ECLI:NL:GHDHA:2016:874
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer				: 200.162.539/01
Zaak- rolnummer rechtbank	: C/09/468522 / HA ZA 14-748
arrest van 1 maart 2016
inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant, tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. C.M. Schouten te Den Haag,
tegen
[de vrouw]
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde, tevens voorwaardelijke incidenteel appellante,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.G. van Tilburg-Keesmaat te Alblasserdam.
Het verloop van het geding
Bij exploot van 7 januari 2015 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2014 tussen de partijen gewezen.
In het exploot van de dagvaarding heeft de man 9 grieven geformuleerd.
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden. Voorts heeft de vrouw voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld.
Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft de man de voorwaardelijke incidentele grieven van de vrouw bestreden.
Partijen hebben hun procesdossier gefourneerd en arrest gevraagd.
De beoordeling van het hoger beroep
Algemeen
1.Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht gaat het hof uit van de door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten.
2. Door de man wordt gevorderd: dat het het hof moge behagen bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, te vernietigen het vonnis van 8 oktober 2014 waartegen beroep, door de rechtbank Den Haag gewezen, tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren, althans de oorspronkelijke vorderingen van geïntimeerde alsnog volledig af te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
Echtscheidingsconvenant
3. Het hof overweegt als volgt. Partijen hebben op  9 juli 2010 een echtscheidingsconvenant met elkaar gesloten. In dit convenant zijn partijen met elkaar een regeling overeengekomen met betrekking tot het appartementsrecht dat partijen in mede eigendom toebehoort.
4. In artikel 3 van het convenant zijn partijen een regeling met elkaar overeengekomen met betrekking tot de verkoop van het appartementsrecht en de verdeling van de kosten met betrekking tot het appartement in de periode van verkoop.
5. Ter zake van de financiering van het aandeel in het appartement heeft de man aan de vrouw een geldlening verstrekt van € 82.865,-. De voorwaarden van deze lening zijn vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst van 2 november 2007.
6. Met betrekking tot de verdeling van het appartementsrecht (verdeling door middel van verkoop) alsmede de verdeling van de kosten zijn partijen in beginsel gebonden aan hetgeen zij bij het convenant met elkaar zijn overeengekomen.
7. In artikel 8 van het echtscheidingsconvenant zijn partijen met elkaar eveneens overeengekomen: “De partijen verbinden zich deze overeenkomst noch geheel, noch gedeeltelijk te zullen (laten) ontbinden op grond van enigerlei tekortkoming in de nakoming daarvan. Nakoming zal steeds gevorderd kunnen worden, al dan niet met schadevergoeding.”.
8. Het hof begrijpt uit de overgelegde stukken dat het appartementsrecht tot op heden nog niet is verkocht.
9. De vrouw heeft in eerste aanleg geen nakoming gevorderd van hetgeen partijen met elkaar zijn overeengekomen met betrekking tot de verdeling van het appartementsrecht. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis onder meer de vrouw gemachtigd  om het appartementsrecht te gelde te maken.
Toerekenbaar te kort geschoten?
10. De rechtsvraag die beantwoord moet worden is, of de man toerekenbaar is tekortgeschoten met betrekking tot de uitvoering van het echtscheidingsconvenant en specifiek met betrekking tot de verkoop van het appartementsrecht.
11. De man stelt in punt 42 op zijn toelichting op grief 1 dat de rechtbank heeft miskend dat tussen partijen het echtscheidingsconvenant geldt, dat ontbinding van de overeenkomst is uitgesloten en dat de vrouw onwaarheden heeft verkondigd en cruciale informatie heeft achter gehouden.
12. In punt 41 stelt de man dat van een tekortkoming door de man geen sprake is. En als dat wel het geval zou zijn dan is ontbinding van het convenant uitgesloten. De vorderingen van de vrouw zijn feitelijk vorderingen tot ontbinding van de overeenkomst van partijen, hetgeen uitgesloten is. De man is van mening dat de vrouw het convenant dient na te komen.
13. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij niet is tekortgeschoten in het kader van de uitvoering van het convenant is door de man onder meer het volgende aangevoerd:
onjuist is de bewering van de vrouw dat de man de afgelopen jaren de adviezen van de makelaar ten behoeve van de verkoop van de woning volledig in de wind heeft geslagen en dat het in overwegende mate aan de man is te wijten dat de woning nog niet is verkocht;
de man heeft van aanvang af alle medewerking verleend aan verkoop van de woning;
de man heeft samen met de vrouw de makelaar aangesteld en de verkoopopdracht ondertekend;
de man heeft meermalen meegewerkt aan verlaging van de vraagprijs;
er zijn meerdere bezichtigingen geweest en ook hebben partijen meegedaan aan openhuisdagen;
er is gewoonweg onvoldoende belangstelling voor de woning;
de oorspronkelijke vraagprijs van € 435.000,- is mede en vooral ingegeven door het feit dat de man gecompenseerd moet worden voor zijn investering van € 165.730,-;
bij een prijs van € 399.000,- kan de hypotheek worden afgelost en kan de investering aan de man van € 165.730,- worden terugbetaald. Tot een verdere verlaging van de vraagprijs zijn partijen feitelijk niet in staat. Verlaging van de vraagprijs houdt in dat de vordering van de man van in totaal € 165.730,- onder druk komt te staan. Dit klemt te meer daar de vrouw zich in zwijgen hult over de terugbetaling van de vordering van de man. Verdere verlaging van de vraagprijs is bovendien in strijd met hetgeen partijen over de terugbetaling van de investering van de man zijn overeengekomen;
de vrouw weigert met de man te overleggen over hoe bij verdere verlaging van de vraagprijs de vordering van de man gecompenseerd zal worden;
de man heeft geen vertrouwen in de heer [naam] . Het vertrouwen in de makelaar is verder gedaald nu de makelaar kennelijk bereid is als getuige van de vrouw op te treden tegen de man;
partijen realiseerden zich bij het tot stand komen van het convenant heel goed dat de verkoop van de woning lastig zou zijn;
de afspraak dat de vrouw meebetaalt aan de hypotheekrente komt voort uit het feit dat het inkomen van de vrouw hoger lag dan dat van de man;
in ruil voor een maandelijkse bijdrage van € 350,- (met ingang van juli 2012 € 450,-) van de vrouw in de hypotheeklasten, is onder meer de krediethypotheek aan de man toegedeeld en is de renteverplichting van de vrouw over haar schuld aan de man kwijtgescholden.
14. Door de vrouw is verweer gevoerd met betrekking tot de stelling van de man dat hij niet is tekortgeschoten in het kader van de uitvoering van het echtscheidingsconvenant. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd:
de vrouw wordt in hoge mate beperkt door de hypothecaire aansprakelijkheid en risico’s, terwijl daar tegenover geen voordelen staan, zoals huurinkomsten of gebruiksgenot van de woning;
met de opbrengst van de verkoop van de woning kan de hypothecaire schuld van partijen worden ingelost en daartoe strekt dan ook de machtiging tegeldemaking;
de man verleent geen medewerking aan het verkooptraject en negeert volkomen de adviezen van de makelaar;
de stelling van de man dat de economische laagconjunctuur de enige oorzaak zou zijn van het feit dat de woning nog niet is verkocht, wordt  uitdrukkelijk betwist door de vrouw;
de vrouw heeft een vast inkomen en zal een eventuele negatieve restantopbrengst bij verkoop van de woning voldoen uit eigen financiële middelen;
de vrouw handhaaft haar stelling dat in het echtscheidingsconvenant werd aangestuurd op een spoedige verkoop van de woning;
de vordering machtiging tegeldemaking is gebaseerd op art 3:174 BW en betreft geen ontbinding van de overeenkomst, maar een middel waarmee de nakoming van de overeenkomst wordt bevorderd;
hoewel de vrouw van mening is dat de man wel degelijk wanprestatie pleegt, is dat niet de juridische grondslag van de vrouw voor haar vorderingen en heeft zij ook geen ontbinding gevorderd.
15. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn onder leiding van een advocaat-mediator een echtscheidingsconvenant met elkaar overeengekomen. In dit convenant is een uitvoerige en overzichtelijke regeling opgenomen met betrekking tot de verdeling van het appartementsrecht te [plaatsnaam] aan het [adres] . Ter zake de verdeling/verkoop zijn partijen onder meer het navolgende met elkaar overeengekomen:
uit de verkoopopbrengst aan de man zal eerst  worden voldaan het door hem privé geïnvesteerde bedrag van in totaal € 165.730,-. Een eventuele restantopbrengst zal door partijen gelijk worden verdeeld, zowel wanneer de opbrengst positief als wanneer de opbrengst negatief is;
de echtelijke woning wordt bewoond door de man die het gebruik van de woning heeft tot aan de verkoop van de woning. De man neemt de eigenaars- zowel als de gebruikerslasten van die woning voor zijn rekening, met dien verstande dat de vrouw een bijdrage in de woonlasten betaalt van € 350,- per maand;
de man en de vrouw zullen zich gezamenlijk inspannen om de woning zo spoedig mogelijk te verkopen;
de man zorgt dat de woning goed toonbaar is voor kijkers.
16. Op 10 juli 2009, dus voor het sluiten van het echtscheidingsconvenant, hebben beide partijen al opdracht gegeven aan een makelaar om tot verkoop van het appartementsrecht over te gaan. Beide partijen hebben dus actie ondernomen om tot verdeling te komen van het appartementsrecht. Het appartementsrecht is op de top van de woningmarkt aangekocht. Het appartementsrecht is in verkoop gegeven op een moment dat de woningmarkt althans de prijzen aan het dalen waren. Het is een algemeen bekend gegeven dat de woningprijzen na 2009 in een vrije val zijn geraakt met een dieptepunt in 2013. Het vaststellen van een verkoopprijs in een dalende markt is niet eenvoudig en dat partijen of één van de partijen daar niet direct adequaat op reageert, is in beginsel niet verwijtbaar. Beide partijen  hebben er belang bij dat een goede verkoopprijs wordt gerealiseerd, dit ter voorkoming van het ontstaan van een restschuld.
17. In het kader van de verkoop is overleg noodzakelijk. Per e-mail van 14 maart 2014 verstuurt de vrouw het volgende bericht aan de man: “
Jij hebt mij inderdaad meerdere malen gebeld, maar ik heb eerder aangegeven dat ik wel overleg wil, maar alleen per e-mail. Dat lijkt mij het beste. Dus nogmaals, ik wil graag overleg, maar niet telefonisch of in een persoonlijk gesprek. Je kunt mij per e-mail benaderen voor overleg……. Dus ik zie geen reden om over te stappen naar een andere makelaar.”
Juist in een problematische markt is het van belang dat partijen goed en snel met elkaar communiceren. Een e-mailbericht is een vorm van communicatie maar zeker niet ideaal als belangrijke zaken moeten worden besproken. Ook uit de overige e-mailberichten van de vrouw volgt dat zij niet mondeling met de man wenst te communiceren. Op het e-mailbericht van de makelaar van 20 maart 2014 om mee te doen aan de openhuisdag heeft de man positief gereageerd. Het hof is van oordeel dat de man zich voldoende inspant om te komen tot een verkoop van het appartementsrecht. Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de man is geen sprake. Nu de vrouw zelf stelt dat zij geen ontbinding wenst van het convenant is zij naar het oordeel van het hof gebonden aan hetgeen zij met de man is overeengekomen in het kader van de verdeling/verkoop van het appartementsrecht.
Grondslag vordering vrouw
18. De vrouw stelt haar vordering te baseren op art 3:174 BW.
19. Het hof overweegt als volgt, art 3:174 lid 1 BW luidt als volgt: “
De rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is kan een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed.”
.
20. Als een gewichtige reden kan worden aangemerkt het belemmeren door een deelgenoot van de verkoop. Zoals het hof hiervoor  heeft overwogen heeft de man zich voldoende ingespannen om tot verkoop te komen. Niet is gebleken dat het appartementsrecht als gevolg van de wijze van bewoning verpaupert. De financiële verplichtingen met betrekking tot het appartementsrecht worden correct nageleefd. Naar het oordeel van het hof zijn geen gewichtige redenen aanwezig in de zin van art 3:174 BW. De grief van de man dat de vrouw ten onrechte machtiging tot tegeldemaking is verleend treft derhalve doel.
Grieven 2 tot en met 4
21. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen treffen de grieven van de man met betrekking tot hetgeen is gesteld in de grieven 2, 3 en 4 eveneens doel.
22. Op basis van het echtscheidingsconvenant is de man gehouden zich in te spannen tot verkoop. Het hof gaat ervan uit dat beide partijen – mede bezien de markt voor onroerend goed die aantrekt – zich tot het uiterste zullen inspannen om tot verkoop van het appartementsrecht te komen.
23. Ook van de vrouw kan in redelijkheid worden verlangd dat zij zich niet alleen beperkt tot het communiceren per e-mail.
De lasten van het appartement gedurende de verkoop
24. Het hof overweegt als volgt. In het echtscheidingsconvenant zijn partijen een regeling overeengekomen met betrekking tot de kosten van het appartement in de periode dat het niet is verkocht.
25. In grief 5 stelt de man dat hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank dat de vrouw vanaf 1 januari 2011 geen bijdrage meer verschuldigd is ter zake van de woonlasten van de woning en hij een bedrag van € 13.300,- aan de vrouw dient terug te betalen.
26. Door de man is daartoe onder meer het navolgende aangevoerd:
onjuist is de bewering van de vrouw dat de door partijen getroffen regeling in het convenant een tijdelijke overbrugging van financiën met betrekking tot de woning is;
zowel uit het echtscheidingsconvenant als uit de bedoeling van partijen volgt dat de vrouw maandelijks € 350,- (per 1 juli 2012 € 450,- per maand) dient bij te dragen aan de eigenaarslasten, tot aan de verkoop van de woning dan wel totdat de man gaat samenwonen;
een begrenzing van zes maanden na ondertekening van het convenant is niet overeengekomen, is niet de bedoeling geweest van partijen, en blijkt ook niet uit de feiten en omstandigheden;
partijen waren zich er juist van bewust dat de verkoop van de woning lang kon duren;
in 2010 was de economische recessie in volle gang en een einde daarvan was en is nog niet in zicht;
in het geval het hof oordeelt dat de betalingsverplichting van de vrouw eerder dient te worden beëindigd dan bij verkoop van de woning en/of samenwoning van de man in de woning, is de man van mening dat de betalingsverplichting niet eerder dient te eindigen dan per datum waarop het hof arrest wijst.
27. De vrouw heeft verweer gevoerd. In punt 58 van haar memorie geeft de vrouw aan dat haar vordering niet is gestoeld op ontbinding van de  overeenkomst maar een middel betreft waarmee nakoming wordt bevorderd. In punt 91 stelt de vrouw dat zij ex art 6:248 lid 2 en 6:258 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan haar betalingsverplichting kan worden gehouden. De woning staat al 5 jaar te koop terwijl zij de verwachting had dat de woning binnen 6 maanden zou worden verkocht (zie punt 87 van de memorie van antwoord).  In punt 93 stelt de vrouw dat de juridische grondslag van de vordering van de vrouw – het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en de onvoorziene omstandigheden op basis waarvan de gevolgen van de overeenkomst dienen te worden gewijzigd – maakt dat de redenering van de man dat de verklaring voor recht in strijd zou zijn met de in het convenant opgenomen kwijting en vrijwaring niet opgaat.
28. Het hof overweegt als volgt. De uitleg van het echtscheidingsconvenant dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Deze maatstaf brengt mee dat ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De Haviltexmaatstaf is ook van toepassing indien partijen op de tekst van de overeenkomst haaks op elkaar staande bedoelingen en  verwachtingen baseren en geen van beider interpretaties aanstonds volstrekt onaannemelijk is.
29. Partijen hebben in een periode van economische crisis met elkaar een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verdeling van de kosten van het appartement in de periode dat dit nog niet is verkocht. Uit niets blijkt dat de periode was begrensd tot een periode van slechts 6 maanden. Op het moment dat het convenant werd gesloten stond het appartement al een jaar te koop. Een redelijke uitleg van het convenant brengt naar het oordeel van het hof met zich mede dat de man er ook niet op mocht vertrouwen dat de regeling met betrekking tot de kosten van het appartement tot in het oneindige zou duren. De man geeft zelf al aan dat als het hof de betalingsverplichting wil beëindigen dit per datum van dit arrest dient te geschieden. In het licht van alle feiten en omstandigheden acht het hof het redelijk dat de betalingsverplichting van de vrouw richting de man – met betrekking tot het appartement - wordt beëindigd per datum vonnis rechtbank, dus per 8 oktober 2014. De man heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat hij in ernstige betalingsmoeilijkheden komt te verkeren indien de vrouw geen bijdrage meer betaalt. Dat de man vanaf 8 oktober 2014 de lasten van het appartement draagt tot aan de verkoop acht het hof redelijk, nu de man het woongenoot van het appartement heeft.
Gebruiksvergoeding
30. In het voorwaardelijke incidentele appel vordert de vrouw een gebruiksvergoeding van de man met betrekking tot het gebruik van het appartement. De man heeft hiertegen verweer gevoerd.
31. Het hof overweegt als volgt. Gezien het feit dat de man vanaf 8 oktober 2014 alle lasten met betrekking tot het appartement dient te voldoen acht het hof het niet redelijk om aan de vrouw een gebruiksvergoeding toe te kennen. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat de vrouw geen aanspraak heeft op in het appartement geïnvesteerd vermogen.
Proceskosten
32. Nu de man voor het grootste gedeelte in het gelijk wordt gesteld zijn er geen gronden aanwezig om de man in de proceskosten te veroordelen noch in eerste aanleg noch in appel. Gezien het feit dat er sprake is van ex-echtgenoten zal het hof de kosten compenseren.
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 8 oktober 2014 tussen de partijen gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat alle lasten met betrekking tot het appartement te [plaatsnaam] aan het [adres] vanaf  8 oktober 2014 tot aan de datum van levering aan een derde voor rekening komen van de man;
verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.N. Labohm, A.E. Sutorius-van Hees en C.M. Warnaar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2016 in aanwezigheid van de griffier.