ECLI:NL:GHSHE:2013:5301
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.110.838/01
arrest van 12 november 2013
in de zaak van
1
[holding 1.] Holding B.V., hierna “[holding 1.] Holding”,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[de man]
, hierna “[appellant 2.]”,
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. M.L. Veldhuijzen te Dordrecht,
tegen
1
Coöperatieve Rabobank Amerstreek U.A., hierna “Rabobank”,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E. Jansberg te Eindhoven,
2.
Stichting Bevordering Kinderopvang,
hierna “SBK”,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.
Kinderopvang OOK B.V.,
hierna “OOK bv”
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. [NAAM].C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2010 (aan de Rabobank) respectievelijk 20 oktober 2010 (aan SBK en OOK bv) ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 29 februari 2012 tussen appellanten – [appellant 2.] c.s. – als eisers en geïntimeerden als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  226484/HA ZA 10-2014)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord van Rabobank;
- de memorie van antwoord van SBK en OOK bv;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.1.
In r.o. 3.1.1.-3.1.12 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. Het hof verwijst voor uitgebreidere citaten uit de stukken naar het vonnis, waarvan beroep.
4.1.2.
Fleks Kinderopvangorganisatie B.V. (hierna “Fleks”) had een financieringsovereenkomst met de Rabobank. Tussen 2005 en 2007 heeft zij Rabobank enkele malen om verhoging van haar kredietfaciliteit verzocht en die ook gekregen. In 2007 wensten de aandeelhouders van Fleks (voor 50% [appellant 2.] Holding, waarvan [appellant 2.] 100% aandeelhouder is, en voor 50% [Holding 2.] Holding B.V. (hierna “[Holding 2.] Holding”), waarvan [aandeelhouder Holding 2.] (hierna “[Holding 2.]”)100% aandeelhouder is) de onderneming te verkopen. Op 1 oktober 2007 heeft Rabobank aan Fleks een krediet van € 400.000,00 verstrekt, bedoeld om in de financieringsbehoefte tot aan de verkoop van Fleks te voorzien (het overbruggingskrediet). Rabobank stelde daarbij een aantal voorwaarden, waaronder verpanding van alle aandelen van [appellant 2.] in [appellant 2.] Holding en van de aandelen van [appellant 2.] Holding in Fleks aan de bank en borgstelling door Stichting Waarborgfonds Kinderopvang (hierna “SWK”). Uiteindelijk zijn het overbruggingskrediet en de borgstelling, na verlenging, verstrekt tot 1 mei 2009.
4.1.3.
Op 25 februari 2008 heeft Rabobank de kredietovereenkomst met Fleks opgezegd en haar gesommeerd het volledige uitstaande bedrag (€ 1.850.000,--) te voldoen.
4.1.4.
Op 9 mei 2008 heeft Rabobank aan onder meer [appellant 2.] bericht dat zij de opzegging van de financiering wilde heroverwegen als Fleks voldeed aan een aantal eisen. Van belang in dit verband zijn de navolgende eisen: certificering van de aandelen die [Holding 2.] Holding en [appellant 2.] Holding hielden in Fleks; oprichting van Stichting Administratie Kantoor Aandelen (hierna “STAK”) aan wie de aandelen zouden worden overgedragen, in het bestuur waarvan [Holding 2.] en [appellant 2.] niet mochten deelnemen, en benoeming van een (externe) statutair directeur van STAK. Tot slot wenste Rabobank geen additioneel verzoek om financiële steun.
4.1.5.
De aandelen in Fleks zijn op 15 mei 2008 gecertificeerd en STAK is opgericht met als externe, door de Rabobank goedgekeurde, statutaire interim-bestuurder [statutaire interim-bestuurder] (hierna “[statutaire interim-bestuurder]”). [interim (financieel) directeur] (hierna “[interim (financieel) directeur]”) werd door deze aangesteld als interim (financieel) directeur.
4.1.6.
In het voorjaar van 2009 zijn onderhandelingen over de verkoop van de onderneming van Fleks gestart met Stichting Kinderopvang OOK (hierna: “Stichting OOK”), thans genaamd Stichting Bevordering Kinderopvang (geïntimeerde sub 2). Op 30 december 2009 vond van Stichting OOK een juridische afsplitsing plaats waarbij als verkrijgende rechtspersoon werd opgericht OOK bv. Stichting OOK heeft haar naam in de loop van 2010 gewijzigd in SBK. Op 16 maart 2009 is een intentieovereenkomst gesloten (in de stukken wel aangeduid als LOI). Van belang zijn de navolgende in die overeenkomst geregelde kwesties.
4.1.6.1. De aanhef vermeldt dat partijen bij die overeenkomst zijn STAK, vertegenwoordigd door [statutaire interim-bestuurder] en Stichting OOK (genaamd “
Koper
”), vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger namens Stichting OOK]: “
STAK en Koper hierna gezamenlijk ook te noemen: “Partijen
”. [Holding 2.], als vertegenwoordiger van  [Holding 2.] Holding, en [appellant 2.], als vertegenwoordiger van [appellant 2.] Holding, worden gezamenlijk aangeduid als “
Verkopers
”. De overeenkomst is ondertekend door [statutaire interim-bestuurder], namens STAK, [vertegenwoordiger namens Stichting OOK], namens Stichting OOK, [Holding 2.] namens [Holding 2.] Holding en [appellant 2.] namens [appellant 2.] Holding.
4.1.6.2. In de considerans staat dat Koper en STAK in onderhandeling zijn over de (ver)koop van een 100% belang in Fleks. De considerans vermeldt voorts dat hiermee nog geen koopovereenkomst tot stand is gekomen, maar dat “
STAK, Koper en Verkopers zich in redelijkheid verplichten om, door verder te (doen) onderhandelen, een koopovereenkomst te bereiken
”. De considerans bevat ten slotte een tijdpad met streefdata, dat voorziet in het gereedkomen van het due diligence onderzoek op 1 mei 2009 en het ondertekenen van de koopovereenkomst op 15 mei 2009.
4.1.6.3. Art. 1 vermeldt als koopsom € 600.000,-- te vermeerderen met nabetalingen aan Verkopers ter grootte van 5% van de winst voor belasting over 2009 en 2010.
4.1.6.4. Art. 4.1 bepaalt dat Koper gedurende 6 weken na ondertekening van de intentieovereenkomst in de gelegenheid wordt gesteld om een due diligence onderzoek te verrichten en dat, als daarbij waardedrukkende feiten aan het licht mochten komen, “
STAK, Koper en Verkopers, met inachtneming van hetgeen bepaald is in artikel 7, in onderhandeling
[zullen]
treden over de wijze waarop deze afwijking in de Koopsom of in overige condities verdisconteerd zou kunnen worden.
”. Voorts wordt bepaald dat Koper in het kader van het due diligence onderzoek gesprekken mag voeren met de crediteuren van Fleks, PGGM, de belastingdienst en Rabobank.
4.1.6.5. Art. 7 regelt onder meer de eventuele ontbinding van de intentieovereenkomst. Dit kan geschieden als STAK, Koper en Verkopers geen overeenstemming bereiken over het verdisconteren van resultaten uit het due diligence onderzoek, of STAK en koper geen overeenstemming bereiken over tekst en voorwaarden van de koopovereenkomst. Voorts is onder meer bepaald: “
Alvorens over te gaan tot ontbinding verplichten Partijen zich jegens elkaar om binnen redelijkheid en billijkheid vast te stellen of er voor verdere onderhandelingen geen ruimte meer bestaat
.” De uiterste datum, waarvoor een koopovereenkomst gesloten dient te zijn is 30 augustus 2009. Daarna zijn partijen vrij de intentieovereenkomst zonder nader overleg onmiddellijk te ontbinden.
4.1.7.
Op 1 april 2009 heeft Rabobank Fleks gewezen op het pandrecht dat zij op de certificaten van aandelen had. Zij schreef dat de tijdlijnen in de intentieovereenkomst niet parallel liepen met de verplichtingen van Fleks jegens Rabobank, nu de overbruggingslening per 30 april 2009 zou vervallen. Verlenging daarvan was geen optie, evenmin als uitbreiding (in verband met de te verwachten financieringsbehoefte als gevolg van uit te betalen vakantiegelden), aldus Rabobank.
4.1.8.1.	De onderhandelingen over de verkoop werden aan de zijde van Fleks (mede) gevoerd door [medewerker Advies Corperate Finance]van [Advies Corporate Finance] Advies Corporate Finance B.V. , die daartoe door [interim (financieel) directeur] was aangetrokken. Aan de zijde van Stichting OOK waren betrokken [vertegenwoordiger namens Stichting OOK] en [medewerker Stichting OOK] (hierna “[medewerker Stichting OOK]”).
4.1.8.2. Op 3 april 2009 schrijft [interim (financieel) directeur] aan [medewerker Stichting OOK] met als onderwerp “
Planning DD bij Fleks
”: (..)”
Wat betreft mijn dagen kan ik vrijdag 10 april vrij maken voor je (..)
” (prod. 1 cva SBK en OOK bv).
4.1.8.3. Op 7 mei 2009 bevestigt [interim (financieel) directeur] aan [medewerker Stichting OOK] dat [roepnaam administrateur Fleks] [[administrateur Fleks], hof] in verband met zijn herstel al dinsdag [12 mei 2009, hof] aanwezig is en de afspraak met de Rabobank en SWK “
in je agenda
” staat, dat het hem nog niet gelukt is contact te krijgen met PGGM en dat met de Belastingdienst eerst na 20 mei 2009 gesproken kan worden (in verband met vakantie) (prod. 3 cva SBK en OOK bv).
4.1.9.1	Op 6 mei 2009 heeft [medewerker Stichting OOK] aan [medewerker Advies Corperate Finance] (met een cc aan [interim (financieel) directeur]), met als onderwerp “
voorstel
” geschreven dat hij en [roepnaam vertegenwoordiger namens Stichting OOK] [[vertegenwoordiger namens Stichting OOK]] “
het volgende in de week
[willen]
leggen:
”. Vervolgens volgt een betalingsvoorstel dat afwijkt van dat wat in de intentieovereenkomst is genoemd, te weten betaling van € 600.000,00 en later € 200.00,00 aan de certificaathouders, betaling van € 150.000,00 aan [appellant 2.], vervallen van salaris aan de certificaathouders.
4.1.9.2. Op 7 mei 2009 schrijft [medewerker Advies Corperate Finance] aan [appellant 2.] (en [Holding 2.]): “
Naar aanleiding van de uitgevoerde due diligence alsmede de gesprekken met de certificaathouders heeft OOK een herziene indicatieve bieding uitgebracht, welke hieronder is bijgevoegd. Ik verzoek jullie het voorstel aandachtig te bestuderen (..) Ik begrijp dat de herziene indicatieve bieding zal voelen als een aanzienlijke verslechtering doch ik verzoek de huidige bieding af te zetten tegen de daadwerkelijke alternatieven c.q. een waardering op basis van huidige winstgevendheid en schuldenpositie.
”
4.1.10.
[Holding 2.] heeft hierop een tegenvoorstel gedaan dat onder meer inhield dat zij in plaats van contante betaling een aantal vestigingen wilde hebben.
4.1.11.
Op 12 mei 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [medewerker Stichting OOK], Rabobank, SWK en [interim (financieel) directeur] (vgl prod. 5 cva SBK en OOK bv). [medewerker Stichting OOK] bedankt in zijn email van 12 mei 2009 [medewerker Advies Corperate Finance], [medewerker SWK] van SWK en [medewerker van Rabobank] van Rabobank voor het open gesprek en deelt hen mede dat OOK de volgende dag, 13 mei 2009, uiterlijk om 18.00 uur, met een eigen tegenvoorstel (tegen het voorstel van [Holding 2.]) zal komen “
19.30 u kunnen [roepnaam vertegenwoordiger namens Stichting OOK] en ik dan het voorstel dat het gered heeft, inbrengen in de Raad van Toezichtvergadering van OOK. Als ons tegen-voorstel het niet redt bij Groep [Holding 2.], dan blijft tot vrijdag a.s. ons laatste bod staan
” (prod. 14 inl. dagv.).
4.1.12.
Uiteindelijk doet OOK geen tegenvoorstel. Op 13 mei 2009 om 20.58 u bericht [medewerker Stichting OOK] dat OOK haar eerdere voorstel van 6 mei 2009 intrekt en het voorstel van 12 mei 2009 van [Holding 2.] afwijst: “
Ten eerste speelt de situatie met de beëindiging van een deel van de financiering door de Rabobank per 15 mei a.s. (..) Voorts behelst het tegenvoorstel een heel ander uitgangspunt dan ten tijde van de intentieovereenkomst is aangenomen, waardoor de indruk wordt bevestigd dat partijen geen overeenstemming zullen vinden over de koopovereenkomst.
Ten tweede zijn de resultaten uit het due dil
[l]
igence onderzoek inmiddels in volle omvang bekend en deze zijn zeer negatief (..) Dat maakt dat de aannames in de intentieovereenkomst niet langer passend zijn (..) OOK schat deze verschillen zo groot in dat in redelijkheid geen vertrouwen meer bestaat dat partijen overeenstemming kunnen vinden (..)
De enige optie die derhalve resteert is dat de intentieovereenkomst wordt ontbonden (..) Hierbij beroept (..) OOK zich dan ook formeel op artikel 7.1 van de intentieovereenkomst (..) en ontbindt hierbij de intentieovereenkomst. (..) Ik ontvang graag binnen 3 dagen na nu je schriftelijke bevestiging dat Fleks deze ontbinding aanvaardt
.”
4.1.13.
Rabobank heeft op 14 mei 2009 aan Fleks medegedeeld dat zij de kredietovereenkomst opzegt.
4.1.14.
Naar onbetwist vaststaat heeft [medewerker Advies Corperate Finance] aan [appellant 2.] meegedeeld dat het beter was voor de organisatie als Fleks voor 1 euro aan Stichting OOK zou worden gelaten (vgl. mededelingen zijdens [appellant 2.] c.s. tijdens het pleidooi in hoger beroep).  [medewerker Advies Corperate Finance] heeft vervolgens op 15 mei 2009 aan Stichting OOK, mede namens [appellant 2.] en [Holding 2.] het aanbod gedaan tot verkoop en levering van de aandelen in Fleks tegen € 1,00 en tegen kwijtschelding van de rekening-courantschuld van [appellant 2.] Holding en [Holding 2.] Holding aan Fleks (welke rekening-courantschuld aan de zijde van [appellant 2.] Holding ruim € 87.000,00 bedroeg). Stichting OOK heeft dit aanbod aanvaard.
4.1.15.
De notaris heeft op 19 mei 2009 aan [appellant 2.] bericht dat hij van [medewerker Advies Corperate Finance] opdracht had gekregen de levering te realiseren (waarvoor eerst de certificaten dienden te worden gedecertificeerd en Rabobank afstand moest doen van haar pandrechten): “(..)
dan verzoek ik u vandaag op kantoor langs te komen voor het ondertekenen van de volmachten zodat deze gelegaliseerd kunnen worden.
”
4.1.16.
Op 25 mei 2009 zijn de gedecertificeerde aandelen, vrij van pandrecht, geleverd aan OOK.
4.2.
[appellant 2.] c.s. hebben Rabobank en SBK en OOK bv in rechte betrokken en gevorderd hoofdelijke veroordeling tot betaling primair aan [appellant 2.] Holding van
€ 550.000,00 (subsidiair € 400.000,00 aan [appellant 2.] Holding en € 150.000,00 aan [appellant 2.]) met rente, alsmede een bedrag van € 10.825,37 met rente, en subsidiair te bepalen dat het nadeel van de overeenkomst, neergelegd in de notariële akte van 25 mei 2009 tussen [appellant 2.] Holding en Stichting OOK zal worden gewijzigd, aldus dat het nadeel van [appellant 2.] c.s. wordt opgeheven met veroordeling van SBK en OOK bv tot betaling aan [appellant 2.] Holding van € 550.000,00 (subsidiair € 400.000,00 aan [appellant 2.] Holding en € 150.000,00 aan [appellant 2.]) met rente, met veroordeling van de Rabobank en SBK en OOK bv in de proceskosten. [appellant 2.] c.s. stellen dat zij schade hebben geleden doordat Stichting OOK het bod van 6 mei 2009 heeft ingetrokken. Zij beroepen zich op wanprestatie, onrechtmatige daad en wilsgebreken (in het bijzonder misbruik van omstandigheden). De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
4.3.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het op 6 mei 2009 gedane aanbod niet onvoorwaardelijk was aanvaard en derhalve door Stichting OOK mocht worden herroepen. Grief 2 ziet op het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is geweest van afgebroken onderhandelingen, nu de aandelen op 25 mei 2009 alsnog daadwerkelijk zijn geleverd tegen betaling van een koopprijs. Grief 3 ziet op het oordeel van de rechtbank dat [appellant 2.] en [appellant 2.] Holding geen partij bij de intentieovereenkomst waren. Grief 4 is gericht tegen de afwijzing van het beroep op misbruik van omstandigheden. Grief 5 is gericht tegen het oordeel dat Stichting OOK geen wanprestatie heeft gepleegd jegens [appellant 2.] c.s. Grief 6 is gericht tegen de vaststelling van de rechtbank in r.o. 3.8. dat het due diligence onderzoek nog niet was voltooid op 6 mei 2009. Grief 7 ziet op de positie van de Rabobank en richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Rabobank niet onrechtmatig heeft gehandeld. Grief 8 is een slotgrief.
Het hof zal eerst de grieven - gezamenlijk -  bespreken voor zover deze zien op de positie van SBK en OOK bv.
4.4.1.
De overeenkomstsluitende partijen zijn gebonden aan dat wat zij in die intentieovereenkomst hebben neergelegd. [appellant 2.] is geen partij bij die overeenkomst. Hij wordt daarin nergens genoemd - anders dan als vertegenwoordiger van [appellant 2.] Holding - en hij heeft de overeenkomst ook niet voor zichzelf getekend. Het hof zal er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [appellant 2.] Holding - die samen met [Holding 2.] Holding in de intentieovereenkomst wordt aangeduid als Verkoper - wel partij bij die overeenkomst is, zoals [appellant 2.] c.s. betogen en SBK en OOK bv bestrijden.
4.4.2.
De intentieovereenkomst voorzag in een te volgen “marsroute” bij de afwikkeling van de onderhandelingen met bijbehorende streefdata. Te noemen vallen (1) opstellen definitieve jaarcijfers 2008 van Fleks door Verkopers, gereed op 1 mei 2009; (2) uitvoeren due diligence door Koper, gereed op 1 mei 2009; (3) uitwerken concept koopovereenkomst door STAK, gereed 1 mei 2009 en (4) ondertekening koopovereenkomst, levering aandelen en betaling koopsom, gereed 15 mei 2009.
4.4.3.
Gesteld noch gebleken is dat het opstellen van de definitieve jaarcijfers over 2008 van Fleks door [Holding 2.] Holding en [appellant 2.] Holding per 1 mei 2009 gereed was. Evenmin is dit gesteld of gebleken voor wat betreft de verplichting van STAK om de concept koopovereenkomst per 1 mei 2009 gereed te hebben. Tussen partijen is in geschil of het due diligence onderzoek, dat Stichting OOK moest verrichten, per 1 mei 2009 gereed was. [appellant 2.] c.s. stellen dat dit onderzoek op 1 mei 2009, maar in ieder geval op 6 mei 2009 gereed was, alleen de schriftelijke neerslag daarvan was nog niet af. SBK en OOK bv stellen dat het onderzoek nog liep op 6 mei 2009, zo begrijpt het hof.
4.4.4.
De stelling van SBK en OOK bv dat het due diligence onderzoek pas op 10 april 2009 is gestart (vgl. de email van 3 april 2009 van [interim (financieel) directeur] aan [medewerker Stichting OOK]) is door [appellant 2.] c.s. niet weersproken. Evenmin is weersproken dat de gesprekken van Stichting OOK met de crediteuren van Fleks, waarover art. 4.1. van de intentieovereenkomst rept, begin mei nog niet waren gevoerd (vgl. de email van [interim (financieel) directeur] van 7 mei 2009, r.o. 4.1.8.), of dat degene die bij Fleks verantwoordelijk was voor de administratie, [administrateur Fleks], in april ziek was en eerst op 12 mei 2009 weer aan het werk zou gaan (vgl. eveneens r.o. 4.1.8.).
4.4.5.
Vaststaat in ieder geval dat op 12 mei 2009 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen alle betrokken partijen, waarbij ook SWK aanwezig was. Naar aanleiding van de toen ontvangen informatie over de financiële toestand van Fleks heeft Stichting OOK haar biedingen op 13 mei 2009 ingetrokken, zo stellen SBK en OOK bv. Door [appellant 2.] c.s. is gesteld dat Stichting OOK al eerder dan 12 mei 2009 op de hoogte was van de financiële situatie, met name van de gebeurtenissen rondom het krediet van Rabobank. [appellant 2.] c.s. hebben echter niet ontkend dat Stichting OOK de mail van 13 mei 2009 heeft gestuurd naar aanleiding van dat wat op 12 mei 2009 was besproken.
4.4.6.
Het voorgaande laat zien dat zowel ([interim (financieel) directeur] en [medewerker Advies Corperate Finance] namens) STAK, [appellant 2.] Holding en [Holding 2.] Holding als ([medewerker Stichting OOK] namens) Stichting OOK zijn afgeweken van de in de intentieovereenkomst opgenomen tijdpad en marsroute. Zij hebben zich geen van allen daarover toen bij de ander beklaagd. Integendeel, de onderhandelingen waren – ook na de datum van 1 mei 2009 en ook na de bieding van Stichting OOK van 6 mei 2009 – nog steeds in volle gang. Uit niets blijkt naar het oordeel van het hof dat de intentieovereenkomst toen door één van beide partijen is beëindigd. Partijen volgden de intentieovereenkomst wel, alleen niet meer het daarin uitgestippelde pad.
4.4.7.
Uiteindelijk schrijft Stichting OOK op 13 mei 2009 dat zij haar gedane biedingen intrekt en dat zij de intentieovereenkomst ontbindt. Van de zijde van STAK (en veronderstellenderwijs ook van [appellant 2.] Holding en [Holding 2.] Holding)  is men echter - in de geest van art. 7 van de intentieovereenkomst - voortgegaan met de onderhandelingen door op 15 mei 2009 aan Stichting OOK het bod te doen, als in r.o. 4.1.14 beschreven (vgl. cvd SBK en OOK bv nr 19).
4.4.8.
Tenslotte is met de aanvaarding door Stichting OOK van het bod van STAK c.s. van 15 mei 2009 een koopovereenkomst tot stand gekomen.
Het hof verenigt zich geheel met datgene wat de rechtbank daarover overwoog in de beide r.o.’s 3.4: het bod van 6 mei 2009 van Stichting OOK is niet geaccepteerd en kon daarom rechtgeldig worden herroepen (nog afgezien van het feit dat uit de tekst van het bod en uit de mail van [medewerker Advies Corperate Finance] van 7 mei 2009 blijkt dat het geen onvoorwaardelijk maar een indicatief bod was en [medewerker Advies Corperate Finance] dat ook zo begrepen had) en van afgebroken onderhandelingen is geen sprake nu de onderhandelingen tot een resultaat hebben geleid.
4.5.1.
Door [appellant 2.] c.s. is voorts gesteld dat zo er al een overeenkomst tot stand was gekomen met Stichting OOK, er aan de zijde van Stichting OOK sprake is geweest van misbruik van omstandigheden. Het hof deelt dit standpunt niet. Het voorstel van 15 mei 2009 kwam uit de koker van [medewerker Advies Corperate Finance], de onderhandelaar namens STAK. [appellant 2.] Holding – en kennelijk ook [Holding 2.] namens [Holding 2.] Holding – hebben de suggestie van [medewerker Advies Corperate Finance] gevolgd, althans het goedgevonden dat [medewerker Advies Corperate Finance] het bod aan Stichting OOK uitbracht. Dit hebben zij vervolgens bevestigd door de notariële volmacht te ondertekenen.
4.5.2.
Door [appellant 2.] c.s. is niet betwist dat Rabobank bevoegd was de financieringsovereenkomst op te zeggen en zij deze ook daadwerkelijk heeft opgezegd. Voorts staat vast dat Rabobank het overbruggingskrediet per 1 mei 2009 heeft opgezegd (zij het dat zij Fleks uiteindelijk nog een uiterste termijn tot 15 mei 2009 heeft gegeven). Hieruit kan slechts de conclusie getrokken worden dat het financieel niet goed ging met de onderneming van Fleks, nu gesteld noch gebleken is dat Fleks geen kredieten nodig had om de continuïteit van de bedrijfsvoering te waarborgen. Dat de partijen aan de zijde van Fleks zich daarvan bewust waren, blijkt naar het oordeel van het hof ook uit de email van [medewerker Advies Corperate Finance] van 7 mei 2009 aan onder andere [appellant 2.], waarin deze schreef: “
ik verzoek de huidige bieding af te zetten tegen de daadwerkelijke alternatieven c.q. een waardering op basis van huidige winstgevendheid en schuldenpositie”.
Voorts blijft staan dat [appellant 2.] c.s. uiteindelijk akkoord zijn gegaan met een bod voor de aandelen Fleks van € 1, 00 + ruim € 87.000,00 , waar zij eerder onderhandelden over aanzienlijk hogere bedragen.
4.5.3.
Het hof verenigt zich geheel met datgene wat de rechtbank op dit punt heeft overwogen in r.o. 3.8 van het beroepen vonnis, met die kanttekening, dat niet is komen vast te staan of het due diligence onderzoek op 6 mei 2009 al dan niet was afgerond. Dit doet echter niet ter zake, zoals het hof reeds overwoog, nu beide partijen zijn afgeweken van de marsroute uit de intentieovereenkomst en zij desondanks verder gingen met onderhandelen en uiteindelijk tot een resultaat zijn gekomen.
4.5.4.
Beoordeling van de vraag of [appellant 2.] Holding partij was bij de overeenkomst is in dit verband niet ter zake doende: zelfs al was zij partij dan nog heeft te gelden dat er van haar zijde na 6 mei resp. 13 mei 2009 is dooronderhandeld met Stichting OOK en de intentieovereenkomst niet is ontbonden. Hiermee is gegeven dat de grieven 1 tot en met 6 falen.
4.6.1.
Grief 7 faalt eveneens. Rabobank heeft naar het oordeel van het hof niet onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 2.] c.s. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat in deze procedure vaststaat dat Rabobank bevoegd was de financieringsovereenkomst op te zeggen en zij deze ook daadwerkelijk heeft opgezegd (op 25 februari 2008), doch de opeising van het krediet een aantal malen heeft uitgesteld. Het overbruggingskrediet was door Rabobank voor een beperkte termijn en onder een aantal voorwaarden aan Fleks verleend. Zo staat als onbetwist vast dat het overbruggingskrediet was gekoppeld aan de borgstelling door de Stichting Waarborgfonds Kinderopvang en dat dit Waarborgfonds de borgtochten niet langer wenste te verlengen. Uiteindelijk heeft Rabobank aangekondigd het overbruggingskrediet (na een verlenging) per 1 mei 2009 op te eisen, omdat ondanks alle maatregelen die Fleks had genomen – en van Rabobank had moeten nemen – de financiële situatie negatief bleef en Fleks er niet in slaagde het overbruggingskrediet af te lossen. Rabobank en SWK hebben de opeising nog twee weken verlengd, om de onderhandelingen met Stichting OOK nog een kans te geven. Toen er geen onderhandelingsresultaat leek te komen, SWK de borgtocht opeiste en Fleks in liquiditeitsnood kwam in verband met uit te keren vakantiegelden, heeft Rabobank alle kredieten op 14 mei 2009 opgeëist. Hiermee heeft Rabobank niet onrechtmatig gehandeld jegens haar contractspartij Fleks, noch was er sprake van wanprestatie.
4.6.2.
[appellant 2.] en [appellant 2.] Holding waren geen contractspartijen van Rabobank en  Rabobank was geen partij bij de onderhandelingen met Stichting OOK, noch bij de intentieovereenkomst noch bij de uiteindelijke koopovereenkomst. [appellant 2.] Holding was aandeelhouder van Fleks. [appellant 2.] is de bestuurder van [appellant 2.] Holding. Als onbetwist is komen vast te staan dat Rabobank de persoonlijke borgtocht van en het hypotheekrecht verstrekt door [appellant 2.] tot op heden nog niet heeft uitgewonnen. [appellant 2.] Holding heeft geen zekerheden aan de Rabobank verstrekt. Niet valt in te zien op welke wijze Rabobank jegens [appellant 2.] of [appellant 2.] Holding onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door, na uitstel, uiteindelijk de reeds eerder opgezegde financiering van Fleks op te eisen en het overbruggingskrediet van Fleks op te zeggen en op te eisen.
4.7.
Met het falen van deze grieven is gegeven dat ook grief 8, een veeggrief, faalt. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. [appellant 2.] c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van SBK en OOK bv zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de aan SBK en OOK bv verschuldigde proceskosten vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.
5
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 29 februari 2012;
veroordeelt [appellant 2.] c.s. in de kosten van het hoger beroep,
aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.685,00 aan salaris advocaat,
aan de zijde van SBK en OOK bv tot op heden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.685,00 aan salaris advocaat [NAAM]veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, E.K. Veldhuijzen van Zanten en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 november 2013.