ECLI:NL:PHR:2015:2288
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/05950
Mr. P. Vlas
Zitting, 20 november 2015
Conclusie inzake:
1. [eiser 1] ,
2. [eiseres 2] ,
3. [eiser 3] ,
4. [eiser 4] ,
5. [eiser 5] ,
6. [eiseres 6]
(hierna: [eisers] )
tegen
1. [verweerster 1] ,
2. [verweerster 2] ,
3. [verweerster 3] ,
4. [verweerster 4]
(hierna: [verweersters] )
In deze zaak komt de vraag aan de orde of een testament vernietigd kan worden wegens schending van het vormvoorschrift van art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt, waarin is bepaald dat indien de akte houdende uiterste wilsbeschikking wordt verleden in tegenwoordigheid van getuigen, de notaris verplicht is de akte volledig voor te lezen.
1.       Feiten
en procesverloop
1.1	In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
(i) Op 7 januari 2011 is [erflaatster] (hierna: erflaatster) overleden. Zij was ten tijde van haar overlijden weduwe van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die in 2004 is overleden.
(ii) Erflaatster en [betrokkene 1] hadden drie kinderen: [eiser 1] , [eiseres 2] en (de overleden) [betrokkene 2] . [betrokkene 2] was de echtgenoot van [verweerster 4] en de vader van [verweerster 2] en [verweerster 3] . [eiser 3] , [eiser 4] , [eiser 5] en [eiseres 6] zijn kinderen van [eiser 1] .
(iii) [verweerster 1] (hierna: [verweerster 1] ) is in 1973 met haar dochter bij erflaatster en [betrokkene 1] gaan wonen. Zij had met [betrokkene 1] – met medeweten van erflaatster – een affectieve relatie. Gedurende circa 30 jaar hebben zij een gemeenschappelijke huishouding gevoerd. Na het overlijden van [betrokkene 1] in 2004 bleven erflaatster en [verweerster 1] in hetzelfde huis wonen.
(iv) Vanaf 2005 woonde erflaatster, nadat zij een beroerte had gekregen, in een verzorgingstehuis.
(v) Op 28 augustus 2007 zijn erflaatster en [verweerster 1] een geregistreerd partnerschap aangegaan.
1.2	Erflaatster heeft in de loop der jaren een aantal testamenten doen opmaken. Het voorlaatste testament is op 16 november 2007 door notaris mr. L.B.E.W. van der Putt gepasseerd. Op grond van dit testament zijn [verweerster 1] , [eiser 1] , [eiseres 2] en [verweerster 4] (de laatste door plaatsvervulling in verband met het vooroverlijden van [betrokkene 2] ) benoemd tot erfgenaam, ieder voor een gelijk deel.
1.3	Het laatste testament van erflaatster is op 18 november 2010 gepasseerd door notaris mr. [NAAM].W. van Grafhorst. Bij dit testament heeft erflaatster alle eerdere wilsbeschikkingen herroepen. [eiser 1] , [eiseres 2] , [verweerster 3] en [verweerster 2] zijn tot erfgenamen benoemd en aan [verweerster 1] is een recht van vruchtgebruik van een bedrag van € 700.000,- gelegateerd. [verweerster 1] is uitdrukkelijk niet als erfgenaam benoemd.
1.4	Het slot van de op 18 november 2010 gepasseerde akte luidt als volgt:
‘De verschenen persoon en de getuigen zijn mij, notaris bekend.
Ik, notaris, verklaar dat mij is gebleken dat de testatrice beperkt is in haar communicatie. Aan deze akte zal worden gehecht een verklaring van [betrokkene 3] , specialist ouderengeneeskunde, die heeft verklaard heeft dat testatrice zeer goed in staat is om uiteindelijk te zeggen wat ze wil en dat zij geen beperkingen heeft in het afwegen van verschillende alternatieven. Bij het opstellen van dit testament heb ik notaris het stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van de notariële dienstverlening 2006 gevolgd. Ook heb ik daarbij gesproken met medewerkster van het huis waarin zij thans verblijft. Uit deze gegevens en mijn gesprekken met testatrice heb ik geconcludeerd dat er geen belemmeringen zijn deze akte te ondertekenen.
Deze akte is verleden in Bloemendaal op de datum die in het begin van deze akte is vermeld in tegenwoordigheid van [betrokkene 4] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd acht en veertig en [betrokkene 5] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] negentienhonderd acht en zestig, beiden hierbij woonplaats kiezend op mijn kantoor aan de Julianastraat 1, 2012 ER Haarlem, als getuigen. Nadat ik de inhoud van deze akte met de verschenen persoon in bijzijn van de getuigen heb besproken en heb toegelicht en haar heb gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien, heeft de comparante verklaard tijdig van de inhoud en strekking van deze akte te hebben kennisgenomen zodat volledige voorlezing achterwege kan blijven. Daarna is deze akte na gedeeltelijke voorlezing door de getuigen en mij ondertekend’.
Vervolgens staat daaronder met de hand geschreven de volgende tekst:
‘Door het ontbreken van kracht in haar handen heeft de verschenen persoon het testament beperkt ondertekend. Ik notaris verklaar dat zij in het bijzijn van de getuigen heeft geprobeerd te tekenen, maar dat de verschenen persoon heeft verklaard dat dit door het ontbreken van kracht in haar handen, niet gelukt is’.
1.5	Aan het testament is gehecht een verklaring van [betrokkene 3] , specialist ouderengeneeskunde, van 11 oktober 2010. Hierin heeft deze specialist onder meer het volgende verklaard:
‘geconcludeerd kan worden dat door de gevonden beperkingen de betrokkene met enige ondersteuning in staat is haar vermogensrechtelijke belangen naar behoren te behartigen. Cognitief zijn er geen beperkingen; in de communicatie moet wat meer moeite gedaan worden om mevrouw te begrijpen. Bij de communicatie zal er wat meer met gesloten vragen gezocht moeten worden wat mw. wil zeggen. Op die manier is zij heel goed in staat om uiteindelijk te zeggen wat ze zeggen wil’.
1.6	De advocaat [NAAM][verweerster 1] heeft namens [verweerster 1] bij aangetekende brieven van 13 mei, 14 juni en 15 juli 2011 gericht aan [eisers] en [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , het testament van 18 november 2010 vernietigd.
1.7	[verweerster 1] heeft vervolgens bij de rechtbank Haarlem een verklaring voor recht gevorderd dat (i) het testament van erflaatster van 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd, althans dat de rechtbank dit testament zal vernietigen, (ii) de nalatenschap van erflaatster zal worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in het testament van 16 november 2007, en (iii) [eiser 1] zal worden bevolen tot het verstrekken van een overzicht van alle tot de nalatenschap van erflaatster behorende goederen en schulden en/of afschriften van alle bescheiden aan de hand waarvan de omvang van de nalatenschap kan worden vastgesteld.
1.8	[verweerster 1] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het testament van 18 november 2010 niet rechtsgeldig is opgemaakt en dus nietig of vernietigbaar is. De akte is verleden in aanwezigheid van twee getuigen, terwijl slechts een gedeeltelijke voorlezing heeft plaatsgevonden, hetgeen in strijd is met art. 43 lid 2 en lid 6 Wet op het notarisambt.
1.9	Nadat op 25 januari 2012 een bij vonnis van 2 november 2011 bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 16 mei 2012 de vorderingen van [verweerster 1] afgewezen. De rechtbank heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het vereiste dat getuigen aanwezig moeten zijn bij het verlijden van akten houdende uiterste wilsbeschikkingen is met de invoering van het huidige erfrecht op 1 januari 2003 vervallen, met dienovereenkomstige aanpassing van de Wet op het notarisambt. Doorslaggevend voor de rechtsgeldigheid van een akte houdende uiterste wilsbeschikkingen is of de notaris bij het verlijden van een dergelijke akte, zoals een testament, zich ervan heeft vergewist dat de verklaarde wil van de erflater strookt met zijn werkelijke wil. De toepasselijke vormvoorschriften moeten in dat licht worden beschouwd. Volgens de rechtbank brengt een redelijke wetsuitleg mee dat de schending van het vormvoorschrift van art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt niet leidt tot vernietigbaarheid van het testament, mits vaststaat dat de notaris zich ervan heeft vergewist dat erflaatster in dat testament verklaarde overeenkomstig haar werkelijke wil. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de uiterste wil geldig zou zijn geweest als de notaris deze had gepasseerd zonder aanwezigheid van getuigen (rov. 4.3). Volgens de rechtbank moet worden beoordeeld of de schending van het vormvoorschrift door de notaris ertoe heeft geleid dat hij zich niet ervan heeft kunnen vergewissen dat de verklaarde wil van erflaatster in haar testament van 18 november 2010 strookt met haar werkelijke wil ten tijde van het verlijden van het testament. Niet van belang is wat de wil van erflaatster was na het verlijden van het testament (rov. 4.6). Vaststaat dat de notaris overeenkomstig het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid voorafgaand aan het opmaken van de akte meerdere malen met erflaatster heeft gesproken om te controleren of zij goed in staat was haar wil te bepalen en dat hij, om hiervan zeker te zijn, het oordeel van een specialist ouderengeneeskunde heeft gevraagd. Vaststaat eveneens dat de notaris, hoewel daartoe niet wettelijk verplicht, het testament heeft verleden in aanwezigheid van twee getuigen. De inhoud van de akte is in het bijzijn van de getuigen met erflaatster besproken en toegelicht, erflaatster is gewezen op de gevolgen die uit de akte voortvloeien en zij heeft verklaard tijdig van de inhoud en de strekking van de akte te hebben kennisgenomen. De rechtbank komt tot het oordeel dat de notaris met zijn handelwijze voldoende zorgvuldigheid heeft betracht om zich ervan te vergewissen dat de verklaarde wil van erflaatster strookte met haar werkelijke wil en dat het desbetreffende testament niet vernietigbaar is wegens de enkele omstandigheid dat de tekst van het testament niet volledig door de notaris is voorgelezen overeenkomstig art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt (rov. 4.7).
1.10	[verweerster 1] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 5 augustus 2014 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat het testament van erflaatster van 18 november 2010 door middel van een buitengerechtelijke verklaring is vernietigd en dat de nalatenschap van erflaatster dient te worden afgewikkeld en verdeeld conform het bepaalde in het testament van 16 november 2007.
1.11	Het hof heeft kort samengevat het volgende overwogen. De onderhavige zaak is niet volledig vergelijkbaar met de zaak die ten grondslag heeft gelegen aan het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3712, NJ 2008/545, m.nt. S. Perrick.
Het laatste testament van erflaatster is opgemaakt nadat de wetgever het vereiste van getuigen bij het verlijden van een testament heeft geschrapt. De notaris heeft tegenwoordigheid van twee getuigen wenselijk geacht, kennelijk op grond van het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid. Dit brengt mee dat het testament op grond van art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt in het geheel voorgelezen moest worden en dat schending van dit voorschrift leidt tot vernietigbaarheid van het testament (rov. 3.8). Het voorschrift van voorlezing van de gehele akte ontbeert geen redelijke zin, omdat aldus gecontroleerd kan worden of de mondeling geuite wil van de erflater inderdaad overeenstemt met de door de notaris geformuleerde schriftelijke verklaring (rov. 3.9). Het feit dat de notaris het Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid heeft gevolgd, vormt een sterke aanwijzing voor het zorgvuldig handelen van de notaris en voor de stelling dat de verklaarde wil op juiste wijze in het testament van 18 november 2010 is verwoord. Het volgen van het Stappenplan vormt geen garantie dat het testament de werkelijke wil van de erflaatster weergeeft en is op zichzelf niet voldoende om te kunnen oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster 1] een beroep doet op de vernietigbaarheid van het testament (rov. 3.13). De door [verweerster 1] genoemde omstandigheden zijn van zodanige aard dat gerede twijfel kan rijzen over de vraag of het laatste testament de werkelijke wil van erflaatster verwoordde. Deze omstandigheden zijn door [eisers] onvoldoende gemotiveerd weersproken (3.14). Het beroep van [eisers] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid faalt (rov. 3.15), evenals het beroep op misbruik van recht (rov. 3.16). Het hof passeert het bewijsaanbod van [eisers] als niet ter zake dienend en onvoldoende gespecificeerd (rov. 3.17).
1.12	[eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweersters] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna door [eisers] nog is gerepliceerd.
2
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
Het cassatieberoep is ingesteld door [eisers] tegen [verweerster 1] alsmede tegen [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] . De laatste drie waren met [eisers] (mede)geïntimeerden in hoger beroep. Het rechtsmiddel van cassatie kan echter niet worden ingesteld tegen mede-geïntimeerden in hoger beroep, maar uitsluitend tegen de processuele wederpartij in de voorafgaande instantie.
Het feit dat [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] zich in feitelijke instanties hebben gerefereerd aan het oordeel van de rechter en materieel gezien de vordering van [verweerster 1] hebben gesteund, doet hieraan niet af. Ik heb mij afgevraagd wat de reden is geweest voor [eisers] om [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] mede in cassatie te dagvaarden. De enige verklaring daarvoor – de cassatiedagvaarding noch de overige stukken in cassatie geven hiervoor enige verklaring
– zou kunnen zijn gelegen in het feit dat het in casu een ondeelbare rechtsverhouding betreft. Ook bij een ondeelbare rechtsverhouding geldt dat iedere partij bevoegd is zelfstandig gebruik te maken van de mogelijkheid tot een hogere voorziening, ongeacht de houding van de mede-geïntimeerden.
De beslissing op het rechtsmiddel heeft dan ook rechtsgevolg voor de oorspronkelijke medestanders (de mede-geïntimeerden) in hoger beroep. Dit leidt tot de conclusie dat het cassatieberoep, voor zover dit is gericht tegen [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Alvorens in te gaan op het cassatiemiddel kan het volgende worden vooropgesteld. In het arrest van Uw Raad van 13 januari 2006
, welk arrest bekend staat onder de naam ‘open deurtje’, betrof het een geval waarbij de notaris een akte houdende uiterste wilsbeschikking had verleden, terwijl de getuigen (waarvan de aanwezigheid door de destijds geldende bepalingen van art. 985 en 986 (oud) BW vereist was) zich niet in de passeerkamer bevonden maar in een aangrenzende kamer. De deur tussen beide kamers stond open en voordat tot het passeren van de akte werd overgegaan, werd een intercom ingeschakeld, zodat de getuigen in de andere ruimte goed konden horen wat er tijdens het passeren werd gezegd. Was dit openbaar testament nietig? In het arrest heeft de Hoge Raad erop gewezen dat het oorspronkelijke voorschrift dat getuigen aanwezig dienden te zijn bij het verlijden van alle notariële akten reeds in 1971 is afgeschaft, omdat aanwezigheid van getuigen daarbij in het algemeen weinig nut heeft. Het vormvereiste is destijds slechts gehandhaafd voor akten houdende uiterste wilsbeschikkingen, welk voorschrift uiteindelijk is vervallen met de invoering van het nieuwe erfrecht in Boek 4 BW (zie art. 4:94 BW) op 1 januari 2003. Volgens de Hoge Raad geldt:
‘3.6.4 (…) in eerste plaats dat het vormvoorschrift de notariële functie miskent, omdat de waarborg dat de akte de werkelijke wil van de erflater weergeeft voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte, voor welke akten de verplichte aanwezigheid van getuigen bij gebrek aan nut reeds geruime tijd was afgeschaft. In de tweede plaats wordt erkend dat het belang dat met het voorschrift zou kunnen zijn gediend, te weten controle door de getuigen of de verklaarde wil van de erflater strookt met zijn werkelijke wil, door dit voorschrift realiter niet op enigszins zinvolle wijze kan worden behartigd’.
3.2
Bij de inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht op 1 januari 2003 is de Wet op het notarisambt aangepast.
Krachtens art. 39 lid 2 Wet op het notarisambt kan de notaris ‘in alle gevallen de tegenwoordigheid van twee getuigen verlangen indien hij dit wenselijk acht’. Art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt bepaalt dat de notaris steeds de volledige tekst voorleest van  akten die in tegenwoordigheid van getuigen worden verleden en dat de notaris eveneens in het bijzijn van getuigen aan de informatieplicht van de tweede en derde zin van het eerste lid van art. 43 voldoet. Voor zover thans van belang, leidt de niet-naleving van het voorschrift inzake de voorlezing van de volledige tekst ertoe dat de akte authenticiteit mist en niet aan de voorschriften voldoet waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Het niet in acht nemen van het vormvoorschrift inzake de volledige voorlezing maakt de uiterste wil (in materiële zin) vernietigbaar (art. 4:109 lid 4 BW).
3.3
De moderne rechtsliteratuur staat kritisch ten opzichte van de sanctie dat de akte houdende uiterste wilsbeschikking authenticiteit mist en de uiterste wil vernietigbaar is in het geval dat volledige voorlezing in tegenwoordigheid van getuigen achterwege is gelaten. De sanctie van art. 43 lid 6 Wet op het notarisambt wordt ‘ondoordacht en buitenproportioneel’ genoemd
en art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt wordt als ‘iets raars uit de oude wet’ beschouwd.
Ook Asser/Perrick acht de sanctie ongewenst en merkt onder verwijzing naar het vonnis in de onderhavige zaak van de rechtbank Haarlem van 16 mei 2012 het volgende op:
‘De wetgever heeft om goede redenen het voorschrift dat een uiterste wil in tegenwoordigheid van getuigen dient te worden verleden, afgeschaft. De uiterste wil kan steeds buiten tegenwoordigheid van getuigen worden verleden. Acht de notaris het wenselijk dat de uiterste wil in tegenwoordigheid van één of meer getuigen wordt verleden, dan dient het niet volledig voorlezen van de akte niet tot gevolg te hebben dat de uiterste wil vernietigbaar is. De rechter zou aan deze zware sanctie kunnen ontkomen indien de getuigen ook zonder dat de akte volledig is voorgelezen, hebben kunnen vaststellen dat de uiterste wil uiterste wilsbeschikkingen bevat die met de werkelijke wil van de erflater overeenstemmen. Aldus Rb. Haarlem 16 mei 2012 (…), die oordeelde dat een uiterste wil die niet volledig is voorgelezen, maar waarvan blijkens het slot van de akte de inhoud in het bijzijn van erflater is besproken en toegelicht terwijl de erflater is gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien en deze heeft verklaard tijdig van de inhoud en de strekking van de akte kennis te hebben genomen, niet vernietigbaar is. In aanmerking genomen HR 30 [lees: 13; A-G] januari 2006, NJ 2008/545 mag worden aangenomen dat de Hoge Raad in omstandigheden als die in het berechte geval aan de orde waren, eveneens tot het oordeel zal komen dat de uiterste wil niet vernietigbaar is’.
3.4
Uit het aangehaalde arrest ‘open deurtje’ volgt dat bij schending van vormvoorschriften ten aanzien van een akte houdende uiterste wilsbeschikking niet in alle gevallen een beroep op vernietiging van de uiterste wil mogelijk is.
Daarvan is slechts sprake indien het onderliggende belang dat de vernietiging dient, daadwerkelijk in het geding is. In dat geval is een toetsing aan dat belang gerechtvaardigd in het licht van de rechtszekerheid, namelijk dat de uiterste wil van de erflater dient te worden gewaarborgd. Dit betekent dat een beroep op de vernietigbaarheid van de uiterste wil kan slagen, indien datgene wat de testateur ten tijde van het passeren van de akte heeft verklaard als zijnde zijn uiterste wil, niet of niet juist in de akte is opgenomen. Een dergelijk beroep is niet mogelijk wanneer er geen discrepantie bestaat tussen hetgeen de testateur ten tijde van het passeren van de akte heeft verklaard en hetgeen in de akte is opgenomen, ongeacht of daarbij getuigen aanwezig zijn geweest en – indien dit het geval is – ongeacht of zij controle hebben kunnen uitoefenen. Zijn getuigen aanwezig geweest, dan is een beroep op vernietiging evenmin op zijn plaats, wanneer deze getuigen hun controlerende taak – te weten erop toe te zien dat de akte de wil van de testateur bevat – hebben kunnen uitoefenen, ondanks het achterwege laten van volledige voorlezing van de akte.
In de onderhavige zaak heeft de notaris, zo blijkt uit het slot van de akte (zie hierboven onder 1.4), de inhoud van de akte met erflaatster in het bijzijn van de getuigen besproken en toegelicht en heeft hij erflaatster gewezen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien. Ook blijkt uit het slot van de akte dat erflaatster heeft verklaard tijdig van de inhoud en strekking van deze akte te hebben kennisgenomen.
3.5
Uit het slot van de akte in deze zaak blijkt eveneens dat de notaris het ‘Stappenplan ten behoeve van de beoordeling van de wilsbekwaamheid’ heeft gevolgd.
Dit Stappenplan is een praktisch toetsingskader voor notarissen en biedt de notariële praktijk slechts een handreiking.
Het Stappenplan bevat onder meer het volgende:
‘1. Wilsbekwaamheid
Voor het tekenen van een notariële akte moet de cliënt in staat zijn tot een redelijke waardering terzake. Eerst indien daartoe aanleiding bestaat, dient de wilsbekwaamheid van een cliënt uitgebreider te worden onderzocht. Het is aan te raden u bij uw uiteindelijke besluitvorming te laten bijstaan door twee medewerkers van uw kantoor en deze medewerkers als getuigen op te laten treden bij het eventueel passeren van de akte.
(…)’.
Hieruit blijkt dat de taak van de getuigen betrekking heeft op de controle van de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de testateur, namelijk of de testateur in staat is ‘tot een redelijke waardering terzake’.
3.6
In het bredere leerstuk van wilsontbreken geldt eveneens de sanctie van nietigheid dan wel van vernietigbaarheid, maar deze sanctie volgt niet uit art. 4:109 lid 4 BW jo. 43 lid 6 Wet op het notarisambt, maar uit art. 3:33 BW resp. art. 3:34 BW. Een uiterste wil (in materiële zin) is immers een eenzijdige rechtshandeling (art. 4:42 BW) en vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Komt de verklaring niet overeen met de wil van de testateur, dan is ingevolge art. 3:33 BW geen sprake van een geldige rechtshandeling, aangezien daarvoor constitutief vereist is dat wil en verklaring overeenstemmen. Heeft de testateur iets verklaard, maar was ten tijde van zijn verklaring sprake van een (tijdelijke) stoornis die een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette, of is de verklaring onder invloed van de stoornis gedaan, dan wordt op grond van art. 3:34 BW de met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken. Het wilsontbreken maakt de rechtshandeling dan vernietigbaar. Daarnaast is het mogelijk dat de wil op gebrekkige wijze is gevormd. Is sprake van een wilsgebrek, dan is de uiterste wil onder voorwaarden vernietigbaar (art. 4:43 BW).
3.7
Uit het hierboven onder 3.1 geciteerde arrest ‘open deurtje’ volgt dat Uw Raad van oordeel is dat de waarborg dat de akte de werkelijke wil van de erflater weergeeft voldoende is gelegen in de totstandkoming bij notariële akte. In het belang van de rechtszekerheid, namelijk dat de uiterste wil van een erflater dient te worden gewaarborgd, mag niet snel worden aangenomen dat een testateur op het moment van verlijden van de akte wilsonbekwaam is. In beginsel is het de notaris die bepaalt of de testateur ten tijde van het verlijden van de akte houdende uiterste wilsbeschikking wilsbekwaam is. Indien daartoe aanleiding bestaat, wordt op grond van het ‘Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid’ aangeraden de wilsbekwaamheid nader te onderzoeken. Nader onderzoek kan inhouden dat de notaris getuigen meeneemt en/of een deskundige arts raadpleegt. In de onderhavige zaak heeft de notaris deze aanbevelingen uit het Stappenplan gevolgd.
3.8
Na deze uiteenzetting kom ik toe aan de bespreking van het cassatiemiddel. Het middel bestaat uit drie onderdelen, die in verschillende subonderdelen uiteenvallen.
Onderdeel 1
valt uiteen in vijf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.8 t/m 3.10 van het bestreden arrest. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een bij notariële akte gemaakte uiterste wil niet reeds authenticiteit mist en niet aan de vormvoorschriften voldoet wegens de enkele omstandigheid dat de notaris in een geval waarin hij de tegenwoordigheid van getuigen wenselijk heeft geacht, niet de volledige tekst van de akte heeft voorgelezen in tegenwoordigheid van de getuigen. Subonderdeel 1.2 betoogt dat schending van het voorschrift van volledige voorlezing van de akte niet tot vernietigbaarheid van de uiterste wil leidt, indien de notaris aan zijn informatieplicht heeft voldaan door de inhoud van de akte in het bijzijn van de getuigen te hebben besproken en toegelicht en door de erflaatster te wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien. In subonderdeel 1.3 wordt betoogd dat het hof niet heeft vastgesteld dat de aanwezige getuigen hun controlerende taak door het ontbreken van de voorlezing van de volledige tekst niet of niet goed hebben kunnen uitoefenen. Volgens de subonderdelen 1.4 en 1.5 leidt schending van art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt slechts tot vernietigbaarheid van de uiterste wil, indien door degene die zich op de vernietigbaarheid beroept feiten en omstandigheden worden gesteld en bewezen dat de notaris zich ervan onvoldoende heeft vergewist dat de in de akte neergelegde verklaring overeenstemt met de werkelijke wil van de erflater ten tijde van het verlijden van de akte.
3.9
In het licht van het voorgaande meen ik dat onderdeel 1 slaagt. Uit de enkele omstandigheid dat de notaris heeft verzuimd de volledige tekst van de akte houdende uiterste wilsbeschikking voor te lezen, terwijl hij tegenwoordigheid van getuigen wenselijk heeft geacht, volgt niet reeds de zware sanctie van vernietigbaarheid van de uiterste wil. De sanctie van vernietigbaarheid zou in dit geval buitenproportioneel zijn, omdat de notaris facultatief de tegenwoordigheid van twee getuigen heeft verlangd. Zonder de tegenwoordigheid van deze getuigen zou de eis van volledige voorlezing niet hebben gegolden en zou wat de vormvoorschriften betreft de akte rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. Schending van het voorschrift van volledige voorlezing van art. 43 lid 2 Wet op het notarisambt kan slechts dan tot vernietigbaarheid van de uiterste wil leiden, indien blijkt dat de getuigen hun controlerende taak niet op andere wijze dan via de voorlezing van de akte hebben kunnen uitoefenen en indien er vervolgens discrepantie bestaat tussen hetgeen erflaatster heeft verklaard en hetgeen in de akte is opgenomen. Het is aan [eisers] te stellen en te bewijzen dat de getuigen op andere wijze hun controlerende taak hebben kunnen uitoefenen, en indien dat niet het geval is, te stellen en te bewijzen dat er geen discrepantie bestaat tussen wilsverklaring van erflaatster en de inhoud van de akte. Het hof heeft een en ander miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.10
Onderdeel 2
is gericht tegen rov. 3.11 t/m 3.15 van het bestreden arrest en valt uiteen in zes klachten. Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.14 een onjuiste bewijswaarderingsmaatstaf heeft gehanteerd. De door het hof gehanteerde maatstaf van ‘gerede twijfel’ laat de mogelijkheid open dat de in de akte neergelegde verklaring wél overeenstemt met de werkelijke wil van de erflater, maar toch tot vernietiging van de uiterste wil leidt, aldus de klacht. De klacht is terecht voorgesteld. De maatstaf die het hof heeft gehanteerd, namelijk dat sprake kan zijn van gerede twijfel over de vraag of de verklaring in de akte de werkelijke wil van de erflater verwoordde, is onjuist. Zou er sprake zijn van een wilsontbreken (dan wel van wilsgebreken), dan moet de geldigheid van de uiterste wil worden aangetast via de nietigheids- en vernietigbaarheidsgronden, zoals ik hierboven onder 3.6 heb uiteengezet. Of een dergelijk beroep succesvol is, dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf die geldt voor het desbetreffende leerstuk. Overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv is het aan [verweersters] om te stellen en te bewijzen dat aan de gronden voor nietigheid resp. vernietigbaarheid is voldaan.
3.11
Bij behandeling van subonderdeel 2.2 ontberen [eisers] belang, nu dit subonderdeel is voorgesteld voor zover onderdeel 1 mocht falen.
3.12
Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 3.14 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat [eisers] de door [verweerster 1] gestelde omstandigheden onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. Volgens het subonderdeel had het hof [verweerster 1] moeten toelaten tot het leveren van tegenbewijs en niet de stelling van [eisers] dat het beroep van [verweerster 1] op de vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, mogen afwijzen op de enkele grond dat [eisers] bepaalde door [verweerster 1] gestelde omstandigheden onvoldoende gemotiveerd zouden hebben weersproken. Hierop bouwt onderdeel 2.4 voort met het betoog dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het hof  bedoeld heeft te oordelen dat het hof het door [eisers] te leveren bewijs voorshands geleverd achtte, behoudens tegenbewijs en dat het hof dit tegenbewijs reeds direct geleverd heeft geacht op basis van de door [verweerster 1] genoemde omstandigheden. De beide onderdelen falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.
3.13
Subonderdeel 2.5 bestaat uit drie klachten, die ik gezamenlijk zal bespreken. De klachten betogen, samengevat, dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans onvoldoende heeft gemotiveerd dat [eisers] hun stellingen niet voldoende hebben onderbouwd. Voor zover wordt geklaagd dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat [eisers] niet aan hun stelplicht hebben voldaan, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover wordt geklaagd dat rov. 3.11 t/m 3.15 onvoldoende zijn gemotiveerd, geldt het volgende. In rov. 3.14 overweegt het hof dat er gerede twijfel kan zijn over de vraag of de uiterste wil van 18 november 2010 de werkelijke wil van erflaatster verwoordde en dat [eisers] de door [verweerster 1] gestelde omstandigheden onvoldoende gemotiveerd hebben weersproken. In rov. 3.15 verbindt het hof hieraan de conclusie dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat op de vernietigingsgrond van art. 43 lid 6 Wet op het notarisambt jo. art. 4:109 BW een beroep wordt gedaan. In het licht van hetgeen ik in deze conclusie heb uiteengezet, acht ik deze motivering onbegrijpelijk, zodat het subonderdeel slaagt.
3.14
Subonderdeel 2.6 klaagt dat de slotzin van rov. 3.14 onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft in die slotzin overwogen dat onduidelijk is gebleven waarom de familienotaris die aanvankelijk was benaderd om het testament van erflaatster te wijzigen, dit verzoek heeft geweigerd. Gelet op hetgeen in feitelijke instanties is aangevoerd, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en voor het overige zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet kan worden getoetst. Het subonderdeel faalt derhalve.
3.15
Onderdeel 3
is gericht tegen rov. 3.17 van het bestreden arrest, waarin het hof het bewijsaanbod van [eisers] heeft gepasseerd als niet ter zake dienend respectievelijk, gelet op de stand van de procedure, als onvoldoende gespecificeerd. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering. Subonderdeel  3.2 klaagt dat het passeren van het bewijsaanbod rechtens onjuist is althans onvoldoende gemotiveerd. Het subonderdeel betoogt dat het door [eisers] in hoger beroep aangeboden bewijs (het horen van de getuigen en van de notaris) van belang was voor de beoordeling van het geschil, zodat het bewijsaanbod ter zake dienend was. Subonderdeel 3.3 bouwt hierop voort met de klacht dat het bewijsaanbod voldoende concreet omschreven was en dat in eerste instantie nog geen bewijslevering had plaatsgevonden en evenmin schriftelijke verklaringen van de potentiële getuigen in het geding zijn gebracht.
3.16
Vooropgesteld dient te worden dat het vaste rechtspraak is dat een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch in het algemeen zal niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Het bewijsaanbod moet ter zake dienend zijn en mag niet worden afgewezen op grond van een negatieve prognose over het resultaat van de bewijslevering.
3.17
Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geen (verhulde) prognose gegeven in zijn redengeving van het passeren van het bewijsaanbod. Voor het overige geldt het volgende. [eisers] hebben aangeboden bewijs te leveren door het horen van de getuigen die kunnen verklaren dat zij zich ervan hebben vergewist dat het testament van 18 november 2010 de werkelijke wil van erflaatster verwoordde.
Het oordeel van het hof dat dit bewijsaanbod niet ter zake dienend is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet op de vraag of de getuigen op andere wijze de controle die met het voorschrift van volledige voorlezing is beoogd, hebben kunnen uitoefenen, evenals de vraag of discrepantie bestaat tussen de wilsverklaring van erflaatster ten tijde van het verlijden van de akte en de inhoud van die akte. Het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod niet voldoende gespecificeerd is, is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. [eisers] hebben de feiten die zij wensen te bewijzen gespecificeerd en de getuigen genoemd die zij willen horen.
Ik meen dan ook dat het onderdeel in zoverre slaagt.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep van [eisers] voor zover gericht tegen [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] , alsmede tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3 van het arrest van het hof Amsterdam van 5 augustus 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3117, alsmede rov. 2.1-2.7 van het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW6467.
Het hof verwijst in rov. 3.7 abusievelijk naar NJ 2009/545.
Zie HR 13 november 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC3826, NJ 1988/941, m.nt. W.L. Haardt; HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336; HR 29 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5630, NJ 2012/424. Zie ook W.D.H. Asser, Civiele Cassatie, 2011, p. 72; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/51 en 56.
Uitsluitend in de s.t. zijdens [verweersters] onder 2.13 wordt gerefereerd aan de mogelijkheid dat het cassatieberoep jegens [verweerster 2] , [verweerster 3] en [verweerster 4] niet-ontvankelijk zou kunnen zijn, doch wordt mede namens hen inhoudelijk verweer gevoerd tegen het cassatieberoep.
Zie Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2015, nr. 154.
HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3712, NJ 2008/545, m.nt. S. Perrick. In de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense vóór dit arrest wordt onder 10-13 uitgebreid ingegaan op de geschiedenis van het vormvoorschrift van de aanwezigheid van twee getuigen bij het passeren van een akte houdende uiterste wilsbeschikking.
Zie Wet van 18 april 2002, Stb. 2002/230 (houdende vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte (aanpassing van de wetgeving aan het nieuwe erfrecht en schenkingsrecht)).
Aldus J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, 2012, p. 157.
W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het notarisambt, 2001, p. 109. Overigens merk ik geheel terzijde op dat deze schrijvers in het t.a.p. gegeven voorbeeld de werking van het internationaal privaatrecht miskennen.
Asser/Perrick 4 2013/416. Zie in gelijke zin: P. Blokland, Notaris en wilsonbekwaamheid in jurisprudentie en praktijk, WPNR 2013/6987, p. 714, noot 14, met verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Haarlem in de onderhavige zaak.
Zie ook HR 5 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3665, NJ 2002/410, m.nt. W.M. Kleijn (‘ontbreken jaartal’).
Zie P.C. van Es, Enige opmerkingen over de nietigheid en vernietigbaarheid van een uiterste wil op grond van vormgebreken, Tijdschrift Erfrecht 2014, nr. 2, p. 34.
Het ‘Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ (ook wel aangeduid als ‘protocol wilsbekwaamheid’) is in mei 2006 door het bestuur van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie vastgesteld en inmiddels in april 2013 herzien. Zie hierover o.a. B.C.M. Waaijer, Het passeren van een testament voor een mogelijk wilsonbekwame testateur; een proeve van een protocol, WPNR 2005/6630, p. 599-604; E. Cleton, C.G.C. Engelbertink, S.A. van der Merwe, Wilsonbekwaamheid mede vanuit medisch perspectief nader bekeken, FTV 2012/6; D. van Elzenakker, Het beoordelen van de wils(on)bekwaamheid: een vakbekwaamheid op zich, Tijdschrift Relatierecht en Praktijk 2012/7, p. 291-295; G.H. Lankhorst, Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid en financieel misbruik, JBN 2014/4, nr. 22.
Lankhorst, a.w., onder 5.
De tekst van het Stappenplan is ook opgenomen in het vonnis van de rechtbank Haarlem van 16 mei 2012.
[eisers] hebben een bewijsaanbod gedaan door middel van het horen van de desbetreffende getuigen, zie onder 5.6 van de memorie van antwoord zijdens de erven, welk bewijsaanbod door het hof is gepasseerd (zie rov. 3.17).
Zie HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817, NJ 2005/270, m.nt. W.D.H. Asser; HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3075, NJ 2014/485; HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311, NJ 2015/350, m.nt. S. Perrick. Zie ook o.a. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/209.
Zie nr. 5.6 van de memorie van antwoord zijdens [eisers] .
Zie behalve nr. 5.6 ook nr. 1.2 en 7.2 van de reeds vermelde memorie van antwoord.