ECLI:NL:RBGEL:2016:1044
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/290636 / HA ZA 15/563
Vonnis van 3 februari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te Nijmegen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. D.S. Teitler te Nijmegen
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEVEKE WERKTUIGBOUW B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J. van Veen te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDAIR B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna Fuwell , Geveke en Condair genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 januari 2015,
het proces-verbaal van comparitie van 20 mei 2015.
1.2.
Nadat de zaak (voorheen bekend onder zaak- rolnummer C/05/271435 / HA ZA 14-543) was doorgehaald, is weer plaatsing op de rol gevraagd, waarbij de zaak is geregistreerd onder het huidige zaak- en rolnummer. Daarna is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Fuwell , opgericht op 12 november 2007, is onderdeel van de Nijol groep. De groep houdt zich onder meer bezig met de handel in brandstoffen en de exploitatie van tankstations. Fuwell houdt zich specifiek bezig met de handel in aardgas voor voertuigen, ook wel aangeduid als CNG (compressed natural gas), en exploiteert aardgastankstations op verschillende locaties in Nederland.
2.2.
Geveke is een industriële handelsmaatschappij die zich richt op het adviseren over en het leveren, in bedrijf stellen en onderhouden van technische producten, waaronder producten voor persluchttechniek en gassen zoals compressoren.
2.3.
Bij brief van 8 oktober 2008 heeft Fuwell opdracht gegeven aan Geveke voor het leveren, plaatsen, aansluiten en in gebruik stellen van drie “cng-installaties” van fabrikant CompAir (in de stukken ook wel aangeduid als tankinstallaties, vulinstallaties of vulstations en hierna te noemen: de installaties), zoals gespecificeerd in een eerdere aanbiedingsbrief van Geveke aan Fuwell van 23 juli 2008. De totaalprijs bedroeg € 435.000,-- exclusief btw. Over de garantietermijn staat in de opdracht dat deze 24 maanden is “of 5 jaar (…) bij afsluiten onderhoudscontract”. Verder staat in de opdracht dat “uitgangspunten voor het opstellen van deze opdrachtbevestiging (zijn de) Algemene inkoopvoorwaarden Nijol Oliemaatschappij B.V.”.
2.4.
Geveke heeft de opdracht aanvaard bij brief aan Fuwell van 17 oktober 2008.
Over de toepasselijkheid van de in de opdracht door Fuwell vermelde algemene voorwaarden heeft Geveke het volgende geschreven:
“Bij de opdracht zijn de Nijol voorwaarden acceptabel onder voorbehoud van de volgende punten:
- 6.1 Bij levering gaat het eigendomsrisico over op opdrachtgever & betaling 80% van de opdrachtsom binnen 14 dagen.
Eventueel geconstateerde gebreken zal opdrachtnemer herstellen waarvoor opdrachtgever 20% van de opdrachtsom betaalt na oplevering & acceptatie van de installatie.
(…)
7.1
Garantie is 24 maanden na levering. Optioneel 60 maanden bij afsluiten van een onderhoudsovereenkomst.
(…)
12.1
Aansprakelijkheid van opdrachtnemer jegens opdrachtgever is te allen tijde beperkt tot het bedrag dat de verzekeraar van de opdrachtnemer in het betreffende geval uitkeert.
(…)
15.1
Ontbinding (…)
In geval van ontbinding zal opdrachtnemer de geleverde goederen zonder verdere kosten terugnemen en eventueel reeds gedane betalingen aan opdrachtgever crediteren.
De (extra) kosten voor vervangende levering en/of diensten kunnen niet verhaald worden op opdrachtnemer”.
Fuwell heeft geen periodieke onderhoudsovereenkomst in de zin van deze brief met Geveke afgesloten.
2.6.
De drie installaties zijn door Geveke geplaatst, aangesloten en in gebruik gesteld op locaties van Fuwell in Alkmaar, Arnhem en Heerenveen, en wel op 12 februari 2009 (Alkmaar en Arnhem) en 25 augustus 2009 (Heerenveen).
2.7.
Op 17 december 2008 hebben Fuwell en Geveke nog een overeenkomst gesloten voor het leveren van een vierde vulinstallatie. Deze overeenkomst is neergelegd in een brief van Geveke aan Fuwell van 17 december 2008. De prijs hiervan bedroeg € 105.000,-- exclusief btw. Deze vulinstallatie is op 22 juli 2009 door Geveke geplaatst, aangesloten en in gebruik gesteld op de locatie van Fuwell in Zutphen.
2.8.
Fuwell heeft de hiervoor genoemde koopsommen voor de installaties aan Geveke voldaan.
2.9.
Na plaatsing van de installaties hebben zich daaraan storingen voorgedaan, waarover Fuwell en Geveke met elkaar hebben gecorrespondeerd, onder andere bij e-mails van 6 en 29 juni 2011, 1 en 14 juli 2011 en bij brief en e-mail van 7 oktober 2011.
In laatstgenoemde brief heeft Geveke aan Fuwell geschreven:
“We hebben elkaar (…) op 14 juli gesproken over uw aardgas vulstations. En met name de door Geveke geleverde stations. Bij dit gesprek waren aanwezig:
De heer [naam 1] (deels) en de heren [naam 2] en [naam 3] , en de heren [naam 4] (Geveke service manager NO) en ondergetekende (J. Nooijen; de rechtbank).
Daarin hebben we besproken dat de betrouwbaarheid onvoldoende is (en) er verbetering in moet komen.
Preventief onderhoud
We hebben afgesproken dat we de stations in een onderhoudscontract gaan opnemen, waarbij inspecties en preventief onderhoud wordt uitgevoerd op basis van draaiuren en op regiebasis.
Inspecties
Binnen het onderhoudscontract maandelijkse inspecties uitgevoerd (…). We hebben toegezegd dat Geveke het extra aantal aanvullende inspectiebezoeken voor haar rekening neemt wat nodig is om de units betrouwbaar te maken en storingen te voorkomen. Zoals u in de bijlagen kunt zien zijn wij direct na ons gesprek begonnen met de wekelijkse inspecties. We hebben de inspecties voor het resterende deel van dit jaar aangeboden (…) en de inspecties aangeboden voor 2012 (…).
Preventief onderhoud op basis van inspecties wil zeggen dat we elke keer een afspraak maken met een prijsopgave voor het uitvoeren van de benodigde onderhoudsbeurt en de datum waarop (…). In het voorstel hebben (we) opgenomen dat Fuwell de benodigde servicekits bij de desbetreffende units hebt liggen, gereed om te gebruiken (…).
Voorstel
Het inspectie voorstel en een offerte voor de onderdelenvoorraad ter plaatse hebben we nu uitgewerkt en treft u aan in de bijlage.
Daarnaast hebben we afgesproken dat er onderdelen op voorraad moeten zijn; deels bij de aardgas vulstations ter plaatse, deels centraal in Amsterdam (…)”.
2.10.
In januari 2012 heeft Fuwell de installatie op de locatie Alkmaar laten vervangen door een installatie van een andere leverancier.
2.11.
Bij e-mail van 21 februari 2012 heeft Geveke aan Fuwell geschreven dat zij de maandelijkse inspecties aan de vier installaties van het afgelopen jaar bij Fuwell in rekening brengt. Fuwell heeft daarop bij e-mail aan Geveke van diezelfde datum afwijzend gereageerd, omdat zij, zakelijk weergegeven, niet tevreden is over de kwaliteit van de vier installaties.
2.12.
Bij brief van 2 maart 2012 heeft Fuwell aan Geveke geschreven, voor zover hier van belang:
“Zoals reeds ook door ons eerder aangegeven begrijpen wij dat een technische installatie onderhoud benodigd heeft. Echter kan het niet zo zijn, dat een installatie met een aanzienlijke aanschafwaarde iedere maand geïnspecteerd moet worden om een juiste werking te kunnen garanderen.
(…)
Op grond van de overeenkomst (offertes, opdrachtbevestigingen en diverse gesprekken) (…)
mochten wij wel verwachten dat de cng installaties alle kwaliteitseigenschappen zouden bezitten die nodig zijn voor normaal gebruik, waarbij wij dan ook mogen verwachten dat de installatie tenminste 5 jaren zonder problemen kan functioneren, echter tot op heden is dit (nog) niet het geval.
Tijdens deze gesprekken is door (…) u toegezegd en met ons overeengekomen dat, zolang de CNG installatie nog niet aan ons gestelde en gewenste kwaliteitsniveau voldoet, alle daaruit voortvloeiende en gemoeide kosten van de extra inspectie en servicebeurten voor uw rekening zijn.
(…)
Kosten met betrekking tot het uitvoeren van normaal onderhoud (uren interval) alsmede wettelijke keuringen vallen buiten bovenomschreven en kunnen na onze opdracht door jullie worden uitgevoerd en staan dan ook niet ter discussie. Tot slot wil ik u nog even mededelen dat zolang de installaties niet aan de te verwachten kwaliteit voldoen u hiervoor dient zorg te dragen. Daar we al een behoorlijke tijd over deze problemen spreken lijkt het ons niet meer dan normaal dat we aan deze discussie een eindtermijn van 2 maanden na dagtekening van dit schrijven hangen. Hetgeen inhoud dat u binnen deze termijn de nodige herstellingen uitvoert, dan wel binnen genoemde termijn andere installaties te leveren die wel aan de daaraan te stellen eisen voldoen. Mocht u niet aan bovenstaande voldoen binnen de gestelde termijn, dan houden wij ons het recht voor de koopovereenkomst(en) te ontbinden. Tevens zullen wij u aansprakelijk stellen voor de reeds geleden en nog te lijden schade. Hierbij sluiten wij niet uit dat wij zullen overgaan tot het treffen van rechtsmaatregelen (…)”.
2.13.
Bij brief aan Fuwell van 26 april 2012 heeft Geveke als volgt gereageerd op de brief van 2 maart 2012:
“ Fuwell heeft in de vergadering van 14 juli 2011 (…) aangegeven niet tevreden te zijn met het storingsbeeld van de 4 aardgasvulstations door Geveke. Daartoe hebben we tijdens die vergadering besproken hoe tot verbetering te komen. Dit voorstel hield in dat:
- de maandelijkse inspecties die moeten worden gedaan, door Geveke onder een inspectiecontract met Fuwell zouden worden verricht,
- Geveke op eigen kosten net zo veel extra (inspectie-) bezoeken zou afleggen om de storingen voor te zijn en zo nodig verbeteringen door te voeren.
- we een voorraad zouden aanleggen van onderhoudsdelen (…)
- centraal onderdelen t.b.v. reparatie op voorraad zouden moeten worden gehouden voor calamiteiten.
Tijdens deze vergadering is besloten voor deze werkwijze, aangezien u zelf geen personeelsleden beschikbaar had of wilde maken om de inspecties uit te voeren, en dit door Geveke uitgevoerd zou moeten worden.
Dit voorstel is op 07-10-2011 naar u gestuurd.
Geveke heeft de inspectiebezoeken meteen na de bespreking van 14 juli 2011 gestart. (…)
Tussentijds hebben we u steeds geïnformeerd als een van de installaties aan een onderhoudsbeurt toe was. Deze is met u afgestemd en van u in opdracht gegeven.
In de bijgaande Excel bladen treft u per datum aan welke acties wij hebben uitgevoerd (…)
(…)
Omdat wij al die tijd geen reactie op ons voorstel hebben ontvangen, heeft ondergetekende (Nooijen voornoemd; de rechtbank) opnieuw een afspraak met u gemaakt om de situatie te verbeteren. Die evaluatie heeft op 21-01-2012 plaatsgevonden in Nijmegen.
Hierbij is vastgesteld dat het storingsbeeld inderdaad is verbeterd (…) en opgetreden storingen in Alkmaar onder meer te relateren waren aan structurele overbelasting. Daarbij is opnieuw besproken dat regelmatig inspecties uitgevoerd dienen te worden en in opdracht gegeven moesten worden.
Ook hier hebben we geen nadere reactie op ontvangen.
Omdat Geveke inmiddels vanaf juli 2011 wekelijkse inspecties uitvoert zijn de overeengekomen inspecties in 2011 gefactureerd en is de factuur gestuurd voor de uit te voeren maandelijkse inspecties in 2012. Geen van deze rekeningen is betaald, terwijl de betalingstermijn inmiddels ruim is verstreken
Openstaande facturen
(…)
Klacht
In uw brief van 2 maart geeft u aan dat (…)
Reactie
U hebt bij de installaties complete onderhouds- en bedieningsvoorschriften ontvangen waarbij de periodieke inspecties (…) staan beschreven. Daarom kan er geen twijfel bestaan over de noodzaak van regelmatige inspecties. Met betrekking tot het storingsbeeld kunt u in het overzicht zien dat het aantal keren dat Geveke bij het station is geweest het merendeel van de gevallen, het niet met storing aan het Geveke vulstation betrof.
De installaties draaien inmiddels meer dan 3 jaar. Van ontbinding van de koopovereenkomst kan daarom geen sprake zijn.
Toekomst
Aangezien Fuwell (…) geen rekeningen meer betaalt voor uitgevoerde werkzaamheden en voor de afgesproken acties, zijn we inmiddels gestopt met het wekelijks inspecteren van de aardgas vulinstallaties. Ook zullen we geen storingen meer verhelpen totdat rekeningen betaald worden en duidelijk is hoe we verder gaan”.
2.14.
Op 1 mei 2012 hebben Fuwell en Geveke nogmaals met elkaar gesproken over de ontstane problemen. Naar aanleiding daarvan heeft Geveke bij brief van 7 mei 2012 aan Fuwell geschreven:
“(…) Helaas zijn we in dit gesprek niet tot oplossingen gekomen.
Uw doel van het gesprek was de samenwerking te beëindigen.
(…)
Met ons schrijven van 26-04-2012 (…) hebben wij o.i. aangetoond dat de bedrijfszekerheid van de door Geveke geleverde apparatuur acceptabel is.
Verder hebben wij vanaf het begin (bij verkoop en na oplevering) steeds het belang van regulier onderhoud aangegeven, Dit hebben we ook diverse malen aangeboden. Dit is door Fuwell steeds mondeling beaamd, maar is nooit tot invulling gekomen (…).
Uit de bezoekhistorie van de stations blijkt duidelijk dat een groot aantal storingen niet door Geveke geleverde apparatuur betrof, maar de tankzuil en het indrukken van de noodstop.
Voor de goede orde: Wij gaan ervan uit dat u op basis van uw uitlatingen op 1 mei geen services van Geveke meer wenst te gebruiken. Mocht dit toch anders zijn dan vernemen wij dit graag zodat uw installaties in bedrijf kunnen blijven.
We vernemen graag van u hoe u e.a. na ons gesprek wil vervolgen.
(…)”.
2.15.
Bij brieven van 3 en 13 juli 2012 heeft (de advocaat [NAAM]) Fuwell de overeenkomsten van 17 oktober 2008 en 17 december 2008 buitengerechtelijk ontbonden, omdat de problemen met de installaties niet binnen de gestelde termijn zijn opgelost, met verzoek aan Geveke de installaties binnen twee weken na dagtekening te laten verwijderen, bij gebreke waarvan Fuwell de installaties op kosten van Geveke door een derde zal laten verwijderen, onder terugbetaling van de koopsom van € 435.000,-- exclusief btw, en vergoeding van schade. Wat betreft de installatie op de locatie Alkmaar heeft Fuwell geschreven dat deze al is verwijderd en is opgeslagen in Cuijk en aldaar kan worden opgehaald.
2.16.
Bij brief van 16 juli 2012 heeft Geveke onder meer geschreven dat zij niet akkoord gaat met een ontbinding van de overeenkomst, omdat zij, verkort weergegeven, na de gemaakte afspraken op 14 juli 2011 herstellingen heeft verricht en de bedrijfszekerheid van de installaties acceptabel is. Geveke heeft Fuwell in die brief gesommeerd de overeenkomsten na te komen, in het bijzonder wat betreft de betaling van door Geveke aan Fuwell verzonden facturen wegens onderhoud.
2.17.
Bij brief van 29 januari 2013 heeft (de advocaat [NAAM]) Fuwell onder andere aan Geveke geschreven, zakelijk weergegeven, dat het noodzakelijke (periodieke) onderhoud aan de installaties moet worden verricht. Fuwell heeft, gezien het gerezen geschil tussen partijen, aangeboden dat onderhoud bij vooruitbetaling te willen betalen en, voor zover nodig, Geveke gesommeerd het onderhoud uit te voeren.
Geveke heeft dit voorstel bij brief van 5 februari 2013 geaccepteerd.
2.18.
Geveke heeft de installaties op de locaties Arnhem, Zutphen en Heerenveen niet verwijderd of laten verwijderen. Fuwell gebruikt deze installaties nog.
2.19.
Op 3 april 2014 heeft Geveke een deel van haar onderneming afgesplitst. De verkrijgende rechtspersoon is Condair.
3.	Het geschil
in conventie en in reconventie
3.1.
Fuwell vordert:
a. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten van 17 oktober 2008 en 17 december 2008 door Fuwell op 3 en 13 juli 2012 (buitengerechtelijk) zijn ontbonden, althans, subsidiair, deze overeenkomsten te ontbinden,
b. Geveke en Condair hoofdelijk te veroordelen de installaties binnen drie maanden na datum vonnis te (doen) verwijderen en terug te nemen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- per dag, tot een maximum van € 100.000,--,
c. Geveke en Condair hoofdelijk te veroordelen aan Fuwell (terug) te betalen de koopsommen van in totaal € 540.000,--, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, en
d. Geveke en Condair hoofdelijk te veroordelen aan Fuwell een schadevergoeding te betalen van € 888.549, te vermeerderen met wettelijke rente,
e. Geveke en Condair te veroordelen in de kosten van de procedure en in de nakosten.
3.2.
Geveke heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. Zij vordert van haar kant in reconventie dat Fuwell wordt veroordeeld om aan haar € 21.641,39 te betalen wegens openstaande facturen voor ad hoc verricht onderhoudswerk, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Fuwell in de kosten van de procedure en in de nakosten, eveneens te vermeerderen met wettelijke rente.
3.3.
Fuwell heeft de vordering in reconventie gemotiveerd weersproken.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
De vorderingen tegen Condair
4.1.
Condair is in deze procedure niet verschenen. Omdat het door Fuwell gevorderde de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal die vordering tegen Condair  worden toegewezen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 140 lid 2 Rv wordt de beslissing aangehouden totdat in deze zaak een eindvonnis wordt gewezen. Desgewenst kan Condair voordien nog het verstek zuiveren op de voet van artikel 142 Rv.
De vorderingen tegen Geveke
4.2.
Fuwell en Geveke twisten allereerst over de vraag of de installaties door Geveke aan Fuwell zijn opgeleverd. Volgens Fuwell is dat niet zo, omdat zij van meet af aan Fuwell heeft laten weten dat eerst alle storingen volledig moesten zijn hersteld en dat pas daarna de installaties als opgeleverd/geaccepteerd konden worden beschouwd. Geveke heeft dat, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden, betwist.
4.3.
Blijkens artikel 6.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden zoals die door Geveke bij brief van 17 oktober 2008 zijn geaccepteerd, zal opdrachtnemer, Geveke, eventueel geconstateerde gebreken herstellen, waarvoor opdrachtgever, Fuwell , 20% van de opdrachtsom eerst betaalt ‘na oplevering & acceptatie van de installatie’.
Fuwell heeft, na plaatsing, aansluiting en ingebruikstelling van de installaties, de volledige koopsom aan Geveke voldaan en heeft dus geen gebruik gemaakt van het haar door Geveke toegekende recht om een deel van de koopprijs op te schorten. Waar de installaties volledig zijn betaald en in de macht zijn van Fuwell , komt het er feitelijk dan ook op neer dat de installaties zijn opgeleverd.
In het debat dat partijen voeren, heeft Fuwell het ‘opleveringsargument’ gebruikt om geen periodiek onderhoudscontract aan te gaan met Geveke. Niet in geschil is echter dat installaties als de onderhavige periodiek onderhoud behoeven. Tegen die achtergrond kan in het feit dat Fuwell niet tevreden was over het geleverde, geen rechtvaardiging worden gevonden voor het niet aangaan van een onderhoudscontract. Daarom dienen de gevolgen van de keuze om een dergelijk contract niet aan te gaan, voor Fuwells rekening te blijven. Voor de verdere beoordeling is niet relevant of er wel of niet is opgeleverd. Dit zou hooguit nog van belang kunnen zijn voor de vraag in hoeverre aan Geveke de mogelijkheid moest worden gegeven gebreken te herstellen, maar in het debat dat partijen voeren is dat punt al gepasseerd, zoals blijkt uit het volgende.
4.4.
Fuwell stelt dat zij de overeenkomst terecht heeft ontbonden in juli 2012. Geveke betwist dat en stelt dat geen verzuim is ingetreden. In 2012 stond nog niet vast dat nakoming blijvend of tijdelijk onmogelijk was. Ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW geldt dan dat de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Verzuim treedt krachtens artikel 6:82 BW in beginsel pas in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld op een wijze zoals in dat artikel is omschreven. Dat heeft Fuwell naar het oordeel van de rechtbank gedaan. Zij heeft bij brief van 2 maart 2012 Geveke een laatste mogelijkheid geboden aan haar verplichtingen te voldoen en haar daarvoor een termijn van twee maanden geboden. Daarmee verloor de vraag of er al dan niet was opgeleverd, betekenis. Toen vervolgens juiste nakoming door Geveke in de visie van Fuwell uitbleef, heeft Fuwell de overeenkomsten bij brieven van 3 en 13 juli 2012 ontbonden. Niet gesteld of gebleken is dat de termijn van twee maanden niet redelijk was. In zoverre heeft Fuwell dan ook correct gehandeld en zou Geveke in verzuim zijn geraakt.
4.5.
Om de overeenkomst te kunnen ontbinden, is echter ook nodig dat komt vast te staan dat Geveke is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Fuwell heeft daartoe aangevoerd dat de door Geveke geleverde vier installaties niet voldoen aan hetgeen Fuwell daarvan op basis van die overeenkomsten mocht verwachten. De tekortkomingen bestaan volgens Fuwell daaruit dat:
a. de installaties van meet af aan onevenredig veel storingen vertoonden,
b. de installaties gas lekken,
c. de installaties veel meer stroom verbruiken dan vergelijkbare installaties van fabrikant Tokheim.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat Fuwell de installaties - ook nadat zij de overeenkomsten buitengerechtelijk had ontbonden - tot op heden is blijven gebruiken (uitgezonderd de locatie Alkmaar). Ook heeft Fuwell Geveke verzocht het noodzakelijke (periodieke) onderhoud aan de installaties te verrichten, waarmee Geveke heeft ingestemd. Op zichzelf laat dat evenwel onverlet dat Fuwell zich op de rechtsgevolgen van de door haar ingeroepen ontbinding kan beroepen, te meer omdat Geveke op dit punt ook geen verweer heeft gevoerd.
4.7.
Voor het antwoord op de vraag of Geveke jegens Fuwell toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten zijn de volgende omstandigheden van belang.
De storingen
4.8.
Fuwell stelt in dit verband dat de installaties vrijwel onmiddellijk na de ingebruikname al kampten met storingen, waardoor Fuwell de installaties met grote regelmaat niet kon gebruiken. Fuwell heeft die storingen steeds gemeld bij Geveke, die stelde dat het kinderziektes betrof. Geveke heeft telkens geprobeerd de storingen te verhelpen, maar dat is niet gelukt. De storingen bleven aanhouden. Zolang de storingen niet waren verholpen heeft Fuwell geweigerd een regulier onderhoudscontract met Geveke te sluiten. Het benodigde onderhoud aan de installaties heeft Fuwell steeds zelf verricht of door de firma Meurs laten verrichten. Een overzicht van de storingen/meldingen heeft Fuwell als productie 22 bij de dagvaarding in het geding gebracht. Uit dat overzicht blijkt volgens Fuwell dat zich gedurende de periode (globaal) maart 2009 tot en met januari 2014 gemiddeld in totaal ongeveer 35 storingen per jaar aan de installaties hebben voorgedaan, wat neerkomt op 8,75 storingen per installatie per jaar. In vergelijking met installaties van andere fabrikanten, zoals Tokheim (van welke fabrikant Fuwell op andere locaties installaties in gebruik heeft) is dat hoog. Ter staving daarvan heeft Fuwell overgelegd productie 23, waaruit volgens haar blijkt dat die andere installaties in de periode van 2011 tot en met 2013 gemiddeld slechts 2,5 storingen per installatie per jaar hadden.
4.9.
Geveke heeft niet betwist dat zich sinds de plaatsing van de installaties daaraan storingen hebben voorgedaan, maar die hadden volgens Geveke te maken met ‘opstartproblemen’ of ‘kinderziektes’, wat niet ongebruikelijk is bij gecompliceerde installaties als de onderhavige. Geveke heeft van haar kant het aantal storingen bij de door haar geleverde installaties aan Fuwell op de locaties in Heerenveen, Zutphen en Arnhem in de periode van (globaal) juni 2011 tot april 2012 geïnventariseerd en haar bevindingen daarvan bij brief van 26 april 2012 aan Fuwell gestuurd. Uit die inventarisatie blijkt volgens Geveke dat zich in die periode aan de installaties respectievelijk drie, twee en drie storingen hebben voorgedaan in plaats van de door Fuwell gestelde 8,75 per jaar.
Geveke wijst er verder op dat zowel in de tijd als naar verbruik en inzet van de installaties steeds onderhoud moet worden gepleegd conform de overzichten zoals opgenomen in de "Instructies voor installatie, bediening en onderhoud van de FAW, FAW-C en STW luchtverwarmers, FCR convectors en HFT luchtthermostaten van Heatex” (productie 13 bij conclusie van antwoord) en het “Onderhoudsschema” (productie 14 conclusie van antwoord). Die instructies zijn volgens Geveke ook aan Fuwell ter hand gesteld, in ieder geval bij aflevering van de installaties. Geveke heeft bovendien betwist dat Fuwell het  benodigde onderhoud aan de installaties heeft verricht of heeft laten verrichten. Als gevolg daarvan zijn volgens haar in de loop der tijd storingen blijven optreden en gebreken aan de installaties ontstaan.
4.10.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Geveke, zal Fuwell overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv moeten bewijzen dat Geveke op dit punt is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis. Daartoe zal moeten komen vast te staan dat ten gevolge van de kwaliteit van de door Geveke geleverde installaties er meer dan evenredig veel storingen zijn opgetreden. Wanneer dat niet het geval is, bijvoorbeeld omdat de storingen zijn gelegen in niet aan Geveke te wijten oorzaken, zoals het verrichten van onvoldoende onderhoud, kan niet worden gezegd dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Omdat het daarbij in de kern aankomt op de vraag wat de oorzaak, de aard en de omvang van de storingen aan de installaties is geweest, lijkt een deskundigenbericht onontkoombaar.
Het stroomverbruik en het lekken van gas
4.11.
Volgens Fuwell verbruiken de installaties van Geveke veel meer stroom dan de vergelijkbare installaties van Tokheim en lekken zij gas. er staving daarvan heeft Fuwell verwezen naar de pagina’s 2, 5 en 6 van productie 40 bij de dagvaarding. Tijdens de comparitie heeft Fuwell de problemen rond het gas toegeschreven aan een niet goed functionerende klep, waardoor gas uit de installaties ontsnapt. Wat betreft het stroomverbruik heeft Fuwell gesteld dat de op 8 oktober 2008 bestelde installaties 36 Kwh zouden verbruiken bij een capaciteit van 125 m³, maar dat de installaties in de praktijk heel veel meer energie blijken te gebruiken. Ook op deze onderdelen is Geveke volgens Fuwell jegens haar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten.
4.12.
Geveke heeft betwist dat de installaties meer gas en elektra verbruiken dan is overeengekomen en/of dan vergelijkbare installaties. Wat betreft het gas heeft Geveke voorts gesteld dat de installaties met een beveiliging zijn uitgevoerd die ertoe leidt dat de installaties worden stilgelegd als er kleine hoeveelheden gas ontsnappen. Volgens Geveke werkt die beveiliging niet goed, wat veroorzaakt wordt doordat er geen of onvoldoende onderhoud door Fuwell is gepleegd. Geveke heeft dan ook betwist dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming/een aan haar toe te rekenen oorzaak.
4.13.
Met betrekking tot deze gestelde gebreken wordt het volgende vooropgesteld.
De buitengerechtelijke ontbindingsverklaringen door Fuwell zijn uitgebracht op 3 en 13 juli 2012. Daarin heeft Fuwell de overeenkomsten ontbonden enkel op de grond dat de installaties onevenredig veel storingen vertoonden. Het in deze procedure betrokken standpunt dat de installaties ook meer stroom en gas lekken, kan van belang zijn en mag worden meegewogen bij de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd was, mits ook ten aanzien van deze gebreken is voldaan aan de eisen van artikel 6:265 lid 2 BW en er binnen bekwame tijd is geklaagd (vgl. HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605). Uit het bepaalde in artikel 6:265 lid 2 BW vloeit voort dat een bevoegdheid tot ontbinding op deze gronden slechts mogelijk is wanneer de schuldenaar in verzuim is, in het geval nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is. In de stellingen van Fuwell ligt besloten dat zij pas in een laat stadium heeft ontdekt dat de installaties veel meer elektriciteit verbruikten dan haar bij de aanschaf was voorgespiegeld en ook dat er gas verdween. Ten aanzien van het tijdstip van ontdekking heeft Geveke als zodanig geen verweer gevoerd, evenmin heeft zij dat gedaan ten aanzien van het tijdstip waarop de klachten zijn geuit. Als komt vast te staan dat de stelling van Fuwell juist is, heeft te gelden dat correcte nakoming in ieder geval wat betreft het verleden blijvend niet meer mogelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank kan Fuwell in dat geval ook deze gebreken ten grondslag leggen aan de ontbinding. Eerst zal dan echter vast moeten komen te staan dat de installaties daadwerkelijk wezenlijk meer stroom verbruikten en gas lekten en dat dit aan Geveke te wijten is.
4.14.
Gelet op de gemotiveerde betwisting door Geveke, zal Fuwell overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv moeten bewijzen (a) dat de installaties wezenlijk meer stroom verbruiken dan de geoffreerde 36 Kwh en (b) dat de installaties gas lekken. Wat betreft dit laatste punt zal ook moeten komen vast te staan dat dit te wijten is aan een gebrek in de installatie dat voor rekening van Geveke komt, nu Geveke heeft betoogd dat de lekkages zijn terug te voeren op onvoldoende onderhoud. Ook op deze onderdelen komt een deskundigenbericht geraden voor.
4.15.
Met haar verweer dat er onvoldoende onderhoud is gepleegd, doet Geveke een beroep op de eigen schuld van Fuwell . Dit verweer lijkt met name relevant wat betreft de gestelde grote hoeveelheid storingen en het beweerdelijk lekken van gas. Ten aanzien van het hiervoor bedoelde stroomverbruik valt namelijk niet goed in te zien hoe onvoldoende onderhoud daaraan zou kunnen hebben bijgedragen. Ook als komt vast te staan dat Fuwells stelling dat de installaties gebrekkig zijn, juist is, kan het zo zijn dat de daardoor ontstane schade is verergerd doordat er onvoldoende onderhoud is gepleegd. Zoals hiervoor reeds is overwogen dienen de gevolgen van Fuwells keuze om geen periodiek onderhoudscontract te sluiten, voor haar rekening te blijven. Onderzocht zal daarom moeten worden of en zo ja, in hoeverre onvoldoende onderhoud van invloed is geweest op de door Fuwell gestelde gebreken indien deze laatste komen vast te staan. Alleen een deskundige zal hierover helderheid kunnen verschaffen.
4.16.
Als Fuwell slaagt in een of meer van de hiervoor bedoelde bewijsopdrachten en dus de tekortkoming van Geveke op een of meer onderdelen is gegeven, zal nog aan de orde moeten komen of die tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt. Volgens Fuwell is dat het geval, maar Geveke heeft opgeworpen dat sprake is van tekortkomingen met een geringe betekenis, omdat Fuwell de installaties nog steeds gebruikt. Op dit punt wordt de beslissing, in afwachting van het deskundigenbericht, aangehouden.
4.17.
Ook wordt de beslissing aangehouden wat betreft de gevolgen voor deze zaak van het bepaalde in artikel 12.1 en 15.1 van de toepasselijke algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat Gevekes aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag dat haar verzekeraar uitkeert en dat (extra) kosten voor vervangende levering en/of diensten niet op Geveke verhaald kunnen worden.
Tot slot zal, nu Fuwell drie van de vier installaties tot op heden is blijven gebruiken, een eventuele gebruiksvergoeding en de hoogte daarvan aan de orde moeten komen.
4.18.
Resumerend komt de rechtbank tot de conclusie dat een deskundigenbericht nodig is ter beantwoording van de volgende vragen:
a. kunt u aan de hand van productie 22 bij dagvaarding telkens aangeven of er sprake is geweest van een storing in de installatie en zo ja, wat daarvan de aard en de omvang is geweest?
kunt u per geconstateerde storing aangeven:
of de oorzaak is gelegen in de door Geveke geleverde installatie;
of en zo ja in hoeverre onvoldoende onderhoud op de storing van invloed is    geweest?
heeft de kwaliteit van de installatie geleid tot meer storingen dan normaal van een dergelijke installatie zou mogen worden verwacht?
verbruiken de installaties meer stroom dan dat is geoffreerd? Zo ja, hoeveel meer?
lekken de installaties gas en zo ja, wat is daarvan de oorzaak?
is die oorzaak te wijten aan een gebrek in de installatie en/of aan onvoldoende onderhoud? Als er sprake is van een gebrek in de installatie, heeft onvoldoende onderhoud dan ook nog een rol gespeeld, zo ja in hoeverre?
Wat acht u verder nog van belang voor de beoordeling van deze zaak?
Nu vooralsnog niet duidelijk is in hoeverre de gestelde gebreken zijn te wijten aan Geveke en in hoeverre Fuwell zelf aan de door haar gestelde schade heeft bijgedragen, zal daarop eerst door de rechtbank beslist moeten worden, alvorens nader kan worden ingegaan op de exacte omvang van de schade. In dat kader kan het nodig zijn dat een nader deskundigenbericht wordt ingewonnen.
4.19.
De zaak zal nu eerst naar de rol worden verwezen teneinde de partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n), alsmede de te stellen vragen. Aan partijen wordt in overweging gegeven te trachten om ten aanzien van de persoon van de deskundige(n) met een eenparig voorstel te komen. Als eisende partij zal Fuwell op de voet van artikel 195 Rv worden belast met de betaling van het voorschot. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
In reconventie
4.20.
Geveke heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd.
Geveke heeft op verzoek van Fuwell “per ad hoc opdracht correctief en een enkele keer preventief” onderhoud aan de installaties uitgevoerd. Gelet op de afgesproken garantietermijn van twee jaar komen de kosten van het correctieve onderhoud tot en met 12 februari 2011 (locaties Alkmaar en Arnhem), 21 juli 2011 (locatie Zutphen) en 25 augustus 2011 (locatie Heerenveen) voor rekening van Geveke, maar dat geldt niet voor die onderhoudskosten na afloop van de garantietermijn. Daarom heeft Geveke die kosten na afloop van de garantietermijn aan Fuwell in rekening gebracht. Het gaat om de als productie 21 bij de conclusie van antwoord gevoegde facturen van 14 februari 2012, 27 februari 2012, 8 maart 2012, 19 maart 2012, 22 maart 2012 en 23 december 2012. Het totaal van deze facturen sluit op het gevorderde bedrag.
4.21.
Fuwell heeft de verschuldigdheid van de facturen betwist. Zij heeft opgeworpen dat (a) de facturen betrekking hebben op werkzaamheden die betrekking hadden op opstartproblemen, welke werkzaamheden voor rekening van Geveke zijn, (b) de garantietermijn niet was verstreken en (c) Fuwell nooit opdracht heeft gegeven de betreffende werkzaamheden uit te voeren en Geveke er evenmin op mocht vertrouwen dat het de instemming van Fuwell had deze werkzaamheden voor rekening van Fuwell uit te voeren.
4.22.
Voor de beoordeling van de vorderingen in reconventie is de beslissing op het gevorderde in conventie, en dus de uitkomst van het deskundigenbericht, mede van belang. De beslissing zal daarom worden aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen 2 maart 2016 van voor het gelijktijdig nemen van aktes door Fuwell en Geveke over hetgeen hiervoor onder 4.19. is vermeld,
in conventie en in reconventie
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen, mr. F.M.Th. Quaadvliet en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.
Coll.: ED