ECLI:NL:GHSHE:2015:5231
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.138.784/01
arrest van 15 december 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen “ [appellant] ”,
advocaat: mr. O.P.N.M. Tennebroek te Dongen,
tegen
Enexis B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
geïntimeerde,
hierna te noemen “Enexis”,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 december 2014 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg onder zaaknummer 751427 CV EXPL 12-10219 gewezen vonnissen van 5 juni 2013 en 4 september 2013.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 30 december 2014;
de akte levering bewijs tevens houdende producties van Enexis van 13 januari 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 18 maart 2015;
het proces-verbaal van de voortzetting enquête en contra-enquête van 27 mei 2015;
de memorie na enquête van Enexis d.d. 15 september 2015;
de antwoordmemorie na enquête van [appellant] d.d. 13 oktober 2015 met zeven producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6
De verdere beoordeling
6.1.
Het hof volhardt bij hetgeen het in zijn tussenarrest heeft overwogen en beslist. Daarbij is aan Enexis bewijs opgedragen van het feit dat voorafgaand aan de op 28 april 2009 aangetroffen kweekronde één eerdere kweekcyclus van acht weken heeft plaatsgevonden in het pand aan [straatnaam][nummer A] te [plaats] .
6.2.1.
Het hof is van oordeel dat Enexis in het opgedragen bewijs is geslaagd en overweegt daartoe het navolgende. Tijdens hun verhoor hebben de getuigen [fraude-inspecteur] (op 18 maart 2015) en [verbalisant 2] (op 27 mei 2015) verklaard over de verschillende sporen die zichtbaar zijn op de foto’s die aan het proces-verbaal van 27 mei 2015 zijn gehecht. Onbetwist is dat die foto’s zijn gemaakt op 28 april 2009, bij gelegenheid van het aantreffen van de hennepkwekerij in het pand aan [straatnaam][nummer A] te [plaats] . Hetgeen deze getuigen hebben verklaard omtrent de toestand van de koolstoffilters, zoals zichtbaar op de foto’s, de aftekening van hennepbladeren op een wit zeil tegen de wand van de ruimte waarin de kwekerij is aangetroffen en de melding (in maart 2009) en metingen (vanaf 9 april 2009) in combinatie met het feit dat de op 28 april 2009 aangetroffen planten ongeveer 1 week oud waren kan tot geen andere slotsom leiden dan dat voorafgaand aan de kweek die op 28 april 2009 is aangetroffen al een eerdere kweekronde moet hebben plaatsgevonden. Anders dan [appellant] betoogt, doet het feit dat er eerst vanaf 9 april 2009 elektriciteitsmetingen zijn gedaan, niet af aan de duidelijke verklaring van zowel [fraude-inspecteur] als [verbalisant 2] over het aantreffen van verschillende sporen ter plaatse, die alle wijzen op het plaatsvinden van een eerdere kweek.
6.2.2.
Wanneer op 28 april 2009 planten worden aangetroffen die één week of mogelijk twee weken oud zijn (dus zijn van ná 14 april 2009), terwijl de meetgegevens aannemelijk maken dat in een rij panden aan [straatnaam] , waaronder het pand op [nummer A] , al vanaf 9 april 2009 een stroomverbruik wordt waargenomen in een patroon dat duidt op verbruik voor een hennepkwekerij, dan kan het verbruik in de periode van 9 tot 14 april 2009 niet hebben gediend voor het kweken van de aangetroffen planten, maar moet dit verbruik hebben plaatsgevonden ten bate van een eerdere kweekronde. Uit de afdrukken van hennepbladeren op het witte zeil langs de wand volgt dat voorafgaand aan de aangetroffen kweekronde wel volwassen planten in de ruimte moeten hebben gestaan. Dat, zoals Enexis heeft aangevoerd, een kweekronde doorgaans acht weken in beslag neemt is door [appellant] niet weersproken. Dan is in elk geval aannemelijk dat voorafgaand aan 21 of 14 april 2009 (derhalve vanaf de periode tussen 18 en 25 februari 2009) de kwekerij gedurende acht weken in werking is geweest.
Ook de mate van verkleuring van de hoezen rondom de koolstoffilters duidt op een langduriger gebruik dan enkel en alleen voor het kweken van de aangetroffen planten. Dat deze materialen eerder elders voor een andere kwekerij zouden zijn gebruikt, acht het hof niet aannemelijk, met name niet met betrekking tot het zeil langs de wand. De getuige [fraude-inspecteur] heeft verklaard dat en waarom een dergelijk zeil niet hergebruikt kan worden. Dat [appellant] die verklaring niet overtuigend vindt, levert geen grond op om aan de juistheid ervan te twijfelen. Daarbij acht het hof van belang dat [fraude-inspecteur] vanaf januari 2003 als fraude-inspecteur in dienst is en ten tijde van de ontmanteling van de onderhavige hennepkwekerij naar zijn inschatting al ongeveer 1500 kwekerijen heeft gezien.
6.2.3.
[appellant] voert achter randnr. 12 van de Antwoordmemorie na enquête nog op dat [fraude-inspecteur] als partijgetuige heeft te gelden. Mocht hij daarmee willen betogen dat de bewijskracht van de verklaring van de getuige [fraude-inspecteur] is beperkt vanwege het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv., dan verwerpt het hof dat standpunt. De enkele omstandigheid dat de getuige [fraude-inspecteur] in dienst is van Enexis maakt hem niet tot partijgetuige in de zin van die bepaling. Maar zelfs indien dat wel zo zou zijn, dan bieden de verklaring van de getuige [verbalisant 2] en de geproduceerde foto’s voldoende steunbewijs om Enexis in het opgedragen bewijs geslaagd te achten.
6.2.4.
Het voorgaande voert het hof tot het oordeel dat voorafgaand aan de kweek die bij de inval is aangetroffen één volledige kweekronde moet hebben plaatsgevonden. Niet, althans niet deugdelijk onderbouwd, is betwist dat een kweekronde ongeveer 8 weken in beslag neemt. Daarmee is het te bewijzen opgedragen feit in rechte voldoende komen vast te staan. Grief 2 faalt, voor zover daarmee het oordeel van de kantonrechter over een voorafgaande kweekronde wordt aangevochten. Voor zover de grief zich richt tegen een oordeel over de aangetroffen kweek heeft [appellant] daarbij geen belang, omdat de vergoeding van stroom ten bate van die kweek in dit geding niet aan de orde is (zie r.o. 3.6 van het tussenarrest)
6.3.1.
Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] een contractuele zorgplicht heeft geschonden. Dat roept de vraag op of [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van een contractuele verplichting.
6.3.2.
Vaststaat dat [appellant] in elk geval vóór 15 maart 2009, toen hij naar eigen zeggen de sleutels van het pand aan ene [onderhuurder] zou hebben gegeven, de gebruiker is geweest van het pand aan [straatnaam][nummer A] te [plaats] en dat hij als zodanig een overeenkomst tot levering van stroom was aangegaan met Essent. Dat hiermee tevens een transportover-eenkomst met Enexis tot stand is gekomen, zoals Enexis in punt 19 van haar dagvaarding primair aan haar vordering ten grondslag legt en verder nader onderbouwt, is door [appellant] noch in eerste aanleg noch in hoger beroep betwist. Enexis erkent overigens dat haar Algemene Voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn.
6.3.3.
Het enkele feit dat partijen een overeenkomst hebben gesloten, brengt reeds met zich dat zij ten opzichte van elkaar in een verhouding staan die wordt beheerst door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. Deze brengen in de gegeven omstandigheden mee dat een afnemer van energie - in zekere mate - een zorgplicht in acht dient te nemen met betrekking tot de op zijn naam geregistreerd staande elektriciteitsvoorzieningen. Dat is overigens ook in het eigen belang van de afnemer/contractant: nu ten behoeve van de verrekening van energie gebruik wordt gemaakt van meters waarmee in beginsel de omvang van de energielevering wordt bepaald, dienen contractanten er binnen redelijke grenzen voor te zorgen dat er geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaatsvinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Netbeheerders kunnen in de regel geen of nauwelijks toezicht houden op hetgeen er gebeurt met hun (talloze) aansluitingen in woningen en bedrijfspanden. Een dergelijk toezicht kan daarentegen wel worden verwacht van hun contractuele wederpartij. De contractant is ter vermijding van risico’s als hier aan de orde immers beter in staat dan de netbeheerder om te controleren of er geen ongeoorloofde handelingen worden verricht met de meter door anderen die al dan niet met zijn toestemming gebruik maken van de ruimte waarvoor de elektriciteit wordt geleverd.
6.3.4.
Het manipuleren van de stroomaansluiting op zodanige wijze dat stroom verbruikt kan worden zonder dat dat wordt geregistreerd levert schade op voor de netbeheerder, omdat de daarna wel verbruikte, maar niet geregistreerde elektriciteit door de producenten in rekening wordt gebracht bij de netbeheerder als transporteur van de elektriciteit. Het aldus manipuleren van de elektrische installatie door een verbruiker (of het in stand laten van een dergelijke manipulatie) levert een tekortkoming op in de zorgplicht die die verbruiker jegens de netbeheerder in acht heeft te nemen.
6.4.1
Niet is gesteld of gebleken dat het elektriciteitsverbruik ten bate van de eerdere kweekronde wel via de geplaatste meter is geregistreerd en betaald. Uitgaande van een kweekronde van acht weken, moet de installatie ten behoeve van de eerdere kweekronde al in werking zijn geweest vanaf medio of eind februari 2009, dus vóórdat [appellant] zich als verbruiker bij Enexis heeft afgemeld, maar ook vóórdat hij het pand in gebruik zou hebben gegeven aan ene [onderhuurder] . [appellant] heeft immers blijkens het vonnis van 4 september 2013 bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie verklaard dat hij op 15 maart 2009 de sleutels van het pand aan [onderhuurder] zou hebben gegeven. Omdat de kwekerij al voordien operationeel moet zijn geweest en niet is gebleken dat in die periode de daarvoor verbruikte elektriciteit is geregistreerd en betaald, is voldoende aannemelijk dat het manipuleren van de aansluiting ook voordien moet hebben plaatsgevonden, dus gedurende de periode waarin [appellant] de contractuele wederpartij was van Enexis en als zodanig verantwoordelijk voor het beheer van de aansluiting in het pand aan [straatnaam][nummer A] te [plaats] .
6.4.2.
Dat [appellant] zich (mogelijk) per 3 april 2009 heeft afgemeld als gebruiker van de aansluiting doet aan het voorgaande niets af, maar is verder ook niet relevant, omdat een vergoeding voor het verbruik van de aangetroffen kweek in dit geding niet aan de orde is (zie tussenarrest, r.o. 3.6).
6.4.3.
Dat [appellant] strafrechtelijk is vrijgesproken, leidt anders dan [appellant] kennelijk meent niet tot de conclusie dat hij civielrechtelijk niet aansprakelijk gesteld kan worden voor de illegaal afgenomen elektriciteit. Voor de onderhavige civiele procedure is niet relevant of [appellant] kennis had van de hennepkwekerij of niet, maar gaat het erom of hij de jegens Enexis in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden. Vaststaat dat hij in elk geval tot 3 april 2009 als de gebruiker van de stroomaansluiting in het pand aan [straatnaam][nummer A] te [plaats] stond geregistreerd bij Essent en dat hij als zodanig verantwoordelijk was voor de stroomaansluiting in dat pand. Wanneer nu achteraf moet worden geconstateerd dat deze aansluiting aldus is gemanipuleerd dat stroom kon worden afgenomen zonder dat het verbruik werd geregistreerd, dan levert dat voldoende grond op om te oordelen dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn zorgplicht om geen ongeoorloofde aanpassingen aan de aansluiting plaats te laten vinden, waardoor elektriciteit niet, niet juist of niet volledig door de meter kan worden geregistreerd. Redenen waarom [appellant] vóór 15 maart 2009 niet in staat zou zijn geweest de toestand van de aansluiting te controleren zijn niet aangevoerd. De omstandigheid dat [appellant] wellicht niet op de hoogte was van de manipulatie is dan niet relevant, omdat hij daarvan op de hoogte had kunnen en moeten zijn. Ook indien zou blijken dat [appellant] niet op de hoogte is geweest van de manipulatie, laat dat dus onverlet dat hij zijn zorgplicht jegens Essent en Enexis heeft geschonden. Dat tekortschieten laat zich niet meer herstellen en maakt daarom dat [appellant] aansprakelijk is voor de daardoor door Enexis geleden schade.
6.4.4.
Voor zover [appellant] nog heeft verwezen naar het ambtsedig proces-verbaal nr. 2009064885-28 dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 26 november 2009 [hof: in de aanhef staat overigens als datum 28 november 2009 vermeld] hebben opgesteld, is het hof van oordeel dat dat niet tot een ander oordeel leidt.
De verbalisant [verbalisant 2] is als getuige met de inhoud van dit proces-verbaal geconfronteerd. Hij heeft verklaard dat hij het deel vanaf de tweede helft van pagina 1 niet zelf heeft opgeschreven. Voorts heeft hij – onder verwijzing naar de getoonde foto’s en zijn verklaring daarover - uitdrukkelijk afstand genomen van de mening van [verbalisant 1] dat er geen eerdere oogst zou zijn geweest. Hoewel daartoe het verhoor aan de zijde van [appellant] was aangehouden, heeft hij vervolgens de verbalisant [verbalisant 1] niet meer als getuige doen horen om vast te kunnen stellen of deze bij de inhoud van het proces-verbaal bleef of niet. Bezien in het licht van het overige bewijsmateriaal is genoemd proces-verbaal van onvoldoende gewicht en leidt het niet tot een andere bewijswaardering.
6.4.5.
De slotsom luidt dat in rechte afdoende is komen vast te staan dat voorafgaand aan de aangetroffen kweekronde een eerdere kweekronde heeft plaatsgevonden en dat, gelet op de daarvoor benodigde tijd, de manipulatie van de elektrische installatie om die kweek mogelijk te maken zonder dat het stroomverbruik werd geregistreerd al moet hebben plaatsgevonden in de periode waarin het pand aan [straatnaam][nummer A] te [plaats] nog in gebruik was bij [appellant] en in elk geval in een periode waarin hij als wederpartij van Enexis verantwoordelijk was voor het deugdelijk functioneren van de elektrische installatie, met inbegrip van de registratie van het verbruik, alsmede voor het houden van toezicht op die installatie. Voor zover [appellant] met zijn betoog dat hij na het ingaan van een onderverhuur de installatie niet meer kon controleren bedoelt aan te voeren dat het tekortschieten hem niet kan worden toegerekend, verwerpt het hof dat verweer, omdat de manipulatie van de meter al moet hebben plaatsgevonden voordat het pand aan [onderhuurder] ter beschikking is gesteld. Een gebrek aan toegang nadien kan dus niet gelden als rechtvaardiging voor een gebrek aan wetenschap. Daarmee staat vast dat [appellant] jegens Enexis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn contractuele zorgplicht, één en ander als hiervoor overwogen in r.o. 6.3.3. Dat betekent dat ook grief 1 faalt.
6.5.
Nu beide grieven niet kunnen slagen en verder niet geen grieven zijn gericht tegen de omvang van het toegewezen schadebedrag, leidt het voorgaande ertoe dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Enexis worden begroot op € 683,= aan verschotten, op nihil aan getuigentaxen en op € 1.896,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, H.A.W. Vermeulen en R.J.M. Cremers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 december 2015.
griffier					rolraadsheer