ECLI:NL:GHARL:2015:2798
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer 200.165.171/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, F 12/601/va)
arrest van de tweede civiele kamer van 20 april 2015
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. J.L.F. van den Tooren.
1
Het geding in eerste aanleg
1.1
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 4 september 2012 is op verzoek van een werknemer van [appellant] het faillissement van [appellant] uitgesproken. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.M.P.T. Blokhuis en is tot curator aangesteld mr. E.A.S. Jansen.
1.2
Bij vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 12 februari 2015 is het verzoek van [appellant] tot opheffing van zijn faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling afgewezen. Het hof verwijst naar voornoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Bij ter griffie van het hof op 20 februari 2015 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 februari 2015 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen en zijn faillissement op te heffen onder het gelijktijdig op hem van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met bijlagen, alsmede van de brief van 17 maart 2015 van de curator met bijlagen, de brief van 27 maart 2015 van
mr. A.T. de Putter, kantoorgenoot van de advocaat [NAAM][appellant], met bijlage alsmede van de brief van 10 april 2015 van de advocaat [NAAM][appellant] met bijlagen.
2.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 april 2015, waarbij [appellant] is verschenen in persoon, bijgestaan door mr. [NAAM]. Namens de curator is verschenen mr. R.J.W. Pijls.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting van het hof is het volgende gebleken. [appellant] is geboren op [geboortedatum] en in gemeenschap van goederen gehuwd. Zijn totale schuldenlast bedraagt volgens het overgelegde overzicht van schulden (bijlage 1 bij het inleidend verzoekschrift) € 1.248.892,03 inclusief BTW en betreft onder meer een groot aantal schulden aan de Belastingdienst van in totaal € 624.949,63. [appellant] heeft vanaf 1 maart 2010 tot aan zijn faillissement een eenmanszaak geëxploiteerd (een aannemersbedrijf) onder de handelsnamen [bedrijf] en [bedrijf]. Op de datum van zijn faillissement had [appellant] vier man personeel in dienst.
3.2
Het verzoek van [appellant] betreft een verzoek in de zin van artikel 15b lid 1 van de Faillissementswet (hierna: Fw). Artikel 15b lid 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a lid 1 Fw heeft gegeven, op verzoek van een gefailleerde diens faillissement kan opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. Een dergelijk verzoek komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien aan alle voorwaarden voor toewijzing van het verzoek vermeld in titel III van de Fw is voldaan.
3.3
Ingevolge artikel 15b lid 2 Fw dient de schuldenaar (in dit geval: [appellant]) voor zijn verzoek een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw in te dienen. Artikel 285 lid 1, aanhef en onder f  Fw bepaalt onder meer dat daarbij een met redenen omklede verklaring moet worden opgenomen dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Volgens de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, dient een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van artikel 15b Fw te voldoen aan de eis van artikel 285 lid 1, aanhef en onder f Fw en kan aan deze eis worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. De Hoge Raad heeft daarbij beslist dat de rechtbank die constateert dat bij een omzettingsverzoek niet een verklaring als bedoeld in artikel 285 lid 1, aanhef en onder f  Fw is gevoegd, de gefailleerde een termijn van ten hoogste een maand kan stellen om dat alsnog te doen, en de gefailleerde niet-ontvankelijk dient te verklaren in het verzoek als de verklaring niet wordt verstrekt.
3.4
Ingevolge artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw wordt het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien onder meer voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest. Het is aan de schuldenaar aannemelijk te maken dat daarvan sprake is, door aan de hand van stukken inzichtelijk te maken welke schulden aan wie er zijn, hoe hoog deze schulden (exact) zijn, wanneer deze zijn ontstaan en wat de ontstaansredenen van deze schulden zijn.
3.5
De rechtbank heeft het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling afgewezen, omdat [appellant] niet heeft voldaan aan artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat het niet afdragen van pensioenpremies niet te goeder trouw kan worden geacht. Gelet op de omvang van de vordering ter zake van pensioenpremies (€ 40.814,73) en het gemiddeld aantal werknemers dat [appellant] in dienst had (in het jaar voor het faillissement: zeven) zal [appellant] volgens de rechtbank al geruime tijd niet meer in staat zijn geweest om die pensioenpremies af te dragen. Volgens de rechtbank is dat niet weersproken door [appellant] en is er ook niet aangegeven of daarvoor een betalingsregeling is getroffen of anderszins is getracht deze schuld te verminderen. Deze schuld kan daarom volgens de rechtbank niet te goeder trouw worden genoemd waaraan de rechtbank toevoegt dat de onmacht om pensioenpremies te betalen, gelet op de algehele slechte financiële toestand waarin het bedrijf al enige tijd verkeerde, voor [appellant] aanleiding had moeten zijn om eerder het bedrijf te staken.
3.6
[appellant] kan zich niet vinden in het oordeel van de rechtbank. Volgens [appellant] is het oordeel van de rechtbank dat hij reeds geruime tijd niet meer in staat zal zijn geweest om pensioenpremies af te dragen, niet onderbouwd en speculatief. Bovendien stelt [appellant] ter zake wel betalingsregelingen te hebben getroffen. Het oordeel van de rechtbank dat [appellant] in de achterstallige pensioenpremies aanleiding had moeten zien om zijn eenmanszaak eerder te staken is dan ook niet juist, aldus [appellant].
3.7
Het hof beoordeelt het hoger beroep als volgt. In beginsel dient het hof (ambtshalve) te beoordelen of [appellant] ontvankelijk is in zijn verzoek op grond van artikel 15b lid 1 Fw.  Nu [appellant] ter zitting heeft erkend dat hij de in artikel 3 Fw bedoelde brief van de griffier heeft ontvangen en de rechtbank volgens [appellant] bij de behandeling van het faillissementsverzoek heeft aangegeven dat het te laat was om op dat moment (nog) een verzoek om toelating tot de wsnp in te dienen, is het nog maar de vraag of het niet aan [appellant] kan worden toegerekend dat hij niet tijdig een verzoekschrift heeft ingediend. Het hof zal echter in het midden laten of, gelet op door [appellant] gestelde mededelingen van de gemeente en de rechtbank over de mogelijkheid voor [appellant] om na het faillissement om toepassing van de schuldsaneringsregeling te verzoeken, is voldaan aan de eis dat redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend. Het hof zal ook in het midden laten of het verzoek van [appellant] voldoet aan de eis van artikel 285 lid 1, aanhef en onder f  Fw en, meer specifiek, of de overgelegde verklaring (e-mail) van de curator van 24 maart 2015 als een verklaring van de curator kan worden beschouwd waarin is vermeld dat
de curator
heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Het hof is namelijk van oordeel dat het verzoek van [appellant] al om andere redenen moet worden afgewezen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
3.8
Het hof is van oordeel dat [appellant] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
[appellant] stelt zich weliswaar op het standpunt dat het oordeel van de rechtbank dat hij reeds geruime tijd niet meer in staat zal zijn geweest om pensioenpremies af te dragen, niet onderbouwd en speculatief is, maar hij gaat er aan voorbij dat het op zijn weg had gelegen met jaarstukken en/of andere administratie te laten zien dat dit oordeel niet juist is. Dat heeft hij nagelaten. Dat [appellant] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de administratie en de bedrijfsvoering om de goede trouw-toets uit te voeren, geldt evenzeer voor de andere schulden. In de eerste plaats staan op de schuldenlijst geen ontstaansdata van de schulden vermeld. Verder heeft [appellant] ook nagelaten om stukken in het geding te brengen, waaruit de ontstaansdata, hoogte en ontstaansredenen van alle op het overgelegde overzicht van schulden genoemde schulden kunnen worden afgeleid. Het hof wil wel aannemen dat het aannemersbedrijf van [appellant] door de crisis te kampen heeft gehad met tegenvallende resultaten, maar zonder genoemde jaarstukken en administratie valt voor het hof niet na te gaan of [appellant] zijn bedrijfsvoering op orde had, de juiste reserveringen (voor een eventueel tegenvallende uitkomst van een lopende gerechtelijke procedure) had gemaakt en tijdig heeft geprobeerd de kosten in overeenstemming met de opbrengsten te brengen dan wel zijn bedrijf eerder had moeten staken. Zeker nu [appellant] zijn eenmanszaak begon met een schuld van meer dan € 400.000,-- vanwege een aansprakelijkheidstelling als vennoot van zijn eerdere bedrijf ([bedrijf]) op grond van artikel 33 van de Invorderingswet 1990 wegens de door de vennootschap verschuldigde loon- en omzetbelasting, had hij vanaf het begin geen enkele buffer en diende hij er daarom te meer op te letten dat de kosten van zijn bedrijf in overeenstemming waren met de uitgaven. Zoals gezegd kan het hof niet beoordelen in hoeverre [appellant] dat heeft gedaan. Dat [appellant], zoals blijkt uit de daags voor de zitting toegezonden stukken, een betalingsregeling had getroffen met betrekking tot de pensioenpremies is daartoe onvoldoende, ook om aannemelijk te maken dat de schuld ter zake de pensioenpremies te goeder trouw is ontstaan. Uit stukken die de curator heeft overgelegd blijkt verder dat er vanaf oktober 2011 (dat is tien maanden vóór het faillissement) een achterstand in de afdracht van pensioenpremies is ontstaan. [appellant] heeft dat niet betwist. Ook als juist zou zijn, hetgeen [appellant] op de zitting heeft aangevoerd, dat de vordering ter zake de pensioenpremies lager is dan op de schuldenlijst wordt vermeld, bestond er op het moment van faillissement in ieder geval een langdurige en substantiële achterstand in de afdracht van de premies. Daar komt bij dat de op de schuldenlijst vermelde fiscale schuld (buiten de eerder vermelde schuld van ruim € 400.000,-- die buiten de vijfjaarstermijn valt) meer dan € 200.000,-- bedraagt en is opgebouwd in de periode september 2011-september 2012. Deze omstandigheden tezamen doen vermoeden dat [appellant] onverantwoord heeft ondernomen en te lang is doorgegaan met zijn bedrijf. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit niet het geval is.
Afgezien daarvan is ook niet duidelijk wat de omvang is van de schulden. De schuldenlijst die [appellant] bij zijn verzoekschrift heeft gevoegd, wordt door [appellant] namelijk op een groot aantal onderdelen betwist en wel in die mate dat het hof geen duidelijk inzicht heeft in het totaal van de door [appellant] erkende schulden. Desgevraagd kon [appellant] op de zitting niet aangeven wat volgens hem de totale omvang van zijn schulden is. Ook dat maakt het voor het hof niet goed mogelijk om te beoordelen in hoeverre de schulden van [appellant] te goeder trouw zijn ontstaan en/of onbetaald zijn gelaten.
Gezien het vorenstaande is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 288 lid 1 sub b Fw.
3.9
[appellant] heeft nog een beroep gedaan op artikel 288 lid 3 Fw. Ingevolge artikel 288 lid 3 Fw kan het verzoek in afwijking van artikel 288 lid 1, aanhef en onder b Fw worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. Artikel 288 lid 3 Fw is aan de wet toegevoegd met het oog op - in het bijzonder, doch niet uitsluitend - personen met verslavings- en/of psychosociale problemen die de omstandigheden die bepalend waren voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle hebben gekregen. Wil een beroep op artikel 288 lid 3 Fw slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958).
In dit geval zijn de schulden van [appellant], zo stelt hij, ontstaan doordat zijn eenmanszaak met financiële tegenvallers te maken kreeg en daardoor met liquiditeitsproblemen. De stelling van [appellant] dat de eenmanszaak vanwege het faillissement is beëindigd en dat hij in loondienst werkzaam is bij een werkgever, waardoor er geen sprake meer is van het drijven van een eigen onderneming met alle risico’s van dien, maakt niet dat [appellant] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden, onder controle heeft gekregen. Die stelling is immers onvoldoende om te kunnen spreken van een (persoonlijke) ontwikkeling, zoals hiervoor bedoeld. Er zijn (ook overigens) onvoldoende feiten gesteld voor een geslaagd beroep op artikel 288 lid 3 Fw.
3.10
Uit het vorenstaande volgt dat het verzoek van [appellant] moet worden afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van
12 februari 2015.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H.L. Wattel en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 april 2015.