ECLI:NL:RBZWB:2014:1974
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/254122 / HA ZA 12-634
Vonnis van 12 maart 2014
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
WILLETT & SON (BRISTOL) LIMITED
,
gevestigd te Bristol, Verenigd Koninkrijk,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker,
tegen
de vennootschap naar Belgisch recht
ITEMA S.A.
,
gevestigd te Brussel, België,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat: mr. W.R.M. Voorvaart.
Partijen zullen hierna Willett en Itema genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 9 januari 2013 met de daarin vermelde stukken,
de conclusie van antwoord in reconventie,
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 2 april 2013,
de conclusie van repliek in conventie,
het extract uit het audiëntieblad van de rolbehandeling van 24 juli 2013,
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, met producties genummerd 35 t/m 54,
de conclusie van dupliek in reconventie met producties genummerd 23 t/m 35,
de conclusie na beraad van de zijde van Itema met producties genummerd 17 bis en
55 t/m 58,
de conclusie van antwoord na beraad van de zijde van Willett.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
in conventie
2.1.
Willett vordert na wijzing van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Itema te veroordelen tot betaling van:
I.	een bedrag van € 91.460,-- vermeerderd met rente vanaf de vervaldata van de facturen;
II.	de buitengerechtelijke kosten van € 2.842,--, de proceskosten en beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
in reconventie
2.2.
Itema vordert veroordeling van Willett tot betaling van:
a.	een bedrag van € 454.848,-- voor de schade voortvloeiende uit de niet-levering van 8.000 ton as in de periode 2011-2012, vermeerderd met rente;
b.	een bedrag van € 1.875,-- wegens bevrachtingsannulatie, vermeerderd met rente;
c.	een bedrag van € 11.811,-- wegens opslagkosten voor de maand augustus 2012, vermeerderd met rente;
d.	een bedrag van € 530.334,-- als vergoeding van schade die door klanten van Itema is geleden en van Itema wordt gevorderd, vermeerderd met rente over een bedrag van € 519.520,-- vanaf 14 mei 2012;
e.	een bedrag van € 1.268.838,-- voor de schade voortvloeiende uit de niet-levering van 8.000 ton as in de periode 2012-2013, vermeerderd met rente;
alsmede om Willet
f.	te veroordelen om de bankgarantie, gesteld in september 2012 door Itema, onmiddellijk na dit vonnis aan Itema te retourneren, onder verbeurte van een dwangsom;
g.	te bevelen tot het betalen van de gerechtelijke compensatie tussen de hoofdvordering en de tegenvorderingen ten belope van het laagste van beide bedragen;
h.	te veroordelen om de overeenkomst met betrekking tot 2012-2013 behoorlijk na te komen, onder verbeurte van een dwangsom;
i.	te veroordelen tot vergoeding van de door Itema geleden schade, welke reeds is ontstaan en in de toekomst nog zal ontstaan omdat Itema niet in de gelegenheid is haar klanten (naar behoren) te leveren conform de verplichtingen, welke Itema met deze klanten is aangegaan, althans een in goede justitie te bepalen p.m. schadevergoeding, althans door middel van een schadestaatprocedure;
j.	te veroordelen in de proceskosten.
2.3.
Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
in conventie en in reconventie
3.1.
De rechtbank is van oordeel dat de vorderingen in conventie en in reconventie zich, gelet op de nauwe samenhang, lenen voor een gezamenlijke behandeling.
3.2.
De volgende feiten staan in rechte vast:
- BMC Moerdijk B.V. (hierna: BMC) is een biomassacentrale die pluimveemest omzet in duurzame energie. De energie die bij de verbranding van mest in de vorm van warmte vrijkomt, wordt omgezet in stoom. De stoom voedt de turbine die een generator aandrijft, waardoor de generator elektriciteit produceert. Bij dit proces worden assen afgevangen die door BMC als grondstof voor mest worden verkocht.
- Zowel Willett als Itema drijven een onderneming in de handel van assen en zij kopen beide as van BMC.
- Begin 2006 heeft BMC met Willett en Itema afzonderlijk een zogeheten “Ash Off-Take Agreement” gesloten waarin met BMC onder meer is overeengekomen dat Willett en Itema ieder afzonderlijk 50% van de door BMC in de biomassacentrale geproduceerde as zullen afnemen.
- Op 24 mei 2007 hebben Willett en Itema een zogeheten “Ash-poultry agreement” gesloten inhoudende dat Itema naast de afname bij BMC jaarlijks bij Willett tussen 9.500 en 10.500 ton as koopt. Artikel 10.2. van voormelde overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Buyer is responsible for all necessary permits and licences for the off-take and export of Ashes. At the first request of Supplier Buyer shall prove to Supplier that he has fulfilled all necessary formalities in this respect.(…)”
Artikel 14.1 aanhef en sub e van de ash-poultry agreement luidt:
“(…)
Supplier shall never be liable for (…) e. Consequential and indirect loss or damages including loss of profit and loss or damage to third parties(…)”.
Artikel 14.3 van de ash-poultry agreement luidt:
“(…)
Buyer shall indemnify Supplier and hold Supplier harmless against all third party claims for compensation for loss and damage directly or indirectly connected with the delivery of Ashes under this Agreement, except in those case where the loss and damage resulted from intentional act or omission or gross negligence on the part of Supplier’s executives.(…)”
- Op 11 februari 2008 zijn Willett en Itema een mondelinge overeenkomst (hierna: de opslagovereenkomst) ter zake de opslag van as en de daaraan verbonden kosten overeengekomen.
- In april 2008 heeft Willett met Overslagbedrijf Moerdijk B.V. (hierna: OBM) een overeenkomst betreffende opslag- en behandelingskosten gesloten inhoudende dat de door Willett en Itema van BMC gekochte as bij OBM wordt opgeslagen. De hiermee verband houdende kosten worden door Willett aan OBM voldaan, waarvan een deel aan Itema wordt door gefactureerd. OBM stelt vast welke hoeveelheden worden aangeleverd en welke hoeveelheden voor Willet en Itema zijn bedoeld.
- Bij e-mailbericht van 3 juli 2008 van [naam X] van BMC aan [naam Y] van Itema wordt onder meer het navolgende bericht:
“(…)
Dear Jean,
Please be informed as follows. Parties have to act lawfully. Currently British and Dutch Authorities prescribe that the export of ashes from NL to Uk are to be conducted according the waste export procedures.(…)”
- In januari 2010 zijn Willett en Itema overeengekomen om de door Willett aan Itema verkochte hoeveelheden as vanaf 16 september 2010 te verminderen tot 8.000 ton per jaar.
- Op 10 september 2010 heeft Willett aan Itema een voorstel tot wijziging van het basiscontract (de ash-poultry agreement) gedaan om in de periode 16 september 2010 tot 16 september 2013 de levering van as te verminderen tot 7.500 à 8.500 ton per jaar.
- Vanaf september 2011 is Willett gestopt met de levering van as aan Itema.
- Op 29 december 2011 hebben partijen overleg gehad over de levering van as.
- Vanaf 17 februari 2012 heeft Itema haar betalingsverplichtingen jegens Willett uit hoofde van de opslagovereenkomst opgeschort. Aan de door Willett gegeven sommaties heeft Itema geen gehoor gegeven.
- Bij brief van 3 mei 2012 heeft Itema Willett aansprakelijk gesteld voor het niet nakomen van haar contractuele verplichtingen en aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 519.520,--.
- Bij brief van 15 mei 2012 van Willett aan Itema staat, voor zover hier van belang, het navolgende:
“(…)
While BMC were carrying out the audits, our client also undertook its own investigations to ensure that the Agreement did not breach any laws. Our client received advice from Jaap Koreman, Senior Project advisor EVOA, who confirmed that the Ashes are considered a waste in the Netherlands and therefore the Waste Trans-frontier Shipment Notification documentation is required regardless of the status of the ashes in the receiving country. Given this clear advice and in order to ensure that our client complied with its legal requirements, our client requested that Itema show evidence that it had started the process of obtaining the relevant Waste Trans-frontier Shipment Notification for the off-take and export of the Ashes. To date your client has failed to provide such evidence. Our client is not obliged under the Agreement to act illegally and until such time that the Waste Trans-frontier Shipment Notification can be provided by your client, our client is not obliged to supply the Ashes to your client. Your client is aware of this position as it has even taken steps to negotiate with BMC to obtain the Ashes directly: circumventing the Agreement.(…)”
- Bij beschikking van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 31 juli 2012 heeft Willett verlof gekregen om ten laste van Itema conservatoir beslag te doen leggen op de voor Itema bestemde en bij OBM opgeslagen as.
- Itema heeft ter zekerheid van de vordering van Willett een bankgarantie afgegeven.
3.3.		Willett vordert in conventie veroordeling van Itema tot betaling van de gemaakte opslagkosten op grond van een toerekenbare tekortkoming van Itema in de nakoming van de tussen partijen gesloten opslagovereenkomst.
3.4.
De vordering van Itema in reconventie is deels gebaseerd op onrechtmatig handelen van Willett vanwege het ten laste van Itema gelegde beslag. Daarnaast is de vordering deels gebaseerd op wanprestatie van Willett jegens Itema.
rechtsmacht
3.5.
Nu zowel Willett als Itema gevestigd zijn op het grondgebied van een andere staat dan Nederland en de vordering in conventie en in reconventie uit dien hoofde een inter-nationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van deze vordering kennis te nemen. Aangezien de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder te noemen: EEX-Vo) verbindend is en rechtstreeks toepasselijk is in de lidstaten van de Europese Unie en Itema in een lidstaat van de Europese Unie is gevestigd, dient de rechter-lijke bevoegdheid beoordeeld te worden op basis van deze verordening. Omdat de verbin-tenissen waarop de vordering in conventie en een deel van de vordering in reconventie  betrekking hebben op wanprestatie van Willett en deze in Nederland moest worden uitgevoerd, is de Nederlandse rechter op grond van art. 5 aanhef en onder 1 sub b EEX-Vo bevoegd van de betreffende geschillen kennis te nemen. Ingevolge deze bepaling is immers de plaats van uitvoering van een verbintenis uit een overeenkomst tot koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken en levering van diensten (in casu het verzorgen van de opslag van as) gelijk aan de plaats waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of de dienst moest worden uitgevoerd. Als onweersproken staat vast, dat de opslag en de levering van de betreffende assen heeft plaatsgevonden, althans hadden moeten plaatsvinden in Moerdijk, Nederland, zodat de rechtbank bevoegd is van de bewuste geschillen kennis te nemen, hetgeen partijen overigens niet hebben betwist.
3.6.
Ten aanzien van de vordering in reconventie van Itema gebaseerd op vermeend onrechtmatig handelen van Willett is de rechtbank op grond van artikel 5 lid 3 van de in deze toepasselijke EEX-Vo bevoegd, nu de gestelde onrechtmatige daad heeft plaats-gevonden in Nederland; het ten laste van Itema gelegde beslag is immers te Moerdijk gelegd.
het toepasselijk recht in reconventie
3.7.
Gelet op de grondslag van de vorderingen, voor zover deze onrechtmatige daad betreft, dient het toepasselijk recht plaats te vinden aan de hand van de Verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Verordening Rome II). Immers, de vordering heeft onder meer betrekking op een door deze verordening bestreken onderwerp en de gestelde schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden na inwerkingtreding van de verordening (11 januari 2009). Nu gesteld, noch gebleken is dat door partijen een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, is ingevolge artikel 4 van Verordening Rome II het recht van toepassing van het land waar de schade zich voordoet. De gestelde schade heeft zich in het onderhavige geval voorgedaan in Nederland, zodat op de betreffende vordering Nederlands recht van toepassing is, zijnde het land waar de goederen waarop beslag is gelegd zich bevinden en waar de partij onder wie het beslag is gelegd is gevestigd. Voor zover toepassing van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II tot een ander toepasselijk recht zou leiden, volgt uit artikel 4 lid 3 desalniettemin de toepasselijkheid van het Nederlandse recht, aangezien uit het geheel der omstandigheden (plaats van beslaglegging, vestigingsplaats derde-beslagene en plaats van levering en opslag van de betreffende goederen) een nauwe band met Nederland volgt.
3.8.
Ter zake de vorderingen uit hoofde van wanprestatie, dan wel breach of contract, geldt dat het toepasselijk recht beoordeeld dient te worden aan de hand van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), nu de betreffende overeenkomst gesloten is op/na 17 december 2009. Onder verwijzing naar artikel 21 van de ash poultry-agreement stelt Willett dat partijen een keuze is gedaan voor toepasselijkheid van de “the laws of the U.K.” Het verweer van Itema tegen toepasselijkheid van voormeld artikel is gestoeld op de stelling dat geen sprake is van één U.K. Law. De rechtbank verwerpt dit verweer nu partijen in de overeenkomst een rechtskeuze hebben gedaan voor toepasselijkheid van “the laws of the U.K.”. Dit houdt in dat bepalend is het recht van de vestigingsplaats van Willet, zijnde Engeland, zodat common law van toepassing is op het betreffende geschil. De door Itema gestelde (indirecte) toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag op grond van artikel 1 lid 1 onder b van voormeld verdrag wordt verworpen. Voormelde bepaling verplicht de rechter van een verdragsstaat om het verdrag toe te passen indien zijn regels van internationaal privaatrecht verwijzen naar ’s rechters eigen recht. Het Nederlands internationaal privaatrecht inzake koopovereenkomsten wordt in het onder-havige geval bepaald door de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het  Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Volgens artikel 3 van voormelde verordening kunnen partijen het op hun overeenkomst toepasselijke recht vrij kiezen, hetgeen partijen in het onderhavige geval middels art. 21 van de ash poultry agreement hebben gedaan.
strijd met de goede procesorde?
3.9.
Bij conclusie van antwoord na beraad verzoekt Willet om de conclusie na beraad van de zijde van Itema, behoudens de alinea’s 7 en 8, volledig buiten beschouwing te laten vanwege strijd met de goede procesorde en proceseconomie. Willett voert hiertoe aan dat zij op 23 oktober 2013 een conclusie van dupliek in reconventie heeft genomen waarbij tevens nieuwe producties (23 t/m 35) zijn overgelegd waarop de rechtbank het verzoek van Itema om hierop te mogen reageren, heeft toegewezen. Volgens Willett beperkt Itema zich in de door haar ingediende conclusie na beraad niet tot het geven van een reactie op deze produc-ties, maar is zij in een extra processtuk van 19 pagina’s uitgebreid ingegaan op de tussen partijen bestaande geschilpunten, en dus ook punten die geen betrekking hebben op de producties. Willett betoogt dat Itema de conclusie benut om een extra derde debatronde te openen, terwijl partijen naast de comparitiezitting in de gelegenheid zijn gesteld om in twee schriftelijke rondes hun standpunten naar voren te brengen.
3.10.
Voormeld bezwaar van Willett wordt afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de bewuste conclusie (inclusief de daarbij ingediende producties) gezien haar aard, inhoud en strekking niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, nu Itema hierin geen nieuwe stellingen inneemt, doch opnieuw ingaat op de tussen partijen gerezen geschilpunten. Bovendien is Willett in haar conclusie van antwoord na beraad ingegaan op de door Itema bij conclusie na beraad ingenomen stellingen en gevoerde verweren.
in reconventie voorts
3.11.
Itema heeft in conventie de verschuldigdheid van de door Willett gevorderde hoofdsom erkend, doch doet een beroep op opschorting en compensatie met de door haar in reconventie van Willett gevorderde bedragen. Gelet daarop dient allereerst te worden beoordeeld of de gegrondheid van de reconventionele vorderingen van Itema kan worden vastgesteld.
breach of contract
3.12.
Itema stelt dat Willett haar contractuele verplichtingen heeft geschonden door tussen 16 september 2011 en 15 september 2012 slechts een geringe hoeveelheid as aan Itema te leveren. Volgens Itema heeft Willett de voor Itema bestemde as sinds november 2011 verkocht aan derden. Itema vordert op basis van artikel 14.3 van de ash-poultry agreement vergoeding van haar schade, na verrekening of compensatie met de door Itema aan Willett verschuldigde opslagkosten.
3.13.
Willett betwist dat aan haar zijde sprake is van een breach of contract. Willett betoogt dat juist Itema een wezenlijke verplichting uit de ash-poultry agreement heeft geschonden en dat feitelijk sprake is van schuldeisersverzuim, waardoor Willett niet verplicht was om enige leverantie uit hoofde van voormelde overeenkomst aan Itema te verrichten. Hiertoe voert Willett aan dat de as in kwestie in Nederland een afvalproduct betreft en dat voor de leverantie en transport van de assen naar het buitenland op grond van artikel 18 van de EU-verordening 1013/2006 een zogenaamde Trans Frontier Shipment Notification (hierna: TFS) is vereist. Onder verwijzing naar artikel 10.2. van de ash-poultry agreement stelt Willett dat Itema verantwoordelijk is voor het verzorgen van de vereiste vergunningen en toelatingen voor het afnemen, transporteren en exporteren van de betref-fende as en dat Itema in gebreke is gebleven om de vereiste documenten aan te leveren. In dit verband wijst Willett erop dat een partij onder common law geen aanspraak kan maken op nakoming van een verplichting uit hoofde van een overeenkomst indien dat zou inhouden dat daarmee een wettelijke verplichting wordt geschonden.
3.14.
In de visie van Itema is de door Willet gevoerde argumentatie ter zake de TFS documenten voor de beoordeling van onderhavig geschil volstrekt irrelevant omdat Willet in de periode 2009 tot juni 2011 zonder bezwaar assen aan Itema heeft verkocht en geleverd. Volgens Itema heeft Willet eerst in de tussen partijen gerezen geschillen het debat omtrent de TFS documenten gevoerd, terwijl het ontbreken hiervan volgens Itema eerder geen reden vormde om niet over te gaan tot levering. Volgens Itema is de werkelijke oorzaak van niet levering van as door Willet gebaseerd op andere gronden, te weten het niet kunnen leveren door Willet. Itema stelt dat Willet opzettelijk en doelbewust heeft geweigerd te leveren aan Itema, reden dat Willet zich niet kan beroepen op beperking van aansprakelijkheid of exoneratie op grond van artikel 14.3 van de ash-poultry agreement.
3.15.
Partijen zijn verdeeld over de vraag of Willet zich schuldig heeft gemaakt aan een breach of contract, zoals Itema stelt, dan wel zoals Willet stelt dat Itema haar eigen ver-plichtingen uit hoofde van de ash poultry agreement niet is nagekomen. Voorop wordt gesteld dat het op de weg van Itema ligt om beredeneerd en geadstrueerd te stellen waarom sprake is van een breach of contract aan de zijde van Willet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Itema hieraan niet voldaan. Door Itema is immers niet (deugdelijk beredeneerd) gesteld dat en waarom naar common law beoordeeld geen TFS documenten benodigd zijn voor levering, transport en export van de bewuste assen, noch heeft zij andere feiten en omstandigheden gesteld die het oordeel rechtvaardigen dat in afwijking van hetgeen in art.10.2 van de ash poultry agreement is bepaald én mede gelet op de toepas-selijke wet- en regelgeving zij niet gehouden was om de betreffende TFS documenten aan Willett ter beschikking te stellen en Willet derhalve verplicht was over te gaan tot de betreffende leveranties. Vast staat immers dat partijen in artikel 10.2 van voormelde overeenkomst zijn overeengekomen dat “
Buyer is responsible for all necessary permits and licences for the off-take and export of Ashes. At the first request of Supplier Buyer shall prove to Supplier that he has fulfilled all necessary formalities in this respect”.
Dat betekent dat Itema als koper van de assen verantwoordelijk is om Willet te voorzien van alle voor de export en vervoer van de assen benodigde vergunningen en documentatie. Willet heeft in dit kader onbestreden aangevoerd dat de betreffende assen in Nederland als afvalproduct onderhevig zijn aan de regelgeving van EU-verordening 1013/2006 op grond waarvan voor de leverantie en transport van de assen een zogenaamde Trans Frontier Shipment Notification (hierna: TFS) is vereist. Daarbij heeft Willett onweersproken aangevoerd dat de producent en leverancier van de assen (BMC) strikte eisen stelde ten aanzien van de vereiste documenten en dat zij Itema herhaaldelijk heeft gewezen op de noodzaak van de vereiste documentatie. Verder heeft Willett - met verwijzing naar productie 24 bij conclusie van dupliek in reconventie - onweersproken aangevoerd dat Itema sinds juli 2008 op de hoogte was van het feit dat de Nederlandse overheid de betreffende as als afvalproduct beschouwt. De wetenschap van Itema omtrent de juridische status van de assen wordt ondersteund door haar eigen stellingen waaruit volgt dat de Nederlandse overheid op 3 augustus 2012 officieel het standpunt heeft ingenomen dat het door BMC geproduceerde as als afvalstof en niet als meststof dient te worden beschouwd waarvoor bij elk export de procedures van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA) dienen te worden gevolgd. Itema verklaart verder dat zij hierover is ingelicht per e-mailbericht van 6 februari 2012, reden dat zij vanaf dat moment de regels inzake afvalstoffen voor alle export heeft gerespecteerd. Zulks impliceert dat Itema niet betwist dat de bewuste TFS documenten voor Willett een vereiste was voor het kunnen uitvoeren van de betreffende leveranties en transporten van de assen, hetgeen echter niet rijmt met het standpunt van Itema dat Willett zich schuldig heeft gemaakt aan een breach of contract.
Gelet op het vorenstaande kan het betoog van Itema niet als juist worden aanvaard dat Willet een schijndiscussie voert aangaande de beweerde noodzaak van TFS documenten omdat Willet in het verleden (in de periode 2009 tot juni 2011) geen opmerkingen heeft gemaakt over ontbrekende TFS documenten, alsmede dat Willett opzettelijk en doelbewust heeft geweigerd de bewuste assen aan Itema te leveren. Zoals hiervoor is overwogen, heeft Itema immers de toepasselijkheid van voormelde EU-regelgeving op de export van de assen in kwestie noch haar verplichtingen in dat opzicht uit hoofde van de overeenkomst bestreden. Hierbij geldt dat van Willet niet kan worden verlangd dat zij in strijd met de toepasselijke wet- en regelgeving handelt, zelfs indien Willet dit - zo al juist - in het verleden wel zou hebben gedaan.
3.16.
Nu Itema niet aan haar stelplicht heeft voldaan en de stellingen van Willett niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, is de rechtbank van oordeel dat Willett op rechtens juiste gronden niet is overgegaan tot levering aan Itema van de assen in kwestie. De conclusie uit het vorenstaande luidt dan ook dat er geen sprake is van een breach of contract aan de zijde van Willett, zodat de ter zake ingestelde vorderingen in reconventie worden afgewezen.
onrechtmatig beslag
3.17.
De stelling van Itema ter zake vermeend onrechtmatig handelen van Willett in verband met de door Willett gelegde beslag op de voor Itema bestemde en bij OBM opgeslagen as, faalt. Uit de eigen stellingname van Itema volgt immers dat alle as afkomstig van BMC en opgeslagen bij OBM eigendom is van BMC, zodat geconcludeerd kan worden dat de beslaglegging op de betreffende assen uitsluitend is geschied ten laste van BMC.  Zulks impliceert dat van enige onrechtmatigheid van Willett jegens Itema dan ook geen sprake kan zijn, zodat de in dat verband ingestelde vorderingen in reconventie worden afgewezen.
in conventie voorts
3.18.
Willett vordert in conventie veroordeling van Itema tot betaling in hoofdsom van
€ 91.460,-- uit hoofde van de tussen partijen gesloten opslagovereenkomst. Daarnaast maakt Willett aanspraak op vergoeding van een rentepercentage van 8,5% op jaarbasis, waarbij zij verwijst naar de “Late Payment of Commercial Debt (Interest) Act 1998. Subsidiair maakt Willett aanspraak op de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW respectievelijk de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW.
toepasselijk recht in conventie
3.19.
Ten aanzien van het op de onderhavige vordering toepasselijke recht overweegt de rechtbank als volgt. De vordering uit hoofde van de tussen partijen tot stand gekomen opslag-overeenkomst is gesloten vóór 17 december 2009. De bepaling van het toepasselijke recht dient plaats te vinden aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag), nu Nederland bij dit verdrag partij is, de vordering betrekking heeft op door het verdrag bestreken onderwerpen en de overeen-komst gesloten is vóór 17 december 2009. Hoewel Willett met een verwijzing naar artikel 21 van de ash-poultry agreement stelt dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor “
the laws of the U.K.”
, merkt de rechtbank op dat de vordering in conventie is gegrond op nakoming van de tussen partijen gesloten opslagovereenkomst, zodat zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien dat én waarom een rechtskeuzebepaling uit de tussen partijen gesloten ash-poultry agreement toepasselijk is op het onderhavige geschilpunt uit hoofde van een andere overeen-komst. Nu gesteld, noch gebleken is dat door partijen in de opslagovereenkomst een keuze is gedaan ten aanzien van het toepasselijke recht, is op grond van artikel 4 lid 2 van het EVO-verdrag in beginsel het recht van toepassing van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. De kenmerken-de prestatie, te weten de opslag van as, is in het onderhavige geval door Willett verricht, zodat op de onderhavige vordering in beginsel het recht van Engeland van toepassing is, zijnde de vestigingsplaats van Willett. In artikel 4 lid 5 EVO is echter bepaald dat het rechtsvermoeden van lid 2 niet geldt wanneer uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van een situatie waarbij uit het geheel der omstandigheden, te weten de productie, de levering en opslag van de betreffende as, volgt dat de overeenkomst het nauwst is verbonden met Nederland, zodat het Nederlands recht van toepassing is op de vordering in conventie uit hoofde van de opslagovereenkomst (vgl. HvJ EG, 06-10-2009, LJN: BJ9858). Itema stelt weliswaar met een verwijzing naar artikel 4 lid 3 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) dat het Nederlands recht van toepassing is, doch Itema miskent met haar stellingname dat de betreffende overeenkomst niet gesloten is op/na 17 december 2009. De door Itema gestelde toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag gaat evenmin op nu geen sprake is van een koopovereenkomst betreffende roerende zaken, doch van een vordering tot nakoming van betalingsverplichtingen uit hoofde van een opslagovereenkomst.
opschorting
3.20.
Itema erkent uit hoofde van de opslagovereenkomst een bedrag van € 91.460,-- aan opslagkosten aan Willett verschuldigd te zijn, doch stelt zich op het standpunt dat in verband met niet (correcte) nakoming door Willett van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten ash-poultry agreement haar het recht toekomt de betaling van voormeld bedrag op te schorten ex artikel 6:262 BW. Hierbij beroept Itema zich op compensatie en verrekening en met haar vorderingen in reconventie. Itema betwist op een van deze gronden de beslagkosten en proceskosten verschuldigd te zijn.
3.21.
Artikel 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten en strekt ertoe druk op de wederpartij uit te oefenen teneinde een tegenvordering na te komen. Het beroep van Itema op opschorting van haar betalings-verplichtingen uit de opslagovereenkomst faalt, nu niet is komen vast te staan dat Willett jegens Itema een op haar rustende verbintenis niet is nagekomen. Dat betekent dat Itema gehouden is het bedrag van € 91.460,-- aan Willett te voldoen, zodat de vordering in zoverre toewijsbaar is.
3.22.
Willett vordert verder betaling van een rentepercentage van 8,5% op jaarbasis vanaf de vervaldata van de facturen. De door Willett gevorderde rentepercentage van 8,5% op jaarbasis is gebaseerd op de “Late Payment of Commercial Debt (Interest) Act 1998”, zijnde een wet uit de common law, terwijl in het onderhavige geval geconcludeerd is tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Aldus is voormelde door Willett gevorderde rentepercentage niet toewijsbaar. Itema heeft de subsidiaire grondslag van Willett tot vergoeding van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW respectievelijk de wette-lijke rente ex artikel 6:119 BW niet weersproken. Nu de opslagovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een handelsovereenkomst is de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW toewijsbaar, met dien verstande dat de vordering van Willett tot betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom ad € 91.460,-- vanaf de vervaldata van de respectieve facturen niet toewijsbaar is. De rechtbank wijst de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW toe over de afzonderlijke factuurbedragen, nu op de vervaldata van de facturen niet de gehele hoofdsom opeisbaar was, doch slechts de afzonderlijke factuurbedragen.
buitengerechtelijke incassokosten
3.23.
Willett vordert daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 2.842,-- vermeerderd met de wettelijke rente. Nu Itema deze vordering niet heeft weersproken én omdat uit het vorenstaande volgt dat Itema tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen is zij op grond hiervan de door Willett geleden schade dienen te vergoeden. Gezien de door Willett gegeven toelichting op de verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden, te weten: diverse betalingsherinneringen, aanmaningen en sommaties en inspanningen om tot een minnelijke regeling te komen en geen werkzaamheden betreffen ter adstructie van de zaak, is de rechtbank van oordeel dat de gevorderde incassokosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor vergoeding in aanmerking komen. Deze worden op grond van het toepasselijk liquidatietarief van Rapport-Voorwerk begroot op € 2.842,--. Over de buitengerechtelijke kosten wordt met ingang van de dag der dagvaarding de wettelijke rente toegewezen.
beslagkosten
3.24.
Willett vordert verder Itema te veroordelen tot betaling van de beslagkosten, vermeerderd met rente. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijs-baar. De beslagkosten worden begroot op € 850,64 voor verschotten (€ 575,00 aan griffie-recht en € 76,74 + € 198,90 aan explootkosten) en € 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 894,00). Derhalve in totaal op een bedrag van € 1.744,64. De wettelijke rente over de beslagkosten is toewijsbaar met ingang van de datum van dit vonnis, nu de hoogte van deze kosten in dit vonnis is begroot.
proceskosten
3.25.
Itema zal als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Willett worden op basis van het toe te wijzen bedrag begroot op:
- dagvaarding	€ 	90,64
- griffierecht	€	3.046,00
- salaris advocaat
€	2.682,00
(3 punten × tarief € 894,00)
Totaal	€ 	5.818,64
Met het oog op een redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal de rechtbank de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten als gevorderd toewijzen vanaf veertien dagen na de dag van betekening van dit vonnis.
3.26.
Itema zal tevens als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten van Willett worden veroordeeld, welke kosten zijn begroot op een bedrag van € 5.619,25 aan salaris advocaat.
3.27.
De veroordelingen in conventie zullen, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
4
De beslissing
De rechtbank:
in conventie
4.1.
veroordeelt Itema om aan Willett te betalen een bedrag van € 91.460,00 (zegge: eenennegentigduizend vierhonderdzestig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over de afzonderlijke factuurbedragen vanaf de respectieve vervaldatum van de facturen tot de dag van volledige betaling;
4.2.
veroordeelt Itema om aan Willett te betalen de buitengerechtelijke incassokosten van € 2.842,-- (zegge: tweeduizend achthonderdtweeënveertig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW, met ingang van de dag der dagvaarding tot de dag der algehele betaling;
4.3.
veroordeelt Itema om aan Willett te betalen de beslagkosten, begroot op € 1.744,64 (één duizend zevenhonderdvierenveertig euro en vierenzestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag der algehele betaling;
4.4.
veroordeelt Itema in de proceskosten, aan de zijde van Willett tot op heden begroot op € 5.818,64, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.6.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
4.7.
wijst de vorderingen af;
4.8.
veroordeelt Itema in de proceskosten, aan de zijde van Willett tot op heden begroot op € 5.619,25 (zegge: vijfduizend zeshonderdnegentien euro en vijfentwintig eurocent).
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]12 maart 2014.