ECLI:NL:GHSHE:2015:1156
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.143.572/01
arrest van 31 maart 2015
in de zaak van
Elektro-Technisch Bedrijf [Elektro-Technisch Bedrijf] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. R.M.H.H. Tuinstra te Maastricht,
tegen
[Verlichting] Verlichting B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg van 17 augustus 2011, 28 december 2011, 31 oktober 2012 en 18 december 2013, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer  C/03/146670 HA ZA 09/1543)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties 24 tot en met 31;
de bij brief van 10 september 2014 door mr. [NAAM], ontbrekende stukken uit het procesdossier in eerste aanleg, die bij pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij brief van 10 oktober 2014 door mr. [NAAM]1 en 2 (in kleur en zwart-wit), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
het pleidooi van 15 oktober 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.1.
In deze zaak twisten partijen in hoofdzaak over de vraag of de door [geïntimeerde] aan [appellante] verkochte en geleverde armaturen C1 en C1 noodverlichting (hierna: C1nv) aan de overeenkomst beantwoorden. Daarbij kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
3.1.2.
[appellante] verrichtte in opdracht van BAM Woningbouw BV (hierna: BAM) installatiewerkzaamheden voor het woon-/zorgcomplex [woon-/zorgcomplex] te [plaats] . De opdrachtgever van BAM was WoonGoed 2-Duizend (hierna: Woongoed).
3.1.3.
In het kader van de door [appellante] te verrichten werkzaamheden heeft zij aan Grease
Lighting op 31 augustus 2005 schriftelijk de volgende offerte gevraagd (prod. 24 bij memorie van grieven):
“Betreft 	: A
anvraag armaturen
(
…)
Graag zouden wij van u vrijblijvende offerte ontvangen voor de armaturen.
Uw aanbieding dient gebaseerd te zijn op de navolgende gegevens:
Bestekblad 67, 68 en 2de nota bald (blad, hof) 2.
Armaturenlijst
(..)”
Bij die offerte aanvraag is tevens de armaturenlijst gevoegd. Die lijst vermeldt -voor zover relevant- de volgende armaturen:
“C1 	Iguzzini type Dada 2x36W 5348			 opbouw 2xPL-L36W/830
C1NV	 Iguzzini type Dada 2x36W 5405+noodunit	 opbouw 2xPL-L36W/830”
Uit het bij de offerte gevoegde blad 2 van de 2de nota van aanvulling elektrotechnische installaties blijkt dat het gaat om de volgende hoeveelheden:
“Code C1
364
” (
verdeeld over blok 3 tot en met 8 van het project
);
“Code C1 nv
321
” (
verdeeld over blok 1 tot en met 8 van het project
).
3.1.4.
Bij offerte van 13 oktober 2005 offreert Grease Lighting (prod. 25 bij memorie van grieven) onder meer:
“ (…)
Code C1:
220	 Dada 2x36 W TC-L 500x500mm (…)
440 	Osram Dulux-L36W/830 4-p (…)
Code C1NV:
214	 Dada 2x36w NOOD (…)
428	 Osram Dulux-L36W/830 4-p (…)”
3.1.5.
Na overleg met BAM heeft [appellante] aan [geïntimeerde] om een concurrerende offerte gevraagd. [geïntimeerde] beschikte daarbij in elk geval over de offerte van Grease Lighting.
3.1.6.. Door [geïntimeerde] is, na een eerdere offerte van 4 april 2007 (prod. 28 bij memorie van grieven), op 8 mei 2007 een aangepaste netto offerte uitgebracht (prod. 29 bij memorie van grieven).
Die offerte vermeldt -voor zover hier relevant- het volgende:
“
CODE C1
369 x DL10011 Wand-plafondarmatuur AIDA,	€ 80,94		 € 29.866,86
2x26watt (…)
compleet met lichtbronnen Dulux D 26 Watt kleur 830
CODE C2
320 x	DL10011 NV Wand-plafondarmatuur AIDA 	€ 174,85	 € 55.952,00
2x26wa	tt (…)
compleet met lichtbronnen Dulux D/E
26 watt kleur 830, inclusief
geïntegreerde nood-unit”
3.1.7.
Op basis van deze goedgekeurde offerte heeft [appellante] op 21 mei 2007 de bestelling bij [geïntimeerde] geplaatst.
3.1.8.
Door [geïntimeerde] zijn uiteindelijk 686 armaturen (369 x C1 en 317 x C1nv, in de laatste offerte ook aangeduid met de code C2) geleverd. Dat leidt het hof af uit productie 7 bij antwoordconclusie in reconventie van [appellante] en uit alinea 5.1. van de conclusie van antwoord na vermeerdering van eis van [geïntimeerde] .
3.1.9.
Na levering heeft [appellante] diverse malen verschillende klachten over de geleverde armaturen geuit, onder meer over losliggende accu’s in de C1nv armaturen, het niet voldoen aan de eisen van permanente brandduur ten aanzien van de noodverlichting, verschillen in lichtsterkte, te lange bedrading en schade aan bedrading in verband met te hoge temperaturen in de armaturen.
3.1.10.
Bij brief van haar advocaat [NAAM]12 februari 2010 heeft [appellante] medegedeeld de overeenkomst voor wat betreft de geleverde C1 en C1nv armaturen buitengerechtelijk te ontbinden onder verwijzing naar eerdere ingebrekestellingen en een testrapport van KEMA met betrekking tot zes van de geleverde monturen. Zij heeft gesommeerd tot terugbetaling van de koopprijs en tot betaling van schadevergoeding van in totaal € 220.000,--.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] -na vermeerdering van eis- in eerste aanleg:
- [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.8000,-- aan [appellante] met rente en kosten als in de inleidende dagvaarding gevorderd;
- te verklaren voor recht dat [appellante] terecht de overeenkomsten met betrekking tot de armaturen C1 en C1nv buitengerechtelijk heeft ontbonden, en [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 85.747,07 en een bedrag ad € 75.000,-- subsidiair een ander in goede justitie te bepalen bedrag, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellante] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd:
Ten aanzien van de vordering tot betaling van € 4.800,--:
Accu’s in de C1nv armaturen bleken ondeugdelijk bevestigd. Nadat [geïntimeerde] uitsluitend de accu’s die daadwerkelijk loslieten op ondeugdelijke wijze had bevestigd, heeft [appellante] alle accu’s deugdelijk bevestigd. [appellante] becijfert de kosten aan manuren en materialen op € 4.800,-- (€ 15,-- ex BTW per armatuur ).
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht en daaruit voortvloeiende vorderingen tot terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding:
De geleverde armaturen beantwoordden niet aan de overeenkomst. Na diverse ingebrekestellingen en de ontvangst van een rapport van KEMA, waarin werd geconcludeerd dat de betreffende armaturen niet aan de productnormen EN 60598 voldeden, heeft [appellante] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens wanprestatie.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen om te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de armaturen C1nv die [geïntimeerde] aan [appellante] zou leveren maximaal 8 uur moesten branden. Daarnaast heeft de rechtbank bij datzelfde vonnis een onderzoek door deskundige P.H.J.W. Coppes bevolen ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Voldoen de door partijen ter beschikking gestelde sets armaturen met code C1 en C1NV aan de eisen in het Warenwetbesluit Elektrotechnische Producten?
2. Wijken de sets armaturen zoals die door partijen ter beschikking zijn gesteld onderling af? Zo ja, wat zijn de verschillen?
3. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
3.3.2.
In het eindvonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van  [appellante] afgewezen.
Ten aanzien van de vordering tot betaling van € 4.800,-- heeft de rechtbank -kort gezegd- overwogen dat het voor een recht op schadevergoeding en ontbinding vereiste verzuim niet is  ingetreden. Er is gesteld noch gebleken dat een ingebrekestelling is uitgegaan. [appellante] heeft zelf aangegeven tot herstel over te gaan.
Ten aanzien van de vordering tot ontbinding heeft de rechtbank -kort gezegd- overwogen dat uit het deskundigenbericht blijkt dat dat de geleverde armaturen voldoen aan de eisen in het Warenwetbesluit en dat de EN-norm waarnaar [appellante] verwijst geen wettelijk vastgestelde eis betreft, terwijl [appellante] niet gesteld heeft op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze norm anderszins is overeengekomen (rov 2.21 van het eindvonnis).
In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat (als gevolg van het door [appellante] gelegde conservatoir derdenbeslag onder ING Bank NV) toegewezen.
3.4.
[appellante] heeft in hoger beroep twaalf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en de daaraan voorafgegane tussenvonnissen (voor zover relevant) en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen en afwijzing van de reconventionele vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellante] toewijsbaar zijn.
Ten aanzien van de vordering tot betaling van € 4.800,--.
3.5.
Met grief 9 voert [appellante] aan dat zij [geïntimeerde] wel in gebreke heeft gesteld en dat zij bovendien uit de afwachtende houding van [geïntimeerde] mocht afleiden dat [geïntimeerde] niet aan haar verplichtingen zou voldoen, zodat ook op grond van art. 6:83 aanhef en onder c BW het verzuim is ingetreden.
3.5.1.
Bij de beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] in gebreke is gesteld, kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
3.5.2.
In september 2008 is [geïntimeerde] door [appellante] onder overlegging van foto’s geïnformeerd over een aantal losliggende accu’s in de C1nv armaturen (prod. 2 bij dgv in eerste aanleg).
Bij e-mail-bericht van 24 oktober 2008 meldt [geïntimeerde] aan [appellante] dat zij, [geïntimeerde] , de ontstane problemen van de loslatende accu-packs zal verhelpen (prod. 6 bij dgv in eerste aanleg).
Bij e-mail-bericht van 28 oktober 2008 deelt [appellante] aan [geïntimeerde] mee dat zij, [appellante] , ook zelf de tie-wraps kan aanbrengen omdat de armaturen nog eens gedemonteerd moeten worden. Het betreft 320 armaturen, aldus [appellante] in dat mailbericht (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg).
Bij mailbericht van 1 december 2008 bericht [appellante] het volgende aan [geïntimeerde] (prod. 8 bij dgv in eerste aanleg):
“Jullie hebben  accu’s in de noodverlichting armaturen vastgezet. Dit is niet conform de afspraak, dit zou bij alle noodverlichtingsarmaturen uitgevoerd worden. Het vastzetten van de accu’s is alleen bij de armaturen gebeurt waarbij het van buitenaf zichtbaar was dat ze los zaten, met als gevolg dat er weer accu’s losliggen in de armaturen. Door het losraken van de accu’s zijn er ook kappen stuk geraakt welke vervangen dienen te worden (…)
U begrijpt dat wij deze gang van zaken betreuren en verzoeken u hierbij de klachten met spoed af te handelen.(…).”
Bij brief van 11 december 2008 schrijft [appellante] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] (prod. 9 bij dgv in eerste aanleg):
“(…)
In alle complexen liggen vrijwel alle accu’s van de gecombineerde verlichtingsarmaturen, los in de kappen. De accu’s dienen deugdelijk te zijn en worden vastgezet en niet met een stukje VD draad wat op enkele plaatsen is gebeurd. Hieronder zijn enkele foto’s bijgevoegd gemaakt d.d. 9-12-2008 waarop duidelijk te zien is waar de accu’s liggen (…)
Wij verwachten per kerend post – doch uiterlijk 3 werkdagen na heden – uw voorstel hoe u denkt deze problemen op te lossen. Opdrachtgever denkt in een tijdstermijn van algehele oplossing, van maximaal 4 weken na heden (…)”
Bij brief van 12 december 2008 verzoekt [geïntimeerde] om toestemming om een armatuur op te halen ten einde in samenspraak met de fabrikant enig onderzoek te laten verrichten (prod. 10 bij dgv in eerste aanleg).
Bij brief van 3 maart 2009 bericht [appellante] aan [geïntimeerde] onder meer (prod. 11 bij dgv in eerste aanleg):
“De afspraak was dat u de accu’s van alle noodverlichtingsarmaturen op een deugdelijke wijze zou herbevestigen. De werkzaamheden zijn niet deugdelijk (zie bijlage 1/afbeelding 1) en niet conform onze afspraak uitgevoerd. Dit resulteert erin dat op dit moment weer accu’s losliggen in de armaturen (zie bijlage 1/afbeelding 2). Tevens is er een opnamelijst bijgevoegd (bijlage 2) welke betrekking heeft op de blokken 3,4 en 5 waar de accu’s zichtbaar losliggen.
Wij hebben u als leverancier de mogelijkheid gegeven om e.e.a. tot ieders tevredenheid op te lossen. Dit is niet door u zodanig uitgevoerd (…)
Derhalve zijn wij, Elektro [appellante] , door onze opdrachtgever schriftelijk verzocht dit probleem zelf acuut te herstellen. Wij starten hiermee op woensdag 04-03-2009 en de hieruit voortvloeiende kosten worden bij u in rekening gebracht.”
Bij brief van 6 maart 2009 bericht [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer (prod. 13 bij dgv in eerste aanleg):
Conform afspraak zouden wij, samen met een monteur van de fabrikant, de accupacks gaan vastzetten. De monteurs zijn ter plekke geweest en hebben het grootste gedeelte van de noodarmaturen onder handen genomen. Een tweede afspraak was reeds ingepland om het laatste gedeelte van de armaturen af te werken, echter deze afspraak is niet doorgegaan, vanwege uw brief d.d. 11 december 2008. Onze intentie was en is nog steeds om de overige armaturen coulancehalve af te werken, echter pas na uw toestemming ivm de wijze waarop de accu’s zijn vastgelegd,
U blijkt het niet eens te zijn met de wijze waarop onze monteurs de accu’s hebben vastgezet (…) Volgens de fabrikant is de wijze waarop de accu’s nu zijn vastgezet wel deugdelijk (…)
3.5.3.
Uit deze correspondentie blijkt dat [appellante] [geïntimeerde] vanaf oktober 2008 meermalen heeft verzocht om de problematiek van de losliggende accu’s in de C1 nv armaturen op te lossen. Ondanks meerdere verzoeken daartoe, waren op 3 maart 2009 nog steeds niet alle accupacks in de noodverlichtingsarmaturen door [geïntimeerde] op deugdelijke wijze vastgezet, terwijl op dat moment een redelijke termijn voor herstel was verstreken. Niet valt in te zien waarom [appellante] op dat moment niet zelf tot herstel mocht overgaan. Daarbij betrekt het hof dat het ging om een spoedeisende kwestie, te weten zichtbaar losliggende accupacks in armaturen en een reëel risico dat steeds meer accupacks losraakten. De grief van [appellante] slaagt derhalve.
3.5.4.
Nu de grief slaagt moeten alle verweren en stellingen worden beoordeeld die door het slagen van de grief weer relevant zijn geworden.
3.5.5.
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de garantietermijn van 1 jaar was verstreken, toen de eerste klachten van [appellante] werden geuit en dat de vordering van [appellante] reeds om die reden moet worden afgewezen. Het hof verwerpt dit verweer. [appellante] beroept zich op art. 6:74 lid 1 BW en heeft aldus aangevoerd dat de wijze waarop de accupacks in de C1nv armaturen waren bevestigd is te beschouwen als een tekortkoming in de nakoming. Het hof deelt die visie. Vaststaat dat oorspronkelijk alle accu’s in de C1-nv armaturen ondeugdelijk waren bevestigd en een groot deel daarvan los in de armaturen kwam te liggen. Daarmee beantwoordden de geleverde C1-nv armaturen niet aan de overeenkomst.
3.5.6.
[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat een aantal van de accupacks reeds deugdelijk door haar waren hersteld. [appellante] voert aan dat dat herstel ondeugdelijk was. [appellante] , die zich beroept op het rechtsgevolg van haar stelling dat het herstel van de bevestiging van de accupacks ondeugdelijk was, dient te bewijzen dat de door of in opdracht van [geïntimeerde] verrichte reparaties (kennelijk met zogenaamde VD-draad) ondeugdelijk zijn geweest. Indien [appellante] niet slaagt in dat bewijs, zal de vordering van [appellante] uitsluitend worden toegewezen voor zover zij betrekking heeft op het (her)bevestigen van de accupacks die nog niet door [geïntimeerde] waren hersteld.
3.5.7.
Partijen dienen zich in dat kader bij akte uit te laten over het volgende:
- hoeveel accupacks (van de in totaal 317 geleverde C1nv armaturen) zijn na de geuite klachten door [appellante] door of in opdracht van [geïntimeerde] opnieuw bevestigd.
[appellante] dient daarnaast nog aan te geven of zij bewijs wenst te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het opnieuw bevestigen van de accupacks door of in opdracht van [geïntimeerde] ondeugdelijk was. Het hof merkt daarbij op dat met deze bewijsopdracht slechts een beperkt belang is gemoeid; namelijk of aan [appellante] een vergoeding toekomt voor het herstel van de reeds door [geïntimeerde] herstelde armaturen.
3.5.8.
[appellante] vordert in verband met gemaakte kosten aan materialen en arbeidsloon een bedrag ad € 15,-- ex BTW per opnieuw bevestigd accupack. De door [appellante] gestelde kosten ad € 15,-- per armatuur (voor arbeidskosten en materialen) komen het hof niet onredelijk voor aangezien ieder armatuur moet worden gedemonteerd, het accupack moet worden vastgezet, waarna het armatuur weer gemonteerd moet worden.. De enkele stelling van [geïntimeerde] dat die kosten te hoog zijn, zal het hof als onvoldoende onderbouwd passeren. Het hof gaat derhalve uit van een schade van € 15,-- per vastgezet armatuur.
3.5.9.
In afwachting van nadere informatie als in overweging 3.5.7. aangegeven, zal het hof iedere verdere beslissing over deze vordering aanhouden.
Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden alsmede de daar op gebaseerde vorderingen
3.6. .
Met de grieven 1, 4 tot en met 8 en 11 betoogt [appellante] dat de afgeleverde armaturen niet aan de overeenkomst beantwoordden. Hij voert daartoe onder meer aan dat de afgeleverde armaturen niet voldeden aan de voor dat type geldende productnorm EN-60598.
Dienden de geleverde armaturen te voldoen aan de productnorm EN-60598?
3.6.1.
Het hof overweegt het volgende. De afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
3.6.2.
Bij de beantwoording van de vraag of [appellante] mocht verwachten dat de door [geïntimeerde] geleverde armaturen zouden voldoen aan de EN 60598 norm acht het hof de volgende omstandigheden van belang:
3.6.3.
Nadat [appellante] de offerte van Grease Lighting had ontvangen, heeft zij [geïntimeerde] verzocht om een concurrerende offerte. Daarbij is afgesproken dat de te leveren armaturen gelijkwaardig dienden zijn aan de door Grease Lighting geoffreerde armaturen. Dat blijkt onder meer uit het volgende:
a. in diens getuigenverklaring van 25 februari 2013 verklaart [commercieel directeur geïntimeerde] , commercieel directeur van [geïntimeerde] , dat om een passend alternatief werd gevraagd voor de offerte van Grease Lighting;
b. onder randnummer 9 van de pleitnotitie van [geïntimeerde] in hoger beroep, wordt door [geïntimeerde] aangegeven dat zij een kloon diende te maken op de offerte van Grease Lighting;
c.  in de brief van [appellante] aan haar opdrachtgever BAM van 22 september 2006 (prod. 26 bij memorie van grieven) wordt aangegeven dat [geïntimeerde] alternatieve armaturen heeft aangeboden, zonder concessies te doen aan de lichttechniek/kwaliteit.
3.6.4.
Op grond van deze opdracht mocht [appellante] derhalve verwachten dat de door [geïntimeerde] te leveren armaturen kwalitatief gelijkwaardig zouden zijn aan de door Grease Lighting geoffreerde armaturen.
3.6.5.
De offerte van Grease Lighting vermeldde Iguzzini-Dada armaturen.
Deze armaturen bleken sinds 2007/2008 niet meer leverbaar. [appellante] heeft de productfiche van een vergelijkbaar montuur uit dezelfde serie, te weten de “Bos”, overgelegd (prod. 30 bij memorie van grieven), waarin wordt aangegeven dat de betreffende armatuur voldoet aan de EN 60598-1- norm. Ook [commercieel directeur geïntimeerde] , commercieel directeur van [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi verklaard dat de “Bos-armatuur” een alternatief voor de Dada-armatuur was, waarvoor uiteindelijk niet is gekozen.
3.6.6.
[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat de aanvankelijk door Grease Lighting geoffreerde Iguzzini-Dada armaturen en het besproken gelijkwaardige alternatief, te weten de “Bos-armaturen”, voldeden aan de EN 60598 norm.
3.6.7.
Integendeel, [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door haar geleverde armaturen volgens de producent [producent] Vertriebs voldoen aan de norm EN 60598-2-1 (zie de Conclusie van Antwoord na vermeerdering van eis onder 5.1 met verwijzing naar productie 8). Uit die productie blijkt dat de producent zelf verklaart dat het ‘absurd’ is om te veronderstellen dat de betreffende armaturen niet aan deze norm voldoen. Het hof overweegt dat hieruit kan worden afgeleid dat er in de betreffende branche kennelijk van uit wordt gegaan dat de armaturen aan de EN-normen dienen te voldoen.
3.6.8.
Op grond van de hiervoor vastgestelde feiten en omstandigheden mocht [appellante] verwachten dat de geleverde armaturen voldeden aan de toepasselijke EN normen voor standaardarmaturen (EN 60598-2-1)  en voor de noodverlichtingsarmaturen (EN 60598-2-22).
Voldeden de geleverde armaturen aan de productnormen EN 60598-2-1(standaard verlichting) en EN 60598-2-22 (noodverlichting)?
3.6.8.
Ten bewijze van haar stelling dat de geleverde armaturen niet voldeden aan de toepasselijke EN-norm heeft [appellante] een testrapport van KEMA van 6 januari 2010 (overgelegd als productie bij de eveneens toegezonden kort gedingstukken) en een nader rapport van DEKRA van 22 mei 2014 overgelegd.
In het testrapport van KEMA dat kennelijk in opdracht van WoonGoed is opgemaakt concludeert KEMA op grond van de op pagina 4 tot en met 11 vermelde testresultaten het volgende:
“
Conclusion1:
The general fixed luminaire (model C1, naar het hof begrijpt) fulfil not the requirements according the EN 60598-2-1standard.
(…)
Wiring:
The wiring can touch the lampholder.
Conclusion2:
The emergency luminaire (model C1nv, naar het hof begrijpt) fulfil not the requirements according the EN 50598-2-22 standard.
Construction:
The luminaire is made as a normal fixed general purpose luminaire. This fixed general purpose luminaire is changed into an emergency luminaire without taken into account requirement for these kind of luminaires.
Temperature:
The temperatures in the emergency luminaire is too high as the measurements shows. This in relation with the batteries used into this luminaire not have a warranty for 4 years guaranteed as is required according to the standard. The high temperature in combination with an too high voltage can lead to discolouring of the components.
Wiring:
The used junctions and connections in the wiring are unsafe and can lead to shortcircuit to the complete system.”
DEKRA concludeert dat de betreffende armaturen niet voldoen aan de EN normen 60598-1, 2-1 en 2-22. In het rapport van DEKRA wordt meer specifiek opgemerkt:
“- Warmte ontwikkeling in de
standaardverlichting
(model C1, hof) was overeenkomstig de norm, echter er is een verhoogde kans op het wegsmelten van de isolatie van de bedrading doordat de bekabeling in de behuizing zwerft en niet geleid wordt, waardoor de bedrading in contact kan komen met bv lamp(houder).
- Warmte ontwikkeling in de
uitvoering met noodverlichting
(model C1nv, hof) was niet overeenkomstig de norm. Batterij en PC/point converter gaven te hoge temperaturen. Tevens is er, net als bij de standaardverlichtingsuitvoering, een verhoogde kans op het wegsmelten van de isolatie van de bedrading doordat de bekabeling in de behuizing zwerft en niet geleid wordt, waardoor de bedrading in contact kan komen met bv lamp(houder).
(…)
- De aangebrachte verbinding tussen de aansluitkabel en klemmenblok is niet overeenkomstig de norm uitgevoerd en kan als gevolg daarvan een onveilige situatie opleveren.
(…)
-  Bedrading niet “geleid” aangebracht. Hierdoor kan een gevaarlijke situatie ontstaan wanneer de “zwevende” kabel tegen de lamp geraakt en de isolatie van de bedrading door een te hete lamptemperatuur wordt aangetast (lampentemperatuur is gemeten 124 °C, max. toegestane kabel temperatuur 90 °C.
- Veel onderdelen zijn verkleurd, mogelijk tengevolge van te hoge interne temperaturen.”
3.6.9.
Het door de rechtbank bevolen deskundigenbericht vermeldt, mede naar aanleiding van door [appellante] gestelde vragen (die in het rapport als commentaar zijn opgenomen), onder meer het volgende:
(…)
6.1.5.
Waarneming
Alle componenten waarmee de armaturen zijn samengebouwd zijn bestand tegen de maximale continue temperatuur die in het armatuur kan optreden.
Er zijn echter twee componenten waarnaar extra moet worden gekeken.
Het accupakket omdat daar in het rapport van KEMA opmerkingen over worden gemaakt.
De toegepaste tyraps voor het vastzetten van het accupakket omdat de tyraps zijn vervangen door een metalen beugeltje in de armaturen die door [appellante] zijn aangeboden voor onderzoek.
Het accupakket
(…)
Bij KEMA is een onderzoek uitgevoerd op basis van de normen EN 60598-1 / 2-1 / 2-22. Dit zijn Europese normen.
Met betrekking tot de warmte-ontwikkeling wordt het volgende gerapporteerd:
The temperatures in the emergency luminaire is too high as teh measurements show. This in relation with the batteries used into this luminaire not have a warranty for 4 years guaranteed as is required according to the standard. This high temperature in combination with an too high voltage can lead to discolouring of the components.
Deze conclusie geeft aanleiding voor onderzoeker het volgende op te merken:
Het Warenwetbesluit elektrotechnische produkten heeft slechts tot doel gevaar te voorkomen. In eis e. in het Warenwetbesluit elektrotechnische produkten wordt nadrukkelijk geschreven over temperaturen die gevaar zouden veroorzaken.
Uit de conclusie in het KEMA testrapport kan alleen geconcludeerd worden dat:

De garantie op de ingebouwde batterij verkort zal worden en geen 4 jaar meer kan zijn;
en

Dat er verkleuring van componenten zal optreden..
De verkleuring van de componenten veroorzaakt uiteraard geen gevaar zoals bedoeld in het Warenwetbesluit Elektrotechnische produkten, evenmin als het korter worden van de garantietermijn van de ingebouwde batterij. (…)
8.1.15.
Commentaar
Onderschrijft u het KEMA-rapport en de daarin opgenomen conclusie?
Verwerking van het commentaar:
De onderzoeker kent geen gronden waarom het KEMA-rapport ter discussie zou staan. Daaronder worden tevens begrepen de conclusies uit het rapport.
8.1.24.
Commentaar
In de KEMA-rapportage (pagina 12) is onder conclusie 1 en conclusie 2 het volgende opgemerkt: “the wiring can touch the lampholder” en “the used junctions and connections in the wiring are unsafe and can lead to short circuit tot the complete system”.
Heeft u specifiek daarop onderzocht? Wat zijn uw bevindingen? In hoeverre is daarmee uw conclusie dat voldaan is aan de eisen volgens de bijlage bij het Warenbesluit Elektrotechnische Producten te verenigen?
Verwerking van het commentaar:
(…)Bij de conclusie (in het KEMA-rapport, hof) staat dat de bedrading de lamphouder kan aanraken. Bij het onderzoek door onderzoeker is vastgesteld dat de bedrading de lamphouder kan aanraken. Vanuit veiligheidsoverwegingen is er geen bezwaar als de bedrading de lamphouder kan aanraken. Wat de gronden zijn dat KEMA deze melding maakt wordt door de onderzoeker niet begrepen. De vaststelling kan vanuit het Warenwetbesluit elektrotechnische produkten ook niet als een bezwaar worden gezien. (…) Vanuit veiligheidsoverwegingen is er geen bezwaar als de bedrading elkaar kruist. De onderzoeker kan niet begrijpen waarom KEMA bezwaar maakt tegen kruisende bedrading in het armatuur. De toegepaste bedrading is voorzien van een degelijke isolatie waardoor kortsluiting bij kruisende draden nagenoeg onmogelijk is.
3.6.10.
Samenvattend kan het volgende vastgesteld worden:
De door de rechtbank benoemde deskundige deelt de conclusie van KEMA (en daarmee ook van DEKRA) dat de armaturen niet voldoen aan de EN 60598-2-1 en 2-22 normen (zie het commentaar van de deskundige hiervoor onder 8.1.15). De deskundige toetst echter enkel aan de eisen van het Warenwetbesluit elektrotechnische produkten en komt tot de conclusie dat aan de eisen van dat besluit is voldaan.
Uit alle rapporten, zeker in onderlinge samenhang bezien, blijkt genoegzaam dat kennelijk niet is voldaan aan de EN-norm 60598-2-22 voor C1nv armaturen en 60598-2-1 voor C1 armaturen. Ten aanzien van de C1nv armaturen blijkt onder meer dat als gevolg van de hoogte van de temperatuur in die armaturen de gegarandeerde batterijduur niet wordt gehaald. Ook ten aanzien van de C1 armaturen heeft te gelden dat deze op het gebied van de aan de bedrading te stellen eisen (zoals het kunnen aanraken van de lamphouder en kruisende bedrading in het armatuur) niet voldoen aan die normen. De stelling van [geïntimeerde] dat (een aantal van) de aan KEMA en DEKRA ter beschikking gestelde armaturen niet representatief zijn, verwerpt het hof. Die stelling is onvoldoende onderbouwd, gelet op het feit dat de door de rechtbank benoemde deskundige de feitelijke bevindingen van KEMA en DEKRA bevestigt.
3.6.11.
Daarmee staat vast dat de C1 en C1nv armaturen niet beantwoordden aan de overeenkomst. Voor zover [geïntimeerde] beoogt te stellen dat de geleverde armaturen wél voldoen aan de betreffende EN-normen, stuit zulks af op de conclusies uit de hiervoor besproken rapporten. Er is niet gebleken dat sprake is van een tekortkoming die gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
In zoverre slagen de grieven 1, 4 tot en met 8 en 11 van [appellante] .
3.6.12.
Gelet op het vorenstaande kan de vraag of de armaturen permanent of maximaal 8 uur aaneengesloten moesten branden onbeantwoord blijven. Grief 2 en 3 hoeven derhalve niet besproken te worden.
3.6.13.
Nu het hof, anders dan de rechtbank, tot de conclusie komt dat de geleverde armaturen niet aan de overeenkomst beantwoordden, dienen alle stellingen en weren te worden behandeld die door het slagen van de grief weer relevant worden.
3.6.14.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de redelijke termijn waarbinnen geklaagd kan worden is verstreken, omdat er drie jaar verstreken waren sinds de levering van de armaturen (zie het pv van comparitie d.d. 9 juni 2010). Dit beroep van [geïntimeerde] wordt verworpen. [appellante] heeft de overeenkomst bij brief van 12 februari 2010 ontbonden op grond van in het KEMA-rapport vastgestelde gebreken. Dat rapport dateert van 6 januari  2010 en werd eerst bij brief van 4 februari 2010 door BAM aan [appellante] gezonden. [appellante] was dus pas enkele dagen op de hoogte van het feit dat KEMA constateerde dat de armaturen niet aan de EN-normen voldeden. Er is niet gebleken dat [appellante] dit eerder had moeten ontdekken. Bovendien blijkt uit de processtukken voldoende dat [appellante] vrijwel bij voortduring heeft geklaagd over door haar reeds zelf geconstateerde tekortkomingen.
3.6.15.
Vervolgens komt de vraag aan de orde of [appellante] bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden.
Het hof overweegt als volgt.
Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat die bevoegdheid tot ontbinding pas wanneer de schuldenaar ( [geïntimeerde] ) in verzuim is.
In dat kader is het volgende van belang. Vaststaat dat na levering en installatie van de armaturen veelvuldig is gereclameerd door [appellante] bij [geïntimeerde] ; zo is in 2008 geklaagd over de maximum brandduur, andere lichtuitstoot/kleurverschil, te lange bekabeling, loslatende accu’s, oververhitting van onderdelen en vervanging van te veel lampen.
3.6.16.
Op 8 april 2009 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij zowel door WoonGoed als door [appellante] tegenover [geïntimeerde] is geklaagd over onder meer te lange, te warme en afbrokkelende bekabeling en uitval van lichtbronnen (zie het besprekingsverslag d.d. 8/4/2009, prod. 5 bij conclusie van antwoord in reconventie).
3.6.17.
Bij brief van 29 april 2009 heeft BAM [appellante] aansprakelijk gesteld in verband met de onvoldoende kwaliteit van de geleverde armaturen. In de brief worden onder meer de volgende geconstateerde gebreken gemeld:
- de lichtbronnen worden erg warm en gaan snel kapot;
- bij de noodverlichtingsarmaturen was de accu niet deugdelijk gemonteerd;
- door de optredende warmteontwikkeling in de armaturen is of zal schade ontstaan aan de bekabeling van de armaturen.
[appellante] heeft deze brief als bijlage bij haar brief van 8 mei 2009 aan [geïntimeerde] gezonden en in die brief aangegeven dat bij het uitblijven van oplossingen verdergaande stappen worden ondernomen.
[geïntimeerde] heeft zich, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat zij enkel bereid was om de bekabeling in de noodverlichting in te korten indien de brandduur zou worden aangepast en zich overigens kennelijk op het standpunt gesteld dat de geleverde armaturen beantwoordden aan de overeenkomst.
3.6.18
Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat [geïntimeerde] op grond van het vorenstaande nog niet in gebreke was gesteld, dan mocht [appellante] in elk geval ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding uit de houding van [geïntimeerde] afleiden dat een (nadere) aanmaning nutteloos zou zijn (6:82 lid 2 BW). [geïntimeerde] was derhalve in verzuim en [appellante] was bevoegd om de overeenkomst te ontbinden.
3.7.
De gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] terecht de overeenkomst met betrekking tot de armaturen C1 en C1nv buitengerechtelijk heeft ontbonden kan derhalve worden gegeven.
De uit de ontbinding voortvloeiende vorderingen:
3.8.1.
Bij akte na tussenvonnis d.d. 28 september 2011 heeft [appellante] deze vorderingen nader toegelicht.
[appellante] vordert als ongedaanmakingsverplichting de door hem betaalde koopprijs ad        € 85.747,07 exclusief BTW.
Daarnaast vordert [appellante] als schadevergoeding betaling van € 75.000,--. [appellante] voert daartoe het volgende aan. Zij heeft inmiddels met BAM overeenstemming bereikt over de oplossing van de problemen door demontage van alle C1 en C1nv armaturen en vervanging door een alternatief, RZB flat Polymero. Als productie 17 bij de akte na tussenvonnis brengt [appellante] een overzicht in het geding van de totale kosten ad € 165.728,--. Na aftrek van de koopprijs resteert een schade ad € 79.890,95 exclusief BTW. Daarnaast heeft [appellante] interne kosten moeten maken in verband met deze kwestie. Het gevorderde bedrag ad           € 75.000,-- is derhalve alleszins reëel aldus [appellante] . [appellante] biedt bewijs aan van de gestelde schadeposten.
3.8.2.
[geïntimeerde] voert het volgende aan. Op de koopprijs van de armaturen moet drie jaar gebruik worden afgeschreven. De accu’s komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat zij na drie jaar vervangen moeten worden. Daarnaast komen enkel de kosten van demontage en montage van de C1 en C1nv armaturen voor vergoeding in aanmerking. Die bedragen aldus [geïntimeerde] onder verwijzing naar een offerte (bijgevoegd als productie 5 bij de brief van mr. [NAAM]27 mei 2010) € 5.503,75.
3.8.3.
Het hof overweegt als volgt.
Vordering tot (terug)betaling van de koopprijs
3.8.4.
Als gevolg van de ontbinding ontstaan verbintenissen tot ongedaanmaking van de prestaties. [appellante] heeft recht op (terug)betaling van de door hem betaalde koopprijs ad     € 85.747,07. Daartegenover is [appellante] gehouden tot teruglevering van de armaturen, in beginsel in dezelfde staat als waarin deze zich bij de ontvangst daarvan bevonden. Aangezien de armaturen circa drie jaren in gebruik zijn geweest, zal [appellante] deze niet in dezelfde staat kunnen terug leveren. In zoverre is nakoming van deze ongedaanmakingsverbintenis  blijvend onmogelijk en treedt daarvoor in de plaats een verbintenis tot waardevergoeding. Het hof zal het verweer van [geïntimeerde] dienovereenkomstig opvatten als een beroep op verrekening van de vordering van [appellante] met de haar, [geïntimeerde] , toekomende waardevergoeding. Nu vaststaat dat de armaturen niet aan de overeenkomst beantwoordden dient op de voet van art. 7:272 BW een dergelijke waardevergoeding te worden beperkt tot het bedrag van de waarde die de prestatie voor de ontvanger op dat moment daadwerkelijk heeft gehad.
3.8.5.
Het hof heeft, gelet op het hiervoor overwogene behoefte aan nadere informatie en verzoekt partijen om zich uit te laten over de volgende vragen:
- wanneer zijn de armaturen vervangen en hoe lang zijn de C1 en C1nv armaturen daadwerkelijk gebruikt? ( [appellante] dient zich hierover uit te laten)
- kunnen partijen concrete aanknopingspunten geven ter vaststelling van de waardevergoeding in verband met het feit dat de armaturen circa drie jaar zijn gebruikt? Wat is een redelijke gebruiksvergoeding voor het jarenlange gebruik van de armaturen en lampen?
- dienen de accupacks na drie jaar vervangen te worden? Hoe hoog was het deel van de koopprijs voor de accupacks? Wat voor gevolg heeft dat voor de ongedaanmakingsverbintenis?
Vordering tot schadevergoeding
3.8.6.
Vaststaat dat de overeenkomst is ontbonden als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is derhalve gehouden de schade die [appellante] lijdt als gevolg van de niet nakoming van de overeenkomst te vergoeden.
Die schade bestaat allereerst uit de kosten van demontage van de C1 en C1nv armaturen en montage van de vervangende armaturen. Het hof leidt uit de schadeopstelling van [appellante] (prod. 17 bij akte na tussenvonnis) af dat zij uitgaat van 778,68 montage-uren ad € 45,--, in totaal € 35.040,60 met een opslag indirecte kosten/AK ad €  4.672,08.
3.8.7.
[geïntimeerde] voert aan dat een bedrag ad € 5.503,75 redelijk is onder verwijzing naar een offerte (bijgevoegd als productie 5 bij de brief van mr. [NAAM]27 mei 2010). Het hof leest in die offerte dat zij gebaseerd is op een te vervangen aantal van 317 stuks en dat daarvoor 110 uren begroot zijn. Tevens wordt in die offerte uitgegaan van een uurloon van € 37,50 en een onkostenopslag van € 500,--.
3.8.8.
Het hof wenst ook op dit punt door partijen nader voorgelicht te worden. Daarbij gaat het hof er vanuit dat de armaturen inmiddels vervangen zijn, zodat [appellante] nader inzicht kan verschaffen in de kosten daarvan.
[appellante] dient aan te geven, voor zover mogelijk voorzien van schriftelijke stukken:
- hoeveel armaturen zijn gedemonteerd en gemonteerd (er zijn immers 686 geleverd en in haar opstelling gaat [appellante] uit van 721 te demonteren en te monteren armaturen )?
- in hoeveel tijd en met hoeveel mankracht is dit gebeurd?
- wat zijn de feitelijke kosten geweest?
- waarop is het uurloon van € 45,-- gebaseerd?
- waarop is de opslag van circa 10% gebaseerd?
3.8.9.
[geïntimeerde] dient nader aan te geven in hoeverre de door haar overgelegde offerte, die kennelijk ziet op de vervanging van 317 armaturen, richtinggevend is voor de vaststelling van de kosten van vervanging van de 686 geleverde armaturen.
3.8.10.
Tenslotte komt voor vergoeding in aanmerking de prijs van vergelijkbare, vervangende armaturen voor zover die hoger is dan de prijs van de oorspronkelijk geleverde armaturen. Het hof gaat er vanuit dat de vervangende armaturen en lampen inmiddels zijn gekocht. [appellante] dient bewijsstukken daarvan te overleggen met een toelichting op de door hem gestelde schade. Daarbij dient [appellante] ook toe te lichten wat in het licht van het verweer van [geïntimeerde] op dit punt de te verwachten levensduur van de oorspronkelijke accupacks en de lampen was.
3.9.
In afwachting van de nadere aktewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
Het hof geeft, gelet op de gegeven beslissingen in de overwegingen van dit arrest, partijen in overweging om te bezien of een minnelijke regeling van deze zaak nu tot de mogelijkheden behoort.
4
De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 28 april 2015
voor akte uitlating aan de zijde van beide partijen als verzocht onder 3.5.7, 3.8.5,  3.8.8, 3.8.9. en 3.8.10, waarna beide partijen in de gelegenheid zullen worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, P.P.M. Rousseau en Th. J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2015.
Griffier                                                                 													rolraadsheer