ECLI:NL:GHSHE:2015:4761
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.172.803/01
arrest van 24 november 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. C.G.A. Mattheussens te Roosendaal,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.A. Breewel-Witteveen te Roosendaal,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juni 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/02/299518 KG ZA 15-307)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. a) 	[appellante] en [geïntimeerde] zijn onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen gehuwd. Tussen hen loopt thans een echtscheidingsprocedure.
b)	[appellante] en [geïntimeerde] zijn medevennoten van de VOF [VOF] (hierna: de vof), waarin zij tijdens hun relatie werkzaamheden verrichtten. Er is geen schriftelijke overeenkomst. De vof is (nog) niet door een der partijen opgezegd. De vof wordt thans feitelijk (voornamelijk) door [appellante] voortgezet.
c)	Op 20 juni 2014 heeft [geïntimeerde] verlof gekregen tot het leggen van conservatoir deelgenotenbeslag op diverse activa van de vof.
d)	Op 24 juni 2014 is dit beslag gelegd op onder meer zeven, zich onder [appellante] bevindende, paarden:
1. [paard 1] x [paard 1] (hierna: [paard 1] )
2. [paard 2]
3. [paard 3] x [paard 3] (hierna: [paard 3] )
4. [paard 4] (hierna: [paard 4] )
5. [paard 5] x [paard 5] (hierna: [paard 5] )
6. [paard 6] (hierna ( [paard 6] )
7. [paard 7] (hierna: [paard 7] ).
e)	[appellante] heeft op enig moment hierna het paard [paard 6] verkocht en geleverd aan een derde.
f)	Op 9 april 2015 heeft [geïntimeerde] verlof gekregen tot het leggen van conservatoir deelgenotenbeslag op de eigendomsbewijzen van alle paarden (met uitzondering van [paard 6] ). Dit verlof was door [geïntimeerde] gevraagd onder meer omdat, nu de deurwaarder ten tijde van de beslaglegging op de paarden de eigendomsbewijzen niet had ingenomen, Van [appellante] nog steeds “de gelegenheid had” de bij haar gestalde overige paarden te verkopen. De deurwaarder heeft op 13 april 2015 (vanwege een gebrek aan medewerking zijdens [appellante] ) tevergeefs getracht dit beslag te leggen.
g)	Op 13 mei 2015 heeft [geïntimeerde] van de voorzieningenrechter verlof gevraagd en gekregen tot het aanstellen van een gerechtelijk bewaarder over de zes resterende paarden. [geïntimeerde] had daartoe gesteld dat [appellante] eerder ondanks het beslag zaken (waaronder het paard [paard 6] ) had verkocht en geleverd aan derden, dat zij nog steeds in het bezit was van de eigendomsbewijzen van de overige paarden die zij niet aan de deurwaarder had afgegeven en zij derhalve deze paarden ook ondanks het beslag zou kunnen verkopen.
h)	Naar later is gebleken had [appellante] inmiddels ook het paard [paard 2] verkocht en geleverd aan een derde.
i. i) 	Op 20 mei 2013 zijn de paarden [paard 3] , [paard 4] , [paard 7] en [paard 5] (hierna: de vier paarden) in gerechtelijke bewaring genomen. Het paard [paard 1] is bij [appellante] gebleven en niet in bewaring gegeven.
Conform het voorstel in het verzoekschrift tot inbewaringgeving zijn [paard 3] , [paard 4] en [paard 7] vervolgens gestald bij [stalhouder 1] van Stal [stal] in [plaats 1] , en is [paard 5] gestald bij [stalhouder 2] in [plaats 2] .
j)	Kort hierna bevonden de vier in bewaring gegeven paarden zich niet meer bij hun respectieve bewaarnemers.
k)	Een handgeschreven nota, gesteld afkomstig van [geïntimeerde] luidt:
“25-05-2015
Verkocht aan Dhr. [koper]
[paard 3]
[paard 4]
[paard 5]
[paard 7]
Voor het bedrag van € vierduizend euro
€ 4000
Voldaan 25-05-05
(
handtekening onleesbaar)”.
l)	Blijkens een stortingsformulier heeft  [geïntimeerde] op 28 mei 2015 € 4.000,00 op zijn rekening bij ING bank gestort.
m)	Op 30 mei 2015 heeft [stalhouder 2] aangifte gedaan van bedreiging door [appellante] , die gepleegd zou zijn op 20 mei 2015.
n) 	Een ongedateerde, niet ondertekende, brief van [stalhouder 1] aan (de advocaat [NAAM]) [appellante] – door deze op 1 juni 2015 ontvangen - luidt onder meer:
“(..) D.d. 20 mei zijn er bij ons paarden gebracht.
Omdat wij gelijk diezelfde avond werden geconfronteerd met een heel vervelend telefoontje en de volgend dag vervelende teksten op face-book en afgelopen zaterdag via de sms waren wij gelijk klaar met deze paarden. Wij hebben met hun problemen helemaal niets te maken en willen hier dan ook niet meer mee geconfronteerd worden.
Deze zijn dus ook afgelopen maandag verkocht en gelijk bij ons opgehaald. (..)”
o)	Bij het thans beroepen vonnis in kort geding d.d. 4 juni 2015 is [geïntimeerde] (onder meer) veroordeeld tot het terugbrengen van de paarden naar de bewaarnemers.
p)	Op 21 juli 2015 is [geïntimeerde] op vordering van [appellante] in (een ander) kort geding met nummer KG C/02/300804 KG ZA 15-365 veroordeeld om aan [appellante] schriftelijk kenbaar te maken de namen van de koper(s) van de vier bij hun bewaarders verdwenen paarden (en is [appellante] (onder meer) veroordeeld om mee te delen aan wie [paard 2] en [paard 6] verkocht waren). Daarnaast is [geïntimeerde] veroordeeld (kort gezegd) om toe te staan dat een veearts van  [appellante] de paarden bij de bewaarders mag onderzoeken.
q)	Op 23 juli 2015 zond [geïntimeerde] een e-mail aan zijn advocaat [NAAM]“
adresgegevens verkoop paarden
” en als tekst:
“
Adresgegevens zijn:
[adres]
[plaats 3]
”.
r)	Een e-mail van [advocaat] , advocaat [NAAM][plaats 4] , België, d.d. 31 juli 2015 aan de advocaat [NAAM][appellante] luidt onder meer:
“
Ik richt u dit schrijven in mijn hoedanigheid van raadsman van de familie [familie] , wonende te [plaats 3] (België) aan de [adres] .
Mijn cliënten overhandigden mij uw schrijven gericht aan hun adres doch op naam van ene heer [koper] . Mijn cliënten kennen geen [koper] . Op voormeld adres van cliënten woont geen heer [koper] . Voorts kan ik u bevestigen dat mijn cliënten met geen der partijen vermeld in uw referte recentelijk handel in paarden gedaan hebben. (..)
”.
3.2.1.
[appellante] heeft op 27 mei 2015 in  kort geding gevorderd
primair (i) veroordeling van [geïntimeerde] tot het terugbrengen van de paarden [paard 3] , [paard 4] , [paard 7] en [paard 5] primair naar de stoeterij van partijen, subsidiair naar de bewaarnemers en (ii) een verbod aan [geïntimeerde] om zonder toestemming van  [appellante] derden handelingen aan de paarden te laten verrichten, alles op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag
subsidiair [geïntimeerde] te gelasten de naam/namen en adres(sen) van de koper(s) van de paarden kenbaar te maken op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
3.2.2.
De voorzieningenrechter heeft de vordering (i primair) tot het terugbrengen van de paarden naar de stoeterij afgewezen, omdat de paarden onder beslag en inbewaringstelling vallen. [geïntimeerde] werd veroordeeld (i subsidiair) om binnen 24 uur na betekening van het vonnis de vier paarden terug te brengen naar hun beide bewaarnemers of een van hen. Vordering ii werd toegewezen. De dwangsom voor beide vorderingen werd bepaald op € 250,00 per dag met een maximum van € 10.000,00. Gelet hierop kwam de voorzieningenrechter niet toe aan de subsidiaire vordering met betrekking tot het bekend maken van naam/adres van de koper(s). De kosten van de procedure werden gecompenseerd, gelet op de relatie tussen partijen.
3.3.
[appellante] heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep:
I 	de bewaring van de vier paarden op te heffen per datum van dit arrest;
II 	[geïntimeerde] te veroordelen om binnen 24 uur na het wijzen althans de betekening van dit arrest de vier paarden op zijn kosten terug te brengen naar de stoeterij van partijen;
III 	[geïntimeerde] te veroordelen om op eerste verzoek van [appellante] toe te staan en medewerking te verlenen aan onderzoek van de vier paarden door een dierenarts van [appellante] ;
IV 	alles op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag tot een maximum van
€ 101.500,00;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
3.4.
[geïntimeerde] heeft incidenteel appel ingesteld. Hij vordert vernietiging van het vonnis voor zover hij is veroordeeld om de vier paarden terug te brengen bij (een van) de bewaarders en aan hem dwangsommen zijn opgelegd, en alsnog afwijzing van deze vorderingen van [appellante] met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
3.5.1.
Art. 856 lid 3 eerste zin Rv bepaalt dat de rechter die de gerechtelijke bewaring heeft bevolen, of anders de voorzieningenrechter van de rechtbank, op verzoek van de bewaarder of een belanghebbende de voorwaarden van de bewaring kan vaststellen of wijzigen of een gerechtelijke bewaarder kan aanwijzen die de gerechtelijke bewaring van de oorspronkelijke zal overnemen. Art. 860 lid 1 Rv bepaalt onder meer dat een gerechtelijke bewaring op vordering van elke belanghebbende in kort geding kan worden opgeheven door de voorzieningenrechter die de bewaring heeft bevolen of in het rechtsgebied van wiens rechtbank de zaken zich bevinden. De voorzieningenrechter bepaalt desverlangd aan wie de bewaarder de zaak dient af te geven.
3.5.2.
In de toelichting op de eerste grief stelt [appellante] dat zij in kort geding opheffing van de gerechtelijke bewaring heeft gevorderd en dat de voorzieningenrechter daarover ten onrechte niet heeft geoordeeld. Het hof begrijpt hieruit dat [appellante] opheffing heeft willen vorderen. Zulks blijkt evenwel niet uit het petitum van de inleidende dagvaarding, waarin zij slechts vordert dat de vier paarden naar de stoeterij worden teruggebracht.
Wat daar van zij, in hoger beroep heeft [appellante] deze onduidelijkheid weggenomen. Gezien de gang van zaken is het hof voorshands van oordeel dat het hof bevoegd is over de opheffing van de bewaring te oordelen (te meer nu de paarden zich in ieder geval totdat zij bij de gerechtelijke bewaarders werden weggehaald, in het ressort van dit hof bevonden).
3.5.3.
Los van wat er daarna met de vier paarden is gebeurd, staat vast dat [geïntimeerde] destijds de gerechtelijke bewaring heeft verzocht, omdat  [appellante] onder meer het paard [paard 6] (en naar later bleek ook  het paard [paard 2] ) ondanks het daarop gelegde conservatoir deelgenotenbeslag aan een of meer derden had verkocht en geleverd. Dat er thans niet meer behoeft te worden gevreesd dat [appellante] een dergelijke verkoop en levering ondanks het beslag ook ten aanzien van de andere paarden zal gaan verrichten nadat deze weer in haar macht zouden zijn gebracht, is echter gesteld noch gebleken. De redenen voor het instellen van een gerechtelijke bewaring zijn, voorshands geoordeeld, nog onverminderd van kracht.
Grief I in principaal appel faalt reeds hierom.
3.6.1.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij de vier paarden heeft verkocht en feitelijk geleverd aan [koper] , [adres] te [plaats 3] (België),  een derde te goeder trouw, en dat hij de paarden daarom niet terug kan brengen naar de respectieve bewaarders. Hij wijst daarbij op zijn email met de adresgegevens van [koper] , op de verkoopnota en op de storting op zijn rekening van een bedrag, gelijk aan de koopsom van € 4.000,00.
3.6.2.
[appellante] betwist dat de paarden verkocht zijn. Zij wijst daarbij onder meer op een grote discrepantie tussen de door haar gestelde waarde van de paarden (€ 101.500,00) en de door [geïntimeerde] gestelde verkoopprijs, op het feit dat een storting van contanten op een eigen bankrekening niets zegt en op het feit dat het door [geïntimeerde] opgegeven adres van [koper] niet klopt.
3.6.3.
[geïntimeerde] heeft nog niet kunnen reageren op de mail van de advocaat [advocaat] over de onjuistheid van het opgegeven adres. Ook zonder die mail is echter de verkoop aan genoemde [koper] niet aannemelijk geworden. Immers, behalve een nota die volgens [geïntimeerde] door hemzelf is opgesteld en een storting door [geïntimeerde] op zijn eigen rekening, zijn er geen aanwijzingen voor die verkoop  die afkomstig zijn van genoemde [koper] . Uit de stellingen van partijen blijkt verder dat voor de verkoop van paarden de eigendomsbewijzen daarvan benodigd zijn. Vast staat dat de eigendomsbewijzen van de vier paarden nog steeds in handen van [appellante] zijn. Tezamen met de discussie over de waarde van de vier paarden en het bestaan van twijfels omtrent de verkoop van de vier paarden aan [koper] , is niet aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] de vier paarden inderdaad aan genoemde derde te goeder trouw heeft verkocht en geleverd, zoals hij heeft gesteld. In de gestelde verkoop aan [koper] is derhalve niet de onmogelijkheid gelegen om de paarden terug te voeren naar de aangestelde gerechtelijke bewaarders.
3.6.4.
De grief faalt derhalve.
3.6.5.
Het hof wijst er, wellicht ten overvloede, op dat naast de aangestelde gerechtelijke bewaarders zelf ook [geïntimeerde] of [appellante] - beiden belanghebbenden in de zin van art. 853 lid 3 Rv – de voorzieningenrechter om de aanstelling van andere gerechtelijke bewaarders kunnen verzoeken.
3.7.
[appellante] heeft zich met grief II in principaal appel gericht tegen de hoogte van de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom voor iedere dag dat [geïntimeerde] weigert de vier paarden terug te brengen naar de aangestelde gerechtelijke bewaarders. Het hof is voorshands met [appellante] van oordeel dat uit de feitelijke gang van zaken voldoende blijkt dat van de opgelegde dwangsom onvoldoende prikkel uitgaat tot nakoming van de veroordeling tot terugbrengen van de paarden naar de aangestelde gerechtelijke bewaarders.
Het hof zal daarom het maximum van de te verbeuren dwangsom verhogen tot
€ 25.000,00.
De grief slaagt in zoverre.
3.8.1.
[appellante] heeft haar eis in hoger beroep vermeerderd en gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om toe te staan dat zij de paarden door haar veearts kan laten onderzoeken op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 101.500,00.
3.8.2.
[geïntimeerde] heeft zich tegen deze vordering verweerd door erop te wijzen dat in het eerdere – andere – kortgeding tussen partijen bij vonnis van 21 juli 2015 reeds is bepaald dat hij moet toestaan dat een veearts de paarden onderzoekt, waarbij [appellante] de veearts mag aanwijzen, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van
€ 5.000,00.
3.8.3.
Het hof begrijpt de vorderingen van [appellante] in de onderhavige procedure aldus, dat haar eisvermeerdering vooral ziet op een verhoging van de opgelegde dwangsom voor iedere dag dat [geïntimeerde] weigert zijn toestemming te geven tot het onderzoeken van de paarden, zodra deze terug zijn bij de gerechtelijke bewaarders. [appellante] heeft deze vordering echter slechts onderbouwd door erop te wijzen dat [geïntimeerde] niet reageert op haar verzoeken tot onderzoek van de vier paarden. Nu de vier paarden (nog) niet bij de bewaarders terug zijn gebracht, was daarvoor evenwel nog geen aanleiding, zodat alleen hierin onvoldoende aanleiding is gelegen de reeds opgelegde dwangsom te verhogen.
Deze vordering zal derhalve worden afgewezen.
3.9.
Nu grief I in principaal appel en de grief in incidenteel appel falen, zal het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd. Het slagen van grief II in principaal appel heeft tot gevolg dat het hof de dwangsom zal verhogen als in het dictum te melden.
De kosten van het hoger beroep zullen worden gecompenseerd, gelet op de omstandigheid dat partijen in een familierechtelijke betrekking tot elkaar hebben gestaan.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, tussen partijen gewezen vonnis in kortgeding van 4 juni 2015;
verhoogt met ingang van veertien dagen na de betekening van dit arrest het maximum van de dwangsommen die [geïntimeerde] aan [appellante] dient te betalen voor iedere dag dat hij niet voldoet aan de veroordeling die in dat vonnis van 4 juni 2015 onder 4.1. is uitgesproken, met dien verstande dat het hof verstaat dat boven een bedrag van € 25.000,00 geen dwangsommen meer verbeurd zullen zijn;
compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en S.M.A.M. Venhuizen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015.
griffier					rolraadsheer