ECLI:NL:GHAMS:2015:4013
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.136.493/01
zaaknr./rolnr. rechtbank Noord-Holland	: 410348/CV EXPL 12-3811
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 september 2015
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J. Veninga te Alkmaar,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.C.C. Wester te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 20 augustus 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar (verder: de kantonrechter), van 22 mei 2013, gewezen tussen hem als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in voorwaardelijke reconventie.
Bij tussenarrest van 12 november 2013 heeft het hof (ambtshalve) een comparitie van partijen gelast, die op 13 februari 2014 heeft plaatsgevonden. Het van die zitting opgemaakt proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Ten behoeve van die zitting heeft [appellant] twee producties (19 en 20) bevattende drie foto’s aan het hof en [geïntimeerde] doen toekomen. Nu [appellant] zijn overgelegde stukken heeft doorgenummerd met inbegrip van die producties en [geïntimeerde] die in zijn aan het hof overgelegde procesdossier heeft gevoegd, gaat het hof met partijen ervan uit dat ook die drie foto’s tot de gedingstukken behoren.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten en met wettelijke rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 12 december 2012 onder 2.1 tot en met 2.3 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
a.	Partijen zijn eigenaren en bewoners van aan elkaar grenzende woningen in [plaats] .
b.	Rond maart 2011 heeft een aannemer in opdracht van [geïntimeerde] een aanbouw gebouwd aan de keuken van [geïntimeerde] . Daarbij is de stenen tuinmuur die haaks op de achtergevels van de woningen was gebouwd en vanaf de bouw van de woningen tussen (een deel van) beide tuinen had gestaan, verwijderd. Deze muur gaf volgens partijen de erfgrens tussen beide percelen aan.
c.	Omdat volgens [appellant] bij het bouwen van de aanbouw de erfgrens werd overschreden, heeft de aannemer op verzoek van [geïntimeerde] de stenen buitenmuur van de aanbouw verwijderd en vervangen door een aftimmering met rabatdelen met een dunnere laag isolatie.
3
Beoordeling
3.1
In dit geding stelt [appellant] zich op het standpunt dat de rabatmuur van de aanbouw van [geïntimeerde] zich voorbij de erfgrens bevindt en dat bij de afbraak van de tuinmuur schade aan de achtergevel van zijn woning is toegebracht. Hij vordert op grond van een en ander primair [geïntimeerde] te veroordelen tot afbraak van het gedeelte van de aanbouw dat zich op het perceel van [appellant] bevindt en tot herstel van de beschadigingen in de achtergevel van de woning van [appellant] . Subsidiair vordert hij dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding voor de waardevermindering van zijn ( [appellant] ) woning en voor het verlies van de strook grond en een verklaring voor recht dat de kosten van de overdracht of het vestigen van een erfdienstbaarheid voor rekening van [geïntimeerde] komen. Daarnaast vordert hij veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de kosten van een door het Kadaster uitgevoerde landmeting en de door [appellant] gemaakte taxatiekosten en buitengerechtelijke kosten.
3.2
[geïntimeerde] betwist dat de aanbouw grensoverschrijdend is gebouwd. Hij heeft de vorderingen van [appellant] bestreden en in voorwaardelijke reconventie gevorderd dat, als komt vast te staan dat de aanbouw de erfgrens overschrijdt, wordt bepaald dat die situatie in stand mag blijven tegen betaling van een eenmalige schadevergoeding door [geïntimeerde] aan [appellant] van € 500,= per m2.
3.3
De kantonrechter heeft bij het (onbestreden) tussenvonnis van 12 december 2012 een deskundige opdracht gegeven te onderzoeken of de nieuwe rabatmuur tegen het midden van de dikte van de oorspronkelijke tuinmuur en dus op de erfgrens is gebouwd of daar overheen. De deskundige heeft gerapporteerd dat de rabatmuur de erfgrens niet overschrijdt, maar de aansluiting van de aanbouw op esthetische gronden beter moet worden afgewerkt, namelijk met schroten, waarvan de kosten op € 500,= worden geraamd. Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot herstel op de door de deskundige omschreven wijze en alle andere vorderingen van [appellant] afgewezen.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met vier grieven.
3.5
De door de kantonrechter benoemde deskundige heeft gerapporteerd dat de plaats van de oorspronkelijke aansluiting van de tuinmuur op en in de achtergevel van de woning van [appellant] nog goed herkenbaar bleek door achtergebleven resten van metsel- en voegspecie, beschadigde stenen en openingen in het metselwerk. Op grond hiervan heeft de deskundige vastgesteld dat de rabatmuur vlak bij de achtergevel tegen en verderop steeds enkele millimeters verder vanaf de erfgrens is opgetrokken. De kantonrechter heeft dit oordeel gevolgd met verwerping van het betoog van [appellant] dat de specieresten afkomstig waren van een andere muur dan de tuinmuur. Met
grief 1
komt [appellant] hiertegen op.
3.5.1
[appellant] beroept zich in dit verband op een op zijn verzoek opgemaakt rapport van een architect, die met behulp van een van de hiervoor genoemde foto’s, waarop de oorspronkelijke tuinmuur te zien is, alsmede het raam in de achtergevel van de woning van [appellant] en de daartussen gelegen bakstenen muur, door middel van het tellen van bakstenen heeft berekend dat de rabatmuur vijf centimeter over de erfgrens (het midden van de dikte van de tuinmuur) staat. De architect verklaart in zijn rapport voorts ter plaatse specieresten te hebben aangetroffen van een afwijkende samenstelling en kleur, die van een andere bouwmuur dan de tuinmuur moeten zijn geweest, terwijl de sporen zich ook bevinden op een grotere hoogte dan tot waar de tuinmuur kwam. Op grond van dit rapport betoogt [appellant] dat de door de kantonrechter benoemde deskundige de plaats van de oorspronkelijke tuinmuur onjuist heeft bepaald. De gevonden specieresten zijn volgens [appellant] afkomstig van de aanvankelijk geplaatste bakstenen buitenmuur van de aanbouw van [geïntimeerde] . De beschadiging van de bakstenen in de achtergevel van zijn woning is volgens hem bij de verwijdering van die buitenmuur ontstaan en niet het gevolg van de inkassing van de tuinmuur in de achtergevel. Hij verzoekt het hof een nieuw onderzoek te gelasten naar de grensoverschrijding.
3.5.2
Door [geïntimeerde] is onbetwist gesteld dat de aanvankelijk geplaatste bakstenen buitenmuur van de uitbouw niet was ingekast in de achtergevel van de woning van [appellant] , maar daar tegenaan was gezet. Dit blijkt ook uit de door hem als productie 16 overgelegde foto. Dat in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat [appellant] de waarnemingen van de deskundige, die zijn oordeel mede heeft gebaseerd op de door hem aangetroffen inkassingen, onvoldoende heeft weersproken. Dat de aannemer van [geïntimeerde] bij het slopen van de bakstenen buitenmuur van de aanbouw, al dan niet welbewust, de achtergevel van de woning van [appellant] zou hebben beschadigd op een wijze die bij de deskundige de indruk heeft gewekt dat ter plaatse een ingekaste muur was afgebroken, acht het hof onaannemelijk. De deskundige beschikte immers over het gehele procesdossier (hij verwijst ook op verschillende plaatsen naar foto’s daaruit) en was dus ervan op de hoogte dat de aanbouw eerder een bakstenen buitenmuur had gehad. Om dezelfde reden verwerpt het hof ook het betoog dat de aangetroffen specieresten vanwege de afwijkende kleur en samenstelling en de hoogte waarop zij zich bevinden van die buitenmuur afkomstig moeten zijn geweest. Uit de vermelding door de deskundige onder 3.5.1.1, tweede alinea begrijpt het hof overigens dat ook de deskundige afwijkende specie heeft aangetroffen, die volgens hem afkomstig was van herstelwerkzaamheden na het verwijderen van de tuinmuur en dus niet van de tuinmuur zelf of meergenoemde buitenmuur.
3.5.2
Het verschil van mening over de plaats van de rabatmuur ten opzichte van de erfgrens betreft slechts vijf centimeter. Bij een dergelijk klein verschil is het vanaf een foto tellen van bakstenen, mede gelet op de mogelijk variabele breedte van voegen en bakstenen, naar het oordeel van het hof een te onnauwkeurige wijze van meten om op basis daarvan aan te nemen dat de door de rechtbank benoemde deskundige, wiens deskundigheid en ervaring op zichzelf niet in twijfel zijn getrokken, zich over de plaats van de oorspronkelijke tuinmuur moet hebben vergist. Het hof ziet dan ook geen aanleiding voor een nader onderzoek en volgt, met de kantonrechter, de conclusies van de in eerste aanleg benoemde deskundige. Grief 1 heeft dus geen succes.
3.6
Grief 2
berust op het uitgangspunt dat de aanbouw in zijn huidige vorm grensoverschrijdend is. Zoals hiervoor overwogen is dit uitgangspunt onjuist. Daarmee faalt ook deze grief.
3.7
Grief 3
betreft het door de kantonrechter gelaste herstel. [appellant] voert aan dat de door de deskundige beschreven herstelwijze niet toereikend is. Hij voert daartoe aan dat de oorspronkelijke tuinmuur vijf centimeter verder in de richting van zijn perceel stond dan de door de kantonrechter benoemde deskundige meende, zodat zich ook vijf centimeter meer gat in de buitenmuur van zijn woning bevindt. Het hof heeft hiervoor echter reeds overwogen dat het standpunt van de door de kantonrechter benoemde deskundige wordt gevolgd, zodat dat argument geen succes heeft. Andere bezwaren tegen de herstelwijze heeft [appellant] niet aangevoerd, zodat ook deze grief tevergeefs is voorgedragen.
3.8
Grief 4
behelst de klacht dat de kantonrechter ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de eis van [appellant] tot vergoeding van de kosten van het kadaster ad € 580,=. Hij meent dat deze kosten op grond van een door partijen tevoren gemaakte afspraak voor rekening van [geïntimeerde] moeten komen omdat uit de uitgevoerde landmeting bleek dat de aanbouw de oorspronkelijke erfgrens overschreed. Volgens [appellant] doet daaraan niet af dat partijen later tot de conclusie zijn gekomen dat door verjaring de erfgrens door het midden van de dikte van de tuinmuur is gaan lopen.
3.8.1
De brief van de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde] van 19 september 2011, die door [geïntimeerde] voor akkoord is getekend, luidt voor zover van belang als volgt:
“Mocht blijken dat de erfgrens op een andere plaats loopt dan de plaats die uw aannemer heeft voorgehouden, dan zult u de (…) kosten voor het kadastrale onderzoek moeten voldoen. Kunt u mij in dat verband nog een kopie sturen van de door uw aannemer opgemaakte tekening, waaruit zou blijken dat de erfgrens ligt op de hartlijn van de gemeenschappelijke tussenmuur (de tuinmuur; hof).”
Uit het onderzoek door het kadaster is gebleken dat de kadastrale erfgrens niet door het midden van de dikte van de tuinmuur liep, maar verder in de richting van het perceel van [appellant] . Hierna heeft [geïntimeerde] echter een beroep gedaan op verkrijgende verjaring van de strook grond tot het midden van de tuinmuur, welk beroep door [appellant] is aanvaard.
3.8.2
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep niet betwist dat uit de door partijen gemaakte afspraak voortvloeit dat hij de kosten van de landmeting moet dragen. Hij heeft echter  een beroep gedaan op dwaling, erin bestaande dat hij zich tijdens het maken van de afspraak niet realiseerde dat door de verjaring de kadastrale grens niet bepalend was voor de juridische erfgrens. Dit beroep kan niet worden aanvaard. De afspraak van partijen had uit de aard der zaak betrekking op de kadastrale grens, zijnde de enige grens waarover het kadaster een uitspraak kan doen. Met betrekking tot die kadastrale grens bleek het gelijk aan de zijde van [appellant] te liggen. Een eventueel beroep op verjaring staat los van de afspraak tussen partijen, nog daargelaten dat een dwaling met betrekking tot de eigen mogelijkheid een beroep op verkrijgende verjaring te doen hoe dan ook voor rekening van [geïntimeerde] moet blijven.
3.8.3
Nu het door [geïntimeerde] daartegen aangevoerde verweer faalt, is de vordering tot betaling van de kosten van het kadastrale onderzoek ad € 580,= toewijsbaar. Grief 4 slaagt derhalve. Het hof ziet geen aanleiding om in verband met deze toewijzing enig deel van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 833,= alsnog toe te wijzen, reeds omdat [appellant] op de desbetreffende betwisting van [geïntimeerde] heeft verzuimd de werkzaamheden waarvoor hij vergoeding vraagt nader toe te lichten en/of te specificeren.
3.9
Alleen grief 4 slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal (ook ten aanzien van de kostenveroordeling) worden bekrachtigd, behalve waar het betreft de vordering met betrekking tot de kosten van de landmeting. Die vordering zal alsnog worden toegewezen. Nu partijen aldus in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot betaling van de kosten van de landmeting is afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 580,=;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.M. Smit en J.C.W. Rang en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2015.