ECLI:NL:GHARL:2014:5479
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.119.718
(zaaknummer rechtbank Utrecht: 304130)
arrest van de derde kamer van 8 juli 2014
in de zaak van
[appellant]
,
handelend onder de naam [bedrijfsnaam appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna: ‘[appellant]’,
advocaat: mr. P.F. van Esseveldt,
tegen:
[geïntimeerde]
,
handelend onder de naam [bedrijfsnaam geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: ‘[geïntimeerde]’,
advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 februari 2013 hier over.
1
Het verdere geding in hoger beroep
1.1
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 15 april 2013; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
1.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis van 22 augustus 2012 aangevoerd en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, gelijk de eerste rechter had behoren te doen, de vorderingen van [appellant] zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en één productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen, althans zijn grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, en opnieuw recht doende, op alle onderdelen uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat,
met als vermeerdering van eis, zoals is omschreven onder punt 3 en 4 van deze memorie van antwoord:
[appellant] zal veroordelen tot vergoeding van advocaatkosten van [geïntimeerde] van
€ 8.572,93, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad met vermeerdering van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, alsmede;
[appellant] zal veroordelen tot betaling van smartengeld van € 1.000,- ter zake de bedreigingen van [appellant];
met vermeerdering van wettelijke rente vanaf datum memorie van antwoord, krachtens artikel 6:119 BW, alsmede met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
1.4
[appellant] heeft daarna een akte na memorie van antwoord, tevens houdende vermeerdering van eis, genomen.
1.5
Partijen hebben de procesdossiers gefourneerd en arrest gevraagd.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.
2.2
[appellant] heeft in opdracht en voor rekening van [geïntimeerde] goederen geleverd en werkzaamheden verricht. De werkzaamheden betroffen een verbouwing aan de woning van
[persoon 1] (hierna: [persoon 1]) aan de [adres].
2.3
[appellant] heeft daartoe op 14 juni 2010 een offerte uitgebracht en is na aanvaarding ervan begonnen met de werkzaamheden. Onderdeel van deze offerte vormt het beding dat de betaling van het overeengekomen bedrag van € 20.598,- zal plaatsvinden in drie termijnen, de eerste termijn van 50% bij aanvang van de werkzaamheden, de tweede termijn van 30% bij het opleveren van het leidingwerk en de derde termijn van 20% bij de algehele oplevering en goedkeuring van de werkzaamheden door [geïntimeerde].
2.4
[geïntimeerde] heeft de eerste twee termijnen aan [appellant] betaald.
2.5
Op 7 november 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een eindfactuur gezonden ten bedrage van in totaal € 5.779,28. Ondanks sommatie en aanmaning heeft [geïntimeerde] deze factuur niet voldaan.
3
De beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] aan hem zal betalen een bedrag van € 5.779,28, vermeerderd met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening en voorts buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van
€ 866,79. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft, kort gezegd, aangevoerd dat als gevolg van de wanbetaling van [persoon 1] en het inroepen van het retentierecht een conflict is ontstaan. De wanbetaling is kennelijk gelegen in de ontevredenheid van [persoon 1] met de door de onderaannemers, waaronder [appellant], verrichte werkzaamheden. Op 16 november 2010 is een bouwkundige keuring uitgevoerd door de Vereniging Eigen Huis. Daaruit blijkt dat de werkzaamheden door [appellant] niet naar behoren zijn uitgevoerd. De factuur van 7 november 2010 waarvan betaling wordt gevorderd ziet op de eindoplevering (van de werkzaamheden) die niet heeft plaatsgevonden. De vordering is niet opeisbaar. Voor zover [appellant] de werkzaamheden bij [persoon 1] als zelfstandige heeft afgerond, vond dat niet plaats onder de regie van [geïntimeerde] en valt dat buiten de overeenkomst van 14 juni 2010, aldus [geïntimeerde].
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat uit het rapport van de Vereniging Eigen Huis blijkt van een groot aantal kleinere gebreken, zodanig dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden niet tot volle tevredenheid zijn verricht. Omdat vaststaat dat de eindoplevering niet heeft plaatsgevonden en de overeenkomst luidde dat de derde termijn pas betaald zou worden na eindoplevering is de vordering van [appellant] nog niet opeisbaar geworden, zo oordeelt de rechtbank in het vonnis van 22 augustus 2012. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
3.2
Als eerste dient de vraag te worden beantwoord of de vordering van [appellant] op [geïntimeerde] opeisbaar is. Uit de offerte van [appellant] van 14 juni 2010, welke naar tussen partijen niet in geschil is ingevolge aanvaarding de overeenkomst van onderaanneming vormt, blijkt dat de derde termijn groot 20% opeisbaar wordt "
bij oplevering en goedkeuring van uw
(het hof leest: mijn)
werkzaamheden
". Daarmee is het de vraag of sprake is van oplevering en/of goedkeuring van de werkzaamheden van [appellant].
3.3	Artikel 7:758 lid 1 BW luidt als volgt: “Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Na de aanvaarding wordt het werk als opgeleverd beschouwd.” Hieruit volgt dat naast uitdrukkelijke aanvaarding, lees goedkeuring, door de (in dit geval) opdrachtgever/hoofdaannemer ook stilzwijgende aanvaarding mogelijk is, in welk geval de oplevering is voltooid.
3.4
Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te betogen dat oplevering niet heeft plaatsgevonden ten opzichte van [persoon 1] en dit met zich brengt dat tussen [geïntimeerde] en [appellant] geen oplevering heeft plaatsgevonden, verwerpt het hof deze stelling. Uitleg van voormeld schriftelijk beding overeenkomstig de Haviltex maatstaf brengt niet mee dat [appellant] heeft moeten begrijpen dat onder oplevering in zijn overeenkomst van onderaanneming met [geïntimeerde] wordt verstaan de oplevering in de (aanneem)relatie tussen opdrachtgever [persoon 1] en hoofdaannemer [geïntimeerde]. Daarmee is op zich niet van betekenis wat rechtens geldt in de laatstgenoemde contractuele relatie. De vraag is of [appellant] er vanuit mocht gaan dat oplevering door hem als onderaannemer en aanvaarding door [geïntimeerde] als hoofdaannemer in hun onderaannemingsrelatie heeft plaatsgevonden. Reeds omdat [appellant] in hoger beroep onweersproken heeft gesteld dat hij sedert zijn eindfactuur van 7 november 2010 tot aan het op 21 december 2011 - ruim een jaar later - door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in het geding brengen van het bouwkundige keuringsrapport van de Vereniging Eigen Huis, niets van [geïntimeerde] had gehoord, mocht hij erop vertrouwen dat sprake was van stilzwijgende aanvaarding in de zin van artikel 7:758 lid 1 BW hetgeen daarmee tevens oplevering van het werk impliceert. Omgekeerd moest [geïntimeerde] uit de aan haar opgestuurde eindfactuur en aanmaningen begrijpen dat [appellant] het werk als goedgekeurd beschouwde.
3.5
Het verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] de werkzaamheden niet of niet deugdelijk heeft verricht - voor zover dit niet reeds afstuit op voormelde aanvaarding - wordt weerlegd door de verklaring van [persoon 1] dat [appellant] diens werkzaamheden naar tevredenheid heeft verricht (productie 6 bij inleidende dagvaarding en proces-verbaal van comparitie van partijen pagina 3). Noch in de akte van 29 mei 2012 noch in de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] haar stelling dat de werkzaamheden van [appellant] ondeugdelijk waren, geconcretiseerd met de bijlage bij eerstgenoemde akte. Zonder nadere toelichting die (in dit geding) ontbreekt, komt [geïntimeerde] evenmin een beroep toe op (de in) het rapport van Vereniging Eigen Huis (opgesomde gebreken) en heeft zij haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Van een toerekenbare tekortkoming/verzuim van [appellant] is niet gebleken. Daarmee faalt het beroep van [geïntimeerde] op opschorting omdat [appellant] zijn werkzaamheden niet naar behoren zou hebben uitgevoerd (conclusie van antwoord sub 14). Een beroep op verrekening is door [geïntimeerde] niet gedaan. Evenmin heeft [geïntimeerde] wegens de gestelde wanprestatie van [appellant] (partiële) ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming ingeroepen. Ten slotte heeft [geïntimeerde] ook haar belang bij oplevering jegens haar en bij het gepretendeerde opschortingsrecht onvoldoende toegelicht, waar de opdrachtgever van [geïntimeerde], [persoon 1], heeft erkend het werk van [appellant] te hebben aanvaard. Dit betekent dat [geïntimeerde] gehouden is de overeenkomst na te komen, dat wil zeggen de openstaande factuur te betalen.
3.6
Daargelaten de tegenstelling tussen de overige verweren, overweegt het hof naar aanleiding daarvan nog als volgt.
3.7
Voor zover [geïntimeerde] zich erop heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden na
5 november 2010 zelfstandig heeft afgerond (conclusie van antwoord sub 13, brief Mr. [NAAM]29 mei 2012 aan de rechtbank, memorie van antwoord sub 15), staat dit in elk geval niet in de weg aan de onderhavige vordering. Immers, daaruit volgt juist dat van voltooiing van de werkzaamheden sprake is geweest, zodat een beroep van [geïntimeerde] op het niet opleveren/niet goedkeuren van de werkzaamheden van [appellant] op de grond dat het werk niet gereed was, niet opgaat.
Voor zover [geïntimeerde] zich er evenwel op heeft beroepen dat [appellant] zijn werkzaamheden niét heeft voltooid omdat [geïntimeerde] na 5 november 2010 door [persoon 1] niet meer op het werk is toegelaten (memorie van antwoord sub 11), gaat ook dit verweer niet op. Immers, als dit juist zou zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht dat deze omstandigheid niet voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt, zodat zij deze [appellant] in hun onderaannemersrelatie kan tegenwerpen.
3.8
In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven slagen en de vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen alsnog kan worden toegewezen. Zijn vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. Na betwisting bij gelegenheid van de conclusie van antwoord is [appellant] daarop niet meer teruggekomen. Het hof is van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 241 Rv alle werkzaamheden van de raadsman van [appellant] geacht moeten worden onder de proceskostenveroordeling te vallen, zodat voor een aparte vergoeding geen plaats is.
3.9
[geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de memorie van antwoord een vordering ingesteld tot, kort gezegd, vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente. [geïntimeerde] heeft deze vordering aangeduid als vermeerdering van eis maar het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg geen vordering (in reconventie) heeft ingesteld. Van vermeerdering van eis in de zin van artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld, is reeds daarom geen sprake. Gelijk [appellant] heeft aangevoerd kan een vordering in reconventie op grond van artikel 137 Rv uitsluitend in eerste aanleg worden ingesteld. Op grond van de slotwoorden van artikel 362 Rv kan in hoger beroep een vordering in reconventie niet meer worden ingesteld, zodat de vordering van [geïntimeerde] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
4
Slotsom
4.1
De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De oorspronkelijke vordering van [appellant] ter zake van de openstaande facturen zal alsnog worden toegewezen. Voor een hoofdelijke veroordeling, zoals is gevorderd, is geen plaats nu slechts van één aansprakelijke persoon sprake is. De vordering van [appellant] ter zake van de buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen. De vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente, wordt niet-ontvankelijk verklaard.
4.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€     76,31
- griffierecht		€   	258,-
subtotaal verschotten
€   334,31
- salaris advocaat		€   768,-
Totaal
€ 1.102,31
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€    106,09
- griffierecht		€    299,-
subtotaal verschotten
€    505,09
- salaris advocaat		€    632,- (1 punt x tarief I)
Totaal
€ 1.137,09
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart de vordering bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep van [geïntimeerde] tot, kort gezegd, vergoeding van haar advocaatkosten en smartengeld, vermeerderd met rente, niet-ontvankelijk;
vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, handelskamer) van 22 augustus 2012 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.779,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over de declaratie vanaf de vervaldata tot aan de dag de algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 334,31 voor verschotten en op
€ 768, -voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 505,09 voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, B.J. Lenselink en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2014.