ECLI:NL:GHSHE:2015:4756
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.168.420/01
arrest van 24 november 2015
in de zaak van
[winkel] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. J.M. Hesselink te Amstelveen,
tegen
1
[geïntimeerde 1] v.o.f.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s.] ,
advocaat: mr. N.M. Slump te Middelburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 april 2015 ingeleide hoger beroep van het in kort geding gewezen vonnis van 2 april 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geintimeerden c.s.] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer C/02/295442/KG ZA 15-103)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep met één grief;
de memorie van antwoord met drie producties;
de bij H12-formulier van 23 oktober 2015 door [geintimeerden c.s.] overgelegde productie;
de bij H12-formulier van 27 oktober 2015 door [appellante] toegezonden producties;
het op 6 november 2015 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd. Voorts is met instemming van beide advocaten overgelegd een kopie van de brief van 3 april 2015 van de advocaat [NAAM][geintimeerden c.s.] aan [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De feiten
3.1.1.
De voorzieningenrechter heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
2.1.
[appellante] heeft met gedaagden sub 1 tot en met 3, [geïntimeerde 1] vof, en haar vennoten mevrouw [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] een franchiseovereenkomst gesloten voor het exploiteren van een vestiging van [appellante] aan het adres [bedrijfsadres ] te [vestigingsplaats] . Deze overeenkomst heeft een looptijd van vijf jaren, ingaande op 17 januari 2010.
2.2.
De onroerende zaak waarin [geïntimeerde 1] de voornoemde winkel (hierna ook: [appellante] -winkel) exploiteert is eigendom van mevrouw [geïntimeerde 2] .
2.3.
Op 10 juni 2014 had [geïntimeerde 1] uit hoofde van geleverde zaken een schuld aan [appellante] van € 107.930,13. Bij brief van 11 juni 2014 heeft [appellante] [geïntimeerde 1] gesommeerd om de betalingsachterstand aan [appellante] te voldoen en heeft zij [geïntimeerde 1] met onmiddellijke ingang een leveringsstop opgelegd. Daarbij is aangezegd dat bij niet betaling de franchiseovereenkomst zal zijn geëindigd en is aanspraak gemaakt op verkoop van de onderneming en indeplaatsstelling met betrekking tot de huurovereenkomst van de winkelruimte, een en ander zoals vastgelegd in de franchiseovereenkomst.
2.4.
Op 4 juli 2014 hebben [appellante] en [geïntimeerde 1] een nadere overeenkomst gesloten.
Artikel 10 van deze overeenkomst luidt als volgt:
Artikel 10
:
Uiterlijk op 1 oktober 2014 zal debiteur de [appellante] -winkel te koop aanbieden (in de verkoop) en uiterlijk 1 januari 2015 zal debiteur de [appellante] -winkel aan een door [appellante] vooraf akkoord bevonden partij verkocht en in eigendom overgedragen hebben. Mocht hetgeen in de vorige zin niet (tijdig) zijn geschied dan zal debiteur de winkel aan [appellante] aanbieden overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 sub 6 van de franchiseovereenkomst, zonder dat daarvoor een toerekenbare tekortkoming van debiteur is vereist. Debiteur, en ieder van haar vennoten voor zich, verklaren reeds nu voor alsdan dat zij akkoord gaan met een zogenaamde indeplaatsstelling m.b.t. de winkelruimte waarin de [appellante] -winkel thans gevestigd is.
2.5.
In de considerans van deze nadere overeenkomst is opgenomen dat mevrouw [geïntimeerde 2] (gedaagde sub 2) en mevrouw [geïntimeerde 3] (gedaagde sub 3) hoofdelijk zijn verbonden aan het bepaalde in de overeenkomst.
2.6.
Artikel 12 sub 6 van de onder 2.1 bedoelde franchiseovereenkomst luidt als volgt:
Artikel 12. Toerekenbare tekortkoming
(…)
6. Indien en zodra de franchiseovereenkomst tussen partijen geëindigd is vanwege een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van FRANCHISENEMER dan is de FRANCHISENEMER verplicht zijn onderneming onmiddellijk en onvoorwaardelijk aan FRANCHISEGEVER te koop aan te bieden voor een koopprijs als volgt:
a) de inventaris en bouwkundige voorzieningen tegen boekwaarde uitgaande van een afschrijvingstermijn voor inventaris van 5 jaar en bouwkundige voorzieningen van 10 jaar en onder de voorwaarde dat zij onbelast en onbezwaard zijn;
b) de courante voorraad, zoals door [appellante] geleverd, tegen factuurwaarde;
c) goodwill: € 1,00 (zegge: één euro)
Indien FRANCHISEGEVER de onderneming vervolgens verkoopt aan een opvolgende onderneming/ondernemer tegen een koopprijs die hoger is dan de vordering die FRANCHISEGEVER op de FRANCHISENEMER heeft of nog zal krijgen, waaronder tevens begrepen de kosten die FRANCHISEGEVER heeft moeten maken dan zal het verschil aan de FRANCHISENEMER worden terugbetaald.
2.7.
Bij brief van 10 februari 2015 is [geïntimeerde 1] namens [appellante] gesommeerd tot overdracht van de winkel en medewerking aan de indeplaatsstelling. Bij brief van 13 februari 2015 van de advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] heeft [geïntimeerde 1] [appellante] laten weten dat zij niet aan [appellante] zal overdragen.
2.8.
Uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat de [appellante] -winkel sinds 1 januari 2015 door mevrouw [geïntimeerde 2] als eenmanszaak wordt gedreven.
3.1.2.
Het hof voegt hier het volgende aan toe. Bij brief van 3 april 2015 van de advocaat [NAAM][geintimeerden c.s.] aan [appellante] is aldus de buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding van de overeenkomst van 4 juli 2014 ingeroepen:
Zoals in het verweer ter zitting al aan de orde is gesteld, heeft u met de nadere leveringstop (na boeken inmiddels ook tijdschriften en kranten) eind juni 2014 cliënten onder druk gezet om de overeenkomst met u te ondertekenen van 4 juli 2014. U wist of moest begrijpen dat de zomer voor cliënten in [vestigingsplaats] een piek in het seizoen zou betreffen. Die piek dreigden zij te missen door uw nadere leveringstop. U kende de historie van het bedrijf en de levensvatbaarheid ervan (blijkens mails van uw medewerkers), dit los van de door de PostNL-activiteiten veroorzaakte negatieve exploitatie. Cliënten waren in grote mate afhankelijk van uw leveringen, c.q. u zette zelfs derden onder druk om (zonder dat er achterstanden waren) cliënten niet meer te leveren (Telegraaf e.d.). Dat laatste kan zelfs als onrechtmatig worden beschouwd.
Op deze wijze heeft u de omstandigheden gecreëerd waarvan u vervolgens misbruik heeft gemaakt door cliënten een overeenkomst te doen ondertekenen waarin zij feitelijk in de nabije toekomst afstand zouden doen van hun in beginsel gezonde (familie)bedrijf. U had bovendien kunnen voorzien dat het beoogde aflossingsschema uit de normale exploitatie niet haalbaar zou zijn. Ondanks dat hebben cliënten op een haar na de achterstand ingelost, hetgeen een prestatie van formaat is.
Op grond van hetgeen u wist of kon weten, had u cliënten van de ondertekening van de overeenkomst van 4 juli 2014 moeten weerhouden. Dit maakt de overeenkomst vernietigbaar. Cliënten roepen bij deze de vernietiging in van de overeenkomst van 4 juli 2014. U kunt cliënten aldus niet meer houden aan de verplichting om de onderneming over te dragen, als die verplichting al zou bestaan.
Voor het geval de overeenkomst van 4 juli 2014 niet vernietigbaar zou zijn, merk ik namens cliënten het volgende op. Cliënte heeft in oktober 2014 contact met u gezocht en toen reeds de winkel aan u te koop aangeboden. In afwijking van hetgeen partijen voor ogen stond in de overeenkomst van 4 juli 2014 bent u onderhandelingen gestart over een koopovereenkomst en een huurovereenkomst met bijbehorende huurprijs.
U heeft onderzoek gedaan naar huurprijzen van panden in de omgeving om daarmee de onderhandelingen over een (lagere) huurprijs dan destijds beoogd (c.q. betaald) kracht bij te zetten, hetgeen ook uit de uitlatingen ter zitting door de heer Dommerholt verder werd bevestigd.
Zodoende is mede door uw eigen toedoen de datum van 1 januari 2015 voor de beoogde overdracht niet gehaald en bent u daarmee definitief in de nakoming van uw verbintenissen tekortgeschoten.
Voor zover de overeenkomst van 4 juli 2014 dan ook niet terecht vernietigd zou zijn, ontbinden cliënten de overeenkomst bij deze zoals bedoeld in art 6:265 BW.
Dit alles betekent in ieder geval voor dit moment dat de Franchiseovereenkomst thans nog steeds van kracht is (verlengd op 16 januari 2015 met 5 jaren).
3.1.3.
Bij brief van 19 oktober 2015, geadresseerd aan [geintimeerden c.s.] , schrijft [appellante] dat de achterstand in betaling op dat moment € 90.990,99 beloopt. Ter zitting heeft de advocaat [NAAM][geintimeerden c.s.] gesteld dat de achterstand rond de € 36.000,- beloopt. Daarin is niet meegenomen de achterstand in de eventueel verschuldigde franchisefee van rond € 5.000,- per maand die in een groot deel van 2015 onbetaald is gelaten. Inclusief deze fee kan de opgave van [appellante] kloppen, aldus mevrouw [geïntimeerde 2] ter zitting.
3.2.
De vordering
3.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd:
Het U.E.A. Vrouwe/Heer Voorzieningenrechter moge behagen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de Wet zulks toelaat:
1: Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis aan eiseres overgedragen te hebben haar onderneming voor een koopprijs als volgt:
a: de inventaris en bouwkundige voorzieningen tegen boekwaarde uitgaande van een afschrijvingstermijn voor inventaris van 5 jaar en bouwkundige voorzieningen van 10 jaar en onder de voorwaarde dat zij onbelast en onbezwaard zijn;
b: de courante voorraad zoals door [appellante] geleverd tegen factuurwaarde;
c: goodwill: € 1,00 (zegge: één Euro.)
op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 75.000,00 (schrijve: vijfenzeventigduizend Euro) alsmede op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5000,- (schrijve: vijfduizend Euro) voor iedere dag dat gedaagden in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, een gedeelte van een dag voor een gehele dag te rekenen;
2: Gedaagden hoofdelijk te veroordelen om binnen 2 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de onroerende zaak, gelegen te [vestigingsplaats] op het adres [bedrijfsadres ] aan [appellante] ter beschikking gesteld te hebben, met inbegrip van alle sleutels, en [appellante] toegang tot de winkelruimte te verschaffen opdat [appellante] ter plaatse de winkel kan (door)exploiteren e.e.a. op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 (schrijve: vijfduizend Euro) voor iedere dag dat gedaagden in gebreke blijven aan het ten deze te wijzen vonnis te voldoen, een gedeelte van een dag voor een gehele dag te rekenen;
met veroordeling van gedaagden — hoofdelijk - in de kosten van dit geding.
3.2.2.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
3.2.3.
In hoger beroep vordert [appellante] de vernietiging van het vonnis en opnieuw recht doende, de vordering alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geintimeerden c.s.] in de kosten van beide instanties.
[appellante] voert één grief aan. Die luidt:
Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 in het vonnis d.d. 2 april 2015
het volgende:
“Weliswaar stelt [appellante] dat indeplaatsstelling geschiedt op basis van de huurprijs zoals die
ten tijde van het stuiten van de overeenkomst in juli 2014 gold, maar wat die huurprijs was,
daarover, zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting, verschillen partijen van
mening. Nu derhalve geen overeenstemming is bereikt over de essentialia kan niet worden
aangenomen dat tussen partijen ten aanzien van de indeplaatsstelling reeds een perfecte
rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen. Dat betekent dat in dit kort geding ook
geen nakoming kan worden gevorderd. De vordering onder 2. zal dan ook worden
afgewezen.”
3.3.
Het spoedeisend belang
3.3.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg en in hoger beroep haar stelling dat sprake is van een toereikend spoedeisend belang toegelicht.
[geintimeerden c.s.] betwisten het bestaan van het vereiste spoedeisend belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. Zij verwijzen daartoe (punt 24 mva) naar het in eerste aanleg aangevoerde, naar hun buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding van de overeenkomst van 4 juli 2014 en naar het feit dat [appellante] – in hun visie – ten onrechte de zoon van [geïntimeerde 2] als opvolgend exploitant heeft geweigerd.
In punt IV van de pleitnota in eerste aanleg hebben [geintimeerden c.s.] aangevoerd dat het spoedeisend belang niet kan zijn gelegen in het dreigende verlies voor [appellante] van een vestigingspunt.
De voorzieningenrechter heeft (in rov. 4.1. van het vonnis waarvan beroep) het spoedeisend belang aangenomen.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geintimeerden c.s.] hun beroep op het ontbreken van spoedeisend belang gehandhaafd.
3.3.2.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] toereikend spoedeisend belang bij haar vordering. Bij de beoordeling van de vraag of een voorziening spoedeisend is komt het aan op een afweging van belangen (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4553). Deze afweging valt uit in het voordeel van [appellante] . Zij hoeft immers niet te dulden dat de nakoming van de overeenkomst van 4 juli 2014, die per 1 januari 2015 had moeten plaatsvinden, niet wordt geëffectueerd (en de onderneming mogelijk aan een derde wordt overgedragen of beëindigd), temeer niet nu nog steeds een aanzienlijke (oplopende) achterstand in de betaling bestaat (die [appellante] ook niet hoeft te dulden).
Aan dit spoedeisend belang doet niet af dat [geintimeerden c.s.] zich op het standpunt stellen de overeenkomst van 4 juli 2014 niet (meer) te behoeven na te komen vanwege de buitengerechtelijke vernietiging of ontbinding. Als dit standpunt juist zou zijn, wordt de vordering afgewezen. Aan het spoedeisende karakter doet dit verweer niet af.
Daaraan doet evenmin af dat [appellante] zich heeft beroepen op het verlies van een vestigingspunt, welk verlies zich niet manifesteert nu [geintimeerden c.s.] de winkel exploiteren en aan hun afnameverplichtingen voldoen.
3.4.
Buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding
3.4.1.
[geintimeerden c.s.] stellen (punt 6, 7 en 20 mva) dat zij de overeenkomst van 4 juli 2014 hebben vernietigd wegens misbruik van omstandigheden en bedreiging in de zin van art. 3:44 BW en subsidiair hebben ontbonden. Zij wijzen ten aanzien van de vernietiging op de machtspositie van [appellante] , hun afhankelijkheid van [appellante] , het onder druk gezet zijn door de leveringstop en het feit dat het familiebedrijf moet worden gestaakt.
Met betrekking tot de ontbinding wijzen zij erop dat de overeenkomst van 4 juli 2014 nog geen perfecte overeenstemming behelsde omdat [appellante] niet bereid was de bij het pand behorende huurprijs te betalen zodat nakoming onmogelijk is geworden.
3.4.2.
Naar het voorlopig oordeel van het hof maken deze buitengerechtelijke vernietiging en ontbinding in een eventueel bodemgeding onvoldoende kans op honorering om aan het treffen van de verlangde voorlopige voorziening in de weg te staan.
De omstandigheid dat [appellante] een professionele organisatie is en vanwege de franchiserelatie in een sterke positie verkeert, is  in het handelsverkeer een gewone situatie, en daarom onvoldoende om aan te nemen dat [geintimeerden c.s.] niet aan hun gegeven woord kunnen worden gehouden.
Vast staat bovendien dat [geintimeerden c.s.] voor de zomervakantie 2014 een grote betalingsachterstand hadden laten ontstaan. [appellante] behoefde dat niet te aanvaarden en kon derhalve haar leveringsplicht gerechtvaardigd opschorten (overeenkomstig artikel 12 sub 3 van de franchiseovereenkomst als prikkel, niet als ongeoorloofde dreiging) en in overleg treden met [geintimeerden c.s.] om aan die situatie (de tekortkomingen van [geintimeerden c.s.] ) een einde te maken. Dat die onderhandelingen plaatsvonden kort voor de zomervakantie is geen omstandigheid die [appellante] ervan behoefde te weerhouden in onderhandeling te treden. Overigens hebben die onderhandelingen opgeleverd dat [geintimeerden c.s.] tijdens de zomervakantie de exploitatie konden voortzetten.
Ook het feit dat het emotioneel belastend voor [geintimeerden c.s.] is om een ruim 100 jaar oud familiebedrijf te moeten staken leidt niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid kan niet dienen ter rechtvaardiging van grote betalingsachterstanden.
Het hof neemt voorts in overweging dat [geintimeerden c.s.] door adviseurs werden bijgestaan bij het sluiten van de overeenkomst van 4 juli 2014. [appellante] hoefde enerzijds [geintimeerden c.s.] niet ervan te weerhouden die overeenkomst aan te gaan, anderzijds is geen sprake van dreiging als bedoeld in art. 3:44 BW.
Voorts is er de omstandigheid dat [appellante] de zoon van [geïntimeerde 2] als opvolgend exploitant heeft geweigerd. De reden voor die weigering wordt door [geintimeerden c.s.] niet uiteengezet, zodat dit standpunt niet kan worden beoordeeld.
Ook de in de brief van 3 april 2015 genoemde ontbindingsgrond maakt weinig kans van slagen. De daarin genoemde handelwijze van [appellante] staat niet aan de nakoming van de overeenkomst van 4 juli 2014 in de weg. Dat [appellante] tekort is geschoten heeft het hof niet kunnen vaststellen. Dat [appellante] jarenlang een achterstand in de betaling heeft gedoogd, zoals [geintimeerden c.s.] stellen, hoefde [appellante] er niet van te weerhouden het verder oplopen niet (langer) te gedogen en op afbetaling aan te dringen. In dit verband is van belang dat partijen eind 2013 al hadden afgesproken dat [geintimeerden c.s.] de onderneming aan [appellante] zouden verkopen (punt 5 en productie 3 dagvaarding in eerste aanleg).
De jurisprudentie waarnaar [geintimeerden c.s.] verwijzen in haar pleitnota (p. 6) kan haar niet baten, want het miskent dat de onderhavige vordering is gebaseerd op een overeenkomst tussen partijen waarin wordt voorzien in een regeling voor de bestaande achterstanden. Op die regeling kan niet zonder meer eenzijdig worden teruggekomen.
Ten slotte kan de omstandigheid dat [appellante] tijdens de onderhandelingen zich niet bereid heeft verklaard de door [geïntimeerde 2] gewenste huurprijs te betalen geen tekortkoming opleveren. [appellante] mocht haar eigen belangen nastreven zoals zij deed.
3.4.3.
Gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen behoeft de stelling van [appellante] bij pleidooi verdedigd, dat [geintimeerden c.s.] de vernietiging niet kunnen inroepen omdat zij de overeenkomst van 4 juli 2014 hebben bevestigd (in de zin van art. 3:55 lid 1 BW), geen bespreking.
3.4.4.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep hebben [geintimeerden c.s.] hun verweer aangevuld met de stelling dat het beroep van [appellante] op de overeenkomst van 4 juli 2014 naar maatstaven van redelijk en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft tegen wijziging geen bezwaar gemaakt en is daarop ingegaan.
Naar het oordeel van het hof is het beroep van [appellante] op nakoming van die overeenkomst geenszins onaanvaardbaar. Gelet op de nog steeds bestaande aanzienlijke achterstand in de betaling en het ontbreken van een (onderbouwd) voorstel om die achterstand terug te brengen – die nadat een deel was ingelopen zodat per 12 maart 2015 de achterstand € 57.716,77 beliep, nu weer ruim € 90.000,- beloopt en dus geenszins zeker is of de achterstand kan worden ingelopen – kan [appellante] haar eigen belang, bedrijfsbeëindiging door [geintimeerden c.s.] en indeplaatsstelling, nastreven.
In dit verband verwerpt het hof voorshands de stelling van [geintimeerden c.s.] dat zij de franchisefee niet verschuldigd zouden zijn. Dit kan niet worden afgeleid uit rov. 4.1. van het vonnis waarvan beroep waarin de voorzieningenrechter overweegt dat een stilzwijgende voortzetting van de franchiseovereenkomst (met vijf jaar als bedoeld in artikel 10 van de overeenkomst) tussen partijen uitgesloten moet worden geacht. Dat oordeel heeft betrekking op de indeplaatsstelling van [appellante] per 1 januari 2015, of kort nadien. Die staat aan zodanige verlenging van vijf jaar in de weg. Tot die indeplaatsstelling wordt gerealiseerd bestaat de franchiseovereenkomst onverkort en is die overeenkomst ook daadwerkelijk voortgezet. Onder die omstandigheid kunnen [geintimeerden c.s.] zich niet eenzijdig onttrekken aan een deel van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Het einde van de franchiseovereenkomst kan ook niet worden gegrond op de vernietiging van de overeenkomst van 4 juli 2014.
3.4.5.
Het hof wijst er ten overvloede op dat ook zonder de overeenkomst van 4 juli 2014 [geintimeerden c.s.] gehouden kan worden de onderneming over te dragen aan [appellante] en [appellante] voor haar in de plaats te stellen in de huurovereenkomst, zulks op grond van artikel 12 van de franchiseovereenkomst. De tekortkomingen van [geintimeerden c.s.] in de betalingen aan [appellante] staan immers vast.
3.5.
De grief
3.5.1.
Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de omstandigheid dat tussen partijen (althans [appellante] en [geïntimeerde 2] ) geen overeenstemming bestaat over de huurprijs aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
3.5.2.
Het hof wijst er eerst op dat in het onderhavige kort geding de contractuele relatie tussen enerzijds [appellante] en anderzijds de vennootschap onder firma en haar vennoten centraal staat. [geïntimeerde 2] , eigenaresse van het pand en verhuurster in de contractuele relatie tussen haar en de vennootschap onder firma, is kennelijk niet in die hoedanigheid in dit geding betrokken. Zo wordt in het petitum van de inleidende dagvaarding een hoofdelijke veroordeling gevraagd en een zodanige vordering past niet bij een vordering jegens [geïntimeerde 2] als eigenaresse.
Het is de taak en verantwoordelijkheid van de vennootschap onder firma (eventueel [geïntimeerde 2] als ondernemer) om de indeplaatsstelling te realiseren. Zij hebben zich daartoe verbonden in de overeenkomst van 4 juli 2014. Overigens heeft [geïntimeerde 2] zich ook in haar hoedanigheid van eigenaresse in die overeenkomst verbonden daaraan mee te werken. Vooralsnog, het tegendeel blijkt niet, moet deze overeenkomst zo worden uitgelegd dat deze indeplaatsstelling geldt voor een huurprijs die kennelijk al gold in de relatie tussen de eigenaresse en de vennootschap onder firma, althans eenmanszaak. Als [geïntimeerde 2] en/of [appellante] als eigenaresse en verhuurster resp. als huurster een anderehuurprijs hadden gewenst, dan hadden zij dit dienen te bedingen in de overeenkomst van 4 juli 2014. Dat er geen volledige overeenstemming zou bestaan, zoals de voorzieningenrechter aanneemt, kan het hof niet volgen.
3.5.3.
De hoogte van de huur die de vennootschap onder firma aan de eigenaresse betaalt, staat niet vast, zo overwoog de voorzieningenrechter. Naar het oordeel van het hof is het ook niet nodig dat de huurprijs vaststaat. Voldoende is dat die prijs bepaalbaar is. Nu de indeplaatsstelling niet afhankelijk is van het resultaat van de onderhandelingen over die prijs, maar afhankelijk van wat gold tussen de vennootschap onder firma en de verhuurster, is zij bepaalbaar.
Een huurcontract is niet overgelegd. Blijkens de toelichting gegeven op het pleidooi in hoger beroep zijn partijen het over eens dat die huur ongeveer € 60.000,- per jaar beloopt exclusief btw.
[geintimeerden c.s.] stellen dat uit de onderhandelingen tussen partijen blijkt dat [appellante] die huur niet bereid is te betalen. Op het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] gesteld dat zij die bereidheid wel heeft. Het geschil over de huurprijs staat derhalve ook om deze reden niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Het staat [appellante] immers vrij haar standpunt te wijzigen en zij is niet gebonden aan haar standpunten uit de onderhandelingen.
Overigens volgt reeds uit de vordering tot nakoming dat [appellante] gehouden is deze huurprijs te betalen. [appellante] heeft dat ook toegezegd (punt 15 inleidende dagvaarding).
Anders dan de voorzieningenrechter is het hof derhalve vooralsnog van oordeel dat het eventueel ontbreken van overeenstemming over de huurprijs in de onderhandelingen tussen [appellante] en de vennootschap onder firma als huurster, althans [geïntimeerde 2] als verhuurster niet aan het toewijzen van de vordering in de weg staat.
3.5.4.
[geintimeerden c.s.] hebben nog gesteld dat de vennootschap onder firma is geëindigd, dat [geïntimeerde 2] de onderneming heeft voortgezet, dat de posities van huurster en verhuurster nu samenvallen waarmee de huurovereenkomst teniet is gegaan (punt 32 mva), en in dit kader is verwezen naar artikel 6:161 lid 1 BW. Naar het voorlopig oordeel van het hof staat die bepaling aan toewijzing van de vordering van [appellante] niet in de weg nu [geïntimeerde 2] niet in de onmogelijkheid verkeert de indeplaatsstelling te effectueren, eventueel onder herleving van de (bedingen van de) oorspronkelijke huurovereenkomst.
3.5.5.
Hetzelfde geldt voor de koopprijs voor de onderneming. Voldoende is dat die prijs bepaalbaar is. De overeenkomst van 4 juli 2014 geeft daarvoor toereikende aanwijzingen.
3.5.6.
Anders dan [geintimeerden c.s.] betogen (punt 63 mva) is de overeenkomst van 4 juli 2014 voor nakoming vatbaar en bevat zij  geen onderhandelingsstuk. De overeenkomst is door alle partijen, na juridische advies ondertekend.
3.5.7.
De grief slaagt mitsdien.
3.6.
Nu de vordering van [appellante] is gegrond op een overeenkomst waarvan zij nakoming verlangt en de verweren tegen toewijzing van die nakoming falen, dient de vordering te worden toegewezen.
Weliswaar bepaalt artikel 10 van de overeenkomst van 4 juli 2014 dat alleen een aanbiedingsverplichting bestaat, maar de termijn waarbinnen dit aanbod had behoren te worden gedaan is reeds ruimschoots verstreken en voorts is gebleken dat [geïntimeerde 2] niet bereid is tot aanbieding over te gaan. Onder deze omstandigheden kan de vordering tot overdracht van de onderneming aanstonds worden toegewezen.
3.7.
Het hof gaat ervan uit dat, bij tijdige betekening (minstens veertien dagen voor het einde van het jaar), de overdracht van de onderneming wordt geëffectueerd per 1 januari 2016.
Partijen hebben niet gedebatteerd over de vraag wat onder onderneming moet worden verstaan. Zij zijn het kennelijk daarover eens. Naar het hof begrijpt wordt onder onderneming verstaat, zo blijkt uit de opbouw van de koopprijs als bedoeld in artikel 12 sub 6 van de franchiseovereenkomst, de inventaris en bouwkundige voorzieningen, de courante voorraad en de goodwill. De (zaaksgebonden) schulden van de vennootschap onder firma of van [geïntimeerde 2] vallen volgens dit artikel niet onder het begrip onderneming.
Het hof gaat er voorts vanuit dat partijen voor de overdracht overeenstemming bereiken over de koopprijs. Het niet bereiken van die overeenstemming staat niet aan de verplichting tot overdracht in de weg. Het hof neemt aan dat de (bepaalbare) koopprijs lager is dan de openstaande schuld en dat verrekening van die schuld met de koopprijs zal volgen.
Het hof ziet geen aanleiding de beslissing te versterken met een dwangsom jegens de vennootschap onder firma of jegens [geïntimeerde 3] , omdat de feitelijke uitvoering door [geïntimeerde 2] dient te geschieden en zij die ook (alleen, zonder medewerking van [geïntimeerde 3] , althans voor haar eigen stellingen) kan bewerkstelligen.
Het hof ziet aanleiding om de hoogte van de gevorderde dwangsommen te matigen en een maximum te verbinden aan de te verbeuren dwangsommen.
3.8.
[geintimeerden c.s.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij - hoofdelijk - worden veroordeeld in de proceskosten (tariefgroep 2, twee punten).
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk om - uiterlijk twee weken na betekening van dit arrest, maar niet vóór 1 januari 2016 - de onderneming over te dragen en de onroerende zaak gelegen op het adres [bedrijfsadres ] [vestigingsplaats] aan [appellante] ter beschikking te stellen voor exploitatie door [appellante] , voor de overeengekomen koopprijs;
op straffe van een – alleen door [geïntimeerde 2] te verbeuren - dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde 2] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, een gedeelte van een dag voor een gehele te rekenen, met een maximum van € 50.000,-;
veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep aan de zijde van [appellante] gevallen, tot op heden begroot op:
€    166,44	voor kosten dagvaarding eerste aanleg
€    613,00	voor griffierecht eerste aanleg
€ 1.632,00	voor salaris advocaat
€    166,44	voor kosten appeldagvaarding
€    711,-	voor griffierecht hoger beroep
€  1.788,-	voor salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.E. Smorenburg en T.J. Mellema-Kranenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 november 2015.
griffier					rolraadsheer