ECLI:NL:GHAMS:2016:1057
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 22 maart 2016
Zaaknummer: 200.173.503/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/566127/FARK 14-4016
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.S. Timmermans te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. Y. Welter te Purmerend.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 14 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 15 april 2015 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/566127/FARK 14-4016.
1.3.
De man heeft op 31 augustus 2015 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4.
De vrouw heeft op 14 oktober 2015 een verweerschrift in het hoger beroep van de man ingediend.
1.5.
De vrouw heeft op 13 november 2015 nadere stukken ingediend.
1.6.
De zaak is op 23 november 2015 ter terechtzitting behandeld.
1.7.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door mr. M.J. van Rooij, advocaat [NAAM];
- mevrouw A. Touber, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.8.
Voorafgaand aan de zitting is de hierna te noemen minderjarige [kind a] afzonderlijk door de voorzitter gehoord.
1.9.
Op 26 november 2015 zijn de minderjarigen [kind b] en [kind c] afzonderlijk door de voorzitter gehoord. Het hof heeft partijen bij brief van 4 december 2015 een korte samenvatting van de kindgesprekken gegeven. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op deze brief. Het hof heeft op 11 december 2015 een schriftelijke reactie van de zijde van de man ontvangen. Het hof heeft eveneens op 11 december 2015 een schriftelijke reactie van de zijde van de vrouw, inclusief producties, ontvangen.
Vervolgens is op 11 december 2015 een reactie van de zijde van de vrouw op de reactie van de man binnengekomen. De man heeft bij brief van 14 december 2015 verzocht de door de vrouw overgelegde producties alsmede haar tweede brief van 11 december buiten beschouwing te laten.
Laatstgenoemde reacties van respectievelijk de vrouw van 11 december 2015 en de man van 14 december 2015 zijn door het hof op 18 maart 2016 aan partijen teruggezonden.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben een relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie zijn geboren [kind a] (hierna: [kind a] ) [in] 2000, [kind b] (hierna: [kind b] ) [in] 2005 en [kind c] (hierna: [kind c] ) [in] 2007 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De kinderen zijn erkend door de man en de ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over de kinderen.
2.2.
Bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2013 is onder meer bepaald dat het hoofdverblijf van de kinderen bij de vrouw is en is een zorgregeling tussen de man en de kinderen vastgesteld. Deze zorgregeling hield in dat de kinderen gedurende de vakanties bij ieder der ouders voor de helft verbleven,  dat de twee jongste kinderen bij de man verbleven: in de even weken van dinsdag uit school tot woensdag naar school en van vrijdag uit school tot zaterdag 17.30 uur en in de oneven weken van zaterdag 17.30 uur tot maandagochtend naar school en waarbij [kind a] bij de man verbleef: in de even weken van vrijdag uit school tot zaterdag 17.30 uur en in de oneven weken van zaterdag 17.30 uur tot dinsdag naar school.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2013, bepaald in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders dat de kinderen met ingang van de datum van de beschikking de ene week bij de vrouw zijn en de andere week bij de man, met als wisseldag de vrijdag (17.00 uur). De vakantieregeling is bepaald conform productie 9 van het inleidend verzoekschrift (Bijlage 2: Principe verdeling van vakantieperioden, vrije dagen, verjaardagen en feestdagen, versie 15 mei 2014), welke aan de bestreden beschikking is gehecht, uitgezonderd de zomer- en herfstvakantie, in die zin dat de vrouw in de zomervakantie de eerste keus zal hebben met betrekking tot de vakantie met de kinderen, dat de ouders rekening houden met een sport- of zomerkamp in de even jaren in de tijd van de vrouw en in de oneven jaren in de tijd bij de man, en voorts dat de vrouw in de gelegenheid zal zijn één van de kinderen in de herfstvakantie een individueel gerichte activiteit aan te bieden gedurende 3,5 dagen waarbij de andere twee kinderen alsdan bij de vader zullen verblijven.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man te bepalen, dat hij de zorg zal dragen over de kinderen van vrijdagmiddag uit school tot en met de vrijdag daarop naar school (co-ouderschap) en subsidiair een zorgregeling zoals vermeld in productie 10 bij het verzoekschrift alsmede vaststelling van een vakantieregeling als vermeld onder productie 9 bij het verzoekschrift, dit alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat de vrouw nalatig is aan de inhoud van de beschikking te voldoen.
De vrouw had verzocht te bepalen dat de zorg voor de kinderen in de schoolvakanties bij helfte tussen partijen wordt verdeeld, een en ander conform de regeling zoals door de man verzocht, met als uitzondering dat de kinderen bij haar verblijven telkens in de zomervakantie tijdens de bouwvak van de regio van het gewone verblijf van haar en de kinderen, dat de kinderen op een sport- en zomerkamp kunnen gaan telkens in de zomervakantie voor een week in de even jaren in de tijd dat de kinderen bij haar verblijven en in de oneven jaren in de tijd dat zij bij de man verblijven en dat zij telkens in de herfstvakantie afwisselend met één van de drie kinderen gedurende 3,5 dagen alleen een activiteit/reisje kan ondernemen, waarbij de andere twee kinderen in die tijd bij de man verblijven.
3.2.
De vrouw verzoekt in principaal appel, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, (en naar het hof begrijpt: met wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 26 juni 2013 in zoverre) een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen één keer per veertien dagen van donderdagmiddag (ophalen door de man na school bij de vrouw) tot zondag 19.00 uur bij de man verblijven (terugbrengen door de man naar de vrouw).
3.3.
De man verzoekt in principaal appel de grieven en het zelfstandig verzoek van de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. In incidenteel appel verzoekt de man zijn verzoek een dwangsom op te leggen alsnog toe te wijzen.
3.4.
De vrouw verzoekt in incidenteel appel de grief van de man te verwerpen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Tussen partijen is de verdeling van de zorg- en opvoedtaken over de kinderen in geschil. Het hof stelt allereerst vast dat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek in hoger beroep. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat de vrouw in hoger beroep voor het eerst een zelfstandig verzoek doet tot wijziging van de zorgregeling en dat een dergelijk verzoek op grond van artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet voor het eerst kan worden gedaan in hoger beroep. De vrouw heeft in eerste aanleg een zelfstandig verzoek gedaan tot wijziging van de vakantieregeling. Zij kan derhalve in hoger beroep haar verzoek vermeerderen of wijzigen, op welk aangevuld verzoek de man in hoger beroep ook inhoudelijk heeft gereageerd.
4.2.
De vrouw is het niet eens met de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling. Zij is primair van mening dat de man niet ontvankelijk verklaard had moeten worden in zijn verzoek tot wijziging van de zorgregeling omdat geen sprake is van een wijziging van omstandigheden. Volgens de vrouw zijn de persoonlijke omstandigheden van de man weliswaar gewijzigd, maar is de man als gevolg van deze wijzigingen juist minder beschikbaar voor de kinderen. De school van [kind a] is thans dichterbij zijn woning gelegen dan haar oude school, maar dat geldt niet voor de jongens. Dus had de man volgens de vrouw in ieder geval ten aanzien van [kind b] en [kind c] in zijn verzoek niet ontvangen moeten worden.
Voor zover de man wel ontvankelijk is in zijn verzoek is de vrouw het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat een gelijke verdeling van de zorg tussen de ouders het meest in het belang van de kinderen is. Zij voert hiertoe kort gezegd aan dat sprake is van praktische belemmeringen, zoals de afstand en de beschikbaarheid van de man voor de kinderen. Daarnaast bevinden de ouders zich in een conflictsituatie, waardoor zij niet in staat zijn afspraken te maken die nodig zijn bij co-ouderschap, aldus de vrouw. De vrouw benadrukt dat, hoewel zij het niet eens is met de zorgregeling, zij deze wel nakomt.
4.3.
De man heeft de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist. Hij is van mening dat hij wel degelijk ontvankelijk is. Hij wijst er in dit verband nog op dat de vrouw in eerste aanleg zelf ook een zelfstandig verzoek heeft gedaan ten aanzien van de vakantieregeling.
Voorts is de man van mening dat een gelijke verdeling van de zorg, zoals door de rechtbank bepaald, het meest in het belang van de kinderen is. Hij betwist dat hij niet in staat is voor de kinderen te zorgen in de week dat zij bij hem zijn. Hij werkt fulltime, maar de vrouw werkt ook nagenoeg fulltime. Hij heeft in eerste aanleg uitgebreid toegelicht hoe hij de zorg, inderdaad met behulp van zijn partner en de naschoolse opvang, vorm zou geven. Volgens de man heeft de negatieve houding van de vrouw een effect op de kinderen. De man verzoekt in incidenteel appel een dwangsom aan nakoming van de zorgregeling te verbinden. De vrouw houdt zich volgens hem niet altijd aan de regeling en haar gedrag veroorzaakt veel spanningen.
4.4.
De Raad heeft ter zitting geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen en heeft daarbij het volgende opgemerkt. De Raad ziet twee zeer betrokken ouders en het gaat met de kinderen naar omstandigheden redelijk goed. De Raad constateert dat de kinderen belemmeringen ervaren door de slechte communicatie tussen de ouders. De Raad is van mening dat de ouders vanuit de huidige situatie, waarbij de zorg gelijkelijk is verdeeld, dienen te werken aan verbetering van de communicatie, zodat er rust ontstaat. Als de ouders in staat zijn om afspraken met elkaar te maken ontstaat er een opening en kunnen zij flexibel met de zorgregeling omgaan. De ouders moeten de weg naar de hulpverlening vinden, zoals bijvoorbeeld het Lorentzhuis of ”Ouderschap Blijft”, aldus de Raad.
4.5.
Zoals vermeld onder 1.8. en 1.9. zijn alle kinderen door het hof gehoord. [kind a] is voorafgaand aan de zitting afzonderlijk door de voorzitter gehoord, van welk gesprek ter zitting een korte samenvatting is gegeven. Na de zitting zijn [kind b] en [kind c] in de gelegenheid gesteld hun mening te geven. Partijen hebben verslagen van deze gesprekken ontvangen en zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Zowel de man als de vrouw heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. De vrouw heeft bij haar reactie een brief van Pieter Vermeulen, klinisch en sociaal maatschappelijk werker, gevoegd alsmede een artikel van Drs. E.A. Groenhuijsen ”Horen of luisteren, het kind in Echtscheidingszaken”. De man heeft bezwaar gemaakt tegen deze producties en verzocht deze buiten beschouwing te laten, dan wel een extra termijn te krijgen om op deze stukken te reageren. Het hof ziet gelet op de aard en de omvang van deze producties – waarop het hof na te melden motivering overigens niet doet steunen - geen aanleiding deze buiten beschouwing te laten, dan wel de man een extra termijn te geven om hierop te reageren. Het hof ziet deze producties als een onderdeel van de reactie van de vrouw op de gespreksverslagen.
4.6.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
4.7.
Het hof dient allereerst te beantwoorden of sprake is van een wijziging van omstandigheden. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Zoals ook door de vrouw is erkend, hebben sinds genoemde beschikking van 26 juni 2013 meerdere wijzigingen plaatsgevonden in de persoonlijke situatie van de man: hij is verhuisd en heeft na lange tijd werkloos te zijn geweest een baan. Uit het appelschrift van de vrouw blijkt ook dat partijen de zorgregeling sinds voornoemde beschikking tussentijds hebben gewijzigd. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de man  niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek.
4.8.
Thans is de invulling van de zorgregeling aan de orde. Het hof zal op grond van artikel 1:253a BW een zodanige beslissing nemen als hem in het belang van [kind a] , [kind b] en [kind c] voorkomt.
Het hof overweegt dat gebleken is dat de zorgregeling sinds de bestreden beschikking door partijen wordt nagekomen. De regeling is duidelijk en kent slechts één wisselmoment, hetgeen rust geeft voor de kinderen. Daarbij acht het hof het in het belang van de kinderen dat zij evenveel tijd bij beide ouders doorbrengen. In de huidige regeling weten de kinderen waar zij aan toe zijn en kunnen zij bij iedere ouder deel uitmaken van het gezinsritme.
De afstand tussen de woningen van partijen vormt naar het oordeel van het hof geen belemmering voor de uitvoering van de regeling aangezien deze beperkt is. De school van de kinderen is ook vanaf het adres van de man goed te bereiken en de kinderen nemen nog steeds deel aan hun sportactiviteiten. Het hof is evenmin van oordeel dat de moeizame communicatie tussen partijen tot een andere zorgregeling moet leiden. Het hof overweegt in dit verband dat de spanningen tussen de ouders weliswaar belemmerend en belastend zijn voor de kinderen maar dat het niet mee brengt dat een andere zorgregeling thans meer in het belang van de kinderen is. Zolang de ouders niet in staat zijn begrip voor elkaar op te brengen, elkaar ruimte te geven en samen te werken, zal er sprake zijn van een belasting voor de kinderen, ongeacht de vormgeving van de zorgregeling. Juist gelet op de moeizame verhouding tussen de ouders acht het hof een duidelijke en regelmatige zorgregeling van groot belang.
Dat de man de zorg voor de kinderen in de week dat zij bij hem verblijven invult met behulp van zijn partner en de voor- en naschoolse opvang, terwijl de vrouw beschikbaar zou zijn op deze momenten, doet aan het voorgaande niet af. Allereerst is van belang dat, zoals ook door de rechtbank is overwogen, de ouders afstand dienen te nemen van de wijze waarop de andere ouder de week waarin de kinderen bij hem/haar zijn invult. Voorts is een regeling waarbij de (jongste) kinderen in de week bij de man tussentijds naar de vrouw gaan, bijvoorbeeld op woensdag zoals door de vrouw ter zitting in hoger beroep is geopperd, onrustig en haalt een dergelijke regeling de kinderen (teveel) uit hun ritme. De door de vrouw verzochte regeling waarbij de kinderen eens in de twee weken van donderdag tot zondag bij de man verblijven is een zodanige inperking van het contact tussen de man en de kinderen dat dit evenmin in het belang van de kinderen geacht wordt.
Het hof is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat de door de rechtbank
bepaalde zorgregeling waarbij de zorg bij helfte tussen partijen is verdeeld in het belang van de kinderen is. Het hof zal het advies van de Raad dan ook volgen en de bestreden beschikking bekrachtigen.
Het hof schaart zich eveneens achter het advies van de Raad dat de ouders in het belang van de kinderen vanuit de huidige situatie aan het verbeteren van hun communicatie dienen te werken. Duidelijk is dat beide ouders zeer betrokken zijn bij de kinderen en dat zij het beste wensen voor hen. Zij hebben ter zitting verklaard dat zij bereid zijn deel te nemen aan een traject om hun communicatie te verbeteren, zoals bijvoorbeeld het Lorentzhuis. De huidige zorgregeling biedt een helder kader van waaruit de ouders met elkaar in gesprek kunnen gaan.
4.9.
Het hof ziet in hetgeen door de man in incidenteel appel is aangevoerd geen aanleiding een dwangsom te verbinden aan de nakoming van de zorgregeling, zoals door hem is verzocht. De vrouw is de zorgregeling (grotendeels) nagekomen en het hof gaat ervan uit dat zij dit in de toekomst zal blijven doen. Het hof zal dit verzoek dan ook afwijzen.
4.10.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. A.N. van de Beek en mr. I.M.. Dölle in tegenwoordigheid van mr. E.E. Kraan als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.