ECLI:NL:GHDHA:2015:3830
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 30 december 2015 geminuteerd op 13 januari 2016
Zaaknummer	: 200.181.910/02
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-2799
Zaaknummer rechtbank	: C/09/486698
[verzoekster] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat [NAAM]. I.Th.L. Ubaghs te Den Haag,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat [NAAM]. M.R.P. Drielsma te Den Haag.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 14 december 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 november 2015 van de rechtbank Den Haag. Dit hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.181.910/01. Bij dat beroep heeft de moeder tevens een verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beschikking ingediend. Dit schorsingsverzoek is bij het hof ingeschreven onder zaaknummer 200.181.910/02.
De vader heeft op 28 december 2015 een verweerschrift in deze schorsingszaak ingediend.
De zaak is op 30 december 2015 mondeling behandeld, maar uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking.
Ter zitting waren aanwezig:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De advocaat [NAAM].
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking  van 29 mei 2015 van de rechtbank Den Haag en naar de bestreden beschikking.
Bij de tussenbeschikking is, voor zover hier van belang, een voorlopige zorgregeling bepaald waarbij de minderjarige [minderjarige] , geboren op 18 april 2014 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige) bij de vader zal zijn: elke zaterdag van 09.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de vader de minderjarige ophaalt bij de moeder in [woonplaats 1] en de (vader van de) moeder de minderjarige vervolgens weer ophaalt bij de vader in [woonplaats 2] . Deze regeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Iedere verdere beslissing, omtrent de definitieve zorgregeling en de hoofdverblijfplaats van de minderjarige is aangehouden in afwachting van de resultaten van mediation.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank – met wijziging in zoverre van haar beschikking van 29 mei 2015 – uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn. Voorts is uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de minderjarige bij de moeder zal zijn: van woensdag 19.00 uur tot zondag 12.00 uur.
Het meer of anders verzochte, waaronder het verzoek van de moeder om vervangende toestemming om zich met de minderjarige in de gemeente [naam 1] te vestigen dan wel de gemeente [naam 2] , dan wel binnen een straal van 10 kilometer binnen de gemeente [naam 1] , is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat vast:
- partijen hebben een affectieve relatie gehad;
- uit die relatie is uit de moeder de minderjarige geboren;
- partijen hebben het gezamenlijk gezag over de minderjarige;
- de vader heeft de minderjarige erkend.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN
DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD
1. In geschil is thans de schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking.
2. De moeder verzoekt het hof (naar het hof begrijpt) de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor de duur van het geding te schorsen voor wat betreft de door de rechtbank bepaalde zorgregeling.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof om het verzoek van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaar verklaring bij voorraad af te wijzen.
4. De moeder voert het volgende aan. De moeder verzoekt de schorsing van de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring, nu het in stand houden daarvan ingrijpende gevolgen heeft voor de zeer jonge minderjarige. Het belang van de minderjarige vergt herstel van de vóór de door de bestreden beschikking bestaande situatie. De tenuitvoerlegging van de zorgregeling wordt door de moeder niet in het belang van de minderjarige geacht. De minderjarige is vanaf haar geboorte gewend dat de moeder dagelijks voor haar zorgt. Dit is ook zo afgesproken tussen partijen. De moeder was thuis, terwijl de vader (meer dan) fulltime werkte en een zware baan heeft. De vader stelt dat hij een gelijkwaardig ouderschap voorstaat, met name een gelijkwaardige zorgregeling in tijd, en dat hij de zorg voor de minderjarige goed kan combineren met zijn werk. Volgens de moeder blijkt uit niets dat hij zelf de zorg voor deze zeer jonge minderjarige op zich neemt of kan nemen en hoe hij die zorg regelt.  De vader geeft zelf aan dat hij grotendeels is aangewezen op de hulp van derden voor de zorg van de minderjarige, zoals hulp van familie of kinderopvang. De vader heeft niet aangetoond dat zijn werkgever instemt met een vierdaagse werkweek of met een extra thuiswerkdag. Ook heeft hij geen informatie gegeven over de kinderopvang. Daarnaast staat de vader niet open voor overleg met de moeder over een stapsgewijze opbouw van de zorgregeling, terwijl de minderjarige nog nooit zonder de moeder bij de vader heeft overnacht sinds haar geboorte.
De moeder stelt verder dat zij meewerkt aan de door de rechtbank opgelegde zorgregeling maar dat zij die niet in het belang acht van de minderjarige omdat er steeds wisselende verzorgers zijn.
De moeder betoogt dat zij advies heeft ingewonnen en gesprekken heeft gevoerd met de deskundige Pieter Vermeulen en verwijst naar zijn boek: “Een ouderschapsplan maken” en andere publicaties. Daaruit volgt volgens de moeder dat een zorgregeling niet los kan worden gezien van de uitvoering van die regeling en dat het recht op omgang nooit ten koste mag gaan van het welzijn van het kind. De moeder heeft in de procedure bij de rechtbank een brief overgelegd van Pieter Vermeulen. Uit niets blijkt dat de rechtbank acht heeft geslagen op die brief. De moeder heeft de bestreden beschikking ook met Pieter Vermeulen besproken en hij vreest dat de zorgregeling schadelijk zal zijn voor de ontwikkeling van de minderjarige en veel angst en onrust bij haar zal veroorzaken nu zij om de week langere tijd van haar moeder wordt gescheiden. Ook zal de scheiding van de moeder zorgen voor onveiligheid en een traumatische ervaring voor de minderjarige. De moeder verwijst naar de brief van Pieter Vermeulen waar dat – onder meer – in staat.
5. De vader verweert zich daartegen als volgt. De vader verwijst naar de maatstaven die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, onder meer Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC 5012, dienen te worden aangelegd bij de beoordeling van de vraag of een beroep kan worden gedaan op artikel 351 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het gaat om de maatstaven, kort samengevat:
- belangenafweging tussen partijen;
- er dienen feiten en omstandigheden te worden aangevoerd die bij de beslissing is eerste aanleg niet in aanmerking konden worden genomen;
- bij de belangenafweging dient de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing te blijven.
Volgens de vader dienen naast de belangen van partijen bovenal de belangen van de minderjarige te worden gewogen. De moeder is zonder overleg, vlak na het verkopen van de gezamenlijk bewoonde woning, 120 kilometer verderop gaan wonen met de minderjarige. De vader had hiervoor geen toestemming gegeven noch was hierom gevraagd. Het belang van de minderjarige bij terugkeer is volgens de vader evident. Het is voor een evenwichtige ontwikkeling voor haar van belang dat zij zonder onderbreking de stabiele hechtingsrelatie met de vader verder kan opbouwen. Totdat de huidige zorgregeling was vastgelegd in een beschikking heeft de vader de minderjarige nauwelijks gezien. Door de huidige regeling wordt het gezinsleven bij de vader gewaarborgd. Zowel de vader als de moeder zijn primaire hechtingsfiguren voor de minderjarige. De hechting tussen de minderjarige en haar ouders is in haar eerste levensjaar goed verlopen, met dien verstande dat zij vlak voor haar eerste verjaardag abrupt bij haar vader is weggehaald. Het is belangrijk voor de minderjarige dat zij haar veilige hechting met de vader zonder verdere onderbrekingen kan verdiepen, aldus de vader.
De vader betoogt verder dat de denkbeelden van de door de moeder aangehaalde deskundige Pieter Vermeulen allang zijn achterhaald. De vader verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar een rapport van Dr. Robert Warshak dat door de vader wordt overgelegd. De vader stelt verder dat hij de minderjarige samen met de moeder wil opvoeden en dat hij zeer wel in staat is om met liefde en toewijding de helft van de tijd voor de minderjarige te zorgen. Dit is ook te combineren met zijn baan, waarin hij flexibel kan werken. De minderjarige kan een dag in de week naar een kinderdagverblijf en voor noodgevallen heeft de vader een sociaal vangnet.
Wat betreft de relevante nieuwe feiten en omstandigheden stelt de vader zich op het standpunt - kort samengevat - dat de moeder geen nieuwe feiten en omstandigheden heeft gesteld. De moeder heeft geen belang bij wonen in de regio [naam regio] voor het vinden van betaald werk. Datzelfde geldt voor het vinden van woonruimte. Er is geen sprake van later opgekomen feiten en omstandigheden of van een juridisch of feitelijke misslag die rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
6. Het hof overweegt als volgt. Daarbij stelt het hof voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking moet worden geschorst, worden de navolgende maatstaven aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, nr. 07/12668, ECLI:NL:HR:2008:BC5012):
( i) de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging;
(ii) bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van de degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en
(iii) bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
7. Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing geldt ook dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
8. Voor de afweging van de belangen van partijen stelt het hof voorop dat de vader bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad belang heeft. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem of haar - althans voorshands na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Het belang van de moeder is kennelijk daarin gelegen dat een andere, minder uitgebreide, zorgregeling tussen de minderjarige en de vader geldt totdat in hoger beroep inhoudelijk is beslist.
9. In de onderhavige zaak worden de hiervoor geschetste belangen van partijen, om beiden een gelijk aandeel in de zorg voor de minderjarige te hebben, doorkruist door het belang van de minderjarige dat naar het oordeel van het hof voor dient te gaan op de belangen van partijen.
Het hof acht de situatie, waarin van de ene op de andere dag het hoofdverblijf van de minderjarige is gewijzigd met de daaraan verbonden gelijkelijke verdeling van de zorg, zorgelijk. Zeker nu gebleken is dat de communicatie tussen partijen zeer te wensen over laat en ieder van partijen een volkomen verschillend beeld schetst van het gedrag van de minderjarige wanneer zij bij de andere ouder is geweest. Dit door ieder van partijen geschetste zorgelijke gedrag spoort naar het oordeel van het hof niet met de leeftijd van de minderjarige. Het hof heeft gezien de stukken en het verhandelde ter zitting min of meer de overtuiging gekregen dat de beslissing van de rechtbank kennelijk een te grote overgang is geweest voor de minderjarige en zal, om te voorkomen dat de minderjarige klem en verloren raakt tussen de ouders, de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad  met onmiddellijke ingang schorsen. Dit heeft tot gevolg dat de oude (voorlopige) zorgregeling herleeft.
Deze regeling luidt:
de minderjarige zal bij de vader zijn: elke zaterdag van 09.00 uur tot 18.00 uur, waarbij de vader de minderjarige ophaalt bij de moeder in [woonplaats 1] en de (vader van de) moeder de minderjarige vervolgens weer ophaalt bij de vader in [woonplaats 2] . Het hof gaat ervan uit dat deze zorgregeling wordt hervat op 9 januari 2016.
Hetgeen partijen overigens nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen nadere bespreking nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden.
BESLISSING OP HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD
Het hof:
schorst de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking met onmiddellijke ingang totdat op het hoger beroep in de zaak onder nummer 200.181.910/01 is beslist ten aanzien van de zorgregeling;
verstaat dat met ingang van heden de zorgregeling zal gelden als in het slot van deze beslissing omschreven totdat in hoger beroep daaromtrent een beslissing is gegeven;
bepaalt dat de behandeling van het hoger beroep zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.
Deze beschikking is gegeven door mrs. L.F.A. Husson, A.H.N. Stollenwerck en E.C. Punselie, bijgestaan door mr. [NAAM], en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 december 2015 geminuteerd op 13 januari 2016.