ECLI:NL:RBOBR:2015:6907
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/299901 / KG ZA 15-650
Vonnis in kort geding van 1 december 2015
in de zaak van
1
[eiser sub 1] ,
2.
[eiseres sub 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. F.P.G.F. de Moel te Eindhoven,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. T. de Mos te Eindhoven.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 oktober 2015 met producties 1 tot en met 11
de brief van mr. [NAAM]6 november 2015 met producties 1 tot en met 6
de brief van mr. [NAAM]12 november 2015 met aanvullende producties 12 tot en met 18
de brief van mr. [NAAM]13 november 2015 met een eis in reconventie en aanvullende producties 7 tot en met 13
de mondelinge behandeling op 16 november 2015
de pleitnota van [eisers]
de pleitnota van [gedaagde]
de bezichtiging ter plaatse op 17 november 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eisers] hebben op 30 oktober 1989 de eigendom verkregen van het perceel, plaatselijk bekend [adres 1] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie C, nummer [nummer 1] . Zij hebben dit perceel van de heer en mevrouw [naam 1] (hierna: [naam 1] ) gekocht.
2.2.
[gedaagde] is in 2010 eigenaar geworden van het aangrenzende perceel, plaatselijk bekend [adres 2] te [woonplaats] , kadastraal bekend gemeente [woonplaats] , sectie C, nr. [nummer 2] . Rechtsvoorganger van [gedaagde] waren de heer [naam 2] en mevrouw [naam 3] (hierna: [naam 2] ).
2.3.
De eerste verkrijgers van de woningen aan de [adres 3] , waaronder de rechtsvoorgangers van [eisers] en [gedaagde] voornoemd, hebben destijds een gezamenlijk plan gemaakt om schuttingen te bouwen.
2.4.
Omdat de tuin van de woning gelegen aan de [adres 1] , thans in eigendom van [eisers] , op basis van de kadastrale grens een rare punt achter in de hoek had, hebben [naam 1] en [naam 2] , de rechtsvoorgangers van [eisers] en [gedaagde] , de erfgrens in onderling overleg vastgesteld, waarbij zij bewust zijn afgeweken van de kadastrale erfgrens.
2.5.
De heer [naam 2] , rechtsvoorganger van [gedaagde] heeft hierover verklaard (prod. 4 bij dagvaarding):
“De plaatsing van de erfafscheiding is (toen in 1985) in overleg met de toenmalige eigenaar en bewoner van [adres 1] de heer [naam 1] geplaatst. Daar nu blijkt dat de erfafscheiding niet naar wens van de huidige bewoner van [adres 2] door ons in 1985 zo geplaatst is, lijkt het mij vanzelfsprekend dat er geen discussie mogelijk is en de erfafscheiding zoals toen geplaatst en door het kadaster na het plaatsen van de erfafscheiding gemeten is zal blijven bestaan. De erfafscheiding is dus gemeenschappelijk goed daar hij (de erfafscheiding) door ons (de heer [naam 1] en mij [naam 2] ) gezamenlijk betaald is.”
2.6.
De percelen van [eisers] en [gedaagde] grenzen aan elkaar en de daartussen gelegen kadastrale perceelgrens loopt niet gelijk met de ter plaatse tot 9 oktober 2015 aanwezige erfafscheiding. Deze erfafscheiding staat tegen de achtergevel van de woning op de kadastrale grens, maar aan het einde van de tuin, grenzend aan het achterpad, was de erfafscheiding tot 9 oktober 2015 ten opzichte van de kadastrale grens ongeveer 70 cm opgeschoven naar het perceel van [gedaagde] . De tussen voormelde erfafscheiding en de kadastrale grens gelegen strook grond liep vanaf de achterzijde van het perceel van [gedaagde] , waar de strook 70 cm breed is in een punt naar de achtergevel van [gedaagde] .
2.7.
[gedaagde] is voornemens een aanbouw aan zijn woning te realiseren, deels op de betreffende strook grond.
2.8.
Op vrijdag 9 oktober 2015 heeft [gedaagde] de bestaande schutting tussen zijn perceel en het perceel van [eisers] verwijderd. [gedaagde] heeft vervolgens een nieuwe, geïmproviseerde schutting geplaatst op de kadastrale erfgrens.
2.9.
[eisers] hebben inmiddels een bodemprocedure aanhangig gemaakt, waarin zij - onder meer - een verklaring voor recht vragen dat de erfgrens gelijk is aan de feitelijke erfgrens zoals deze sinds 1985 door de rechtsvoorgangers van [eisers] en [gedaagde] is aangehouden.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eisers] vorderen  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
[gedaagde] primair te verbieden een aanbouw te plaatsen aan zijn woning gelegen aan de [adres 2] te [woonplaats] , althans subsidiair [gedaagde] te verbieden een bouwwerk te plaatsen op de litigieuze strook grond, zijnde de discrepantie tussen de oorspronkelijke erfafscheiding en de kadastrale grens, in afwachting van een uitspraak in de bodemprocedure, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[gedaagde] te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de door hem tijdelijk geplaatste geimproviseerde schutting (tevens aan de achterzijde) in afwachting van een uitspraak in de bodemprocedure op de positie van de oorspronkelijke erfafscheiding te plaatsen op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[gedaagde] te veroordelen om binnen 3 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de regenafvoer te herstellen en als voor 9 oktober 2015 weer aan te sluiten op het riool op zijn perceel, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eisers] leggen daaraan ten grondslag dat zij op grond van verjaring eigenaar zijn geworden van de betreffende strook grond, zijnde de discrepantie tussen de oorspronkelijke erfafscheiding en de kadastrale grens. Door het weghalen van de schutting heeft [gedaagde] inbreuk gemaakt op het eigendomstrecht van [eisers] en daarmee heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] Nu [gedaagde] heeft aangkondigd dat hij een aanbouw wenst te realiseren, deels op de strook grond, waarvan [eisers] pretenderen eigenaar te zijn en hij daartoe reeds de bestaande erfafscheiding heeft verwijderd, hebben zij een spoedeisend belang bij de door hen ingestelde vorderingen.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert  samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
[eisers] hoofdelijk op grond van artikel 5:42 BW te veroordelen om de onrechtmatige toestand ongedaan te maken door de spar, die in de tuin van [eisers] binnen 2 meter van de erfafscheiding staat, binnen 7 dagen na de uitspraak, te rooien, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[eisers] hoofdelijk op grond van artikel 5:42 BW te veroordelen om de onrechtmatige toestand ongedaan te maken door de struik (Cotoneaster) die op minder dan 50 cm van de kadastrale erfgrens staat, binnen 7 dagen na de uitspraak, te rooien of zodanig te snoeien dat deze niet boven de erfafscheiding uitgroeit, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[eisers] hoofdelijk te veroordelen om te dulden dat door of in opdracht van [gedaagde] werkzaamheden aan de goot van de woning van [eisers] , de afvoerbuis die van deze goot afkomt en de riolering van [eisers] plaatsvinden en toegang te verschaffen aan [gedaagde] of mensen die werken in opdracht van [gedaagde] tot de grond van [eisers] , voor werkzaamheden aan deze zelfde goot, afvoerbuis en riolering, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
[eisers] hoofdelijk te veroordelen om te dulden dat [gedaagde] , of anderen in opdracht van [gedaagde] , toegang heeft en/of hebben tot de grond van [eisers] in verband met de te realiseren aanbouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.
4.2.
[eisers] voeren verweer.
5
De beoordeling in conventie
5.1.
Het beroep van [eisers] op (verkrijgende) verjaring stoelt op artikel 3:105 BW in verbinding met artikel 3:306 BW, waaruit de termijn van 20 jaren blijkt. Zodra de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit (door de oorspronkelijke eigenaar) wordt voltooid (deze termijn bedraagt 20 jaar), verkrijgt de bezitter het goed. Eerstgenoemd artikel stelt dus de eis van bezit. De vraag die in dit kort geding voorligt is of (de rechtsvoorgangers van) [eisers] bezitter zijn geworden van de betreffende strook grond.
5.2.
Bezit wordt in artikel 3:107, eerste lid, BW omschreven als het houden van een goed voor zichzelf. Daarvan is sprake bij het uitoefenen van de feitelijke macht over dat goed met de pretentie rechthebbende te zijn. Of dat het geval is, dient te worden beoordeeld naar de verkeersopvattingen met inachtneming van de wettelijke regels en op grond van de uiterlijke feiten. Wanneer een goed in het bezit van een ander is, zijn enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen voor een inbezitneming onvoldoende. Nu onroerende zaken naar hun aard niet van hun plaats kunnen worden gehaald, zal inbezitneming bij onroerende zaken minder snel worden aangenomen dan bij roerende zaken. Het zal moeten blijken uit zodanige machtsuitoefeningen dat voor de vorige bezitter kenbaar is dat hij niet meer als bezitter kon worden aangemerkt. Noodzakelijk is dat de bezitter zich gedraagt of hij eigenaar is. Gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zijn onvoldoende om te spreken van inbezitneming.
5.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat hun rechtsvoorgangers in 1985 in onderling overleg de tot 9 oktober 2015 tussen de betreffende percelen aanwezige erfafscheiding hebben geplaatst (in afwijking van de kadastrale grens). Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsvoorgangers van [eisers] de hier in het geding zijnde strook grond ook in bezit hebben genomen komt het aan op de uitleg van die overeenkomst. De vraag die voorligt is of het de bedoeling van (de rechtsvoorgangers van) partijen was dat (de rechtsvoorgangers van) [eisers] de feitelijke heerschappij over de betreffende strook grond voor zichzelf gingen voeren, in welk geval aangenomen kan worden dat zij de strook grond in bezit hebben genomen.
5.4.
Verdedigd zou kunnen worden dat de rechtsvoorgangers van [eisers] zich met het plaatsen van een dergelijke erfafscheiding hebben gedragen alsof zij eigenaar waren van de tussen de kadastrale perceelsgrens en de erfafscheiding gelegen strook grond. Met deze machtsuitoefening hebben de rechtsvoorgangers van [eisers] de strook grond immers met uitsluiting van anderen aan zich dienstbaar gemaakt. Anders komt het te liggen, indien zou moeten worden aangenomen dat het de bedoeling van (de rechtsvoorgangers van) partijen was (de rechtsvoorgangers van) [eisers] slechts een gebruiksrecht met betrekking tot de betreffende strook grond te verschaffen. Van een gebruiksrecht uit hoofde van een huur- of pachtovereenkomst, of een recht van vruchtgebruik is evenwel feitelijk niets gesteld of gebleken. De definitieve beantwoording van de vraag naar wat partijen precies hebben beoogd en de daarmee verband houdende vraag wie thans eigenaar is van de betreffende strook grond kan in het kader van de onderhavige procedure dan ook onvoldoende plaatsvinden. Daarvoor dient een nader onderzoek naar de feiten te worden verricht, waarbij mogelijk getuigen moeten worden gehoord, waarvoor de procedure in kort geding zich niet leent.
5.5.
Nu echter op voorhand niet kan worden uitgesloten dat het beroep van [eisers] op (verkrijgende) verjaring een kans van slagen heeft dient - vooralsnog - rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat [eisers] (mogelijk) eigenaar zijn van de strook grond. [gedaagde] dient zich voorlopig dan ook te onthouden van inbreuken op dit (mogelijke) eigendomsrecht. Het door [eisers] onder 1 subsidiair gevorderde zal dan ook - na afweging van alle betrokken belangen - worden toegewezen als hierna te melden. In de omstandigheid dat [gedaagde] eigenhandig is overgegaan tot verwijdering van de erfafscheiding, terwijl hij daarvoor geen toestemming had van [eisers] en er een dispuut tussen partijen bestond over de eigendom van de betreffende strook grond, bestaat voldoende aanleiding om aan de veroordeling tevens een dwangsom te verbinden. Aan die dwangsom zal wel een maximum en een matigingsclausule van de hierna te melden inhoud worden verbonden.
5.6.
Het onder 1 primair gevorderde zal worden afgewezen, nu voor een dergelijk verstrekkende veroordeling geen enkele grondslag is gegeven.
5.7.
Het onder 2 gevorderde zal eveneens worden afgewezen. Het komt de voorzieningenrechter niet opportuun voor [gedaagde] thans hangende de bodemprocedure te veroordelen de geïmproviseerde schutting te verplaatsen naar de positie van  de oorspronkelijke erfafscheiding, met het risico dat de erfafscheiding uiteindelijk opnieuw zal moeten worden verplaatst. [eisers] hebben ook onvoldoende toegelicht welk specifiek belang zij hebben bij deze vordering.
5.8.
Het onder 3 gevorderde zal worden toegewezen als na te melden. [gedaagde] heeft niet betwist dat hij de betreffende afvoerbuis begin juni 2015 heeft afgekoppeld en afgedopt. [gedaagde] zal dan ook worden veroordeeld de afvoerbuis te herstellen en aan te sluiten op het riool op zijn perceel. Dat [gedaagde] in het kader van zijn plannen voor een aanbouw verwijdering van de regenpijp wenselijk acht, kan - nu [eisers] daaraan kennelijk geen medewerking wensen te verlenen - aan het herstel van de regenpijp niet in de weg staan. Ook aan deze veroordeling zal een dwangsom worden verbonden, zoals hierna geformuleerd.
5.9.
[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 95,82
- griffierecht		285,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.196,82
5.10.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6
De beoordeling in reconventie
6.1.
Nu, zoals hiervoor in conventie reeds is overwogen, tussen partijen niet vast staat waar de precieze grens tussen hun percelen is gelegen liggen de vorderingen onder 1 en 2, die uitgaan van een bepaalde afstand vanaf die perceelsgrens, waarbinnen het ongeoorloofd is bomen, heesters of heggen te hebben (artikel 5:42 BW), reeds hierom voor afwijzing gereed. Daar komt bij dat er gelet op de situatie ter plaatse en de omstandigheid dat voornoemde situatie al jaren voortduurt geen sprake van een spoedeisend belang, zodat de vorderingen ook om die reden zullen worden afgewezen, nog daargelaten dat [eisers] zich ten aanzien van de spar en de cotoneaster op een recht van erfdienstbaarheid hebben beroepen op grond van verjaring. Voorzover [gedaagde] stelt een spoedeisend belang te hebben bij zijn vorderingen omdat hij niet kan aanvangen met het bouwen van een erfafscheiding zolang de spar en de cotoneaster er staan, is dit spoedeisend belang met de veroordeling in conventie als weergegeven in r.o. 7.1. aan de vorderingen komen te ontvallen.
6.2.
Ook de onder 3 en 4 gevorderde voorzieningen hebben betrekking op de door [gedaagde] voorgenomen realisatie van een aanbouw. Voorlopig heeft [gedaagde] deze aanbouw kennelijk (deels) voorzien op de strook grond, waarvan thans niet duidelijk is wie van partijen daarvan eigenaar is. Gelet op de veroordeling in conventie onder r.o. 7.1. heeft [gedaagde] ook bij een voorziening op grond van de vorderingen onder 3 en 4 thans onvoldoende (spoedeisend) belang.
6.3.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- salaris advocaat 	€	408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
- overige kosten
0,00
Totaal	€ 	408,00
7
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1.
verbiedt [gedaagde] een bouwwerk te plaatsen op de litigieuze strook grond, zijnde de discrepantie tussen de oorspronkelijke erfafscheiding en de kadastrale erfgrens, in afwachting van een onherroepelijke uitspraak in de bodemprocedure ten aanzien van de vraag of de erfgrens gelijk is aan de tot 9 oktober 2015 bestaande erfafscheiding,
7.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet volledig aan de in 7.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
7.3.
veroordeelt [gedaagde] om binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis de regenafvoer te herstellen en weer aan te sluiten op het riool op zijn perceel,
7.4.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 500,00 voor iedere dag dat hij niet aan de in 7.3. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,
7.5.
bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, (mede) in aanmerking genomen de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
7.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.196,82, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.7.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
7.8.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
7.9.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
7.10.
wijst de vorderingen af,
7.11.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 408,00,
7.12.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.