ECLI:NL:RBROT:2015:9810
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/477718 / HA ZA 15-642
Vonnis in incident van 30 december 2015
in de zaak van
[eiseres]
,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BUDPARTNER BOUW B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. drs. P.L. Hellinga,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GIESBERS-ROTTERDAM B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. H.A.H.W. Meijer.
Partijen zullen hierna de curator en Giesbers genoemd worden. De gefailleerde vennootschap zal Budpartner worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 juni 2015, met producties
de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring, met producties
de incidentele conclusie van antwoord
de incidentele conclusie van repliek, met producties
de incidentele conclusie van dupliek.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
Het geschil in de hoofdzaak
2.1.
In de hoofdzaak vordert de curator – verkort weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Giesbers veroordeelt tot betaling van € 85.936,22 vermeerderd met de wettelijke handelsrente, proces- en nakosten.
2.2.
De curator legt aan de vordering ten grondslag dat Budpartner werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Giesbers. De facturen die betrekkingen hebben op deze werkzaamheden zijn (deels) onbetaald gebleven.
2.3.
Giesbers heeft nog geen verweer gevoerd.
3
Het geschil in het incident
3.1.
Giesbers vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Giesbers stelt daartoe dat partijen zijn overeengekomen om geschillen door middel van arbitrage te laten beslechten en in het bijzonder door het Nederlandse Arbitrage Instituut (hierna: het NAI). Voorts voert Giesbers aan dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst diverse stukken aan Budpartner heeft verstrekt waardoor alle verplichtingen en voorwaarden die gelden tussen de opdrachtgever Hevo en Giesbers zijn doorgelegd in de relatie tussen Giesbers en Budpartner. In het bestek is expliciet gekozen voor het NAI. Dit beding is een schriftelijk arbitraal beding en op grond hiervan is de burgerlijke rechter niet bevoegd om van het geschil kennis te nemen.
3.2.
De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. De curator voert aan dat reeds in de dagvaarding is aangevoerd dat geen sprake is van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van artikel 1020 Rv, dat op de checklist inkoop weliswaar staat dat de algemene voorwaarden van Giesbers van toepassing zijn, maar dat deze algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld en dat Budpartner ook niet bekend is met de inhoud van de algemene voorwaarden. Verder betwist de curator dat de stukken zoals genoemd door Giesbers aan Budpartner zijn verstrekt en dat dit blijkt uit het commentaar van Budpartner op de checklist (productie 7 bij de dagvaarding).
3.3.
Bij conclusie van repliek voert Giesbers aan dat alle op de tekeningen/documentenlijst, overgelegd als productie 22 bij de conclusie van repliek in het incident, genoemde stukken bij de aanvraag van 16 juli 2013 waren gevoegd. Een van die stukken betreft de Algemene Voorwaarden Bouwkundige Werken, waarvan hoofdstuk 1 als productie 21 bij conclusie van repliek is overgelegd. Het bestek is voor de totstandkoming van de overeenkomst overhandigd en Budpartner heeft de daarin vermelde condities aanvaard. Hieruit volgt dat er sprake is van een STABU-bestek, waardoor Budpartner moet weten dat de UAV van toepassing zijn. In de Algemene Voorwaarden Bouwkundige Werken wordt afgeweken van de in paragraaf 49 UAV neergelegde geschillenregeling.
3.4.
De curator voert bij conclusie van dupliek aan dat de genoemde stukken niet zijn ontvangen van Giesbers en dat dit blijkt uit het commentaar op de documentenlijst zoals weergegeven in productie 7 bij de dagvaarding op bladzijden 4 en 5 Budpartner.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling in het incident
4.1.
De incidentele conclusie tot onbevoegdheid is tijdig en vóór alle weren genomen. Giesbers is daarom ontvankelijk in het incident. Een zodanig beroep op onbevoegdheid slaagt indien vast komt te staan dat ten aanzien van het voorgelegde geschil een overeenkomst tot arbitrage is gesloten.
4.2.
Een overeenkomst tot arbitrage wordt ingevolge artikel 1021 Rv bewezen door een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Giesbers heeft aangevoerd dat de overeenkomst met Budpartner is vastgelegd in een ondertekende checklist die als productie 6 bij de dagvaarding is overgelegd. De checklist zelf bevat geen arbitraal beding, maar verwijst wel naar de algemene voorwaarden van Giesbers. In deze algemene voorwaarden is ten aanzien van geschilbeslechting het volgende bepaald:
“
Artikel 16: Geschillen
Alle geschillen –daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd, -die naar aanleiding van deze overeenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen aannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen aannemer en diens opdrachtgever is voorzien ten aanzien van eventuele geschillen tussen Aannemer en diens opdrachtgever.”
4.3.
In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. Aan die toepasselijkheid doet niet af dat deze algemene voorwaarden (zoals Budpartner onbetwist heeft gesteld) niet door Giesbers ter hand zijn gesteld. Daarbij tekent de rechtbank volledigheidshalve aan dat de algemene voorwaarden niet voor vernietiging in aanmerking komen, nu Budpartner een rechtspersoon is als bedoeld in artikel 6:235 BW (zoals Giesbers onbetwist heeft gesteld). De curator heeft de vernietiging van de algemene voorwaarden ook niet ingeroepen.
4.4.
Voorts is in de checklist vermeld:
“
Aanneemsom is inclusief;
 Tekeningen/documenten hevo, architect, constructeur, adviseur installaties, nijha en gemeente conform 5204_tekeningenlijst contractstukken d.d. 10-09-2013 vormen een onlosmakend geheel van het contract (zie bijlage) zoals verstrekt bij de offerte-aanvraag d.d. 16-07-2013.
 Constructieve werktekening d.d. 08-07-2013 en statische berekeningen
 en checklist inkoop betonwerk d.d. 20-09-2013 vormen een onlosmakend geheel van het contract.”
4.5.
Giesbers stelt dat tot deze “documenten hevo” behoren de bepalingen van het Stabu-bestek waarin de UAV 1989 van toepassing worden verklaard, die een arbitraal beding bevatten, dat door middel van artikel 01.02.49.05 en 09 is gewijzigd (productie 21 bij conclusie van repliek in incident) en voorts dat uit de algemene voorwaarden volgt dat de wijze van geschilbeslechting die van toepassing is in de relatie Giesbers en Hevo ook geldt in de relatie Giesbers en Budpartner. De vraagt rijst of Giesbers redelijkerwijs mocht aannemen dat Budpartner akkoord is gegaan met de wijze van geschilbeslechting zoals vastgelegd in de UAV 1989 en in het Bestek. Nu sprake is van een indirecte verwijzing zal daarvan niet snel sprake zijn. In de regel zal een partij er immers niet op kunnen vertrouwen dat haar wederpartij akkoord is gegaan met toepasselijkheid van bepaalde voorwaarden die in de contractstukken niet uitdrukkelijk van toepassing verklaard worden.
4.6.
Naar het oordeel van de rechtbank is voor het antwoord op deze vraag cruciaal of het stuk Algemene Voorwaarden Bouwkundige Werken (overgelegd als productie 21 door Giesbers) voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming door Giesbers aan Budpartner ter beschikking is gesteld. Daarin staat immers met zoveel woorden genoemd dat de UAV 1989 van toepassing zijn (art.01.01.10) en bovendien bevat dat stuk een expliciete bepaling over de wijze van geschilbeslechting in afwijking van de desbetreffende regeling uit de UAV 1989, waarbij het element van geschilbeslechting door middel van arbitrage behouden is (art. 01.02.49.05 en 09). Voorts laat het desbetreffende artikel uit de algemene voorwaarden van Giesbers er geen twijfel over bestaan dat de wijze van geschilbeslechting zoals geldt tussen Giesbers en Hevo ook geldt in de verhouding tussen Giesbers en Budpartner. Bovendien is van belang dat het hier gaat om een overeenkomst tussen twee professionele partijen die werkzaam zijn in een branche waarin gebruik van UAV 1989 en de daarop gebaseerde arbitrage gebruikelijk is (zie de onbetwiste stellingen van Giesbers in conclusie van repliek sub 5). In deze omstandigheden, aangenomen dat het stuk Algemene Voorwaarden Bouwkundige werken voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst aan Budpartner ter beschikking is gesteld, mocht Giesbers redelijkerwijs aannemen dat Budpartner zich kon vinden in de regeling ter zake de wijze van geschilbeslechting. Zou dat anders zijn, dan had van Budpartner verwacht mogen worden dat aan Giesbers kenbaar te maken.
4.7.
Behoort het stuk Algemene Voorwaarden Bouwkundige Werken echter niet bij de stukken die voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming aan Budpartner ter beschikking zijn gesteld, dan bevatten de stukken op grond waarvan partijen tot overeenstemming zijn gekomen dus geen uitdrukkelijke verwijzing naar de UAV 1989 en evenmin een uitdrukkelijke bepaling waarin een wijziging van de geschilbeslechtingsregeling uit de UAV wordt vastgelegd. Zeker nu Budpartner uitdrukkelijk heeft gewezen op het ontbreken van stukken (zie productie 7 bij dagvaarding) mocht Giesbers in dat geval niet erop vertrouwen dat Budpartner zich kon vinden in de regeling ter zake de wijze van geschilbeslechting.
4.8.
De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de stelling dat het hier bedoelde stuk aan Budpartner ter beschikking is gesteld rusten op Giesbers. Zij beroept zich immers op het rechtsgevolg van die stelling, namelijk de onbevoegdheid van de rechtbank. Giesbers heeft uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat het Bestek deel uitmaakte van de door Budpartner in haar commentaar genoemde “contractstukken”. Tot deze stelling rekent de rechtbank de stelling dat hier relevante stuk aan Budpartner ter beschikking is gesteld.
4.9.
De slotsom is dat aan Giesbers het bewijs wordt opgedragen van haar stelling dat zij het stuk Algemene Voorwaarden Bouwkundige werken voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming aan Budpartner heeft gesteld. De datum of data en tijdstippen voor eventuele getuigenverhoren aan de zijde van Giesbers (in enquête) en aan de zijde van de curator (in contra-enquête) zullen na het wijzen van dit vonnis aan de hand van door partijen op te geven verhinderdata worden bepaald. Daarbij zal zowel een datum of data voor de enquête worden gepland als een datum of data worden gereserveerd voor de contra-enquête. Dit laat onverlet het recht van de curator om zich na de enquête nader te beraden over de contra-enquête.
4.10.
Bij conclusie van dupliek in het incident heeft de curator nog aangevoerd dat de rechtbank hoe dan ook bevoegd is omdat partijen niet eerst hebben getracht door middel van mediation een oplossing voor hun geschil te vinden. Daargelaten of deze stelling juist is, aan bevoegdheid van de rechtbank staat niet in de weg het enkele feit dat niet eerst de weg van mediation is bewandeld. Een geschillenregeling in de vorm van mediation kan niet gelijk gesteld worden met een arbitraal beding of een beding waarin partijen zijn overeengekomen om een tussen hen gerezen geschil voor te leggen aan een bindend adviseur. Arbitrage en bindend advies hebben een wettelijke grondslag waarbij een door partijen aangewezen derde beslist op een geschil dat partijen verdeeld houdt, in plaats van de burgerlijke rechter. Dat is niet het geval bij de geschillenregeling in de vorm van mediation. Het staat partijen vrij om in het kader van contractsvrijheid een dergelijke geschillenregeling in de overeenkomst op te nemen. Partijen zijn dan in beginsel gehouden om hun geschil voor te leggen aan een mediator of een bindend adviseur. In het geval deze weg niet wordt bewandeld, heeft dat in beginsel geen gevolgen voor de bevoegdheid van de geschilbeslechtende instantie.
4.11.
In afwachting van de aan Giesbers gegeven bewijsopdracht zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.
draagt Giesbers op te bewijzen dat zij het stuk Algemene Voorwaarden Bouwkundige werken voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming aan Budpartner heeft gesteld.
5.2.
bepaalt dat indien Giesbers dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, voor de rechter mr. [NAAM]. Veling;
5.3.
bepaalt dat Giesbers, indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank
-
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088 3610555
-de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden februari tot en met april 2016 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald;
5.4.
bepaalt dat Budpartner, indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
5.5.
bepaalt dat Giesbers, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088 3610554
- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
5.6.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088 3610555
- en de wederpartij moeten toesturen;
5.7.
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de hoofdzaak
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. Veling en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2015.
1346/1980