ECLI:NL:GHAMS:2014:4566
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-002064-12
Datum uitspraak: 4 november 2014
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2012 op de vordering van het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 13-529117-09 tegen de veroordeelde:
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1983,
adres: [adres].
Procesgang
Het Openbaar Ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat op een bedrag van € 177.215,03.
De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 november 2011 veroordeeld ter zake van:
1) diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder
zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutels, meermalen gepleegd
en medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd;
2) medeplegen van opzettelijk een betaalpas of waardekaart of enige voor het publiek beschikbare
kaart of een voor het publiek beschikbare drager van identiteitsgegevens bestemd voor het verrichten
of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, valselijk opmaken of
vervalsen, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, meermalen gepleegd;
3) medeplegen van een voorwerp voorhanden hebben waarvan hij weet dat het bestemd is tot het
plegen enig in artikel 232, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf;
4) medeplegen van een gewoonte maken van witwassen; en
5) medeplegen van schuldheling.
De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 5 april 2013 niet-ontvankelijk verklaard in het door hem tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep.
Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 23 april 2012 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 144.638,51 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het Openbaar Ministerie en de veroordeelde hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 juni 2013 en 21 oktober 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal:
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 166.916,37 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De advocaat-generaal is bij de berekening van dit bedrag uitgegaan van het totaal aan schade van € 548.416,97 die de 161 slachtoffers hebben geleden door de skimactiviteiten van de veroordeelde en zijn twee mededaders. Daarnaast blijkt uit de zaakdossiers 15 en 17 dat bij soortgelijke strafbare feiten, die niet zijn tenlastegelegd, van de aangevers respectievelijk € 55.502,50 en € 4.707,66 is buitgemaakt. De advocaat-generaal gaat steeds uit van 7% aan gemaakte kosten die op het totaalbedrag in mindering moet worden gebracht en komt op een door de veroordeelde en diens twee mededaders wederrechtelijk verkregen voordeel van € 561.634,00. De advocaat-generaal gaat uit van een pondspondsgewijze verdeling tussen deze drie hoofddaders, betrekt in haar standpunt dat de veroordeelde ter zake van zaak 19 is vrijgesproken en brengt in mindering de inmiddels onherroepelijke verbeurdverklaring van € 16.219,25.
Standpunt verdediging:
De verdediging betwist primair alleen niet het pinnen van geld van de slachtoffers [slachtoffer 1], [slachtoffer 2], [slachtoffer 3]
en [slachtoffer 4], wat neerkomt op een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 2.980,00. Het is onvoldoende
aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van het skimmen van de overige 157 slachtoffers
wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald. Aan de veroordeelde kan primair € 2.980,00 aan
wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen.
Subsidiair stelt de verdediging dat enkel dat voordeel kan worden ontnomen dat is behaald met het skimmen van de in de bewezenverklaring genoemde personen voor € 83.745,54 minus 7% aan gemaakte kosten. Daarop dient het bedrag van € 16.219,25 dat door de rechtbank verbeurd is verklaard in mindering te worden gebracht en dat wederrechtelijk verkregen voordeel dient verdeeld te worden over de veroordeelde en diens familieleden. Op die basis kan, zo stelt de verdediging subsidiair, aan de veroordeelde € 15.416,02 aan wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen.
Meer subsidiair voert de verdediging aan dat – als wel zou worden uitgegaan van het totaalbedrag dat van de slachtoffers is buitgemaakt, naast de in de voordeelsberekening al genoemde 7% kosten – ermee rekening moet worden gehouden dat:
- de veroordeelde is vrijgesproken van het skimmen zoals onderzocht in zaakdossier 19;
- niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde ook voordeel heeft genoten uit het strafbare feit bedoeld in zaakdossier 15;
- het voordeel uit zaak 17 niet aan de veroordeelde kan worden toegerekend nu het Openbaar
Ministerie in de conclusie van repliek in eerste aanleg heeft gesteld dat alleen [medeverdachte 1] hieruit
voordeel heeft genoten;
- in de zaak [medeverdachte 2] is beslist dat die [medeverdachte 2] € 30.000,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten naast de hoofddaders, en dat dit bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde en zijn mededaders moet worden getrokken;
- in het onderzoek ‘Megaliet’ in totaal een bedrag van € 151.744,25 in beslag is genomen en verbeurd
verklaard. Dit bedrag moet in mindering worden gebracht op het totale bedrag aan wederrechtelijk
verkregen voordeel dat is behaald met het skimmen van alle slachtoffers;
- het aannemelijk is dat er meer dan drie daders zijn geweest, op z’n minst vier, zoals door de rechtbank
is overwogen.
Op basis van deze meer subsidiair door de verdediging voorgeschotelde berekening kan aan de veroordeelde € 88.551,28 worden ontnomen.
Oordeel van het hof:
Schatting van het verkregen voordeel:
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de hiervoor genoemde strafbare feiten 1 en 2 ter zake waarvan hij bij (inmiddels onherroepelijk) vonnis is veroordeeld. Het hof acht aannemelijk geworden dat door de veroordeelde en zijn mededaders een bedrag van € 85.514,54 aan voordeel is verkregen met – kort gezegd – het skimmen van de 14 in de bewezenverklaring bij naam genoemde slachtoffers en 7 andere slachtoffers. Het hof ontleent de schatting van dat bedrag aan de inhoud van de hieronder opgenomen bewijsmiddelen. In de onderstaande tabel is te zien uit welke afzonderlijke bedragen per slachtoffer dit bedrag is opgebouwd.
Naam
Zaak/aangiftenummer
Schadebedrag
[slachtoffer 5]
2/72
€ 5.678,04
[slachtoffer 1]
3/234
€ 250,00
[slachtoffer 2]
3/235
€ 1.590,00
[slachtoffer 6]
9/144
€ 13.376,50
[slachtoffer 7]
10/169
€ 1.250,00
[slachtoffer 8]
11/geen
€ 3.010,00
[slachtoffer 9]
12/250
€ 1.640,00
[slachtoffer 10]
14/292
€ 4.270,00
[slachtoffer 11]
16/275
€ 5.000,00
[slachtoffer 12]
19/10
€ 1.100,00
[slachtoffer 13]
19/11
€ 4.890,00
[slachtoffer 14]
19/13a/13b
€ 11.370,00
[slachtoffer 15]
35/1
€ 5.830,00
[slachtoffer 16]
36/284
€ 3.500,00
Andere personen:
[slachtoffer 3]
3/237
€ 780,00
[slachtoffer 4]
4/289
€ 5.990,00
[slachtoffer 17]
6/285
€ 3.340,00
[slachtoffer 18]
10/165
€ 2.610,00
[slachtoffer 19]
10/272
€ 5.690,00
[slachtoffer 20]
11/geen
€ 2.600,00
[slachtoffer 21]
12/251
€ 1.750,00
Totaal
€ 85.514,54
Voorts is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit soortgelijke feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, (oud) Sr, te weten uit – kort gezegd – het skimmen van de overige slachtoffers die in het strafrechtelijk onderzoek Megaliet bekend zijn geworden uit de in de doorzochte woningen en/of auto’s in beslag genomen gegevens, met uitzondering van de slachtoffers in de zaken waarvan de veroordeelde in vrijgesproken.
De van deze overige slachtoffers ontvreemde bedragen zijn gebundeld in een tabel (doorgenummerde pagina’s 1196-1199). Rekening houdend met de strafbare feiten waarvan de veroordeelde is vrijgesproken, gaat het hierbij in totaal om een wederrechtelijk verkregen  voordeel van (€ 548.416,97 - € 79.904,54 - € 5.063,86 =) € 463.448,57.
Voorts bestaan voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit het soortgelijke strafbare feit bedoeld in zaakdossier 15, te weten, kort gezegd, het skimmen van de bankpas van het slachtoffer Norden en vervolgens van de rekening van het slachtoffer opnemen van € 55.502,50 en zich aldus schuldig makend aan medeplegen van diefstal met een valse sleutel. Dit geldbedrag is immers van de bankrekening van het slachtoffer opgenomen met behulp van een valse bankpas op naam van de veroordeelde.
Gemaakte kosten:
Het hof overweegt dat de ontnemingsrechter pas gehouden is tot het nemen van een gemotiveerde beslissing omtrent gemaakte kosten wanneer door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificaties van de betreffende kostenposten verweer is gevoerd. Het hof stelt vast dat omtrent de vermeend gemaakte kosten enkel door de raadsman in zijn schriftelijke conclusie is gesteld dat 7% aan kosten in mindering moet worden gebracht. Naar het oordeel van het hof kan aan deze enkele stelling - die in geen enkel opzicht wordt onderbouwd door een verklaring van de veroordeelde, door specificaties of andere argumenten - zonder nadere motivering voorbij worden gegaan. De stelling voldoet immers niet aan de eisten van artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. Dat in de ontnemingsrapportage rekening is gehouden met een dergelijk kostenpercentage maakt dit niet anders.
Verdeling wederrechtelijk verkregen voordeel:
Het hof overweegt dat het dossier onvoldoende aanknopingspunten bevat om precies vast te stellen hoe de opbrengsten uit de hiervoor bedoelde strafbare feiten zijn verdeeld. De veroordeelde heeft niets concreets verklaard over enige verdeling van de gelden tussen hem en zijn mededaders of anderszins betrokkenen. Daarmee heeft de veroordeelde de situatie gecreëerd dat het hof geen andere min of meer solide aanknopingspunten heeft om tot een schatting van zijn deel van het uit de voormelde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel te komen dan de veroordelingen van de veroordeelde, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2], en de vrijspraak van wederrechtelijk voordeel genererende skimming-activiteiten van [medeverdachte 1]. In de ontnemingszaak tegen [medeverdachte 1] is het hof tot het oordeel gekomen dat niet aannemelijk is geworden dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en in de ontnemingszaak tegen [medeverdachte 2] is het wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting vastgesteld op € 30.000,00. Dat bedrag zal het hof mitsdien in mindering brengen op het totale nog te verdelen wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof zal dit bedrag pondspondsgewijs toerekenen aan de veroordeelde en zijn medeveroordeelde [medeverdachte 3].
Ter zake van de verdeling van het voordeel van € 55.502,50 is uit onderzoek gebleken dat er door ten minste twee personen opnames zijn gedaan van de bankrekening van het slachtoffer, te weten door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5]. Het hof zal aldus de het bedrag pondspondsgewijs toerekenen aan de veroordeelde en aan [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5].
Verbeurdverklaring van in beslag genomen geld:
Onder de veroordeelde is in de strafzaak een bedrag van € 16.219,25 in beslag genomen en verbeurd verklaard. Nu dit vonnis onherroepelijk is geworden, gaat het hof er van uit dat dit geldbedrag aan de veroordeelde toebehoorde en geheel of grotendeels is verkregen door middel van de bewezenverklaarde strafbare feiten. Het dient daarom in mindering te worden gebracht op het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof oordeelt anders ten aanzien de overige in het strafrechtelijk onderzoek Megaliet in beslag genomen en verbeurd verklaarde geldbedragen. Van deze geldbedragen, naar zeggen van de raadsman met een totaal van € 151.744,25 minus € 16.219,25, is immers nog niet in rechte vast komen te staan dat deze zijn verkregen door middel van de feiten die in de onderhavige zaak ten grondslag liggen aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede nu de beslissingen tot verbeurdverklaring van die geldbedragen nog niet onherroepelijk zijn.
Berekening:
Totaal van wederrechtelijk verkregen voordeel		: € 85.514,54 + € 463.448,57 = € 548.963,11
Verdeling veroordeelde, [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]		: (€ 548.963,11 - € 30.000,00) / 2 = € 259.481,55
Totaal van wederrechtelijk verkregen voordeel zaak 15	: € 55.502,50 / 3 = € 18.500,83
Door veroordeelde verkregen wvv			: € 259.481,55 + € 18.500,83 = € 277.982,38
Verbeurd verklaard bedrag (aftrek)			:- € 16.219,25
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel		: € 261.763,13
Bewijsmiddelen:
* Een proces-verbaal (ongenummerd) van 15 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], doorgenummerde pagina’s 1193-1200.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als
mededeling van verbalisant, de aangehechte tabel ter zake van de schadebedragen van de 161 slachtoffers met een totaal van € 548.416,97.
* Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL0920/09-177772 van 10 juni 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 100017-100019 van zaak 11.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 10 juni 2009 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[slachtoffer 8]
:
Mijn rekeningnummer is: 55.85.19.202. Ik zag dat het bedragen waren van zes keer driehonderd  euro, een keer tweehonderdvijftig euro, een keer tweehonderdtien en een keer zevenhonderdvijftig euro. Deze bedragen zouden gepind zijn op 9 juni 2009 en op 10 juni 2009 in Amsterdam en Eindhoven. Het totaal van deze bedragen is: drieduizendtien euro.
* Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer PL0920/09-176516 van 9 juni 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], doorgenummerde pagina’s 100001-100009 van zaak 11.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 9 juni 2009 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[slachtoffer 20]
:
Ik hoorde vervolgens dat de volgende bedragen  waren gepind van mijn rekening:
13.57
uur 1000,- euro is gepind bij een ING in Amsterdam
14.10
uur 250,- euro is gepind bij een ABN in Amsterdam
14.49
uur 950,- euro is gepind bij een postkantoor in Amsterdam
14.58
uur 400,- euro is gepind bij een postkantoor in Amsterdam.
Van mijn rekening is in totaal 2600,- euro afgehaald.
* Een fotokopie van een proces-verbaal met nummer 2007199391-1 van 21 juli 2007, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], doorgenummerde pagina’s 10001-10003 van zaak 15.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 21 juli 2007 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van
[gemachtigde BP]:
Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte. Onbekenden hebben ongeveer 56000 euro van zijn rekening afgeschreven
(het hof begrijpt, gelet op de aangehechte afschriften van de bankrekening, € 55.502,50.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Draagkracht
:
Namens de veroordeelde is aangevoerd dat hij niet in staat is een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te voldoen, aangezien hij thans werkzaam is als stukadoor en onvoldoende draagkracht heeft.
Het hof is, mede gelet op de leeftijd van de veroordeelde, van oordeel dat aan deze -niet onderbouwde- persoonlijke omstandigheden niet de conclusie kan worden verbonden dat de veroordeelde thans noch - naar redelijke verwachting - in de toekomst in staat is aan de betalingsverplichting te voldoen. Het hof zal met deze omstandigheid derhalve niet reeds bij de onderhavige vaststelling van de betalingsverplichting rekening houden.
Redelijke termijn:
De raadsman heeft verzocht de overschrijding van de redelijke termijn te compenseren door de betalingsverplichting op een lager bedrag vast te stellen dan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg en in hoger beroep de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden. In eerste aanleg is de ontnemingszaak aangevangen met de betekening van de vordering het machtiging SFO op 9 februari 2010 - welke datum het hof als aanvang neemt voor de beoordeling van de (redelijke) termijn in de ontnemingszaak - en afgerond met een eindbeslissing op 23 april 2012. De zaak is vervolgens in hoger beroep niet afgerond met een eindbeslissing binnen twee jaar na de instelling van het rechtsmiddel op 2 mei 2012, doch eerst op 4 november 2014. Het hof stelt vast, dat in eerste aanleg de redelijke termijn is overschreden met bijna 3 maanden en in hoger beroep met 6 maanden.
Het hof zal volstaan met louter de constatering van deze overschrijding en overweegt daartoe toe als volgt.
Het hof gaat ervan uit dat ten gevolge van de overschrijding immateriële schade is ontstaan. Het hof ziet in dat licht bezien aanleiding, gelet op het uniforme aspect van behandeling van soortgelijke kwesties op andere rechtsgebieden (bestuursrecht en civiel recht), ook in het ontnemingsrecht als maatstaf voor de vergoeding van immateriële schade het (standaard) bedrag te hanteren van € 500,00 per half jaar voor overschrijding van de termijn als geheel.
In totaal is een termijn verstreken van 4 jaren en 9 negen maanden, waarvan te doen gebruikelijk als redelijk is aan te merken een periode van 4 jaren. Een vergoeding van immateriële schade van € 750,00 komt het hof daarom als redelijk voor.
Op dit aldus vastgestelde bedrag dient -naar het oordeel van het hof- in mindering te worden gebracht het materiële voordeel dat door de veroordeelde is verkregen doordat hij de beschikking heeft gehad over het door het hof geschatte wederrechtelijk verkregen vermogen van afgerond € 261.763,13. Vanaf minst genomen de oplegging van de betalingsverplichting in eerste aanleg op 23 april 2012 tot de dag van de feitelijke betaling, die gemakshalve in deze procedure wordt vastgesteld op de datum van arrestwijzing van 4 november 2014, heeft de veroordeelde aldus gedurende die periode van 2 jaren en ruim 6 maanden rente kunnen (doen) genereren, dan wel rente kunnen besparen (door geen geld te hoeven lenen).
Het hof hanteert schattenderwijs als redelijke maatstaf voor de vergoeding van rente een percentage van 2% per jaar, hetgeen bezien over de gehele periode (van 2 jaren en 6 maanden x 2% x € 261.763,13) neerkomt op een totaalbedrag - naar beneden afgerond en afgezien van rente over rente - van
€ 13.088,00, welk bedrag op zich niet voor ontneming in aanmerking kan komen vanwege het ontbreken van een (daartoe vereist) aanvullend financieel rapport. Dit neemt echter niet weg, dat minst genomen de rente over de gelden waarop beslag rust aan de veroordeelde ten goede zal komen en in mindering kan worden gebracht op de betalingsverplichting.
Het hof komt - alles overziend - tot een bedrag aan vergoeding van (immateriële) schade van
€ 750,00, minus het materiële voordeel, geschat op € 13.088,00.
Nu het laatstgenoemde bedrag het bedrag van de (immateriële) vergoeding aanzienlijk overtreft, zal het hof (mede) in het belang van de veroordeelde thans volstaan met louter de constatering dat de termijn is overschreden, welke uitkomst overigens ook strookt met het rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 261.763,13.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 261.763,13 (tweehonderdeenenzestig duizend zevenhonderddrieënzestig euro en dertien cent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 261.763,13 (tweehonderdeenenzestig duizend zevenhonderddrieënzestig euro en dertien cent).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. P.F.E. Geerlings en mr. R. Kuiper, in tegenwoordigheid van mr. S.P.H. Brinkman, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 november 2014.
Mr. J.D.L. Nuis en mr. R. Kuiper zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.