ECLI:NL:RBROT:2015:9228
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/489822 / KG ZA 15-1291
Vonnis in kort geding van 8 december 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORFEO HOLDING B.V.
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
eiseres,
advocaat [NAAM]. G.A. Krol,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ROTTERDAM U.A.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. Chr. Groenewoud.
Partijen zullen hierna Orfeo Holding en Rabobank genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de overgelegde producties
de mondelinge behandeling, welke mondelinge behandeling gelijktijdig met de mondelinge behandeling van het verzoekschrift van Rabobank tot het leggen van conservatoir eigenbeslag ten laste van Orfeo Holding (C/10/490051/ KG RK 15-2247) heeft plaatsgehad, in welke zaak heden beschikking wordt gewezen
de pleitnota van Orfeo Holding, tevens houdende vermeerdering van eis, tevens akte houdende producties
de pleitnota van Rabobank.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Enig aandeelhouder en bestuurder van Orfeo Holding is Øyvind [betrokkene3] .
Orfeo Holding is bestuurder van Orfeo Participaties B.V. Orfeo Participaties B.V. is op haar beurt 99% aandeelhouder van OOSF B.V., dat ten tijde van de behandeling van dit kort geding in surseance van betaling verkeerde welke surseance de bewindvoerder bij de rechtbank heeft voorgedragen voor omzetting in een faillissement (welk omzetting blijkens het insolventieregister heeft plaatsgevonden op 30 november 2015,
ambtshave opmerking voorzieningenrechter
).
2.2.
Op 1 augustus 2013 is de commanditaire vennootschap Vryhof Fabrication C.V., later hernoemd VA Fabrication C.V., opgericht met als commanditaire vennoten Orfeo Holding, EsReKo B.V. en Drivel B.V. en als beherend vennoot VA Fabrication Management B.V.
2.3.
Ten behoeve van VA Fabrication C.V. zijn in 2014 en 2015, door haarzelf en haar (opvolgend) beherend vennoot (VA Fabrication B.V. respectievelijk FEY Consultants B.V.) kredietovereenkomsten gesloten met Rabobank. Meer in het bijzonder is op 28 februari 2014 aan VA Fabrication C.V. een rekening-courant krediet verstrekt voor een bedrag van
€ 350.000,00, waarbij ten gunste van de Rabobank een pandrecht is gevestigd op voorraden, inventaris en vorderingen op debiteuren. De daarvoor opgestelde overeenkomst is op 3 en 4 maart 2014 ondertekend.
2.4.
Op 14 oktober 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds J. [betrokkene1] van Rabobank en anderzijds [betrokkene2] La Croix en Oyvind [betrokkene3] .
Het, door Rabobank opgestelde, gespreksverslag d.d. 15 oktober 2014 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Naam klant		Vrijhof Ankers B.V.
(…)
Onderwerp gesprek: 	VA Fabrication + Nieuwbouwplannen
(…)
Commerciële doelen	Relatie-onderhoud
Beheertechnische zaken	Kredietlimiet ad 3,5 mln. (geen gebruik)
Lening 958k (1.500k)
(…)
Verslag
(…)
VA Fabrication:
In de offerte zijn wij overeengekomen dat het krediet in januari 2015 wordt herzien. [betrokkene3] is echter niet tevreden over de performance van VA. Ankers zijn duurder, VA is langzamer en ze hebben klachten gehad over de ankers van klanten dat ze niet mooi zijn. [betrokkene3] grijpt nu in, [betrokkene2] gaat zich meer bemoeien met VA, er komt een nieuwe RA accountant (zelfde als de PH van [betrokkene3] ) op en ik krijg de indruk dat [betrokkene4] er niet lang meer zit vanwege een vertrouwenskwestie. Met een nieuw management bij VA zal Vrijhof een meerjarig contract gaan tekenen.
(…)”
2.5.
Op 4 mei 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds J. [betrokkene1] van Rabobank en anderzijds Oyvind [betrokkene3] en [betrokkene5] Verzijl.
Het, door Rabobank opgestelde, gespreksverslag d.d. 4 mei 2015 luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
Naam klant 		VA Fabrication C.V.
(…)
Commerciële doelen	Relatie-onderhoud
Beheertechnische zaken	Kredietlimiet ad 350k waarvan 49 ingeperkt voor BG
(…)
Afspraak met ondernemers om de toekomst van VA te bespreken. Er waren een tweetal kopers (o.a. [koper] van Grofsmederij Nieuwkoop) maar eigenlijk pakken die
beiden niet door hetgeen [betrokkene3] heeft doen besluiten om zelf verder te gaan. Heeft inmiddels alle aandelen in bezit, CV structuur zal op korte termijn omgezet worden in een BV structuur waarbij er een drietal bv’s (on & offshore steel fabrication, VA Craftmanship, VA Administration) zullen worden opgericht, voornamelijk bedoeld om personeel te
scheiden qua CAO. Om niet zichtbaar te zijn in de KvK zal één aandeel worden gehouden door een andere bv dan Orfeo. [betrokkene5] zal bij goed functioneren de mogelijkheid krijgen om
een belang van 10% te kopen. [betrokkene3] heeft inmiddels al 100k extra geïnvesteerd. Het huidige huurcontract loopt eind februari 2016 af. Ze hebben een opzeggingstermijn van 6
maanden dus eind augustus moeten ze eruit zijn qua nieuwe locatie want dat ze ergens anders gaan beginnen is duidelijk, huidige locatie is te klein. Hebben nu locaties in Hardinxveld en Kinderdijk op het oog. Moerdijk is geen optie meer aangezien hun concurrent (Ro metaal) daar een gedeelte onderhuurt. Locatie is vooral te klein omdat ze meer werk gaan doen voor [bedrijf] . Daarnaast sluit [betrokkene3] niet uit dat er een kleine overname gedaan zal worden van bijv. Damen AKF (ongeveer 3 mln, omzet). [betrokkene5] gaat een nieuwe prognose maken want wellicht is er meer werkkapitaal nodig waar ik overigens alle vertrouwen in heb gezien de rol van [betrokkene3] in het geheel.
Overige:
- [betrokkene3] uitgenodigd voor CHIO maar dan is hij niet in het land
- [betrokkene3] is ook nog op andere gebieden bezig, heeft gesprekken gehad met DB&S, [betrokkene6] van Rembrandt en heeft contacten met de eigenaar van DUC Bergingskantoor uit Urk voor een eventuele overname
- Stichting NRV heeft inmiddels de ANBI status verkregen van de belastingdienst.
- [betrokkene3] en [betrokkene7] zullen Vrijhof verlaten. [betrokkene3] zal nog ongeveer 2,2 mln. meekrijgen.
(…)
2.6.
De ondernemingsactiviteiten van VA Fabrication C.V. zijn per 1 maart 2015 via Orfeo Participaties B.V. ingebracht in de vennootschap OOSF B.V.. VA Fabrication C.V. is ontbonden op 4 mei 2015.
2.7.
Rabobank heeft bij brief van 18 november 2015 aan Orfeo Holding meegedeeld  dat de kredietrelatie met VA Fabrication C.V. wordt opgezegd en dat zij Orfeo Holding aansprakelijk houdt tot betaling van hetgeen VA Fabrication C.V. verschuldigd is aan Rabobank omdat Orfeo Holding beheershandelingen – bestaande uit het nemen van een belangrijke rol in de bedrijfsvoering – heeft verricht ten aanzien van VA Fabrication C.V.. Rabobank heeft zich daarbij ook op het standpunt gesteld dat Orfeo Holding zich tegenover de heer [betrokkene1] van Rabobank steeds op het standpunt heeft gesteld dat het door de bank (aan VA Fabrication C.V.) verstrekte krediet zou worden terugbetaald. Orfeo Holding is in de brief gesommeerd om binnen zeven dagen aan de Rabobank een bedrag van € 334.781,12, te vermeerderen met vooralsnog op p.m. gestelde posten, te betalen.
Rabobank beroept zich verder op een recht van opschorting met betrekking tot hetgeen zij aan Orfeo Holding verschuldigd is en behoudt zich het recht voor om tot verrekening over te gaan, daarbij aangevend dat dit impliceert dat Rabobank eventuele tegoeden van Orfeo Holding tot voornoemd bedrag vooralsnog onder zich zal houden, totdat meer duidelijkheid bestaat over de betaling van voornoemd bedrag.
2.8.
Rabobank heeft bij verzoekschrift van 30 november 2015 aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verlof verzocht voor het leggen van conservatoir eigenbeslag te mogen leggen voor een vordering op Orfeo Holding begroot op € 445.258,88.
3
Het geschil
3.1.
Orfeo Holding vordert na eisvermeerdering (in haar pleitnota) en (mondelinge) eisvermindering (van de eisvermeerdering voor zover deze de heer [betrokkene3] in persoon en Cruys Investments N.V. betrof), bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- Rabobank te veroordelen om per direct, dan wel op de dag van betekening van het ten deze te wijzen vonnis de blokkade op de ondernemingsrekening van Orfeo Holding genummerd [rekeningnummer2] op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 per dag die de bank daarmee in gebreke blijft.
- Rabobank te veroordelen om binnen één dag na betekening van het ten deze te wijzen vonnis kosteloos en boetevrij haar medewerking te verlenen aan de overdracht van alle
bankzaken, alle tegoeden en alle beleggingen die door door Orfeo Holding bij Rabobank worden aangehouden aan de Nordea bank te Stavanger Noorwegen, zakelijke rekening Orfeo [rekeningnummer] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere dag die de bank daar geen gevolg aan geeft.
-althans een dusdanige voorlopige voorziening te treffen en een dusdanige dwangsom
op te leggen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren.
3.2.
Orfeo Holding stelt daartoe het volgende.
Rabobank heeft de rekening van Orfeo Holding, waar een bedrag van € 5.000.000,00 op staat, volledig geblokkeerd voor een door haar gepretendeerde vordering van € 334.781,12.
Als gevolg daarvan zijn de ondernemingsactiviteiten van Orfeo Holding, inclusief de betaling van huur, salarissen en crediteuren, volledig stil komen te liggen en heeft zij een spoedeisend belang bij het zo spoedig mogelijk weer kunnen beschikken over haar bankrekening. Deze blokkade staat niet in verhouding tot de vordering van Rabobank op VA Fabrication C.V., zodat sprake is van wanprestatie, althans onrechtmatig handelen van Rabobank.
Rabobank stelt Orfeo Holding aan te kunnen spreken voor de vordering die zij heeft op VA Fabrication C.V., maar dit is onjuist. Orfeo Holding stelt zich op het standpunt dat nergens uit blijkt dat sprake is van het voor bestuurdersaansprakelijkheid vereiste ernstig verwijtbaar handelen. In de gespreksnotities waar Rabobank zich op beroept wordt zij, aldus Orfeo Holding, nergens genoemd en het rekening-courant krediet van VA Fabrication C.V. evenmin. De heer [betrokkene3] , die bestuurder en enig aandeelhouder van Orfeo Holding is, heeft weliswaar met Rabobank gesproken maar dat was in een andere hoedanigheid.
Volgens Orfeo Holding had Rabobank er bovendien zelf zorg voor moeten dragen dat het rekening-courant krediet werd overgezet op OOSF B.V.. Rabobank wist namelijk van alle wijzigingen die ten aanzien van VA Fabrication C.V., de oorspronkelijke kredietnemer, plaatsvonden.
Orfeo Holding heeft geen beheersdaden uitgevoerd, en Rabobank heeft daar geen bewijs van geleverd, en heeft ook niet garant gestaan voor de schuld van V.A. Fabrication C.V.. Rabobank kan ook geen beroep doen op opschorting omdat Orfeo Holding altijd tijdig aan haar verplichtingen jegens de bank heeft voldaan. De bankrekening wordt bovendien geblokkeerd zonder toestemming van de rechtbank (voorzieningenrechter) of enige andere rechtsgeldige titel of grondslag daarvoor.
3.3.
Rabobank voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Een vordering in kort geding, waar slechts het treffen van een voorlopige voorziening aan de orde is, is alleen toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat die vordering dient te worden toegewezen.
4.2.
Voor de beoordeling acht de voorzieningenrechter de volgende, uit de door partijen overgelegde producties blijkende, feiten en omstandigheden van belang.
4.2.1.
VA Fabrication C.V. is ontbonden en haar ondernemingsactiviteiten, zijn, uiteindelijk, ondergebracht in OOSF B.V.. OOSF B.V. is vervolgens in de gelegenheid gesteld om ten aanzien van de nog steeds op naam van VA Fabrication C.V. staande bankrekening bij Rabobank te gaan telebankieren en heeft van die C.V. en haar beherend vennoot een volmacht gekregen ten aanzien van de bij Rabobank aangehouden bankrekening, van VA Fabrication C.V.  met nummer [rekeningnummer] .
4.2.2.
In september 2015 heeft OOSF B.V. Rabobank een businessplan gepresenteerd. In dat plan staat onder meer: “3. Oplossen RCC VA Fabrication. De door ons voorgestelde (zie § 2.3.) oplossing om het krediet om te zetten naar een lening van bv. 10 jaar” en “4. Een Rekening Courant Credit voor OOSF B.V. afsluiten …”.
4.2.3.
Rabobank heeft verschillende, intern opgestelde, gespreksnotities overgelegd, waaronder de hiervoor onder 2.4. en 2.5. geciteerde notities. Daaruit kan worden afgeleid dat de heer [betrokkene3] op 15 oktober 2014 en op 4 mei 2015 heeft gesproken met Rabobank. In die gesprekken is onder meer, respectievelijk alleen, over VA Fabrication gesproken. In het gesprek op 15 oktober 2014 is gesproken over herziening van het krediet in januari 2015. Dit sluit naadloos aan bij de op blz. 5 van de onder 2.3. bedoelde kredietovereenkomst van maart 2014 opgenomen bijzondere bepaling inhoudende: “Het krediet in rekening-courant, de rente basis van de kredietfaciliteit alsmede de voorwaarden wordt per januari 2015 herzien. De herziening zal plaatsvinden op basis van de contractverlenging tussen VA Fabrication C.V. en Vryhof Anchors B.V.”.
4.2.4.
In april 2015 heeft de executive assistant van de heer [betrokkene3] , mevrouw [betrokkene8] , meerdere e-mails gestuurd aan de heer [betrokkene1] van Rabobank met als onderwerp “Afspraak inzake RC “VA Fabrication””.
4.2.5.
Artikel 16.7 van de overeenkomst van commanditaire vennootschap bepaalt in artikel 16.7: “indien een Vennoot uittreedt hebben de voortzettende Vennoten het recht om het aandeel van de uittredende Vennoot (in de economische gerechtigdheid tot (alle activa) van de CV over te nemen of zich te doen toedelen en leveren, onder verplichting alle passiva van de CV voor hun rekening te nemen en om aan de uitgetreden Vennoot uit te keren de waarde van zijn aandeel in de CV en al hetgeen hij verder ten laste van de CV te vorderen heeft.”.
4.2.6.
De ondernemingsactiviteiten van VA Fabrication C.V. zijn via Orfeo Participaties, waarvan Orfeo Holding enig aandeelhouder is, ondergebracht in OOSF B.V. van welke rechtspersoon Orfeo Holding één aandeel houdt en Orfeo Participaties 99%.
4.3.
Uit het vorenstaande valt als eerste af te leiden dat het voor OOSF B.V. blijkbaar geen vanzelfsprekendheid was dat het rekening-courant krediet van VA Fabrication C.V. zomaar zou worden overgezet. In haar presentatie voor Rabobank geeft zij immers zelf aan dat dit nog geregeld moet worden, evenals de financiering voor haarzelf. Dat moet (al) de (voormalig) vennoten van VA Fabrication C.V., zeker voor zover zij (ook) aandeelhouder van OOSF B.V. zijn geworden, ook duidelijk zijn geweest. Gelet daarop ontbeert het verwijt dat Rabobank het rekening-krediet niet zelf heeft overgezet, naar voorlopig oordeel, grondslag.
4.4.
Uit de overgelegde gespreksnotities komt een beeld naar voren van de heer [betrokkene3] die zich inhoudelijk bemoeide met het beheer van V.A. Fabrication C.V., althans is daaruit op zijn minst een verdenking daarvan af te leiden.
Orfeo Holding heeft aangevoerd dat [betrokkene3] in de betreffende besprekingen optrad in een andere hoedanigheid dan die van commanditair vennoot, maar Orfeo Holding heeft die stellingen naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd.
Meer specifiek kan, uit de, inhoudelijk niet (gemotiveerd) betwiste notities, waaronder de verwijzing naar herziening van het krediet – waar anders dan Orfeo Holding meent wel naar wordt verwezen in de gespreksnotities –, het ingrijpen door [betrokkene3] ), het zelf verder gaan en het doen van investeringen, worden afgeleid dat [betrokkene3] , optredend als/namens Orfeo Holding, een daadwerkelijke en (mede) beleidsbepalende rol in VA Fabrication C.V. had. Niet goed denkbaar is immers waarom hij, [betrokkene3] , als vertegenwoordiger van Orfeo Holding, zich een dergelijke rol zou aanmeten en dergelijke uitlatingen zou doen als hij daar niet over zou (willen) gaan. Het betrof steeds financiële en andere beleidsbepalende aangelegenheden van VA Fabrication C.V. en de e-mails van de executive assistant van [betrokkene3] bevestigen een en ander alleen maar.
4.5.
Op grond van het vorenstaande, waaronder ook de verplichtingen op grond van artikel 16.7 van de overeenkomst van commanditaire vennootschap, over welke grondslag van aansprakelijkheid Orfeo Holding zich niet heeft uitgelaten, is voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Orfeo Holding aansprakelijk zal kunnen worden gehouden voor de schuld van VA Fabrication C.V. aan Rabobank.
4.6.
Op zichzelf beschouwd geeft dat Rabobank echter nog niet zomaar het recht om de bankrekening van Orfeo Holding te blokkeren. In dat verband zij opgemerkt dat Rabobank weliswaar stelt dat haar vordering op Orfeo Holding opeisbaar is, en zij zich kan beroepen op een opschortingsrecht (waarvoor een opeisbare vordering vereist is), maar dat niet onderbouwt. Daar komt bij dat Rabobank Orfeo Holding bij brief van 18 november 2015 een termijn van zeven dagen voor nakoming stelt, maar de bankrekening al per direct blokkeerde.
Wat daar verder van zij, gelet op het onder 4.5 overwogene, en nu het beslagrekest de blokkade van de bankrekening heeft ingehaald, moet worden geoordeeld dat voorshands aannemelijk is dat de vordering van Rabobank in een bodemprocedure zal worden toegewezen c.q., gelet op hetgeen in de beschikking op het beslagrekest wordt overwogen, een summierlijk vorderingsrecht bestaat dat een verzoek tot het mogen leggen van conservatoir eigen beslag rechtvaardigt. Dit laatste is een omstandigheid die relevant is voor de beoordeling van de onderhavige vordering tot opheffing van de blokkade.
De vraag is dan nog of een belangenafweging daar nog aan af kan doen.
Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting is niet aannemelijk dat door een beslag een bedrag van € 5 miljoen wordt geblokkeerd. Een bedrag van € 4,5 miljoen staat, zo moet uit het verhandelde ter zitting worden afgeleid, niet op de bankrekening van Orfeo Holding, maar blijkbaar op een aan die bankrekening gekoppelde rekening van Cruys Investments N.V..  Daar komt bij dat Orfeo Holding niet weerspreekt dat in de periode januari-oktober 2015 geen enkele transactie op daar rekening bij Rabobank heeft plaatsgevonden, zodat de, overigens ook niet onderbouwde, stelling dat de rekening wordt gebruikt voor betalingen van huur, salarissen en crediteuren niet aannemelijk is. Voor zover al aan een belangenafweging zou moeten worden toegekomen, valt die op grond van het vorenstaande uit in het nadeel van Orfeo Holding. Dat Rabobank mogelijk wat voorbarig de rekening geblokkeerd heeft – Rabobank lijkt zich dat te realiseren, zo lijkt uit punt 17 van haar pleitnota te kunnen worden afgeleid, maar dat zal in een bodemprocedure wellicht nader worden beoordeeld –  doet daar voorlopig niet aan af.
4.7.
Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat de vordering voor zover die ziet op de blokkering van de rekening door Rabobank moet worden afgewezen.
Datzelfde geldt voor de vordering om mee te werken aan de overdracht van alle bankzaken van Orfeo Holding. Voor zover dat de geblokkeerde rekening betreft kan Rabobank daartoe, gelet op het hiervoor overwogene, niet worden gehouden. Voor zover het andere rekeningen en bankproducten zou betreffen, of Orfeo Holding zekerheid zou stellen voor de vordering waar het in deze procedure om gaat, is op grond van de door Rabobank als productie 16 overgelegde brief aannemelijk dat Rabobank gehoor zal geven aan alle verzoeken om bankzaken te beëindigen en rekeningen te liquideren, een en ander voor zover daar geen beslag op ligt. Uit die productie kan bovendien worden afgeleid dat Rabobank, voor zover nodig, de zorgplicht die op haar rust in acht zal nemen.
4.8.
Orfeo Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Rabobank worden begroot op:
- griffierecht	€ 	613,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.429,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Orfeo Holding in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 1.429,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2015.1634/2009