ECLI:NL:RBROT:2015:8363
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team Handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/485869 / KG ZA 15-1080
Vonnis in kort geding van 19 november 2015
in de zaak van
1
[Eiseres 1] ,
wonende te Zwijndrecht,
2.
[Eiseres 2]
,
wonende te Zwijndrecht,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. R.J.G. Ensink,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZWIJNDRECHT
,
zetelend te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.C.G. Kaijen.
Partijen zullen hierna [Eiseressen] en de gemeente genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding d.d. 13 oktober 2015, met producties,
de aanvullende producties van [Eiseressen] , toegezonden bij brieven van 30 oktober 2015 en 2 november 2015,
de producties van de gemeente, toegezonden bij brief van 2 november 2015,
de aanvullende productie van de gemeente, toegezonden bij fax van 4 november 2015,
de mondelinge behandeling ter openbare zitting van 5 november 2015,
de pleitnota van [Eiseressen] ,
de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
De gemeente is eigenaar van een perceel grond gelegen op de hoek van de [Straat 1] en de [Straat 2] te Zwijndrecht (verder: het perceel). Deze locatie is ingericht en bestemd als sport- en speelruimte met als voornaamste doelgroep jongeren tot zestien jaar en is sinds vijftien jaar in gebruik als speelveld.
2.2.
Ruim tien jaar geleden is het perceel voorzien een voetbalkooi. Medio 2013 is die voetbalkooi (verder: de oude voetbalkooi) op bevel van de burgemeester van de gemeente wegens geluidsoverlast en overlast van jongeren verwijderd. Daarna is er een sport- en speelruimte zonder omheining maar met doelen aangelegd (verder: het pannaveld). Op 30 oktober 2014 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente aan de gemeente een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van een voetbalkooi op het perceel. Deze voetbalkooi is in november 2014 op het perceel geplaatst (verder: de voetbalkooi).
2.3.
De voetbalkooi is, met uitzondering van de ondervloer, gemaakt van geluidsarm materiaal en niet voorzien van verlichting. Aan de zijde van de [Straat 1] is langs de voetbalkooi een coniferenhaag geplant. Voorts is naast de voetbalkooi een bord geplaatst waarop regels voor het gebruik van de voetbalkooi staan. Eén van deze regels is dat het na 22.00 uur rustig moet zijn.
2.4.
[Eiseres 1] bewoont de benedenwoning aan de [Straat 3] [X] te Zwijndrecht. Deze woning is gelegen op de hoek van die straat met de [Straat 1] op een afstand van 22 meter van de voetbalkooi. [Eiseres 2] bewoont sinds 27 februari 2015 de benedenwoning aan de [Straat 3] [Y] . Deze woning ligt naast de woning van [Eiseres 1] .
2.5.
Bij brief van hun advocaat [NAAM]22 mei 2015 hebben [Eiseressen] meegedeeld dat zij onaanvaardbare overlast ondervinden van de gebruikers van de voetbalkooi en hebben zij de gemeente gesommeerd maatregelen te treffen zodat de in strijd met artikel 5:37 BW bestaande situatie en het handelen in strijd met artikel 4.7 van de Algemene Plaatselijke Verordening wordt beëindigd.
2.6.
Het verzoek van [Eiseressen] om handhavend op te treden is bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van 30 juni 2015 afgewezen. Het daartegen door [Eiseressen] ingestelde bezwaar is, conform het advies van de bezwarencommissie, bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van 25 september 2015 ongegrond verklaard.
2.7.
Op dinsdagmiddag 3 november 2015 heeft de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid in opdracht van de gemeente vanaf de zij-ingang van de tuin van de woning van [Eiseres 1] gedurende circa twintig minuten het geluid van de voetbalkooi gemeten en de resultaten daarvan in een memo vastgelegd (productie 18 van de gemeente). De daarin vermelde relevante waargenomen pieken betreffen:
stemgeluid :				Lmax 61,0 en 61,5 dB(A)
lachen :				Lmax 71,4 dB en 75,9 dB(A)
trein :					Lmax 71,7 dB(A)
enthousiast praten (geen schreeuw): 	Lmax 75,6 dB(A) en
goederentrein:				Lmax 75,9 dB(A).
3
Het geschil
3.1.
Na vermeerdering van eis vorderen [Eiseressen] – samengevat – :
1. primair:
de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis passende maatregelen te treffen teneinde de vanaf (de voetbalkooi op) het perceel hoek [Straat 1] / [Straat 2] veroorzaakte onrechtmatige hinder weg te nemen, welke maatregelen dienen te bestaan uit beperking van de openingstijden door sluiting van de voetbalkooi dagelijks tussen 19.00 en 07.00 uur, alsmede het (laten) aanbrengen van een geluidreducerende ondervloer/verharding, het in overeenstemming met de hiervoor genoemde openingstijden daadwerkelijk fysiek afsluiten van de voetbalkooi met een slot, alsmede het voeren van dagelijks toezicht,
subsidiair:
de gemeente te gebieden om binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis de bij de primaire vordering genoemde maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter geraden en noodzakelijk acht teneinde de vanaf (de voetbalkooi op) het perceel hoek [Straat 1] / [Straat 2] veroorzaakte onrechtmatige hinder weg te nemen,
zowel primair als subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom,
2. de gemeente te veroordelen tot betaling van de door [Eiseressen] redelijkerwijs gemaakte kosten in deze procedure, zulks binnen een termijn van 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis.
3.2.
De gemeente voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vermeerdering van de eis is beperkter dan de eerder ter zitting door [Eiseressen] aangekondigde vermeerdering van de eis. De gemeente heeft bezwaar tegen de aangekondigde vermeerdering van eis gemaakt en daartoe aangevoerd dat zij zich daarop niet heeft kunnen voorbereiden. In essentie betreft de uiteindelijke eisvermeerdering de fysieke afsluiting van de voetbalkooi en het voeren van dagelijks toezicht. Uit hetgeen de gemeente ter zitting daartegen heeft aangevoerd volgt dat zij, ondanks dat zij zich daarop niet kunnen voorbereiden, door de uiteindelijke vermeerdering van eis niet onredelijk in haar verdediging is bemoeilijkt. Indien en voor zover het bezwaar van de gemeente ook tegen de uiteindelijke eisvermeerdering is gericht, wordt deze derhalve verworpen.
4.2.
Uit de door [Eiseressen] gestelde overlast en impact daarvan op hun minderjarige kinderen volgt dat niet van hen kan worden gevergd dat het oordeel over de gestelde onrechtmatige hinder in een bodemprocedure wordt afgewacht. De door de gemeente aangevoerde omstandigheden, dat thans de winterperiode is ingegaan, waarin het hoogst onwaarschijnlijk is dat de voetbalkooi na 19.00 uur gebruikt wordt, en dat [Eiseressen] het kort geding eerder hadden kunnen instellen, maken dat niet anders. Gelet op de gemiddelde duur van een bodemprocedure valt immers niet te verwachten dat daarin vóór de komende zomerperiode een beslissing zal zijn gegeven. Voorts kan [Eiseressen] niet worden tegengeworpen dat zij eerst buiten rechte en langs bestuursrechtelijke weg hebben gepoogd de gemeente tot het nemen van maatregelen te bewegen.
4.3.
[Eiseressen] baseren hun vordering op artikel 5:37 BW. Ingevolge artikel 5:37 BW mag de eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan de eigenaars van andere erven hinder toebrengen. Dit artikel is van overeenkomstige toepassing op gebruikers van buurerven, zoals [Eiseressen] Voorts geldt dat dit artikel ook van toepassing is op zaken met een openbare bestemming, maar niet onverkort. Het moet buiten toepassing blijven ingeval de toepassing onverenigbaar is met de bestemming of met de voorzieningen, welke met het oog op de verwezenlijking daarvan vereist zijn.
4.4.
Het antwoord op de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden waaronder de plaatselijke omstandigheden. Daarbij is mede van belang of degene die zich beklaagt over hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen.
4.5.
Het ligt op de weg van [Eiseressen] om de door hen gestelde aard, ernst en duur van de hinder en andere relevante omstandigheden voor het oordeel dat de hinder onrechtmatig is met bescheiden te onderbouwen en aldus tegenover de betwisting van de gemeente aannemelijk te maken. Voor de door [Eiseressen] aangeboden bewijslevering door middel van het horen van een akoestisch deskundige als getuige is in een kort geding naar zijn aard geen plaats.
4.6.
[Eiseressen] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de huidige ondervloer van de voetbalkooi hinder in de vorm van rumoer of trillingen oplevert. De gevorderde voorziening om die vloer te vervangen door een geluidreducerende vloer kan reeds daarom niet worden toegewezen.
4.7.
[Eiseressen] stellen dat de voetbalkooi in de avond onrechtmatige geluidhinder veroorzaakt en beroepen zich daarbij op de metingen die op 3 november 2015 door de Omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid zijn uitgevoerd en het maximale geluidniveau uit de Handreiking industrielawaai en vergunningverlening voor die periode (65 dB(A) van 19.00 tot 23.00 uur). De daarbij gemeten pieken die samenhangen met het gebruik van de voetbalkooi en in de avond een overschrijding van het voormelde maximale geluidniveau opleveren betreffen echter geen contactgeluiden, maar louter stemgeluiden. Dat alleen is niet genoeg om aan te kunnen nemen dat er tussen 19.00 en 22.00 uur sprake is van onrechtmatige geluidhinder die door (het gebruik van) de voetbalkooi wordt veroorzaakt.
De voetbalkooi bevindt zich immers op een locatie die is bestemd als sport- en speelruimte met als voornaamste doelgroep jongeren tot zestien jaar. Deze bestemming en doelgroep brengt mee dat de locatie in beginsel ook tussen 19.00 en 22.00 uur gebruikt dient te kunnen worden en dat het gebruik ook in dat tijdvak gepaard moet kunnen gaan met normale stemgeluiden bij sport en spel, zoals lachen en enthousiast praten. Een ander uitgangspunt zou afbreuk doen aan de bestemming van de locatie en de leefbaarheid van een woonwijk.  De door [Eiseressen] gestelde omstandigheid dat zij beiden een minderjarig thuiswonend kind met een beperking hebben, welke kinderen gebaat zijn bij een rustige woonomgeving, brengt niet mee dat hinder jegens hen eerder als onrechtmatig dient te worden aangemerkt dan jegens omwonenden met minderjarige kinderen in het algemeen. Bovendien geldt dat de voetbalkooi reeds aanwezig was toen [Eiseres 2] aan de [Straat 3] kwam wonen en dat zij toen wist of behoorde te weten dat de voetbalkooi tot 22.00 uur op normale wijze gebruikt mag worden en dat te verwachten was dat dit gebruik vooral in de zomermaanden zou plaatsvinden. Dat de periode tussen de realisering van de voetbalkooi en het moment waarop zij de woning heeft betrokken, zoals [Eiseressen] stellen, in de winter is gelegen, maakt dat niet anders. Ten opzichte van [Eiseres 2] is er derhalve te minder plaats is voor het aannemen van onrechtmatige geluidhinder door normale stemgeluiden bij sport- en spel tussen 19.00 en 22.00 uur.
Bijkomende objectieve gegevens op basis waarvan wel zou kunnen worden aangenomen dat er sprake is van onrechtmatige geluidhinder tussen 19.00 en 22.00 uur, alsmede van het causaal verband tussen die hinder en de aanwezigheid van de voetbalkooi zijn niet door [Eiseressen] aangereikt. Van een vergelijkbare situatie als in het door [Eiseressen] aangehaalde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 6 juni 2014 (ECLI:NL:RBMNE:2014:2338) is – gezien het verschil in de afstand tussen de woningen en de voetbalkooien, de door de gemeente in genoemd vonnis onderkende geluidhinder en de aard daarvan – geen sprake.
4.8.
[Eiseressen] stellen dat zij tevens overlast ondervinden door het gebruik van de voetbalkooi na 22.00 uur. Die gestelde overlast kan niet alleen op basis van de stellingen van [Eiseressen] en hun meldingen van de overlast, die zijn vermeld in de overgelegde overzichten (productie 6 bij dagvaarding en alinea 2.20 van de pleitnota van [Eiseressen] ) worden aangenomen. Hetzelfde geldt voor de door [Eiseressen] gestelde overlast door wangedrag van gebruikers van de voetbalkooi in de vorm van belediging, bedreiging en het bekogelen van de woning met eieren. Enige bevestiging van derden, zoals de politie of andere omwonenden, van het gebruik van de voetbalkooi na 22.00 uur of het gestelde wangedrag van gebruikers van de voetbalkooi ontbreekt. Dat de woning van [Eiseres 1] het dichtst bij de voetbalkooi is gelegen, zodat zij de overlast het sterkst ervaart, vindt anders dan [Eiseressen] stellen, geen steun in de door de gemeente als productie 7 overgelegde luchtfoto’s. Daaruit blijkt immers dat er andere woningen zijn die dichter bij de voetbalkooi of op vergelijkbare afstand van de voetbalkooi zijn gelegen.
4.9.
Het feit dat de oude voetbalkooi mede vanwege overlast van jongeren is gesloten, maakt niet dat voormelde stellingen van [Eiseressen] zonder nadere onderbouwing kunnen worden aangenomen. De stelling van [Eiseressen] dat de huidige situatie vergelijkbaar is met de situatie van toen is immers door de gemeente met een beroep op de realisering van drie hangplekken in de wijk en de extra inzet van politie, jongeren- en opbouwwerk en straatcoaches en onder overlegging van sfeerrapportages gemotiveerd bestreden. [Eiseressen] hebben onvoldoende concrete feiten daartegenover gesteld om aan te kunnen nemen dat die extra inzet tekort schiet. Voor een ordemaatregel strekkende tot verscherping van het toezicht op de voetbalkooi is derhalve geen plaats. Daarbij komt dat [Eiseressen] niet hebben ingevuld wat zij onder het gevorderde dagelijks toezicht verstaan. Indien en voor zover zij daarmee permanent toezicht beogen, kan dat van de gemeente niet worden verlangd.
4.10.
Daargelaten dat het gestelde wangedrag op grond van het vorenstaande niet aannemelijk is, hebben [Eiseressen] geen concrete feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat er een verband bestaat tussen dat wangedrag en de huidige mogelijkheden om gebruik van de voetbalkooi te maken.
4.11.
Met de gemeente beseft de voorzieningenrechter dat [Eiseressen] niet voor hun genoegen een kort geding aanhangig maken. Tevens beseft de voorzieningenrechter dat het verkrijgen van materiaal dat hun klachten ondersteunt lastig kan zijn voor [Eiseressen] Bij gebreke van een nadere onderbouwing van de door hen gestelde onrechtmatige hinder veroorzaakt door (het gebruik van) de voetbalkooi is een ordemaatregel die de gebruiksmogelijkheden van de voetbalkooi beperkt echter niet toewijsbaar. Dit betekent niet dat de gemeente de klachten van [Eiseressen] niet serieus behoeft te nemen en deze klachten serieus dient te (blijven) onderzoeken, althans dat onderzoek dient te (blijven) bevorderen. De voorzieningenrechter geeft partijen derhalve uitdrukkelijk in overweging om te overleggen over de wijze waarop dat onderzoek het beste vorm kan worden gegeven.
4.12.
Het vorenstaande leidt tot afwijzing van zowel de primaire als de subsidiaire vordering. [Eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
griffierecht		€	613,00
salaris advocaat
€	816,00
Totaal			€         1.429,00
Deze proceskostenveroordeling zal overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van de gemeente uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
wijst de vorderingen af,
veroordeelt [Eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.429,00,
verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. Eerdhuijzen en in het openbaar uitgesproken op 19 november 2015.
2515/2294