ECLI:NL:GHSHE:2014:4559
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.590/01
arrest van 4 november 2014
in de zaak van
Inprosan B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante,
advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans te Echt,
tegen
[Dakbedekkingen] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Van Ieperen-Sueters te Nijmegen (onttrokken),
op het bij exploot van dagvaarding van 28 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Roermond, locatie Roermond, gewezen vonnis van 12 juni 2012 tussen appellante – Inprosan – als gedaagde en geïntimeerde – [Dakbedekkingen] – als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  331508/CV EXPL 12-979)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het tussenvonnis van 20 maart 2012.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte van de zijde van Inprosan d.d. 25 juni 2013;
- de antwoordakte van de zijde van [Dakbedekkingen] d.d. 23 juli 2013.
Hierna is op de rol van die dag arrest bepaald. Vervolgens heeft de advocaat [NAAM][Dakbedekkingen] zich op de rol van 22 juli 2014 onttrokken. Er heeft zich geen nieuwe advocaat [NAAM][Dakbedekkingen] gesteld.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. 	De beoordeling
4.1.
Tegen de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt van zijn oordeel zal nemen:
a. a) 	[Dakbedekkingen] is een dakdekkersbedrijf;
b)	Inprosan is een vastgoedonderneming, onder meer eigenaresse
dan wel rechthebbende ten aanzien van een gebouw te [vestigingsplaats 2], plaatselijk bekend
als de [naam], verder: het pand;
c)	Na aan het dak van het gebouw eerder reeds door [Dakbedekkingen] verrichte
reparaties, heeft Inprosan [Dakbedekkingen] opnieuw opdracht gegeven tot het
uitvoeren van reparaties aan dit dak;
d)	Voor deze hernieuwde reparaties heeft [Dakbedekkingen] Inprosan een factuur
verzonden d.d. 8 februari 2011 tot een bedrag van € 7.720,23.
4.2.
In eerste aanleg heeft [Dakbedekkingen] gevorderd Inprosan te veroordelen tot betaling van de factuur van 8 februari 2011 alsmede tot betaling van een bedrag ad
€ 1.158,03 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met primair een rente van 3% per maand op grond van de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen], subsidiair de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW en meer subsidiair de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, vanaf de vervaldatum van de factuur.
4.3.
Inprosan heeft de hoofdvordering van [Dakbedekkingen] bestreden. De nevenvorderingen heeft Inprosan niet op aparte gronden weersproken.
4.4.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep Inprosan veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 8.878,26, te vermeerderen met de contractuele rente ad 3% per maand over een bedrag van € 7.720,23 vanaf de vervaldatum van de factuur. Voorts heeft de kantonrechter Inprosan veroordeeld in de proceskosten.
4.5.
Inprosan is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Het hof begrijpt uit de tekst van de memorie van grieven dat Inprosan geen vernietiging van het gehele vonnis waarvan beroep wenst, maar dat het hoger beroep zich alleen richt tegen de toewijzing van de contractuele rente van 3% per maand (eerste grief) en de veroordeling van Inprosan in de proceskosten (tweede grief).
4.6.
In haar eerste grief voert Inprosan primair aan dat de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen], op grond waarvan de contractuele rente is toegewezen, niet van toepassing zijn. Subsidiair doet Inprosan een beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW omdat zij niet (tijdig) aan haar ter hand zijn gesteld.
4.7.
Het hof overweegt naar aanleiding van de eerste grief als volgt.
[Dakbedekkingen] heeft haar vordering tot veroordeling van Inprosan tot betaling van een contractuele rente van 3% per maand gebaseerd op haar algemene voorwaarden, die zij als productie 1 bij haar memorie van antwoord heeft overgelegd. Inprosan voert primair aan dat deze niet van toepassing zijn. Zij stelt dat hetgeen partijen zijn overeengekomen is vastgelegd in de werkbon die is overgelegd als productie 2 bij de dagvaarding in eerste aanleg. In die werkbon, die overigens niet door Inprosan is ondertekend maar alleen door de huurder van het pand, worden geen algemene voorwaarden genoemd.
[Dakbedekkingen] stelt dat de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst. Volgens [Dakbedekkingen] heeft Inprosan de algemene voorwaarden stilzwijgend aanvaard. Zij voert daartoe samengevat het volgende aan. Partijen, althans [Dakbedekkingen] en de Stichting BBL waarvan de directeur van Inprosan eveneens directeur is, doen al sinds februari 2007 zaken met elkaar in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening. In het verleden stuurde [Dakbedekkingen] opdrachtbevestigingen waarop vermeld stond dat op alle werkzaamheden en leveringen de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen] van toepassing zijn. Voorts staan de algemene voorwaarden afgedrukt op de achterzijde van haar briefpapier en de werkbonnen en staat op al haar facturen vermeld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Inprosan wist, althans had kunnen weten, gezien de vermeldingen op de vele door haar ontvangen opdrachtbevestigingen, werkbonnen en facturen dat [Dakbedekkingen] de algemene voorwaarden op al haar transacties van toepassing wenste te verklaren. Inprosan heeft hier nimmer tegen geprotesteerd.
Inprosan heeft als reactie op de stellingen van [Dakbedekkingen] aangevoerd dat partijen slechts enkele malen zaken met elkaar hebben gedaan en dat daarbij geen enkele keer de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Inprosan betwist voorts dat voor haar in het verleden duidelijk was dat [Dakbedekkingen] de algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren en voert aan dat [Dakbedekkingen] haar algemene voorwaarden kennelijk ook (regelmatig) aanpast, nu in de overgelegde voorwaarden een rentepercentage van 6% wordt vermeld in plaats van de gevorderde 3%.
4.8.
Het hof stelt voorop dat het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen] op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn geworden volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Het hof constateert dat
[Dakbedekkingen] niet stelt dat Inprosan de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden mondeling of schriftelijk
uitdrukkelijk
heeft aanvaard. Zij stelt dat Inprosan de algemene voorwaarden
stilzwijgend
heeft aanvaard. Dit wordt door Inprosan betwist.
[Dakbedekkingen] heeft als bewijs van haar stellingen bij de memorie van antwoord als productie 2 tot en met 4 een aantal producties overgelegd. Het hof is van oordeel dat deze producties niet aantonen dat Inprosan de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen] stilzwijgend heeft aanvaard. Er zijn door [Dakbedekkingen] geen orderbevestigingen overgelegd. In de memorie van antwoord wordt weliswaar vermeld dat deze worden overgelegd als productie 2, echter de als productie 2 overgelegde documenten betreffen geen orderbevestigingen. Bij productie 3 en productie 4, heeft [Dakbedekkingen] kopieën van verschillende werkbonnen en facturen overgelegd, echter uit deze kopieën blijkt niet dat op de achterzijde van deze bonnen de algemene voorwaarden staan afgedrukt, zoals [Dakbedekkingen] stelt. Voorts staat op de voorzijde van deze facturen geen verwijzing naar de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen] zoals [Dakbedekkingen] stelt. Op drie van de vier werkbonnen wordt wel verwezen naar de algemene voorwaarden, echter uit deze verwijzingen kan niet worden afgeleid dat in het verleden wel de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen] op overeenkomsten tussen partijen van toepassing zijn geweest. Daarbij merkt het hof op dat werkbonnen enkel dienen om gewerkte uren of materialen op vast te leggen en niet om contractsbepalingen uit te wisselen. Verder bevatten productie 3 en 4 nog enkele afhaalbonnen, die niet gericht zijn aan Inprosan. Deze documenten worden in de memorie van antwoord niet vermeld en het is het hof niet duidelijk met welk doel deze documenten zijn overgelegd.
4.9.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [Dakbedekkingen] het bewijs van haar stelling dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, omdat Inprosan deze stilzwijgend heeft aanvaard. Gelet op haar bewijsaanbod zal het hof [Dakbedekkingen] in de gelegenheid stellen haar stelling alsnog te bewijzen, zoals hierna in het dictum is vermeld.
4.10.
Indien [Dakbedekkingen] slaagt in dit bewijs en de algemene voorwaarden van toepassing zijn, komt het subsidiaire beroep van Inprosan op vernietiging van de algemene voorwaarden aan de orde. Inprosan stelt dat de algemene voorwaarden niet (tijdig) ter hand zijn gesteld. [Dakbedekkingen] stelt dat in het verleden de algemene voorwaarden bij de overeenkomsten tussen partijen ter hand zijn gesteld, zodat Inprosan zich er niet met succes op kan beroepen dat terhandstelling van de algemene voorwaarden in het kader van het sluiten van de onderhavige overeenkomst achterwege is gebleven.
4.11.
Het hof constateert dat [Dakbedekkingen] niet betwist dat de algemene voorwaarden niet bij het sluiten van de onderhavige overeenkomst ter hand zijn gesteld. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn (vgl. HR 1 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2977). In dat kader is de stelling van [Dakbedekkingen] van belang dat zij de algemene voorwaarden in het verleden bij overeenkomsten tussen partijen aan Inprosan ter hand heeft gesteld. De bewijslast van deze stelling rust op [Dakbedekkingen]. Ook de juistheid van deze stelling is door de door [Dakbedekkingen] overlegde producties nog niet komen vast te staan. Om proceseconomische redenen zal het hof [Dakbedekkingen] nu reeds conform haar bewijsaanbod in de gelegenheid stellen haar stelling te bewijzen, zoals hierna in het dictum is vermeld.
4.12.
Het is het hof gebleken dat [Dakbedekkingen] op 14 januari 2014 failliet is verklaard. Het hof zal derhalve de zaak nog niet naar de rol verwijzen voor opgave van het aantal getuigen en de verhinderdata, maar Inprosan eerst in de gelegenheid stellen het faillissementsvonnis over te leggen en zich uit te laten in verband met artikel 27 Fw (oproeping curator tot overneming van het geding).
5
De uitspraak
Het hof:
laat [Dakbedekkingen] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat Inprosan de algemene voorwaarden van [Dakbedekkingen] stilzwijgend heeft aanvaard;
laat [Dakbedekkingen] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij haar algemene voorwaarden bij eerdere overeenkomsten met Inprosan aan Inprosan ter hand heeft gesteld;
bepaalt, voor het geval [Dakbedekkingen] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 2 december 2014 voor overlegging door Inprosan van het vonnis waarin [Dakbedekkingen] failliet wordt verklaard en voor akte uitlating aan de zijde van Inprosan met het hiervoor in r.o. 4.12. vermelde doeleinde;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, W.H.B. den Hartog Jager en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2014.