ECLI:NL:GHAMS:2015:3131
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 21 juli 2015
Zaaknummer: 200.161.639/ 01
Zaaknummer eerste aanleg: 3059623 EB VERZ 14-5891
in de zaak in hoger beroep van:
[x] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. P. Tijsterman te Uithoorn.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Appellante is op 22 december 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 1 december 2014 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 3059623 EB VERZ 14-5891. Appellante heeft bij faxbericht van 29 januari 2015 haar appelschrift en verzoek aangevuld.
1.2.
Namens [B.V.] in haar hoedanigheid van curator van [y] (hierna: betrokkene) heeft mr. L.C. Trompetter, advocaat [NAAM], op 16 februari 2015 een verweerschrift ingediend.
1.3.
[B.V.] heeft op 18 maart 2015 nadere stukken ingediend.
1.4.
[x] , dochter van na te noemen [a] , heeft bij e-mailbericht van 25 maart 2015 aan het hof de mening van [a] weergegeven. Van na te noemen [b] is geen bericht ontvangen.
1.5.
De zaak is op 1 april 2015 ter terechtzitting behandeld. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- appellante, bijgestaan door mr. [NAAM];
- mevrouw [e] namens [B.V.] , bijgestaan door mr. [NAAM];
- mevrouw [c] als informant.
1.6.
Betrokkene is op 16 april 2015 door mr. M.F.G.H. Beckers, raadsheer-commissaris, in aanwezigheid van de griffier gehoord. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De belanghebbenden zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.
1.7.
Appellante heeft bij brief, ingekomen ter griffie op 6 mei 2015, op voormeld proces-verbaal gereageerd. [a] heeft daarop eveneens bij brief, ingekomen ter griffie op 6 mei 2015,  gereageerd.
2
De feiten
2.1.
Betrokkene is geboren [in] 1926. Zij verblijft sinds het najaar van 2014 in [verpleeghuis] te [plaats] . Haar echtgenoot en ouders zijn overleden. Zij heeft geen kinderen. Zij heeft twee nog in leven zijnde broers, te weten [naam a] (hierna: [a] ), geboren [in] 1920 en [naam b] (hierna: [b] ), geboren [in] 1923. Betrokkene is tante van appellante. [c] (hierna: de achternicht) is de dochter van appellante en achternicht van betrokkene.
2.2.
Bij notariële akte van 23 mei 2013 heeft betrokkene een algehele notariële volmacht verleend aan appellante en de achternicht voor het geval haar fysieke en/of geestelijke gezondheid haar zou hinderen in de behartiging van haar belangen.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover van belang, [B.V.] benoemd tot curator over betrokkene. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van appellante tot ondercuratelestelling van betrokkene en benoeming van de achternicht tot curator.
3.2.
Naar het hof begrijpt strekt het verzoek van appellante in hoger beroep, zoals aangevuld met het bericht van 29 januari 2015 en gewijzigd ter terechtzitting in hoger beroep, er toe, onder vernietiging van de bestreden beschikking:
- primair de curatele op te heffen;
- subsidiair alsnog de achternicht te benoemen tot curator over betrokkene, dan wel, indien het hof de achternicht niet geschikt acht, appellante te benoemen tot curator over betrokkene;
- meer subsidiair te bepalen dat appellante dan wel de achternicht naast [B.V.] als curator wordt benoemd tot mentor.
3.3.
[B.V.] en [a] verzoeken de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Niet in geschil is dat de geestelijke toestand van betrokkene ten tijde van het nemen van de bestreden beschikking verhinderde dat zij zelfstandig haar belangen kon behartigen en dat dit ook thans nog het geval is. Appellante stelt dat een ondercuratelestelling inmiddels echter niet langer noodzakelijk is voor de behartiging van deze belangen. In verpleeghuis [verpleeghuis] , waar betrokkene  sinds eind 2014 verblijft, is zij voldoende beschermd, omdat dit verpleeghuis kleinschalig is en zij het verpleeghuis niet kan verlaten, zo stelt appellante. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat de belangen van betrokkene ten tijde van het verzoek in eerste aanleg en het nemen van de bestreden beschikking niet en thans, slechts omdat zij in [verpleeghuis] woont, wel voldoende zijn beschermd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de aanleiding voor het indienen van het verzoek tot ondercuratelestelling mede was dat betrokkene kort daarvoor schriftelijk, door het plaatsen van een handtekening, in strijd met haar belangen een nalatenschap heeft verworpen. Gelet op betrokkenes geestelijke gesteldheid, loopt zij bij het ontbreken van een beschermingsmaatregel een reëel risico opnieuw in strijd
met haar eigen belangen te handelen. Het hof acht de ondercuratelestelling van betrokkene dan ook nog steeds noodzakelijk en zal het primaire verzoek van appellante afwijzen.
4.2.
Appellanten en belanghebbenden twisten vervolgens over de vraag of de kantonrechter terecht [B.V.] tot curator heeft benoemd. In artikel 1:383 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de rechter bij benoeming van de curator de uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene volgt, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten.
4.3.
Appellante stelt zich op het standpunt dat uit de aan de achternicht en aan haar door betrokkene verleende algehele notariële volmacht de uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene blijkt, zodat de achternicht dan wel zijzelf tot curator dient te worden benoemd. Betrokkene heeft immers appellante en de achternicht verzocht haar belangen te behartigen vanaf het moment dat zij daar zelf niet meer toe in staat zou zijn. Appellante en de achternicht zorgen al jaren voor betrokkene, aldus appellante.
Appellante bestrijdt dat sprake is van gegronde redenen die zich tegen benoeming van de achternicht of haarzelf tot curator verzetten.
4.4.
[B.V.] betwist dat sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene voor appellante en de achternicht. Volgens [B.V.] was betrokkene ten tijde van het ondertekenen van de notariële volmacht niet goed in staat haar wil te bepalen. [B.V.] is bovendien van mening dat er gegronde redenen zijn die zich tegen benoeming van de achternicht dan wel appellante tot curator verzetten. Er is sprake van verstoorde familieverhoudingen. De conflicten tussen de familieleden hebben betrekking op het feit dat betrokkene haar testament heeft gewijzigd in het voordeel van de achternicht en appellante en op het gevoelen dat appellante en de achternicht bezoeken van andere familieleden dan zijzelf proberen tegen te gaan. Tot slot meent [B.V.] dat de achternicht en appellante ongeschikt zijn om tot curator te worden benoemd. Zij heeft onregelmatigheden aangetroffen in de financiële administratie. Het vermogen van betrokkene is van 31 december 2012 tot 1 februari 2015  met ruim € 87.000,- afgenomen en het is niet inzichtelijk waaraan dat bedrag is uitgegeven.
Volgens [B.V.] is zij daarom terecht als onafhankelijke professional tot curator van betrokkene benoemd.
[a] heeft in het onder 1.4. genoemde e-mailbericht en in de onder 1.7. genoemde brief aangegeven dat zijn zus, gelet op de familieverhoudingen en de onduidelijke financiële transacties door de gevolmachtigden,  een onafhankelijke professionele curator nodig heeft.
4.5.
Het hof overweegt als volgt. De door betrokkene aan appellante en de achternicht gegeven algehele volmacht vermeldt dat appellante en de achternicht alle nodige volmachten worden verleend, voor het geval dat en alsdan voor zoveel, betrokkenes fysieke en/of geestelijke gezondheid haar hindert in de behartiging van haar belangen in de ruimste zin van het woord. Een aantal volmachten in het bijzonder is genoemd, waaronder ten aanzien van beheer en administratie, belegging en beschikking, ter leen opnemen en verstrekken, optreden in rechte en medische behandeling. Het hof leidt hieruit af dat betrokkene, zo zij vanwege haar geestelijke gezondheid onder curatele gesteld zou dienen te worden, met het verlenen van de algehele volmacht tevens een uitdrukkelijke voorkeur heeft willen uitspreken voor de persoon van de curator, namelijk appellante en/of de achternicht. Voor zover de belanghebbenden betogen dat betrokkene reeds ten tijde van het ondertekenen van de volmacht niet (voldoende) in staat was haar wil te bepalen, hebben zij dit standpunt niet dan wel onvoldoende onderbouwd, te meer nu de volmacht is neergelegd in een notariële akte en op de notaris die
deze akte heeft opgesteld de verplichting rust om zich van de wilsbekwaamheid van betrokkene op het moment van het verlijden van de akte te vergewissen. Het hof zal derhalve uitgaan van de rechtsgeldigheid van bedoelde notariële volmacht.
Uit de stukken in het dossier blijkt dat verschillende leden van de familie [naam] al jarenlang met elkaar in onmin leven. Deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof als zodanig geen gegronde reden om van de uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene af te wijken. Dat zou anders kunnen zijn indien een benoeming van appellante en/of de achternicht tot curator deze onmin zodanig zou doen escaleren dat de belangen van betrokkene daardoor geschaad zouden raken. In dit verband hebben belanghebbenden aangevoerd dat appellante en/of de achternicht bepaalde familieleden en bekenden niet tot betrokkene toelaten. Uit zowel het verhoor van betrokkene door de raadsheer-commissaris als de stukken in het dossier komt naar voren dat betrokkene ander bezoek dan appellante en de achternicht ontvangt.  Onder meer uit de hiervoor onder 1.7. genoemde brief van [a] blijkt dat de familie zich niet door een eventueel bezoekverbod laat belemmeren. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat, zo er al sprake is (geweest) van het belemmeren van bezoek, deze belemmering weinig effect heeft (gehad) en dus niet kan leiden tot het oordeel dat hierin een gegronde reden is gelegen om van de in de volmacht neergelegde uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene af te wijken.
Een vaststelling of wijziging van een uiterste wilsbeschikking ten faveure van appellante en/of de achternicht acht het hof evenmin een gegronde redenen op grond waarvan van de uitdrukkelijke voorkeur van betrokkene moet worden afgeweken. Een (wijziging van een) uiterste wilsbeschikking wordt door een notaris opgemaakt en gesteld noch gebleken is dat zich daarbij onregelmatigheden hebben voorgedaan.
4.6.
Ten aanzien van de geschiktheid van appellante en de achternicht om tot curator te worden benoemd, overweegt het hof als volgt. Ter zitting in hoger beroep heeft appellante desgevraagd verklaard dat zij ziek is en dat het daarom beter is als de achternicht tot curator wordt benoemd, zoals zij dat ook aan de kantonrechter had verzocht. Het hof leidt hieruit, en uit de leeftijd van appellante (zij is 79 jaar oud), af dat appellante niet (langer) geschikt is om tot curator te worden benoemd. Het hof zal het verzoek om appellante tot curator te benoemen dan ook afwijzen.
[B.V.] stelt zich op het standpunt, zo begrijpt het hof, dat de achternicht eveneens ongeschikt is om de belangen van betrokkene naar behoren te behartigen, aangezien over de periode voorafgaand aan de curatele geen rekening en verantwoording is afgelegd waardoor de onder 4.4. vermelde vermogensafname niet te verklaren valt en aangezien na aanvang van de curatele per bankautomaat een bedrag van in totaal € 14.000,- is opgenomen van de bankrekening van betrokkene. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de achternicht en appellante tezamen en in overleg met elkaar ten behoeve van betrokkene vanwege de uitoefening van de algehele volmacht diverse uitgaven hebben gedaan, onder meer vanwege verhuizing van betrokkene, en dat appellante daarvan de financiële administratie in beheer heeft. Zij stellen dat deze uitgaven pas zijn gedaan nadat betrokkene op 18 december 2013 een hersenbloeding heeft gehad waarna zij niet meer in staat was haar eigen belangen te behartigen zodat vanaf dat moment de volmacht is gebruikt. De achternicht heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij er vanuit ging dat zij jegens de curator over de periode voorafgaand aan de ondercuratelestelling geen verantwoording verschuldigd was, en dat zij om die reden [B.V.] nog geen inzage heeft gegeven in de administratie. Ten aanzien van het opgenomen bedrag van € 14.000,- heeft appellante ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij dit bedrag had opgenomen deels om te reserveren voor de begrafenis en deels om te schenken aan een goed doel, en dat dit bedrag inmiddels op rekeningen van betrokkene is teruggestort. Appellante en de achternicht hebben zich vervolgens ter zitting in hoger beroep bereid en in staat verklaard
alsnog alle voor betrokkene gedane uitgaven te verantwoorden. Gelet op dit aanbod zal het hof
hen in de gelegenheid stellen om alsnog een financiële verantwoording op te stellen.
Hieruit dient in ieder geval te blijken:
wanneer appellante en/of de achternicht met gebruikmaking van eerdergenoemde volmacht de beschikking over betrokkenes bankrekeningen hebben verkregen;
welke uitgaven
appellante en/of de achternicht
wanneer
hebben gedaan met geld van betrokkenes bankrekeningen;
met welk
doel
genoemde uitgaven zijn gedaan.
Een en ander dient te worden weergegeven in een duidelijk overzicht en onderbouwd met facturen, bonnetjes of anderszins.
4.7.
Ten aanzien van het meer subsidiaire verzoek overweegt het hof dat nu het doel van de curatele, te weten bescherming van de vermogensrechtelijk en niet-vermogensrechtelijke belangen van een meerderjarige, mede omvat het doel van mentorschap, te weten bescherming van de niet-vermogensrechtelijke belangen van een meerderjarige, naast een curator benoeming van de achternicht dan wel appellante tot mentor niet aan de orde kan zijn.
4.8.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
stelt appellante in de gelegenheid om binnen zes weken na heden een financiële verantwoording af te leggen als hiervoor onder 4.6. bepaald;
stelt [B.V.] vervolgens in de gelegenheid om binnen zes weken te reageren op de door appellante ingediende verantwoording;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. R.G. Kemmers en mr. J.W. Brunt in tegenwoordigheid van mr. T. Mekkelholt als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2015.