ECLI:NL:RBROT:2015:9455
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team haven en handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/453162 / HA ZA 14-636
Vonnis van 25 november 2015
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser]
,
gevestigd te Nieuwendijk,
2.
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. M.C.J. Oonk-Pallandt,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
ERASMUS MC UNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM ROTTERDAM
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G.C. Vergouwen.
Partijen zullen hierna [eiser] , [eiser] en Erasmus MC genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 augustus 2014 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van antwoord in reconventie;
de brieven van 29 september en 1 oktober 2015 van mr. [NAAM]1, 2 en 3;
het proces-verbaal van comparitie van 13 oktober 2015;
de pleitnota's/comparitieaantekeningen van beide partijen;
het faxbericht van 2 november 2015 van mr. [NAAM];
de brief van 5 november 2015 van mr. [NAAM];
de brief van 9 november 2015 van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.
Ook in de met deze zaak gevoegde zaak met zaak-/rolnummer 458019 / HA ZA 14-870 tussen Unilog Projects B.V. (hierna: Unilog) als eiseres en Erasmus MC als gedaagde zal vandaag uitspraak worden gedaan.
2
De feiten
2.1.
[eiser] is indirect zelfstandig bestuurder van [eiser] . Activiteiten van [eiser] betreffen bouwmanagement en advies in de gezondheidszorg.
2.2.
Erasmus MC heeft zich vanaf eind 2010 door [eiser] laten adviseren op het gebied van onder andere ICT. De contactpersoon van [eiser] binnen Erasmus MC was (aanvankelijk) het toenmalige lid van de Raad van Bestuur [contactpersoon] , portefeuillehouder ICT. [eiser] en [arts] kenden elkaar uit een eerdere werkkring.
2.3.
Op 7 januari 2011 heeft [contactpersoon] namens Erasmus MC ten behoeve van [eiser] een relatiebeding met de volgende inhoud ondertekend:
'Door ondertekening van dit schrijven verklaart ondergetekende namens de Publiekrechtelijke Rechtspersoon met Kamer van Koophandel nummer 24485070, met naam hoofdvestiging Erasmus MC, gevestigd te (3015 CE) Rotterdam aan de ‘s Gravendijkwal 230, dat zij zich ten allen tijde zal onthouden van het zonder tussenkomst van [eiser] (direct en/of indirect) contracteren en/of het op enigerlei wijze (direct en/of indirect) onderhouden van zakelijke contacten met enig persoon, instelling, vennootschap of onderneming waarmee zij contracten heeft afgesloten, dan wel op enigerlei wijze (direct en/of indirect) zakelijk contact heeft gehad door tussenkomst (in welke zin dan ook) van de éénmanszaak [eiser] en/of [eiser] , gevestigd te (4255 KG) Nieuwendijk aan de Hanksebuitenkade 32.
Bij overtreding van voorgaande verbodsbepaling verbeurt Erasmus MC jegens [eiser] / [eiser] zonder dat daarvoor een aankondiging of ingebrekestelling is vereist, een aan [eiser] / [eiser] . toekomende direct opeisbare boete van € 25000,= per overtreding, te vermeerderen met € 2000,= voor iedere dag (een gedeelte van de dag hieronder begrepen) dat de overtreding voortduurt, één en ander onverminderd het recht van [eiser] . om daarnaast nakoming te vorderen van de bepalingen uit deze verklaring.
De achtergrond voor de bovengenoemde verklaring is gelegen in het feit dat [eiser] en/of [eiser] . zich in heeft gespannen de betreffende contacten en/of contacten tot stand te brengen reden waarom [eiser] . er belang bij heeft dat het Erasmus MC niet is toegestaan zonder tussenkomst van [eiser] / [eiser] . te handelen als hierboven omschreven.'
2.4.
Vanaf 7 januari 2011 zijn tussen [eiser] en Erasmus MC diverse overeenkomsten tot stand gekomen. De op grond van die overeenkomsten ten behoeve van Erasmus MC te verrichten feitelijke werkzaamheden heeft [eiser] steeds nagenoeg volledig uitbesteed aan derden. Op het gebied van ICT verrichtten met name Unilog en door Unilog ingeschakelde derden die werkzaamheden. De inkomsten van [eiser] betroffen aan Erasmus MC in rekening gebrachte opslagen, veelal aangeduid als coördinatievergoedingen, op de door Unilog en andere derden aan [eiser] in rekening gebrachte bedragen.
2.5.
Een van de tussen [eiser] en Erasmus MC tot stand gekomen overeenkomsten betrof een op 27 november 2011 door [eiser] aan Erasmus MC uitgebrachte offerte ter zake van de zogenoemde 'horizonprojecten'. Erasmus MC heeft die offerte voor akkoord ondertekend en aan [eiser] geretourneerd. De inhoud van die offerte luidt als volgt:
'Onze gesprekken over een vervolgopdracht aan [eiser] met als uitvoerende partner Unilog projects BV, hebben wij constructief en resultaatgericht ervaren. Wij zijn blij dat u tevreden bent over onze aanpak bij de uitvoering van uw opdracht en de resultaten die wij hebben bereikt.
In vervolg op de review rapportage van het voortraject Spijker 2010 en resultaten van de implementatie Oracle eBS en verbeterprojecten in de periode januari 2011 tot december 2011 zijn de zogenaamde “horizon projecten” gedefinieerd. Deze vormen de basis voor deze vervolgopdracht. De noodzaak voor deze projecten hebben wij eerst uitgebreid besproken met (voormalige) Directie IT, de ICT leiding binnen SO en directeur SO. In meer concrete vorm hebben wij in onze oktobersessie Esbeek met u, de Concern Controller en het Regie Team de inhoud hiervan en de noodzaak beoordeeld. Hierna heeft de voltallige Raad van Bestuur van het Erasmus MC kennisgenomen van de stand van zaken van onze opdracht Oracle eBS en de vervolgopdracht door middel van een presentatie door de beer Boersma.
(…)
Uw einddoel is dat Erasmus MC een ruime mate van onafhankelijkheid heeft door eigen (in vaste dienst) deskundig en ervaren ICT medewerkers. Heden is Erasmus MC volledig afhankelijk van zzp’ers, en van de levering van Ordina en van [eiser] /Unilog project BV. Dit doel zullen wij samen met Erasmus MC realiseren. Samenwerking als partners geeft een wederzijdse verantwoordelijkheid voor doelmatige aanpak van projecten waarbij resultaatgerichte houding voortdurend aanwezig moet zijn.
Immers onze missie is pas geslaagd wanneer uw doelstelling is gerealiseerd mede door onze inspanning.
De opdracht:
De kern van de opdracht 2012 - 2014 bestaat naast de afronding implementatie en integratie Oracle eBS ook uit 5 hoofdprojecten (bijlage 1. horizon projecten).
(…)
Wij komen overeen dat [eiser] verantwoordelijk is voor realisatie van deze opdracht.
De afspraak is dat u van mijn partner Unilog projects BV kan verwachten dat zij behalve de afronding van de implementatie Oracle eBS en de opstart van de horizon projecten een volledige overdracht van alle projecten en activiteiten die voortvloeien uit deze opdracht aan Directeur IT a.i., Directeur SO en betrokken medewerkers binnen SO en SB&V doen. Deze overdracht vindt plaats in afstemming met alle betrokken directeuren.
Projectomschrijving en aanpak:
In opdracht van de Raad van Bestuur hebben wij met het oog op een periode van twee jaar de noodzakelijke vernieuwingen en veranderingen in het ICT landschap van Erasmus MC aangeduid, waarbij wij begeleiding en operationalisering van de noodzakelijke implementaties voor u kunnen verzorgen.
Wij hebben de volgende 5 horizonprojecten benoemd, waarbij de afhankelijkheden tussen nieuwe voorzieningen, onderhoud en vernieuwing van bestaande voorzieningen een substantiële inzet van resources en investeringen vraagt;
• ict landschap infrastructuur high end
• Identity access management (IAM)
• zorg ict
• business intelligence (BI) architectuur
• technisch beheer (TB) insourcen
Onze aanpak waarbij wij gestructureerd vanuit projectmanagement werken aan realisatie en implementatie kan door ons succesvol worden ingezet onder mandaat van de RvB. Dit mandaat kunnen wij samen met de Directeur SO uitvoeren en Directeur IT a.i., waarbij de gewenste inrichting van de Thema- en Serviceorganisatie uitgangspunt is. De eigen organisatiekennis wordt door ons nadrukkelijk en formeel ingebracht. Bij de teamsamenstelling zullen wij gebruik maken van door ons ingebrachte expertise en kennis van medewerkers van Erasmus MC.
In opdracht van de Raad van Bestuur zullen wij vanuit het projectmanagement sturing geven aan alle partijen, bewaken wij de inrichting, voortgang en kwaliteit van de implementatie en verzorgen wij de rapportage aan u als opdrachtgever. De projectmanager zal in nauwe samenwerking met de directeuren SO en IT a.i. Erasmus MC de projectinrichting en aansturing realiseren. Deze projectaansturing moet de komende twee jaar borgen dat de visie achter en de implementatie van de ICT projecten wordt gerealiseerd en de projectorganisatie over kan gaan in de SO en of SB&V.
Onze projectmanager zal samen met de Directeur SO de nieuwe projectaanpak initiëren. Dit in afstemming met Directeur IT a.i. In een project initiatie document (PID) zullen wij voor elk van de 5 projecten vastleggen hoe verantwoordelijkheden en projectinrichting worden geformaliseerd en welke capaciteit beschikbaar komt voor de verdere implementatie. Uitgangspunt is vanuit de eigen organisatie te versterken en de inzet derden daarop af te stemmen.
Budget:
In onze budgetraming beperken wij ons tot het door ons in te zetten kernteam.
Additionele inzet technisch en functioneel zullen wij eerst kunnen begroten als de projecten tot een nadere uitwerking en detaillering zijn gebracht. Het startdocument PID zal het noodzakelijke inzicht daartoe verschaffen Wij kunnen bovenstaande opdracht voor u uitvoeren voor een budget als volgt geraamd. Zonder uw toestemming zullen wij deze kosten niet overschrijden.
De coördinatiekosten derden voeren wij voor u uit onder de bestaande overeenkomst inhuur derden, zoals met u eerder overeengekomen.
Betalingsvoorstel:
Eerste betaling bedraagt 25% van de offerte waarna (elf) 11 gelijke termijnen per maand te factureren vooraf op 1e van de maand. Betalingen: binnen 30 dagen na factuurdatum
Op deze offerte zijn de algemene voorwaarden van [eiser] van toepassing.
Wij hopen u hiermee een passende aanbieding te hebben gedaan en zien uw gewaardeerde reactie graag tegemoet.'
2.6.
[eiser] heeft na ondertekening van de zijde van Erasmus MC van de offerte inzake de horizonprojecten 25% van de geraamde projectkosten als voorschot aan Erasmus MC gefactureerd. Dat betrof een bedrag van € 521.321,15 inclusief BTW. Erasmus MC heeft dat bedrag betaald. De in het betalingsvoorstel genoemde maandelijkse termijnen heeft [eiser] niet gefactureerd.
2.7.
Per 1 januari 2013 vertrok [arts] bij Erasmus MC. Lopende zaken betreffende de door haar gehouden portefeuille ICT werden vanaf medio december 2012 behandeld door prof. dr. [arts] , destijds voorzitter van de Raad van Bestuur van Erasmus MC.
2.8.
Zowel [arts] als [arts] waren zeer tevreden met de samenwerking met Unilog. De Raad van Bestuur achtte het echter een onwenselijke situatie dat Erasmus MC slechts met Unilog kon contracteren door tussenkomst van [eiser] , waarbij [eiser] over de door Unilog in rekening te brengen kosten steeds 9% coördinatievergoeding in rekening bracht. Op 7 februari 2013 heeft [arts] daarover een gesprek gevoerd met [eiser] . Bij dat gesprek was tevens de toenmalig secretaris van de Raad van Bestuur, [secretaris] , aanwezig. In dat gesprek zijn afspraken gemaakt over de beëindiging van de samenwerking tussen [eiser] en Erasmus MC.
2.9.
Bij brief van 12 februari 2013 heeft [arts] de op 7 februari 2013 met [eiser] gemaakte afspraken als volgt bevestigd:
' [eiser] is de afgelopen twee jaar bij diverse projecten van het Erasmus MC betrokken geweest, onder meer bij de implementatie van Oracle eBS. Op donderdag 7 februari jl. hebben wij een prettig gesprek gevoerd over de reeds afgeronde en nog lopende overeenkomsten tussen [eiser] en het Erasmus MC.
Tijdens het gesprek van 7 februari jl. heb ik aangegeven dat er om diverse redenen op dit moment onvoldoende ruimte is om de inzet van [eiser] binnen het Erasmus MC te continueren. Het staat [eiser] uiteraard wel vrij om in de toekomst voor eventuele nieuwe projecten offertes uit te brengen.
Wij hebben over de beëindiging van de werkzaamheden door [eiser] de volgende afspraken gemaakt:
Alle nog lopende contracten en afspraken tussen het Erasmus MC en [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] worden per direct (met ingang van 8 februari 2013) met wederzijds goedvinden beëindigd, zonder dat het Erasmus MC [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] hiervoor enige vergoeding verschuldigd is. [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] beëindigt haar werkzaamheden eveneens per direct (met ingang van 8 februari 2013) en het Erasmus MC is geen vergoeding verschuldigd voor eventuele werkzaamheden die [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] onder deze overeenkomsten in de toekomst eventueel nog zou hebben kunnen verrichten.
De op 7 februari 2013 reeds door het Erasmus MC ontvangen en nog openstaande facturen van [eiser] worden voldaan.
Partijen komen overeen dat de verklaring van 7 januari 2011 (ondertekend door het voormalig lid van de Raad van Bestuur, mevrouw E.R. [arts] ) komt te vervallen. In deze verklaring was een verbod opgenomen voor het Erasmus MC om zonder tussenkomst van [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] enige persoon, vennootschap of onderneming te contracteren en/of daar zakelijke contacten mee te onderhouden indien hiermee eerder zakelijk contact is geweest door tussenkomst (in welke zin dan ook) van [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] . Het staat het Erasmus MC derhalve volledig vrij contracten te sluiten met personen en/of ondernemingen die eerder door of via [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] bij het Erasmus MC geïntroduceerd zijn, zonder dat het Erasmus MC hiervoor enige vergoeding aan [eiser] en/of de eenmanszaak [eiser] verschuldigd raakt. Het Erasmus MC is voornemens Unilog projects B.V. op korte termijn in te schakelen voor voorkomende werkzaamheden. [eiser] zal op geen enkele wijze aanspraak maken op de in de verklaring van 7 januari 2011 opgenomen boete.
Ik ga er vanuit dat ik de afspraken die wij gemaakt hebben met het voorgaande correct heb weergegeven. Om de afspraken goed vast te leggen, verzoek ik u vriendelijk deze brief voor akkoord te ondertekenen en vervolgens aan mij te retourneren.'
2.10.
Bij e-mail van 13 maart 2013 heeft [eiser] de door hem voor akkoord ondertekende brief geretourneerd aan de - inmiddels nieuwe - voorzitter van de Raad van Bestuur van Erasmus MC, [voorzitter] . Daarbij heeft hij Kuipers het volgende bericht:
'Bij deze laat ik u weten dat het voorstel dat de heer [arts] heeft verwoord in zijn brief van 12 februari 2013, is aanvaard.
Gezien het feit dat er dinsdag 19 maart 2013 een afspraak staat gepland met [persoon 1] en [persoon 2] zou een te late ondertekening mijnerzijds tot vertraging leiden.
Om u vanuit Erasmus MC de vrijheid te geven om eventueel met Unilog vervolg contracten af te sluiten lijkt mij dit de enige goede handeling.
(…)'
2.11.
Unilog heeft na 7 februari 2013 nog enige tijd werkzaamheden voor Erasmus MC verricht, maar uiteindelijk heeft Erasmus MC er voor gekozen om (ook) de relatie met Unilog niet te continueren.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiser] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
'I. te verklaren voor recht dat het restant van de aanbetaling op de raamovereenkomst voor de Horizonprojecten € 129.535, bedraagt en tevens dat de Beëindigingsovereenkomst van 7 februari 2013 géén verrekeningsbevoegdheid bevat, waardoor [eiser] het restant van de aanbetaling mocht behouden;
II. Erasmus MC te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting zónder verrekening te voldoen het restant van de facturen conform het overzicht onder alinea 78, hierboven zijnde een bedrag van € 288.497,07, een en ander te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art 6:119a BW per de desbetreffende factuurvervaldata zoals vermeld in bedoeld overzicht;
III. Erasmus MC te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de boete wegens overtreding van het relatieverbod door het aangaan op 14 maart 2012 van een rechtstreeks contract met Unilog, een en ander te bepalen op € 151.000,= dan wel op een door u in goede justitie vast te stellen bedrag;
IV. subsidiair indien vordering I niet zou worden toegewezen, de vernietiging van de Beëindigingsovereenkomst van 7 februari 2013 uit te spreken op grond van dwaling ex. art 6:228 BW en omdat de beëindiging van de duurovereenkomsten van opdracht - met uitzondering van het relatiebeding - feitelijk niet ongedaan gemaakt kan worden, voor recht te verklaren dat Erasmus MC de duurovereenkomsten (van opdracht) onrechtmatig heeft beëindigd en aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor lijdt, welke schade nader opgemaakt zal worden bij staat en zal worden vereffend volgens de wet;
V. subsidiair in samenhang met IV. in geval van vernietiging van de Beëindigingsovereenkomst Erasmus MC te veroordelen tot voldoening van de openstaande facturen ad. € 288.497,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex 6:119a BW per datum dat de desbetreffende facturen zijn vervallen;
VI. subsidiair: indien vordering IV. tot vernietiging wordt toegewezen, Erasmus MC te veroordelen om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de boete wegens overtreding van het dan nog steeds geldende relatieverbod, door tussen 7 februari 2013 en 15 april 2013 rechtstreeks met Unilog zakelijke contacten te onderhouden en de boete te bepalen op € 159.000,=, dan wel op een door u in goede justitie vast te stellen bedrag, met het voorbehoud om de boete te vermeerderen inzien zou blijken dat Erasmus MC in diezelfde periode zakelijke contacten met nog andere ‘verboden’ relaties heeft onderhouden. Deze vordering is cumulatief ten opzichte van vordering II;
VII. Erasmus MC te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen alle door [eiser] gemaakte buitengerechtelijke kosten voorlopig begroot op een bedrag van € 8.266,= + BTW, een en ander conform artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden, dan wel het bedrag dat op grond van rapport Voorwerk II verschuldigd zou zijn, namelijk € 4.165,=, dan wel een bedrag door u Edelachtbare in goede justitie te bepalen;
VIII. Erasmus MC te veroordelen in alle proceskosten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te voldoen, een en ander conform artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden, totaal op dit moment gesteld op € 11.990,98. Onder het voorbehoud om dit bedrag te mogen vermeerderen met alle gerechtelijke kosten gemaakt na het uitbrengen van de dagvaarding, waaronder de nakosten in geval Erasmus MC na het wijzen van het vonnis, gedurende een week weigerachtig zou zijn vrijwillig gevolg te geven aan de inhoud van het vonnis.
Subsidiair: Erasmus MC te veroordelen in de proceskosten zoals door uw Rechtbank te bepalen, waaronder voornoemde nakosten.'
3.2.
Erasmus MC voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] en [eiser] in de kosten van het geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
Erasmus MC vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] en [eiser] hoofdelijk, opdat als de een betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling aan Erasmus MC van:
'a. een bedrag ad EUR 521.321,15, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 26 april 2013, althans 5 mei 2013, althans enige andere in goede justitie te bepalen datum, tot aan de datum van algehele afdoening;
b. een bedrag ad EUR 56.098,98, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van deze conclusie tot aan de datum van algehele afdoening;
c. een bedrag ad EUR 81.913,65, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de datum van deze conclusie tot aan de datum van algehele afdoening,
een en ander onder - eveneens hoofdelijke - veroordeling van gedaagden in reconventie in alle proceskosten, inclusief de nakosten, in geval gedaagden na het wijzen van het vonnis, gedurende een week weigerachtig zouden zijn vrijwillig gevolg te geven aan de inhoud van het vonnis.'
3.5.
[eiser] en [eiser] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Erasmus MC, met veroordeling van Erasmus MC in de kosten van het geding.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
De voornaamste geschilpunten in conventie en in reconventie hangen met elkaar samen. Daarom zal de rechtbank de geschillen in conventie en in reconventie in samenhang behandelen. Aan de positie van [eiser] als zelfstandige procespartij zal de rechtbank hierna geen aandacht meer besteden. Weliswaar treedt [eiser] bij dagvaarding naast [eiser] op als eisende partij, maar ter zitting heeft [eiser] desgevraagd bevestigd dat alleen [eiser] vorderingen heeft ingesteld. Voorts zijn de vorderingen in reconventie weliswaar zowel tegen [eiser] als tegen [eiser] gericht en wordt hoofdelijke veroordeling van die partijen gevorderd, maar voor de vorderingen tegen [eiser] is geen (deugdelijke) juridische grondslag gesteld.
4.2.
De kern van het geschil tussen partijen betreft het volgende. [eiser] stelt dat de door Erasmus MC aan haar verrichte voorschotbetaling van € 521.321,15 inclusief BTW (zie hiervoor onder 2.6) op 7 februari 2013 grotendeels reeds was besteed aan door [eiser] aan Unilog opgedragen werkzaamheden. Voorts stelt zij dat tussen [eiser] en Erasmus MC is afgesproken dat [eiser] het nog niet bestede gedeelte van de voorschotbetaling mocht behouden als een soort afkoopsom ter compensatie van de omzet (coördinatievergoedingen) die [eiser] zou mislopen door de beëindiging van de relatie met Erasmus MC. Daarnaast zou Erasmus MC dan nog de facturen voldoen ter zake van de tot 7 februari 2013 nog door [eiser] te factureren werkzaamheden. Erasmus MC stelt daar tegenover dat zij gerechtigd was - en is - om het voorschotbedrag volledig terug te vorderen, met dien verstande dat het over de periode tot 7 februari 2013 nog door haar aan [eiser] verschuldigde (de door [eiser] aan Erasmus MC gefactureerde bedragen) daarmee kan worden verrekend, in welk geval zij slechts het resterende saldo van [eiser] terugvordert. Hierop hebben de vorderingen in conventie als weergegeven onder 3.1 onder I en II en de - deels voorwaardelijke - vordering in reconventie als weergegeven onder 3.4 onder a betrekking. Ter zake van deze vorderingen dienen twee geschilpunten te worden behandeld.
4.3.
Het eerste geschilpunt betreft de vraag of Erasmus MC het grootste gedeelte van het als voorschot betaalde bedrag (€ 308.550,00 inclusief BTW van in totaal € 521.321,15 inclusief BTW) reeds voor 7 februari 2013 aan [eiser] verschuldigd was geraakt in verband met door Unilog ter zake van een van de horizonprojecten in opdracht van [eiser] verrichte werkzaamheden.
4.4.
[eiser] stelt in dit verband het volgende. Bij overeenkomst van 12 oktober 2012 heeft [eiser] Unilog opdracht gegeven voor de praktische uitvoering van het horizonproject Identity Access Management (IAM). Hiervoor gold een vast budget van € 255.000,00 exclusief BTW (€ 308.550,00 inclusief BTW). Deze investering is tevoren afgestemd met [arts] en met de heer [persoon 3] , destijds financieel directeur van Erasmus MC. [arts] heeft [eiser] toestemming verleend voor het aangaan van deze overeenkomst met Unilog. Met een factuur van 1 februari 2013 heeft Unilog ter zake van deze opdracht het bedrag van € 255.000,00 exclusief BTW aan [eiser] gefactureerd.
4.5.
Erasmus MC betwist dat voor het gestelde bedrag feitelijk werkzaamheden door Unilog zijn verricht. Voorts betwist zij dat betreffende door Unilog aan [eiser] gefactureerde kosten aan haar mogen worden doorbelast. Daartoe voert zij het volgende aan. Het stond [eiser] niet vrij om Unilog een door haar als zodanig aangeduide 'tool Grace' inzetbaar te laten maken voor een vast bedrag van € 308.550,00 inclusief BTW. Erasmus MC heeft daarvoor geen toestemming gegeven. De in het kader van de horizonprojecten te verrichten werkzaamheden zouden worden gefactureerd op basis van daadwerkelijk bestede uren. Erasmus MC heeft slechts ingestemd met een eerste raming van het budget op basis van het geprognosticeerde aantal uren. [eiser] heeft toegezegd dat er per horizonproject eerst nog een startdocument zou komen dat meer duidelijkheid zou verschaffen over de kosten. Een dergelijk document is er niet gekomen. Er heeft met betrekking tot het horizonproject IAM geen afstemming met Erasmus MC plaatsgevonden en er is niet met Erasmus MC samengewerkt ter zake van de beweerdelijke opdracht aan Unilog. De logischerwijs betrokken personen aan de zijde van Erasmus MC waren er zelfs in het geheel niet mee bekend dat Unilog opdracht had om een 'tool Grace' inzetbaar te maken voor gebruik binnen Erasmus MC. Uit uitingen van de zijde van Unilog kan bovendien worden afgeleid dat ook zij destijds van mening was dat zij tot 7 februari 2013 nog geen werkzaamheden ter zake van de horizonprojecten had verricht.
4.6.
De rechtbank stelt vast dat de stellingen van [eiser] met betrekking tot de onderhavige opdracht van 12 oktober 2012 van [eiser] aan Unilog niet eenduidig zijn. De rechtbank wijst in dit verband op de hierna genoemde stellingen, in het bijzonder op de hierna onder b aangeduide stelling:
a.
Bij conclusie van antwoord in reconventie onder 12 heeft [eiser] in reactie op het verweer van Erasmus MC gesteld dat Unilog wel degelijk tot een bedrag van € 308.550,00 (inclusief BTW) in de ontwikkeling van een tool voor het gewenste resultaat ter implementatie van het IAM-systeem van Erasmus MC heeft geïnvesteerd. Ter zitting is van de zijde van Unilog desgevraagd echter medegedeeld dat de in rekening gebrachte kosten voornamelijk betrekking hadden op het in het verleden ontwikkelen van de tool die - na aanpassing - ook aan Erasmus MC ter beschikking zou kunnen worden gesteld. Door Unilog zijn geen uren en kosten gespecificeerd betreffende het specifiek ten behoeve van Erasmus MC geschikt maken van de destijds reeds bestaande tool. [eiser] en Unilog waren ter zitting ook niet in staat om - zelfs maar globaal - aan te geven welk deel van het door Unilog gefactureerde bedrag betrekking had op uren die daadwerkelijk waren besteed aan het geschikt maken van de tool voor inzet binnen Erasmus MC, hoewel van de zijde van Unilog werd medegedeeld dat dergelijke uren intern wel werden bijgehouden.
b.
Bij conclusie van antwoord in reconventie onder 13 heeft [eiser] gesteld dat het helemaal niet bevreemdt dat de factuur van 1 februari 2013 van Unilog aan [eiser] ad € 308.550,00 (inclusief BTW) niet voorkomt op een door Unilog op 6 februari 2013 aan Erasmus MC aangeleverde lijst van de openstaande facturen. De betreffende factuur was volgens de stellingen van [eiser] op dat moment reeds door haar voldaan uit het door Erasmus MC betaalde voorschot ter zake van de horizonprojecten en behoorde derhalve niet meer tot de openstaande facturen. Echter, ter zitting heeft [eiser] desgevraagd erkend dat de factuur van 1 februari 2013 niet was voldaan en dat deze nog immer niet is voldaan. In de stukken heeft [eiser] de rechtbank derhalve bewust onjuist geïnformeerd. [eiser] heeft daarmee gehandeld in strijd met haar uit artikel 21 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) voortvloeiende verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.
4.7.
De rechtbank verbindt aan het bewust onjuist informeren van de rechtbank de gevolgtrekking dat de bewijslast en het bewijsrisico met betrekking tot de stellingen van [eiser] over de gestelde overeenkomst van 12 oktober 2012 tussen [eiser] en Unilog en over de gestelde door Erasmus MC verleende toestemming om die overeenkomst met Unilog aan te gaan zowel ten aanzien van de vorderingen in conventie als in reconventie volledig op [eiser] dienen te rusten. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de door [eiser] aan Erasmus MC afgegeven budgetraming voor de horizonprojecten was gebaseerd op geraamde aantallen uren maal uurtarieven en dat de door [eiser] gestelde overeenkomst van 12 oktober 2012 met Unilog (op basis van een overeengekomen vaste prijs zonder specificatie van te besteden tijd) niet in dat kader past. [eiser] kan de voor haar uit de overeenkomst van 12 oktober 2012 met Unilog voortvloeiende verplichtingen slechts doorbelasten aan Erasmus MC indien zij slaagt in het bewijs dat er van de zijde van Erasmus MC in oktober 2012 uitdrukkelijk mee is ingestemd dat [eiser] ter gedeeltelijke uitvoering van het horizonproject Identity access management (IAM) aan Unilog opdracht zou geven om voor een vast bedrag van € 308.550,00 (inclusief BTW) de reeds bestaande 'tool Grace' beschikbaar te stellen aan en voor zover nodig aan te passen ten behoeve van Erasmus MC. Nu bewijs van de relevante stellingen van [eiser] uit de overgelegde stukken niet is te putten, zal aan [eiser] worden opgedragen die stellingen te bewijzen.
4.8.
Het tweede geschilpunt heeft betrekking op de inhoud van de op 7 februari 2013 tussen [eiser] ( [eiser] ) en Erasmus MC ( [arts] ) gemaakte afspraken. In de visie van [eiser] zijn partijen niet alleen overeengekomen hetgeen is verwoord in de bevestigingsbrief van 12 februari 2013 (zie hiervoor onder 2.9), maar is tussen [eiser] en [arts] tevens afgesproken dat hetgeen nog resteerde van het door Erasmus MC inzake de horizonprojecten betaalde voorschot - [eiser] ging in het gesprek uit van een resterend voorschotbedrag van € 140.000,00 - zou worden weggestreept tegen de toekomstige coördinatievergoedingen van [eiser] ; met andere woorden: in de visie van [eiser] zijn partijen ter zake van de beëindiging van hun relatie een door Erasmus MC aan [eiser] verschuldigd afkoopbedrag van omstreeks € 140.000,00 overeengekomen. Waarom [eiser] niettemin heeft ingestemd met een schriftelijke bevestiging van de gemaakte afspraken waarin de volgens haar gemaakte afspraak over het afkoopbedrag in het geheel niet is opgenomen, heeft [eiser] ook ter zitting niet duidelijk kunnen maken. [eiser] heeft ter verklaring slechts aangevoerd dat zij zonder meer heeft vertrouwd op correcte afwikkeling van de mondeling gemaakte afspraken en dat zij de schriftelijke bevestiging van de gemaakte afspraken in dat licht heeft geïnterpreteerd. Erasmus MC heeft betwist dat op 7 februari 2013 tussen partijen iets anders is afgesproken dan blijkt uit de door [eiser] voor akkoord ondertekende schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken.
4.9.
[eiser] heeft van haar stellingen omtrent de van de schriftelijke bevestiging afwijkende inhoud van de gemaakte afspraken bewijs door getuigen aangeboden. Bij conclusie van antwoord in reconventie onder 16 heeft [eiser] in dat kader nader geconcretiseerd hoe het relevante gedeelte van het gesprek van 7 februari 2013 in haar visie is verlopen:
'“Hoe is met de raamovereenkomst?”, vroeg [arts] aan de heer [eiser] in het bewuste gesprek. [eiser] antwoordde dat er nog geld over was van het voorschot dat was betaald. [arts] gaf daarop aan dat hij dacht dat het voorschot al op was. [eiser] op zijn beurt herhaalde dat dat niet zo was en dat dat de reden was dat hij de resterende 11 termijnen ook nog niet had gefactureerd. [eiser] vertelde [arts] dat er ongeveer Euro 250K was verbruikt van het voorschot en dat er nog ongeveer Euro 140K openstond. Na aftrek van het voorschotbedrag van 400K heb ik nog ongeveer 1,3 miljoen Euro aan contractswaarde over, zo gaf [eiser] aan. In het overleg dat volgde hoe daar mee om te gaan heeft [eiser] aangegeven dat het restant van het voorschot van Euro 140K ongeveer overeenkwam met de 9% coördinatievergoeding (die [eiser] steeds mocht berekenen) over het restantbedrag van de contractswaarde en dat dat ‘tegen elkaar kon weglopen’. [arts] heeft daarop gevraagd: “Als we dat zo op nul stellen en daarnaast de werkzaamheden tot vandaag afrekenen, zijn we dan glad?” [eiser] heeft geantwoord op die basis bereid te zijn ‘er tussenuit te stappen’ omdat hij netjes wilde weggaan, omdat hij er trots op was dat hij 2,5 jaar voor Erasmus had mogen werken, maar dan wel als voorwaarde stelde in de toekomst er weer voor in aanmerking te mogen komen opnieuw voor Erasmus te werken. [arts] antwoordde daarop dat prima te vinden en dat laatste expliciet te zullen meenemen in zijn brief. Aldus is geschied.'
4.10.
Dat het gesprek van 7 februari 2013 is verlopen zoals door [eiser] gesteld, kan uit de overgelegde stukken niet, ook niet voorshands, worden afgeleid. Integendeel, de door [eiser] voor akkoord ondertekende schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken in de bevestigingsbrief van 12 februari 2013 levert dwingend bewijs op dat is afgesproken hetgeen in die brief is verwoord. Bovendien hebben [arts] en Maas sedertdien verklaard dat de op 7 februari 2013 gemaakte afspraken correct zijn verwoord in die bevestigingsbrief. Alleen [eiser] heeft anders verklaard. Dat neemt niet weg dat [eiser] in de gelegenheid dient te worden gesteld om haar andersluidende stellingen, waarvan zij uitdrukkelijk bewijs door getuigen heeft aangeboden, te bewijzen en daarmee tegenbewijs te leveren tegen hetgeen is verwoord in de bevestigingsbrief van 12 februari 2013. De bij het gesprek betrokken personen kunnen in deze procedure ten overstaan van de rechter-commissaris en partijen als getuigen onder ede worden gehoord. [eiser] zal derhalve worden opgedragen te bewijzen de door haar aan haar vorderingen ten grondslag gelegde stelling dat partijen in het gesprek van 7 februari 2013 zijn overeengekomen dat [eiser] het volgens haar nog openstaande bedrag van ongeveer € 140.000,00 van het door Erasmus MC betaalde voorschot ter zake van de horizonprojecten mocht houden ter compensatie van de door [eiser] prijsgegeven toekomstige coördinatievergoeding.
4.11.
Aan de vordering onder III legt [eiser] de stelling ten grondslag dat Erasmus MC in strijd met het met een boetebeding versterkte relatiebeding (zie hiervoor onder 2.3) op 14 maart 2012 rechtstreeks een overeenkomst met Unilog is aangegaan. De rechtbank zal deze vordering afwijzen. Erasmus MC heeft niet betwist dat zij het relatiebeding naar de letter heeft overtreden. Zij heeft er wel op gewezen dat zij dit niet opzettelijk heeft gedaan. In haar visie is de betreffende overeenkomst op initiatief van Unilog tot stand gekomen en was de medewerker van de zijde van Erasmus MC die het aanbod van Unilog namens Erasmus MC heeft aanvaard niet bekend met het relatiebeding. Voorts heeft zij aangevoerd dat [eiser] er al lang van op de hoogte was dat de betreffende overeenkomst in strijd met de tekst van het relatiebeding rechtstreeks tussen Unilog en Erasmus MC tot stand was gekomen, dat [eiser] niettemin nimmer aanspraak op verbeurde boetes heeft gemaakt en dat [eiser] het onderwerp verbeurde boetes evenmin ter sprake heeft gebracht in het gesprek van 7 februari 2013 met [arts] . In dat volgens alle betrokkenen in een goede sfeer gevoerde gesprek waren nu juist specifiek aan de orde de afwikkeling van de relatie tussen [eiser] en Erasmus MC en het feit dat Erasmus MC de vrijheid wilde hebben om rechtstreeks overeenkomsten te kunnen sluiten met Unilog zonder dat [eiser] aanspraak zou maken op te verbeuren boetes. De rechtbank begrijpt het verweer van Erasmus MC, zoals ter zitting met partijen besproken, als een beroep op rechtsverwerking. Dat verweer slaagt. Ter zitting heeft [eiser] erkend dat zij ervan op de hoogte was dat de betreffende overeenkomst tussen Unilog en Erasmus MC begin 2012 in strijd met het relatiebeding tot stand was gekomen. [eiser] heeft er destijds echter bewust voor gekozen om geen beroep te doen op het relatiebeding en het boetebeding. Zij hechtte meer waarde aan het continueren van een goede zakelijke relatie met Erasmus MC. In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [eiser] achteraf, na verloop van een jaar en na beëindiging in goed overleg van de relatie met Erasmus MC, waarbij ook afspraken zijn gemaakt over afwikkeling van de financiële verhouding, alsnog aanspraak maakt op in haar ogen een jaar eerder door Erasmus MC verbeurde boetes. Dat achteraf alsnog verschillen van mening zijn ontstaan over de inhoud van de op 7 februari 2013 gemaakte afspraken ter afwikkeling van de financiële verhoudingen doet daar niet aan af. Betreffend geschil heeft geen betrekking op verbeurde boetes. Daarop is door [eiser] eenvoudigweg nimmer aanspraak gemaakt.
4.12.
Reeds thans overweegt de rechtbank dat de subsidiaire vorderingen als weergegeven onder 3.1 onder IV, V en VI niet toewijsbaar zijn. [eiser] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die het subsidiair door haar gedane beroep op dwaling zouden kunnen rechtvaardigen. Uit de stellingen van [eiser] is immers niet af te leiden dat zich een van de in artikel 6:228, lid 1, onder a, b of c, BW genoemde situaties heeft voorgedaan.
4.13.
De verdere beoordeling van de vorderingen in conventie als weergegeven onder 3.1 onder I, II, VII en VIII en in reconventie onder 3.4 onder a zal worden aangehouden in afwachting van het resultaat van de bewijsvoering. Uiterlijk twee weken voor de getuigenverhoren dient [eiser] aan de rechtbank - administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518 - en de wederpartij een specificatie te doen toekomen van de tijd die Unilog tussen 12 oktober 2012 en 1 februari 2013 heeft besteed aan het geschikt maken van 'tool Grace' voor implementatie bij Erasmus MC. De specificatie dient onder meer te vermelden door welke personen op welke data, voor hoeveel uren, welke werkzaamheden zijn verricht en welke tarieven daarop in de visie van Unilog (en [eiser] ) van toepassing plegen te zijn.
4.14.
De reconventionele vordering onder b grondt Erasmus MC op de stelling dat [eiser] een prestatie fee heeft berekend over een prestatie die zij niet heeft gerealiseerd. Als grondslag voor de berekening van een door haar gerealiseerde prestatie heeft [eiser] in de visie van Erasmus MC een eerder, niet meer geldend (hoog) tarief gekozen in plaats van het voor het betreffende jaar al eerder door Erasmus MC zelf met haar wederpartij overeengekomen lagere tarief.
4.15.
[eiser] heeft de vordering gemotiveerd weersproken. Voorts heeft zij zich erop beroepen dat op grond van artikel 9 van de toepasselijke algemene voorwaarden van [eiser] Erasmus MC het binnen een termijn van 30 dagen aan [eiser] had dienen te berichten indien zij een factuur niet correct achtte. Hoewel volgens [eiser] Erasmus MC alle van [eiser] ontvangen facturen na ontvangst zorgvuldig controleerde alvorens tot betaling over te gaan, heeft zij [eiser] tot het verbreken van de samenwerking nimmer bericht de betreffende factuur niet correct te achten.
4.16.
De rechtbank zal deze reconventionele vordering afwijzen. In het licht van het door [eiser] gevoerde gemotiveerde verweer heeft Erasmus MC de vordering onvoldoende onderbouwd. Onduidelijk is gebleven waarom zij niet eerder tegen de factuur heeft geprotesteerd. Bovendien heeft zij haar stelling dat zij reeds eerder zelf een lager tarief met de wederpartij was overeengekomen niet adequaat onderbouwd. Dat had wel op haar weg gelegen, nu zij achteraf stelt dat [eiser] de prestatie van Unilog niet correct heeft vastgesteld door deze met onjuiste gegevens te vergelijken.
4.17.
De reconventionele vordering onder c grondt Erasmus MC op de stelling dat onderaannemer Incore Solutions bepaalde bedragen aan Unilog heeft gecrediteerd en dat [eiser] die crediteringen vervolgens ten onrechte niet heeft gecrediteerd aan Erasmus MC.
4.18.
[eiser] heeft zich verweerd met de stelling dat de crediteringen door Incore Solutions allereerst niet het door Erasmus MC genoemde bedrag betroffen, maar slechts (ongeveer) de helft daarvan. Voorts heeft [eiser] er ter zitting op gewezen dat Unilog de betreffende onderaannemer erop had aangesproken dat deze meer had gefactureerd dan met Unilog was afgesproken. Dat meerdere is vervolgens aan Unilog gecrediteerd. Dat meerdere was van aanvang af niet aan Erasmus MC in rekening gebracht en hoefde derhalve ook niet aan haar gecrediteerd te worden.
4.19.
De rechtbank zal ook deze reconventionele vordering afwijzen. Erasmus MC heeft het door [eiser] gevoerde gemotiveerde verweer niet weersproken. Dat de crediteringen niet € 81.913,65 bedroegen, maar ongeveer de helft van dat bedrag, blijkt uit de overgelegde producties en heeft Erasmus MC ter zitting ook erkend. In zoverre heeft zij haar vordering verminderd. Voor wat betreft het resterende deel van deze vordering heeft Erasmus MC niet weersproken dat betreffend bedrag nimmer aan haar in rekening was gebracht zodat er evenmin een reden bestond om het te crediteren.
4.20.
In afwachting van het resultaat van de bewijsvoering zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1.
draagt [eiser] op te bewijzen dat er van de zijde van Erasmus MC in oktober 2012 uitdrukkelijk mee is ingestemd dat [eiser] ter gedeeltelijke uitvoering van het horizonproject Identity access management (IAM) aan Unilog opdracht zou geven om voor een vast bedrag van € 308.550,00 (inclusief BTW) de reeds bestaande 'tool Grace' beschikbaar te stellen aan en voor zover nodig aan te passen ten behoeve van Erasmus MC,
5.2.
draagt [eiser] op te bewijzen dat partijen in het gesprek van 7 februari 2013 zijn overeengekomen dat [eiser] het volgens haar nog openstaande bedrag van ongeveer € 140.000,00 van het door Erasmus MC betaalde voorschot ter zake van de horizonprojecten mocht houden ter compensatie van de door [eiser] prijsgegeven toekomstige coördinatievergoeding,
5.3.
bepaalt dat indien [eiser] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan Wilhelminaplein 100/125, door de rechter-commissaris mr. C. Bouwman,
5.4.
bepaalt dat [eiser] , indien zij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518
- de namens haar te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden januari tot en met april moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald,
5.5.
bepaalt dat Erasmus MC, indien zij getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd,
5.6.
bepaalt dat [eiser] , indien zij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972517
- en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald,
5.7.
bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, en dat [eiser] de hiervoor onder 4.13 genoemde specificatie, aan de rechtbank -
Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 010 2972518
- en de wederpartij moeten toesturen,
5.8.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr C. Sikkel en mr. J.W. Langeler en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2015.
[1729/1573/182]