ECLI:NL:GHAMS:2013:4014
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			: 200.126.607/01 KG
kenmerk rechtbank Amsterdam	 : KK 13-270
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TORENZICHT HORECA B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat:
mr. J Groenewoud
te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RL PROPERTIES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat:
mr. R. Verduijn
te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Torenzicht en RLP genoemd.
Torenzicht is bij dagvaarding van 17 april 2013 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 maart 2013 van de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht teams kanton (hierna: de kantonrechter), in kort geding gewezen tussen Torenzicht als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en RLP als eiseres in conventie/verweerster in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
memorie van grieven met producties;
memorie van antwoord met producties.
Torenzicht heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van RLP zal afwijzen en haar vordering, conform haar gewijzigde/vermeerderde eis, zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
RLP heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten, waaronder ook de nakosten.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 september 2013 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. RLP heeft nog  producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 tot en met 1.12 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil, met uitzondering van de ingangsdatum van de huurovereenkomst van 1 september 1995 waartegen
grief I
is gericht. Aangezien Torenzicht niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom een eerdere ingangsdatum – naar zij aanvoert in 1994 – tot een andere uitkomst moet leiden, heeft zij geen belang bij de grief.
Voornoemde feiten dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1
Torenzicht huurt van RLP het bedrijfspand [adres] te [woonplaats]. Daarvan is een schriftelijke huurovereenkomst opgemaakt, waarin als ingangsdatum 1 september 1995 is genoemd.
3.1.2
Torenzicht huurt voorts van RLP het pand [adres 2] te Amsterdam. Daarvan is een schriftelijke huurovereenkomst opgemaakt, waarin als ingangsdatum 1 november 1995 is genoemd.
3.1.3
Torenzicht exploiteert in de hiervoor vermelde panden (hierna gezamenlijk: het gehuurde) een hotel-cafébedrijf genaamd “Torenzicht” met bijbehorende kantoor- en opslagvoorzieningen. Het betreft een budgethotel met 21 kamers.
3.1.4
Torenzicht heeft met (de rechtsvoorgangster van) RLP een zogenaamde pachtovereenkomst gesloten op grond waarvan Torenzicht met ingang van 1 september 1995 gebruik mag maken van de inventaris, de handelsnaam “Torenzicht” en de opgebouwde goodwill.
3.1.5
De huur en pacht bedragen laatstelijk in totaal € 7.770,93 per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling is verschuldigd.
3.1.6
RLP heeft Torenzicht in juli 2012 in kort geding gedagvaard tot betaling en ontruiming wegens een huurachterstand van drie maanden. Torenzicht heeft kort voor de mondelinge behandeling van dat kort geding alsnog twee huurtermijnen voldaan. Partijen hebben ter zitting op 24 juli 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
3.1.7
In voornoemde vaststellingsovereenkomst is onder meer afgesproken dat Torenzicht uiterlijk op 1 oktober 2012 aan RLP de achterstallige huur- en pacht tot 23 juli 2012 betaalt, bij gebreke waarvan Torenzicht een boete verbeurt. Tevens is afgesproken dat Torenzicht bij gebreke van tijdige betaling van de lopende huur- en pachttermijnen uiterlijk op of voor de eerste van de maand een boete van 10% van de betreffende maandtermijn verbeurt. Torenzicht heeft op 31 oktober 2012 de in de overeenkomst genoemde betalingsachterstand betaald.
3.1.8
Torenzicht heeft de huur en pacht voor oktober 2012 en december 2012 niet op tijd betaald.
3.1.9
Op 28 februari 2013 heeft Torenzicht de huur en pacht voor januari en februari 2013 voldaan.
3.1.10
Bij het bestreden kortgedingvonnis van 21 maart 2013 heeft de kantonrechter de vorderingen van RLP in conventie toegewezen, strekkende tot ontruiming van het gehuurde, een verbod tot gebruik van de handelsnaam, goodwill en inventaris, betaling van achterstallige huur en pacht, contractuele boete en buitengerechtelijke incassokosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Torenzicht afgewezen.
3.1.11
Op 26 april 2013 heeft Torenzicht het gehuurde ontruimd.
3.1.12
Tot dusverre, althans tot de datum van pleidooi in dit hoger beroep, heeft geen van partijen een bodemprocedure aangespannen.
3.2
Tegen voornoemd vonnis en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Torenzicht op met negen grieven die ertoe strekken dat het hof de vorderingen in conventie alsnog zal afwijzen en haar gewijzigde/vermeerderde vordering in reconventie alsnog zal toewijzen. Aangezien Torenzicht het gehuurde inmiddels heeft ontruimd, heeft zij haar eis in reconventie in die zin gewijzigd dat de voorlopige machtiging tot indeplaatsstelling niet meer wordt gevorderd. De daarop betrekking hebbende
grief VII
behoeft derhalve geen behandeling.
In conventie
3.3
In conventie is de kern van het geschil of  de kantonrechter de vordering tot ontruiming terecht heeft toegewezen.
3.3.1
Met haar meest vergaande
grief II
voert Torenzicht aan dat RLP geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen omdat zij meerdere panden, zowel woonhuizen als bedrijfsruimten, in eigendom heeft die zij verhuurt en dus voor haar inkomsten niet afhankelijk is van de huuropbrengsten uit het door Torengezicht gehuurde.
Naar tussen partijen niet in geschil is, bedroeg de huurachterstand ten tijde van het dagvaarden in eerste aanleg drie maanden zodat RLP in beginsel voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Dat RLP andere panden in eigendom heeft, doet hier niet aan af nu zij – onbestreden – heeft aangevoerd dat de in die panden gevestigde speelautomatenhallen op last van de gemeente zijn gesloten waardoor nagenoeg alle inkomsten wegvielen. Tijdens het pleidooi heeft de directeur van RLP dit bevestigd en verklaard dat RLP tevens twee woningen verhuurt die maandelijks gezamenlijk niet meer dan  € 1000,-- opleveren. Het spoedeisend belang is hiermee voldoende aannemelijk gemaakt. Dit betekent dat de grief wordt verworpen.
3.3.2
Met
grief IV
komt Torenzicht op tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake is van herhaalde wanprestatie die ontruiming rechtvaardigt. Samengevat voert zij aan dat zij zich vanaf 1994 tot circa medio 2012 als een goed huurder heeft gedragen en de huur tijdig en volledig heeft voldaan. De hoogte van de huurachterstand rechtvaardigt geen ontruiming, terwijl terughoudendheid is vereist bij het uitspreken van ontruiming als voorlopige voorziening gelet op het definitieve karakter van deze maatregel.
Uit de onder 3.1.6 tot en met 3.1.9 vermelde feiten en omstandigheden kan worden opgemaakt dat Torenzicht, ook na het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarmee beoogd werd geschil over op dat moment bestaande betalingsachterstanden te beëindigen, meerdere malen te laat heeft betaald. Een dergelijk betalingsgedrag, waarbij Torenzicht stelselmatig tekortschiet in haar betalingsverplichting, valt niet aan te merken als een geringe tekortkoming.  Evenmin als in eerste aanleg heeft Torenzicht in hoger beroep aannemelijk gemaakt dat haar financiële omstandigheden dusdanig zijn verbeterd of op korte termijn zullen verbeteren dat zij in staat zal zijn wel tijdig aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. Daar komt bij dat tijdens het pleidooi [X] namens Torenzicht heeft verklaard dat na een mogelijke vernietiging van het bestreden vonnis Torenzicht niet meer van plan is het hotel te gaan exploiteren en dat haar belang is gelegen in schadevergoeding. De grief faalt.
3.3.3
Grief III
stelt de geldigheid van de overdracht van de pachtovereenkomst ter discussie, terwijl
grief VI
opkomt tegen het op grond van die overeenkomst toegewezen verbod tot gebruik van de gepachte naam, goodwill en inventaris. Volgens Torenzicht is de pachtovereenkomst door RLP niet rechtsgeldig van haar rechtsvoorgangster overgenomen en is deze overeenkomst tweemaal met vijf jaar verlengd zonder dat daarin een verlengingsmogelijkheid is opgenomen, zodat deze overeenkomst per 1 september 2005 is geëindigd. RLP heeft nooit een ondertekende akte overgelegd waaruit deze overdracht tussen RLP en haar rechtsvoorgangster blijkt, terwijl Torenzicht niet de voor deze overdracht vereiste medewerking heeft verleend, aldus Torenzicht. Tevens voert Torenzicht aan dat alle ‘verpachte’ zaken aan haar in eigendom toebehoren en de pachtovereenkomst in 1995 als opzetje is gebruikt om haar  eigendommen tegen mogelijk bodembeslag te beschermen.
Het hof stelt vast dat Torenzicht, nadat RLP eigenaar van het gehuurde was geworden, steeds  de verschuldigde (huur en) pacht aan RLP heeft voldaan en in de vaststellingsovereenkomst van 24 juli 2012  - zonder voorbehoud -  afspraken heeft gemaakt met betrekking tot achterstallige en lopende (huur- en) pachttermijnen. Tevens heeft Torenzicht vanaf 1995 de inventaris, de handelsnaam “Torenzicht” en de opgebouwde goodwill gebruikt. Onder deze omstandigheden gaat het hof  (in het kader van dit kort geding) vooralsnog uit van de geldigheid van de pachtovereenkomst tussen partijen en de daaruit voor Torenzicht voortvloeiende betalingsverplichting. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Torenzicht bij pleidooi zelf naar voren heeft gebracht dat de discussie over de pachtovereenkomst meer aandacht verdient en een bodemprocedure daarvoor de geëigende weg is (zie alinea 18, pleitnota).  Beide grieven hebben geen succes.
3.3.4
Met
grief V
betoogt Torenzicht dat de kantonrechter bij de belangenafweging ten onrechte is voorbijgegaan aan het belang van Torenzicht bij verkoop van haar onderneming. Zoals het hof tijdens het pleidooi is gebleken, beschikt Torenzicht niet meer over een aandeelhouder en evenmin over een bestuurder, terwijl [X] voornoemd heeft verklaard dat Torenzicht niet meer van plan is een hotel te gaan exploiteren. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk belang van Torenzicht had moeten laten meewegen, zodat de grief faalt.
In reconventie
3.4
Met
grief VIII
richt Torenzicht zich tegen de afwijzing van haar reconventionele  vordering, bestaande uit betaling van - na eisvermeerdering in beroep - € 50.000,-- als voorschot op de terugbetaling van onverschuldigd betaalde pacht vanaf 1 maart 2008 tot en met 26 april 2013.
Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding, zal de rechter onder meer hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 3.3.3 over de pachtovereenkomst is  overwogen, heeft Torenzicht naar ’s hofs voorlopig oordeel ook in hoger beroep niet aannemelijk weten te maken dat haar vordering uit hoofde van onverschuldigd betaalde pacht in een bodemprocedure voor toewijzing in aanmerking komt. De grief faalt.
3.5
Grief IX
is een veeggrief en behoeft geen afzonderlijke behandeling.
3.6
De slotsom is dat de grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. Torenzicht dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.
3
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Torenzicht in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RLP begroot op € 683,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Huijzer, mr. E.M. Polak en mr. R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2013.