ECLI:NL:RBDHA:2014:6593
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/452116 / HA ZA 13-1124
Vonnis van 28 mei 2014
in de zaak van
de coöperatie
COOPERATIEVE RABOBANK DEN HAAG EN OMGEVING U.A.
,
gevestigd te Den Haag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.Ph.J. van baron Utenhove te Den Haag,
tegen
1
[gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
niet verschenen,
2
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. V. Kortenbach te Den Haag.
Partijen zullen hierna de Rabobank, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de inleidende dagvaarding d.d. 30 september 2013, met producties,
de conclusie van antwoord, van de zijde van [gedaagde sub 2],
het tussenvonnis van 5 maart 2014, waarin een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 3 april 2014 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
[gedaagde sub 1] is niet verschenen en tegen hem is verstek verleend. Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Surf2Go B.V. (hierna: Surf2Go) was een op 20 september 2009 opgerichte groothandel in en distributie van kleding en skateboards en gerelateerde producten (hierna mede: de onderneming). I2Go Holding B.V. (hierna: I2Go Holding) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van Surf2Go. [gedaagde sub 2] is enig bestuurder en 95% aandeelhouder van I2Go Holding. [gedaagde sub 2] was destijds getrouwd met [gedaagde sub 1], die de feitelijke leiding had binnen de onderneming.
2.2.
De bank heeft op 7 februari 2012 aan Surf2Go en I2Go Holding een financiering verstrekt (hierna: de financiering). [gedaagde sub 2] heeft de financieringsovereenkomst in haar hoedanigheid van (indirect) bestuurder vanSurf2Go en I2Go Holding getekend. In de financieringsovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde sub 1] c.s. zich in verband met de financiering gezamenlijk hoofdelijk borg zullen stellen voor een bedrag van € 200.000. [gedaagde sub 1] c.s. hebben zich bij akte van 6 februari 2012 jegens de Rabobank hoofdelijk borg gesteld voor een bedrag van € 200.000.
2.3.
Zowel op de financieringsovereenkomst als op de borgstelling zijn de Algemene Bankvoorwaarden van toepassing. Artikel 2 luidt, voor zover relevant:
“De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt.”
2.4.
Bij brief van 28 mei 2013 heeft de Rabobank de aan Surf2Go en I2Go Holding verstrekte financiering opgezegd, vanwege de financiële problemen van de onderneming van [gedaagde sub 1] c.s. Bij brief van 25 januari 2013 heeft de Rabobank haar zorgen geuit over de continuïteit van de onderneming. Deze zorgen waren gebaseerd op het ontbreken van actuele exploitatieresultaten. Uit het exploitatieoverzicht over 2012 bleek dat de onderneming niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen. Ook heeft de bank meerdere malen verzocht informatie aan te leveren, maar aan deze verzoeken werd door [gedaagde sub 1] c.s. niet voldaan.
2.5.
De Rabobank heeft [gedaagde sub 1] c.s. herhaaldelijk gevraagd naar de financiële situatie van Surf2GO en I2Go Holding. De Rabobank heeft onder meer bij brieven van 14 januari, 8 maart, 31 mei, 3 september en 6 september 2013 [gedaagde sub 1] c.s. geïnformeerd over haar vordering en haar rechten om [gedaagde sub 1] c.s. aan te spreken uit hoofde van de overeenkomst van borgstelling tot betaling van het bedrag van € 200.000 gereserveerd.
2.6.
Bij brief van 6 september 2013 heeft de Rabobank [gedaagde sub 1] c.s. gesommeerd hun
borgtochtverplichtingen te voldoen. De Rabobank heeft [gedaagde sub 1] c.s. daarbij nog de mogelijkheid geboden om binnen twee weken met een betalingsvoorstel te komen. [gedaagde sub 1] c.s. heeft hier tot op heden niet op gereageerd en heeft aan de sommatie van de bank geen gehoor gegeven.
2.7.
De Rabobank heeft, na daartoe verkregen verlof van deze rechtbank op 18 september 2013 conservatoir beslag gelegd ten laste van [gedaagde sub 1] c.s. op de woning aan de [adres] te [woonplaats].
3
Het geschil
3.1.
De Rabobank vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.	[gedaagde sub 1] c.s. – hoofdelijk – te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de bank te betalen een bedrag van € 200.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
II.	[gedaagde sub 1] c.s. – hoofdelijk – te veroordelen, om aan de bank de buitengerechtelijke incassokosten te betalen ad € 2.775;
III.	[gedaagde sub 1] c.s. – hoofdelijk – te veroordelen om aan de bank de volgens het gebruikelijke tarief te begroten proceskosten te voldoen, waaronder begrepen de kosten van beslaglegging.
3.2.
De Rabobank legt aan haar vordering ten grondslag de verplichtingen van [gedaagde sub 1] c.s. uit hoofde van de borgstelling.
3.3.
[gedaagde sub 2] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde sub 2] betwist niet dat haar borgstelling een ‘zakelijk’ karakter heeft en dus niet beschouwd kan worden als een ‘particuliere borgtocht’, aangegaan door een derde die niet de vruchten plukt van de onderliggende financiële transactie met de bank. Zij voert echter aan dat zij door toedoen van haar voormalig echtgenoot [gedaagde sub 1] als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder (95%) van I2Go Holding is aangesteld. [gedaagde sub 2] stelt dat zij slechts een papieren bestuurder en meerderheidsaandeelhouder was. Feitelijk heeft zij geen enkele betrokkenheid gehad met het bestuur en de organisatie van de onderneming en daarvoor had zij ook niet de vereiste ervaring. [gedaagde sub 1] was feitelijk de bestuurder van de onderneming. Volgens [gedaagde sub 2] was (de bij de totstandkoming van de transactie betrokken medewerker van) de Rabobank van deze gang van zaken op de hoogte. Deze omstandigheden brengen volgens [gedaagde sub 2] mee dat zij gelijkgesteld moet worden met een particuliere borgsteller, zodat de Rabobank jegens haar op grond van artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden de zorgplicht in acht had dienen te nemen zoals die geldt in relatie tot particuliere borgstellers. Dit brengt volgens [gedaagde sub 2] mee dat de Rabobank – vóór het tekenen van de overeenkomst van borgtocht – haar over (de risico’s van) de borgstelling had moeten informeren en dat de Rabobank nadere financiële informatie over [gedaagde sub 2] had moeten opvragen, hetgeen de Rabobank niet heeft gedaan. Indien de Rabobank dat had gedaan, had de Rabobank geweten dat [gedaagde sub 2] geen verhaal bood en had de Rabobank [gedaagde sub 2] – zo stelt zij – ervan moeten weerhouden om de borgstelling te tekenen. Door dat na te laten heeft de Rabobank haar zorgplicht geschonden en is ze toerekenbaar tekortgeschoten, althans heeft ze onrechtmatig gehandeld.
4.2.
De Rabobank heeft de feitelijke gang van zaken niet bestreden, maar betwist dat zij haar zorgplicht heeft geschonden en bestrijdt dat de op haar rustende zorgplicht meebracht dat zij [gedaagde sub 2] ervan had dienen te weerhouden de overeenkomst van borgtocht te tekenen.
4.3.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde sub 2], gezien haar hoedanigheid van (indirect) bestuurder en (indirect groot-)aandeelhouder van Surf2Go en I2Go Holding heeft te gelden als zakelijk borgsteller, zodat op de Rabobank niet een bijzondere zorgplicht rustte inhoudende dat zij [gedaagde sub 2] zou moeten informeren omtrent de risico’s van de borgtocht. Dit leidt slechts uitzondering wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die – ondanks dat [gedaagde sub 2] als zakelijk borg moet worden aangemerkt – meebrengen dat op de Rabobank een zorgplicht rustte die verder gaat dan de zorgplicht die jegens een zakelijke borg in acht moet worden genomen. Het is in dat verband aan [gedaagde sub 2] om zodanige bijzondere omstandigheden te stellen en – bij voldoende betwisting – te bewijzen.
4.3.
De rechtbank acht in dit verband allereerst van belang dat [gedaagde sub 2] haar benoeming tot bestuurder van I2Go Holding heeft aanvaard en daaraan ook actief haar medewerking heeft verleend. Dit geldt eveneens voor haar 95% aandeelhouderschap van I2Go Holding waartoe zij de nodige handelingen heeft moeten verrichten. Daarbij is relevant dat [gedaagde sub 2] zelf belang heeft gehad van deze constructie, die was ingegeven door het feit dat haar toenmalig echtgenoot [gedaagde sub 1] vreesde voor schadeclaims van voormalig cliënten, die hij had gedupeerd door onregelmatige beleggingen in risicovolle fondsen. Voorts is van belang dat [gedaagde sub 2] daadwerkelijk in de onderneming werkzaam is geweest, ook al was dat in de functie van floormanager die de werknemers aanstuurde, zoals [gedaagde sub 2] ter comparitie heeft verklaard. Daaruit volgt dat zij in ieder geval actieve en relevante betrokkenheid bij de onderneming had. Verder is van betekenis dat [gedaagde sub 2] ten minste bemoeienis heeft gehad met de administratieve gang van zaken in de onderneming, naar blijkt uit het feit dat [gedaagde sub 2] maandelijks gegevens aanleverde bij de All Accountant Adviesgroep. Bovendien heeft zij ook de aan de borgstelling ten grondslag liggende kredietovereenkomst (in haar hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Surf2Go en I2Go) getekend. Daarmee wist zij in verband met welke kredietverlening zij de zakelijke borgstelling tekende. Bovendien had [gedaagde sub 2] een eigen belang bij de financiering voor de onderneming, nu zij als (indirect) (groot)aandeelhouder van Surf2Go en I2Go Holding meeprofiteerde van de financiering en daarnaast ook inkomen genereerde uit haar werkzaamheden voor de onderneming.
4.4.
De enkele door [gedaagde sub 2] aangevoerde omstandigheid dat medewerker [Q] van de Rabobank op de hoogte was van de door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gekozen bestuurders- en aandeelhoudersconstructie, alsmede de reden daarvoor, is onvoldoende om te oordelen dat onder de gegeven omstandigheden op de Rabobank jegens [gedaagde sub 2] een zorgplicht rustte die verder strekte dan de zorgplicht jegens een zakelijke borgsteller.
4.5.
Uit het voorgaande vloeit ook voort dat de Rabobank, anders dan [gedaagde sub 2] stelt, voorafgaand aan de ondertekening van de overeenkomst van borgtocht – bij gebreke van bijzondere omstandigheden die daartoe wel dwingen – geen onderzoek behoefde uit te voeren naar haar financiële situatie en de verhaalsmogelijkheden die zij bood.
4.6.
[gedaagde sub 2] heeft voorts aangevoerd dat de Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden na de ondertekening van de overeenkomst van borgstelling. Zij heeft zonder enige onderbouwing gesteld dat de Rabobank wist 1) dat zij en [gedaagde sub 1] in november 2012 bezig waren met hun scheiding, 2) dat [gedaagde sub 1] [gedaagde sub 2] van Surf2Go had buitengesloten 3) dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 1] niet uit zijn volmacht kon ontslaan omdat zij niet de kennis en de kunde had om de onderneming voor te zetten, en 4) dat [gedaagde sub 1] de inkoop van Surf2Go in juli 2013, zo niet eerder, zodanig had gewijzigd dat dit uiteindelijk tot het faillissement van Surf2Go heeft geleid. [gedaagde sub 2] heeft echter nagelaten om te onderbouwen waartoe de Rabobank op basis van de voornoemde informatie precies gehouden was. Voorts valt zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien waarom deze door [gedaagde sub 2] gestelde tekortkomingen – zoals zij zelf stelt – meebrengen dat de Rabobank niet langer een beroep op de overeenkomst van borgtocht toekomt jegens [gedaagde sub 2]. De rechtbank gaat dan ook aan deze stellingen als onvoldoende onderbouwd voorbij.
4.7.
Het voorgaande leidt ertoe dat de Rabobank niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, noch onrechtmatig heeft gehandeld en evenmin een beroep op de overeenkomst van borgtocht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals door [gedaagde sub 2] is betoogd. De rechtbank zal de vordering uit hoofde van de borgstelling dan ook toewijzen, zowel jegens [gedaagde sub 1] als jegens [gedaagde sub 2].
4.8.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal – mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport BGK-integraal – worden afgewezen. De Rabobank heeft immers nagelaten een omschrijving te geven van de voor haar rekening verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden. De kosten waarvan de Rabobank vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
4.9.
De Rabobank vordert [gedaagde sub 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 313,50 voor verschotten en € 2.000 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.000).
4.10.
[gedaagde sub 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Rabobank worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	79,97
- griffierecht		3.715
- salaris advocaat
4.000
(2 punten × tarief € 2.000)
Totaal	€ 	7.794,97
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de Rabobank te betalen een bedrag van € 200.000, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 30 september 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.313,50,
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de Rabobank tot op heden begroot op € 7.794,97,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2014.