ECLI:NL:PHR:2015:2666
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Rolnr. 14/04881
Mr M.H. Wissink
Zitting: 4 december 2015
conclusie in de zaak van
[eiseres]
,
eiseres in het principale cassatieberoep,
verweerster in het incidentele cassatieberoep,
(hierna: [eiseres])
tegen
1
Millenergy v.o.f.,
(hierna: Millenergy),
2. Yard Energy Development B.V.
als rechtsopvolgster van
KDE Energy B.V.
,
(hierna: KDE Energy),
3. Eneco Windenergie Delfzijl B.V.
als rechtsopvolgster van
Windwise B.V.
,
(hierna: Eneco),
(verweersters sub 1-3 tezamen hierna: Millenergy c.s.)
4
[verweerster 4]
(hierna: [verweerster 4]),
verweersters in het principale cassatieberoep,
in cassatie niet verschenen,
en tegen
5
Enexis B.V.als rechtsopvolgster van  Aktivabedrijf Enexis Noord B.V.,
(hierna: Enexis),
verweerster in het principale cassatieberoep,
eiseres in het incidentele cassatieberoep
(verweersters tezamen hierna: [verweerster 4] c.s.)
Deze zaak betreft de uitleg van een voorovereenkomst in verband met een beroep op verjaring.
1. Feiten
1.1
Op 30 juli 1999 hebben N.V. EDON Groep, [verweerster 4] en [eiseres] een ‘voorovereenkomst’ getekend (hierna: voorovereenkomst), waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“
OVERWEGENDE ALS VOLGT
:
a. EDON houdt zich onder meer bezig met distributie van energie in de ruimste zin van het woord waaronder windenergie,
b. [verweerster 4] houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling van windparken,
c. Tussen EDON en [verweerster 4] bestaat een samenwerking op het gebied van de ontwikkeling en exploitatie van windparken, in het kader van welke samenwerking EDON en [verweerster 4] voornemens zijn een gezamenlijke besloten vennootschap op te richten (hierna te noemen: de EDON/[verweerster 4]-vennootschap),
d. [eiseres] houdt zich onder meer bezig met het beheer van windparken,
e. (...)
f. Partijen en de EDON/[verweerster 4]-vennootschap wensen voor de hierna te noemen windparken een samenwerking aan te gaan. Partijen zullen omtrent de rechtsvorm van deze samenwerking nog nader overleg plegen. (...) Hierna zal de samenwerking worden aangeduid als: de Exploitatie-vennootschap, ongeacht de uiteindelijke rechtsvorm.
g. Vooruitlopend op de oprichting van de Exploitatie-vennootschap en de in dat kader te sluiten definitieve overeenkomsten wensen partijen in deze voorovereenkomst de hoofdlijnen van de tussen hen bereikte overeenstemming vast te leggen.
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT
:
Artikel 1 - Oprichting Exploitatie-vennootschap
1.1
Na oprichting door EDON en [verweerster 4] van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap zal worden overgegaan tot het oprichten van de Exploitatie-vennootschap en partijen zullen daarin samenwerken op basis van de hierna in deze overeenkomst genoemde uitgangspunten en nader te maken afspraken.
1.2
De Exploitatie-vennootschap zal als doel hebben het ontwikkelen het doen bouwen en het exploiteren van windparken hierna te noemen: het Project, op de locaties:
- Delfzijl Schermdijk
- Delfzijl Oterdumspier
- Delfzijl Borgeweer/Oost
- Delfzijl Warvenweg
- Delfzijl Weiwerd (deel Delfzijl-Zuid)
welke locaties nader zijn omschreven in de tender en de daarbij behorende kaart van Groningen Seaports van december 1997, (...)
1.7
Gedurende de periode tussen de totstandkoming van déze Overeenkomst en het moment van oprichting van de Exploitatie-vennootschap zal de rechtsverhouding tussen partijen geen andere zijn dan bestond (laatstelijk vóór het aangaan van deze overeenkomst), zodat met name niet mag worden geconcludeerd tot het bestaan van een vennootschap onder firma.
Artikel 2 - Projectontwikkeling
2.1
De Exploitatie-vennootschap zal zo spoedig mogelijk na oprichting de ontwikkeling van het Project (parklay-out, vergunningen e.d. welke noodzakelijk zijn om de in artikel 1.1 genoemde windparken als bouwklaar te realiseren) ter hand nemen, hierna te noemen: de Projectontwikkeling.
De vennoten in de Exploitatie-vennootschap zullen iedere maand schriftelijk omtrent de voortgang van de Projectontwikkeling worden geïnformeerd en zij staan, de Exploitatievennootschap desgewenst met raad en daad bij. (..,)”
1.2
Op 13 juli 2000 heeft omzetting plaatsgevonden van N.V. EDON Groep naar EDON Groep B.V., waarbij de handelsnamen zijn gewijzigd in EDON Groep B.V. en Essent Noord.
1.3
Op 16 november 2000 is door EDON Groep B.V. en [verweerster 4] de in artikel 1.1 van de voorovereenkomst bedoelde EDON/[verweerster 4]-vennootschap opgericht in de vorm van Millenergy B.V.
1.4
Op 11 december 2006 is Millenergy B.V. gesplitst in Westereems B.V. en KDE B.V., waarna op 13 december 2006 door KDE B.V. en Windwise B.V. Millenergy v.o.f. is opgericht.
1.5
[verweerster 4] heeft haar naam gewijzigd in [verweerster 4] (procespartij [verweerster 4]).
1.6
In 2007 is één windturbine gerealiseerd op locatie Delfzijl Weiwerd; deze windturbine is vervolgens verkocht.
1.7
Bij brief van 22 maart 2010 heeft [eiseres] [verweerster 4] verzocht te bevestigen dat de voorovereenkomst door [verweerster 4] Holding Europe zal worden nageleefd. [verweerster 4] heeft op deze brief niet gereageerd.
1.8
Op 13 april 2010 is de statutaire naam van EDON Groep B.V. gewijzigd in Aktivabedrijf Enexis Noord B.V. (inmiddels procespartij Enexis).
2. Procesverloop
2.1.1
Bij exploot van 31 mei 2010 heeft [eiseres] [verweerster 4] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Groningen. Zij vroeg de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd inhoudende dat de voorovereenkomst onverminderd geldt, alsmede veroordeling van [verweerster 4] c.s. tot nakoming van deze overeenkomst door onder meer mee te werken aan de oprichting van de Exploitatievennootschap, door samen te werken bij de projectontwikkeling op basis van de in de overeenkomst genoemde uitgangspunten en door mee te werken aan nader te maken afspraken, alsmede door het beheer van de in de overeenkomst beschreven projecten tegen marktconforme prijzen uit te besteden aan [eiseres]. Ook vorderde [eiseres] schadevergoeding ter zake van door haar geleden en te lijden schade ten gevolge van het mislopen van de beheers- en exploitatie-inkomsten door de verkoop van de al verkochte windmolen.
2.1.2
[verweerster 4] c.s. voerden gemotiveerd verweer.
2.1.3
Bij eindvonnis van 1 februari 2012 heeft de rechtbank alle vorderingen van [eiseres] afgewezen. Daartoe overwoog zij het volgende:
“4.4.1. In artikel 1.1 van de door [eiseres], EDON en [verweerster 4] gesloten overeenkomst hebben zij afgesproken dat na oprichting door EDON en [verweerster 4] van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap zal worden overgegaan tot het oprichten van een Exploitatie-vennootschap, waarin partijen zullen samenwerken op basis van de uitgangspunten zoals zij in de overeenkomst zijn overeengekomen. Met betrekking tot deze op te richten Exploitatie-vennootschap hebben [eiseres], EDON en [verweerster 4] in artikel 1.2 van de overeenkomst vastgelegd dat het doel van deze Exploitatie-vennootschap is het ontwikkelen, het doen bouwen en het exploiteren van windparken (het Project) op meerdere locaties nabij Delfzijl. In artikel 2.1 hebben [eiseres], EDON en [verweerster 4] vastgelegd dat zij hebben afgesproken dat de Exploitatie-vennootschap zo spoedig mogelijk na oprichting de ontwikkeling van het Project (parklay-out, vergunningen e.d. welke noodzakelijk zijn om de in artikel 1.1 genoemde windparken als bouwklaar te realiseren) ter hand zal nemen.
4.4.2.
Partijen hebben aldus met het sluiten van de overeenkomst van 30 juli 1999 beoogd te komen tot een samenwerking, welke samenwerking binnen de op te richten Exploitatie-vennootschap zou moeten plaatsvinden. Aan de oprichting van deze vennootschap moest de oprichting van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap voorafgaan. Tussen partijen staat vast dat deze vennootschap, te weten Millenergy B.V., in november 2000 door EDON en [verweerster 4] is opgericht. Voorts staat vast dat partijen vervolgens niet tot oprichting van de Exploitatie-vennootschap zijn gekomen.
4.4.3.
De rechtbank is van oordeel dat het voorgaande met zich brengt dat de vordering van [eiseres] tot nakoming c.q. uitvoering van de overeenkomst van 30 juli 1999 in de zin van oprichting van de Exploitatie-vennootschap is verjaard. Met de oprichting van Millenergy B.V. in november 2000 was aan de voorwaarde voor oprichting van de Exploitatie-vennootschap voldaan, welke vennootschap opgericht zou worden om zo spoedig mogelijk de ontwikkeling van het project ter hand te nemen. Partijen zijn met betrekking tot het tijdstip van oprichting van de Exploitatie-vennootschap niets overeengekomen, hetgeen betekent dat de vordering tot oprichting daarvan gelet op het bepaalde in artikel 6:38 BW direct opeisbaar was. Dit betekent dat de verjaringstermijn op het moment van oprichting van Millenergy B.V. in november 2000, omdat toen aan de voorwaarde voor oprichting van de Exploitatie-vennootschap was voldaan, is aangevangen. Deze vordering tot het doen oprichten van de Exploitatie-vennootschap verjaart gelet op het bepaalde in artikel 3:307, eerste lid, BW na verloop van 5 jaren. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] in de 5 jaren na november 2000 nakoming heeft gevorderd in de zin van oprichting van de Exploitatie- vennootschap. Evenmin is gesteld of gebleken dat [eiseres] stuitinghandelingen heeft verricht. Aldus is de vordering van [eiseres] tot nakoming dan wel uitvoering van de overeenkomst van 30 juli 1999 in de zin van oprichting van de Exploitatie-vennootschap verjaard.
4.4.4.
De rechtbank overweegt daarbij dat onverwijlde oprichting van de Exploitatie- vennootschap in de rede lag omdat partijen zijn overeengekomen dat deze zo spoedig mogelijk na oprichting de ontwikkeling van het project ter hand zou nemen, inhoudende dat de Exploitatie-vennootschap allé werkzaamheden zou uitvoeren die noodzakelijk waren om de windparken bouwklaar te maken (artikel 2.1). Met deze door partijen gemaakte afspraak verhoudt zich naar het oordeel van de rechtbank niet de stelling van [eiseres] dat (1) eerder de oprichting van de Exploitatie-vennootschap niet opportuun was en (2) dat zij met de oprichting van de Exploitatie-vennootschap geen bemoeienis had omdat Millenergy hierin het voortouw zou nemen en dat [eiseres] pas in beeld zouden komen als er een windmolen was geplaatst waarover zij het beheer kon gaan voeren.
4.4.5.
Het oordeel dat de vordering van [eiseres] tot nakoming dan wel uitvoering van de overeenkomst van 30 juli 1999 in de zin van oprichting van de Exploitatie-vennootschap is verjaard, brengt met zich mee dat nakoming van deze overeenkomst niet meer rechtens afdwingbaar is waarmee de overeenkomst haar waarde heeft verloren en [eiseres] geen belang meer heeft bij een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 30 juli 1999 nog immer van kracht is. Al hetgeen partijen in het kader van hun samenwerking voor ogen stond zou immers moeten plaatsvinden in de op te richten Exploitatie-vennootschap. Tegen deze achtergrond kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar (overigens niet nader uitgewerkte) stelling dat bij verjaring van de vordering om de Exploitatie-vennootschap op te richten de overeenkomst niet geheel uitgewerkt zou zijn.”
2.2.1
[eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. De strekking van de grieven was
primair
dat partijen (van meet af aan) bedoeld hebben om niet direct na oprichting van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap een projectvennootschap op te richten, maar pas op een later moment.
Subsidiair
- in afwijking van haar stellingen in eerste aanleg - betoogde [eiseres] dat partijen de voorovereenkomst op enig moment stilzwijgend hebben gewijzigd door af te zien van het direct oprichten van een gezamenlijke exploitatievennootschap c.q. dat zij in onderling overleg met goedvinden van alle partijen op een iets andere wijze uitvoering hebben gegeven aan de voorovereenkomst.
Meer subsidiair
voerde [eiseres] aan dat sprake is van stuiting van de verjaring in de zin van art. 3:318 BW (erkenning). Daarnaast betoogde [eiseres] dat de overeenkomst ook zonder de oprichting van de exploitatievennootschap vorm had kunnen krijgen en, voor het geval de vordering niet op grond van de voorovereenkomst toewijsbaar is, dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking.
2.2.2
[verweerster 4] c.s. hebben de grieven bestreden.
2.2.3
Bij tussenarrest van 2 juli 2013 oordeelde het hof op de primaire en subsidiaire stellingen als volgt:
“4.1.3 Met dit primaire betoog wordt aan de orde gesteld of, zoals [verweerster 4] c.s. aan haar beroep op verjaring ten grondslag legt, gelet op artikel 6:38 BW terstond na oprichting van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap nakoming van de verplichting tot oprichting van de exploitatievennootschap kon worden gevorderd. Dat is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. In dit geval rust de stelplicht en - gelet op de betwisting - de bewijslast ter zake van de aanvang van de verjaring op [verweerster 4] c.s.. Bij de beantwoording van de vraag wat de contractspartijen bij de voorovereenkomst daaromtrent zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad, 13-03-1981,LJN: AG4158). Ook bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Deze uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contract is gesteld, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dit geschrift als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, vaak wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004 LJN: A01427 en HR 5 april 2013, LJN: BY8101).
4.1.4
Met de rechtbank stelt het hof vast dat in de overeenkomst niets is bepaald omtrent het moment waarop de projectvennootschap diende te worden opgericht. Behoudens de afspraak dat de oprichting van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap eraan vooraf diende te gaan, is evenmin iets bepaald over de periode gedurende welke met de oprichting van de exploitatievennootschap kon worden gewacht. Uitdrukkelijk is echter wel vermeld dat de exploitatievennootschap
zo spoedig mogelijk na oprichting
de ontwikkeling van het project ter hand diende te nemen. Die activiteit bestaat blijkens de overeenkomst onder meer uit werkzaamheden die betrekking hebben op '
vergunningen e.d.
welke noodzakelijk zijn om de in artikel 1.1 genoemde windparken als bouwklaar te realiseren'. Het ligt voor de hand - zoals [eiseres] ook lijkt aan te nemen - dat daarmee met name wordt gedoeld op milieu- en bouwvergunningen. Het verweer van [eiseres] tegen het beroep op verjaring komt er dus op neer dat partijen in strijd met deze expliciete taakomschrijving hebben bedoeld juist de totstandkoming van dergelijke vergunningen
af te wachten
voordat de vennootschap zou worden opgericht. In het licht van het voorgaande is dat niet aannemelijk, temeer omdat van de zijde van [eiseres] niet wordt toegelicht op wiens schouders de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van dergelijke vergunningen dan wel zou komen te liggen. Dat het in de windmolenbranche gebruikelijk zou zijn om met de oprichting van exploitatiemaatschappijen te wachten totdat de vereiste vergunningen zijn verkregen (wat wordt bestreden), is onverenigbaar met de bewoordingen van de overeenkomst. [eiseres] heeft vooralsnog niet duidelijk gemaakt dat (en op grond waarvan) [verweerster 4] c.s. had behoren te begrijpen dat ondanks die bewoordingen het de bedoeling van [eiseres] was zich aan dat gebruik te conformeren en uit welke verklaringen of gedragingen van [verweerster 4] c.s. [eiseres] mocht afleiden dat deze daarmee instemde.
4.1.5
De conclusie luidt dat de door [verweerster 4] c.s. aan de overeenkomst gegeven uitleg voorshands voor juist moet worden gehouden, behoudens door [eiseres] te leveren tegenbewijs. Zij zal tot deze bewijslevering worden toegelaten.
4.1.6
In afwijking van haar stellingen in eerste aanleg betoogt [eiseres] voorts dat partijen de voorovereenkomst op enig moment stilzwijgend hebben gewijzigd door af te zien van het direct oprichten van een gezamenlijke exploitatievennootschap c.q. dat zij in onderling overleg met goedvinden van alle partijen op een iets andere wijze uitvoering hebben gegeven aan de voorovereenkomst. Zij verwijst hiertoe onder meer naar 39 producties die bij de memorie van grieven zijn overgelegd en naar productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg.
Uit al deze producties blijkt volgens [eiseres] dat partijen vanaf 1999 steeds gezamenlijk naar buiten zijn getreden en de gang van zaken onderling hebben afgestemd. [eiseres] voert in dit verband ook aan dat, anders dan partijen in juli 1999 konden voorzien, niet meteen van start gegaan kon worden met het project Delfzijl in volle omvang, maar dat al kort na ondertekening van de voorovereenkomst duidelijk werd dat eerst Delfzijl Zuid (waaronder slechts een klein stukje van Groningen Seaports valt waarop zij rechten kon doen gelden) ontwikkeld diende te worden. Voor Delfzijl Noord en Midden konden nog geen vergunningen of toestemmingen worden aangevraagd.
4.1.7
Het hof vat dit onderdeel van de grieven op als een nadere,
subsidiaire
onderbouwing van de vordering, en niet als een verweer tegen het beroep op verjaring. Met dit betoog wordt de vordering immers gebaseerd op een gewijzigde overeenkomst, terwijl het beroep op verjaring is gebaseerd op de oorspronkelijke overeenkomst (die volgens [verweerster 4] c.s. nooit is gewijzigd). Van deze nadere afspraak tot wijziging van de overeenkomst draagt [eiseres] dan ook de stelplicht en bewijslast. Op grond van het navolgende kan niet al voorshands van het bestaan van deze nadere overeenkomst worden uitgegaan.
4.1.8
Het enkele feit dat de exploitatievennootschap tussen 2000 en 2005 niet is opgericht brengt niet mee - ook niet onder de geschetste omstandigheden - dat partijen de overeenkomst omtrent het moment van oprichting stilzwijgend hebben gewijzigd. Dat onderling overleg hierover in een dergelijke wijziging heeft geresulteerd, valt uit de overgelegde stukken evenmin af te leiden. Ten aanzien van de opsplitsing van het project in drie delen geldt meer in het bijzonder dat het uitstel met betrekking tot de onderdelen Noord en Midden er niet aan in de weg heeft gestaan dat voor het onderdeel Zuid (waarop de voorovereenkomst ook betrekking had) wel vergunningen moesten worden aangevraagd.
[eiseres] brengt daartegen in dat [verweerster 4] c.s. met de ontwikkeling van deze eerste fase vaart wilde maken en dat zij die procedure zelf niet wilde vertragen.
4.1.9
Indien juist is dat het niet oprichten van de projectvennootschap eraan heeft bijgedragen dat deze eerste fase snel kon worden gerealiseerd, dan betekent dat nog niet (zonder meer) dat partijen indertijd gezamenlijk (met uitdrukkelijke of stilzwijgende instemming) hebben afgezien van de oprichting van de projectvennootschap. Dat is met name niet het geval omdat in artikel 6 van de voorovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst uitsluitend middels schriftelijke stukken kan worden gewijzigd. Aan dat vormvereiste is geen uitvoering gegeven.
4.1.10
Omdat [eiseres] een concreet bewijsaanbod heeft gedaan van haar stelling dat partijen er na splitsing van het project
mee hebben ingestemd
dat de projectvennootschap niet ten behoeve van fase 1 - Delfzijl Zuid - zou worden opgericht, zal zij tot dat bewijs worden toegelaten. Uit proceseconomische overwegingen zal het hof die bewijsopdracht combineren met de hiervoor onder 4.1.5. genoemde bewijsopdracht.”
Op grieven II en III en de nieuwe grondslag van ongerechtvaardigde verrijking oordeelde het hof:
“
4.2 Het belang van de oprichting van de exploitatievennootschap
4.2.1
De rechtbank heeft overwogen dat de onverwijlde oprichting van de exploitatievennootschap in de rede lag, omdat partijen zijn overeengekomen dat deze zo spoedig mogelijk na oprichting de ontwikkeling van het project ter hand zou nemen. Al hetgeen partijen in het kader van hun samenwerking voor ogen stond, zou naar het oordeel van de rechtbank moeten plaatsvinden in de op te richten exploitatievennootschap. Tegen deze achtergrond kan [eiseres] volgens de rechtbank niet worden gevolgd in haar niet nader uitgewerkte stelling dat bij verjaring van de vordering om de exploitatievennootschap op te richten de overeenkomst niet geheel uitgewerkt zou zijn. Tegen deze gedachtegang richten zich de tweede en derde grief van [eiseres].
4.2.2
Het hof stelt met de rechtbank voorop dat in artikel 1.1 van de voorovereenkomst is afgesproken dat na oprichting van de EDON/[verweerster 4]-vennootschap zal worden overgegaan tot het oprichten van een exploitatievennootschap waarin partijen zouden gaan samenwerken op basis van de uitgangspunten zoals die in de overeenkomst zijn geformuleerd. Met betrekking tot deze op te richten vennootschap hebben [eiseres], EDON en [verweerster 4] in artikel 1.2 van de overeenkomst vastgelegd dat het doel van deze vennootschap is het ontwikkelen, het doen bouwen en het exploiteren van windparken (het Project) op meerdere locaties nabij Delfzijl. Dat betekent (in de woorden van de rechtbank) dat partijen met het sluiten van de voorovereenkomst hebben beoogd te komen tot een samenwerking, welke samenwerking binnen de op te richten exploitatievennootschap zou moeten plaatsvinden. Ook in de toelichting op de onderhavige grieven heeft [eiseres] niet onderbouwd dat - en waarom - dat uitgangspunt onjuist zou zijn. Omdat daarmee onbestreden is gebleven dat partijen de samenwerking van de oprichting van de exploitatievennootschap afhankelijk hebben gemaakt, is bij de beoordeling van het geschil niet van belang of de samenwerking
feitelijk
ook zonder de oprichting van deze vennootschap vorm had kunnen krijgen. De grieven falen.
4.3
De vraag of [verweerster 4] c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt
4.3.1
Voor het geval de vordering niet op grond van de voorovereenkomst toewijsbaar is, heeft [eiseres] aangevoerd dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ziet het hof echter niet in waar de stelling op kan worden gebaseerd dat [verweerster 4] c.s. ongerechtvaardigd zijn verrijkt indien de voorovereenkomst en de daaruit voortvloeiende rechten van [eiseres] worden weggedacht.”
2.2.4
Na de getuigenverhoren en nadere stukkenwisseling heeft het hof het bestreden vonnis bij eindarrest van 17 juni 2014 bekrachtigd. Daartoe overwoog het onder meer dat de verklaringen van de getuigen, bezien in onderlinge samenhang en bezien in samenhang met de overgelegde producties, het tegen de door [verweerster 4] c.s. aan de overeenkomst gegeven uitleg te leveren tegenbewijs niet bijbrachten. Het hof overweegt naar aanleiding van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] (door het hof ook [getuige 1] genoemd) en [getuige 2] (ten tijde van het aangaan van de voorovereenkomst verbonden aan [verweerster 4]):
“2.2.4 In deze voorovereenkomst, die dus naar het hof begrijpt met behulp van advocaten tot stand is gekomen, en waarover zorgvuldig is nagedacht, is uitdrukkelijk bepaald dat de exploitatievennootschap zo spoedig mogelijk na oprichting de projectontwikkeling ter hand zal nemen, zoals de ontwikkeling van parklay-out en vergunningen. Met die formulering is onverenigbaar dat partijen hebben bedoeld dat met de oprichting van de exploitatiemaatschappij kon worden gewacht tot na de vergunningverlening.
2.2.5
Uit de afgelegde verklaringen blijkt evenwel dat de exploitatievennootschap niet is opgericht, en dat desalniettemin - in de woorden van [getuige 1] - meteen na het aangaan van de voorovereenkomst met het ontwikkelingsproces werd begonnen. [getuige 2] onderschrijft dat, waar hij verklaart dat partijen al voorafgaand aan de oprichting van Millenergie op 16 november 2000 de samenwerking waren begonnen met het opstarten van het vergunningentracé. [getuige 1] werd daar volgens hem (en overigens ook volgens [eiseres] zelf) volledig bij betrokken. Deze feitelijke gang van zaken biedt naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende steun aan de stelling van [getuige 1] “
dat in de: voorovereenkomst eigenlijk had moeten staan dat de exploitatievennootschap zo snel mogelijk na het verkrijgen van vergunningen zou worden opgericht en de aanvraag van subsidie te hand zal nemen
“.
2.2.6
Ook voor het overige kan in de verklaring van [getuige 1] onvoldoende steun worden gevonden voor deze uitleg van artikel 2.1 van de voorovereenkomst. Hij verklaart desgevraagd het volgende als antwoord op de vraag waarom daarin staat dat de ontwikkeling van het project (lees: de exploitatiemaatschappij) zo spoedig mogelijk na oprichting onder meer de ontwikkeling van vergunningen ter hand zal nemen:
“
Dat staat daar omdat Edon en [verweerster 4] in 1999 de ervaring met de provincie hadden dat die instantie zeer snel en adequaat kon werken. Zij dachten toen nog dat het hele project in ongeveer 2 jaar tot stand kon komen. Wij gingen er dus van uit dat de exploitatiemaatschappij binnen die termijn zou worden opgericht
.”
2.2.7
Ook [getuige 1] neemt dus, zo begrijpt het hof, tot uitgangspunt dat het in de bedoeling lag om voortvarend te werk te gaan en, in overeenstemming met de bewoordingen van de voorovereenkomst, zo spoedig mogelijk na 30 juli 1999 tot oprichting van de exploitatiemaatschappij over te gaan. Dat dit daarna anders is gelopen als gevolg van niet voorziene lokale weerstand - zoals ook [getuige 2] verklaart - maakt dat niet anders.
2.2.8
In zijn verklaring benadrukt [getuige 1] verder dat in het algemeen een exploitatiemaatschappij pas wordt opgericht als de vergunningen zijn verleend. [getuige 2] steunt hem daarin, en merkt aan het begin van zijn verklaring zelfs op dat de oprichting van een exploitatiemaatschappij tot eind 2004 bij hem niet in beeld was. Zoals het hof al heeft overwogen in rechtsoverweging 4.1.4 van het tussenarrest van 2 juli 2013, is niet doorslaggevend wat op dit gebied gebruikelijk is, maar of [verweerster 4] c.s. ondanks de uitdrukkelijke bewoordingen in de overeenkomst hadden behoren te begrijpen dat het de bedoeling van [eiseres] was zich aan dat gebruik te conformeren en uit welke verklaringen of gedragingen van [verweerster 4] c.s. [eiseres] mocht afleiden dat deze daarmee instemden. Uit de verklaring van getuige [getuige 1] blijkt dienaangaande niets. Dat geldt ook voor de verklaring van [getuige 2], die aan het eind van het verhoor het volgende heeft verklaard:
“
Ik heb al gezegd dat het oprichten van een exploitatievennootschap pas aan de orde komt nadat vergunningen zijn verleend. Het is echter ook juist dat in deze overeenkomst staat dat de op te richten vennootschap ook in andere opzichten uitvoering aan de samenwerking zou geven, onder meer ter zake van lay-out en de aanvraag van vergunningen. Ik heb er eigenlijk geen goede verklaring voor waarom deze vennootschap niet is opgericht. Niemand heeft er wakker van gelegen. Als mr. [NAAM]welke afspraken wij aan de slag zijn gegaan, dan vraag ik mij dat ook af. Het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst is inderdaad wel gebruikelijk Deze voorovereenkomst was de eerste stap en in die overeenkomst zijn 2 nadere stappen opgenomen: de oprichting van een samenwerkingsvennootschap tussen [verweerster 4] en Edon en vervolgens de oprichting van de exploitatievennootschap. Terugkijkend kijk ik er eerlijk gezegd ook van op dat niemand ooit bij dat laatste heeft stil gestaan
. ”
2.2.9
Het hof concludeert dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en alsmede die van de overige getuigen, bezien in onderlinge samenhang en bezien in samenhang met de overgelegde producties, het te leveren tegenbewijs niet bijbrengen.”
Volgens het hof was evenmin bewezen dat partijen na splitsing van het project ermee hebben ingestemd dat de projectvennootschap niet ten behoeve van het eerste gedeelte van het project zou worden opgericht, en dat die splitsing aanleiding is geweest om die oprichting uit te stellen. Het impliciete beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wees het hof af. De eindbeslissing uit het tussenarrest omtrent het beroep op erkenning handhaafde het hof:
“
2.6 Het beroep op erkenning
2.6.1
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.1.11 van het arrest van 2 juli 2013 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen dat de omstandigheden die worden aangevoerd ter onderbouwing van het beroep op erkenning als bedoeld in artikel 3:318 BW zich alle afspelen na het moment van verjaring en dat deze alleen al om die reden niet aan die verjaring kunnen afdoen. Het hof handhaaft dat oordeel. Ten aanzien van de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2], waarnaar in dit verband in de memorie van grieven onder 56 ook nog wordt verwezen, overweegt het hof in aanvulling hierop het volgende.
2.6.2
Een eventuele erkenning kan in het licht van de tussen partijen gevoerde discussie slechts van belang zijn indien die erkenning ziet op het bestaan van een opeisbare vordering tot (medewerking aan de) oprichting van een exploitatievennootschap gedurende een periode van vijf jaar na de oprichting van de EDON/Koopvennootschap in 2000. In de verklaring van [getuige 1] kan dat niet worden gelezen, omdat aan die verklaring juist ten grondslag lag dat de bewuste vordering gedurende deze periode nog niet opeisbaar was, en dat de contractspartijen daar ook van uit gingen. Voor de verklaring van [getuige 2] geldt iets dergelijks: die kan niet ter onderbouwing dienen omdat [getuige 2] - zoals hiervoor al bleek - juist benadrukt dat niemand zich in deze periode heeft beziggehouden met (de verplichting tot) de oprichting van een exploitatievennootschap. Dit laatste is overigens een beeld dal door alle verklaringen tezamen wordt opgeroepen.
2.6.3
In de akte van 11 maart 2014 vult [eiseres] de onderbouwing van dit beroep op erkenning aan met een veelheid van stukken die wel betrekking hebben op de periode van voor het moment van de verjaring. Om redenen zoals die hiervoor al zijn uiteengezet onder rechtsoverweging 2.1.1 is dat – wat van de aangevoerde argumenten ook zijn moge – tardief. Deze gewijzigde feitelijke onderbouwing zal daarom verder onbesproken blijven.”
2.2.5
Bij arrest van 22 juli 2014 heeft het hof op verzoek van [verweerster 4] c.s. enkele schrijf- en rekenfouten in het arrest van 17 juni 2015 verbeterd.
2.3
[eiseres] is tijdig, bij dagvaarding van 17 september 2014, van de drie arresten in cassatie gekomen.
2.4
Verweersters sub 1-3 (Millenergy c.s.) hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. Tegen verweerster sub 4 ([verweerster 4]) is verstek verleend. Verweerster sub 5 (Enexis) heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiseres] heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan.
2.5
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiseres] heeft afgezien van repliek. Verweersters sub 1-3 gezamenlijk en Enexis en hebben nog gedupliceerd.
3
Bespreking van het principale cassatieberoep
3.1
Het middel bevat twee onderdelen, elk bestaand uit een inleiding en meerdere subonderdelen.
3.2
Onderdeel I
richt rechts- en motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof aan de voorovereenkomst geeft in rov. 4.1.4 en 4.1.5 van het tussenarrest van 2 juli 2013.
3.3
De rechtsklacht van
subonderdeel 1.1
veronderstelt dat het hof in rov. 4.1.4 bedoeld heeft om
(a) als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de overeenkomst tussen partijen, vooralsnog zónder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, althans van [eiseres], met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst, en vervolgens
(b) gelet op het voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst waartoe het hof op basis van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de overeenkomst is gekomen, te onderzoeken, in hoeverre de stellingen zijdens [eiseres] tegenbewijs tegen dit voorshands gegeven oordeel opleveren en ten slotte
(c) te oordelen (in rov. 4.1.4, i.f. + 4.1.5) dat [eiseres], met de door [eiseres] naar voren gebrachte stellingen dergelijk tegenbewijs nog niet heeft geleverd, maar zij wel in staat gesteld wordt (nader) tegenbewijs te leveren.
Op basis deze veronderstelling betoogt de klacht dat rov. 4.1.4 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting aangaande de wijze waarop in een geval als het onderhavige de Haviltex-maatstaf toegepast dient te worden. Volgens het subonderdeel is voor de door het hof – bij deze lezing van zijn arrest – gevolgde werkwijze alleen dan plaats, indien de rechter heeft vastgesteld dat zich omstandigheden voordoen die het vertrouwen kunnen rechtvaardigen dat het schriftelijk stuk waarin de overeenkomst tussen partijen is vervat, de bedoelingen van partijen bij de overeenkomst juist weergeeft. Het gaat hierbij in elk geval om omstandigheden betreffende (i) de aard van de overeenkomst (bijvoorbeeld een omvangrijke en gedetailleerde, en zuiver commerciële overeenkomst tussen professionele partijen) en (ii) de wijze van totstandkoming van de overeenkomst (bijvoorbeeld na uitvoerige onderhandelingen (ook) betreffende (de formulering van) de litigieuze bepalingen, met bijstand van (juridisch) deskundig adviseurs aan beide zijden). Het hof heeft te dien aanzien in zijn tussenarrest niets vastgesteld, zodat het niet de vrijheid had om, louter op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen van de litigieuze bepalingen uit de overeenkomst, te komen tot zijn voorshands bewezen oordeel betreffende de uitleg van de overeenkomst, en vervolgens tegenbewijs door [eiseres] te onderzoeken en/of toe te laten.
3.4.1
De klacht veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de wijze van invulling van de Haviltex-maatstaf die aan de orde was in de arresten Meyer Europe/PontMeyer en Derksen/Homburg.
Toen ging het om omstandigheden als waarop het onderdeel wijst. Kort gezegd, kan daarbij worden gedacht aan het geval van een commerciële overeenkomst, gesloten tussen professioneel opererende partijen (met deskundige juridische bijstand) die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen.
In het arrest Lundiform/Mexx waarschuwde Uw Raad dat de keuze voor een dergelijke benadering adequaat moet worden gemotiveerd in het licht van het partijdebat, waarbij rekening moet worden gehouden met stellingen van een partij die de aanname dat sprake is van het zojuist bedoelde geval ondergraven.
Hartkamp en Sieburgh verbinden daaraan de waarschuwing, dat “de ‘voorshandse’ benadering bedoeld in het arrest PontMeyer slechts mag worden gevolgd indien aan de in dat arrest gestelde vereisten is voldaan.”
Deze ‘voorshandse’ benadering doelt op de vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, welke de rechter in staat stelt om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren.
Kortom, de rechter mag (i) slechts concluderen dat zich een ‘PontMeyer-geval’ voordoet
na
een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen ten aanzien van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet en (ii) als een dergelijke geval zich voordoet, voorshands kiezen voor de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg vooralsnog
zonder
een inhoudelijke beoordeling van de (verdere) stellingen van partijen ten aanzien van de uitleg die in het concrete geval aan de overeenkomst moet worden gegeven.
3.4.2
De rechter is echter niet verplicht om deze benadering te volgen. Hij kan zich ook de moeite besparen om vast te stellen of zich een ‘PontMeyer-geval’ voordoet. Het zal niet in alle gevallen duidelijk zijn of zich een dergelijk geval voordoet. Bovendien zullen de stellingen van partijen niet steeds zijn gericht op specifiek beantwoording van
die
vraag.
3.4.3
De rechter kan ook op de normale wijze toepassing geven aan de Haviltex-maatstaf, dus een oordeel geven over de uitleg van de overeenkomst aan de hand van
alle
(uit het partijdebat blijkende) omstandigheden van het geval.
Ook dan is denkbaar dat de rechter komt tot een voorshands oordeel dat een tekstuele uitleg van de overeenkomst – dat wil zeggen, een uitleg aan de hand van de taalkundige betekenis die de bewoordingen, gelezen in de context van het geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben
− de bedoelingen van partijen weergeeft.
Uiteraard kan daarbij een rol spelen dat partijen aandacht hebben besteed aan de formulering van hun afspraken.
Het verschil met de bij 3.4.1 bedoelde benadering is dat de rechter bij een normale toepassing van de Haviltex-maatstaf tot zijn voorshandse oordeel komt
na
een inhoudelijke beoordeling van de (verdere) stellingen van partijen ten aanzien van de uitleg die in het concrete geval aan de overeenkomst moet worden gegeven.
Ook dan zal de rechter dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs of tegenbewijs te worden toegelaten.
3.4.4
Subonderdeel 1.1 faalt. De klacht mist feitelijke grondslag waar zij veronderstelt dat het hof toepassing heeft gegeven aan de wijze van invulling van de Haviltex-maatstaf die aan de orde was in de arresten Meyer Europe/PontMeyer en Derksen/Homburg.
Het hof heeft de Haviltex-maatstaf op de normale wijze toegepast en gemotiveerd waarom een uitleg die aansluit bij de tekst van de overeenkomst zijns inziens voorshands voor juist moet worden gehouden, waarbij het hof de tegenargumenten van [eiseres] heeft verdisconteerd (rov. 4.1.4). Anders dan het middel aanvoert, geeft het oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.5
Subonderdeel 1.2
klaagt subsidiair dat het hof bij zijn oordeel is voorbijgegaan aan essentiële stellingen van [eiseres] over de uitvoering van de overeenkomst door partijen, althans dat het deze stellingen ten onrechte niet essentieel heeft geacht. In de stellingen van [eiseres] lag het betoog besloten dat uit de uitvoering van de overeenkomst door partijen blijkt dat, anders dan uit de tekst van (enkele bepalingen uit) de overeenkomst zou kunnen worden afgeleid, partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst niet de bedoeling hebben gehad dat éérst een exploitatievennootschap zou worden opgericht en dat pas daarna (en in en via de exploitatievennootschap) uitvoering aan de samenwerking zou worden gegeven.
3.6
De rechtsklacht
onder 1.2.1
faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft miskend dat de wijze van uitvoering van de overeenkomst voor de uitleg relevant kan zijn. De motiveringklacht
onder 1.2.2
miskent dat het hof blijkens rov. 4.1.2 en 4.1.4 de stellingen van [eiseres] wel heeft meegewogen, maar ze voorshands onaannemelijk heeft geacht in het licht van de in de overeenkomst opgenomen afspraak dat de exploitatievennootschap zo spoedig mogelijk na oprichting de ontwikkeling van het project ter hand diende te nemen, onder meer door het verkrijgen van de vergunningen die nodig waren om de windparken als bouwklaar te realiseren; de omstandigheid dat [eiseres] niet toelichtte op wiens schouders de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van dergelijke vergunningen dan wel zou komen te liggen; alsmede gegeven de omstandigheid dat [eiseres] stelling dat het in de windmolenbranche gebruikelijk zou zijn om met de oprichting van exploitatiemaatschappijen te wachten totdat de vereiste vergunningen zijn verkregen (hetgeen [verweerster 4] c.s. bestreed) onverenigbaar was met de bewoordingen van de overeenkomst. Deze aan de feitenrechter overgelaten waardering is niet onbegrijpelijk; de klacht verlangt in wezen een herbeoordeling van de feiten, die de cassatierechter niet kan geven.
3.7
Subonderdeel 1.3
betoogt dat het hof in rov. 4.1.4 ten onrechte de maatstaf beschrijft waaraan het door [eiseres] te leveren tegenbewijs dient te voldoen, welke maatstaf zou neerkomen op het verlangen van tegendeelbewijs.
Subonderdeel 1.4
voegt daaraan toe dat de in 1.3 bedoelde overweging van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voorzover aan die overweging de opvatting ten grondslag zou liggen dat de Haviltex-maatstaf (in een geval als het onderhavige) meebrengt of inhoudt, dat aan de bewoordingen van de overeenkomst in beginsel beslissende betekenis toekomt, tenzij komt vast te staan dat de partij die zich op de betekenis van de bewoordingen beroept, had behoren te begrijpen dat de bedoeling van de andere partij een andere was, en dat die andere partij uit bepaalde gedragingen of verklaringen van de eerste partij, mocht afleiden dat die met die andere bedoeling instemde.
3.8
De klachten berusten op een onjuiste lezing van het arrest en falen. Het hof geeft in de bestreden rechtsoverweging slechts aan op grond van welke omstandigheden het de uitleg van [eiseres] voorshands onaannemelijk heeft geacht. Met de zinsnede dat [eiseres] vooralsnog niet duidelijk heeft gemaakt dat (en op grond waarvan) [verweerster 4] c.s. had behoren te begrijpen dat ondanks die bewoordingen het de bedoeling van [eiseres] was zich aan dat gebruik te conformeren en uit welke verklaringen of gedragingen van [verweerster 4] c.s. [eiseres] mocht afleiden dat deze daarmee instemde, refereert het hof slechts aan de Haviltex-maatstaf. Van het verlangen van tegendeelbewijs is dus geen sprake.
3.9.1
Subonderdeel 1.5
komt op tegen de overweging dat van de zijde van [eiseres] niet wordt toegelicht op wiens schouders de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de nodige vergunningen dan wel zou komen te liggen, indien de bedoeling van partijen zou zijn geweest de totstandkoming van de vergunningen af te wachten voordat de exploitatievennootschap zou worden opgericht. Dit oordeel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien [eiseres], mede met verwijzing naar een door haar overgelegde verklaring van de toenmalige directeur van Millenergy ([getuige 2]), bij herhaling heeft gesteld, dat [verweerster 4] (dan wel de EDON/Koopvennootschap) (en na haar oprichting ultimo 2006, Millenergy v.o.f.), de partij was die voor de ontwikkeling, vergunningen en bouw van de windmolens zou zorgdragen, respectievelijk dat [verweerster 4] de partij was die de "projectorganisatie"/"projectontwikkeling" zou trekken, waarbij [eiseres] bovendien heeft toegelicht hoe de werkverdeling binnen de samenwerking was (en heeft gesteld dat [verweerster 4], voor wat betreft de locatie in Delfzijl Zuid van het samenwerkingsverband, ook daadwerkelijk heeft zorggedragen voor de ontwikkeling, de vergunningen en de bouw).
3.9.2
Het subonderdeel verwijst ter onderbouwing van deze klacht naar de inleidende dagvaarding §11 +12:
“11. Wat betreft de “werkverdeling” komt de samenwerking op het volgende neer. [verweerster 4] Holding ontwikkelt de gebieden, vraagt vergunningen aan (op naam van de projectvennootschap), organiseert de inkoop van de materialen en bouwt. [eiseres] draagt vervolgens zorg voor het beheer van de windparken, tegen een marktconforme vergoeding. Het was de bedoeling dat EDON de geproduceerde groene stroom zou afnemen.
12. Partijen zijn vanaf 1999 gezamenlijk opgetrokken om de Windparken te realiseren, een en ander conform de hiervoor genoemde werkverdeling.”
de Aantekeningen comparitie §5 en 12 onder c:
“5. Het project nam veel meer tijd in beslag dan in eerste instantie gedacht. Dit kwam enerzijds doordat de [verweerster 4] groep beginnersfouten in het ontwikkelingstraject maakte maar de belangrijkste reden was dat [verweerster 4]/Edon het project al spoedig in delen knipte, waarbij het eerste deel (Delfzijl-Zuid) bestond uit locaties die voornamelijk in eigendom van [verweerster 4]/Edon zelf waren. Delfzijl-Zuid kreeg van [verweerster 4]/Edon dus eerste prioriteit; pas als dit gerealiseerd was, kwam de projectontwikkeling van het gezamenlijke project met [eiseres] in beeld. Nadat Delfzijl-Zuid rond 2006 is gerealiseerd, heeft Millenergy de ontwikkeling van het project geïntensiveerd.
[verweerster 4] was de partij die de projectorganisatie zou trekken en periodiek hield [verweerster 4] (aanvankelijk intensief via haar directeur [getuige 2]) [eiseres] op de hoogte. Zo ging het van 1999 tot en met 2004.
(…)
12.c. [eiseres] zou geen nakoming hebben gevorderd en daarom zou [eiseres] rechten hebben verwerkt c.q. zouden de rechten van [eiseres] zijn verjaard. Ook dit standpunt snijdt geen hout. De partij die zou zorgdragen voor de projectontwikkeling was [verweerster 4]/EDON (oftewel Millenergy) en van hen zou [verweerster 4] daarin het voortouw nemen. [eiseres] zou voor het beheer van de windmolens zorgdragen. [eiseres] hoefde geen enkele partij te manen omdat zij tot op heden nog geen beheer kan voeren om de eenvoudige reden dat er nog geen molens staan. Het feit dat het (nog) niet gekomen is van een gezamenlijke vennootschap en de mogelijkheid (zie het standpunt van EDON) dat de vordering om zo’n vennootschap op te richten verjaard zou zijn, brengt (stel dat het juist is) nog niet met zich mee dat daardoor de gehele overeenkomst uitgewerkt is, zoals EDON aanvoert.”
en naar de MvG §19-21 en 27:
“19. [verweerster 4] was en is de partij van de samenwerking die voor de ontwikkeling, vergunningen en bouw van de windmolens zou zorgdragen, waarbij [eiseres] zou ondersteunen bij de projectontwikkeling. [verweerster 4] heeft in dit kader, onder gemeenschappelijke naam van het samenwerkingsverband, allerlei voorbereidende werkzaamheden verricht, zoals: het opstellen van een haalbaarheidsstudie, verzoeken ingediend om bestemmingsplannen gewijzigd te krijgen, milieueffectrapportages opgesteld en bij overheidsinstanties ingediend, overleg voeren met verschillende instanties. Bij een groot aantal overleggen was ook [eiseres] aanwezig. Wat betreft het opstellen van stukken gold dat [verweerster 4] concepten meestal eerst aan [eiseres] (en soms ook aan EDON) stuurde om input te verkrijgen. Uiteraard stuurde [verweerster 4] van alles dat zij aan derden verstuurde een kopie aan [eiseres]. Ter illustratie brengt [eiseres] als
productie 13
een brief van [verweerster 4] ([getuige 2]) d.d. 5 november 1999 in het geding en daarbij de brief van 10 november 1999 van [eiseres] aan [verweerster 4]. Uit deze stukken blijkt dat [eiseres] [verweerster 4] actief ondersteunde bij de technische kant van de ontwikkeling van het project.
[eiseres] wijst ook op de verklaring van [getuige 2] (directeur van Millenergy),
productie 8
:
“Ondergetekende heeft vanuit Millenergy de ontwikkeling van de plannen ter hand genomen en is in overleg gegaan met overheidsinstanties om de plannen gerealiseerd te krijgen. Dit in nauwe samenwerking met Edon, [betrokkene]. Daarbij heb ik vanuit Millenergy over de jaren geregeld overleg gevoerd met [getuige 1] van WNW en werd belangrijke correspondentie (o.a. naar overheden) vooraf afgestemd.”
20. Al vrij snel na het van kracht worden van de Samenwerkingsovereenkomst bleek dat de gemeente slechts wilde meewerken aan de tenuitvoerlegging van plannen in Delfzijl als de plannen gefaseerd zouden worden uitgevoerd.
[getuige 2] verklaart:
“Al vrij snel na de start bleek dat de gemeente wilde dat eerst Delfzijl Zuid gerealiseerd zou worden en dus nog niet de andere gebieden in Delfzijl.”
[getuige 1] verklaart:
Daarom werd in de gemeentelijke bestuurslagen besloten dat Delfzijl-Zuid als eerste fase ontwikkeld en gebouwd zou mogen worden. In dit gebied lagen echter amper locaties zoals aanbesteed door Groningen Seaports, maar het betrof voor een groot deel landbouwgrond van de [verweerster 4]-Groep
”
Het makkelijkste deel leek Delfzijl Zuid, want dit betrof het gebied dat in eigendom toebehoorde aan [verweerster 4] en [verweerster 4] ontwikkelde hier samen met Essent plannen. Het waren ook grotendeels landbouwgronden en geen industrie en/of haven gronden zoals wel het geval was bij Delfzijl Midden en Noord. Zoals hiervoor omschreven, was slechts een klein deel van Delfzijl Zuid betrokken in de Samenwerkingsovereenkomst. Op
productie 1
bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft [eiseres] omcirkeld welke locatie van Delfzijl Zuid hoorde bij het samenwerkingsverband tussen EDON, [verweerster 4] en [eiseres] (dat is alleen het meest noordelijke puntje van Delfzijl Zuid ). Samenvattend: de drie partijen zouden projecten ontwikkelen in Delfzijl Noord, Midden en Zuid. Maar van het gebied “Zuid” zouden de partijen uitsluitend die locaties ontwikkelen, bouwen en exploiteren die eigendom waren van Groningen Seaports. De rest van Delfzijl Zuid behoorde in eigendom toe aan [verweerster 4]. De gemeente Delfzijl besloot tot fasering van de plannen en besloot dat Delfzijl Zuid (dus grotendeels gronden van [verweerster 4]) als eerste fase ontwikkeld mochten worden. De enige locatie van Zuid die tot de samenwerking behoorde, was het meest noordelijke puntje in het Zuidelijk gebied (zie de cirkel die [eiseres] op
productie 1
bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft aangegeven), de locatie Weiwerd, waarover hierna meer.
21. Aldus geschiedde het dat [verweerster 4] eerst samen met Essent het gebied in Delfzijl Zuid ontwikkelde. [eiseres] heeft in die tijd regelmatig aan [verweerster 4] laten weten dat zij moest opletten “op ons kleine aandeel in Delfzijl Zuid” (dat betrof de locatie Weiwerd). [verweerster 4] heeft steeds aangegeven daar uiteraard rekening mee te houden. [eiseres] biedt uitdrukkelijk bewijs aan van het feit dat zij regelmatig aan [verweerster 4] liet weten dat rekening gehouden moest worden met de locatie van het samenwerkingsverband en van het feit dat [verweerster 4] dit erkende en toezegde.
[eiseres] wijst onder andere op de verklaring van [getuige 1] (
productie 9
):
Daarbij hebben we de afspraak gemaakt dat we voor de locatie Weiwerd (één Groningen Seaports locatie in het Delfzijl Zuid project), een oplossing zouden vinden in de geest van onze overeenkomst uit 1999, nadat deze turbine zou zijn gebouwd.”
(…)
27. Op enig moment is [verweerster 4] naar buiten gaan treden vanuit de vennootschap onder firma Millenergy v.o.f. die op 13 december 2006 is opgericht (zie uittreksel Kamer van Koophandel:
productie 5
bij dagvaarding eerste aanleg). [eiseres] zal in het hierna volgende ook spreken van “Millenergy”. Millenergy ontwikkelde voor [verweerster 4] de locaties in Delfzijl Zuid (op de grond van [verweerster 4]). Zoals gezegd, had [eiseres] ten aanzien van de locaties die eigendom waren van [verweerster 4] geen rechten.”
3.10
Het hof heeft uit de voorovereenkomst afgeleid dat de exploitatievennootschap de vergunningen zou aanvragen. Het hof duidt deze vennootschap ook wel aan met de term projectvennootschap (zie bijvoorbeeld rov. 4.1.8 en 4.1.9).
Uit de stellingen van [eiseres] volgt dat [verweerster 4] bij de projectontwikkeling en vergunningaanvraag feitelijk het voortouw zou nemen, waarbij zij vermeldt: ‘(op naam van de projectvennootschap)” (dagvaarding nr. 11). Zij beschrijft vervolgens dat [verweerster 4] zich daarmee feitelijk bezig hield, met dien verstande (a) dat [verweerster 4] dat deed in het kader van Millenergy (de EDON/[verweerster 4]-vennootschap) en niet in de kader van de nooit opgerichte exploitatievennootschap en (b) dat door ontwikkelingen na het sluiten van de voorovereenkomst de inspanningen vooral gericht waren op de locatie Delfzijl-Zuid, bij welke locatie [verweerster 4]/Millenergy een eigen belang had terwijl de voorovereenkomst daarop maar zeer gedeeltelijk zag.
Tegen die achtergrond kon het hof oordelen, dat [eiseres] met deze stellingen niet toelicht op wiens schouders (naar het hof bedoelt:)
volgens de voorovereenkomst
de verantwoordelijkheid voor het verkrijgen van de vergunningen rustte als dat niet de exploitatievennootschap was. Het hof heeft kennelijk in de inleidende dagvaarding nr. 11 gelezen dat met de tem projectvennootschap wordt gedoeld op de exploitatievennootschap
(ter onderscheiding van de in de inleidende dagvaarding nr. 5 bedoelde EDON/[verweerster 4]-vennootschap) en daarin een bevestiging gezien van zijn voorshandse lezing van de voorovereenkomst. Dat aan die voorovereenkomst geen uitvoering is gegeven terwijl [verweerster 4]/Millenergy zich (ook zonder oprichting van de exploitatievennootschap) wel feitelijk ging inspannen voor de projectontwikkeling strookt met door [eiseres] geschetste ontwikkelingen na het sluiten van de voorovereenkomst. Delfzijl-Zuid viel immers voor het leeuwendeel niet onder het project van de voorovereenkomst. Onbegrijpelijk kan het oordeel van het hof daarom niet genoemd worden.
3.11
Onderdeel II
is gericht tegen rov. 2.2.4, 2.2.5, 2.2.8 en 2.2.9 van het eindarrest.
Subonderdeel 2.1
bouwt voort op subonderdelen 1.3 en 1.4 en deelt daarom hun lot; hetzelfde geldt voor
subonderdeel 2.2
, dat voortbouwt op subonderdeel 1.2.
3.12
Subonderdeel 2.3
betoogt dat in de aldaar geciteerde verklaringen van [eiseres] en [getuige 2] onmiskenbaar besloten ligt dat partijen (ook) in het onderhavige, concrete geval niet de bedoeling hebben gehad om de exploitatievennootschap reeds direct, en al vóór het aanvragen van de noodzakelijke vergunningen, op te richten, zulks in weerwil van de, door een externe adviseur van [verweerster 4] c.s. opgestelde, tekst van de overeenkomst. In elk geval, betoogt het subonderdeel met beroep op die verklaringen, behoefde de conclusie in rov. 2.2.9 dat de afgelegde getuigenverklaringen, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de overgelegde producties, het te leveren tegenbewijs niet bijbrengen, nadere motivering om begrijpelijk te zijn.
3.13
De rechtsklacht
onder 2.3.1
faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat het hof van oordeel was dat de bedoelde omstandigheden – te weten: de feitelijke gang van zaken als bedoeld in rov. 2.2.5 en wat op dit gebied gebruikelijk zou zijn als bedoeld in rov. 2.2.8
− niet in onderlinge samenhang kunnen worden beoordeeld. Dat blijkt ook uit rov. 2.2.9.
De motiveringklacht
onder 2.3.2
strandt op hetgeen hiervoor onder 3.6 en 3.10 is opgemerkt. Ook dit subonderdeel vraagt in wezen een herbeoordeling van de feiten die de cassatierechter niet kan geven. Het gegeven dat een andere waardering van de feiten denkbaar was geweest, maakt de waardering van het hof nog niet in cassatietechnische zin onbegrijpelijk.
De klacht gaat (aan het slot onder 2.3.2) uit van een onjuiste lezing van rov. 2.2.7. Het hof oordeelt niet dat de voorovereenkomst bepaalt dat de exploitatiemaatschappij zo spoedig mogelijk na 30 juli 1999 het project ter hand zou nemen. Het hof leidt uit de verklaring van [getuige 1] (“
Zij dachten toen nog dat het hele project in ongeveer 2 jaar tot stand kon komen. Wij gingen er dus van uit dat de exploitatiemaatschappij binnen die termijn zou worden opgericht.
”) af dat het in de bedoeling lag om voortvarend te werk te gaan en zo spoedig mogelijk na 30 juli 1999 tot oprichting van de exploitatievennootschap over te gaan. Met de tussenzin “,in overeenstemming met de bewoordingen van de voorovereenkomst,” bedoelt het hof dat deze verklaring strookt met de lezing die het hof aan de bewoordingen van de voorovereenkomst heeft gegeven.
3.14
Subonderdeel 2.4
stelt dat de conclusie in rov. 2.2.9 dat de verklaringen van de getuigen [eiseres] en [getuige 2], alsmede die van de overige getuigen, het te leveren tegenbewijs niet bijbrengen, niet verenigbaar is met de overwegingen in rov. 2.6.2. Zonder nadere motivering acht het subonderdeel niet begrijpelijk hoe het hof in de ene context, te weten die van de beweerde erkenning, de (schriftelijke) verklaringen van [eiseres] en [getuige 2] aldus kan uitleggen dat partijen ervan uitgingen dat de vordering nog niet opeisbaar was – met andere woorden, partijen (kennelijk) niet de bedoeling hadden om de vordering direct opeisbaar te doen zijn – terwijl het hof in een andere context, te weten die van (het tegenbewijs inzake) de uitleg van de overeenkomst, de (getuigen)verklaringen van [eiseres] en [getuige 2] (kennelijk) aldus uitlegt dat daaruit niet blijkt dat partijen bij de overeenkomst de bedoeling hebben gehad dat de vordering niet direct opeisbaar zou zijn, zulks zonder dat het hof heeft vastgesteld dat de verklaringen die [eiseres] en [getuige 2] als getuigen hebben afgelegd, in strijd zijn met hun eerdere schriftelijke verklaringen en dat en waarom de schriftelijke verklaringen ongeloofwaardig zouden zijn.
3.15
Het hof beoordeelt in rov. 2.6.2 de verklaringen van [eiseres] en van [getuige 2] niet op hun bewijswaarde ten aanzien van de vordering, maar gaat slechts na of daarin de door [eiseres] gestelde erkenning te lezen valt.
Het hof leest in de verklaring van [eiseres] het standpunt dat de vordering in de bewuste periode niet opeisbaar was. Het hof meende dat die verklaring onvoldoende tegenbewijs opleverde tegen de door het hof voorshands voor juist gehouden uitleg van de overeenkomst (rov. 2.2.1 e.v.). In een verklaring met als strekking dat de vordering niet opeisbaar was, leest het hof echter geen erkenning van “het bestaan van een opeisbare vordering (…) gedurende een periode van vijf jaar na (…) 2000.” (rov. 2.6.2).
Ook in de verklaring van [getuige 2] leest het hof (geen voldoende tegenbewijs en) geen erkenning als zojuist bedoeld, kort gezegd, omdat uit diens verklaring blijkt dat niemand zich in de bewuste periode bezig hield met de oprichting van de exploitatievennootschap.
Van innerlijke tegenstrijdigheid is daarom geen sprake, zodat de klacht faalt.
3.16
Nu alle klachten falen, dient het principaal cassatieberoep te worden verworpen.
4
Bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep
4.1
Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep in één of meer onderdelen gegrond wordt bevonden en tot cassatie leidt. Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, behoeft het incidentele cassatieberoep geen behandeling.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De cassatiedagvaarding vermeldt Eneco Windenergie Delfzijl B.V, gevestigd te Rotterdam, en deze vennootschap is in cassatie verschenen en voert verweer. Het hof weest arrest tegen Eneco Windenergy Delfzijl B.V., gevestigd te Zwolle. Voor partijen is kennelijk duidelijk dat het om de eerstgenoemde vennootschap gaat.
Zie het tussenarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Leeuwarden) van 2 juli 2013 in rov. 2.1.1-2.1.8, waarin het hof de in appel niet-bestreden feitenvaststelling uit het vonnis van de Rb. Groningen van 1 februari 2012, rov. 2.1-2.9 overneemt.
Voor zover in cassatie relevant. Zie het tussenarrest van 2 juli 2013, rov. 3.1.
Zie het tussenarrest van 2 juli 2013, rov. 4.1.2.
Zie het tussenarrest van 2 juli 2013, rov. 4.1.6 en 4.1.7.
Zie het tussenarrest van 2 juli 2013, rov. 4.1.11.
HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178, JOR 2007/166 m.nt.. R.P.J.L. Tjittes; NJ 2007/575 m.nt. M.H. Wissink (Meyer Europe/PontMeyer); HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909, JOR 2007/198 m.nt. R.P.J.L. Tjittes; NJ 2007/576 m.nt. M.H. Wissink (Derksen/Homburg).
HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker, TBR 2013/119 m.nt M. Dadi-Tailleur en F.J. Vonck (Lundiform/Mexx), (rov. 3.4.2: “(…)Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen.”).
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/371.
Zie HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214, JOR 2013/198 m.nt. P.S. Bakker, TBR 2013/119 m.nt. M. Dadi-Tailleur en F.J. Vonck (Lundiform/Mexx), rov. 3.4.4.
HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, JAR 2004/83 m.nt. R.M. Beltzer, JOR 2004/157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann, NJ 2005/493 m.nt. C.E. du Perron, Ondernemingsrecht 2004/62 m.nt. F.B.J. Grapperhaus (DSM/Fox), rov. 4.5.
De s.t. zijdens Millenergy c.s. (nrs. 3.1.5-3.1.7 en) nr. 4.3.2 merkt terecht op dat de rechterlijke vrijheid om voorshandse bewijsoordelen te geven niet is beperkt tot bepaalde gevallen.
Vgl. rov. 2.2.4 van het eindarrest van 17 juni 2014.
Uiteraard is ook denkbaar dat de rechter, alle omstandigheden wegend, tot een definitief oordeel over de uitleg komt.
Zie de s.t. van [eiseres] nrs. 21 en 23-27. Vgl. voorts de s.t. van Millenergy c.s. nrs. 3.1.9.-3.1.2 en de s.t. van Enexis nrs. 2.5 en 2.7-2.8.
Zo ook de s.t. van Enexis nr. 2.20.
Op de stellingen in de s.t. van [eiseres] nr. 10 over de feitelijke uitvoering is gereageerd in de dupliek van Millenergy c.s. en de dupliek van Enexis.
Op de stellingen in de s.t. van [eiseres] nr. 7 over wat gebruikelijk zou zijn, is gereageerd in de st. nrs. 3.2.43.28 en 4.3.19 en de dupliek van Millenergy c.s. en in de s.t. nr. 2.25 en de dupliek van Enexis.
Ik laat daarom onbesproken de opmerking in de s.t. van Millenergy c.s. nr. 4.2, dat Millenergy V.O.F., Yard en Eneco Windenergie geen partij zijn bij de Voorovereenkomst, zodat de vordering tot nakoming jegens hen niet kan worden toegewezen.