ECLI:NL:RBGEL:2015:1629
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/278551 / KG ZA 15-77
Vonnis in kort geding van 9 maart 2015
in de zaak van
1. vennootschap onder firma
V.O.F. [eiser] H/O BAKKERIJ BART
,
gevestigd te Ede,
en haar enige vennoten, de echtelieden
2.[eiser],
3.[eiser],
wonende te Ede,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaten mrs. N.M. Slump en M.M. de Jonge te Middelburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BART'S RETAIL B.V.
,
gevestigd te Beuningen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mrs. D.L. van Dam en T. Meijer  te Rotterdam.
Eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, zullen hierna [eiser] c.s. worden genoemd. Gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie zal hierna Bart's Retail worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiser] c.s.
de pleitnota van Bart's Retail
de eis in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiser]. hebben op 15 juli 2008, als franchisenemer, met Bart’s Retail, als franchisegever, een franchiseovereenkomst gesloten voor de exploitatie van een bakkerij aan de Bellestein 71-73 te Ede (hierna: het bedrijfspand) volgens de Bakker Bart/Bakkerij Bart formule. Als gevolg van verlenging loopt de franchiseovereenkomst tot 31 maart 2015. In de franchiseovereenkomst is onder meer bepaald:
‘3.2
Franchisegever verleent aan franchisenemer het recht om als
Bakkerij Bart
franchisenemer op te treden binnen het omlijnde gebied, dat is aangegeven op de als bijlage 1 aan deze overeenkomst gehechte en tevens voor akkoord door partijen geparafeerde kaart/plattegrond, nader ook te noemen het contractsgebied.
(…)
27.3
Franchisenemer zal, behoudens schriftelijke toestemming van de franchisegever gedurende de looptijd van deze overeenkomst rechtstreeks noch indirect soortgelijke activiteiten uitoefenen in een gebied waarin hij concurreert met een lid van het franchisenet, en gedurende een periode van één jaar na beëindiging daarvan binnen het in artikel 3 bedoelde contractsgebied niet om enige reden direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van een vennootschap werkzaam zijn of financiële, dan wel andere zakelijke belangen hebben bij activiteiten die soortgelijk zijn aan de door de franchisenemer in het kader van deze overeenkomst uitgeoefende activiteiten.’
2.2.
In Ede zijn behalve de Bakker Bart franchisewinkel van [eiser] c.s. nog twee Bakker Bart franchisewinkels gevestigd. Ook die hebben elk een eigen, afzonderlijk, contractsgebied in Ede.
2.3.
Bart’s Retail is huurder van het bedrijfspand waarin de Bakker Bart franchisewinkel van [eiser] c.s. is gevestigd. [eiser]. zijn onderhuurder. De onderhuurovereenkomst is eveneens verlengd tot 31 maart 2015.
2.4.
Bij brief van 28 februari 2014 heeft Bart’s Retail de franchise- en de onderhuurovereenkomst opgezegd per 31 maart 2015.
2.5.
Partijen hebben naar aanleiding daarvan vervolgens gesproken en gecorrespondeerd over onder meer voortzetting door [eiser] c.s. van een andere bakkerswinkel dan een Bakker Bart winkel en ontheffing van het non-concurrentiebeding.
2.6.
De voormalig advocaat [NAAM][eiser] c.s. heeft bij brief van 6 november 2014 aan Bart’s Retail geschreven dat [eiser] c.s. het betreuren dat Bart’s Retail niet bereid is ontheffing te verlenen van het non-cuncurrentiebeding, maar dat zij uiteindelijk hebben ingestemd met het voorstel van Bart’s Retail. Verder verzoekt hij Bart’s Retail om de gemaakte afspraken in een beëindigingsovereenkomst op te nemen en ter goedkeuring voor te leggen, aangezien partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorwaarden van de beëindiging van de franchise- en huurovereenkomst.
2.7.
Bart’s Retail heeft [eiser] c.s. een concept ‘Overname en Beëindigings-overeenkomst’ doen toekomen. Daarin is onder meer vermeld dat partijen zijn overeengekomen de exploitatie van de vestiging te staken op 28 februari 2015 zodat de dan nog resterende huurperiode kan worden aangewend voor het conform de wens van de hoofdverhuurder casco maken van de winkelunit voor rekening van Bart’s Retail, dat de overnamesom van de activa € 0,00 bedraagt, dat Bart’s Retail bereid is de debiteurenstand kwijt te schelden, per 2 november 2011 bedragende € 50.618,00, en dat Bart’s Retail geen  ontheffing zal verlenen van het non-concurrentiebeding.  Nadat partijen vervolgens verder met elkaar hebben gesproken en gecorrespondeerd is deze overeenkomst uiteindelijk niet ondertekend.
2.8.
Bij brief van 30 januari 2015 heeft Bart’s Retail aan de huidige advocaat [NAAM][eiser] c.s. onder meer bericht dat het spijtig is te vernemen dat [eiser] c.s. het voorstel van Bart’s Retail voor de afwikkeling niet willen aanvaarden en daarmee de mogelijkheid om kwijting van de schuld van circa € 50.000,00 verleend te krijgen aan zich voorbij laten gaan. Verder heeft Bart’s Retail geschreven dat dat als gevolg van de weigering van [eiser] c.s. het aanbod van Bart’s Retail integraal komt te vervallen, zoals in de brief van 23 januari 2015 van Bart’s Retail al was aangekondigd.
2.9.
[eiser] c.s. hebben een prognoseoverzicht met betrekking tot hun Bakker Bart vestiging, gedateerd 1 oktober 2008, in het geding gebracht. Op dat overzicht staat een stempel van Bart’s Retail. In het overzicht wordt een netto winst geprognosticeerd van € 41.900,00 (oud verdienmodel) en € 51.424,00 (nieuw verdienmodel), en een netto omzet van € 407.200,00 (zowel in het oude als in het nieuwe verdienmodel). [eiser] c.s. hebben dit overzicht recent van hun bank ontvangen.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] c.s. vorderen -samengevat- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van Bart’s Retail in de proceskosten,
primair
, [eiser] c.s. te ontheffen van het non-concurrentiebeding (dat partijen zijn overeengekomen) en
subsidiair
, te bepalen dat het non-concurrentiebeding wordt opgeschort totdat het in de bodemprocedure tussen partijen te wijzen vonnis betreffende de geschillen die in de dagvaarding van dit kort geding zijn beschreven en toegelicht, in kracht van gewijsde is gegaan, dan wel een zodanige maatregel te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht.
3.2.
Bart's Retail voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
Bart's Retail vordert -samengevat- bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, met hoofdelijke veroordeling van [eiser] c.s. in de proces- en nakosten,
primair
, [eiser] c.s. te veroordelen de met Bart’s Retail gemaakt afspraken vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst na te komen en hun volledige en onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan de ontruiming en oplevering van het gehuurde gelegen aan de Bellestein 71-73 te Ede,
subsidiair
, [eiser]. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op de uitstaande betalingsverplichtingen vooralsnog becijferd op een bedrag van € 58.107,38, althans in ieder geval tot het erkende bedrag ad € 53.000,00 (excl. btw) op 5 januari 2014 ten titel van achterstallige huurpenningen, franchisefee en inkoopvergoedingen.
4.2.
[eiser] c.s. voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en reconventie
5.1.
In verband met hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en reconventie hieronder gezamenlijk worden beoordeeld.
5.2.
Het spoedeisend belang van [eiser] c.s. vloeit voldoende uit hun stellingen voort.
5.3.
Als verweer van de verste strekking tegen de vordering van [eiser] c.s. in conventie heeft Bart’s Retail aangevoerd dat tussen de partijen een vaststellings-overeenkomst genaamd Overname en beëindigingsovereenkomst (prod. 6 bij de akte overlegging producties van Bart’s Retail) tot stand is gekomen. Volgens die overeenkomst wordt de franchiseovereenkomst beëindigd, zullen [eiser] c.s. de exploitatie van de Bakker Bart winkel staken, zal Bart’s Retail de activa voor € 0,00 van [eiser] c.s. overnemen en krijgen [eiser] c.s. geen ontheffing van het non-concurrentiebeding van art. 27 van de franchiseovereenkomst. Geconstateerd moet worden dat deze overeenkomst niet door [eiser] c.s. is ondertekend. Niet kan worden vastgesteld dat deze overeenkomst tussen de partijen is gaan gelden. Weliswaar heeft de toenmalige advocaat [NAAM][eiser] c.s. bij brief van 6 november 2014 een voorstel van die strekking namens [eiser] c.s. aanvaard met het verzoek aan Bart’s Retail een uitgewerkte overeenkomst op papier te zetten. Daarna is echter discussie tussen de partijen ontstaan. Uiteindelijk heeft Bart’s Retail bij brief van 30 januari 2015 aan de huidige advocaat [NAAM][eiser] c.s. geschreven dat het spijtig is dat [eiser] c.s. het voorstel voor de afwikkeling niet willen aanvaarden. Daaraan is toegevoegd: “Als gevolg van de weigering van uw cliënten komt het aanbod van Bart’s Retail integraal te vervallen, zoals u in mijn brief van 23 januari jl. al is aangekondigd.” Dit laat geen andere conclusie toe dan dat geen gebondenheid van de partijen bestaat aan een Overname en beëindigingsovereenkomst met een inhoud als die van prod. 6 voornoemd. Dat betekent dat de reconventionele vordering van Bart’s Retail tot naleving hiervan moet worden afgewezen. Het betekent ook dat geen overeenstemming bij wege van vaststellings-overeenkomst is bereikt dat [eiser] c.s. gebonden zullen blijven aan het non-concurrentie-beding van art. 27 van de franchiseovereenkomst. De vordering van [eiser] c.s. in conventie stuit dan ook niet daarop af.
5.4.
Blijkens art. 27.3 van de franchiseovereenkomst mogen [eiser] c.s. gedurende één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst binnen het contractgebied niet op enigerlei wijze betrokken zijn bij activiteiten soortgelijk aan die die zij in het kader van de franchiseovereenkomst hebben ontplooid. [eiser] c.s. stellen zich onder andere op het standpunt dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bart’s Retail hen aan dit non concurrentiebeding houden. [eiser] c.s. willen in het pand waarin zij de Bakker Bart winkel hebben geëxploiteerd zelfstandig een bakkerswinkel voortzetten. Volgens [eiser] c.s. kunnen zij de winkelruimte na de opzegging van de hoofdhuur door Bart’s Retail, rechtsreeks van de hoofdverhuurder gaan huren. Dat laatste staat niet vast, maar voor de beoordeling van de hier te beantwoorden vraag hoeft dat niet te worden vastgesteld. Daarvoor kan er veronderstellenderwijs vanuit worden gegaan dat [eiser] c.s. de winkel rechtstreeks van de hoofdverhuurder kunnen gaan huren.
5.5.
Het staat vast dat Bart’s Retail, zoals zij ter zitting heeft bevestigd, op de onderhavige vestigingsplaats geen Bakker Bart winkel meer wil of zal gaan exploiteren. Volgens Bart’s Retail is een rendabele exploitatie van een Bakker Bart winkel op die vestigingsplaats niet mogelijk in verband met de concurrentie van de naastgelegen Lidl winkel met brood(jes)afdeling. Dat betekent dat binnen het contractgebied van [eiser] c.s., zoals dat blijkt uit het kaartje dat achter de als prod. 5 bij dagvaarding overgelegde franchiseovereenkomst zit, geen Bakker Bartwinkel meer gevestigd zal zijn. Een belang voor de naleving van het non concurrentieding kan daarom niet erin worden gevonden dat de vestiging en het contractgebied van [eiser] c.s. aan een nieuwe franchisenemer ter beschikking gesteld moet worden. Volgens Bart’s Retail behoudt zij er niettemin belang bij het non concurrentiebeding te handhaven. In de eerste plaats ter bescherming van de Bakker Bart formule en om te voorkomen dat het publiek een nieuwe bakkerswinkel in hetzelfde pand waarin voorheen een Bakker Bart winkel was gevestigd, zal gaan associëren met Bakker Bart. In de tweede plaats omdat in Ede op twee andere locaties Bakker Bart franchisewinkels zijn gevestigd die concurrentie van een bakkerswinkel van [eiser] c.s. kunnen ondervinden. Aan geen van beide belangen komt voldoende gewicht toe. De twee andere Bakker Bart winkels in Ede zijn gelegen buiten het contractgebied van [eiser] c.s.. Niet gesteld of gebleken is dat die beide andere vestigingen ooit concurrentie hebben ondervonden van de vestiging van [eiser] c.s.. Dat ligt ook niet voor de hand omdat de drie contractgebieden in Ede wel zo omlijnd zullen zijn door Bart’s Retail dat er, naar verwachting, drie levensvatbare vestigingen mogelijk zouden zijn. Bovendien is de vrees voor concurrentie voor twee buiten het contractgebied gelegen vestigingen niet goed te rijmen met het feit dat Bart’s Retail zelf vindt dat een vestiging binnen het contractgebied van [eiser] c.s. niet levensvatbaar is vanwege de aanwezigheid van een Lidl supermarkt met een brood(jes)afdeling direct naast de vestiging van [eiser] c.s. Dat een bakkerswinkel van [eiser] c.s. een serieuze concurrent voor de twee andere Bakker Bart vestigingen buiten het contractgebied zou kunnen vormen, valt onder deze omstandigheden in redelijkheid niet vol te houden. Wat het formulebelang betreft geldt dat indien [eiser] c.s. zorgen voor een geheel afwijkende naam, bijvoorbeeld Bakkerij [eiser], en affichering daarvan op een afwijkende manier, het belang dat Bakker Bart niet met hun winkel wordt geassocieerd, voldoende is beschermd.
5.6.
Anderzijds hebben [eiser] c.s. er groot belang bij dat zij in de huidige winkel een eigen bakkerswinkel kunnen blijven exploiteren. Naar hun onbetwiste stelling hebben zij destijds bij het aangaan van de franchiseovereenkomst de -toen al afgeschreven- inventaris van de winkel voor een bedrag van niet minder dan € 131.000,00 moeten overnemen. Voor dat bedrag hebben zij financiering van de bank gekregen. Zij hebben de totale schuld inmiddels afgelost. Die inventaris is alleen bruikbaar voor een bakkerswinkel van het soort dat zij exploiteerden. Voor exploitatie van een andersoortige bakkerij in het huidige pand is die inventaris niet bruikbaar. Indien zij de winkel moeten ontruimen, zal de inventaris, die is toegesneden op de desbetreffende winkel, elders niet bruikbaar zijn en dus waardeloos worden. Indien zij op de huidige plaats een soortgelijke bakkerswinkel kunnen voortzetten, zullen zij rendement van de investering van € 131.000,00 kunnen behouden. Aldus is er een onevenredigheid tussen de belangen van Bart’s Retail bij handhaving van het non concurrentiebeding en de belangen van [eiser] c.s. bij ontheffing daarvan. Bart’s Retail heeft onder de hiervoor genoemde omstandigheden geen redelijk belang bij handhaving, terwijl [eiser] c.s. die voor hun levensonderhoud en dat van hun drie kinderen op voortzetting van de bakkersinkel zijn aangewezen, groot (financieel) belang erbij hebben dat geen kapitaalvernietiging door staking en vertrek uit het gehuurde zal plaatsvinden, nadat zij jarenlang met grote inspanningen een franchisewinkel hebben geëxploiteerd die volgens Bart’s Retail zelf eigenlijk niet rendabel was. Het is onder al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar dat Bart’s Retail [eiser] c.s. aan het non concurrentiebeding houdt. Aan het belang van voorkoming van precedentwerking valt niet zwaar te tillen gezien de bijzondere omstandigheden die tot dit oordeel aanleiding geven. De voorzieningenrechter ziet daarom aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening die erop neerkomt dat het Bart’s Retail verboden wordt naleving te verlangen van het non concurrentiebeding voor zover het betreft het exploiteren  door [eiser] c.s. van een soortgelijke bakkerswinkel in het huidige winkelpand.
5.7.
Wat betreft de vordering van Bart’s Retail tot het verlenen van medewerking aan ontruiming en oplevering van het gehuurde wordt als volgt overwogen. Uit het voorgaande vloeit voort dat [eiser] c.s. in het winkelpand een eigen bakkerswinkel mogen exploiteren. Of zij dat zullen kunnen, hangt ervan af of de hoofdverhuurder metterdaad bereid zal zijn rechtstreeks een huurovereenkomst met [eiser] c.s. te sluiten, aansluitend aan het eindigen van de huurovereenkomst met Bart’s Retail. Indien de hoofdverhuurder een huurovereenkomst sluit met [eiser] c.s. is er geen grond voor ontruiming, anders wel. Omdat niet vastgesteld heeft kunnen worden of [eiser] c.s. metterdaad van de hoofdverhuurder zullen gaan huren, zal deze vordering voorwaardelijk worden toegewezen.
5.8.
Dan resteert de vordering van Bart’s Retail tot betaling van een bedrag van € 58.107,38 ter zake van uitstaande betalingsverplichtingen van [eiser] c.s. Die verplichtingen staan als zodanig tot een bedrag van € 53.000,00 vast. [eiser] c.s. beroepen zich daartegenover onder andere op vernietiging van de franchiseovereenkomst op grond van dwaling en bedrog. In hun visie heeft Bart’s Retail hen voor het aangaan van de overeenkomst onjuiste omzetprognoses verstrekt, geen informatie gegeven over de exploitatie door hun voorgangers en geen informatie gegeven over de reden van beëindiging van de franchiseovereenkomst met hun voorgangers. Als gevolg hiervan stellen [eiser] c.s. geen goed beeld te hebben gekregen van hetgeen zij van de exploitatie van de winkel konden verwachten en geconfronteerd te zijn met een onrendabele exploitatie als gevolg waarvan ook de betalingsachterstanden zijn ontstaan. Dat een beroep op dwaling of bedrog onder de gegeven omstandigheden kan slagen, valt niet uit te sluiten. De omzetprognose die [eiser] c.s. bij de bank hebben achterhaald, lijkt een te rooskleurig beeld te hebben gegeven. Bart’s Retail stelt dat dit niet een omzetprognose is die zij aan [eiser] c.s. heeft verschaft. Hoe dat zit kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. Feit is in ieder geval dat het een omzetprognose betreft met een stempel van Bart’s Retail daarop. Ook als die alleen voor de bank was bedoeld, behelst die relevante informatie, die kennelijk niet aan [eiser] c.s. is verstrekt. Het beroep op verjaring van Bart’s Retail miskent dat [eiser] c.s. kennelijk pas kort geleden van omstandigheden op de hoogte zijn geraakt die een beroep op dwaling zouden kunnen rechtvaardigen. Gelet op de criteria voor de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding is er vooruitlopend op de uitkomst van een bodemprocedure waarin het beroep op dwaling en bedrog zal moeten worden onderzocht, geen aanleiding de vordering tot betaling van de betalingsachterstanden toe te wijzen. Vernietiging van de franchiseovereenkomst zou er immers toe kunnen leiden dat geen betalingsverplichting bestaat. Overigens is ook niet van een voldoende dringend spoedeisend belang van Bart’s Retail bij betaling gebleken.
5.9.
De vorderingen in conventie en in reconventie zullen daarom deels worden toegewezen zoals hierna te vermelden en deels worden afgewezen op gronden zoals hiervoor besproken. Alle overige stellingen en weren kunnen verder onbesproken blijven.
5.10.
Bart’s Retail zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het kort geding in conventie en in reconventie.
De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden in conventie begroot op:
- dagvaarding	€ 	 77,84
- griffierecht		613,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.506,84
In reconventie worden de kosten van [eiser] c.s. begroot op € 408,00 voor salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 816,00).
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
verbiedt Bart's Retail van [eiser] c.s. naleving te verlangen van het non-concurrentiebeding in art. 27.3 van de franchiseovereenkomst, voor zover het betreft het exploiteren door [eiser] c.s. van een soortgelijke bakkerswinkel in het pand aan de Bellestein 71-73 te Ede als de huidige Bakker Bart winkel;
6.2.
veroordeelt Bart's Retail in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.506,84;
6.3.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af;
in reconventie
6.5.
veroordeelt [eiser] c.s. per 31 maart 2015 het bedrijfspand aan de Bellestein 71-73 te Ede te ontruimen en ontruimd te houden, onder de voorwaarde dat [eiser] c.s. dan geen huurovereenkomst hebben gesloten met de hoofdverhuurder van dit pand;
6.6.
veroordeelt Bart’s Retail in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] c.s. tot op heden begroot op € 408,00;
6.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2015.