ECLI:NL:GHARL:2016:1550
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.161.149/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 3436349 VV EXPL 14-115)
arrest van 1 maart 2016
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. J.F.M. Verheij, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen
Stichting Carinova Thuiszorg,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna:
Carinova Thuiszorg
,
advocaat: mr. A. Bonder, kantoorhoudend te Enschede.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis van  4 november 2014 van de rechtbank Overijssel, team kanton en handelszaken, locatie Zwolle (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 december 2014 (met grieven en producties),
- de memorie van antwoord (met producties).
Vervolgens heeft [appellant] pleidooi gevraagd. De pleidooien zijn gehouden op 19 februari 2015. Ter zitting heeft [appellant] de vooraf toegezonden akte wijziging van eis tevens overlegging producties genomen. Tevens is akte verleend voor de vooraf door Carinova Thuiszorg toegezonden productie. De advocaten hebben gepleit aan de hand van pleitnota’s, die zijn overgelegd. Van het pleidooi is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van het pleidooi is de zaak in verband met schikkingsonderhandelingen verwezen naar de rol. Nadien hebben partijen het hof medegedeeld dat geen schikking is bereikt en is arrest gevraagd waartoe beide partijen hun procesdossiers hebben overgelegd.
2.2
In de appeldagvaarding luidt de vordering van [appellant] :
"(…) het op 4 november 2014 (…) gewezen vonnis (…) te vernietigen en onder verbetering van de gronden opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zoveel mogelijk, de vordering van appellant alsnog toe te wijzen met veroordeling van geïntimeerde in de kosten in beide instanties, alsmede tot betaling van de nakosten volgens het liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen na betekening is voldaan aan het arrest.”
Bij akte houdende wijzing van eis heeft [appellant] zijn vordering gewijzigd in die zin dat
“
in eerste aanleg is sub V gevorderd het gebruik van het gehuurde als uitleen- en verhuurpunt hulpmiddelen te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom. [appellant] wenst die eis verder te nuanceren door hieraan toe te voegen dat ook het gebruik als verkooppunt hulpmiddelen wordt gestaakt.
”
2.3
Carinova Thuiszorg heeft geconcludeerd het bestreden vonnis van de kantonrechter, zo nodig onder verbetering van gronden, te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
3
De feiten
3.1
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 4 november 2014 onder randnummer 1 een enkel feit vastgesteld.
Grief 2
van [appellant] is gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter dat het Carinova Thuiszorg is die het gehuurde ook als uitgiftepunt voor hulpmiddelen gebruikt. Het hof zal met inachtneming van deze grief de feiten opnieuw vaststellen, waardoor [appellant] geen belang meer heeft bij behandeling van deze grief. Samen met wat in hoger beroep tussen partijen is komen vast te staan, mede gelet op de inhoud van de overgelegde en niet betwiste stukken, komen de feiten op het volgende neer.
3.2
Bij schriftelijke huurovereenkomst van 14 juni 2006 heeft [appellant] aan Carinova Thuiszorg (toen nog geheten Stichting Carinova) met ingang van 1 juli 2006 voor de duur van 10 jaar met de mogelijkheid tot verlenging in huur gegeven circa 988m² kantoorruimte en circa 846m² bedrijfsruimte in het pand aan de [a-straat] 10 te [B] (hierna: het gehuurde). Het aantal gehuurde m² van de kantoorruimte is met ingang van 26 april 2007 op de begane grond uitgebreid met 71,37m².
3.3
In de huurovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
“
Het gehuurde, bestemming
(…)
1.2
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als
regiokantoor met bijbehorend magazijn.
1.3
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2.
(…)
Huurprijs, omzetbelasting, huurprijsaanpassing, betalingsverplichting, betaalperiode
4.1
De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis
€ 122.760
(…) gebaseerd op:
€ 90 voor de kantoorruimte
€ 40 voor de bedrijfsruimte.
(…)
Investeringen huurder
10 Huurder zal voor haar rekening en risico een aantal wijzigingen in het gehuurde doorvoeren c.q. een aantal investeringen in het gehuurde doen. Huurder zal voor de uitvoering van de werkzaamheden die leiden tot wijziging aan het gehuurde uitsluitend daartoe bevoegde bedrijven inschakelen en zelf voor alle noodzakelijke vergunningen e.d. zorgdragen. Overigens geldt altijd dat alle (bouwkundige) wijzigingen aan het gehuurde vooraf schriftelijke goedkeuring van verhuurder behoeven. Verhuurder zal zijn toestemming niet op onredelijke gronden weigeren, waarbij met name gekeken zal worden op de verhuurbaarheid c.q. de bruikbaarheid voor een opvolgende huurder.
Oplevering bij einde overeenkomst
11 Partijen zijn vervolgens overeengekomen dat huurder dergelijke – door verhuurder goedgekeurde wijzigingen aan het gehuurde – na beëindiging van deze huurovereenkomst niet ongedaan hoeft te maken, waardoor huurder – in afwijking van artikel 10 van de Algemene Bepalingen – het gehuurde niet in de staat hoeft op te leveren, zoals die bij aanvang van de huur en het procesverbaal van oplevering is beschreven en kan huurder derhalve volstaan met het gehuurde leeg, schoon en in goede staat op te leveren. De door huurder gedane investeringen en wijzigingen in of aan het gehuurde vervallen daarmee in eigendom aan verhuurder, zonder dat deze daarvoor op welke wijze dan ook een vergoeding verschuldigd is.”
3.4
In de in artikel 2 lid 1 van de huurovereenkomst van toepassing verklaarde Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW (hierna: de algemene huurvoorwaarden) zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
Gebruik
6.1
Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.(…)
6.2
Huurder zal zich gedragen naar de bepalingen van de wet en de plaatselijke verordeningen alsmede naar de gebruiken omtrent huur en verhuur, de voorschriften van de overheid, van de nutsbedrijven en de verzekeraars.
(…)
6.11.2.3 Huurder heeft de voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder nodig voor het geheel of gedeeltelijk veranderen van de inrichting van het gehuurde, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd.
(…)
Boetebepaling
7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van  € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.
Onderverhuur
8.1
Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderverhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon.
8.2
Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt huurder aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede schadevergoeding te vorderen.
(…)
Kosten, verzuim
17.1
In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen of in geval van procedures tegen huurder om deze nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen. De gemaakte kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat niet lager is dan het gebruikelijke tarief dat door gerechtsdeurwaarders wordt gehanteerd.
17.2
Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.
”
3.5
Carinova Thuiszorg heeft in verband met een wijziging van de gevel en het intern verbouwen van het pand een bouwvergunning aangevraagd welke bouwvergunning het College van B&W van de gemeente Raalte bij besluit van 21 oktober 2008 heeft verleend.
3.6
Bij schriftelijke huurovereenkomst van april/mei 2012 heeft Carinova Thuiszorg aan Vegro Verpleegartikelen B.V. (hierna: Vegro) met ingang van 1 januari 2012 in (onder)huur gegeven een gedeelte van het pand aan de [a-straat] 10a te [B] tegen een aanvangshuurprijs van € 210.000,- per jaar. Vegro heeft in of omstreeks september 2012 in het (onder)gehuurde een outlet voor hulpmiddelen, zoals rolstoelen en krukken, geopend. In deze (onder)huurovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“
Het gehuurde bestemming
(…)
1.2
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als ruimte ten behoeve van het door gebruik maken van medewerkers Hulpmiddelen. (…)
8
Bijzondere bepalingen
(…)
8.7
Onderverhuur is alleen mogelijk als schriftelijke toestemming verkregen is van de oorspronkelijke verhuurder/eigenaar te weten de heer [appellant] .
”
3.7
Nadat [appellant] kennis had gekregen van het door Carinova Thuiszorg gegeven gebruik van (een deel van) het gehuurde aan Vegro, heeft [appellant] daartegen bezwaar gemaakt. Uiteindelijk heeft Vegro de (onder)huurovereenkomst met Carinova Thuiszorg buitengerechtelijke ontbonden en haar activiteiten per 13 december 2013 gestaakt.
3.8
Carinova Thuiszorg heeft [appellant] bij dagvaarding van 6 december 2013 in kort geding betrokken. In die kort geding procedure heeft Carinova Thuiszorg in conventie gevorderd dat [appellant] gedoogt het feitelijke gebruik dat zij van het gehuurde maakt en de onderhuur aan Vegro. [appellant] heeft in reconventie gevorderd Carinova Thuiszorg te veroordelen het gebruik van de overheaddeur aan de voorzijde van het gehuurde in afwachting van de vervanging en oplevering door Alldoorco te staken en gestaakt te houden. De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 december 2013 de vorderingen van Carinova Thuiszorg in conventie en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe onder meer overwogen:
“
5.
Echter, de kantonrechter is met [appellant] van oordeel dat de vordering in conventie zich niet leent voor behandeling in kort geding omdat partijen over tal van feiten die voor een beslissing van belang zijn ingrijpend van mening verschillen.
(…)
6.
De vordering tot veroordeling om de onderhuur aan Vegro te gedogen zonder verder nog boetes te verbeuren is evenmin toewijsbaar. Tussen partijen staat vast dat die onderverhuur is aangegaan in strijd met de huurovereenkomst tussen partijen. Deze vordering zou slechts toewijsbaar zijn indien op grond van in dit geding gebleken feiten en omstandigheden de kans, dat in een eventuele bodemprocedure die vordering wordt toegewezen zo groot is, dat het verantwoord is op die uitslag thans in dit kort geding vooruit te lopen. Die situatie doet zich niet voor.
(…)
9.
Carinova heeft tot haar verweer in reconventie aangevoerd dat haar van de zijde van Vegro die de desbetreffende deur als onderdeel van haar onderhuurovereenkomst met Carinova in gebruik heeft, is verzekerd dat de nog niet gerepareerde overheaddeur geen gevaar oplevert voor haar personeel (of anderen), omdat zij een passende tijdelijke voorziening heeft getroffen.
”
Van dit vonnis zijn partijen niet in hoger beroep gekomen.
3.9
Bij dagvaarding van 12 december 2013 heeft [appellant] Carinova Thuiszorg in een bodemprocedure betrokken. Deze bodemprocedure bij de kantonrechter van de rechtbank Overijssel (ter onderscheiding van de onderhavige kort geding procedure hierna: de rechtbank) is bekend onder nummer 2685940 CV EXPL 14-236. Carinova Thuiszorg is verschenen en heeft vorderingen in reconventie ingediend. In die procedure is onder meer overgelegd een rapport van het bureau Viavesta d.d. 6 oktober 2014, nadien gecorrigeerd bij rapport van 13 oktober 2014, betreffende de brandveiligheid van het gehuurde. Op                         9 december 2014 heeft de rechtbank in deze bodemprocedure een uitgebreid tussenvonnis gewezen.
4
De vorderingen en beoordeling in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft na wijziging van eis gevorderd Carinova Thuiszorg te veroordelen tot, samengevat:
afgifte van de omgevingsvergunning die ziet op de verbouwing van de voormalige kleedruimte van het personeel, zulks op straffe van een dwangsom;
het aanbrengen en aanwezig houden in het gehuurde van een deugdelijk logboek brandmeld- en inbraakinstallatie, zulks op straffe van een dwangsom;
betaling van een voorschot van € 20.000,- op gemaakte advocaatkosten en verbeurde boetes, vermeerderd met de wettelijke rente;
tot voortgezet gebruik van het gehuurde vanaf 1 januari 2015 tot aan een rechtsgeldige einddatum van de huurovereenkomst met een verbod van onderhuur en ingebruikgeving aan derden, zulks op straffe van een dwangsom;
het gebruik van het gehuurde als uitleen- en verhuurpunt van hulpmiddelen te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom;
betaling van de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2
Carinova Thuiszorg heeft, voor het geval de vordering in conventie van [appellant] onder sub 4.1 sub d wordt toegewezen, gevorderd (samengevat) dat [appellant] op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot het verhelpen van de constateringen in het rapport van Viavesta, die geen relatie hebben met de aanpassingen in het gehuurde door Carinova Thuiszorg maar wel essentieel zijn met betrekking tot de brandveiligheid. Voorts heeft Carinova Thuiszorg gevorderd [appellant] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten te veroordelen, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.3
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Nu de voorwaarde waaronder de tegeneis in reconventie was ingesteld niet werd vervuld, heeft de kantonrechter daarop niet beslist. [appellant] is in de kosten van de procedure veroordeeld.
5
De beoordeling in hoger beroep
grieven
5.1
[appellant] heeft tegen het bestreden vonnis 11 grieven geformuleerd.
Grief 1
bevat het verwijt dat de kantonrechter heeft overwogen dat de processtukken in de bodemprocedure geen onderdeel uitmaken van het procesdossier in kort geding. Ter zitting heeft [appellant] deze grief ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist. Hiervoor is reeds overwogen dat [appellant] bij de behandeling van
grief 2
geen belang meer heeft. De
grieven 3 t/m 11
zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter op grond waarvan de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen. [appellant] legt hiermee het gehele geschil aan het hof voor.
maatstaven
5.2
Voor de beoordeling van de grieven stelt het hof het navolgende voorop.
Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, heeft de rechter zo nodig ambtshalve, mede te beoordelen of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (ECLI:NL:HR:2002:AE3437 en ECLI:NL:HR:2002:AE4553).
Voorts heeft de rechter, die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het eindvonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Een uitzondering op dit beginsel is mogelijk indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewezen rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015 ).
Aan deze afstemmingsregel ligt ten grondslag dat de rechtsverhouding tussen partijen in een contradictoir gevoerde civiele bodemprocedure, anders dan in kort geding, zo nodig na bewijslevering en rapportage door deskundigen, in beginsel bindend tussen partijen wordt vastgesteld, afgezien van de mogelijkheid daartegen een rechtsmiddel in te stellen (HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128).
Voor zover in kort geding (tevens) een geldvordering wordt gevorderd, heeft de rechter  volgens vaste jurisprudentie bij de beoordeling van die vordering terughoudendheid te betrachten en heeft de rechter niet alleen te onderzoeken of de geldvordering voldoende aannemelijk is en of daarvoor een spoedeisend belang bestaat, maar ook bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico te betrekken, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevraagde voorziening (onder meer Hoge Raad 28 mei 2004 ECLI:NL:HR:2004:AP0263 en HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1522).
bodemprocedure
5.3
De hiervoor genoemde tweede maatstaf brengt mee dat het hof bij de beoordeling in hoger beroep heeft te betrekken het tussenvonnis dat de rechtbank op 9 december 2014 in de bodemprocedure tussen partijen heeft gewezen. In die bodemprocedure, aangevangen bij dagvaarding van 12 december 2013, heeft de rechtbank te oordelen over negen (9) door [appellant] in conventie ingestelde vorderingen en vijf (5) door Carinova Thuiszorg in reconventie ingediende vorderingen. De rechtbank heeft in het uitvoerige tussenvonnis van            9 december 2014 op een groot deel van die vorderingen (deel)beslissingen genomen.
5.4
In die bodemprocedure heeft [appellant] onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de door Carinova Thuiszorg te betalen huurprijs dient te worden berekend op basis van de m² die Carinova Thuiszorg volgens het rapport van [C] Huisvestingadviseurs van 8 april 2014 in gebruik heeft. In dat geval heeft Carinova Thuiszorg volgens [appellant] een huurachterstand welke door [appellant] is berekend op primair € 141.469,20 en subsidiair € 68.308,32. De rechtbank heeft in het tussenvonnis beslist deze vordering te zullen afwijzen.
5.5
Voorts heeft [appellant] in de bodemprocedure gevorderd, dat Carinova Thuiszorg wordt veroordeeld tot betaling van de op grond van de artikelen 7 en 8.2 van de algemene huurvoorwaarden verschuldigde boete.
Volgens [appellant] heeft Carinova Thuiszorg in strijd met
artikel 1 lid 2 van de huurovereenkomst in de ruimte die is bestemd tot ‘magazijn’ hulpmiddelen aan particulieren verstrekt en Vegro in de gelegenheid gesteld vanuit het magazijn een winkel (outlet) te exploiteren,
artikel 10 van de huurovereenkomst verbouwingen uitgevoerd.
[appellant] heeft aangevoerd dat Carinova Thuiszorg ter zake hiervan behoorlijk in gebreke is gesteld, zodat zij de op grond van artikel 7 van de algemene huurvoorwaarden verschuldigde boete heeft te betalen. De boete is gesteld op € 1.500,-, vanaf 28 november 2013 te vermeerderen met € 250,- per dag dat Carinova Thuiszorg in verzuim blijft.
[appellant] stelt verder dat Carinova Thuiszorg artikel 8.1 van de algemene huurvoorwaarden heeft geschonden door het gehuurde niet zelf te gebruiken en het gehuurde zonder toestemming van [appellant] geheel of gedeeltelijk in gebruik te geven aan Carinova Thuiszorg gelieerde rechtspersonen en/of aan Vegro. Hierdoor is Carinova Thuiszorg volgens [appellant] de op grond van artikel 8.2 algemene huurvoorwaarden verschuldigde boete verschuldigd, die hij heeft berekend vanaf 1 juli 2006 en heeft gesteld op primair                     € 2.379.989,77 en subsidiair € 2.097.051,37.
5.6
De rechtbank heeft in het tussenvonnis in de bodemprocedure Carinova Thuiszorg toegelaten te bewijzen dat [appellant] al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd met het gebruik van het magazijn als uitgifte-, uitleen- en/of verkooppunt. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat de termijn waarover deze boete kan worden opgeëist nog moet worden vastgesteld en dat ook het beroep van Carinova Thuiszorg op matiging van de boete nog moet worden beoordeeld.
Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis in de bodemprocedure overwogen dat op [appellant] de bewijslast rust dat Carinova Thuiszorg bouwkundige wijzigingen in het gehuurde heeft aangebracht en dat Carinova Thuiszorg de bewijslast draagt dat zij daarvoor toestemming heeft gekregen. Alvorens deze bewijsopdracht(en) te verstrekken, heeft de rechtbank partijen eerst in de gelegenheid gesteld op te geven welke van de 24 in het tussenvonnis opgenomen wijzigingen bij aanvang van de huurovereenkomst reeds waren afgesproken, welke wijzigingen van nadien zijn en of [appellant] daarvoor toestemming heeft verleend en welke wijzigingen zonder noemenswaardige kosten ongedaan kunnen worden gemaakt en verwijderd. De rechtbank heeft op voorhand laten weten dat als na de bewijslevering komt vast te staan dat er verbouwingen zijn geweest waarvoor [appellant] geen toestemming heeft gegeven, de periode waarover de boete verschuldigd is gelegen is tussen de dag waarop Carinova Thuiszorg de aangebrachte bouwkundige wijzigingen ondanks een daartoe strekkende sommatie en ingebrekestelling niet ongedaan heeft gemaakt en de comparitie na antwoord op 21 mei 2014.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis in de bodemprocedure beslist dat Carinova Thuiszorg geen boete is verschuldigd voor de door [appellant] gemaakte verwijten dat Carinova Thuiszorg het gehuurde niet zelf zou gebruiken of dat zij het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan Carinova Thuiszorg gelieerde rechtspersonen in gebruik heeft gegeven.
Doordat Carinova Thuiszorg (een deel van) het gehuurde zonder toestemming van [appellant] aan Vegro heeft onderverhuurd, kan [appellant] volgens de rechtbank in beginsel aanspraak maken op de op grond van artikel 8 van de algemene huurvoorwaarden verschuldigde boete. Die boete is volgens de rechtbank verschuldigd voor de periode vanaf 1 mei 2012 tot                    13 december 2013. Carinova Thuiszorg heeft een beroep op matiging van die boete gedaan. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in de bodemprocedure overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de boete gematigd dient te worden, heeft mee te wegen of [appellant] de toestemming voor onderhuur aan Vegro had mogen weigeren. Na afweging van de belangen van partijen heeft de rechtbank voorshands geoordeeld dat [appellant] die toestemming tot onderhuur niet had mogen weigeren. Daaraan voegt de rechtbank toe dat een definitief oordeel daarover eerst kan worden gegeven nadat de vraag is beantwoord of Vegro vanuit het gehuurde een verkooppunt mocht hebben. Voor het beantwoorden van die vraag is mede van belang de uitkomst van de aan Carinova Thuiszorg gegeven bewijsopdracht dat [appellant] al dan niet stilzwijgend heeft ingestemd met het gebruik van het magazijn als uitgifte-, uitleen- en/of verkooppunt.
voorschot op boete en advocaatkosten
5.7
In randnummer 4 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] tot betaling van een voorschot van € 20.000,- wegens advocaatkosten en boetes afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat de bodemprocedure zodanig complex is dat het niet verantwoord is in kort geding op de uitslag van de bodemprocedure vooruit te lopen, terwijl bovendien de bodemprocedure in staat van wijzen verkeert. Met
grief 5
komt [appellant] tegen dit oordeel op.
5.8
Het hof leidt uit het standpunt van [appellant] af, dat [appellant] in kort geding een voorschot wenst op de boetes en de advocaatkosten die hij in de bodemprocedure vordert.
Dit betreft een geldvordering in kort geding welke vordering het hof heeft te toetsen aan de hand van de hiervoor in randnummer 5.2 genoemde derde maatstaf.
Zoals in de randnummers 5.5 en 5.6 is overwogen, zijn in het tussenvonnis in de bodemprocedure een aantal beslissingen over de door [appellant] gevorderde boetes genomen. Niet gesteld of gebleken is dat één van de uitzonderingen op de afstemmingsregel van toepassing is, zodat het hof zich als kort geding rechter op dat oordeel van de rechtbank als bodemrechter heeft te richten. De rechtbank heeft in de bodemprocedure in ieder geval beslist dat Carinova Thuiszorg geen boete is verschuldigd voor de door [appellant] gemaakte verwijten dat Carinova Thuiszorg het gehuurde niet zelf zou gebruiken en/of het gehuurde zonder toestemming van [appellant] geheel of gedeeltelijk in gebruik heeft gegeven aan Carinova Thuiszorg gelieerde rechtspersonen. Voor de beoordeling van de overige gevorderde boetes heeft de rechtbank in de bodemprocedure hetzij een bewijsopdracht gegeven, hetzij nadere informatie verzocht met de aankondiging dat daarna aan zowel [appellant] als Carinova Thuiszorg bewijsopdrachten zullen worden verstrekt en in beide gevallen geoordeeld dat voor zover Carinova Thuiszorg een boete verschuldigd is het door Carinova Thuiszorg gedane beroep op matiging nog moet worden beoordeeld. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk dat Carinova Thuiszorg een bedrag aan boete verschuldigd is en zo ja, welk bedrag.
In de bodemprocedure heeft [appellant] gevorderd Carinova Thuiszorg op grond van artikel 17 van de algemene huurvoorwaarden te veroordelen tot vergoeding van de volledige advocatenkosten die [appellant] in en buiten rechte heeft gemaakt. Ook voor dit deel van de geldvordering geldt dat in het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk is dat Carinova Thuiszorg een bedrag aan advocaatkosten heeft te betalen, en zo ja, welk bedrag. Zo is gelet op hetgeen de rechtbank in het uitvoerige tussenvonnis in de bodemprocedure heeft overwogen nog geenszins aannemelijk dat de rechtbank (een deel van) de vorderingen van [appellant] zal toewijzen en [appellant] aanspraak kan maken op een proceskostenveroordeling. Voor het geval de rechtbank in de bodemprocedure zou oordelen dat Carinova Thuiszorg de proceskosten - waaronder het salaris van de advocaat - heeft te betalen, rijst de vraag of het bedrag aan salaris van de gemachtigde/advocaat [NAAM]17 van de algemene huurvoorwaarden of het liquidatietarief. Bij de beantwoording van deze vraag heeft de rechter onder meer acht te slaan op artikel 242 Rv die hem de bevoegdheid geeft ook op grond van een contractuele bepaling gevorderde proceskosten te matigen en heeft de rechter na te gaan of de opgave van [appellant] aan de daaraan te stellen eisen voldoet (vgl. onder meer HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2122 en HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).
Het voorgaande leidt ertoe dat grief 5 er niet toe kan leiden dat alsnog de geldvordering in kort geding wordt toegewezen.
voortgezet gebruik en verbod van onderhuur en ingebruikgeving aan derden
5.9
De kantonrechter heeft in randnummer 5 van het bestreden vonnis de vordering van [appellant] Carinova Thuiszorg op straffe van een dwangsom te veroordelen tot voortgezet gebruik van het gehuurde tot aan de rechtsgeldige einddatum van de huurovereenkomst en een verbod tot onderhuur en ingebruikgeving aan derden afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat Carinova Thuiszorg door een politieke beslissing budgettaire kaders heeft gekregen waardoor zij in staat is, en dat ook heeft toegezegd, de huurovereenkomst “uit te dienen”. Voorts heeft de kantonrechter voorshands geoordeeld dat de onderdelen van de Carinova Groep die gelieerd zijn aan Carinova Thuiszorg binnen de kaders van de huurovereenkomst van het gehuurde gebruik kunnen maken. [appellant] bestrijdt deze beslissingen met de
grieven 6 en 7
.
5.10
Het hof stelt voorop dat [appellant] niet heeft bestreden dat aan het door hem niet gewenste gebruik van (een deel van) het gehuurde door Vegro een einde is gemaakt en dat het gehuurde thans in gebruik is bij (in ieder geval) Carinova Thuiszorg en dat ook enige werknemers van een aan Carinova Thuiszorg gelieerde rechtspersoon in het gehuurde werkzaam zijn. De rechtbank heeft in de bodemprocedure geoordeeld – op welk oordeel het hof als kort geding rechter heeft af te stemmen – dat geen sprake is van onderhuur aan de aan Carinova Thuiszorg gelieerde rechtspersonen (5.3.3.), dat Carinova Thuiszorg onlosmakelijk met de gelieerde rechtspersonen is verbonden en daar als aandeelhouder volledige zeggenschap over heeft (5.3.4) en geen sprake is van het in gebruik geven aan een derde (5.3.5).
Voorts heeft Carinova Thuiszorg aangekondigd dat zij de huurovereenkomst (tijdig) zal opzeggen tegen het einde van de contractuele termijn van 10 jaar, zijnde 30 juni 2016.
5.11
Onder deze omstandigheden is het aan [appellant] concrete feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat, met inachtneming van de afstemmingsregel, voldoende aannemelijk is dat Carinova Thuiszorg tijdens de resterende looptijd van de huurovereenkomst het gehuurde niet (meer) zal gebruiken en/of dat Carinova Thuiszorg het gehuurde aan derden in gebruik heeft of zal geven en dat hij een spoedeisend belang bij de door hem gevraagde voorziening heeft. Die concrete feiten en omstandigheden heeft [appellant] niet gesteld, zodat naar het oordeel van het hof [appellant] geen (spoedeisend) belang bij de door hem verlangde voorziening heeft. Dit betekent dat de grieven 6 en 7 falen.
uitgifte punt hulpmiddelen
5.12
De kantonrechter heeft in randnummer 6 van het bestreden vonnis de vordering van [appellant] Carinova Thuiszorg op straffe van een dwangsom te veroordelen het gebruik van het gehuurde als uitleen- en verhuurpunt van hulpmiddelen te staken afgewezen. De kantonrechter heeft daarbij overwogen dat het bezwaar van [appellant] tegen dat gebruik erin is gelegen dat daardoor het huurregiem van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte, welk huurregiem en het daarbij behorende gebruik partijen zijn overeengekomen, wordt gewijzigd in artikel 7:290 BW bedrijfsruimte. Na het verweer van Carinova Thuiszorg dat de verkoop vanuit het uitgiftepunt een verwaarloosbare activiteit is, heeft [appellant] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te weinig feitelijke gegevens gepresenteerd waaruit kan worden afgeleid dat het gebruik van het gehuurde als uitleen- en verhuurpunt een wijziging van het huurregiem tot gevolg heeft gehad. De kantonrechter heeft daaraan toegevoegd dat [appellant] in ieder geval sedert eind april 2014 van dat gebruik op de hoogte is en dat [appellant] eerst na 5 maanden Carinova Thuiszorg in kort geding heeft betrokken, zodat het spoedeisend belang ontbreekt. Met de
grieven 8, 9 en 10
komt [appellant] tegen deze (voorlopige) oordelen op. Voorts heeft [appellant] in hoger beroep zijn vordering aldus gewijzigd en aangevuld dat gevorderd wordt het gebruik als uitleen-, verhuur- en verkooppunt te staken.
5.13
Het hof stelt voorop dat Carinova Thuiszorg in het gedeelte van het gehuurde dat contractueel is bestemd als magazijn ook een uitleen-, verhuur- en verkooppunt heeft. Partijen verschillen van mening of het hebben van een uitleen-, verhuur- en verkooppunt in overeenstemming is met de contractuele bestemming “magazijn”.
Zoals hiervoor overwogen heeft het hof als rechter in kort geding haar (voorlopig) oordeel af te stemmen op het oordeel van de rechtbank dat in het tussenvonnis in de bodemprocedure is gegeven. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in de bodemprocedure de juridische maatstaf voor de uitleg van contractuele bestemming “magazijn” gegeven (5.8.4), overwogen dat bij die uitleg van belang is de stelling van Carinova Thuiszorg dat [appellant] bij het totstandkomen van de huurovereenkomst er mee bekend was en er mee heeft ingestemd dat Carinova Thuiszorg vanuit de contractueel bestemde ruimte als magazijn ook hulpmiddelen zou uitlenen en op beperkte schaal aan particulieren zou verkopen (5.8.5), dat Carinova Thuiszorg bewijs van die stelling heeft aangeboden en dat de rechtbank haar tot het leveren van dat bewijs zal toelaten (5.8.5).
Dit oordeel van de bodemrechter heeft voor het hof als kort geding rechter tot gevolg dat nog onvoldoende aannemelijk is dat het gebruik van een uitleen-, verhuur- en verkooppunt in strijd is met de contractuele bestemming.
5.14
Voorts heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [appellant] een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. Het hof overweegt daartoe als volgt.
5.15
[appellant] voert aan, zoals de kantonrechter ook heeft overwogen, dat zijn belang bij de vordering is te voorkomen dat het met de contractuele bestemming strijdige gebruik van een gedeelte van het gehuurde als uitleen-, verhuur- en verkooppunt er toe leidt dat het huurregiem van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte wordt gewijzigd in het huurregiem van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte.
Het hof stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak uitgangspunt is dat bij de beantwoording van de vraag welk huurregiem van toepassing is beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik van het gehuurde bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan (onder meer HR 24 december 1993, NJ 1994, 215 en HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW7172). Een huurder kan nadat de huurovereenkomst is ingegaan niet eenzijdig het huurregiem door een gewijzigd gebruik, dat niet de instemming van de verhuurder heeft, wijzigen. Nu [appellant] stelt dat van een na het totstandkomen van de huurovereenkomst gewijzigd gebruik sprake is waarvan hij eerst in april 2014 kennis kreeg en dat hij daartegen bezwaar heeft gemaakt, kan het huurregiem niet door het enkele gewijzigde gebruik van Carinova Thuiszorg zijn gewijzigd. Dit betekent dat de door [appellant] gestelde vrees voor wijziging van het rechtsregiem geen spoedeisend belang bij de gevraagde vordering geeft.
Bovendien heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis er terecht op gewezen dat als van een gewijzigd gebruik sprake is en [appellant] aan dit gewijzigde gebruik is gebonden dit op zichzelf niet meebrengt dat het huurregiem wijzigt van artikel 7:230a BW bedrijfsruimte in artikel 7:290 BW bedrijfsruimte. In het gehuurde is een deel in gebruik als uitleen-, verhuur- en verkooppunt (mogelijk te kwalificeren als gebruik ex artikel 7:290 BW bedrijfsruimte) en een deel is in gebruik als magazijn (te kwalificeren als gebruik ex artikel 7:230a BW bedrijfsruimte). Volgens vaste rechtspraak dient voor de beantwoording van de vraag welk huurregiem in een dergelijk geval van toepassing is te worden nagegaan of het gehuurde in overwegende mate wordt gebruikt voor een ander gebruik dan voor de uitoefening van een bedrijf ex artikel 7:290 BW (onder meer HR 22 oktober 2009, ECLI:NL:HR:1999:ZC2996). Carinova Thuiszorg heeft gewezen op de verschillen in oppervlakte en omzet tussen beide bedrijfsactiviteiten en daarmee gemotiveerd betwist dat het gehuurde in overwegende mate voor de uitoefening van een bedrijf ex artikel 7:290 BW bedrijfsruimte wordt gebruikt. Hierdoor is nader onderzoek naar de feiten nodig waarvoor de kort geding procedure zich niet leent.
5.16
Voorzover [appellant] heeft aangevoerd dat zijn belang bij de vordering er in is gelegen dat het gewijzigde gebruik (ook) in strijd is met het bestemmingsplan waardoor de gemeente Raalte jegens hem handhavend gaat optreden en hij dat publiekrechtelijk optreden en de daarmee gemoeide kosten wil voorkomen door aan het door hem gestelde gewijzigde gebruik door Carinova Thuiszorg een einde te maken, heeft [appellant] dat belang onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [appellant] geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de gemeente Raalte van oordeel is dat van een met het bestemmingsplan strijdig gebruik sprake is en dat daar (ook) tegen [appellant] zal worden opgetreden. Datzelfde geldt voor het door [appellant] gestelde belang van zijn hypotheekverstrekker.
5.17
Het voorgaande leidt ertoe dat de grieven 8, 9 en 10 falen en de gewijzigde vordering wordt afgewezen.
overleggen contractuele afspraken van Carinova Thuiszorg met Vegro
5.18
In de
toelichting bij grief 9
verzoekt [appellant] het hof Carinova Thuiszorg te gelasten de contractuele afspraken met Vegro in het geding te brengen. Kennelijk ziet dit verzoek op de regeling neergelegd in artikel 843a Rv. [appellant] heeft echter in zijn petitum geen daartoe strekkende vordering ingesteld, zodat daarop niet behoeft te worden beslist. Voorts ontbreekt het belang bij dit verzoek nu het hof de vordering waarvoor dit verzoek kennelijk is gedaan zal afwijzen.
afgifte omgevingsvergunning
5.19
Met
grief 3
komt [appellant] op tegen de beslissing van de kantonrechter in randnummer 2 van het bestreden vonnis waarin de vordering van [appellant] tot afgifte van de omgevingsvergunning van de aanpassing van de kleedkamer van het personeel is afgewezen.
5.20
Carinova Thuiszorg heeft, zoals de kantonrechter in het bestreden vonnis heeft overwogen, ter zitting bij de kantonrechter overgelegd een afschrift van de op 21 oktober 2008 verstrekte omgevingsvergunning. De kantonrechter heeft het bezwaar van [appellant] dat niet de juiste tekeningen bij die omgevingsvergunning waren gevoegd verworpen en geoordeeld dat [appellant] geen (spoedeisend) belang meer bij de vordering heeft.
5.21
[appellant] betoogt in hoger beroep dat de bouwtekening bij de omgevingsvergunning die de nieuwe situatie weergeeft niet is gewaarmerkt. Hierdoor kan [appellant] , naar hij stelt, niet controleren of de afgegeven omgevingsvergunning overeenkomstig de aanvraag is en kan hij ook niet toetsen of de feitelijke situatie in het gehuurde door de omgevingsvergunning is gelegaliseerd. Voorts is voor [appellant] onduidelijk aan wie de omgevingsvergunning is afgegeven omdat de omgevingsvergunning is gesteld op naam van “Carinova” dat weliswaar Carinova Thuiszorg kan zijn maar eveneens een van de aan Carinova Thuiszorg gelieerde vennootschappen.
5.22
Ter zitting bij het hof heeft de echtgenote van [appellant] verklaard dat zij bij de gemeente Raalte de afgegeven omgevingsvergunning met tekeningen heeft ingezien en dat het door haar ingeziene exemplaar overeenstemt met de door Carinova Thuiszorg in eerste aanleg overgelegde omgevingsvergunning met tekeningen. De omstandigheid dat die vergunning mogelijk een onvolkomenheid vertoont doordat een tekening niet is gewaarmerkt, brengt op zichzelf niet mee dat van een gebrekkige omgevingsvergunning sprake is. Bovendien heeft [appellant] niet toegelicht waarom hij aan de hand van de tekening van de nieuwe situatie, zoals die ook bij de gemeente bekend is, niet kan toetsen of de feitelijke situatie overeenkomstig die tekening is uitgevoerd en waarom van belang zou zijn zekerheid te hebben dat de omgevingsvergunning op naam van Carinova Thuiszorg staat en niet aan een van de aan Carinova Thuiszorg gelieerde vennootschappen.
Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van het hof de kantonrechter in het bestreden vonnis terecht heeft geoordeeld dat [appellant] bij zijn vordering geen (spoedeisend) belang heeft, zodat grief 3 faalt.
logboek brandmeld- en inbraakinstallatie
5.23
In randnummer 3 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat [appellant] een logboek voor de brandmeldinstallatie en een afzonderlijk logboek voor de inbraakinstallatie wenst, dat begrijpelijk is dat Carinova Thuiszorg uit de correspondentie voorafgaand aan het kort geding niet duidelijk was dat [appellant] niet een gezamenlijk logboek maar een afzonderlijk logboek wenste en dat Carinova Thuiszorg heeft toegezegd voor twee afzonderlijke logboeken te zullen zorgdragen en daarvan een voorbeeld ter zitting bij de kantonrechter heeft getoond. Hierdoor heeft [appellant] naar het oordeel van de kantonrechter geen (spoedeisend) belang meer bij zijn vordering, waarna de kantonrechter de vordering heeft afgewezen.
5.24
Met
grief 4
bestrijdt [appellant] dit oordeel. [appellant] voert daartoe aan dat Carinova Thuiszorg niet voorafgaand aan de zitting aan de sommatie voor deugdelijke logboeken heeft voldaan en bovendien een enkele toezegging onvoldoende is, zodat de kantonrechter de vordering had moeten toewijzen.
5.25
Carinova Thuiszorg heeft ter zitting bij het hof verklaard dat zij aan de toezegging bij de kantonrechter uitvoering heeft gegeven en de beide logboeken heeft aangelegd en bijhoudt. [appellant] heeft dat voorafgaand aan de zitting bij het hof niet gecontroleerd. Onder deze omstandigheden heeft het hof het ervoor te houden dat Carinova Thuiszorg aan de vordering van [appellant] heeft voldaan. Hierdoor heeft [appellant] geen spoedeisend belang meer bij zijn vordering. Het hof voegt hieraan toe dat het de kantonrechter op zich vrij stond op basis van de door Carinova Thuiszorg ter zitting gedane toezegging, mede in het licht van de onduidelijkheid over hetgeen [appellant] in de aan de zitting voorafgaande correspondentie verlangde, de vordering af te wijzen. Denkbaar is dat een dergelijke omstandigheid kan meewegen bij de proceskostenveroordeling. Een specifieke klacht daarover heeft [appellant] in appel niet geformuleerd, terwijl het hof voorts niet onjuist voorkomt om [appellant] als de  grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te veroordelen. Grief 4 slaagt daardoor niet.
proceskosten in eerste aanleg
5.26
Met
grief 11
komt [appellant] op tegen de proceskostenveroordeling. Nu de grieven van [appellant] tegen het bestreden vonnis falen, heeft de kantonrechter [appellant] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Grief 11 slaagt daardoor niet.
Slotsom
5.27
Het voorgaande leidt ertoe dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordelen. Het salaris van de advocaat [NAAM]3 punten (tarief III).
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 4 november 2014;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Carinova Thuiszorg vastgesteld op € 3.474,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,- voor verschotten;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. D.H. de Witte, mr. L. Janse en mr. M.C.D. Boon-Niks en is door de rolrechter in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 maart 2016.