ECLI:NL:GHSHE:2014:2016
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.148.947/01
arrest van 1 juli 2014
gewezen in het incident ex artikel 351 RV in de zaak van
de commanditaire vennootschap
Akkerbouwbedrijf [akkerbouwbedrijf]
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. [NAAM].J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
[bedrijf] Uien B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant gewezen vonnis van 12 februari 2014 tussen appellante
– [appellante] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  02/246940/HA ZA 12-191)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties, tevens houdende incidentele vordering;
- de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde].
Partijen hebben arrest gevraagd in het incident.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
Het gaat - voor zover relevant in dit incident - om het volgende.
a. a)	[appellante] exploiteert een landbouwbedrijf en teelt uien. [geïntimeerde] exploiteert een groothandel en teeltbedrijf.
b)	Op of omstreeks 5 augustus 2011 hebben partijen, [appellante] als teler/verkoper en [geïntimeerde] als koper, een overeenkomst gesloten inzake de teelt, (ver)koop en levering van 11 ha roze uien (ras: Crimsun).
c)	In de periode van 16 tot en met 22 september 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] netto 695.692 kg uien geleverd.
d)	[geïntimeerde] heeft [appellante] op 24 oktober 2011 uitgenodigd om de uien te beoordelen. Op 26 oktober 2011 hebben de gebroeders [appellanten] een bezoek gebracht aan het bedrijf van [geïntimeerde] waarbij hen een partij uien is getoond.
e)	[geïntimeerde] heeft de uien in de periode van 13 tot en met 31 oktober 2011 verladen en afgeleverd aan een derde, [belanghebbende]. [belanghebbende] heeft de uien geëxporteerd naar Congo, Gabon, Kameroen en de Dominicaanse Republiek.
f)	Op 15 november 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een email met bijlagen gestuurd, waarin wordt gerefereerd aan een klacht over de Crimsun uien van [belanghebbende] (rotte/zwarte uien).
d)	Op 17 november 2011 zijn de heer [geïntimeerde] en de [medewerker van bedrijf Uien] bij [appellante] op bezoek geweest, alwaar de klachten over de uien zijn besproken. De heer [geïntimeerde] heeft [appellante] uitgenodigd om mee te gaan naar de Dominicaanse Republiek voor expertise, welk voorstel door [appellante] is afgewezen.
e)	Op 31 december 2011 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] ter zake de uiten een factuur gestuurd van € 67.106,45 inclusief btw. [geïntimeerde] heeft de factuur niet betaald.
3.2.
In de hoofdzaak heeft [appellante] - voor zover in dit incident van belang - in conventie gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen partijen (gedeeltelijk) is ontbonden voor dat deel dat ziet op de bewaarkosten die [appellante] verschuldigd zou zijn, althans de overeenkomst voor dat deel te ontbinden en voorts [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 84.804,86 (te vermeerderen met de wettelijke handelsrente).
[geïntimeerde] heeft in reconventie veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 121.512,70.
3.3.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de conventionele vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten. De reconventionele vordering van [geïntimeerde] is deels toegewezen: [appellante] is in reconventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 102.243,22 aan [geïntimeerde] en veroordeeld in de proceskosten. Dit vonnis in reconventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
3.4.
In het onderhavige incident vordert [appellante] schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft de incidentele vordering van [appellante] gemotiveerd bestreden.
3.5.
Bij de beoordeling van deze incidentele vordering stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen in beginsel bevoegd is dat vonnis te executeren, ook indien tegen dat vonnis hoger beroep is ingesteld en bij tenuitvoerlegging een onomkeerbare situatie dreigt te ontstaan. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt.
3.6.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.8.
Van misbruik van recht kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische misslag berust. Van een dergelijke misslag is slechts sprake indien die misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Een incident als het onderhavige mag immers niet worden gebruikt als een verkapt hoger beroep. Naar het hof begrijpt voert [appellante] in dat kader aan dat de rechtbank ten onrechte het rapport van [deskundige ] heeft gevolgd. [appellante] brengt thans als productie 3 een ander rapport van uienconsultant [uienconsultant] in het geding, waaruit volgens [appellante] blijkt dat de gebreken aan de uien zijn te wijten aan de opslag van de uien door [geïntimeerde] zelf en niet reeds op het veld (van [appellante]) zijn ontstaan. Omdat dit rapport van [uienconsultant], dat het rapport van [deskundige ] integraal weerlegt, in eerste aanleg nog niet voorhanden was, wil [appellante] dat de tenuitvoerlegging wordt geschorst nu er rekening mee moet worden gehouden dat in hoger beroep een andere - niet aan [appellante] te wijten - oorzaak voor de gebreken wordt vastgesteld. Het hof is echter van oordeel dat geen sprake is van een misslag in de hiervoor bedoelde zin. Het is immers onzeker of de inhoud van het (nieuwe) rapport [uienconsultant] tot een andere uitkomst zal leiden. Daarbij dient de kans van slagen van het hoger beroep in dit stadium buiten beschouwing te blijven. [appellante] kan het nieuwe rapport thans in hoger beroep (in de hoofdzaak) in het geding brengen, nu het hoger beroep immers mede ten doel heeft om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen, maar de op het rapport gebaseerde stellingen kunnen niet zonder meer grond vormen voor de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis. Ook overigens is het hof niet gebleken dat tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis misbruik van recht zou opleveren.
3.9.
Voorts stelt [appellante] dat de executiemaatregelen die [geïntimeerde] heeft getroffen tot een noodtoestand bij haar leiden. [appellante] heeft te maken met een verlies van € 169.349,67 (de niet ontvangen koopsom ad € 67.106,45 inclusief btw plus haar veroordeling tot betaling van een bedrag van € 102.243,22). Mede als gevolg van de niet ontvangen koopsom voor de uien, stelt [appellante] niet te beschikken over liquiditeiten. Het executoriale beslag dat [geïntimeerde] op 10 april 2014 op de bankrekening bij de Rabobank van [appellante] heeft gelegd, heeft wegens het gebrek aan tegoeden geen doel getroffen. Op 24 april 2014 heeft [geïntimeerde] beslag gelegd op landbouwgrond van [appellante] en nu dreigt [geïntimeerde] met executieverkoop van deze grond. [appellante] is voor haar bedrijfsvoering en inkomsten afhankelijk van deze landbouwgrond, terwijl de grond grotendeels verhypothekeerd is aan de bank en het deel van de executieopbrengst dat [geïntimeerde] zal toekomen, onvoldoende zal zijn om de gehele vordering te voldoen, aldus [appellante]. De belangen van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het vonnis wegen volgens [appellante] niet op tegen haar belangen bij het behoud van de landbouwgrond totdat onherroepelijk is beslist of  [geïntimeerde] een vordering op [appellante] heeft.
3.9.1.
[geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat uit niets blijkt dat [appellante] niet in staat is het bedrag waarvoor zij is veroordeeld te betalen. Dat het derdenbeslag op de bankrekening bij de Rabobank geen doel heeft getroffen, bewijst niet dat [appellante] over onvoldoende liquide middelen beschikt. Voorts betwist [geïntimeerde] dat de landbouwgrond is bezwaard met hypotheken. Volgens [geïntimeerde] biedt het perceel voldoende verhaalsmogelijkheden: het is ongeveer € 400.000,-- waard en onbelast. Bovendien beschikt [appellante] volgens [geïntimeerde] over veel meer grond dan de 5 ha landbouwgrond waarop Van Meis beslag heeft gelegd en is het belang van [appellante] om deze grond te behouden beperkt.
3.9.2.
Gelet op de uitvoerige betwisting van [geïntimeerde], is het hof van oordeel dat [appellante] onvoldoende (onderbouwde) feiten heeft aangevoerd die meebrengen dat onverwijlde tenuitvoerlegging van het vonnis klaarblijkelijk aan de zijde van [appellante] een noodtoestand zou doen ontstaan. Andere belangen aan de zijde van [appellante] waarvoor het belang van [geïntimeerde] bij de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van het vonnis zou moeten wijken, zijn gesteld noch gebleken.
3.10.
Gezien het hiervoor overwogene dient de incidentele vordering te worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden, conform de vordering van [geïntimeerde], vermeerderd met rente en nakosten.
In de hoofdzaak
3.11.
De zaak is reeds eerder naar de rol van heden verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verstaat dat de zaak reeds eerder naar de rol van heden is verwezen voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juli 2014.