ECLI:NL:OGEAM:2015:25
OGEAM — Uitspraak 


Vonnis van 3 november 2015
Zaaknummer: AR 2014/66
Vonnisnr.
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Vonnis
in de zaak van
de vennootschap naar vreemd recht
[eiseres],
gevestigd te Anguilla,
eiseres,
gemachtigde: mr. S.J. Fox,
tegen
de openbare rechtspersoon
HET LAND SINT MAARTEN,
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde sub 1,
gemachtigde: mr. R.F. Gibson, jr,
de stichting
STICHTING KADASTER EN HYPOTHEEKWEZEN
,
gevestigd te Sint Maarten,
gedaagde sub 2,
gemachtigde: mr. N. Hijmans,
[de notaris]
,
wonende te Sint Maarten,
gedaagde sub 3,
gemachtigden: mr. P.A. van Dort en mr. C.D. Engelhardt,
de naamloze vennootschap
[de notaris NV],
gevestigd te Sint Maarten,
gemachtigden: mr. P.A. van Dort en mr. C.D. Engelhardt,
Partijen worden hierna respectievelijk als volgt aangeduid: [eiseres], het Land, het Kadaster, de notaris en [de notaris NV], tenzij anders is vermeld.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het verzoekschrift met producties d.d. 28 februari 2014,
de conclusie van antwoord van Het Land met productie,
de conclusie van antwoord van het Kadaster met producties,
de conclusie van antwoord van de notaris en [de notaris NV] met producties,
de conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis met productie tegen het Land,
de conclusie van repliek met productie tegen het Kadaster,
de conclusie van repliek tegen de notaris en [de notaris NV],
de conclusie van dupliek tevens akte uitlating vermeerdering van eis van het Land,
de conclusie van dupliek met productie van het Kadaster,
de conclusie van dupliek van de notaris en [de notaris NV],
de akte uitlating productie tevens akte vermeerdering van eis met productie van [eiseres] tegen het Kadaster.
Tussen [eiseres] enerzijds en de notaris en [de notaris NV] anderzijds heeft het Gerecht nog een incidenteel vonnis d.d. 21 oktober 2014 gewezen.
Hierna is vonnis bepaald.
2
De feiten
De onderhandse overeenkomst van koop en verkoop
2.1.
Op 28 juli 2010 is tussen [eiseres] als koper en [A] als verkoper een koopovereenkomst gesloten terzake van de koop en latere levering van een aantal percelen land. Artikel 1 van deze Purchase Agreement luidt als volgt:
“The properties known to parties as “[horeca 1]”, “[horeca 2]” and “[horeca 3]”, located on a parcel of land with an area approximately 2 ha, 48a, 50ca situated at Beacon Hill on Sint Maarten, known as The  Caravanserai Beach Resort and further described in Certificates of Admeasurement 40/1963 (lot A) and 99/1967 (see annex).”
2.2.
Voor [horeca 1] wordt een koopprijs van USD 700.000,00 afgesproken. Voor [horeca 2] en [horeca 3] (lot A) gezamenlijk een koopprijs van USD 1.050.000,00.
2.3.
Artikel 3 (Transfer of title) van de Purchase Agreement luidt als volgt:
“The titles of the properties will be transferred in ownership to the “Buyer” or a company designated by “Buyer” through notarial deeds at the office of notary [de notaris] on St. Maarten, no later than 3 years after signing this purchase agreement. If in case, due to unforeseen circumstances, it is not possible to transfer the ownership within 3 years, “Buyer” will have the option to be refunded all moneys paid for one or both of the properties to the “Seller” by the “Buyer” and the agreement will be terminated at the moment the refund is paid in full.
(…)
The “Buyer” accepts that he will have no other recourse in case of such a termination than the full refund of all moneys paid for one or both of the properties by “Buyer” to “Seller” plus 10% of the total sum of moneys paid.”
2.4.
Artikel 4 (Guarantee):
“As a guarantee for the transfer of title of the part of 40/1963 (Lot A) as mentioned in article 3, a mortgage will be placed on the remainder of Certificate of Admeasurement 40/1963. This mortgage will be lifted as soon as the Certificate of Admeasurement for this particular Lot A is established and ready to be transferred to “Buyer”. All costs for this transaction, being Legal and Notary costs and costs for the Certificate of Admeasurement are for the account of the “Buyer”.
2.5.
Artikel 5 (Revenues):
“The monthly rents will be directly paid by the tenants of the properties, by means of a new lease agreement, mentioned in Article 1 to “Buyer” starting the first day of the month after signing this purchase agreement. “Buyer” will be liable and responsible for collecting the rents.”
2.6.
Artikel 6 (Responsibilities)”
“As of the date of signing this purchase agreement “Buyer” is responsible for the maintenance and insurance of the properties mentioned in Article 1. (…)”.
Overdracht economische eigendom en vestiging van het recht van hypotheek
2.7.
Op 28 juli 2010 heeft de notaris twee aktes verleden, te weten een akte waarin de economische eigendom van perceel 40/1963 (Lot A) door [A] aan [eiseres] wordt geleverd en een akte waarin [A] als hypotheekgever een recht van hypotheek op het recht van erfpacht betreffende Lot A verstrekt aan [eiseres] als hypotheeknemer. Dergelijke aktes zijn niet opgesteld betreffende het perceel 99/1967.
2.8.
Op 30 december 2010 heeft een plaatsvervanger van de notaris een akte verleden waarin het recht van erfpacht van Lot A wordt overgedragen aan [eiseres]. Dit perceel heeft als meetbriefnummer gekregen: 155/2010 en het recht van erfpacht staat sinds 10 januari 2011 op naam van Frelexia. Het recht van erfpacht op het perceel 99/1967 ([horeca 1]) wordt niet overgedragen.
2.9.
De  gehele koopsom als genoemd in de Purchase Agreement is door [eiseres] betaald aan [A].
Ontstaansgeschiedenis perceel
2.10.
Bij notariële akte van 17 juni 1996 heeft [A] erfpachtrechten verworven op de percelen, beschreven in de meetbrieven 40/1963, 99/1967 en 346/1969. Het betreft percelen grond in Beacon Hill, Sint Maarten, op het terrein van het zogenaamde Caravanserai Resort. Het Land is de erfverpachter. Deze notariële akte is op 5 juli 1996 ingeschreven in de openbare registers van het Kadaster. In deze akte is opgenomen onder artikel 8, aanhef en onder b:
“The afforementioned rights of long lease are subject to (…) the General Conditions (…) stipulated in the ‘Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied de Bovenwindse Eilanden’ as specified in Island Ordinance A.B. 1954, No.1 (…)”
2.11.
In artikel 13 van deze Eilandsverordening is bepaald dat de erfverpachter niet bevoegd is om het erfpachtrecht te splitsen zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van het Bestuurscollege (thans: de Minister). Op deze drie percelen heeft Scotiabank in 2007, 2008 en 2009 voormelde rechten van hypotheek verkregen.
2.12.
De erfpacht op het perceel, omschreven in meetbrief 40/1963, is bij notariële akte van 24 maart 2009, opgemaakt door de Notaris (de ‘Deed of division apartment rights’) gesplitst, waarbij een deel, weer onderverdeeld/gesplitst in 20 appartementen (kadastraal bekend als C/A100/2008) en is afgesplitst van het ‘moederperceel’, dat het nummer 40/1963 behield. In deze akte is vermeld:
‘(…)The appearer [namens [A], het Gerecht] (…) further declared:
That the reguired approval from the Island Territory of Sint Maarten appears from the approval of the request for the planning permit, which was issued by the Executive Council of Sint Maarten on June 26th, 2005 (…)’.
De rechten van hypotheek van Scotiabank
2.13.
In juli 2013 vernam [eiseres] dat Scotiabank stelde hypotheeknemer te zijn van perceel 40/1963 waarvan 155/2010 verticaal is afgesplitst . Dat geldt ook voor perceel 99/1967. Uiteindelijk bleek dat Scotiabank drie hypotheekrechten ter waarde  van USD 16 miljoen had, gevestigd in 2007, 2008 en 2009.
2.14.
In het kort geding vonnis d.d. 27 september 2013 (KG 2013/136) heeft dit Gerecht de vorderingen van NHKK (een partij die in een identieke positie verkeerde als [eiseres]) tegen Scotiabank, te weten schorsing van de executie op grond van de hypotheekaktes, afgewezen. Dragende overweging van dit Gerecht was dat toestemming van het Land voor de splitsing van het moederperceel niet is gegeven en dat dus de splitsing van het moederperceel nietig is en goederenrechtelijk gevolg ontbeert, inhoudende dat dus de hypotheekrechten van Scotiabank niet zijn vervallen.
Recherche door de Notaris betreffende perceel 155/2010
2.15.
Uit het Cadastral extract d.d. 23 juli 2010 (toen nog geheten 40/1963 en opgevraagd wegens het aangaan van de Purchase Agreement) blijkt dat [A] de eigendom heeft van het recht van erfpacht. De eigendom van het perceel berust bij het Land. Er blijkt niet van een hypotheek.
2.16.
Uit het Cadastral extract d.d. 20 december 2010 blijkt dat [A] de eigendom heeft van het recht van erfpacht. De eigendom van het perceel berust bij het Land. [eiseres] is de enige hypotheekhouder. Uit het door het Kadaster opgestelde ontvangstbewijs betreffende de overdracht van het recht van erfpacht van [A] aan [eiseres] blijkt dat op het moment van aanbieding ter inschrijving geen hypotheken of beslagen bekend waren.
Kadaster
2.17.
In een e-mail aan mr. [NAAM]23 april 2013:
‘(…)Deze percelen zijn voortgekomen uit meetbrief LL 040/1963, waarop een aantal hypotheken gevestigd is. Een deel van dit perceel is in een appartementssplitsing opgegaan. Bij de conversie is blijkbaar de hypotheek ook van het moederperceel afgehaald en dat is later hersteld. Deze twee percelen waren ten tijde van de overdracht bezwaard met de hypotheken van het moederperceel. Dat moet bij de verkoper bekend zijn geweest, maar die heeft blijkbaar verzuimd dit aan de notaris door te geven. (…)’
3
Het geschil
3.1. [
[eiseres]
vordert dat gedaagden, hoofdelijk, worden veroordeeld om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, aan haar te betalen USD 2.250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum aanmaningsbrief alsmede de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Ten aanzien van het Land wordt de eis vermeerderd met USD 42.000,00 betreffende aan het Land betaalde overdrachtsbelasting.
3.2.
Bij akte uitlating productie tevens akte vermeerdering van eis met productie van [eiseres] tegen het Kadaster wordt haar vordering vermeerderd met USD 1.200.000,00, althans een door het Gerecht in goede justitie vast te stellen huurvergoeding voor de komende tien jaar.
3.3.
Alle gedaagden
concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en dat zij in de proceskosten wordt veroordeeld, zulks bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis.
4
De beoordeling
Inleiding
4.1.
Het Gerecht zal eerst aandacht besteden aan de vraag of er sprake is van aansprakelijkheid van een of meer gedaagden jegens [eiseres] en of er causaal verband bestaat met de vermeende schade van [eiseres]. Dit zal het Gerecht per gedaagde onderzoeken. Daarna gaat het Gerecht in op de schadeposten en de toerekenbaarheid van de schadeposten aan een of meer gedaagden. Tot slot zal het Gerecht ingaan op de verweren dat een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad mag worden verklaard.
[eiseres] tegen de notaris en [de notaris NV]
4.2. [
[eiseres]
legt de volgende, kort en zakelijk weer te geven, argumenten aan haar vorderingen tegen de notaris  en [de notaris NV] ten grondslag. Zij baseert haar vorderingen op wanprestatie, subsidiair onrechtmatige daad. De notaris heeft verzuimd om toestemming van het Land te verkrijgen voor de splitsing zodat de overdracht van de van [A] gekochte percelen geen goederenrechtelijk effect heeft gehad. De notaris heeft bovendien nagelaten om uitvoerig onderzoek te doen naar de juridische status van de percelen. Hij had er op zijn minst achter moeten zijn gekomen dat qua kadastrale registratie er sprake was van tegenstrijdigheden en dat had hij met [eiseres] moeten delen, hetgeen hij heeft verzuimd te doen. Bij repliek (pagina 2, 3e alinea) stelt [eiseres] echter het volgende:
“[eiseres] is thans van mening dat gelet op alle documentatie in haar bezit de notaris evenwel nimmer op de hoogte had kunnen zijn van het bestaan van de betreffende hypotheekrechten ten tijde van de levering van de erfpachtrechten aan [eiseres]. [eiseres] is van mening dat de notaris door toedoen van het Land en het kadaster op het verkeerde been is gezet. Was de notaris op de hoogte van het bestaan van de betreffende hypotheekrechten geweest dan had de notaris deze betreffende akte zeer waarschijnlijk niet gepasseerd.”
[eiseres] handhaaft het argument dat de notaris heeft verzuimd toestemming van het Land te vragen. Zij stelt echter:
“Genoemde vordering jegens de notaris kan eventueel als voorwaardelijk worden beschouwd in het geval Uw Gerecht van mening is dat het Land cq Kadaster niet aansprakelijk zijn van de door [eiseres] geleden schade.”
4.3.
De notaris en [de notaris NV]
verweren zich, kort en zakelijk weergegeven, als volgt. Het verkavelingsplan, waarvan de onderhavige percelen deel uitmaken, is goedgekeurd door het Bestuurscollege van het Eilandgebied Sint Maarten, de rechtsvoorgangster van het Land, door verlening van de Planning Permit op 16 juni 2005. De Minister van VROMI heeft op 27 juni 2014 schriftelijk bevestigd dat de vereiste toestemming met terugwerkende kracht is verleend. Bovendien heeft het Land de overdrachtsbelasting getoucheerd en de canon van [eiseres] in ontvangst genomen zonder ooit te protesteren. Aldus is er wel degelijk toestemming van het Land voorhanden voor de splitsing van deze percelen. Verder heeft de notaris van [eiseres] nooit opdracht gekregen om voor perceel 99/1967 een leveringsakte te verlijden. [eiseres] heeft zich nooit eerder beklaagd bij de notaris over dit punt. De notaris wijst er op (zie 2.15. en 2.16) dat hij heeft voldaan aan zijn recherche verplichtingen. Op de dag van de levering heeft de notaris weer gerechercheerd (telefonisch) met dezelfde uitkomst; geen hypotheken van derden op het perceel. Sinds begin 2010 kon de notaris niet zelf meer fysiek de registers raadplegen maar moest dat via het personeel van het Kadaster. De voor derden niet toegankelijke fysieke registers worden sinds eind 2009 niet meer bijgewerkt door het Kadaster vanwege haar automatiseringsslag. Ook bij de narecherche is niet gebleken dat het perceel was bezwaard met hypotheken ten name van Scotiabank. Duidelijk is dat de notaris zijn best heeft gedaan maar dat het Kadaster elke keer foutieve informatie aanleverde. Aldus heeft de notaris niet gewanpresteerd en evenmin een onrechtmatige daad gepleegd jegens [eiseres]. Het causale verband en de hoogte van de schade van [eiseres] worden betwist en de schade kan niet aan de notaris worden toegerekend. Sinds medio 2010 ontvangt [eiseres] huurinkomsten van de percelen. Wat betreft [de notaris NV] betreft geldt dat dit de praktijkvennootschap van de notaris is die met de onderhavige zaak niets te maken heeft.
4.4.
Het Gerecht overweegt het volgende.
Bij antwoord heeft [de notaris NV] betwist enige opdracht van [eiseres] te hebben ontvangen en evenmin onrechtmatig jegens haar te hebben gehandeld. Deze betwisting is door [eiseres] bij repliek onbesproken gelaten. Dit betekent dus dat het Gerecht moet uitgaan van de stellingen van [de notaris NV] [eiseres] dient in haar vorderingen jegens [de notaris NV] niet-ontvankelijk te worden verklaard en zij moet in de proceskosten worden veroordeeld.
4.5.
Wat betreft de vorderingen tegen de notaris geldt het volgende. De notaris heeft bij antwoord betwist een opdracht te hebben ontvangen voor de overdracht van de rechten van erfpacht van [A] naar [eiseres] betreffende perceel 99/1967. Dit wordt door [eiseres] bij repliek onbesproken gelaten zodat het Gerecht moet uitgaan van de stellingen van de notaris op dit punt. Dit betekent dan ook dat de vorderingen van [eiseres] betreffende dit perceel dienen te worden afgewezen.
4.6.
Aldus resteert perceel 155/2010. [eiseres] stelt bij repliek dat de notaris geen blaam treft wat betreft zijn recherche voorafgaande, ten tijde en na de levering van de rechten van erfpacht door [A] aan haar. Door fouten van het Kadaster is de notaris op het verkeerde been gezet. Het Gerecht stelt vast dat zij over de aansprakelijkheid van de Notaris op deze grondslag dus geen beslissing hoeft te nemen. Partijen zijn het er immers over eens dat de Notaris adequaat uitvoering heeft gegeven aan zijn recherche- en informatieverplichtingen.
4.7.
Het argument dat overblijft is dat de notaris geen toestemming voor splitsing heeft gevraagd van het moederperceel waarvan dit perceel deel uitmaakt. Daarover overweegt het Gerecht het volgende. 4.8. Voor beroepsaansprakelijkheid van de notaris geldt de volgende maatstaf (HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5721). Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen die zijn beoogd met de in die akte opgenomen rechtshandelingen. Dit brengt mee dat van de notaris bij een recherche als de onderhavige een hoge mate van zorgvuldigheid mag worden verwacht.
4.9.
Uitgaande hiervan wordt als volgt overwogen. Ten tijde van de splitsing d.d. 24 maart 2009 is geen sprake van toestemming van de erfverpachter, in deze het Land. Anders dan de Notaris aanvoert geldt het verkavelingsplan niet als zodanig. Het verkavelingsplan is namelijk een besluit van bestuursrechtelijke aard van het Land. Artikel 5:91 lid 2 BW ziet op de uitoefening van bevoegdheden van de erfverpachter die privaatrechtelijk van aard zijn. Dat zijn twee verschillende dingen. Dit betekent dat, tegen de achtergrond van voormelde maatstaf, de Notaris zich ervan had dienen te vergewissen, ondanks het besluit tot ruilverkaveling, of het Land als erfverpachter daarmee akkoord ging. Hij had daar niet vanuit mogen gaan en dat had ook niet op deze wijze mogen worden opgenomen in de akte van splitsing. Daarmee is voormelde zorgplicht geschonden. Dit betekent dat de vereiste toestemming ontbreekt en dus dat de splitsingen van het moederperceel nietig zijn en goederenrechtelijk gevolg ontberen, hetgeen ook nietigheid van de levering van het perceel door [A] aan [eiseres] impliceert. Het verweer van de Notaris dat de Minister op 27 juni 2014 met terugwerkende kracht toestemming zou hebben gegeven, dat er canon en overdrachtsbelasting is betaald, doet daar niet aan af omdat immers de door [eiseres] gestelde schade van [eiseres] hierdoor niet kon worden voorkomen. De leveringsakte d.d. 30 december 2010 is dus nietig. Dit betekent dat de Notaris aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft ondervonden.
4.10.
Echter, nu zoals hierna zal blijken, het Gerecht het Land en het Kadaster aansprakelijk oordeelt jegens [eiseres] treedt de hiervoor onder 4.2. door [eiseres] genoemde voorwaarde in. Dit houdt dus in dat het Gerecht de vorderingen tegen de Notaris niettemin dient af te wijzen en [eiseres] in de proceskosten moet veroordelen.
[eiseres] tegen het Kadaster
4.11.
Kort en zakelijk weergegeven legt
[eiseres]
de volgende argumenten aan haar vorderingen tegen het Kadaster ten grondslag. Het Kadaster heeft onjuiste informatie aan de notaris verstrekt waardoor de notaris op het verkeerde been is gezet wat betreft de hypotheken van Scotiabank en waardoor [eiseres] heeft besloten de Purchase Agreement met [A] aan te gaan betreffende perceel 155/2010. Uit een recente brief van de notaris, belast met de veiling van het perceel, blijkt dat het kadaster ook hem niet had geïnformeerd over het hypotheekrecht van Scotiabank. Zij verwijst naar de stukken die het Kadaster aan de notaris heeft verstrekt in het kader van zijn recherche als vermeld onder 2.15. en 2.16. van de vaststaande feiten en naar de e-mail d.d. 23 april 2013 (zie 2.17). Daaruit blijkt duidelijk dat het Kadaster fouten heeft gemaakt. Wel degelijk is er sprake van causaal verband tussen deze fouten van het Kadaster en de schade die [eiseres] heeft geleden. Als het Kadaster aan de notaris correcte informatie zou hebben verschaft over de hypotheken van Scotiabank dan zou [eiseres] de koop nooit hebben doorgezet.
4.12.
Kort en zakelijk weergegeven verweert
het Kadaster
zich als volgt tegen de stellingen van [eiseres]. Als al zou moeten worden aangenomen dat het Kadaster [eiseres] en de Notaris van onjuiste informatie zou hebben voorzien over de hypothecaire inschrijvingen
“dan kan dat niet leiden tot toewijzing van de vordering, omdat [eiseres] geen eigenaar is geworden en alleen een eigenaar zich, onder omstandigheden, zou kunnen beklagen geen onbezwaarde eigendom geleverd te hebben gekregen”
(4.1., conclusie van antwoord). De toestemming om het moederperceel te splitsen ontbrak immers zodat er überhaupt nooit rechtsgeldig had kunnen worden geleverd. Het causale verband tussen de vermeende fouten van het Kadaster en de  schade ontbreekt dus. De oorzaak van de problematiek is gelegen bij [A] die openheid had moeten geven over de hypotheken van Scotiabank en bij de notaris die ten onrechte voor de splitsing  geen toestemming van het Land (althans haar rechtsvoorgangster) had gevraagd. Het Kadaster legt bladzijden uit het E-register over op naam van [A] waaruit blijkt van de inschrijvingen van de hypotheken van Scotiabank op het moederperceel 040/1963. Daarvan hadden de notaris en [eiseres] kennis kunnen nemen. De notaris had zelf de registers moeten gaan inzien. Verwezen wordt naar artikel 99 van de Landsverordening betreffende de openbare registers waarin is vermeld dat de bewaarder inzage verleent in de openbare registers. Dat niet alle notarissen daar gebruik van maken omdat men gemakshalve de voorkeur geeft aan telefonisch rechercheren kan het Kadaster niet worden tegengeworpen. Bovendien had de notaris bij [A] zelf navraag kunnen doen. De inzagen die de notaris heeft verkregen en die door [eiseres] in het geding zijn gebracht zijn niet onjuist maar niet
“geheel compleet”
(6.4., conclusie van antwoord).
4.13.
Het Gerecht overweegt het volgende.
Bij akte uitlating producties na dupliek van het Kadaster heeft [eiseres] haar vordering vermeerderd met de huurpenningen over de komende tien jaar, oftewel USD 1,2 miljoen. Hierop heeft het Kadaster niet meer kunnen reageren. Het Gerecht laat deze vermeerdering ambtshalve buiten beschouwing wegens strijd met de goede procesorde; de vermeerdering is te laat in de procedure gedaan en zal tot vertraging van de procedure leiden.
4.14.
Het meest vergaande verweer van het Kadaster is dat de splitsingsakte d.d. 24 maart 2009 nietig is vanwege het ontbreken van toestemming van het Land op grond van artikel 5:91 lid 2 BW. Hierdoor is er geen sprake van splitsing en heeft [eiseres] dus nooit de eigendom van het perceel verkregen zodat het causale verband tussen de vermeende foute informatieverstrekking en de gestelde schade niet bestaat. Het Gerecht volgt dit verweer niet. Criterium voor aansprakelijkheid van het Kadaster is of de registers voor of op 30 december 2010 op orde waren. Daarmee wordt bedoeld of uit de registers toen bleek van de drie hypotheken van Scotiabank op het perceel. Als daarvan immers bleek dan zou [eiseres] zich hebben kunnen beraden op haar beslissing om al dan niet tot koop van het recht van erfpacht op het perceel door te zetten. Aannemelijk is dat dan de door [eiseres] gestelde schade ook niet zou zijn ingetreden. Dat achteraf (in 2013) door de kort geding rechter is beslist dat de toestemming ontbrak, welk oordeel thans door het Gerecht wordt onderschreven, kon in december 2010 immers niemand weten, omdat niemand zich toen van dit gebrek bewust was.
4.15.
Het Kadaster heeft in het door de bewaarder voor akkoord ondertekende bewijs van inschrijving ter aanbieding gemeld dat er geen hypotheken of beslagen bekend waren. Dit stemt overeen met hetgeen uit de recherche van de Notaris blijkt. Uit de gegevens waarover het Kadaster beschikte was duidelijk dat het perceel, althans het moederperceel, wel degelijk belast was met drie hypotheken en dat er om die reden alle aanleiding was om die informatie te delen met de Notaris die belast was met het transport van het (afgesplitste) perceel. Dat strookt met de functie die het Kadaster heeft, namelijk het bijhouden van feiten die van belang zijn voor de rechtstoestand van registergoederen. Het betreft niet enkel een lijdelijk registreren van aktes maar het gaat ook om het combineren van uit haar registers blijkende gegevens zodat aan deze voorlichtende taak adequaat uitvoering kan worden gegeven. Het komt erop neer dat het Kadaster de voorhanden informatie niet heeft gedeeld met de Notaris en dat had wel gemoeten. Het Kadaster dient ervoor te zorgen dat zij complete informatie aanreikt aan de notaris en als zij dat niet kan dan dient zij de notaris erop te attenderen, dan wel jegens hem een voorbehoud te maken en hem te wijzen op de mogelijkheid, ondanks de automatiseringsslag die in 2009 is gepleegd, om zelf de fysieke dossiers te raadplegen. Aldus heeft het Kadaster foute voorlichting gegeven en is zij hiervoor aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens [eiseres] die hierdoor niet kon beschikken over correcte en actuele informatie.
[eiseres] tegen het Land
4.16.
Kort en zakelijk weergegeven legt
[eiseres]
de volgende argumenten aan haar vorderingen tegen het Land ten grondslag. Het Land is aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Hiervoor gelden dezelfde argumenten als die tegen het Kadaster zijn aangevoerd. Wel degelijk is er sprake van een causaal verband, zoals [eiseres] in haar argumenten tegen het Kadaster uiteen heeft gezet. Ook is er aanzienlijke schade. De betaalde overdrachtsbelasting moet worden terugbetaald omdat er niet is overgedragen nu de splitsing nietig is geoordeeld.
4.17.
Kort en zakelijk weergegeven verweert
het Land
zich als volgt. Er is geen reden om aansprakelijkheid van het Land aan te nemen op grond van artikel 3:30 BW. De fouten zijn door de notaris gemaakt door geen toestemming voor de splitsing te vragen waardoor [eiseres] nooit eigenaar kon worden. Er bestaat dus geen causaal verband tussen de gestelde fouten van het Kadaster en de vermeende schade. De notaris had navraag moeten doen naar hypotheken die waren gevestigd op het moederperceel maar heeft dat nagelaten. De notaris had het E-register moeten raadplegen.
4.18.
Het Gerecht overweegt het volgende.
Artikel 3:30 lid 2 BW luidt als volgt:
“Sint Maarten is eveneens aansprakelijk voor alle verdere vergissingen, verzuimen, vertragingen of andere onregelmatigheden, gepleegd bij het houden van de registers of bij het opmaken of afgeven van afschriften, uittreksels en getuigschriften.”
4.19.
Op grond van dit artikel is het Land dus aansprakelijk voor fouten van het Kadaster. Hetgeen ten aanzien van het Kadaster hiervoor is overwogen wordt geacht hier herhaald en ingelast te zijn. Het Gerecht behoeft de argumenten van het Land niet verder te beoordelen.
4.20.
Dit betekent dat het Land aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] stelt te hebben ondervonden en dat er sprake is van causaal verband met de vermeende schade van [eiseres].
De schade
4.21.
Het Gerecht gaat thans in op de schadeposten die door [eiseres] worden gevorderd:
USD 2.250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Dit is de koopsom, vermeerderd met 10%, en wordt gebaseerd op de akte economische eigendomsoverdracht en de hypotheekakte d.d. 28 juli 2010. Van deze 10% maken deel uit, zo begrijpt het Gerecht, 4% overdrachtsbelasting en 0,5% notariskosten,
de buitengerechtelijke incassokosten van 15% over het onder a genoemde bedrag, dus USD 337.500,00,
USD 42.000,00, zijnde 4% overdrachtsbelasting betreffende de koopsom van USD 1.050.000,00 betreffende perceel 155/2010. Deze schadepost wordt van het Land en niet van het Kadaster gevorderd.
4.22.
Het Gerecht overweegt het volgende betreffende schadepost a. Het gehele procesdebat heeft zich toegespitst op perceel 155/2010 ([horeca 2] en [horeca 3]). Over [horeca 1] is weinig anders gesteld door [eiseres] dan dat zij niet begrijpt dat de Notaris het erfpachtsrecht op dit perceel niet aan haar heeft overgedragen. Op dit perceel is niet ten gunste van [eiseres] een hypotheek gevestigd gelijktijdig met de hypotheekvestiging op 155/2010 op 28 juli 2010. Uit de Purchase Agreement blijkt dat partijen dit ook niet zijn overeengekomen. [eiseres] ontwikkelt geen stellingen waaruit het Gerecht kan afleiden welk schadetoebrengend feit zij aanvoert op grond waarvan het Kadaster en het Land aansprakelijk zouden zijn betreffende dit perceel. Het Kadaster en het Land hebben ten aanzien van dit perceel dus ook geen gericht verweer kunnen voeren. Het Gerecht heeft dus onvoldoende aanknopingspunten om de koopsom van USD 700.000,00 betreffende [horeca 1] als schadepost te kunnen aanmerken. Dit bedrag wordt dan ook niet toegewezen.
4.23.
De koopsom van USD 1.050.000,00 betreffende perceel 155/2010 is wel als schadepost aan te merken. Hiervoor is immers vastgesteld dat het Kadaster foutieve informatie heeft verschaft aan de Notaris waardoor [eiseres] eigenaar is geworden van het erfpachtsrecht, althans daar mocht zij vanuit gaan. Hiervoor heeft zij de koopsom betaald maar door de executoriale verkoop door Scotiabank is gebleken dat zij nooit de eigendom hiervan heeft verworven zodat zij een verlies in haar vermogen heeft geleden, gelijk aan deze koopsom. Datzelfde geldt voor de 0,5% notariskosten en de wettelijke rente. Het Kadaster voert bij antwoord aan dat [eiseres] niet de notarisrekening in het geding heeft gebracht zodat zij niet kan controleren of zij daadwerkelijk aan de notaris heeft betaald. Het Gerecht constateert dat [eiseres] bij repliek hier niet op in is gegaan zodat zij dit verweer van het Kadaster onweersproken laat. De notariskosten gelden dus niet als schadepost. Evenmin kan de 10% als schadepost worden opgenomen omdat deze opslag ziet op rente en kosten in de hypotheekakte d.d. 29 juli 2010 zonder dat gebleken is (omdat er geen enkel bewijs is overgelegd) dat deze rente en kosten als schade door [eiseres] zijn ondervonden en zij dus terzake een vermogensverlies heeft geleden.
4.24.
Het Kadaster voert verder als verweer dat er sprake moet zijn van voordeelsverrekening omdat [eiseres] ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de door haar genoten inkomsten uit de verhuur van [horeca 2] en [horeca 3]. Zij heeft hieruit een fors voordeel genoten dat door het Kadaster wordt begroot ergens tussen de USD 480.000,00 en USD 720.000,00. Dit verweer wordt gevoerd bij dupliek en hierop heeft [eiseres] dus niet kunnen reageren. Nochtans overweegt het Gerecht als volgt. Op grond van artikel 6:100 BW geldt dat als een gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.  Uit de Purchase Agreement volgt (artikelen 5 en 6) dat met ingang van 28 juli 2010 de huurinkomsten inderdaad aan [eiseres] toekomen maar dat zij ook gehouden is zelf de huur te incasseren en voor onderhoud en verzekering van het onroerend goed te zorgen. Dit betekent dat het risico van het verwerven van inkomsten uit de gekochte onroerende zaken geheel voor rekening van [eiseres] komt. Dit risico ( goede en kwade kansen) kan worden geacht tot uitdrukking te zijn gebracht in de koopsom, waarbij [eiseres] er te goeder trouw van uit meende te kunnen gaan dat dit voor onbepaalde tijd het geval zou zijn en niet slechts tot 2013 toen het perceel executoriaal werd verkocht door een derde. Dit betekent dat het niet redelijk zou zijn de door het Kadaster gestelde huurinkomsten in mindering te laten strekken op de schadevergoeding. Het beroep op voordeelstoerekening gaat dus niet op.
4.25.
Wat schadepost a betreft dient het Kadaster aan schadevergoeding te betalen USD 1.050.000,00 en de wettelijke rente daarover nu deze toerekenbaar zijn aan de door haar gemaakte fouten. [eiseres] vordert deze vanaf “datum aanmaningsbrief”. Deze heeft het Gerecht niet bij de stukken aangetroffen maar door het Kadaster wordt hiertegen geen verweer gevoerd zodat het Gerecht ervan uit dient te gaan dat partijen zelf begrijpen welke datum wordt bedoeld.
4.26.
Ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten (b) geldt dat door het Kadaster bij antwoord de gevorderde schadevergoeding in algemene zin is betwist (“geen bewijsstukken”). Bij repliek gaat [eiseres] hierop niet in. Dit betekent dat deze betwisting blijft staan en de vordering terzake de buitengerechtelijke incassokosten dus niet toewijsbaar is.
4.27.
Gelet op artikel 3:30 BW dient het Land veroordeeld te worden naast het Kadaster. Het Land voert met betrekking tot schadepost a voert het Land nog het verweer dat het geen bewijs van betaling van het bedrag USD 1.050.000,00 door [eiseres] is overgelegd zodat niet vaststaat dat een dergelijk bedrag aan [A] is voldaan. Het Gerecht constateert dat [eiseres] hier niet op ingaat maar ook dat het Land de enige gedaagde is die deze betaling betwist. De andere gedaagden zien dat kennelijk als vaststaand feit. Dat heeft het Gerecht ook gedaan omdat blijkt uit de notariële leveringsakte d.d. 30 december 2010 dat er is betaald:
“Seller acquits and discharges the Purchaser for payment of the purchase price.”
Het Land voert verder geen argumenten aan die het Gerecht hieraan zouden moeten doen twijfelen zodat het Gerecht aan dit verweer voorbij gaat, mede in aanmerking genomen artikel 136 lid 2 Rv . Een soortgelijk verweer voert het Land ten aanzien van de eerdere hypotheekakte [A]-[eiseres] (waaruit blijkt de betaling van de lening?) maar ook dat verweer wordt gepasseerd omdat het er niet om gaat of de lening is betaald maar of de koopsom is betaald. De overige verweren van het Land zijn min of meer gelijkluidend aan die van het Kadaster zodat het Gerecht verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. Dat geldt ook ten aanzien van de overwegingen over de buitengerechtelijke incassokosten. Ook het Land wordt dus veroordeeld tot  betaling van USD 1.050.000,00 en de wettelijke rente daarover nu deze toerekenbaar zijn aan de door het Kadaster gemaakte fouten.
4.28.
Door [eiseres] wordt hoofdelijke veroordeling gevorderd. Daartegen wordt geen verweer gevoerd. Het Gerecht constateert dat dit aansluit bij artikel 3:30 BW zodat deze hoofdelijke veroordeling wordt toegewezen.
4.29.
Van het Land vordert [eiseres] betaling van USD 42.000,00 wegens ten onrechte betaalde overdrachtsbelasting. De levering van het erfpachtsrecht op 30 december 2010 is immers nietig (de eigendom is dus niet overgegaan) zodat dit bedrag onverschuldigd is betaald. Hiertegenover stelt het Land dat tegen de aanslag overdrachtsbelasting een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat door middel van bezwaar en beroep. Het Gerecht kan dit verweer (waarop [eiseres] niet heeft kunnen reageren) zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet plaatsen. De overdrachtsbelasting is immers verschuldigd geworden op of kort na 30 december 2010 en termijnen om in bezwaar of beroep te gaan zijn reeds lang verlopen. Nu hiertegen geen ander verweer wordt gevoerd dient het Gerecht deze vordering toe te wijzen. Hierover wordt geen wettelijke rente toegewezen nu dit niet is gevorderd.
4.30.
Het Kadaster en het Land vorderen dat het Gerecht uitvoerbaarheid bij voorraad aan het vonnis zal onthouden. Er bestaat volgens hen immers een groot restitutierisico dat het gevorderde bedrag dient te worden betaald aan een buitenlandse vennootschap. Bovendien blijkt nergens uit dat [eiseres] het geld nodig heeft. [eiseres] stelt dat zij wel degelijk in staat is om na een verloren hoger beroep de toegewezen bedragen te restitueren.
4.31.
Het Gerecht overweegt als volgt. Het is aan het oordeel van de rechter overgelaten of hij zijn vonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Bij beoordeling van een vordering ex artikel 233 Rv (Nederlands) dienen de belangen van partijen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkrijgt, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij de belangenafweging moet de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing blijven (vgl. HR 27 februari 1998,
NJ
1998, 512 en HR 30 mei 2008,
NJ
2008, 311, LJN BC5012). Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar moeten wel worden meegewogen bij de belangenafweging (vgl. HR 28 mei 1993,
NJ
1993, 468), aldus T&C Rechtsvordering aantekening bij artikel 233 Rv (Nederlands).
4.32. [
eiseres] heeft een vordering op het Land Sint Maarten en haar Kadaster die door het Gerecht zal worden toegewezen. Er dient ervan uit te worden gegaan dat het Land verhaal zal bieden voor deze vordering zodat op dit punt er geen sprake is van urgentie aan de zijde van [eiseres]. Zij legt niet uit om welke reden zij niet zou kunnen wachten tot het hoger beroep is afgerond zodat het Gerecht ervan uitgaat dat ook vanuit die optiek bezien er geen haast is bij [eiseres]. Evenmin legt zij uit welke zekerheid er is dat zij het omvangrijke bedrag eventueel zal kunnen terug betalen na een verloren hoger beroep dat enige jaren kan aanslepen. Tot slot overweegt het Gerecht, alhoewel dat van de Hoge Raad “in de regel” niet mag, dat er een hoger beroep aanhangig is in een vergelijkbare zaak en dat gelijktijdig met dit vonnis een ander vonnis in weer een andere vergelijkbare zaak wordt gewezen. Te verwachten is dat in deze beide zaken ook hoger beroep zal worden aangetekend. Niet is uitgesloten dat er nog meer vergelijkbare procedures aanhangig zijn of worden gemaakt. Voorkomen dient te worden dat substantiële bedragen worden toegewezen aan eisers die mogelijk deze bedragen, indien het Hof er anders over denkt dan het Gerecht, niet aan gedaagden kunnen terugbetalen. Dit betekent dat het Gerecht de veroordelingen tegen het Kadaster en het Land niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
Als overwegend in het ongelijk gestelde partijen dienen het Kadaster en het Land in de proceskosten te worden veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht in Eerste Aanleg:
[eiseres] tegen de Notaris en [de notaris NV]:
verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover gericht tegen [de notaris NV],
wijst de vorderingen van [eiseres] tegen de Notaris af,
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [de notaris NV] en de Notaris, begroot op nihil aan verschotten en op Nafl 9.800,000 aan salaris gemachtigde,
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
[eiseres] tegen het Land:
veroordeelt het Land tot betaling aan [eiseres] van USD 42.000,00;
[eiseres] tegen het Kadaster en het Land:
veroordeelt het Kadaster en het Land, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan [eiseres] van USD 1.050.000,00 en de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de aanmaningsbrief tot de dag van algehele betaling;
veroordeelt het Kadaster en het Land, hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] begroot op Nafl 7.500,00 aan griffierechten, Nafl 593,00 aan deurwaarderskosten en Nafl 9.800,00 aan salaris gemachtigde;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015 in aanwezigheid van de griffier.