ECLI:NL:GHSHE:2015:5032
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak	: 1 december 2015
Zaaknummer	: 200.179.282/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/03/212154/FT RK 15/1478
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. H.M.L. Dings.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 20 oktober 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 27 oktober 2015, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en zijn faillissement op te heffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 november 2015. Bij die gelegenheid is [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM], gehoord. De heer mr. A.F.Th.M. Heutink, hierna te noemen; de curator, is, met bericht van verhindering, niet ter zitting in hoger beroep verschenen.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 17 november 2015.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om zijn faillissement op te heffen en om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de door de curator opgestelde schuldenoverzichten d.d. 3 augustus 2015 blijkt een totale schuldenlast van € 557.008,26. Voorts blijkt uit de aan de rechter-commissaris in het faillissement van [appellant] gerichte brief van de curator d.d. 3 augustus 2015 dat de curator, nu [appellant] gedurende de looptijd van het faillissement niet over middelen kon beschikken waaruit een akkoord aan crediteuren mogelijk zou zijn én het actief na aftrek van de boedelkosten gelet op de hoogte van de schulden geen mogelijkheden biedt, verder onderzoek naar de mogelijkheid van een buitengerechtelijke schuldenregeling meer heeft plaatsgevonden.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen.
De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit, zakelijk weergegeven, als volgt gemotiveerd:
“De toedracht van de financiële problemen is goeddeels onbekend. (…)
Uit het eindverslag van de curator blijkt dat de laatste jaarcijfers van 2010 dateren (€ 416,66 winst). (…)
Nu de jaarstukken over 2011 tot en met 2013 ontbreken, ook overigens geen enkel financieel stuk bij het verzoekschrift is gevoegd en geen ontstaansdata op de schuldenoverzichten staan vermeld, kan niet getoetst worden of de verzoeker ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest. (…)
Nu uit het eindverslag blijkt dat de curator ook niet in het bezit is van de jaarstukken over 2011 tot en met 2013 gaat de rechtbank ervan uit dat ook hij niet heeft kunnen vaststellen dat de verzoeker ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden te goeder trouw is geweest.”
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. [appellant] is van mening dat er, anders dan door de rechtbank is overwogen, geen sprake is geweest van onverantwoord ondernemerschap. Naar zijn idee was er immers lange tijd een reëel vooruitzicht op een verbetering van de bedrijfsresultaten. Toen de bedrijfsresultaten ondanks alle inspanningen van [appellant] evenwel niet verbeterden, heeft hij zich uiteindelijk genoodzaakt gezien om zijn eigen faillissement aan te vragen. De curator is dan ook van mening dat hij wellicht onnodig lang met zijn bedrijfsvoering is doorgegaan, maar beschouwt dit niet als onverantwoord ondernemerschap. Voorts is [appellant] van mening dat de rechtbank er ten onrechte vanuit gaat dat de curator bij het ontbreken van de jaarstukken niet heeft kunnen vaststellen dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden te goeder trouw is geweest.  De curator heeft uit de aan  hem overhandigde administratie zijn conclusie kunnen trekken ten aanzien van het te goeder trouw laten ontstaan van de schulden door [appellant] . [appellant] heeft naar zijn idee immers een genoegzame boekhouding gevoerd die hij aan de curator heeft overhandigd. Uit het feit dat enkele jaren geen jaarrekeningen zijn opgemaakt kan niet worden afgeleid dat er geen sprake is geweest van het voeren en beschikbaar hebben van een boekhouding.
Tot slot doet [appellant] een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. [appellant] stelt dat er bij aanvang van zijn bedrijfsvoering sprake was van een ondernemingsplan, althans een plan op basis waarvan de Rabobank hem destijds een zakelijke lening heeft verstrekt. Desgevraagd stelt [appellant] dat er geen jaarstukken voorhanden zijn, omdat hij niet over de financiële middelen beschikt om voor het opstellen hiervan een accountant in te huren. Ook zijn er, noch door hemzelf noch door een accountant, kolommen- of saldibalansen opgemaakt. Voorts erkent [appellant] dat de door hem overgelegde crediteurenlijst weinig inzichtelijk is; ontstaansdata en –geschiedenis ontbreken en met enige regelmaat wordt uitsluitend de naam van de deurwaarder of het incassobureau aan wie de betreffende invordering ter incasso in handen is gegeven vermeld, maar niet de naam van de oorspronkelijke schuldeiser. Tot slot geeft [appellant] , nu zijn echtgenote ook de nodige gelden in zijn onderneming heeft gestoken, desgevraagd aan dat hij op huwelijkse voorwaarden en met “koude uitsluiting” is gehuwd
3.6.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.6.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.6.2.
Vast staat, temeer nu hij zulks bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep nadrukkelijk en bij herhaling heeft erkend, dat [appellant] een aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst heeft die onder meer ziet op niet afgedragen omzet- en inkomstenbelasting. Een belastingschuld die is ontstaan als gevolg van het niet (tijdig) verstrekken van (inkomens)gegevens dient naar zijn aard in beginsel te worden aangemerkt als een schuld welke niet te goeder trouw is ontstaan. Temeer nu [appellant] , zowel bij de door hem in het hoger beroep overgelegde stukken als bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is hoger beroep, verzuimt de aard en ontstaansgeschiedenis met betrekking tot deze belastingschuld door verificatoire bescheiden dan wel anderszins nader te duiden, acht het hof het onvoldoende aannemelijk dat hij ten aanzien van het ontstaan van de schuld aan de Belastingdienst te goeder trouw is geweest.
3.6.3.
Daarbij komt dat, nu hij geen jaarstukken over 2011 tot en met 2013 met betrekking tot de voorheen door hem gedreven onderneming heeft kunnen over leggen nu dergelijke stukken niet zijn opgesteld, door [appellant] geen, of althans onvoldoende inzicht is gegeven in het ontstaan van de zakelijke schulden. Het hof kan immers niet nagaan welke lasten zijn betaald en waaraan de omzet is besteed. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is ook gebleken dat door [appellant] noch door een accountant, kolommen- of saldibalansen opgemaakt.
3.6.4.
Het hof heeft verder vastgesteld dat de onderbouwing, al dan niet door middel van verificatoire bescheiden, ten aanzien van nagenoeg alle schulden zoals vermeld op de door de curator opgestelde crediteurenlijst ontbreekt zodat ook van deze schulden niet kan worden vastgesteld of deze te goeder trouw zijn ontstaan. Temeer nu de rechtbank in het vonnis waarvan beroep  al had overwogen dat op de schuldenoverzichten geen ontstaansdata staan vermeld, had het op de weg van [appellant] gelegen om in elk geval uiterlijk in het kader van de mondelinge behandeling van het hoger beroep alsnog met onderliggende stukken de data en de aard van de schulden voldoende inzichtelijk te maken. [appellant] heeft echter nagelaten dit (tijdig) te doen.
3.6.5.
Voorts is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw niet kan slagen, reeds nu hij immers onvoldoende inzichtelijk heeft weten te maken welke omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden hij thans onder controle heeft gekregen. De door [appellant] genoemde omstandigheden, dat hij op dit moment een betaalde arbeidsbetrekking heeft, dat hij voorafgaand aan zijn faillissement heeft getracht zijn belastingschulden te beperken, dat de bovenverdieping van zijn restaurant ook na zijn faillissement verhuurd is gebleven en dat hij zelf geen persoonlijk voordeel heeft genoten betreffen immers geen omstandigheden zoals bedoeld in art. 288, lid 1 onder b Fw, danwel art. 288, lid 2 onder c Fw, zodat de hardheidsclausule ex art. 288, lid 3 Fw hierop niet van toepassing kan zijn. Overigens bestaat er rechtens ook geen verplichting voor de feitenrechter om de hardheidsclausule steeds toe te passen, indien en voor zover daarop een beroep wordt gedaan.
3.6.6.
Al hetgeen hiervoor is overwogen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, voert het hof dan ook tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling op grond van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw moet worden afgewezen.
3.7.
Het vonnis waarvan beroep zal dan ook worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, C.N.M. Antens en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.