebracht. Ook thans is de selectie en waardering van het beschikbare feitenmateriaal aan de feitenrechter voorbehouden. Wel brengt die bepaling mee dat de feitenrechter in een aantal gevallen zijn beslissing nader zal dienen te motiveren. Dat is onder meer het geval indien de verdediging ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen.
20. In zijn hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen heeft het hof gemotiveerd geoordeeld dat het geen reden ziet om de verklaring van [betrokkene 2] niet voor het bewijs te gebruiken. Gelet op hetgeen onder 18 en 19 is voorop gesteld ten aanzien van de vrije selectie en waardering van het bewijsmateriaal door de feitenrechter en in aanmerking genomen hetgeen de raadsvrouwe van de verdachte dienaangaande naar voren heeft gebracht, is dit oordeel niet onbegrijpelijk. Het hof is  uitgebreid ingegaan op het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsvrouwe, terwijl het hof eveneens is ingegaan op de opmerking in dit verweer dat voorbij dient te worden gegaan aan de verklaringen van [betrokkene 2]. Daarbij heeft het hof betrokken dat de door de raadsvrouwe aangevoerde omstandigheden niet meebrengen dat de verklaring van de getuige niet betrouwbaar zou zijn en dat daaraan niet afdoet dat de getuige nadien bij de rechter-commissaris op een enkel punt iets anders heeft verklaard, nu zijn verklaringen op essentiële onderdelen met elkaar en met de verklaring van de aangeefster overeenkomen. Aldus heeft het hof het in het middel bedoelde verweer ook op dit punt toereikend gemotiveerd verworpen. Anders dan de steller van het middel aanvoert, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
21. Het middel faalt.
22. Het
derde middel
behelst de klacht dat het hof op onjuiste wijze toepassing heeft gegeven aan art. 423, vierde lid, Sv, aangezien het hof heeft bepaald dat van de door de politierechter opgelegde taakstraf van veertig uren
voorwaardelijk
een deel van dertig uren
onvoorwaardelijk
is opgelegd ter zake van feit 1.
23. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Bij inleidende dagvaarding zijn aan de verdachte twee feiten ten laste gelegd, te weten mishandeling (feit 1) en feitelijke aanranding van de eerbaarheid (feit 2).
(ii) Het ingevolge art. 378, tweede lid, Sv in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 27 juni 2014 aangetekende vonnis van de politierechter in de Rechtbank Rotterdam houdt in dat de verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 is veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
(iii) De aantekening mondeling vonnis van 27 juni 2014 zoals bedoeld in art. 378a, eerste lid, Sv vermeldt dat de politierechter de verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 heeft veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis. Deze losse aantekening mondeling vonnis is op grond van art. 378a, vijfde lid, Sv komen te vervallen c.q. doorgehaald. Ook het uittreksel justitiële documentatie betreffende verdachte van 10 november 2014 houdt in dat de verdachte door de politierechter op 27 juni 2014 is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
(iv) Namens de verdachte is op 11 juli 2014 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de politierechter. Uit de “akte rechtsmiddel” en de daaraan gehechte schriftelijke bijzondere volmacht van een advocaat [NAAM]beroep blijkt dat het hoger beroep is beperkt tot feit 2.
(v) Op de terechtzitting in hoger beroep van 24 november 2014 heeft de raadsvrouwe van de verdachte in reactie op een vraag van de voorzitter van het hof medegedeeld dat het klopt dat het hoger beroep slechts is gericht tegen de in het vonnis van de politierechter genomen beslissingen ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde.
(vi) Het hof heeft op de voet van art. 423, vierde lid, Sv de straf voor het door de politierechter onder 1 bewezen verklaarde feit bepaald op een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de verdachte ter zake van feit 2 veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van tien dagen, subsidiair vijf dagen hechtenis. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in:
“Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren subsidiair 20 dagen hechtenis. Voorts is in eerste aanleg een beslissing genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij, zoals nader omschreven in het vonnis waarvan beroep, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Namens de verdachte is hoger beroep tegen het vonnis ingesteld.
Omvang van het hoger beroep
Blijkens de akte rechtsmiddel d.d. 11 juli 2014 is het namens de verdachte ingestelde hoger beroep niet gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissingen ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit (mishandeling). De beslissing van de politierechter ten aanzien van dat feit is daarmee onherroepelijk geworden.
Het voorgaande brengt mee, dat het hof - nu in eerste aanleg ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten één hoofdstraf is uitgesproken - op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van' Strafvordering alsnog een straf voor het in eerste aanleg onder 1 bewezen verklaarde zal bepalen.
Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.
(…)
Sanctiebepaling ex artikel 423 lid 4 van het Wetboek van Strafvordering
Nu in eerste aanleg ter zake van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten één hoofdstraf is uitgesproken - zal het hof op grond van artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering een straf voor het in eerste aanleg onder 1 bewezen verklaarde bepalen. Dit betekent dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de hoofdstraf en de opgelegde schadevergoedingsmaatregel geacht moet worden door de eerste rechter te zijn opgelegd ten aanzien van het feit dat nu niet aan het oordeel van het hof is onderworpen (vgl. Hoge Raad 2 februari 2010, NJ 2010, 87, LJN BK 3202).
Gelet op de aard en ernst van het door de politierechter bewezen- en strafbaar verklaarde feit onder 1, zal het hof ten aanzien van dat feit de op te leggen straf bepalen op een taakstraf voor de duur van 30 uren subsidiair 15 dagen hechtenis.
De politierechter heeft voorts aan de verdachte de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag van € 507,64 te betalen ten behoeve van het slachtoffer [betrokkene 1]. Het hof zal hieronder bepalen welk gedeelte daarvan geacht moet worden te zijn opgelegd ter zake van het onder 1 door de politierechter bewezen- en strafbaar verklaarde feit.”
24. Art. 423, vierde lid, Sv luidt als volgt:
“Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald.”
25. Deze bepaling ziet op de situatie dat de rechtbank voor meer dan één feit één hoofdstraf heeft uitgesproken, het hoger beroep is beperkt tot één of meer van die feiten en het hof het vonnis wat betreft de strafoplegging vernietigt. In een dergelijk geval dient het hof voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de sanctie te "bepalen". Dit betekent dat het hof moet beslissen welk gedeelte van de in eerste aanleg opgelegde straf moet worden geacht door de rechtbank te zijn opgelegd ter zake van de feiten die niet aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.
26. Uit de hiervoor onder 23 sub vi weergegeven overwegingen blijkt dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de verdachte in eerste aanleg is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van veertig uren. Daarbij is het hof kennelijk ten onrechte afgegaan op de hiervoor onder 23 sub iii weergegeven inhoud van de losse aantekening vonnis. Aldus heeft het hof art. 423, vierde lid, Sv miskend. De losse aantekening mondeling vonnis is op grond van art. 378a, vijfde lid, Sv komen te vervallen c.q. doorgehaald. De kenbron van de in eerste aanleg opgelegde straf betreft bovendien het in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg aangetekende vonnis van de politierechter. Dit vonnis houdt in dat dat de verdachte ter zake van de feiten 1 en 2 is veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van veertig uren. Door de straf voor feit 1 te bepalen op een onvoorwaardelijke taakstraf, terwijl in eerste aanleg een voorwaardelijke taakstraf was opgelegd, heeft het hof in strijd met het bepaalde in art. 423, vierde lid, Sv de straf voor dat feit verzwaard. Het stond het hof niet vrij te tornen aan het voorwaardelijke karakter van de door de politierechter opgelegde taakstraf. Hieraan doet niet af dat het uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte, net als de losse aantekening mondeling vonnis, vermeldt dat de verdachte in eerste aanleg zou zijn veroordeeld tot een onvoorwaardelijke taakstraf. Het middel klaagt daarover dus terecht.
27. Naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen en verstaan dat de verdachte ter zake van feit 1 is veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
Daarbij moet worden bedacht dat het hof de sanctiebepaling heeft gemotiveerd door te verwijzen naar de aard en ernst van feit 1. Daarbij zal het hof de onderlinge verhouding tussen de feiten 1 en 2 in het licht van de sanctiebepaling hebben betrokken. Die onderlinge verhouding wordt niet beïnvloed door de modaliteit van de sanctie. Om die reden kan de Hoge Raad zelf de sanctiebepaling verstaan op de hiervoor genoemde wijze.
28. Het middel slaagt.
29. Het derde middel slaagt. Het eerste en het tweede middel falen, terwijl het tweede middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging voor zover daarbij voor feit 1 de straf is bepaald op een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis. De Hoge Raad kan verstaan dat aan de verdachte voor feit 1 een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren, subsidiair vijftien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren, is opgelegd. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie de memorie van toelichting en de memorie van antwoord bij de wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242, 243, 246, 247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht:
Kamerstukken II
1988-1989, 22 930, nr. 3, p. 2 en
Kamerstukken II
1988-1989, 22 930, nr. 5, p. 4 (Stb. 1991, 519).
Vgl. A.J.M. Machielse in Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.),
Het Wetboek van Strafrecht
(losbladig), Deventer: Kluwer, aant. 5 bij art. 246 Sr (bijgewerkt tot 24 april 2014).
Vgl. voor een ouder voorbeeld: HR 23 juni 1930,
NJ
1930, p. 1482 (betasten meisjes onder rok).
Zie HR 9 januari 1968,
NJ
1969/24. Het knijpen maakte deel uit van een geheel van gedragingen: De verdachte ging naast een wielrijdster rijden; hij heeft haar de woorden “meid, meid, wat heb jij dikke dijen. Wat zou ik hem daar graag tussen duwen” toegevoegd; hij heeft plotseling met geweld met zijn rechterhand haar onbedekte linkerknie vastgepakt en daarin geknepen; het knijpen gebeurde met ontuchtige bedoelingen. Vgl. voorts HR 13 januari 1987,
NJ
1987/907, rov. 5 (de verdachte laat zijn minderjarige kind over zijn billen krabben) en HR 27 februari 1951,
NJ
1951/334 m.nt. Pompe (de verdachte heeft meermalen op de dijbenen en het zitvlak van een minderjarige jongen geslagen; de Hoge Raad heeft het desbetreffende middel onbesproken gelaten).
Zie HR 21 december 2010, nr. 09/00098 (niet gepubliceerd, art. 81 RO).
Zie HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288,
NJ
2012/573 m.nt. Schalken, rov. 2. In die zaak ging het om een “kwajongen” van 13 jaar oud die samen met een vriendje eerst met sneeuwballen heeft gegooid en vervolgens de billen van een passerende vrouw van 24 jaar heeft aangeraakt. Volgens de Hoge Raad geeft het oordeel van het hof dat de verdachte de vrouw door het aanraken van haar billen heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, blijk van een te ruime uitleg van de uitdrukking "ontuchtige handelingen".
Zie voor deze lezing het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, p. 2.
Zie in dit verband HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794,
NJ
2010/376, m.nt. Keijzer.
Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.4 onder d.
Zie pleitnotities in hoger beroep van 24 november 2014, nr. 18.
Vgl. HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6064, rov. 3.3, HR 1 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3121,
NJ
2003/553, rov. 3.3. en HR 27 juni 2000,
NJ
2000/580, rov. 4.4.
Vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130,
NJ
2006/393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.
Vgl. HR 11 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3149,
NJ
2015/96 m.nt. Keulen, rov. 4.5, HR 15 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO8016,
NJ
2011/135, rov. 2.4, HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3202,
NJ
2010/87, rov. 2.6, HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5835,
NJ
2007/492, rov. 3.5 en HR 27 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN8240,
NJ
2005/54, rov. 4.4.1.
Vgl. HR 4 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5835,
NJ
2007/492.