ECLI:NL:RBAMS:2015:8689
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 14/4297
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 december 2015 in de zaak tussen
[eiser] , te [woonplaats] , eiser
(gemachtigde: mr. G.M. van der Lee),
en
het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder
(gemachtigde: mr. L. Stové).
Procesverloop
Bij besluit van 23 augustus 2012 (het primaire besluit I) heeft verweerder de beoordeling van het functioneren van eiser over 2012 vastgesteld.
Bij besluit van 15 november 2013 (het primaire besluit II) heeft verweerder eiser met ingang van 1 december 2013 ontslagen op grond van artikel 12.12 van de Nieuwe Rechtspositieregeling van de Gemeente Amsterdam (NRGA).
Bij besluit van 13 juni 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen primaire besluit I niet-ontvankelijk verklaard en zijn bezwaar tegen primaire besluit II ongegrond.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2015.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [persoon 1] , werkzaam bij de Afdeling Groen van het stadsdeel Oost.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens zijn voor verweerder verschenen [persoon 2] , adjunct directeur afdeling Schoon en Heel, [persoon 3] , adviseur P&O, [persoon 4] , leidinggevende van eiser, en [persoon 5] , voormalig leidinggevende van eiser.
Overwegingen
1.1.
Eiser is met ingang van 1 februari 2005 in dienst getreden bij de gemeente Amsterdam in de functie van Medewerker Schoon A bij de afdeling Reiniging, sector Openbare Ruimte voor 36 uur per week.
1.2.
Eiser heeft in de periode van 2005 tot en met 2012 nagenoeg elk jaar een beoordelingsgesprek gehad; in sommige jaren heeft hij tweemaal een beoordeling gehad. In deze beoordelingen is, afgezien van functionele eisen waaraan eiser niet voldeed, de rode draad de houding en het gedrag van eiser waar steeds aandacht aan wordt besteed. Deze worden als negatief en bedreigend ervaren door zijn collega’s en leidinggevenden. Eiser heeft in verband hiermee met grote regelmaat negatief gescoord op de competenties persoonlijke kracht, collegiale kracht en denkkracht. In de loop der jaren hebben diverse incidenten plaatsgevonden, waarop eiser door leidinggevenden is aangesproken in formele dan wel informele gesprekken. Eiser heeft een coachingstraject gevolgd teneinde zijn taalgebruik en sociale omgang met collega’s te verbeteren.
1.3.
In de beoordelingsperiode 2010/2011 is een stijgende lijn geconstateerd in eisers houding. In de beoordeling van 2 juli 2012 over de periode oktober 2011tot en met juni 2012 heeft de leidinggevende [persoon 4] opgemerkt dat er een dramatische terugval heeft plaatsgevonden. Ter illustratie hiervan zijn drie incidenten vermeld. 1: Eiser heeft in het rookhok bedreigende woorden geuit naar een collega teamleider. 2: Eiser heeft na een rijverbod vanwege veroorzaakte schade niet gewacht op de herinstructie en het fiat van zijn leidinggevende om weer te gaan rijden. 3: Eiser is door zijn leidinggevende [persoon 4] diverse malen aangesproken op het feit dat hij te vroeg omgekleed in de kantine zat voor einde werktijd, terwijl zijn collega’s nog aan het werk waren. Als eiser op dergelijke zaken wordt aangesproken, reageert hij brutaal en agressief. De leidinggevende [persoon 4] heeft  aangegeven dat hij geen vertrouwen meer heeft in verbetering van het functioneren van eiser.
1.4.
Eiser heeft bij brief, door verweerder ontvangen op 23 juli 2012, een zienswijze op de beoordeling gegeven. Hij heeft daarin alles ontkend wat in de beoordeling staat vermeld. Bij het primaire besluit I heeft verweerder de beoordeling over 2012 ongewijzigd vastgesteld. Eiser heeft bij brief van 24 oktober 2012 bezwaar gemaakt tegen dit primaire besluit. Bij brief van 15  november 2011 (de rechtbank leest: 15 november 2012) heeft [persoon 3] van P&O eiser meegedeeld dat zijn bezwaar te laat is ingediend en niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Bij brief van 21 februari 2013 heeft [persoon 2] , adjunct directeur afdeling Schoon en Heel, eiser een nieuwe termijn gegund om de gronden van zijn bezwaar in te dienen tot uiterlijk 9 maart 2013, aangezien was gebleken dat eiser de brief van de heer [persoon 3] van 15 november 2012 niet had ontvangen. Bij brief van 8 maart 2013 heeft eiser zijn bezwaargronden aangevuld.
1.5.
Op 15 juli 2013 heeft verweerder het ontslag aangezegd in een voornemenbesluit. Bij het primaire besluit II van 15 november 2013 is eiser ontslagen wegens ongeschiktheid. Eiser heeft bij brief van 2 januari 2014 bezwaar gemaakt tegen dit primaire besluit.
1.6.
Verweerder heeft in de periode na de beoordeling van juli 2012 pogingen ondernomen om eiser elders bij de gemeente Amsterdam te plaatsen. Eiser is vanaf maart 2013 een aantal maanden gedetacheerd geweest bij het stadsdeel Oost op de Afdeling Groen. In verband met een personeelsstop is het niet gelukt om eiser daar permanent in dienst te laten treden.
2.	In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen de beoordeling niet-ontvankelijk verklaard. Eiser heeft buiten de termijn van zes weken bezwaar gemaakt. Van een verschoonbare reden voor deze termijnoverschrijding is niet gebleken.
Het bezwaar tegen het ontslagbesluit is ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarin overwogen dat uit het dossier voldoende naar voren komt dat eisers houding en gedrag stelselmatig te wensen over liet. Hij heeft meerdere waarschuwingen gehad, is via coaching begeleid, maar er niet geslaagd verbetering in zijn gedrag aan te brengen.
Overwegingen van de rechtbank:
Ten aanzien van de beoordeling over oktober 2011 tot en met juni 2012:
3.1.
Eiser heeft een brief overgelegd, gedateerd 24 september 2012, waarin hij bezwaar heeft gemaakt tegen het primaire besluit I van 23 augustus 2012. Daarmee is naar eisers mening aangetoond dat hij wel tijdig bezwaar heeft gemaakt.
Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat deze brief niet is ontvangen. Volgens vaste jurisprudentie dient de indiener van een bezwaar- of beroepschrift in zo’n geval aan te tonen dat de bewuste brief is ingediend en wanneer dat is gebeurd. Eiser heeft ter zitting verklaard dat hij daar niet toe in staat is. De brief van 24 september 2012 is niet aangetekend verstuurd.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiser tijdig bezwaar heeft gemaakt met de brief van 24 september 2012, waarbij ook wordt overwogen dat deze brief pas in een zeer laat stadium te voorschijn is gekomen, zonder dat daar een plausibele reden voor is gegeven.
3.2.
De brief van 24 oktober 2012 was daarom de eerste brief waarmee eiser bezwaar heeft gemaakt. Deze brief is buiten de in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde termijn van zes weken ingediend. Niet-ontvankelijk verklaring van een buiten de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft echter achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het bezwaarschrift in verzuim is geweest.
De rechtbank overweegt dat verweerder ten onrechte niet bij eiser naar een verschoonbare reden heeft geïnformeerd, alvorens het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank passeert dit gebrek echter met verwijzing naar artikel 6:22 van de Awb. Eiser is door de gang van zaken niet in zijn belang geschaad, aangezien de vraag of er een verschoonbare reden was ter zitting voldoende aan de orde is gekomen. Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat in die periode zijn moeder in het ziekenhuis lag, hij een overstroming in zijn huis had en hij zelf ook ziek is geweest. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheden geen verschoonbare reden opleveren. Niet kan worden gezegd dat eiser tijdens de bezwaartermijn niet in staat kon worden geacht om een bezwaarschrift te sturen, al was dit maar een bezwaarschrift op nader aan te voeren gronden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, ECLI:NL:CRVB:2015:2831).
3.3.
Eiser heeft verder een beroep gedaan op de brief van [persoon 2] van 21 februari 2013, waarin hem de gelegenheid is gegeven om zijn bezwaar aan te vullen. Eiser is van mening dat hiermee het vertrouwen is gewekt dat zijn bezwaar inhoudelijk zou worden behandeld. De rechtbank is echter van oordeel dat voor het aannemen van een verschoonbare reden moet worden gekeken naar de omstandigheden binnen de bezwaartermijn, in dit geval vóór 4 oktober 2012. Indien toen sprake was van het niet kunnen instellen van bezwaar, kunnen deze omstandigheden meewegen. De brief van [persoon 2] viel in de eerste plaats ver buiten deze termijn en had te maken met het feit dat eiser de brief van 15 november 2012 van [persoon 3] niet had ontvangen. Deze grond wordt dan ook verworpen.
3.4.
Verweerder heeft daarom terecht het bezwaar van eiser tegen de beoordeling van 2 juli  2012 niet-ontvankelijk verklaard. Dit betekent dat de inhoud van de beoordeling in rechte vast staat.
Ten aanzien van het ontslag:
4.1.
In artikel 12.12 van de NRGA is bepaald dat  de ambtenaar geheel of gedeeltelijk kan worden ontslagen als hij ongeschikt of onbekwaam is voor de verdere vervulling van zijn functie, anders dan door ziekte of gebreken.
4.2.
Op grond van vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) moet ongeschiktheid – zich uitend in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn – worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. De CRvB heeft daarnaast verscheidene malen uitgesproken dat een dergelijk ongeschiktheidsontslag in het algemeen niet toelaatbaar is als de ambtenaar niet op zijn functioneren of gedrag is aangesproken en in de gelegenheid is gesteld dit te verbeteren.
4.3.
De rechtbank merkt allereerst op dat voorafgaand aan het ontslag geen zienswijzegesprek heeft plaatsgevonden. Nu eiser echter zowel in bezwaar als in beroep wel uitvoerig zijn visie heeft kunnen weergeven, is de rechtbank van oordeel dat dit gebrek is hersteld en dat eisers belangen hierdoor niet zijn geschaad. Nu eiser met name ook ter zitting alles naar voren heeft kunnen brengen wat hij tegen het ontslag wilde inbrengen, is de rechtbank van oordeel dat dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb kan worden gepasseerd.
4.4.
Het ongeschiktheidsontslag is gebaseerd op het functioneren van eiser gedurende de gehele periode van 2005 tot en met 2012. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er sprake is van doorgaand gedrag. Daarbij ligt de nadruk op houding, gedrag en wijze van communiceren van eiser.
4.5.
De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in overweging die zijn gebleken uit het dossier en hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen.
Met eiser zijn door de jaren heen regelmatig gesprekken gevoerd over de manier waarop hij zich naar collega’s, burgers en leidinggevenden toe presenteert. Daarnaast heeft eiser in de periode van 2005 tot en met 2012 diverse beoordelingen gehad, waarvan de inhoud vast staat. In het merendeel van deze beoordelingen voldeed eiser niet aan de gestelde vereisten.
In 2005 is eiser tweemaal beoordeeld, waarvan de eerste onvoldoende was en de tweede voldoende. In dat jaar is hij tweemaal aangesproken op incidenten.
In 2006 heeft eiser geen beoordeling gehad, maar is hij wel aangesproken op zijn agressieve gedrag en negatieve opmerkingen. Eiser heeft beterschap beloofd; hij zou geen moppen meer vertellen en iets doen aan zijn negatieve instelling. Tevens heeft hij een aantal malen de bedrijfsmaatschappelijk werker bezocht.
In 2007 heeft eiser een onvoldoende beoordeling gehad en heeft hij begeleiding van een persoonlijke coach gehad teneinde zijn gedrag te verbeteren.
In 2008 heeft geen beoordeling plaatsgevonden, maar wel heeft eiser een training gevolgd om te leren omgaan met zijn agressie.
Begin 2009 is met eiser afgesproken dat hij zeer regelmatig (één- of tweewekelijks) een gesprek zou hebben met zijn teamleider. Eiser is aangesproken door [persoon 2] bij brief van 6 februari 2009, waarin hem is verteld dat zijn houding, gedrag en taalgebruik te wensen over laten. Ondanks coaching is eiser weer in zijn oude gedrag teruggevallen. Hij is er nogmaals op gewezen dat hij zijn gedrag en taalgebruik dient aan te passen, anders kunnen disciplinaire maatregelen volgen.
De beoordeling van 30 maart 2009 was niet geheel volgens de te stellen eisen. Eiser wil niet inzien dat anderen zijn gedrag als negatief ervaren. Eisers houding dient op korte termijn te veranderen.
Op 16 september 2009 is eiser weer beoordeeld. Hierin is een incident van 25 augustus 2009 vermeld. Eiser heeft toen met opzet schade toegebracht aan de scooter van een collega door deze om te trappen. In zijn houding is niets veranderd. Hij handelt zonder daarbij na te denken. Eiser functioneert duidelijk niet volgens de gestelde eisen.
Eiser heeft aan het eind van deze beoordeling opgemerkt dat hij erg geschrokken is van deze beoordeling. “Ik begrijp waar de teamleider het over heeft. Ik ga mij bewust maken wat mijn houding en gedrag veroorzaakt binnen deze dienst en ga daar mee aan de slag om dit in een positief resultaat om te zetten”.
Op 28 december 2009 heeft eiser een waarschuwing van de stadsdeelsecretaris gekregen dat voortzetting van zijn gedrag kan leiden tot ongeschiktheids- of strafontslag.
Ten slotte heeft eiser in 2010 op eigen verzoek opnieuw coaching gehad. Het incident omtrent de omgetrapte scooter is op 7 januari 2010 met eiser besproken. In dat gesprek met [persoon 2] is afgesproken dat eiser geen streken meer zal uithalen, zal nadenken over zijn gedrag en respect zal tonen. Op 8 februari 2010 heeft opnieuw een gesprek met eiser plaatsgevonden over een niet door eiser gemelde schade, een weigering van eiser om op een bepaald voertuig te rijden en het aanvragen van verlof bij onvoldoende saldo. Op 3 augustus 2010 is eiser aangesproken op het feit dat hij met opgetrokken benen en werkschoenen op het dashboard van een voertuig de krant had zitten lezen. Eiser heeft in dat gesprek toegegeven dat hij onjuist had gehandeld. In de beoordeling van 14 december 2010 is vermeld dat er nog een aantal verbeterpunten zijn, zoals het voorkomen van schades, kwaliteit op straat leveren, communicatie naar collega’s en leidinggevenden, terugdringen ziekteverzuim en naleven van pauze- en werktijden, maar “ [eiser] heeft zich ook van een andere kant laten zien”.
Uit de beoordeling van 9 november 2011 blijkt dat er een stijgende lijn in het functioneren van eiser is waargenomen, maar hij is er nog niet. Al prioriteit wordt genoemd: “ [eiser] zal dus moeten blijven werken aan zijn houding en gedrag, gezien daar de verbeter punten zitten”.
Als ontwikkelpunt wordt genoemd: “Denk na voor je wat zegt en Hoe je het zegt”. Bij ‘opmerkingen medewerker’ valt o.a. te lezen: “ [eiser] heeft de beoordeling begrepen en kan zich hier helemaal in vinden”. En iets verderop: “Ik ga dan ook mijn best doen om mij te verbeteren”.
De beoordeling van 2 juli 2012 laat een ander beeld zien. Er zijn drie incidenten geweest en eiser heeft drie schades veroorzaakt aan voertuigen. Eiser is bovendien teruggevallen in zijn oude vertrouwde negatieve en agressieve gedrag. Ondanks alle energie die men in hem heeft gestoken heeft hij nog steeds niet door wat zijn gedrag bij anderen teweeg brengt.
Onder ‘persoonlijke ontwikkeling’ staat “Het is vervelend om te moeten constateren dat er van het goede voornemen van [eiser] niets terecht is gekomen en dat zijn houding alleen maar is verslechtert. Zo slecht dat er geen vertrouwen meer is van de leiding dat [eiser] ooit kan veranderen in een goed functionerende medewerker”.
In dezelfde beoordeling iets verder op onder ‘Arbeidsomstandigheden’: “In de vorige beoordeling stond dat [eiser] positief aan het veranderen was. De afgelopen periode is het weer helemaal misgegaan en zijn we weer terug bij af”.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier voldoende concrete gedragingen blijken op grond waarvan verweerder tot de conclusie mocht komen dat eiser ongeschikt is voor zijn functie. Over een periode van bijna acht jaar zijn er vele gesprekken met hem gevoerd, afspraken gemaakt en beoordelingen opgemaakt die telkens hetzelfde beeld laten zien. Eiser komt hierin naar voren als een medewerker die zich niet laat bijsturen en die geen inzicht heeft in het effect dat zijn eigen handelen op anderen heeft. Eiser lijkt niet te begrijpen dat zijn manier van doen door collega’s en leidinggevenden als bedreigend wordt ervaren. Verweerder heeft bovendien veel geïnvesteerd in de begeleiding van eiser, maar dit heeft geen resultaat gehad. Na de terugval in 2012 heeft verweerder dan ook in redelijkheid kunnen concluderen dat verdere begeleiding geen zin had, omdat alle pogingen daartoe in de loop der jaren weer op niets zijn uitgelopen. De rechtbank merkt daarbij met name op dat eisers constante ontkenning van door verweerder geconstateerde feiten bijdragen aan het oordeel dat hij vanwege karaktereigenschappen, mentaliteit of instelling ongeschikt is voor een functie bij verweerders dienst. Ook eisers houding ter zitting en het door hem gebezigde taalgebruik zijn hiervan een illustratie.
4.7.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat er sprake is geweest van doorgaand gedrag, nu eiser door de jaren heen steeds in hetzelfde gedrag is teruggevallen. Verweerder mocht dan ook de gehele periode van 2005 tot en met 2012 ten grondslag aan het bestreden besluit leggen. Dat er in die periode een korte tijd is geweest waarin eiser iets beter functioneerde, zoals eiser in beroep heeft aangevoerd, kan niet tot gevolg hebben dat de periode daarvoor niet meer kan meewegen in het oordeel. Nu eiser telkens is vervallen in zijn oude gedrag, mochten naar het oordeel van de rechtbank ook de beoordelingen van vóór 2010 worden betrokken bij het ontslagbesluit. De rechtbank merkt daarbij tevens op dat de beoordelingen uit 2010 en 2011, waarin men iets positiever over eiser oordeelt, niet als goede beoordelingen kunnen worden aangemerkt, omdat er ook toen nog verscheidene aspecten waren waarop eiser niet goed functioneerde. Zo komt de opmerking dat eiser zich beter aan pauzetijden moet houden en beter met zijn verlofuren om moet gaan, meerdere keren terug.
4.8.
Eiser heeft de drie specifieke gebeurtenissen uit 2012, het incident in het rookhok, het negeren van het rijverbod en het te vroeg omgekleed in de kantine zitten, betwist. De rechtbank is evenwel van oordeel dat deze gebeurtenissen en gedrag van eiser door verweerder voldoende zijn onderbouwd. De rechtbank overweegt in dat verband dat ter zitting is gebleken dat eiser een andere en geheel eigen interpretatie heeft gegeven aan het rijverbod dat hem was opgelegd in verband met veroorzaakte schade. De gemachtigden van verweerder hebben ter zitting echter duidelijk uiteengezet dat eiser, alvorens weer te gaan rijden, diende te wachten op het fiat van zijn eigen leidinggevende. Eiser heeft dit niet gedaan. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze uitleg voor onjuist te houden. Ten aanzien van het incident in het rookhok heeft de heer [persoon 3] verklaard dat eiser woorden heeft gesproken die, ook naar het oordeel van de rechtbank, zeer bedreigend moeten zijn overgekomen. Eiser heeft er geen blijk van gegeven dat hij de boodschap dat hij dat niet moet doen, heeft begrepen. In plaats daarvan bagatelliseert hij dit voorval. Ook ten aanzien van het zich eerder omkleden dan zijn ploeggenoten, heeft eiser niet begrepen dat dit scheve ogen oplevert en dat hij dat om die reden moet nalaten.
4.9.
In beroep heeft eiser aangevoerd dat de gestelde ongeschiktheid van eiser door verweerder onvoldoende is geconcretiseerd. De rechtbank volgt die stelling niet. In de beide primaire besluiten is verwezen naar de beoordelingen en verscheidene gespreksverslagen waaruit in voldoende mate blijkt dat eisers functioneren niet aan de vereisten voldeed.
4.10
Eiser heeft aangevoerd dat hij geen verbetertraject heeft gehad. Ook deze grond slaagt niet. Verweerder heeft zich op adequate wijze ingespannen om eiser door middel van gesprekken, begeleiding en coaching de kans te geven beter te gaan functioneren. Eiser heeft in feite vanaf het begin in 2005 niet naar behoren gefunctioneerd en verweerder heeft al die tijd pogingen gedaan om hierin verbetering aan te brengen.
4.11
Eisers argument dat hij tijdens de stage bij stadsdeel Oost wel goed zou hebben gefunctioneerd, hetgeen door verweerder overigens wordt betwist, is niet van invloed op het oordeel van de rechtbank. Deze stage viel immers buiten de periode waarbinnen eiser bij het stadsdeel Centrum werkzaam was in de functie waarop hij is beoordeeld. Ten aanzien van die periode heeft verweerder terecht geconcludeerd dat eiser doorgaand gedrag ten toon heeft gespreid dat hem ongeschikt maakte voor deze functie en waarin geen verbetering te verwachten viel. Nadat verweerder tot deze conclusie was gekomen, heeft men via de detachering bij de Afdeling Groen van stadsdeel Oost geprobeerd eiser over te plaatsen. Deze detachering heeft daarom niet plaatsgevonden met het oogmerk om eiser nog een kans te geven zijn functioneren te verbeteren.
4.12.
Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerders besluit om eiser wegens ongeschiktheid te ontslaan op goede gronden berust. Eisers beroep is ongegrond.
Voor vergoeding van proceskosten of griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, rechter, in aanwezigheid van M. van Velzen, griffier
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2015.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.