ECLI:NL:PHR:2016:106
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01683
Zitting: 5 januari 2016 (bij vervroeging)
Mr. [NAAM]:
[verdachte].
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Den Haag wegens onder 2 subsidiair “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd” veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van vijf maanden.
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat verdachte zich schuld heeft gemaakt aan ontuchtige handelingen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd.
4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 1 november 2012 tot en met 31 maart 2013 te Rotterdam, meermalen, met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2000) buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn, verdachtes, penis en vingers in de vagina en/of de mond van [slachtoffer] gebracht.”
5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 16 april 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17E0 2013060463-17. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 16 april 2013 afgelegde verklaring van [verdachte]:
Ik ben wel eens alleen met [slachtoffer] in de kelderbox van [betrokkene 1] geweest.
2. Een proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 20 april 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17E0 2013109141-13. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 20 april 2013 afgelegde- verklaring van [slachtoffer] geboren op [geboortedatum] 2000:
Wat is er precies gebeurd?
Ik kwam jongens tegen buiten. Toen riepen ze mij. Ik wilde niet gaan, maar toen kwam [betrokkene 1] mij halen. Ze bracht mij naar de schuur en toen gebeurde het.
En wat gebeurde er toen?
Ze vroegen of ik het wilde doen en ik zei steeds nee.
Wat gebeurde er toen?
Toen was het toch gebeurd.
Hoe vaak is dit gebeurd?
Een paar keer.
Hoe vaak is een paar keer? Was dat 1 tot 5 keer of 5 tot 10 keer?
1 tot 5 keer.
Waar gebeurde dit dan?
Bij de schuur van [betrokkene 1].
Iedere keer op dezelfde plek?
Ja.
Je geeft aan dat ze aan je hebben gezeten. Waar hebben ze aan gezeten?
Aan mijn vagina.
Wie zat er aan jou vagina?
[verdachte]
Hoe deed hij dat?
Met zijn hand.
Over of onder in kleding?
In mijn kleding.
Wat deed hij met zijn hand toen hij in jouw broek zat?
Hij had zijn hele hand in mijn broek.
Wat deed hij met zijn hand?
Met zijn vingers erin.
Waar ging hij met zijn vingers in?
In mijn vagina.
Weet je ook met hoeveel vingers hij in jouw vagina ging?
2 of 3.
Wat deed hij toen hij met zijn vinger in jouw vagina zat?
Op en neer.
Stond jij, lag jij, zat jij of iets anders?
Ik stond.
En op het moment dat [verdachte] met zijn hand in jou broek zat.
Waar was [betrokkene 2] op dat moment?
[betrokkene 2] was buiten. Ik was soms alleen met [betrokkene 2] en soms alleen met [verdachte].
Toen [verdachte] zijn hand in jou broek had. Hoe ging dat toen verder?
Toen zei hij dat ik moest bukken.
Deed je dit ook?
Ja. Toen stopte hij zijn penis in mijn vagina.
Wat deed hij met zijn penis?
Op en neer.
Jij staat voorover. Waar zijn jou handen op dat moment?
Op de tafel.
En de handen van [verdachte]?
Bij mijn zij.
Hoe waren jouw benen?
Gewoon recht.
Wat zag je toen?
Zijn penis.
Dus op het moment dat [verdachte] dit met jou deed, waren [betrokkene 2] en [betrokkene 1] de hele tijd buiten voor de deur?
Ja.
Wie deed de deur dan weer open?
[betrokkene 1].
Hoe vaak is het met [verdachte] gebeurd?
Een paar keer.
Was het steeds hetzelfde of anders?
Hetzelfde.
Dus de keren met [verdachte] in de schuur waren steeds hetzelfde?
Ja.
Heb jij ook nog iets bij hem moeten doen?
Ja.
Wat was dit dan?
Ik moest gaan liggen op de grond van.de schuur. Ik moest zijn penis in mijn mond doen.
Hoe wist je dat je dit moest doen?
Hij vroeg dit.
Hoe vroeg hij dit? ;
Ga liggen. Toen kwam hij op me zitten en vroeg hij het.
Hoe kwam hij op je zitten?
Met zijn knieën naast mij ter hoogte van mijn zij.
Wat zei hij dan?
Doe je mond open en ik zei "nee" de hele tijd en ik deed mijn hand voor mijn mond.
Heb jij zijn penis mie mond gehad?
Ja.
Hoe noem je dat als je een penis in je ,mond stopt?
Pijpen.
Hoe vaak heb je [verdachte] gepijpt?
1 keer.
Is er nog meer gebeurd tussen [verdachte] en jou?
Nee. :
Dus hij heeft jou gevingerd, geneukt en je hebt hem gepijpt?
Ja. !
Dit was altijd in de schuur van [betrokkene 1] en de deur was altijd op slot?
Ja.
Hoe wisten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wanneer ze de deur van de schuur open moesten doen?
[verdachte] klopte op de deur en dan deed [betrokkene 1] de deur open.
3. Een bijlage bij het proces-verbaal van bevindingen, inhoudende een verhoor van getuige, d.d. 5 december 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17E0- 2013109141-20. Deze bijlage houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 18 november 201,3 afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
Verhoorder: Wanneer heb je voor het laatst seks gehad met [verdachte]?
[slachtoffer]: Toen ik die aangifte had gedaan.
Verhoorder: Die aangifte was in april dit jaar.
[slachtoffer]: Ja.
Verhoorder: Dat was dan de laatste keer dat je seks hebt gehad met [verdachte]?
[slachtoffer]: Een paar dagen daarvoor volgens mij.
Verhoorder: En wanneer had jij voor het eerst seks met [verdachte]?
[slachtoffer]: Vorig jaar volgens mij. Herfst.
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 17 april 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17E0 2013060463-28. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 20 april 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
Die keer dat ik [slachtoffer] vingerde bij de kerk heeft [verdachte] haar na mij ook gevingerd.
[verdachte] ging met [slachtoffer] de schuur in, maar ik moest buiten blijven staan, want [betrokkene 1] was bij mij.. We bleven gewoon buiten. [slachtoffer] zei uiteindelijk dat ze [verdachte] had gepijpt en [verdachte] zei toen ook dat dit gebeurd is.
Hoe komen jullie aan de sleutel dan van de schuur? Die had [verdachte] toch van [betrokkene 1] gekregen.
Ik dacht misschien hebben jullie een sleutel?
Nee, [betrokkene 1] had de deur open gedaan.
En verder?
[verdachte] en [slachtoffer] gingen naar binnen en [betrokkene 1] deed de deur gewoon dicht en toen zijn we vlakbij gaan schommelen
5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 21 mei 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17E0 2013109141-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 21 mei 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:
V: Jij hebt twee keer seks met haar gehad. Hoe vaak heeft [verdachte] seks met haar gehad?
V: Meerdere.
5. Een proces-verbaal van verhoor verdachte, d.d. 16 april 2013 van de politie Rotterdam-Rijnmond met nr. PL17E0 2013109141-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:
als de op 16 april 2013 afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ze zijn naar mijn huis gekomen, een jongen en een meisje. De jongen vroeg of hij het in mijn kelder mocht doen.
Over wie hebben we het dan?
Over [slachtoffer] en [verdachte].
Weet je nog wanneer dat was?
Volgens mij vorig jaar in december.
Hoe vaak heb je de kelder opengemaakt?
Twee keer.
Voor wie was dat dan die tweede keer?
Voor de zelfde persoon, [verdachte].
En het meisje, de tweede keer?
Het zelfde meisje, [slachtoffer].
Was het een kelderruimte of een schuur?
Gewoon een schuur.
Waar was die schuur?
Bij mij achter. Je komt er door een hek vanaf de [a-straat] te Rotterdam.
Waren er ook nog andere jongens bij?
Ja [betrokkene 2], maar hij is niet mee naar binnen gegaan.
Heeft [slachtoffer] daar later nog wat over gezegd tegen jou?
Ja, één keer heeft haar geneukt en één keer heeft haar gevingerd.
Hoe weet je dat?
Dat heeft [verdachte] tegen mij gezegd. [slachtoffer] heeft ook een keer gezegd dat [verdachte] haar gevingerd heeft.”
6. Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs overwogen:
“Nadere bewijsoverweging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw, overeenkomstig de aan het hof overgelegde en in het dossier gevoegde pleitaantekeningen, betoogd - kort en zakelijk weergegeven - dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 subsidiair ten laste gelegde. Daartoe heeft de verdediging primair aangevoerd dat de verdachte ontkent dat hij seksuele handelingen heeft verricht met [slachtoffer]. Subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt, zo er al sprake zou zijn van seksuele handelingen, dat het ontuchtig karakter hiervan ontbreekt, nu er sprake is van vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Naar het oordeel van het hof is gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, te weten de verklaringen van [slachtoffer], [betrokkene 2] en [betrokkene 1], als vaststaand aan te nemen dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden tussen de verdachte en [slachtoffer]
Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de verklaring van [slachtoffer] voor het bewijs kan worden gebezigd, nu het hof deze voldoende betrouwbaar acht en deze bovendien wordt ondersteund door andere verklaringen.
Evenals de rechtbank ziet het hof zich thans voor de vraag gesteld of de bewezen verklaarde seksuele handelingen, ontuchtige handelingen zijn als bedoeld in artikel 245 van het Wetboek .van Strafrecht. Met de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend.
Blijkens de wetsgeschiedenis strekt artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken. Blijkens vaste jurisprudentie kan bij seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtige karakter ontbreken. Dat kan het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen en eventueel een affectieve relatie hebben.
Bij het oordeel over het al dan niet ontuchtige karakter van bepaalde handelingen komt het in belangrijke mate neer op de weging en waardering van de omstandigheden van het geval.
Naar het oordeel van het hof is er te dezen niet van omstandigheden gebleken die maken dat het ontuchtige karakter aan de seksuele handelingen is komen te ontvallen. Immers, was de verdachte een destijds vijftienjarige middelbare scholier en [slachtoffer] een twaalfjarige basisscholier. Mogelijk is de verdachte, zoals door zijn raadsvrouw betoogd, in zijn emotionele ontwikkeling jonger dan zijn kalenderleeftijd. Er zijn echter geen aanwijzingen dat hij voor wat betreft zijn seksuele ontwikkeling achterliep op leeftijdgenoten, zodat er een groot verschil was in de fase van seksuele ontwikkeling waarin de verdachte en [slachtoffer] zich bevonden. Doordat verdachte elk seksueel contact met [slachtoffer] ontkent heeft er geen gesprek met verdachte kunnen plaats vinden over de aard van het contact met [slachtoffer]. Wel is uit het onderzoek van de kinder- en jeugdpsychiater Broekman over verdachte bekend dat verdachte dominant kan optreden en het zelfs ervaren opvoeders veel energie kost om verdachte te begrenzen, terwijl over [slachtoffer] door haar moeder wordt gezegd dat zij erg rustig en meegaand is.
Het is ook daarom niet waarschijnlijk dat er sprake was van een gelijkwaardige verhouding tussen verdachte en [slachtoffer]. Bovendien kenden de verdachte en [slachtoffer] elkaar nauwelijks en vonden de vergaande seksuele handelingen plaats in een schuurtje, door betrokkenen ook wel de kelder genoemd. Het op deze wijze seks hebben met een meisje van twaalf jaar oud acht het hof niet passend bij de leeftijd van dit meisje en derhalve grensoverschrijdend.”
7. In zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4794, NJ 2010, 376 overwoog de Hoge Raad:
“2.3. Het Hof heeft zich in hoger beroep met het vonnis van de Rechtbank en met de redengeving waarop dit berust verenigd en daartoe onder meer het volgende overwogen:
"Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de redengeving waarop dit berust (...).
Voorts verenigt het hof zich met het oordeel van de rechtbank dat met name het ontbreken van een eerdere seksuele dan wel affectieve relatie van de verdachte met [A], het oordeel wettigt dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele handelingen die sociaal-ethisch niet aanvaardbaar zijn en derhalve een ontuchtig karakter hebben, zeker in de context, zoals geschetst in het vonnis waarin die seksuele handelingen hebben plaatsgevonden."
2.4. De tenlastelegging en bewezenverklaring zijn toegesneden op art. 245 Sr. De daarin voorkomende uitdrukking "ontuchtige handelingen" moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in art. 245 Sr toekomt.
2.5. De geschiedenis van de totstandkoming van de wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de art. 242 tot en met 249 Sr (Stb. 1991, 519) houdt ten aanzien van art. 245 Sr onder meer het volgende in:
(memorie van toelichting)
"Ik ben mij er echter van bewust dat op een aantal punten de huidige wetgeving onvoldoende bescherming biedt tegen seksueel geweld. Ik heb overwogen of het mogelijk was een aantal onderwerpen uit het genoemde wetsvoorstel te lichten. Het probleem deed zich echter voor dat het wetsvoorstel een samenhangend geheel vormt en dat het zeer moeilijk is onderdelen daarvan op te nemen in de bestaande wetgeving. Dit werd mede veroorzaakt doordat in het wetsvoorstel, in navolging van het advies van de Commissie-Melai, wordt gesproken van "seksuele handelingen" in plaats van, zoals in de huidige wet over "ontuchtige handelingen". De Commissie verkoos de kleurloze term seksuele handeling boven de moreel geladen term ontucht en ontuchtige handelingen. In Noyon-Langemeijer-Remmelink wordt gezegd: "Men zal mijns inziens bij ontucht meer moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan" Hieruit blijkt dat ook volgens dit commentaar ontucht of ontuchtige handelingen een andere, meer geladen, betekenis hebben dan seksuele handelingen".
(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 3, p. 2)
en
(memorie van antwoord)
"Vervolgens stelden deze leden dat de argumentatie om in het voorliggend voorstel de oude term "ontucht of ontuchtige" handelingen te handhaven hen geenszins heeft kunnen overtuigen. Zij menen met mij dat "ontucht" veronderstelt seksueel contact in strijd met de sociaal-ethische norm, doch zij konden daaraan juist geen argument ontlenen bedoelde term te handhaven, waarbij voor de strafbaarheid niet uitsluitend zou zijn vereist dat iemands seksuele integriteit is geschonden, maar bovendien relevant is of er sprake is van strijd met de normen van de (toevallige) maatschappelijke meerderheid - de dominerende publieke moraal. Dit zou naar de mening van deze leden niet anders kunnen betekenen dan dat de staat optreedt als zedenmeester. Ik heb de indruk dat deze leden mijn betoog omtrent het verschil tussen een bepaling waarin wordt gesproken over seksuele handelingen en een bepaling waarin wordt gesproken over ontuchtige handelingen verkeerd hebben begrepen. Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. (...) De wet beschermt ook groepen van personen, die in het algemeen niet in staat worden geacht zelf hun seksuele integriteit te beschermen. Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd. De vraag is hoe lang men jeugdigen moet beschermen, met andere woorden op welke leeftijd zij kunnen worden geacht in staat te zijn hun seksuele zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen. In het Wetboek van Strafrecht is gekozen voor de leeftijdsgrens van zestien jaar voor jeugdigen in het algemeen (...). Wanneer alle "seksuele handelingen" met jeugdigen onder die leeftijd verboden zouden zijn, dan zou deze categorie geheel seksueel onaantastbaar zijn. Een seksueel getint stoeipartijtje van jeugdigen zou dan onder de bepaling vallen. Wanneer ouders - de jeugdigen zelf zullen geen aangifte doen als zij beiden wilden - aangifte doen, zal het O.M. kunnen zeggen deze handelingen zijn niet "ontuchtig", want een dergelijke stoeipartijtje is over het algemeen sociaal-ethisch aanvaard en het is ook sociaal-ethisch aanvaard dat in die gevallen jeugdigen zelf beslissen"
(Kamerstukken II, 1988-1989, 20 930, nr. 5, p. 4-5)
en
(toelichting op de vierde nota van wijziging)
"Personen tussen twaalf en zestien jaar echter kunnen niet in alle opzichten als weerloos worden beschouwd. Er kunnen zich omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij gering leeftijdsverschil, dat feiten als hier bedoeld niet zonder meer als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Daarom moet ook deze term in artikel 245 wel worden opgenomen. Dit betekent tevens dat ook als er een klacht wordt ingediend het openbaar ministerie om die reden zou kunnen oordelen dat het feit niet strafbaar is en afziet van strafvervolging."
(Kamerstukken II, 1990-1991, 20 930, nr. 13, p. 4)
2.6. Blijkens de wetsgeschiedenis strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Art. 245 Sr beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan.
Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt, heeft de wetgever bij de totstandkoming van art. 245 Sr in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Uit het voorgaande vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, in belangrijke mate aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. Het oordeel daaromtrent kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.
2.7. Het Hof heeft het hier aan te leggen toetsingskader niet miskend. Het heeft - het vonnis van de Rechtbank in zoverre bevestigend - geoordeeld dat de door de verdachte jegens de aangeefster gepleegde seksuele handelingen als ontuchtig in de zin van art. 245 Sr moeten worden aangemerkt. Het Hof heeft daarbij - blijkens de gebezigde bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverwegingen - de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:
i. de verdachte was ten tijde van het plegen van de handelingen 17 jaar oud en de aangeefster was toen 15 jaar oud;
ii. de aangeefster is op een zaterdagavond met haar vriendin [B] gaan stappen in de Blitz in Tilburg, waar ook [C] was met zijn vriendengroep;
iii. de aangeefster was verliefd op [C]; zij was helemaal door hem geobsedeerd; [C] maakt gebruik van haar en zijn vriendengroep ook;
iv. de aangeefster had haar vriendin [B] verteld wel met [C] naar bed te willen;
v. [C] en de verdachte hebben de aangeefster 's nachts na het uitgaan in een taxi meegenomen naar het huis van [C];
vi. de aangeefster had gedronken;
vii. de aangeefster en [C] zaten op de achterbank van de taxi en waren intiem met elkaar, waarna zij thuis bij [C] elkaar begonnen te strelen en te zoenen;
viii. de aangeefster heeft zich thuis bij [C] uitgekleed en heeft toen met [C] en met de verdachte in elkaars bijzijn geslachtsgemeenschap gehad;
ix. daarbij was volgens de aangeefster de seks met de verdachte niet vrijwillig;
x. de aangeefster heeft eerder vrijwillig seks met [C] gehad toen zij met hem bevriend was;
xi. van een eerdere seksuele of affectieve relatie van de verdachte met de aangeefster was geen sprake.
2.8. Tegen de achtergrond van het belang dat art. 245 Sr beoogt te beschermen en in het licht van hetgeen door het Hof omtrent de toedracht is vastgesteld, geeft zijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.”
8. Art. 245 Sr luidt:
“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
9. Zoals de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest overweegt strekt art. 245 Sr tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Dit betekent dat seksuele handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam buiten echt met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, in zijn algemeenheid als ontuchtig moeten worden aangemerkt. Onder omstandigheden kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Of dat het geval is hangt ervan af of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard, dus of deze al dan niet in strijd is met de sociaal-ethische norm.
10. In zijn noot bij dit arrest
bepleit Keizer voor het al dan niet ontuchtig zijn van de in art. 245 Sr beschreven handelingen niet bepalend te laten zijn of die handelingen al dan niet in strijd zijn met de sociaal-ethische norm, maar of er al dan niet sprake is van misbruik. Daarbij denkt hij aan gevallen waarin een slachtoffer door bedoelde handelingen en/of de omstandigheden waaronder deze plaatsvonden een inbreuk op zijn of haar seksuele integriteit of ontwikkeling heeft ondervonden of kunnen ondervinden. Hij komt tot deze opvatting omdat hij signaleert dat onze samenleving steeds minder homogeen en individualistisch wordt. Daardoor wordt het steeds moeilijker uit te maken wat de sociaal ethische norm is waaraan dient te worden getoetst of seksuele gedragingen tussen twaalf tot zestienjarigen als ontuchtig moeten worden aangemerkt.
11. Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt, dat het slachtoffer twaalf jaar was, verdachte vijftien jaar, dat er een groot verschil was in de fase van seksuele ontwikkeling waarin de verdachte en het slachtoffer zich bevonden, dat het slachtoffer meermalen aan de verdachte te kennen heeft gegeven niet van de door hem verrichte seksuele gedragingen gediend te zijn (bewijsmiddel 2), dat de bewezenverklaarde handelingen plaats vonden in een kelderbox waarvan de deur was afgesloten (bewijsmiddel 2) en waarvan de deur door daarop te kloppen vanaf de buitenzijde door anderen werd geopend.
12. In het bijzonder gelet op het aan het leeftijdsverschil tussen verdachte en het slachtoffer verbonden verschil in de fase van seksuele ontwikkeling waarin de verdachte en het slachtoffer zich bevonden alsmede op de omstandigheden waarin verdachte de bewezenverklaarde gedragingen jegens het slachtoffer verrichtte geeft het oordeel van het Hof dat aan de seksuele handelingen het ontuchtig karakter niet kon worden ontzegd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. In het onderhavige geval ligt het accent niet zozeer op een gezamenlijk experimenteren met seks, hetgeen art. 245 Sr gelet op de wetgeschiedenis niet beoogde te verbieden, maar meer op misbruik door de verdachte van het slachtoffer ter bevrediging van zijn, verdachtes seksuele behoeften.
13. Het middel faalt.
14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
NJ 2010, 376.