ECLI:NL:PHR:2015:2210
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/03446
mr. [NAAM]30 oktober 2015
Conclusie inzake
1.   [eiser 1]
2.   [eiser 2]
tegen
1.   [verweerster 1]
2.   [verweerder 2]
Inleiding
1. Het gaat in deze zaak om de afwikkeling van de nalatenschap van de in 1990 overleden erflater [betrokkene 1] (verder ook: erflater). Erflater heeft in zijn testament zijn twee zonen, thans eisers tot cassatie [eiser 1] en [eiser 2] (hierna tezamen ook: [eisers] ), tot enig erfgenamen benoemd. Als executeur is opgetreden de bij codicil aangewezen [betrokkene 2] , die in 1997 is overleden voordat de nalatenschap was afgewikkeld. Conform het kort voor zijn overlijden gedane verzoek is het boedeldossier door de echtgenote van [betrokkene 2] , thans verweerster in cassatie onder 1 [verweerster 1] , met instemming van [eisers] gebracht naar [verweerder 2] , thans verweerder in cassatie onder 2, die daarop enige werkzaamheden met betrekking tot de nalatenschap heeft verricht.
[eisers] vorderen in dit geding in appel dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording en dat zij worden veroordeeld tot betaling van het deel van de nalatenschap dat naar zij stellen is verdwenen. Voorts vorderen zij veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot betaling van het reeds door [eiser 2] ontvangen erfdeel aan [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder. Het hof heeft deze vorderingen afgewezen.
Het hof heeft voorts in het incidenteel appel alsnog afgewezen de door [eisers] in eerste aanleg ingestelde en door de rechtbank toegewezen vordering tot terugbetaling door [verweerster 1] van executeursloon dat volgens [eisers] onverschuldigd is betaald nu in het testament is bepaald dat de executeur geen recht heeft op het wettelijk loon.
2. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld bij vonnis van 6 maart 2013 (rov. 2.1-2.30) en die ook door het hof tot uitgangspunt zijn genomen (rov. 2 van zijn arrest van 11 maart 2014). Het hof heeft in rov. 3.1 deze feiten als volgt beknopt weergegeven:
i)	[eisers] zijn zonen van de op 16 juni 1990 overleden [betrokkene 1] Deze heeft bij testament van 9 augustus 1989 over zijn nalatenschap beschikt en [eisers] tot zijn enig erfgenamen benoemd. In het testament is verder bepaald dat tot uitvoerder van de uiterste wilsbeschikking wordt benoemd diegene die daartoe bij codicil zal zijn aangewezen
zonder daarvoor het wettelijk loon te ontvangen
. Bij codicil van 12 augustus 1989 is [betrokkene 2] , notaris te [plaats]
of diens rechtsopvolger
tot uitvoerder (hierna naar algemeen spraakgebruik (testamentair) executeur) benoemd. [betrokkene 2] heeft die benoeming aanvaard. [betrokkene 2] heeft in die kwaliteit – voor zover hier van belang – in april 1991 aangifte successierecht gedaan en heeft op 29 januari 1992 een betalingsopdracht gegeven ten laste van de boedelrekening ten gunste van zichzelf ten bedrage van fl. 23.700,- met omschrijving
voorschot [betrokkene 2]
.
ii)	In mei 1996 is [betrokkene 2] als notaris uitgeschreven en is [betrokkene 3] hem opgevolgd. Op 19 juni 1997 is [betrokkene 2] overleden. Kort voor zijn overlijden heeft hij zijn vrouw ( [verweerster 1] ) verzocht het boedeldossier naar [verweerder 2] – notaris in Dordrecht en eerder kandidaat-notaris bij [betrokkene 2] – te brengen. Daags na de begrafenis heeft zij dat, met instemming van [eisers] , gedaan.
iii)	[verweerder 2] heeft daarop enige werkzaamheden met betrekking tot de nalatenschap verricht, waaronder het opstellen van een ontwerp-akte van scheiding en deling d.d. 4 augustus 2000. Op 13 september 2000 heeft hij voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 23.672,01 aan [eisers] gedeclareerd en bij brief van 14 september 2000 heeft hij voor de erven van [betrokkene 2] aanspraak gemaakt op een bedrag van fl. 46.300,- voor executeursloon van [betrokkene 2] .
iv)	[verweerster 1] heeft bij dagvaarding d.d. 24 oktober 2002 in kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Dordrecht gevorderd dat [verweerder 2] wordt veroordeeld tot afgifte aan haar van het boedeldossier, teneinde jegens [eisers] een retentierecht te kunnen uitoefenen voor de vordering tot betaling van het restant van het executeursloon van [betrokkene 2] van (fl. 46.300,- minus de onder (i) genoemde fl. 23.700,- =) fl. 22.600,-. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht van 21 november 2002 is die vordering toegewezen en op 27 november 2002 heeft [verweerder 2] het boedeldossier afgegeven aan [verweerster 1] .
v)	Op 15 september 2008 hebben [eisers] [verweerster 1] gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam met een vordering tot afgifte aan hen van het boedeldossier. Ter terechtzitting van 24 september 2008 is de mondelinge behandeling aangehouden voor een inventarisatie van de bij [verweerster 1] aanwezige stukken van het boedeldossier door een onafhankelijke registeraccountant. [A] heeft daarop het door [verweerster 1] aangeleverde boedeldossier bestudeerd en heeft bij brief van 20 oktober 2008 verslag gedaan van zijn bevindingen. Vervolgens is de mondelinge behandeling voortgezet en bij vonnis van 8 januari 2009 is de vordering van [eisers] op straffe van dwangsommen toegewezen.
vi)	De brief van [A] d.d. 20 oktober 2008 (productie 39 bij de inleidende dagvaarding) maakt onder meer melding van ontbrekende bankafschriften, van een deposito van fl. 275.000,- dat niet is opgenomen in de successieaangifte, van een notitie over sleutels van een bankkluis en van de aanwezigheid van sleutels, waarvan niet blijkt dat daar iets mee is gedaan. De brief sluit af met de opmerking dat (g)
ezien het behoorlijke aantal vragen, (…) een nadere bestudering van het dossier wenselijk
(lijkt).
3. [eisers] hebben bij inleidende dagvaarding gevorderd, voor zover in cassatie nog van belang, dat [verweerder 2] wordt veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording. Daarnaast stellen zij met een beroep op voorlopige en definitieve aanslagen vermogensbelasting en daadwerkelijk betaalde vermogensbelasting – en in dat verband in het bijzonder op een acceptgiro van 5 april 1990 ter zake een voorlopige aanslag vermogensbelasting ten bedrage van fl. 144.584,- – dat het vermogen van hun vader circa 19 miljoen gulden moet hebben bedragen, terwijl zij ieder circa 3,4 miljoen gulden hebben ontvangen. Op basis daarvan hebben zij tevens gevorderd dat [verweerder 2] en [verweerster 1] (deels) hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de beweerdelijk verdwenen nalatenschap van hun vader begroot op fl. 11.321.946,- (€ 5.137.675,10) met rente. Tot slot hebben zij de veroordeling gevorderd van [verweerster 1] tot betaling van fl. 23.700,- en fl. 22.600,- uit hoofde van onverschuldigde betaling onder verwijzing naar het beding in het testament dat de executeur bij codicil zal worden benoemd
zonder daarvoor het wettelijk loon te ontvangen
.
4. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 6 maart 2013 slechts de vordering van fl. 23.700,- tegen [verweerster 1] toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 maart 2011. Voor het overige zijn de vorderingen van [eisers] afgewezen.
5. Tegen het eindvonnis van de rechtbank hebben [eisers] appel ingesteld. Bij memorie van grieven tevens houdende een verandering van eis hebben [eisers] een negental grieven geformuleerd die met inachtneming van de eiswijziging en voor zover in cassatie relevant in de kern erop neerkomen i) dat de vordering tot het afleggen van rekening en verantwoording tegen [verweerder 2] alsnog wordt toegewezen en dat ook [verweerster 1] wordt veroordeeld tot het afleggen van rekening en verantwoording, ii) dat [verweerster 1] en [verweerder 2] alsnog worden veroordeeld tot betaling van de verdwenen nalatenschap van [betrokkene 1] , in dier voege dat daarvan de helft begroot op € 2.561.526,- wordt uitgekeerd aan [eiser 1] voor zichzelf en de andere helft eveneens aan [eiser 1] in zijn kwaliteit van bewindvoerder over het vermogen van zijn broer en voorts iii) dat [verweerster 1] en [verweerder 2] worden veroordeeld tot betaling van het door [eiser 2] reeds ontvangen erfdeel minus reeds betaalde successiebelasting aan [eiser 1] in zijn kwaliteit van bewindvoerder.
[verweerster 1] heeft incidenteel appel ingesteld en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft haar veroordeling tot betaling aan [eisers] van fl. 23.700,- met veroordeling van [eisers] tot terugbetaling van dat bedrag.
6. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover betreft de veroordeling van [verweerster 1] en het heeft [eisers] veroordeeld tot betaling aan [verweerster 1] van € 10.754,59 (het equivalent van fl. 23.700,-). Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd en het heeft het door [eisers] in appel meer of anders gevorderde afgewezen. Het hof overwoog daartoe als volgt.
De vordering tegen [verweerster 1] tot het afleggen van rekening en verantwoording is nieuw in hoger beroep. De vordering ziet op het afleggen van rekening en verantwoording bij de overdracht van het boedeldossier aan [verweerder 2] . [eisers] hebben daaraan ten grondslag gelegd dat gelet op de opdracht aan [betrokkene 2] in het testament en codicil hier niet de regeling van de executele van toepassing is maar die van bewind en dat [verweerster 1] executeur-testamentair is in de nalatenschap van [betrokkene 2] . [eisers] lichten echter niet toe op grond waarvan een verplichting op [verweerster 1] zou rusten om rekening en verantwoording af te leggen van het beheer over de nalatenschap door [betrokkene 2] . Het hof vermag dat ook niet in te zien. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] enige relevante bemoeienis met de nalatenschap heeft gehad, anders dan dat zij het boedeldossier korte tijd onder zich heeft en naar [verweerder 2] heeft gebracht. Daarop kan echter geen verplichting worden gebaseerd van [verweerster 1] tot het afleggen van rekening en verantwoording zoals gevorderd. Ook uit de enkele hoedanigheid van erfgenaam en executeur-testamentair van [betrokkene 2] vloeit een dergelijke verplichting niet voort. (rov. 3.7)
De rechtbank heeft de vordering tegen [verweerder 2] tot het afleggen van rekening en verantwoording afgewezen op grond van verjaring. Wat daarvan zij, bij pleidooi in appel hebben [eisers] bij monde van mr. [NAAM][verweerder 2] al (zij het in de visie van [eisers] niet genoegzaam) rekening en verantwoording heeft afgelegd en dat daarbij wordt gedoeld op de ontwerpakte van verdeling van 4 augustus 2000 die [verweerder 2] hem (mr. [NAAM]) heeft toegestuurd. Vervolgens hebben [eisers] niet gesteld en toegelicht – alhoewel daarom van de zijde van [verweerder 2] en het hof nadrukkelijk is gevraagd – wat [eisers] op dit punt nu precies van [verweerder 2] verlangen. Het hof houdt het er daarom voor dat [verweerder 2] ook in de ogen van [eisers] al aan de gevorderde rekening en verantwoording heeft voldaan. (rov. 3.8)
De rechtbank heeft de vordering tot betaling van verdwenen vermogen van de nalatenschap afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat er vermogen van de nalatenschap van [betrokkene 1] is verdwenen. Voorts heeft de rechtbank overwogen en beslist dat [verweerster 1] en [verweerder 2] van het mogelijk verdwijnen van vermogen van de nalatenschap in elk geval geen verwijt kan worden gemaakt. [eisers] zijn in hun memorie van grieven niet ingegaan op het oordeel van de rechtbank dat [verweerster 1] en [verweerder 2] geen verwijt treft van het beweerdelijk verdwenen vermogen. Daarmee blijft onduidelijk wat de grondslag van deze vordering is. Gesteld noch gebleken is dat [verweerster 1] en/of [verweerder 2] er op enigerlei wijze de hand in hebben gehad dat vermogen is verdwenen. Kennelijk is ook deze vordering gebaseerd op het betoog dat [verweerster 1] en [verweerder 2] verplicht zijn rekening en verantwoording af te leggen en in het verlengde daarvan op het verwijt dat zij die verplichting niet zijn nagekomen en daarom schadeplichtig zijn voor het beweerdelijk verdwenen vermogen. Deze redenering gaat reeds niet op omdat – als overwogen en beslist – van een op [verweerster 1] en [verweerder 2] rustende verplichting tot het afleggen van (voor wat [verweerder 2] betreft verdergaande) rekening en verantwoording niet is gebleken. De bewijsnood waarin [eisers] mogelijk zijn komen te verkeren zonder een rekening en verantwoording van [betrokkene 2] , komt volgens de regels van bewijslevering voor hun risico. (rov. 3.16)
De vordering tot betaling van het reeds aan [eiser 2] betaalde erfdeel minus successierecht aan [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van zijn broer, is nieuw in hoger beroep. Ter toelichting op deze vordering hebben [eisers] aangevoerd dat [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over het vermogen van zijn broer de nietigheid
kan
inroepen van alle rechtshandelingen ten aanzien van het erfdeel van zijn broer tot datum van zijn benoeming tot bewindvoerder in 2006 en dat het daarom
in de rede
ligt dat het gehele erfdeel van zijn broer alsnog aan hem als bewindvoerder wordt uitgekeerd. Deze toelichting kan de vordering niet dragen en overigens is het hof ook niet gebleken van een deugdelijke grondslag voor deze vordering. (rov. 3.17-3.18)
De grief in het incidentele appel van [verweerster 1] tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering van [eisers] tot terugbetaling van het executeursloon van fl. 23.700,- slaagt. Het hof is met [verweerster 1] van oordeel dat het testament waarin is bepaald dat de te benoemen executeur geen wettelijk loon zal ontvangen, aldus moet worden uitgelegd dat de executeur geen recht heeft op het wettelijk loon van art. 1608 BW (oud) dat een moeilijk werkbare regeling voor de vaststelling van het loon van de executeur kende. Kennelijk hebben [betrokkene 1] (een ervaren advocaat) en [betrokkene 2] bij het opstellen van het testament bedoeld die regeling buiten toepassing te laten. In dat licht bezien bevat het testament geen aanwijzing dat de te benoemen executeur in het geheel geen recht zou hebben op loon. Geen recht op loon staat niet in het testament en bijkomende omstandigheden die tot een dergelijke uitleg zouden dwingen zijn niet gesteld. Dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] elkaar kenden en zelfs met elkaar bevriend waren is naar het oordeel van het hof, zo dat al juist zou zijn, daarvoor van onvoldoende gewicht. (rov. 3.20)
7. [eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs arrest. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gedupliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. Onderdeel 1 komt op tegen de afwijzing van de vordering tegen [verweerster 1] tot het afleggen van rekening en verantwoording. Onderdeel 2 richt zich tegen de afwijzing van de vordering tegen [verweerder 2] tot het afleggen van rekening en verantwoording. Onderdeel 3 heeft betrekking op de afwijzing van de vordering tot betaling van de beweerdelijk verdwenen nalatenschap. Onderdeel 4 betreft de afwijzing van de vordering tot betaling van het reeds aan [eiser 2] betaalde erfdeel minus successierecht aan [eiser 1] . Onderdeel 5 ten slotte betreft het oordeel van het hof dat executeursloon aan [betrokkene 2] was verschuldigd.
Middelonderdeel 1: rekening en verantwoording door [verweerster 1] in haar hoedanigheid van erfgenaam en executeur-testamentair van de overleden executeur?
9. Middelonderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.7, waar het hof overwoog dat [eisers] niet toelichten op grond waarvan een verplichting op [verweerster 1] zou rusten om rekening en verantwoording af te leggen van het beheer over de nalatenschap door [betrokkene 2] , dat het hof dat ook niet vermag in te zien, en dat ook uit de enkele hoedanigheid van erfgenaam en executeur-testamentair van [betrokkene 2] een dergelijke verplichting niet voortvloeit.
Het onderdeel betoogt dat oud recht van toepassing is en dat “de executeur van [betrokkene 2] ” onder oud recht wel degelijk gehouden is rekening en verantwoording af te leggen over het door [betrokkene 2] gevoerde beheer aangaande de nalatenschap van erflater. Het onderdeel beroept zich op de artt. 79 en 127 Overgangswet nieuw BW, die met hun regel dat ‘wat geldig was, geldig blijft’ twee belangrijke uitzonderingen kennen op art. 133 Overgangswet (dat bepaalt dat de nieuwe afdeling 4.5.6 BW in beginsel van toepassing is op een executeursbenoeming gedaan voor de inwerkingtreding). Het middel beroept zich ook op art. 4:46 lid 1 BW betreffende de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen. Het onderdeel betoogt dat dit in casu betekent dat “gelding heeft dat als de executeur is overleden de rekening en verantwoording door zijn erfgenamen moet worden afgelegd (Hof Arnhem 21 April 1925, N.J. 1926, 56) ofwel mevrouw [verweerster 1] als executrice.” Het onderdeel verwijst daarbij naar Handboek Erfrecht, 2006, p. 550-551, waar de door het middel genoemde bepalingen uit de Overgangswet aan de orde komen, naar Pitlo-Van der Burght, 1987, p. 262-263, waar wordt opgetekend dat art. 1065 BW (oud) inhoudt dat de testateur geen ontheffing kan verlenen van de verplichtingen te inventariseren en rekening en verantwoording af te leggen, en naar Klaassen-Eggens, 1938, p. 388-389 waar onder verwijzing naar het door het onderdeel genoemde arrest van het gerechtshof Arnhem wordt betoogd dat de slotverplichting van de executeur tot het doen van rekening en verantwoording door zijn erfgenamen moet worden afgelegd ingeval de executeur is overleden.
10. Uit de enkele hoedanigheid van executeur-testamentair in een nalatenschap van een overleden executeur-testamentair vloeit naar oud noch naar huidig recht de verplichting voort om rekening en verantwoording af te leggen over het door de overleden executeur gevoerde beheer in een andere nalatenschap. Een executeur-testamentair is uitsluitend verplicht rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer in de nalatenschap van de erflater door wie hij als executeur is benoemd (art. 4:151 BW en art. 1061 BW (oud)). Voor zover het onderdeel anders zou willen betogen, faalt het.
11. Het onderdeel strekt kennelijk – zo begrijp ik – ten betoge dat uit de enkele hoedanigheid van erfgenaam van de vóór de inwerkingtreding van het huidig erfrecht overleden executeur naar oud recht de verplichting voortvloeit tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door de overleden executeur gevoerde beheer, met dan als gevolg dat deze verplichting rust op de erfgenaam die tevens executeur is. De verwijzing naar het arrest van het gerechtshof Arnhem en de verwijzing naar Eggens zijn kennelijk bedoeld als ondersteuning van het betoog dat de verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording op de erfgenaam van de overleden executeur overgaat. Dat betoog moet falen. Ik licht dit toe.
12. De vraag of op [verweerster 1] in haar hoedanigheid van erfgenaam van executeur [betrokkene 2] de verplichting rust tot het afleggen van rekening en verantwoording over het door [betrokkene 2] gevoerde beheer, moet inderdaad naar het vóór 1 januari 2003 geldende erfrecht worden beantwoord. Het gaat in het onderhavige geval immers om een executeur, [betrokkene 2] , die als testamentair executeur is opgetreden in een vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht opengevallen nalatenschap en die zelf ook vóór die inwerkingtreding is overleden nog voordat hij zijn werkzaamheden had voltooid. Ingeval naar oud recht op [verweerster 1] als erfgename van [betrokkene 2] de verplichting is komen te rusten rekening en verantwoording af te leggen, dan vervalt die verplichting niet door de enkele inwerkingtreding van het nieuwe erfrecht. Dat volgt uit art. 69 Overgangswet nieuw BW. Met art. 79 en art. 127 Overgangswet nieuw BW heeft dit overigens, anders dan het onderdeel veronderstelt, niets van doen.
13. De executeur is pas bij het einde van zijn beheer gehouden rekening en verantwoording af te leggen. Dat gold naar oud recht en dat geldt naar huidig recht. Zie art. 1061 BW (oud) en art. 4:151 BW. Op de executeur die is overleden nog voordat hij zijn beheer heeft beëindigd, is derhalve nog geen verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording komen te rusten.
Rechten en verplichtingen die met de dood van de erflater eindigen omdat zij aan zijn persoon of hoedanigheid zijn verbonden, gaan niet op de erfgenamen over. Dat gold naar oud recht en dat geldt naar huidig recht. Zie hierover voor het huidige recht Asser/Perrick 4 2013/442. Perrick noemt als voorbeeld van rechten en verplichtingen die eindigen met de dood van de erflater en niet overgaan op zijn erfgenamen – naast onder meer het voorbeeld van de opdracht die eindigt door de dood van de opdrachtnemer indien de opdracht met het oog op deze is verleend – als voorbeeld “de hoedanigheid van executeur of (testamentair) bewindvoerder” die eindigt door de dood van de executeur of (testamentair) bewindvoerder. De verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording is een verplichting die rust op de executeur in zijn hoedanigheid van executeur. Deze aan de persoon en hoedanigheid van de executeur verbonden verplichting eindigt dus ook door de dood van de executeur en gaat niet over op zijn erfgenamen.
Voor het huidige recht bepaalt art. 4:149 lid 1 onder c BW dat de taak van de executeur eindigt door de dood van de executeur. Naar het voordien geldende recht gold hetzelfde op grond van art. 1062 BW (oud) dat bepaalde dat “de magt van den uitvoerder eens uitersten wils” niet op zijn erfgenamen overgaat. Art. 4:149 lid 4 laatste zin BW bepaalt expliciet waartoe de erfgenamen van de overleden executeur uit eigen hoofde gehouden zijn “indien de hoedanigheid van de executeur eindigt door zijn dood”. Op hen rust de verplichting de erfgenamen van degene die de executeur heeft benoemd te informeren over het overlijden van de executeur voor zover zij van de executele kennis dragen. Zie daarover Asser/Perrick 4 2013/702 (p. 759), die daarbij opmerkt dat op de erfgenamen ook niet de verplichting rust datgene te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld nu dergelijke verplichtingen voor de erfgenamen te ver zouden voeren. Zo ook Handboek Erfrecht, 2011, XIV.8 (B.M.E.M. Schols), waar wordt opgemerkt: “De verplichtingen met betrekking tot de executele gaan in ieder geval niet over op de erfgenamen van de executeur.”
14. Het onderdeel beroept zich naar mijn oordeel tevergeefs op het arrest van het gerechtshof Arnhem van 21 april 1925, NJ 1926/56, waarbij Eggens zich in de door het onderdeel genoemde passage van het handboek Klaassen-Eggens, 1938, aansluit. Daarbij zij overigens aangetekend dat Eggens in de passage die voorafgaat aan de hier bedoelde passage, opmerkt: “De executeele eindigt: (…) bij overlijden van den executeur. Zijne macht gaat n.l. volgens art. 1062 niet op zijne erfgenamen over. Dit is duidelijk; hij is toch waarschijnlijk alleen met het oog op zijne persoonlijke hoedanigheden door den erflater geroepen (…).” Ook L.C.A. Verstappen, Rechtsopvolging onder algemene titel, 1996, p. 146, heeft zich aangesloten bij het bovengenoemde arrest.
Het Arnhemse hof oordeelde in 1925 dat de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording wel op de erfgenamen van de executeur overgaat. Het hof overwoog:
“O. omtrent deze weer dat art. 1062 B.W., waarop eerste geïntimeerde zich beroept, uitsluitend zegt, dat de macht van den executeur-testamentair niet overgaat op zijne erfgenamen en geenszins, dat zijne verplichting tot het doen van rekening en verantwoording niet op hem overgaat, terwijl dat laatste ook geen ander wetsartikel bepaalt;
O. dat ook moeilijk is aan te nemen, dat de wetgever zou hebben gewild, dat door den dood van de executeur-testamentair de rechthebbenden op de door hem beheerde nalatenschap alle verhaal voor het door hem gevoerde beheer zouden verliezen.”
Uit deze overwegingen blijkt dat het hof zijn oordeel daarop baseert dat art. 1062 BW (oud) uitsluitend zegt dat de macht van de executeur niet overgaat op zijn erfgenamen en niet bepaalt dat de verplichting tot rekening en verantwoording niet overgaat terwijl dat laatste ook geen ander wetsartikel bepaalt. Dat argument overtuigt niet, nu art. 1062 BW (oud) met zijn bepaling dat de “magt” van de executeur-testamentair niet overgaat op zijn erfgenamen tot uitdrukking brengt hetgeen voor het huidige recht is bepaald in art. 4:149 BW, te weten dat de taak en hoedanigheid van de executeur eindigt door diens dood. Dat brengt mee dat op de erfgenamen niet de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording komt te rusten ingeval de executeur overlijdt voor het beëindigen van zijn taak. In dit verband is ook illustratief dat Voorduin, Nederlandsche Wetboeken, Geschiedenis en beginselen, IV. Deel, 1838, bij art. 1062 BW (oud) vermeldt dat het woord ‘magt’ uiteindelijk de eindversie heeft gehaald als gevolg van een redactionele wijziging en dat in de oorspronkelijke versie het woord ‘hoedanigheid’ was opgenomen.
Het door het hof genoemde argument dat het moeilijk is te aanvaarden dat door de dood van de executeur de erfgenamen in de door hem beheerde nalatenschap het verhaal voor het door hem gevoerde beheer zouden verliezen, ziet eraan voorbij dat de erfgenamen weliswaar geen recht tot rekening en verantwoording jegens de erfgenamen van de overleden executeur kunnen doen gelden maar dat een vordering tot schadevergoeding wegens tekortschietend beheer, zo daarvan al sprake zou zijn geweest, op de erfgenamen overgaat.
Middelonderdeel 2: de afwijzing van de vordering tegen [verweerder 2] tot het afleggen van rekening en verantwoording
15. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.8, waar het hof tot de slotsom kwam dat het ervoor wordt gehouden dat [verweerder 2] ook in de ogen van [eisers] al aan de gevorderde rekening en verantwoording heeft voldaan aangezien [eisers] hebben verklaard dat [verweerder 2] al (zij het in hun ogen niet genoegzaam) rekening en verantwoording heeft afgelegd en zij hebben gesteld noch toegelicht – alhoewel daarom uitdrukkelijk is gevraagd – wat zij op dit punt nu precies van [verweerder 2] verlangen.
Het onderdeel stekt ten betoge dat onbegrijpelijk is dat het hof uit de stellingen van [eisers] niet heeft opgemaakt dat [eisers] niet tevreden zijn met de rekening en verantwoording als afgelegd door [verweerder 2] en dat zij een eerlijke en adequate rekening en verantwoording wensen.
16. Het onderdeel mist feitelijke grondslag met zijn betoog dat het hof heeft miskend dat [eisers] niet tevreden zijn met de door [verweerder 2] afgelegde rekening en verantwoording. Het hof overweegt immers dat de afgelegde rekening en verantwoording in de visie van [eisers] niet genoegzaam is.
Aansluitend overweegt het hof dat [eisers] niet hebben gesteld en toegelicht, hoewel daarom nadrukkelijk is gevraagd, wat zij op dit punt nu precies van [verweerder 2] verlangen en dat het daarom ervoor moet worden gehouden dat [verweerder 2] ook in de ogen van [eisers] al heeft voldaan aan de gevorderde rekening en verantwoording. Deze overweging is ook het licht van de in de toelichting op het middelonderdeel aangehaalde vindplaatsen in de memorie van grieven niet onbegrijpelijk nu nergens wordt onderbouwd op welke punten [verweerder 2] zijn plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording heeft verzaakt.
Het middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden.
Middelonderdeel 3: de afwijzing van de vordering tot betaling van de beweerdelijk verdwenen nalatenschap
17. Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 3.15 en 3.16, waar het hof kort gezegd overwoog dat [eisers] niet hebben duidelijk gemaakt wat precies de grondslag is van de vordering tegen [verweerster 1] en [verweerder 2] betreffende het verdwenen deel van de nalatenschap, dat zij in ieder geval niet hebben gesteld dat [verweerster 1] en/of [verweerder 2] op enigerlei wijze de hand hebben gehad in het verdwijnen van het vermogen en dat het hof het dan ook ervoor houdt dat de grondslag is gelegen in het gebrek rekening en verantwoording af te leggen, welke grondslag niet opgaat omdat van een (tekortkoming in de) verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording niet is gebleken.
Het onderdeel klaagt dat het hof een zorgvuldig gespecificeerd bewijsaanbod van [eisers] (memorie van grieven, p. 21) heeft gepasseerd.
18. Het onderdeel kan niet slagen. Het bewijsaanbod waaraan [eisers] refereren ziet op het door hen gestelde tekort in de nalatenschap. Of sprake is van een tekort, heeft het hof echter irrelevant geoordeeld op grond van de in cassatie niet bestreden overweging dat, zo dat tekort er al zou zijn, niet is gesteld dat dit tekort aan [verweerster 1] of [verweerder 2] verwijtbaar is. Het hof heeft het bewijsaanbod derhalve als niet ter zake dienend gepasseerd. Dat stond het hof vrij.
Middelonderdeel 4: de afwijzing van de vordering tot betaling van het reeds aan [eiser 2] betaalde erfdeel minus successierecht aan [eiser 1]
19. Onderdeel 4 bestrijdt rov. 3.17 en 3.18, waar het hof ingaat op de in appel nieuw ingestelde vordering tot uitkering van het gehele erfdeel van [eiser 2] aan [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder. Het hof overweegt dat [eisers] ter toelichting op deze vordering (memorie van grieven, p. 10, laatste alinea) hebben aangevoerd dat [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder de nietigheid kan inroepen van alle rechtshandelingen ten aanzien van het erfdeel van zijn broer tot de datum van zijn benoeming tot bewindvoerder in 2006. Het hof overweegt dat die toelichting de vordering niet kan dragen en dat ook overigens niet is gebleken van een deugdelijke grondslag van deze vordering.
Het onderdeel betoogt onder verwijzing naar de door het hof genoemde passage en naar “wat daarvoor staat” dat [eisers] niet zijn tekortgeschoten in de motivering van hun vordering. “Het is immers evident”, aldus het onderdeel, dat de notaris conform zijn wettelijke plicht de laatste wil van de overledene serieus neemt en die uitvoert. Nu dat niet is gebeurd, staat de schadeplichtigheid van de notaris(sen) in kwestie vast. Als notaris [betrokkene 2] aansprakelijk is, is mevrouw [verweerster 1] dat ook. De afwijzing van deze vordering van de Erven [betrokkene 1] door het hof is onvoldoende gemotiveerd en dient daarom te worden gecasseerd.”
20. Ook dit onderdeel faalt. Hetgeen het onderdeel betoogt ten aanzien van de schadeplichtigheid van de notaris(sen) biedt geen grondslag voor de vordering waarom het hier gaat nu deze vordering uitgaat van een aan [eiser 1] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in te roepen nietigheid, wat daarvan overigens zij.
Middelonderdeel V: uitleg bepaling in testament “zonder daarvoor het wettelijk loon te ontvangen”
21. Onderdeel V richt een klacht tegen de door het hof in het incidenteel appel (rov. 3.19-3.21) gegeven uitleg van art. VII van het testament van erflater waar is bepaald:
“Te benoemen tot uitvoerder van zijn uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van zijn nalatenschap diegene die hij daartoe bij codicil zal hebben aangewezen en hem als zodanig te verlenen tevens alle macht en gezag van rechtswege aan die betrekking verbonden, het recht tot inbezitneming van de goederen zijner nalatenschap, gedurende de tijd die de wet toestaat, zonder daarvoor het wettelijk loon te ontvangen”
Het hof oordeelt dat deze bepaling aldus moet worden uitgelegd dat de executeur geen recht heeft op het
wettelijk
loon dat ten tijde van het opstellen van het testament was geregeld in art. 1608 BW (oud). Het hof overweegt daartoe dat de erflater, een ervaren advocaat, en de executeur [betrokkene 2] bij het opstellen van het testament kennelijk hebben bedoeld deze moeilijk werkbare regeling voor de vaststelling van het loon buiten toepassing te laten en dat het testament in dat licht bezien geen aanwijzing bevat dat de executeur in het geheel geen recht zou hebben op loon, dat er niet staat geen recht op loon en dat bijkomende omstandigheden die tot die uitleg dwingen niet zijn gesteld.
Het onderdeel klaagt dat hier sprake is van zowel een rechtsschending als een motiveringsgebrek. Onder verwijzing naar diverse vindplaatsen in de literatuur betoogt het onderdeel dat de erflater loon kan ontzeggen aan de executeur. Voorts betoogt het dat het niet aangaat dat het hof “de liberaliteit hier wegredeneert” en dat als een andere manier van honoreren de bedoeling zou zijn geweest, zulks expliciet zou zijn overeengekomen. Nu daarvan geen sprake is, is er geen reden om gelijk het hof doet te speculeren en dit temeer niet omdat het vakmensen betreft. Aldus het onderdeel dat bovendien onder verwijzing naar Asser–Meijers–Van der Ploeg (Erfrecht), 1996, nr. 567 betoogt dat de executeur aan wie het wettelijk loon toekomt dat niet kan vorderen zolang zijn rekening en verantwoording op basis waarvan de erfgenamen kunnen nagaan op welke wijze het loon is berekend, niet is goedgekeurd.
22. Ook dit onderdeel slaagt niet. De uitleg van het onderhavige testament dient te geschieden aan de hand van de maatstaf die gold vóór de inwerkingtreding van het huidige erfrecht nu de erflater is overleden vóór die inwerkingtreding terwijl bovendien de executeur zijn werkzaamheden heeft verricht en ook is overleden vóór die inwerkintreding. Overigens leidt dit niet tot andere uitkomsten dan uitleg naar de maatstaf van het huidige art. 4:46 BW. Uw Raad heeft immers met betrekking tot de artt. 932 en 933 BW (oud) – die bepaalden dat niet door uitleg mag worden afgeweken van de bewoordingen in het testament die 'duidelijk' zijn en dat slechts in geval van dubbelzinnige bewoordingen mag worden nagegaan wat de bedoeling van de erflater is geweest – aansluiting gezocht bij de maatstaf die inmiddels is neergelegd in art. 4:46 lid 1 BW. Deze maatstaf houdt in dat bij de uitleg van uiterste wilsbeschikkingen dient te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk heeft willen regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt en voorts dat daden of verklaringen van de erflater buiten de uiterste wil slechts dan voor uitlegging van een uiterste wilsbeschikking mogen worden gebruikt indien deze zonder die daden of verklaringen geen duidelijke zin heeft. Zie: HR 22 januari 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC4536, NJ 1966/177 en HR 9 april 1965, ECLI:NL:HR:1965:AC0801, NJ 1966/178, m.nt. J.H. Beekhuis. Zie voorts HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8368, NJ 2001/349, m.nt. W.M. Kleijn. Zie over de uitlegging van uiterste wilsbeschikkingen verder Asser/Perrick 4 2013/168 e.v.
Het hof heeft met zijn uitleg geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te hanteren maatstaf en onbegrijpelijk is zijn oordeel evenmin. Het hof is, anders dan het onderdeel kennelijk wil betogen, in het geheel niet ervan uitgegaan dat niet mogelijk zou zijn om elke vorm van loon uit te sluiten. Voor zover het onderdeel nog voortbouwt op middelonderdeel 1, deelt het in zijn lot.
Slotsom
23. Nu geen der onderdelen slaagt, moet het cassatieberoep worden verworpen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden