ECLI:NL:RBOVE:2014:6366
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: C/08/162672 / KG ZA 14-346
Vonnis in kort geding van 12 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [plaats 1],
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.U. Kruidhof-Stam te Hattem,
tegen
[gedaagde]
, handelend onder [naam]
,
wonende en zaakdoende te [plaats 2],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.C. Wijburg te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met de producties 1 tot en met 11
de producties 1 tot en met 4 van [gedaagde]
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] houdt zich bezig met het vervaardigen van waterbeheersingsartikelen, zoals stuwen.
2.2.
[eiseres] oefent een aannemingsbedrijf uit op het gebied van grond-, weg- waterbouwkundige- en cultuurtechnische werken.
2.3.
Het Wetterskip Fryslân heeft [eiseres] op 22 oktober 2008 opdracht gegeven
om in het oosten van de provincie Fryslân bepaalde werken te vervangen. [eiseres] heeft
voor een deel van de te verrichten werkzaamheden [gedaagde] in onderaanneming
ingeschakeld.
2.4.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of [gedaagde] recht had op betaling van meerwerk.
2.5.
De rechtbank Leeuwarden heeft bij vonnis van 27 juli 2011 [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [gedaagde] van in totaal € 74.372,45, vermeerderd met wettelijke rente.
2.6.
Op 15 augustus 2011 heeft [gedaagde] de door [eiseres] afgegeven bankgarantie ten bedrage van € 82.500,00 geïnd. Daarnaast is door [gedaagde] beslag gelegd onder het Hoogheemraadschap, waardoor een bedrag van € 14.976,52 is geïnd.
2.7.
Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 september 2013 is het vonnis van de rechtbank Leeuwarden vernietigd en is de vordering van [gedaagde] afgewezen. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.
2.8.
Partijen hebben naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden overleg gevoerd over de terugbetaling van de door [gedaagde] geïnde bedragen.
2.9.
[gedaagde] heeft in oktober 2013 een bedrag van € 10.000,00 aan [eiseres] betaald.
2.10.
Op 4 november 2013 heeft [eiseres] het volgende e-mail bericht aan [gedaagde] gezonden:
“(…)
Hierbij wil ik graag onze afspraken aan jou bevestigen.
Je heb aangegeven dat je deze week € 55.000,00 kunt betalen.
De rest van je schuld ga je voor ons werken tot € 20.000,00.
Je geeft ons hierbij een korting van 20% op de laagste offerte van je concurrent.
Graag even een reactie wanneer het geld bij ons binnen komt.
(…)”
2.11.
[gedaagde] heeft in november 2013 € 55.000,00 aan [eiseres] betaald.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiseres] te voldoen het resterende bedrag zijnde € 60.118,76, te vermeerderen met de rente vanaf 27 september 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
2. [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiseres] te voldoen de buitengerechtelijke incassokosten die conform het besluit vergoeding buitengerechtelijke kosten kunnen worden begroot op € 1.376,19, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 oktober 2014 tot aan de dag der volledige voldoening;
subsidiair
3. [gedaagde] zal veroordelen een bedrag van € 50.000,00, of een bedrag door de voorzieningenrechter te bepalen, te voldoen aan [eiseres] als zijnde voorschot onder de voorwaarde dat [eiseres] binnen 30 dagen na betaling van genoemd voorschot een bodemprocedure aanhangig maakt waarin zij aanspraak maakt op de onder 1. genoemde vordering;
meer subsidiair
4. een voorziening zal treffen die hij geboden acht;
alles met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij in totaal € 97.476,52 onverschuldigd aan [gedaagde] heeft betaald. [gedaagde] heeft dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, nog niet volledig aan haar terugbetaald.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De door [gedaagde] ingediende conclusie van antwoord en de producties 5 tot en met 19 van [gedaagde] zullen bij de beoordeling van dit geding buiten beschouwing worden gelaten, nu deze stukken niet binnen de in het procesreglement genoemde termijn van vierentwintig uur vóór de terechtzitting zijn ingediend, de advocaat [NAAM][eiseres] deze stukken niet heeft ontvangen en er geen bijzondere redenen voor de late overlegging zijn gegeven.
4.2.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op haar plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.3.
[eiseres] heeft ter onderbouwing van haar spoedeisend belang aangevoerd dat zij het gevorderde bedrag hard nodig heeft, omdat zij kampt met een tekort aan liquiditeit. Haar bedrijfsvoering staat als gevolg van de huidige economische situatie sterk onder druk. Volgens [eiseres] blijkt ook uit de concept-jaarcijfers 2013 dat zij er niet goed voorstaat, nu het resultaat na belastingen wordt geschat op € 77.524,00 negatief. Vanwege deze slechte omstandigheden heeft [eiseres] al afscheid moeten nemen van personeel. Gelet op deze stellingen van [eiseres] is de voorzieningenrechter van oordeel dat het spoedeisend belang van [eiseres] bij de gevorderde voorziening in voldoende mate is gegeven.
4.4.
Daar [eiseres] in financieel zwaar weer verkeert, is niet ondenkbaar dat zij een aan haar betaald voorschot niet aan [gedaagde] zal kunnen terugbetalen, mocht zij daartoe - na een voor haar ongunstige bodemprocedure - gehouden blijken. Tegen deze achtergrond is de uitkomst van dit kort geding afhankelijk van de vraag of de toewijzing van de vorderingen van [eiseres] door de bodemrechter voorshands in grote mate aannemelijk is. In het bevestigende geval wordt het restitutierisico daardoor immers beperkt, terwijl in het tegenovergestelde geval het aanwezige restitutierisico juist wordt vergroot.
4.5.
[gedaagde] bestrijdt dat [eiseres] een vordering op hem heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling. [gedaagde] voert daartoe aan partijen in oktober 2013 afspraken hebben gemaakt over de terugbetaling van de geïnde bedragen. Deze afspraken zijn door [eiseres] bevestigd in haar e-mail van 4 november 2013. Volgens [gedaagde] heeft hij zich gehouden aan de overeenkomst en rust op hem enkel de verplichting om het nog niet terugbetaalde bedrag in natura of door middel van het verlenen van kortingen te voldoen. [gedaagde] wijst erop dat hij daarbij afhankelijk is van de door [eiseres] gegeven opdrachten.
4.6.
[eiseres] erkent dat zij met [gedaagde] overeenstemming heeft bereikt over de terugbetaling van de geïnde bedragen, maar volgens haar gelden de afspraken niet meer. [eiseres] betoogt dat [gedaagde] zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden en dat zij daarom de overeenkomst (telefonisch) heeft ontbonden. Omdat de overeenkomst is ontbonden, herleeft volgens [eiseres] haar recht op terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling.
4.7.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden is dat [eiseres] de overeenkomst rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. Hiertoe wordt overwogen dat [eiseres] ingevolge artikel 6:265 lid 1 BW de bevoegdheid heeft om de overeenkomst te ontbinden, indien sprake is van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [gedaagde]. [eiseres] heeft weliswaar gesteld dat [gedaagde] de gemaakte afspraken niet is nagekomen, maar door haar is niet aangegeven waaruit de gestelde tekortkoming bestaat. Bovendien heeft [gedaagde] onweersproken betoogd dat hij bereid is om voor [eiseres] te werken en hem de afgesproken kortingen te verlenen, maar dat hij van [eiseres] geen opdrachten heeft gekregen. Gelet hierop is niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, zodat vooralsnog niet kan worden aangenomen dat [eiseres] bevoegd was om de overeenkomst te ontbinden. Daar komt nog bij dat – voor zover wel sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [gedaagde] –  aannemelijk is dat [eiseres] desondanks niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden, nu de bevoegdheid daartoe ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW pas ontstaat wanneer de schuldenaar in verzuim is. Dit verzuim treedt op grond van artikel 6:82 lid 1 BW in beginsel eerst in, nadat de schuldenaar in gebreke is gesteld bij een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en de nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. Daar [eiseres] geen ingebrekestelling, als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, aan [gedaagde] heeft gezonden, kan aan de zijde van [gedaagde] geen sprake zijn van verzuim.
4.8.
Nu voorshands niet kan worden aangenomen dat [eiseres] de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, moet het ervoor worden gehouden dat partijen nog steeds aan de overeenkomst zijn gebonden en dat [eiseres] geen recht heeft op terugbetaling van de geïnde bedragen uit hoofde van onverschuldigde betaling.
4.9.
Daar de vorderingen van [eiseres] niet voldoende aannemelijk zijn geworden en daarnaast sprake is van een aanzienlijk restitutierisico, dienen de vorderingen van [eiseres] te worden afgewezen.
4.10.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht		868,00
- salaris advocaat
816,00
Totaal	€ 	1.684,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.684,00,
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.