ECLI:NL:GHDHA:2014:2942
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.141.625/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/432965 / HA ZA 12-1441
arrest van 16 september 2014
inzake
1.
[…] VOF
,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente […],
alsmede haar vennoten:
2.
[naam],
wonende te [woonplaats], gemeente […],
3.
[naam],
wonende te [woonplaats], gemeente […],
appellanten,
hierna te noemen: respectievelijk [de vof], [appellant 2], [appellant 3] en tezamen [de vof c.s.],
advocaat: mr. G.E. Hattink te Boxmeer,
tegen
[bedrijf],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. P. van den Broek te Amsterdam.
Het geding
Voor het verloop van de procedure tot 18 maart 2014 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 4 juli 2014. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt. [geïntimeerde] heeft haar memorie van antwoord ter zitting genomen. Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Tegen de feiten zoals deze in het bestreden tussenvonnis zijn vastgesteld, is geen grief gericht. Het hof zal derhalve uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde feiten.
2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
2.1.
[de vof] exploiteert een palingkwekerij te […]. [appellant 2] en [appellant 3] zijn de beherende vennoten van [de vof].
2.2.
In 1997 is [de vof] begonnen aan de bouw van de huidige palingkwekerij. Daartoe heeft [de vof] in mei 1997 met (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] een koop-/aanneemovereenkomst gesloten ten behoeve van het ‘turnkey’ opleveren van de voornoemde palingkwekerij.
2.3.
In het kader van de koop-/aanneemovereenkomst heeft [geïntimeerde] het bedrijf Becom Marknesse B.V. (hierna: Becom) opdracht gegeven tot de levering en montage van de elektrische installatie voor de palingkwekerij. Becom heeft de elektrische installatie in 1997 ontworpen en aangelegd.
2.4.
Ongeveer één jaar na de start van de palingkwekerij, in 1998, is de kwekerij volledig stil komen te liggen doordat in de elektrische installatie de mespatronen (zekeringen) werden aangesproken. Door Becom zijn de oorspronkelijke mespatronen van 63 ampère vervangen door zwaardere mespatronen van 125 ampère.
2.5.
Becom heeft – tot haar faillissement omstreeks 2004 – het onderhoud verzorgd van de elektrische installatie.
2.6
In de nacht van 21 april 2010 is in de palingkwekerij de netstroom uitgevallen en is alle aanwezige paling doodgegaan.
2.7.
Bij brief van 4 april 2011 heeft de advocaat [NAAM][de vof c.s.] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade ten gevolge van de stroomuitval op 21 april 2010.
3.
In eerste aanleg heeft [de vof c.s.], zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd: (i) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichten uit de koop-/aanneemovereenkomst en/of dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [de vof c.s.] heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [de vof c.s.] geleden schade, (ii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding ad € 242.019,- aan [de vof c.s.], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het ontstaan van de schade, althans 31 maart 2012, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, en (iii) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 3.307,50, alsmede van de proceskosten.
Ter onderbouwing van haar vorderingen stelt [de vof c.s.] dat het navolgende is gebeurd. In de nacht van 21 april 2010 is tussen 00.10 uur en 02.10 uur de netstroom uitgevallen. Het in de palingkwekerij aanwezige noodaggregaat is automatisch ingeschakeld. Na het hervatten van de netstroom omstreeks 02.10 uur is het noodaggregaat weer automatisch uitgeschakeld. Bij hervatting is in de netstroom onderspanning opgetreden en is er tussen enkele installatiedraden een kortsluiting ontstaan met een (in omvang beperkte) brand in de elektriciteitskast tot gevolg. Door de kortsluiting zijn alle pompen en ventilatoren uitgevallen, hetgeen heeft geresulteerd in de dood van alle paling in de kwekerij.
In opdracht van ASR, de verzekeraar van [de vof c.s.], heeft KEMA Quality B.V. (hierna: KEMA) onderzoek gedaan naar de oorzaak van de kortsluiting. Volgens haar eerste rapport van 26 mei 2010 (productie 3 [de vof c.s.]) is in de elektriciteitskast sprake geweest van een sluimerende foutsituatie in de vorm van enkele overbelaste installatiedraden die te dun waren voor de stroomsterkte die door de betreffende draden liep. De maximale stroom die door een draad mag lopen, is volgens het rapport vastgelegd in normbladen. Door een onjuiste aansluiting van de groepen 14, 15 en 16 zijn in strijd met de normen de desbetreffende installatiedraden langdurig overbelast geweest. Hierdoor ontstond warmteontwikkeling in deze draden en is de isolatie ervan versneld gedegradeerd. Door de stroomuitval in de nacht van 21 april 2010 is de sluimerende foutsituatie geëscaleerd in een kortsluiting met brand. Daarnaast constateerde KEMA dat de in de installatietekeningen ingetekende mespatronen van 63 ampère te krap waren voor de palingkwekerij van [de vof c.s.]
heeft gesteld dat [geïntimeerde] als hoofdaannemer op grond van artikel 6:76 BW en/of onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de installatiefout van haar onderaannemer Becom.
4.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij onder meer beroepen op overschrijding van de klachttermijn als bedoeld in artikel 6:89 c.q. 7:23 BW.
5.
De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis geoordeeld dat de storing in 1998 duidde op een gebrek in de elektrische installatie en dat de klachttermijn op dat moment is aangevangen. [de vof c.s.] diende volgens de rechtbank deze storing zo spoedig mogelijk aan [geïntimeerde] als zijn directe wederpartij bij de koop-/aanneemovereenkomst te melden. De rechtbank heeft [de vof c.s.] in de gelegenheid gesteld bewijs bij te brengen van haar (door [geïntimeerde] betwiste) stelling dat [geïntimeerde] van de storing op de hoogte is gebracht. De rechtbank heeft verder overwogen dat indien [de vof c.s.] niet slaagt in haar bewijsopdracht, het beroep van [geïntimeerde] op de klachtplicht gegrond is en de vorderingen van [de vof c.s.] zullen worden afgewezen.
6.
[de vof c.s.] heeft van de rechtbank toestemming gekregen om tussentijds appel in te stellen tegen het tussenvonnis.
7.
De grieven van [de vof c.s.] keren zich tegen voornoemde overwegingen van het tussenvonnis. [de vof c.s.] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de klachttermijn in 1998 is gaan lopen. Volgens [de vof c.s.] was er destijds voor haar geen grond om aan te nemen dat sprake was van een gebrek in de geleverde prestatie. Voor zover dit anders zou zijn, voert [de vof c.s.] aan dat het voldoende was dat zij de storing bij Becom heeft gemeld. Zij betoogt dat de rechtbank dan ook ten onrechte aan haar het bewijs heeft opgedragen van het feit dat zij [geïntimeerde] in 1998 van de storing in de elektrische installatie op de hoogte heeft gebracht.
8.
[geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
Beoordeling grieven
9.
Het hof stelt voorop dat de vraag of binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 en 7:23 lid 1 BW is geklaagd niet in algemene zin kan worden beantwoord. De termijn die een koper is gegund om (middels onderzoek) te achterhalen of de afgeleverde zaak ondeugdelijk is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, de ingewikkeldheid van het onderzoek en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vraag of de kennisgeving aan de verkoper binnen bekwame tijd is geschied, nadat de koper heeft ontdekt dan wel redelijkerwijs heeft moeten ontdekken dat de geleverde zaak ondeugdelijk is, dient vervolgens te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de belangen van de verkoper door de lengte van de in acht genomen klachttermijn zijn geschaad. In dit verband dient rekening te worden gehouden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten het verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend. Als de belangen van de verkoper niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten (zie Hoge Raad 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600).
10.
Het hof zal nu onderzoeken of in de onderhavige zaak in 1998 op grond van artikel 6:89 BW en/of artikel 7:23 BW rechtsverlies is opgetreden. Daartoe is relevant of – zoals de rechtbank heeft geoordeeld – [de vof c.s.] in 1998, na het in rechtsoverweging 2.4 bedoelde incident, had moeten begrijpen dat de elektrische installatie van de palingkwekerij niet deugdelijk was, zodat op dat moment de klachttermijn is gaan lopen. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Het hof overweegt daartoe als volgt.
11.
[de vof] heeft met betrekking tot dat incident verklaard dat toen de stroom uitviel [appellant 2] zich heeft bezig gehouden met de kwekerij, het verzorgen van zuurstof en dergelijke, terwijl zijn vrouw heeft gebeld met de heer […], destijds onderdirecteur van Becom en de ontwerper van de elektrische installatie (hierna: [X]). [X] wist toen hij gebeld werd direct wat er mis was: de "testzekeringen" (zekeringen van 63 ampère) waren aangesproken, zo heeft [X] zelf schriftelijk verklaard. Hij is in de auto gesprongen en heeft de zekeringen vervangen door zekeringen van 125 ampère. Volgens [X] was het destijds bij Becom gebruikelijk een installatie met kleinere zekeringen dan de maximaal toegestane op te starten. Na enige tijd, als alles goed werkt, dienen deze te worden vervangen door de zekeringen van het ontwerp en dat zou in dit geval niet tijdig zijn geschied. Deze gang van zaken is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken, zodat het hof van de juistheid van deze verklaring uitgaat. Naar het oordeel van het hof is het logisch dat [de vof c.s.] tijdens de storing als eerste [X] heeft gebeld. Voor een kweker is immers het allerbelangrijkste dat zijn vis in leven blijft. Naar het oordeel van het hof mocht [de vof c.s.], beginnend palingkweker en een leek op het gebied van elektra, vertrouwen op de deskundigheid van [X], te meer nu [geïntimeerde] dat naar eigen zeggen ook deed. [de vof c.s.] mocht er daarom vanuit gaan dat [X] de storing op een deugdelijke wijze had verholpen. Na diens geruststellende mededelingen dat met vervanging van de mespatronen de elektrische installatie geheel in orde was en de kwekerij vol in bedrijf kon gaan, bestond er voor [de vof c.s.] geen aanleiding voor het veronderstellen van een sluimerende bedradingsfout in de elektrische installatie of enig ander gebrek. Voor een nader onderzoek was geen reden. Omdat [de vof c.s.] er vanuit ging en er op grond van de mededeling van [X] ook vanuit mocht gaan dat alles in orde was, bestond er ook geen reden om bij [geïntimeerde] te klagen. Nu [de vof c.s.] door het voorval verder geen schade heeft geleden, althans [geïntimeerde] niet aansprakelijk heeft gehouden voor enige schade, bestond daarin evenmin aanleiding tot melding van de storing bij [geïntimeerde]. De klachttermijn is dus in 1998 nog niet gaan lopen.
12.
De grief van [de vof c.s.] tegen het oordeel van de rechtbank dat de klachttermijn in 1998 is gaan lopen, treft derhalve doel, zodat het bestreden tussenvonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal het tussenvonnis vernietigen, waarmee de overige grieven van [de vof c.s.] bij gebrek aan belang geen bespreking meer behoeven.
Evocatie
13.
Nu het tussenvonnis zal worden vernietigd, ziet het hof aanleiding de zaak op grond van artikel 356 Rv aan zich te houden met het oog op een doelmatige afdoening van het geschil. Naar het oordeel van het hof is het geschil voldoende uit de verf gekomen door de diverse stukkenwisselingen in eerste aanleg en door de aan partijen ter comparitie in appel geboden mogelijkheid zich over het geschil in volle omvang uit te laten.
Schending klachtplicht (2010-2011)
14.
[geïntimeerde] heeft subsidiair gesteld dat [de vof c.s.] niet aan haar klachtplicht heeft voldaan doordat zij na verschijnen van het KEMA-rapport op 26 mei 2010 bijna een jaar heeft gewacht alvorens in april 2011 [geïntimeerde] aansprakelijk te stellen voor de door haar geleden schade. [geïntimeerde] stelt hierdoor in haar verweermogelijkheden te zijn geschaad, omdat zij geen onderzoek meer ter plaatse kon uitvoeren.
15.
[de vof c.s.] heeft aangevoerd dat in april 2010 het op het eerste gezicht leek dat de schade was veroorzaakt door de netstroomstoring. [geïntimeerde] is pas in beeld gekomen nadat uit het KEMA-rapport bleek dat een fout in de bedrading de oorzaak was. Het KEMA-rapport is opgesteld op verzoek van ASR. Het rapport is eind mei naar ASR gestuurd. ASR heeft het rapport vervolgens pas in september 2010 aan [de vof c.s.] ter beschikking gesteld, waarna [de vof c.s.] – bij gebreke aan eigen kennis op het gebied van elektrische installaties – nog een eigen deskundigenonderzoek heeft laten uitvoeren, aldus nog steeds [de vof c.s.]
16.
Het hof is van oordeel dat [de vof c.s.] na ontvangst van het KEMA-rapport in het najaar van 2010 met de aansprakelijkheidstelling van [geïntimeerde] weliswaar niet erg voortvarend te werk is gegaan, maar dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] hierdoor in haar belangen is geschaad. Immers, op het moment dat het KEMA-rapport verscheen, waren de desbetreffende installatiedraden en de mespatronen al vervangen en was de palingkwekerij weer in bedrijf gegaan. Voor de bewijspositie van [geïntimeerde] maakt het dan ook geen verschil of zij al eind mei 2010 of in het najaar van 2010 aansprakelijk zou zijn gesteld. Op die tijdstippen was de elektriciteitskast ook al gerepareerd en [geïntimeerde] had in 2010 haar onderzoek dus moeten uitvoeren aan de hand van hetzelfde materiaal dat in april 2011 beschikbaar was (waaronder de beschadigde installatiedraden en de aangesproken mespatronen). Daar staat tegenover dat de belangen van [de vof c.s.] bij verval van recht groot zijn, en dat [de vof c.s.] in redelijkheid tot een contra-expertise heeft kunnen besluiten alvorens tot aansprakelijkstelling over te gaan. Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat [de vof c.s.] zijn klachtplicht niet heeft geschonden.
Tekortkoming/onrechtmatige daad
17.
[de vof c.s.] houdt [geïntimeerde] als hoofdaannemer aansprakelijk voor de fout van haar onderaannemer Becom. [de vof c.s.] voert aan dat de elektrische installatie van meet af aan ondeugdelijk was, omdat deze te licht was uitgevoerd. Volgens [de vof c.s.] had Becom bovendien direct na het verzwaren van de mespatronen tevens de desbetreffende installatiedraden moeten verzwaren om overbelasting te voorkomen, dan wel groepen 14, 15 en 16 anders moeten aansluiten. [de vof c.s.] wijst erop dat de mespatronen door Becom tijdens de opstart- c.q. garantieperiode bij wijze van service zijn vervangen. [geïntimeerde] is volgens [de vof] daarom op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk voor de toerekenbare tekortkoming van Becom en daarnaast op grond van onrechtmatige daad.
18.
[geïntimeerde] heeft betwist dat zij aansprakelijk kan worden gehouden. De elektrische installatie van de kwekerij voldeed volgens [geïntimeerde] bij de oplevering in 1997 aan alle eisen. De elektrische installatie was niet te krap bemeten. Met mespatronen van 63 ampère konden de installatiedraden niet overbelast worden en was doorlussen geenszins bezwaarlijk. [geïntimeerde] stelt dan ook niet tekort te zijn geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [geïntimeerde] vermoedt dat [de vof c.s.] zelf aan Becom de opdracht tot het verzwaren van de mespatronen heeft gegeven in verband met de uitbreiding van de kwekerij met een palingrokerij en een restaurant. De verzwaring van de mespatronen heeft volgens [geïntimeerde] buiten haar medeweten en verantwoordelijkheid plaatsgevonden en Becom heeft daarbij niet als onderaannemer van [geïntimeerde] gehandeld. Het beroep van [de vof c.s.] op artikel 6:76 BW kan dan ook volgens [geïntimeerde] niet slagen. De aansprakelijkheidstelling op grond van onrechtmatige daad moet volgens [geïntimeerde] eveneens worden afgewezen.
Tekortkoming
19.
Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen bestaat overeenstemming dat door de verzwaring van de mespatronen door [X] van Becom een sluimerende bedradingsfout is ontstaan. De bedradingsfout in de installatie is een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koop-/aanneemovereenkomst. De vraag die partijen verdeelt is of deze tekortkoming aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
20.
Vast staat dat [geïntimeerde] het ontwerp en de aanleg van de elektrische installatie voor de kwekerij heeft uitbesteed aan Becom (zie overweging 2.3.). Becom heeft de elektrische installatie voor de kwekerij ontworpen en aangelegd. Becom is derhalve een persoon als bedoeld in artikel 6:76 BW van wie de hulp door [geïntimeerde] is gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis uit de koop-/aanneemovereenkomst, in casu met een zekere mate van vakinhoudelijke zelfstandigheid. Dit betekent dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gedragingen van Becom/[X] bij de uitvoering van de overeenkomst. De omstandigheid dat [geïntimeerde] bij gebrek aan eigen elektrotechnische deskundigheid, noodgedwongen volledig vertrouwde op Becom, maakt dit niet anders. [geïntimeerde] heeft echter betwist dat Becom ten tijde van het verzwaren van de mespatronen nog als onderaannemer van [geïntimeerde] handelde.
21.
Het hof is van oordeel dat de zwaardere mespatronen tijdens de opstart- c.q. garantieperiode door Becom als onderaannemer van [geïntimeerde] zijn geplaatst en dat [geïntimeerde] daarmee op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk is voor de schade uit deze toerekenbare tekortkoming van Becom. Volgens partijen neemt het volledig opstarten van een palingkwekerij meerdere maanden in beslag. Uit het opleveringsrapport van [geïntimeerde] van 14 november 1997 (productie HB1 [geïntimeerde]) blijkt dat toen al wel het glasaal/pootaal-systeem ‘opgestart, getest en goedbevonden’ was, maar het afkweeksysteem nog niet. De garantieperiode van 1 jaar zou volgens het opleveringsrapport ingaan zodra ook het afkweeksysteem draaide. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] ter comparitie verklaard dat dit moment door partijen niet is gemarkeerd. Nu de storing is opgetreden bij het in gebruik nemen van de laatste twee bassins en pompen van het afkweeksysteem, zoals gesteld door [de vof c.s.] en niet, althans onvoldoende, bestreden door [geïntimeerde], en het afkweeksysteem dus nog niet volledig draaide, maakt het hof hieruit op dat Becom de storing verhielp in het kader van het opstarten van het afkweeksysteem en dat Becom dus (nog steeds) als hulppersoon van [geïntimeerde] handelde. Deze conclusie wordt bovendien ondersteund door de verklaring van [X] in zijn email van 13 mei 2013 (productie HB3 [de vof c.s.]). Maar ook indien het afkweeksysteem al wel volledig zou zijn opgestart, zou de conclusie niet anders luiden. Na het opstarten was immers nog geen jaar verlopen, zodat in dat geval sprake zou zijn van een storing die in het kader van de garantie door Becom is verholpen. De stelling van [geïntimeerde] dat de verzwaring van de mespatronen verband houdt met de uitbreiding van de kwekerij met een restaurant en een palingrokerij, acht het hof onvoldoende onderbouwd, gelet op de onweersproken stelling van [de vof c.s.] dat de palingrokerij geen stroom verbruikt en dat het restaurant, althans educatieve ruimte pas sinds 2003 bestaat. Het hof gaat daarom aan die stelling van [geïntimeerde] voorbij. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, vermag het hof niet in te zien dat Becom, die als onderaannemer van [geïntimeerde] de elektrische installatie heeft ontworpen en geleverd, tijdens de opstart- c.q. garantieperiode niet meer als onderaannemer voor [geïntimeerde], (garantie)werkzaamheden kon of mocht verrichten aan die installatie.
Onrechtmatige daad
22.
Gelet op het voorgaande heeft [de vof c.s.] geen belang meer bij een bespreking van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van onrechtmatig daad. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens [de vof c.s.] heeft gehandeld, zal dan ook worden afgewezen.
Causaal verband
23.
[geïntimeerde] heeft meer subsidiair aangevoerd dat het causaal verband tussen de schade en de tekortkoming ontbreekt. Het is volgens [geïntimeerde] onzeker of het dertien jaar oude noodaggregaat heeft gefunctioneerd, omdat het aggregaat slecht zou zijn onderhouden of mogelijk uitgeschakeld stond. Tevens staat volgens [geïntimeerde] vast dat het alarm in de betreffende nacht niet heeft gewerkt. [geïntimeerde] stelt dat het dus mogelijk is dat de paling al korte tijd na de netstoring is overleden. Een causaal verband tussen de bedradingsfout en de geleden schade bestaat er in dat geval niet.
24.
Het hof is met [de vof c.s.] van oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat het aggregaat tijdens de netstoring gefunctioneerd heeft. Hoewel volgens het KEMA-rapport onbekend is of het aggregaat tijdens de storing is aangegaan, bestaat er volgens het rapport geen reden om aan te nemen dat het aggregaat niet zou hebben gewerkt. Hiertoe voert KEMA in het rapport aan dat bij tests na het incident het aggregaat naar behoren functioneerde. Vergissingen met het handmatig in- en uitschakelen zijn volgens het rapport niet te verwachten, omdat de juiste stand staat aangegeven met een kruisje. Voorts bedroeg de stroomsterkte tijdens aanspreken van de mespatronen door de kortsluiting circa 400 ampère, hetgeen beduidend meer is dan de maximale stroomsterkte van 144 ampère van het aggregaat. [geïntimeerde] heeft deze conclusies uit het rapport slechts bestreden met de opmerking dat het rapport een partijrapport is. Het hof constateert echter dat het rapport niet in opdracht van [de vof c.s.] zelf is opgesteld, maar in opdracht van ASR, haar verzekeraar. [geïntimeerde] heeft bovendien niet onderbouwd waarom de hierboven vermelde bevindingen in het KEMA-rapport onjuist zouden zijn. Bij gebreke aan onderbouwing van de stelling van [geïntimeerde] dat het aggregaat tijdens de netstoring mogelijk niet aangeslagen zou zijn, is het hof van oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat het aggregaat normaal heeft gefunctioneerd en dat de kortsluiting tussen de installatiedraden eerst na hervatting van de netstroom (omstreeks 02.10 uur) heeft plaatsgevonden. Daarmee is het causaal verband tussen de bedradingsfout en de vissterfte gegeven.
Algemene voorwaarden
25.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat zij niet aansprakelijk is voor de schade op grond van haar algemene voorwaarden. Het hof is met [de vof c.s.] van oordeel dat de algemene voorwaarden niet tussen partijen zijn overeengekomen. [de vof c.s.] heeft er terecht op gewezen dat noch in de offerte noch in de opdrachtbevestiging algemene voorwaarden aan de orde komen. De algemene voorwaarden staan ook niet als bijlage vermeld. Het enkele feit dat op het briefpapier van de opdrachtbevestiging linksonder staat vermeld: “Leveringsvoorwaarden gedeponeerd bij de K.v.K. te Gouda.” en dat deze voorwaarden (mogelijk) waren bijgevoegd bij de offerte en/of opdrachtbevestiging, rechtvaardigt niet de conclusie dat deze algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeengekomen en dus van toepassing zijn op de koop-/aanneemovereenkomst. Het beroep van [geïntimeerde] op haar algemene voorwaarden wordt derhalve verworpen.
Eigen schuld verweer
26.
[geïntimeerde] heeft voorts gesteld dat op grond van eigen schuld aan de zijde van [de vof c.s.] haar schadevergoedingsverplichting is vervallen.
Noodzuurstofringen
27.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat [de vof] de geleverde noodzuurstofringen niet in de visbassins heeft gelegd, hetgeen tot de vissterfte heeft geleid. [de vof c.s.] heeft dit betwist en gesteld dat de zuurstofringen altijd in de bassins liggen. Volgens [de vof c.s.] was echter de vis met de noodzuurstofringen ook niet te redden. Door uitvallen van alle pompen was het waterniveau in de bassins gezakt en kon de noodzuurstofvoorziening de vissterfte niet voorkomen. Nu [geïntimeerde] dit verweer van [de vof c.s.] niet gemotiveerd heeft weerlegd, wordt door het hof het op de noodzuurstofringen gebaseerde eigen schuld verweer verworpen.
Telefoonlijn en alarmhoorn
28.
Voorts heeft [geïntimeerde] gesteld dat tijdens de netstoring de alarmering per telefoonlijn en de alarmhoorn niet functioneerden. Bij alarmering was de schade voorkomen, aldus [geïntimeerde]. [de vof c.s.] heeft dit gemotiveerd betwist en aangevoerd dat de schade ook was ontstaan en niet geringer was geweest, als beide alarmen wel hadden gefunctioneerd. De paling in de kwekerij kan slechts korte tijd zonder zuurstof overleven. Als [appellant 2] en [appellant 3] in de desbetreffende nacht wel tijdig waren gealarmeerd, hadden zij de paling ook niet meer kunnen redden. In de elektrische installatie was immers een kortsluiting met een beperkte brand ontstaan, hetgeen die nacht niet snel genoeg zou kunnen worden gerepareerd om de paling nog in leven te houden, aldus [de vof c.s.] [geïntimeerde] heeft hierop niet meer inhoudelijk gereageerd, zodat het hof van de juistheid van de stellingen van [de vof c.s.] uitgaat. Dit betekent dat ook dit verweer faalt.
Onderhoud elektrische installatie
29.
Tot slot heeft [geïntimeerde] gesteld dat [de vof c.s.] de bedradingsfout had moet ontdekken indien zij de elektrische installatie op grond van de norm NEN-EN 3140 regelmatig had laten onderhouden door een erkend installateur. [de vof c.s.] heeft betwist dat deze norm van toepassing is op haar installatie en heeft overigens gesteld wel altijd periodiek onderhoud te hebben laten uitvoeren door een erkend installateur.
30.
Naar het oordeel van het hof kan in het midden blijven of bedoelde norm nu wel of niet van toepassing is in dit geval, nu [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd wat de controleur op basis van die norm had moeten nalopen en evenmin waarom een controleur bij regelmatig onderhoud de sluimerende bedradingsfout in de elektriciteitskast had moeten onderkennen. Daarbij moet worden bedacht dat KEMA eerst na een uitgebreid onderzoek heeft ontdekt dat de bewuste draden te licht waren uitgevoerd. Ook dit eigen schuldverweer wordt dus verworpen.
Slotsom aansprakelijkheid schade
31.
Gezien het voorgaande is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de volledige schade die [de vof c.s.] heeft geleden door de kortsluiting. De gevorderde verklaring voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichten uit de koop-/aanneemovereenkomst en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [de vof c.s.] geleden schade, zal derhalve worden toegewezen.
Omvang schade
32.
Aan de vordering tot betaling van schadevergoeding legt [de vof c.s.] ten grondslag de door de schade-experts van [de vof c.s.] en haar verzekeraars gezamenlijk gemaakte schadebegrotingen (producties 10 en 11 [de vof c.s.]), neerkomend op een bedrag van in totaal € 617.019,-. Door de verzekeraars van [de vof c.s.] is op basis van een vaststellingsovereenkomst € 375.000,- uitgekeerd. Het resterende bedrag ad € 242.019,- vordert [de vof c.s.] als schadevergoeding van [geïntimeerde].
33.
Het hof is van oordeel dat de akten van taxatie zeer summier zijn. [geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat onduidelijk is wat de waarderingsgrondslag is van de schadebepaling. De vaststelling van de door [de vof c.s.] geleden schade zal het hof dan ook naar de schadestaat verwijzen.
Kosten
34.
De door [de vof c.s.] gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn volgens [geïntimeerde] kosten ter instructie van de zaak. [de vof c.s.] heeft dit niet weersproken. De specificatie van de verrichtingen (productie 12 [de vof]) verschaffen bovendien weinig duidelijkheid. Het hof zal derhalve de gevorderde buitengerechtelijke kosten wegens gebrek aan onderbouwing afwijzen.
35.
[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 30 oktober 2013;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichten uit de koop-/aanneemovereenkomst en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [de vof c.s.] geleden schade;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [de vof c.s.] te vergoeden alle schade, kosten en interesten, welke voorvloeien uit de kortsluiting in de palingkwekerij van [de vof c.s.] op 21 april 2010, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [de vof c.s.] gevallen, in eerste aanleg begroot op € 3.697,17 aan verschotten en op € 5.000,- aan salaris advocaat, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 5.194,17 aan verschotten en op € 6.526,- aan salaris advocaat;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, E.M. Dousma-Valk en M.W.D. van der Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.