ECLI:NL:GHDHA:2016:281
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.140.812/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/379529 / HA ZA 11-1284
arrest van 23 februari 2016
inzake
R & E Services B.V.
,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: R&E,
advocaat: mr. P.A. de Lange te Barendrecht,
tegen
1
Ajilon Technology B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Ajilon,
advocaat: mr. P.J. de Waal te Rotterdam.
2
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
hierna te noemen: [geïntimeerde 2] ,
niet verschenen.
Het geding
Bij exploot van 23 december 2013 is R&E in hoger beroep gekomen van vier door de rechtbank Rotterdam, Team Haven en Handel tussen partijen gewezen vonnissen van
2 november 2011, 13 juni 2012, 6 maart 2013 en 25 september 2013. Tegen [geïntimeerde 2] is verstek verleend. Bij memorie van grieven in het principaal appel met een productie heeft R&E drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in het principaal appel, memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Ajilon de principale grieven bestreden en tevens incidenteel appel ingesteld. Er is daarbij één incidentele grief aangevoerd. R&E heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel. Vervolgens hebben partijen op
4 augustus 2015 de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
1. Het hof gaat uit van de feiten als vermeld in r.o. 2.1 tot en met 2.16 van het tussenvonnis van 6 maart 2013 (hierna: het tussenvonnis; ECLI:NL:RBROT:2013:BZ4990), die niet in geschil zijn.
2. Onderhavig geding is een schadestaatprocedure (art. 612 e.v. Rv). De grondslag van de aansprakelijkheid van Ajilon – als rechtsopvolger van TAD - is in de arresten van dit hof van 28 oktober 2008 en 30 maart 2010 beoordeeld. In laatstgenoemd arrest is een verklaring voor recht gegeven over deze grondslag, met de volgende inhoud:
“verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] en TAD schadeplichtig zijn jegens R&E, hoofdelijk en voor het gehele bedrag, voor de schade welke R&E heeft geleden tengevolge van het overstappen van R&E naar TAD van ten minste acht uitzendkrachten, mw [naam] en elf andere personeelsleden van R&E, alsmede het met het overstappen van die uitzendkrachten kwijtraken als klant aan TAD van de bedrijven Fabricom, [bedrijf 1], Unica, GTI, Imtech, ULC, [bedrijf 2], Merwestroom, [bedrijf 3], Deltatechniek, [bedrijf 4], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;”.
3. In eerste aanleg heeft R&E op basis van de geciteerde verklaring voor recht hoofdelijke veroordeling van Ajilon en [geïntimeerde 2] gevorderd tot betaling van een schadevergoeding van € 9.562.114,56, vermeerderd met wettelijke rente over een bedrag van € 5.605.665,--, en de proceskosten.
4. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 september 2013 (hierna: het eindvonnis) Ajilon en [geïntimeerde 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan R&E (i) van een bedrag aan schadevergoeding van € 119.099,--, vermeerderd met wettelijke rente, (ii) een bedrag ter zake van gemaakte kosten voor een deskundige van € 20.000,--, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede (iii) de proceskosten.
5. In principaal hoger beroep vordert R&E vernietiging van de vonnissen van
2 november 2011, 13 juni 2012, 6 maart 2013 en 25 september 2013 en het alsnog toewijzen van haar vorderingen in de eerste aanleg, met hoofdelijke veroordeling van Ajilon en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van beide instanties.
6. In incidenteel hoger beroep vordert Ajilon vernietiging van het vonnis 25 september 2013 voor zover daarbij meer aan schadevergoeding is toegewezen dan een bedrag van € 53.891,04, dit laatste bedrag vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van R&E in de kosten van beide instanties.
7. Het hof overweegt als volgt.
8. Tegen de vonnissen van 2 november 2011, 13 juni 2012 zijn geen grieven geformuleerd. Het principaal hoger beroep is in zoverre niet ontvankelijk.
9. De eerste principale grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2.1 tot en met 4.2.4 van het tussenvonnis. Volgens R&E heeft de rechtbank ten onrechte de schadeberekening beperkt tot de overgang van de door haar genoemde acht uitzendkrachten, nu vaststaat dat Ajilon R&E feitelijk heeft overgenomen en ingelijfd. De rechtbank geeft derhalve een onjuiste en onhoudbare uitleg aan hetgeen het hof in de hoofdprocedure heeft overwogen, vastgesteld en beslist. Ook stelt R&E dat de rechtbank ten onrechte onderscheid maakt tussen (i) het overstappen van uitzendkrachten en personeel en (ii) het kwijtraken van klanten, en ten onrechte heeft geoordeeld dat R&E niet althans onvoldoende heeft gesteld dat zij door de overgang van deze uitzendkrachten, mevrouw [naam] en elf andere personeelsleden schade heeft geleden.
10. Het hof overweegt als volgt.
11. Het is niet juist dat de rechtbank de maatstaf voor de schadeberekening heeft beperkt tot de overgang van de door haar genoemde acht uitzendkrachten. In de bestreden r.o. 4.2.4 is immers vermeld:
“Al het voorgaande brengt de rechtbank bij de conclusie dat het in de onderhavige schadestaatprocedure gaat om de schade die R&E heeft geleden als gevolg van het feit dat een groep uitzendkrachten (waaronder begrepen de elf andere personeelsleden) is overgestapt naar Ajilon en voorts het verliezen van de met name genoemde klanten, waar het de inzet van genoemde - in totaal dus 20 personen - uitzendkrachten betreft.”
Daarmee volgt de rechtbank de door R&E verdedigde maatstaf.
12. Evenmin is juist dat de rechtbank heeft geoordeeld dat R&E niet althans onvoldoende heeft gesteld dat zij door de overgang van deze uitzendkrachten, mevrouw [naam] en elf andere personeelsleden schade heeft geleden. De rechtbank heeft wel geoordeeld dat R&E niet althans onvoldoende heeft gesteld dat zij door de overgang,
los
van het door deze overgang verliezen van de met name genoemde klanten, schade heeft geleden. Dat laatste oordeel is juist. De enkele, niet onderbouwde stelling dat
“Ajilon R&E feitelijk heeft overgenomen en ingelijfd”
en “
eenvoudigweg alles kwijt
” was is onvoldoende om te oordelen dat er meer of andere schade aan de orde is. Anders dan R&E meent blijkt de juistheid van deze stelling niet uit de vaststaande feiten, en evenmin uit het eindarrest van het hof in de hoofdzaak. Daar komt bij dat in r.o. 4.3.5 van het tussenvonnis is overwogen dat R&E in haar schadebegroting enkel de acht met name genoemde uitzendkrachten heeft betrokken. Vervolgens heeft de rechtbank  geoordeeld dat zonder nadere toelichting, die door R&E niet is gegeven, niet in te zien valt waarom de gehele elektrotechnische dienstverlening is weggevallen als gevolg van het overstappen van de 8 uitzendkrachten. Ook in hoger beroep onderbouwt R&E haar stellingen op dit punt niet nader en dus onvoldoende.
12. Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de behandeling van het verweer bij memorie van antwoord sub 19 en 20, dat de schadeberekening dient te worden beperkt tot de acht met name genoemde uitzendkrachten. Weliswaar heeft Ajilon in haar toelichting op het verweer aangegeven dat in het incidentele hoger beroep nog een grief zal worden aangevoerd die dat verweer inhoudt, maar dat is niet gebeurd. Een dergelijke incidentele grief is niet aangevoerd.
12. Uit het voorgaande volgt dat de eerste principale grief faalt, althans niet tot vernietiging van het tussenvonnis en/of het eindvonnis kan leiden.
12. Met de tweede principale grief betoogt R&E (i) dat de rechtbank ten onrechte de methode van schadeberekening van R&E heeft verworpen, (ii) de door R&E gehanteerde 10-jaarstermijn niet heeft toegepast, en (iii) het wegvallen van het “segment elektro” heeft miskend. De derde principale grief luidt dat de rechtbank in r.o. 4.3.8 van het tussenvonnis en in r.o. 2.5.1 van het eindvonnis een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd en slechts een schadevergoeding van € 119.099,-- heeft toegewezen en andere onderdelen heeft afgewezen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling als volgt.
12. De rechtbank heeft in r.o. 4.3.2 - in hoger beroep onbestreden - geoordeeld dat in geval van winstderving wegens omzetverlies, zoals in onderhavig geschil, een concrete wijze van schadeberekening moet worden gehanteerd, nu dit een wijze van schadebegroting is die het meest met de aard van deze schade in overeenstemming is. De rechtbank gaat daarbij uit van de door R&E in haar deskundigenrapport vastgelegde cijfers omtrent de feitelijk gerealiseerde winst binnen het
“segment elektro”
van haar onderneming.
12. Het geschil over de schadebegroting wegens winstderving spitst zich toe op de begroting van de omzet die zonder de schadeveroorzakende gebeurtenis had kunnen worden gerealiseerd. De rechtbank heeft de omzetbegroting van R&E als zijnde een (te) abstracte, geprognosticeerde berekening verworpen nu deze is gebaseerd op enkele uitgangspunten die naar het oordeel van de rechtbank, in het licht van de maatstaf voor schadeberekening ingeval van winstderving, niet correct zijn (r.o. 4.3.3 en 4.3.6). R&E betwist dit oordeel en stelt dat haar berekening zo concreet mogelijk is op basis van de beschikbare gegevens, zodat deze berekening had moeten worden gehanteerd. Het hof verwerpt dit standpunt. De berekening van R&E kent speculatieve componenten, zoals de (achteraf opgestelde) verwachtingen van de directie omtrent de omzetgroei, terwijl er voor de schadeberekening, zoals de rechtbank heeft onderkend, voldoende concrete op het onderhavige geval toegespitste gegevens beschikbaar zijn.
12. De rechtbank heeft geoordeeld dat de schade beperkt is tot het verlies van de twaalf met name genoemde klanten als gevolg van overstappen van de acht genoemde uitzendkrachten. De overige personeelsleden dienden buiten beschouwing blijven nu - kort gezegd - door R&E onvoldoende was onderbouwd of en hoeveel schade zij heeft geleden ten gevolge van het overstappen van de (overige) elf zogeheten fase 3 en fase 4-uitzendkrachten naar Ajilon (r.o. 4.3.5). Voor zover R&E beoogt tegen deze oordelen te grieven is dat ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Overigens, en volledig terzijde, hecht het hof er aan op te merken dat de deskundige van R&E in het (bij conclusie na tussenvonnis als productie 8 door R&E overgelegde) rapport van 25 oktober 2012 wel nader op dat laatste punt in is gegaan, doch zijn opmerkingen daarover zijn geen onderwerp van het processuele debat geworden, zodat het hof daar aan voorbij dient te gaan.
12. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het gaat om de concrete winsten die R&E in de drie voorafgegane jaren (1998 tot en met 2000) met de acht met name genoemde naar Ajilon overgestapte uitzendkrachten daadwerkelijk heeft gerealiseerd bij de twaalf met name genoemde naar Ajilon overgestapte klanten en die concrete resultaten te extrapoleren naar de jaren 2001 tot en met 2003 tot wat zij in redelijkheid zou hebben kunnen realiseren aan winst (r.o. 4.3.8). Daaraan is toegevoegd dat het moet gaan om de winst die met deze uitzendkrachten had kunnen worden behaald (namelijk:
“waar het de inzet van die uitzendkrachten betreft”;
r.o. 4.3.9).
12. De rechtbank heeft in r.o. 4.3.7 en 4.3.8 geoordeeld dat er geen steekhoudende argumenten door R&E zijn aangevoerd voor de door haar gehanteerde termijn van tien jaar bij de schadebegroting. De rechtbank acht gelet op de aard van de uitzendbranche waarin de tijdelijkheid van de verrichte werkzaamheden een gegeven is, en de acht met name genoemde uitzendkrachten allen op basis van een fase 1 of fase 2- uitzendovereenkomst werkzaam waren, een schadetermijn van 3 jaar redelijk en billijk. Wat R&E daartegen in principaal hoger beroep inbrengt werpt geen relevant ander licht op de zaak. De nieuwe stelling (memorie van grieven sub 1.5) dat
“van een behoorlijke mate van beweeglijkheid”
van de lang in dienst zijnde technische uitzendkrachten van R&E geen sprake is, is onvoldoende om anders te oordelen.
12. De stelling (memorie van grieven sub 2.8 en 2.9) dat de onderneming in jaren is opgebouwd met fase 3 en 4 uitzendkrachten en dat deze onderneming dus niet weer kan worden opgebouwd in drie jaren, is onvoldoende onderbouwd. Daarbij is mede van belang dat deze stelling voortbouwt op de hiervoor in r.o. 12 verworpen stelling dat R&E schade lijdt omdat
“Ajilon R&E feitelijk heeft overgenomen en ingelijfd”
en “
eenvoudigweg alles kwijt
” was. Het feit dat tussen partijen is gesproken over een overnamesom van ruim € 2 miljoen leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat die overnamesom uitsluitend zag op de overname van bedoelde uitzendkrachten. Voor zover R&E heeft beoogd dit laatste te stellen had van haar mogen worden verwacht dit “handen en voeten” te geven.
12. De rechtbank heeft in r.o. 4.3.7 van het tussenvonnis en r.o. 2.7.1 en 2.7.2 van het eindvonnis geoordeeld dat R&E heeft nagelaten inzicht te verschaffen in de schadebeperkende maatregelen die zij heeft getroffen. Daarin heeft de rechtbank aanleiding gezien om 20% van het schadebedrag voor rekening van R&E te laten. De stelling van R&E in principaal hoger beroep dat de rechtbank heeft miskend dat het hele segment elektro was verloren en niet meer kon worden hersteld, is hiervoor in r.o. 21 reeds verworpen en leidt dus niet tot een ander oordeel.
12. De rechtbank heeft in r.o. 2.8.1 van het eindvonnis geoordeeld dat onvoldoende is onderbouwd dat de “beredderingskosten” in causaal verband staan met het aan Ajilon verweten onrechtmatig handelen. Wat R&E daartegen in principaal hoger beroep inbrengt werpt andermaal geen relevant ander licht op de zaak. Een adequate onderbouwing ontbreekt ook in principaal hoger beroep. De stelling dat de directie van R&E al dertien jaar bezig is de schade ongedaan te maken is hiertoe niet voldoende. Het subsidiaire beroep van R&E op art. 6:104 BW, welk artikel de rechter de mogelijkheid biedt om de schade te begroten op het bedrag van de door de aansprakelijke persoon als gevolg van het onrechtmatig handelen behaalde winst, is  door R&E in het geheel niet nader gemotiveerd en onderbouwd en wordt daarom eveneens verworpen.
12. De rechtbank heeft in r.o. 2.8.2 van het eindvonnis geoordeeld dat het redelijk is niet meer dan 50% van de € 40.000,-- van de kosten van de deskundige van R&E, dat wil zeggen: € 20.000,-- als buitengerechtelijke kosten ter vaststelling van de schade toe te wijzen, nu in het deskundigenrapport van R&E een andere maatstaf is gehanteerd dan de door de rechtbank gehanteerde maatstaf. Wat R&E daartegen in principaal hoger beroep inbrengt werpt geen relevant ander licht op de zaak. Dat geldt ook als juist is – hetgeen Ajilon betwist – dat R&E door de jaren heen getracht heeft de zaak met Ajilon in der minne op te lossen.
12. Uit het voorgaande volgt dat de principale grieven 2 en 3 falen. Nu de principale eerste grief ook faalt, faalt het principaal hoger beroep.
12. Het hof gaat voorbij aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van R&E nu dit niet voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
12. De incidentele grief 1 houdt in – samengevat – dat de door de rechtbank gehanteerde extrapolatie in r.o. 2.6.7 van het eindvonnis foutief is berekend omdat is miskend dat betrokken periode geen drie jaren betreft, maar twee jaren en elf maanden, en voorts het totaalbedrag weer had moeten worden gedeeld door twee jaren en elf maanden.
12. De grief slaagt in zoverre dat de berekening van de rechtbank onjuist is. Dat lijkt ook te gelden voor de berekening van Ajilon.
12. Niet in geschil is dat in de periode van 1999 tot week 12 van 2001 een winst is gerealiseerd van in totaal € 49.808,--. Dit is een
totaal
bedrag over deze periode, omgerekend per jaar (delen door 2,21) is dat
gemiddeld
een bruto marge van
€ 22.537,56. Uitgaande van de door de rechtbank gehanteerde – in hoger beroep niet bestreden – CBS-groeicijfers, steeds toegepast op de gemiddelde marge, laat dat het volgende beeld zien van de marges. Het gaat om de gemiste marge over de jaren 2001 (vanaf week 12), 2002 en 2003. Het jaar 2001 laat dan een resterende (naast de gerealiseerde) marge zien van (€ 22.537,56 -/- € 15.874,-- =) € 6.663,56. Het jaar 2002 een marge van  € 22.222,03 (daling van 1,4% ten opzichte van het gemiddelde) en het jaar 2003 een marge van € 20.779,63 (daling van 7,8% van het gemiddelde).
Totaal
is dat (€ 6.663,+  € 22.222,03 + € 20.779,63 =) € 49.664,66. Daarop dient dan nog een korting van 20% te worden toegepast, hetgeen resulteert in een bedrag van
€ 39.731,20. Het hof zal echter, gelet op het petitum in incidenteel hoger beroep, het door Ajilon berekende en daarmee erkende minimumbedrag van € 53.891,04 aan schadevergoeding toewijzen.
12. In het incidenteel hoger beroep zijn geen ter zake dienende bewijsaanbiedingen gedaan.
12. Uit het voorgaande volgt dat (i) in het principaal hoger beroep R&E niet ontvankelijk is in het hoger beroep tegen de vonnissen van 2 december 2011 en 13 juni 2012 en haar hoger beroep voor het overige wordt verworpen en (ii) in het incidenteel hoger beroep het bestreden eindvonnis dient te worden vernietigd op het punt van de toegewezen schadevergoeding. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal in het incidenteel hoger beroep het eindvonnis geheel worden vernietigd en de veroordelingen met inachtneming van het voorgaande opnieuw worden geformuleerd. R&E zal in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
12. Tot slot en ten overvloede hecht het hof er aan - in zowel het principaal als incidenteel hoger beroep - op te merken dat niet kan worden uitgesloten dat R&E (veel) meer schade heeft geleden dan door de rechtbank is en thans door het hof wordt toegewezen. Echter, vanwege de wijze waarop R&E haar schade heeft geconcretiseerd en onderbouwd - waarbij de door de rechtbank verleende mogelijkheid om de schade alsnog naar de juiste maatstaven te onderbouwen niet is aangegrepen en deze mogelijkheid tot herstel ook in hoger beroep niet is gebruikt - kan een hogere schadevergoeding niet worden toegewezen.
Beslissing
Het hof:
in het principaal hoger beroep:
verklaart R&E niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 2 december 2011 en 13 juni 2012;
verwerpt het hoger beroep voor het overige;
- veroordeelt R&E in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, aan de zijde van Ajilon tot op heden begroot op € 4.961,-- aan griffierecht en € 4.580,-- aan salaris advocaat;
in het incidenteel hoger beroep:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
25 september 2013,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Ajilon en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan R&E te betalen een bedrag van in hoofdsom € 53.891,04 , te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 18 maart 2001 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Ajilon en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de deskundigenkosten aan de zijde van R&E tot op heden begroot op € 20.000,--,  te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf 26 januari 2001 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Ajilon en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van R&E tot op 25 september 2012 begroot op € 3.620,31 aan griffierecht en € 5.684,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt R&E in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Ajilon tot op heden begroot op € 2.290,-- aan salaris advocaat;verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, J.M.T. van der Hoeven-Oud en M. Flipse en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.