ECLI:NL:RBOBR:2013:6795
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Kanton ‘s-Hertogenbosch
Zaaknummer	: 906037 / 386
Rolnummer	: 13-5296
Uitspraak	: 7 november 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
Proximedia Nederland BV
handelend onder de naam
BeUp
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht
eiseres
gemachtigde Nouta Gerechtsdeurwaarderskantoor BV
tegen
[gedaagde]
handelend onder de naam
[handelsnaam]
wonende en zaak doende te [woonplaats]
gedaagde.
Partijen zullen “Proximedia” en “[gedaagde]” worden genoemd.
1
Procedure
Proximedia heeft dit geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 28 mei 2013.
[gedaagde] heeft mondeling verweer gevoerd.
Bij rolbeslissing heeft de kantonrechter een zitting (comparitie van partijen) bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 21 oktober 2013.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
2
Feiten
2.1.
Op 23 oktober 2012 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor internetprestaties met een publicitair karakter voor de duur van 24 maanden. Proximedia heeft zich verplicht om tegen betaling door [gedaagde] een reclamecampagne aan te maken, te beheren en op te volgen op een internetzoekmachine, in dit geval “Google”. Op de overeenkomst staat bij het door [gedaagde] afgenomen product vermeld “(tot 3000 clicks per jaar)”. Een “click” houdt in dat, nadat de advertentie van [gedaagde] naar boven komt als een bezoeker op de website van zoekmachine Google een bepaalde zoekterm heeft ingetypt, deze bezoeker op de advertentie heeft geklikt en zo op de website van [gedaagde] terecht is gekomen.
2.2.
In een e-mail van 11 december 2012 heeft [gedaagde] Proximedia medegedeeld dat hij ontevreden is over de resultaten van de campagne, omdat hij maar weinig reacties krijgt. Voorts schrijft hij dat het financieel niet goed gaat met zijn bedrijf. [gedaagde] wil het contract beëindigen.
2.3.
Proximedia heeft op die e-mail gereageerd in een brief van 14 december 2012, waarin zij zich op het standpunt stelt dat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen op basis van de overeenkomst. Zij heeft [gedaagde] er verder aan herinnerd dat hij een achterstand heeft laten ontstaan in de maandelijkse termijnen en zij heeft aangeboden een betalingsregeling te treffen. Met betrekking tot de door [gedaagde] gewenste beëindiging van het contract heeft zij gewezen op artikel 10.1.1. van de overeenkomst waarin, kort gezegd, is bepaald dat [gedaagde] bij een opzegging gedurende de vaste looptijd van de overeenkomst een opzegvergoeding verschuldigd is van 40% van de resterende maandtermijnen.
2.4.
[gedaagde] heeft de eenmalige dossierkosten en de maandtermijnen tot en met maart 2013 niet betaald. Daarom heeft Proximedia de overeenkomst voortijdig beëindigd en, met verwijzing naar artikel 10.1.2 van de overeenkomst, 40% van de resterende 19 maandtermijnen als schadevergoeding bij [gedaagde] in rekening gebracht.
2.5.
[gedaagde] heeft niet betaald.
3
Vordering en verweer
3.1.
Proximedia stelt dat zij een inspanningsverplichting heeft om voor [gedaagde] tot 3000 clicks per jaar te genereren en met de door haar verrichte werkzaamheden heeft zij aan die verplichting voldaan. [gedaagde] heeft echter, ook na hiertoe te zijn aangemaand, de dossierkosten en de maandtermijnen niet betaald. Daarom heeft Proximedia uiteindelijk de overeenkomst beëindigd. Op grond van het bepaalde in artikel 10.1.2 van de overeenkomst is Proximedia gerechtigd om bij contractbreuk door [gedaagde] 40% van de resterende maandtermijnen in rekening te brengen.
Proximedia vordert betaling van € 90,- aan dossierkosten, € 1.505,70 (de maandtermijnen ad € 283,14 over de periode november 2012 tot en met maart 2013) en € 1.778,40 (40% van 19 resterende maandtermijnen), in totaal € 3.284,10. Zij vordert verder € 492,61 aan buitengerechtelijke incassokosten, de wettelijke rente ad € 73,34 tot 16 mei 2013, verdere over € 3.284,10 vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de datum van de betaling en veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2.
[gedaagde] voert verweer. Hij stelt dat de campagne niet heeft geleid tot een betere vindbaarheid van zijn website via Google. Proximedia heeft dus niet geleverd wat is overeengekomen. Bij het verkoopgesprek zijn de resultaten van de campagne door de vertegenwoordigster van Proximedia veel te rooskleurig voorgespiegeld. Bovendien voelde [gedaagde] zich overvallen door de agressieve verkoopmethode die werd gehanteerd. Hij heeft stukken overgelegd waaruit zou blijken dat al eerder is geoordeeld dat de handelwijze van Proximedia niet correct is. [gedaagde] heeft in de correspondentie tussen partijen voorgesteld dat hij een klein gedeelte zou betalen en dat partijen dan uiteen zouden gaan. Proximedia is daarmee niet akkoord gegaan. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat gelet op de omstandigheden de door Proximedia gevorderde 40% van de resterende abonnementstermijnen onredelijk is
3.3.
Op hetgeen partijen over en weer voorts nog hebben aangevoerd zal, voor zover nodig, onder de beoordeling worden ingegaan.
4
Beoordeling
4.1.
De vraag die partijen verdeeld houdt is of Proximedia, mede gelet op hetgeen is besproken bij het verkoopgesprek, heeft geleverd wat [gedaagde] op basis van de overeenkomst mocht verwachten.
4.2.
Proximedia heeft gemotiveerd bestreden dat tijdens het verkoopgesprek met [gedaagde] een agressieve verkoopmethode is gehanteerd of dat [gedaagde] door de vertegenwoordigster zou zijn verrast of overvallen.
Volgens Proximedia is er eerst telefonisch een afspraak gemaakt voor een persoonlijk gesprek bij [gedaagde], waarna een vertegenwoordigster van Proximedia op 23 oktober 2012 naar [gedaagde] toe is gegaan. De vertegenwoordigster heeft die dag ongeveer anderhalf uur met [gedaagde] gesproken, waarna de overeenkomst is gesloten. Daarbij is ook nog ruimte geweest voor onderhandeling over de voorwaarden, wat volgens Proximedia blijkt uit het feit dat de looptijd van het contract in de overeenkomst is aangepast. Doorgaans sluit Proximedia haar contracten voor de duur van 48 maanden, maar met [gedaagde] is een kortere looptijd van 24 maanden overeengekomen.
4.3.
De kantonrechter overweegt dat het, gelet op het gemotiveerde verweer van Proximedia, op de weg van [gedaagde] had gelegen nader toe te lichten waaruit de gestelde agressieve verkoopmethode van Proximedia bestond, door welke handelingen hij zich overvallen of verrast voelde en waardoor hij meende niet anders meer te kunnen dan de overeenkomst te ondertekenen en wat in dat kader door de vertegenwoordigster van Proximedia is gezegd of gedaan.
[gedaagde] heeft dit ter zitting niet nader kunnen toelichten. Dit betekent dat [gedaagde] onvoldoende heeft gesteld, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat [gedaagde] het contract heeft gesloten, doordat hij zich overvallen voelde door de voorkoopwijze van de vertegenwoordigster van Proximedia. Dit is dus in dit geding niet komen vast te staan. Daarbij neemt de kantonrechter nog in overweging dat [gedaagde] in de correspondentie tussen partijen nimmer heeft geklaagd over de wijze waarop het contract tot stand is gekomen.
De stukken die [gedaagde] in het geding heeft gebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat Proximedia in een andere procedure is afgerekend op haar wijze van verkopen laat de kantonrechter buiten beschouwing. De kantonrechter moet uitgaan van de feiten en omstandigheden die in dit geding zijn komen vast te staan en van een ontoelaatbare verkoopmethode is niet, dan wel onvoldoende gebleken.
4.4.
In reactie op het verweer van [gedaagde] met betrekking tot het met de campagne behaalde resultaat heeft Proximedia ter zitting toegelicht dat zij diverse producten aanbiedt, waarbij zij zich verplicht zich in te spannen om ten hoogste een bepaald aantal clicks voor een klant te behalen. De prijs van het product is afhankelijk van de hoeveelheid clicks die zij per jaar voor de klant probeert te genereren. Het exacte aantal clicks kan zij niet garanderen en daarom gaat zij een inspanningsverplichting aan. De voor [gedaagde] gemaakte campagne betekent niet dat de advertentie van [gedaagde] 24 uur per dag wordt getoond, zodat het volgens Proximedia goed mogelijk is dat [gedaagde] zijn website niet heeft kunnen vinden toen hij zoektermen op Google invoerde. Hoe vaak een advertentie wordt getoond, is afhankelijk van welk pakket aan jaarlijks te behalen clicks de klant heeft afgenomen. Proximedia betaalt aan Google een bepaald bedrag per click. Een pakket met een groter aantal jaarlijks te behalen clicks, betekent dat die advertentie vaker in de google-resultaten wordt getoond.
4.5.
De kantonrechter stelt vast dat uit de overeenkomst blijkt dat [gedaagde] een pakket heeft afgenomen van maximaal 3000 clicks per jaar. Dit is door [gedaagde] ook niet weersproken. Proximedia heeft ter zitting een overzicht van door Google bijgehouden statistieken overgelegd, waaruit blijkt dat de campagne voor [gedaagde] gedurende een periode van 3,5 maand 511 clicks heeft opgeleverd. Volgens Proximedia levert het resultaat na 3,5 maand, omgerekend naar een jaar, naar verwachting een totaal op van 2500 tot 3500 clicks, omdat doorgaans het aantal clicks toeneemt naarmate de campagne langer loopt. Verder blijkt uit de overgelegde statistieken dat de advertentie van [gedaagde] gemiddeld is getoond op positie 3,8, wat betekent dat de advertentie bij vrijwel elke hit is getoond op de eerste pagina met resultaten (10 resultaten per pagina).
4.6.
De kantonrechter oordeelt dat met deze toelichting, die door [gedaagde] niet is weersproken, voldoende is komen vast te staan dat Proximedia heeft voldaan aan de inspanningsverplichting waartoe zij zich jegens [gedaagde] heeft verbonden. Dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van Proximedia is daarmee onvoldoende komen vast te staan. Dit betekent dat [gedaagde] de overeengekomen maandtermijnen had moeten betalen. Omdat vast staat dat [gedaagde] dit niet heeft gedaan is hij tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen op basis van de overeenkomst en was Proximedia gerechtigd om, na [gedaagde] tot betaling te hebben aangemaand, de overeenkomst te beëindigen.
4.7.
[gedaagde] heeft van de gevolgen van die beëindiging gezegd dat hij de door Proximedia gevorderde 40% procent van de resterende termijnbedragen onredelijk vindt.
Proximedia baseert dit percentage op artikel 10.1.2 van de overeenkomst, waarin is bepaald:
“
In alle gevallen van contractbreuk door de Abonnee, anders dan op grond van een tekortschieten van BeUp in de nakoming van haar verbintenis, is deze gehouden om aan BeUp de daaruit voor BeUp voortvloeiende schade te vergoeden. Deze schade wordt forfaitair vastgelegd op een som die gelijk is aan 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen voor de nog lopende periode.
”
4.8.
Naar het oordeel van de kantonrechter moet deze bepaling worden aangemerkt als een boetebeding, aangezien de schade is gefixeerd op een percentage van de resterende  maandtermijnen en niet is gebaseerd op de werkelijk door Proximedia geleden schade als gevolg van de voortijdige beëindiging. [gedaagde] beroept zich, zo begrijpt de kantonrechter, op matiging van de uit dit beding voortvloeiende boete.
4.9.
De kantonrechter overweegt dat Proximedia ter zitting heeft verklaard dat haar kosten onder meer bestaan uit het aanmaken van de campagne, het beheren en opvolgen daarvan en uit de vergoeding die zij aan Google betaalt per click. Het aanmaken van de campagne is een investering die Proximedia heeft gedaan en die zij niet meer geheel kan terugverdienen doordat de overeenkomst voortijdig is geëindigd. De hieruit voortvloeiende schade dient [gedaagde] te vergoeden. Daar staat tegenover dat Proximedia de kosten voor het aanmaken van haar dossier apart in rekening brengt bij het aangaan van de overeenkomst (€ 90,= inclusief BTW), zodat aangenomen mag worden dat de overheadkosten voor het aanmaken van een klantdossier door die vergoeding zijn gedekt en geen schade meer kunnen opleveren. Voorts is niet gebleken dat Proximedia na beëindiging van de overeenkomst nog kosten moet maken voor verdere dienstverlening aan [gedaagde], die zij anders wel zou hebben gehad of anderzijds nog verplichtingen met betrekking tot de opgezegde overeenkomst moet nakomen. Vergoedingen aan de desbetreffende zoekmachine is Proximedia na opzegging van de overeenkomst niet meer verschuldigd. Anders dan in telecomzaken krijgt de wederpartij van Proximedia geen hardware ter beschikking waar Proximedia in heeft geïnvesteerd. Ook schade in de vorm van het terugverdienen van ter beschikking gestelde apparatuur wordt dus niet geleden. Gelet op deze omstandigheden is de kantonrechter met [gedaagde] van oordeel dat, mede gelet op de looptijd van de overeenkomst, het percentage aan gefixeerde schadevergoeding leidt tot een boetebedrag dat in geen enkele verhouding meer staat tot het nadeel dat Proximedia lijdt als gevolg van de beëindiging van de overeenkomst.
4.10.
In het algemeen kan een annuleringsregeling niet onaanvaardbaar worden geoordeeld. Tal van brancheverenigingen hanteren dit soort regelingen, waarbij doorgaans vergoedingen worden bedongen van 15 tot 30% van de contractwaarde. Nu Proximedia op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd waaruit haar schade bestaat, oordeelt de kantonrechter dat de door Proximedia gevorderde vergoeding voor de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst onredelijk hoog is voor zover deze een bedrag van 15% van het contractsbelang overtreft. De beëindigingsvergoeding zal daarom worden gematigd tot 15% van de resterende abonnementstermijnen, te weten € 806,95 (19 x € 283,14 x 0,15) inclusief BTW.
4.11.
De conclusie is dan dat [gedaagde] aan Proximedia verschuldigd is € 1.505,70 aan dossierkosten en abonnementstermijnen en € 806,95 aan beëindigingsvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf de respectievelijke vervaldata van de termijnenbedragen, althans de datum waarop de beëindigingsvergoeding aan [gedaagde] in rekening is gebracht.
4.11.
[gedaagde] is ook buitengerechtelijke kosten verschuldigd, omdat voldoende is gebleken dat deze kosten door Proximedia daadwerkelijk zijn gemaakt. Het door Proximedia gevorderde bedrag ad € 492,61 overstijgt echter het in het Besluit vergoeding voor buitenrechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen een van de wet afwijkende regeling zijn overeengekomen. De buitengerechtelijke kosten zullen daarom worden toegewezen conform de tarieven van het Besluit, uitgaande van het bedrag van de toe te wijzen hoofdsom ad € 2.312,65. Dit komt neer op een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ad € 346,90 met afwijzing van het meerdere.
4.12.
Omdat partijen ieder deels (on)gelijk krijgen, zal de kantonrechter de proceskosten compenseren zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
5
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Proximedia te betalen het bedrag van € 2.659,55, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.312,65, vanaf de respectievelijke vervaldata van de maandtermijnen, althans de beëindigingsvergoeding, tot aan de datum van de betaling;
compenseert de proceskosten aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.M. Cremers en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 7 november 2013 in aanwezigheid van de griffier.