ECLI:NL:GHSHE:2012:5707
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.093.491
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.M.J. van Boxtel,
tegen:
[geïntimeerde] h.o.d.n. Carloco,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Sans Prieto,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 oktober 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 157708/HA ZA 11-34 gewezen vonnis van 1 juni 2011.
5 Het tussenarrest van 25 oktober 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6 Het verdere verloop van de procedure
6.1.
De comparitie heeft op 14 november 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2.
Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen zoals weergegeven in de appeldagvaarding.
6.3.
Bij memorie van antwoord heeft Carloco de grieven bestreden en geconcludeerd – kort gezegd – tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
6.4.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8
De verdere beoordeling
8.1.
Geen grieven zijn gericht tegen de feiten zoals door de rechtbank weergegeven in r.o. 2.1-2.4 van het vonnis van 1 juni 2011. Het hof zal derhalve van diezelfde feiten uitgaan. Daarnaast zijn enkele ander feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan. Voor de leesbaarheid van het arrest geeft het hof hierna een overzicht van de vaststaande feiten.
)	Op 19 juni 2009 hebben partijen een schriftelijke overeenkomst gesloten ter zake reparatie en het spuiten van een auto van [appellant] van het merk Porsche, type 924 met kenteken [kenteken] (‘de auto’). De door Carloco uit te voeren werkzaamheden zijn vastgelegd in een overeenkomst (de Overeenkomst, productie 1 bij inleidende dagvaarding). Partijen zijn terzake een prijs overeengekomen ter hoogte van € 5.000,= incl. BTW. Op de overeenkomst is als datum van aflevering 15-7-2009 vermeld.
)	[appellant] heeft op 19 juni 2009 een bedrag ter hoogte van € 1.700,= aanbetaald.
)	Op 15 juli 2009 heeft Carloco de gerepareerde en gespoten auto niet opgeleverd. [appellant] en zijn advocaat [NAAM]auto op te leveren.
) 	De oplevering heeft vervolgens plaatsgevonden op 4 februari 2010. [appellant] heeft de oplevering geweigerd, onder aanwijzing van diverse gebreken (zoals genoemd in de brief van 6 februari 2010). Partijen hebben afgesproken dat Carloco de gebreken zou herstellen en dat de werkzaamheden in verband daarmee op 16 februari 2010 zouden zijn afgerond, hetgeen bij brief d.d. 12 februari 2010 (productie 5 inl. dagvaarding) is bevestigd. Op 16 februari 2010 heeft Carloco de auto niet opgeleverd.
)	Op 5 maart 2010 heeft de advocaat [NAAM][appellant] geschreven dat Carloco zich niet heeft gehouden aan de door hemzelf in het telefoongesprek van 17 februari 2010 gegeven termijn van twee weken na 16 februari 2010 (productie. 6 inl. dagvaarding). Mr. [NAAM]. Voorts heeft hij aangekondigd dat [appellant], vergezeld door een expert die de staat van de auto zal opmaken, de auto bij Carloco zal ophalen en ter reparatie zal aanbieden bij een ander bedrijf.
)	Op 9 maart 2010 heeft [appellant] aan Carloco bij aangetekende brief geschreven dat Carloco in een telefoongesprek op 8 maart 2010 heeft laten weten dat de auto klaar was, met uitzondering van de knop van de elektrische spiegel. Daarom was volgens Carloco niet nodig om de auto aan een ander bedrijf ter reparatie aan te bieden en de schade door een expert te laten opnemen, zo schreef [appellant] (productie 19 memorie van grieven).
[appellant] heeft blijkens deze brief daarop aangegeven dat hij niet nog een week wilde wachten en dat hij de auto op 9 maart 2010 zou komen halen, hetgeen niet is gebeurd doordat Carloco heeft verzuimd om aan te geven op welk tijdstip de auto zou kunnen worden opgehaald.
In de brief van 9 maart 2010 heeft [appellant] geëist dat Carloco de auto naar een autoherstelbedrijf te [plaats] zou brengen, bij gebreke waarvan hij heeft aangekondigd dat deze zou worden opgehaald op vrijdagmorgen (12 maart 2010), door een transportbedrijf.
g)	De auto is op 12 maart 2010 in opdracht van [appellant] bij Carloco opgehaald door de heer [transporteur] van Autotransport Randstad en vervoerd naar PCC Autoservice te [plaats]. De heer [transporteur] heeft een (door Carloco aan hem voorgelegd) formulier ondertekend waarop een aantal vragen met betrekking tot de staat van de auto is beantwoord.
h)	In een schade-rapport gedateerd 6 mei 2010 (productie 7 inl. dagvaarding) heeft CED [CED] BV gerapporteerd dat de reparateur van de auto matig tot slecht werk heeft geleverd. Volgens CED is het geheel niet volgens de geldende normen uitgevoerd en moet een groot deel van de reparatie opnieuw worden uitgevoerd, waarbij onder andere de motorkap moet worden vervangen en het interieur professioneel moet worden gereinigd, althans vervangen.
i)	Bij brief van 15 juni 2010 (productie. 8 inl. dagvaarding) heeft [appellant] dit rapport aan Carloco toegestuurd. [appellant] heeft daarbij Carloco gesommeerd schriftelijk te laten weten hoe hij het herstel van de auto wenst aan te pakken, bij gebreke waarvan het herstel door een derde zal worden uitgevoerd.
8.2.1
Bij dagvaarding van 29 december 2010 heeft [appellant] de herstelkosten van de auto ter hoogte van € 17.170,60 gevorderd, naast de expert kosten (€ 750,=), transportkosten (€ 208,96 en € 110,08), de kosten van een vervangende auto (€ 1.800,=) en de kosten voor het stallen van de auto (p.m.). In totaal heeft [appellant] een bedrag ter hoogte van € 20.039,64 gevorderd.
8.2.2
Carloco heeft verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld ter zake van het nog niet betaald gedeelte van het voor de reparatiewerkzaamheden overeengekomen bedrag (€ 3.300) alsmede een post ter hoogte van € 4.129,30 ter zake van meerwerk.
8.2.3
De rechtbank heeft bij vonnis van 1 juni 2011 de vordering van [appellant] afgewezen en de vordering van Carloco toegewezen tot een bedrag ter hoogte van € 3.823,60, met veroordeling van [appellant] in de gedingkosten.
8.3
[appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof zal hierna allereerst de grieven 1 t/m 3 gezamenlijk bespreken.
8.4.1
[appellant] heeft de grieven 1 t/m 3 gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat oplevering middels stilzwijgende aanvaarding door [appellant] heeft plaatsgevonden, nadat hij de auto op 12 maart 2010 heeft doen ophalen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] aldus, dat [appellant] de overeenkomst met Carloco bij brief van 5 maart 2010, althans bij brief van 9 maart 2010 heeft ontbonden, naar het hof begrijpt reden waarom van een (stilzwijgende) oplevering op of na 5 althans 9 maart 2010 geen sprake meer kon zijn. [appellant] voert in dit verband voorts aan dat oplevering niet zou plaatsvinden op 12 maart 2010, daar oplevering al op 4 februari 2010 had plaatsgehad. [appellant] heeft die oplevering op 4 februari 2010, derhalve tijdig, geweigerd onder aanwijzing van gebreken.
Het hof begrijpt de grieven van [appellant] aldus, dat zijns inziens voorts moet worden aangenomen dat hij op 15 juni 2010 binnen een redelijke termijn heeft geklaagd over de reparatiewerkzaamheden, mede gelet op zijn eerder geuite klachten naar aanleiding van de oplevering op 4 februari 2010.
8.4.2
Het hof stelt voorop dat krachtens art. 7:758 BW geldt dat indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van gebreken weigert, de opdrachtgever geacht wordt het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.
8.4.3
Tussen partijen staat vast dat [appellant] de oplevering van de auto op 4 februari 2010 heeft geweigerd, onder aanwijzing van gebreken. Voorts staat vast dat partijen met betrekking tot de gebreken hebben afgesproken dat Carloco deze zou herstellen.
Bij instandblijven van de overeenkomst tussen partijen (zie met betrekking tot de stelling dat de overeenkomst is ontbonden r.o. 8.4.4 hierna) moet ervan worden uitgegaan dat indien de aannemer na herstelwerkzaamheden te kennen geeft dat het werk gereed is, voor de opdrachtgever opnieuw de verplichting ontstaat het werk binnen redelijke termijn te keuren en al dan niet onder voorbehoud te aanvaarden of te weigeren. Omdat partijen hebben afgesproken dat Carloco na 4 februari 2010 herstelwerkzaamheden zou verrichten, kan [appellant] in dit verband niet volstaan met verwijzing naar de geweigerde oplevering op 4 februari 2010, naar aanleiding waarvan partijen de door Carloco uit te voeren herstelwerkzaamheden zijn overeengekomen.
8.4.4
Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden. Noch in de brief van 5 maart 2010 van de advocaat [NAAM][appellant], noch in de brief van 9 maart 2010 van [appellant] zelf is dit immers voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht. Evenmin heeft [appellant] voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de genoemde brieven desondanks door Carloco als buitengerechtelijke ontbindingsverklaringen moeten zijn begrepen. Uit de verklaringen en gedragingen van [appellant] kan naar het oordeel van het hof evenmin zonder meer worden afgeleid dat [appellant] zelf in de veronderstelling was dat hij bij (een van de) genoemde brieven de overeenkomst had ontbonden. In tegendeel, nog bij brief van 15 juni 2009 heeft de advocaat [NAAM][appellant] Carloco gesommeerd schriftelijk te laten weten hoe hij het herstel van de auto wenste aan te pakken.
8.4.5
Het hof begrijpt dat [appellant] bij memorie van grieven – subsidiair - vernietiging van de overeenkomst heeft gevorderd, op de grond dat hij deze heeft gesloten onder invloed van de onjuiste voorstelling van zaken dat Carloco tot de in opdracht gegeven reparatie in staat zou zijn. De vordering van [appellant] kan op dit punt niet worden toegewezen, nu [appellant] daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld. Zelfs indien vast zou staan dat Carloco de onderhavige werkzaamheden aan de auto niet correct zou hebben uitgevoerd leidt dat immers nog niet, althans niet zonder meer tot de conclusie dat Carloco tot het leveren van een betere, correcte  prestatie  niet in staat zou zijn. Evenmin is met voldoende concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat [appellant] verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de hoedanigheid van Carloco als professionele partij.
De vordering tot vernietiging van de overeenkomst wordt aldus als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
8.4.6
Nu de overeenkomst tussen partijen bij gebreke van een buitengerechtelijke ontbinding is blijven voortbestaan, moet ervan worden uitgegaan dat voor [appellant] de verplichting ontstond de herstelwerkzaamheden binnen redelijke termijn te keuren en te weigeren of te aanvaarden, zodra Carloco zou aangeven dat de auto klaar was. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist dat Carloco te kennen heeft gegeven dat de auto klaar was, in het bijzonder gelet op de door hemzelf geschreven bevestiging daarvan in zijn brief aan Carloco van 9 maart 2010 (productie 19 bij memorie van grieven). Derhalve ligt ter beoordeling voor of de termijn gelegen tussen 12 februari 2010, het moment waarop de auto werd opgehaald, en het moment waarop de klacht onder toezending van het onderzoeksrapport werd geuit, in de gegeven omstandigheden als redelijk kan worden beschouwd.
Het hof is van oordeel dat in het licht van alle omstandigheden van het geval de klacht van de zijde van [appellant] als tijdig moet worden beschouwd. Het hof neemt in dit verband in aanmerking (i) het feit dat enige tijd gemoeid is geweest met het doen van onderzoek naar de klachten door een deskundige, (ii) de vele klachten die [appellant] in de periode voor 12 maart 2009 heeft geuit en (iii) het feit dat dit een tweede oplevering betrof na eerdere weigering onder aanwijzing van gebreken, terwijl anderzijds (iv) gesteld noch gebleken is dat Carloco enig nadeel heeft geleden als gevolg van het feit dat drie maanden zijn verstreken tussen het ophalen van de auto bij Carloco en ontvangst door Carloco van het schaderapport. De gestelde omstandigheid dat de gebreken voor [appellant] zichtbaar moeten zijn geweest weegt daartegen niet op.
Het hof verwerpt aldus het verweer van Carloco dat [appellant] zich op de gestelde gebreken niet meer kan beroepen nu hij de oplevering van de herstelwerkzaamheden stilzwijgend heeft aanvaard. Nu het hof de klacht van [appellant] als tijdig beschouwt, is evenmin sprake van rechtsverlies als bedoeld in art. 6:89 BW.
De grieven slagen in zoverre. In verband met de devolutieve werking van het appel liggen ook de door Carloco in eerste aanleg naar voren gebrachte verweren aan het hof ter beoordeling voor.
8.4.7
Het hof verwerpt het verweer van Carloco dat [appellant] geen beroep toekomt op schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst gelet op het feit dat partijen een exoneratiebeding zijn overeengekomen, dat luidt:
‘Er kan geen aanspraak worden gedaan op artikel 6:74 BW worden gedaan’,
alsmede ‘
Wij accepteren geen enkele aansprakelijkheid voor het verrichte werk’.
[appellant] beroept zich in dit verband op vernietiging van het door Carloco bedoelde beding. Het hof begrijpt dat [appellant] in dit verband stelt dat het om een beding in algemene voorwaarden gaat dat de gebruiker geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, zoals bedoeld in art. 6:237 BW. Het aldus door [appellant] gestelde karakter van het exoneratiebeding is door Carloco niet voldoende gemotiveerd betwist. Nu het beding inhoudt dat [appellant] geen recht op schadevergoeding heeft, geldt op grond van art. 6:237 BW dat dit beding vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Gelet daarop lag het naar het oordeel van het hof op de weg van Carloco om concrete feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie rechtvaardigen dat het beding in het onderhavige geval tegenover [appellant], als consument, gerechtvaardigd is. Bij gebreke daarvan moet, conform het vermoeden ex art. 6:237 BW het onredelijk bezwarend karakter van dit beding als vaststaand worden aangenomen.
8.4.8
Het hof verwerpt het verweer van Carloco dat de oplevering door [appellant] is aanvaard doordat de transporteur een stuk heeft ondertekend waarin vragen over de staat van de auto zijn beantwoord. [appellant] heeft een verklaring overgelegd van de betrokken transporteur, de heer [transporteur], (productie 21 memorie van grieven), waarin deze heeft uitgelegd dat hij zich – kort gezegd – gedwongen heeft gevoeld het formulier te ondertekenen om de auto mee te kunnen nemen en waarin deze voorts heeft verklaard dat aan zijn handtekening geen enkele waarde kan worden gehecht.
Carloco heeft daarop slechts gereageerd door te stellen dat deze verklaring niet meebrengt dat de inhoud van de ondertekende formulieren niet juist is geweest. Het hof acht dit een onvoldoende betwisting van de stellingen van [appellant] op dit punt. Mede gelet daarop is het hof van oordeel dat Carloco aan het ondertekenen door de transporteur van het aan hem voorgelegde formulier niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat daarbij namens [appellant] de oplevering van de herstelwerkzaamheden werd aanvaard. Het hof verwerpt aldus dit verweer.
8.4.9
Carloco heeft voorts aangevoerd dat [appellant] eind februari de auto heeft geïnspecteerd en heeft aangegeven zeer tevreden te zijn met de door Carloco uitgevoerde werkzaamheden, waarmee - zo begrijpt het hof  - [appellant] de oplevering van de (herstel)werkzaamheden aan de auto op dat moment uitdrukkelijk heeft aanvaard. Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellant] dat hij dit betwist.
Stelplicht en bewijslast terzake rusten op Carloco. Het hof zal Carloco toelaten tot het bewijs van deze stelling, conform zijn uitdrukkelijke bewijsaanbod.
8.5
Om proceseconomische redenen, voor het geval Carloco in het hem opgedragen bewijs niet mocht slagen, wordt nu reeds overwogen dat het hof deskundige voorlichting noodzakelijk acht teneinde de door [appellant] gestelde gebreken te kunnen beoordelen.
Partijen kunnen zich om redenen van proceseconomie reeds bij memorie na enquête uitlaten over de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen.
9
De uitspraak
Het hof:
laat Carloco toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] eind februari 2010 de auto heeft bezichtigd en dat hij bij die gelegenheid de verrichte (herstel)werkzaamheden aan de auto heeft aanvaard door uitdrukkelijk te verklaren daar zeer tevreden over te zijn;
bepaalt, voor het geval Carloco bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. [NAAM]n Boezem als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 8 januari 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Hendriks-Jansen, H.A.G. Fikkers en M.B.Beekhoven van den Boezem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.
griffier						rolraadsheer