ECLI:NL:GHARL:2014:7890
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof: 200.129.597
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht, 843233)
arrest van de derde kamer van 14 oktober 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna: ‘[appellante]’,
advocaat: mr. P.J. den Boef,
tegen:
[geïntimeerde]
, h.o.d.n. [geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna: ‘[geïntimeerde]’,
advocaat: mr. J.G. Galama.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2013 hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 18 november 2013;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:
2.1
[appellante] voert een tandartsenpraktijk in [plaats]. Zij heeft een pand laten ontwerpen
en bouwen. Hierbij was een architect betrokken en [geïntimeerde] was ingeschakeld als aannemer.
Zowel [appellante] als [geïntimeerde] meenden schade te hebben geleden door wanprestatie van de
architect.
2.2
Op 6 december 2007 hebben [appellante] en [geïntimeerde] een
vaststellingsovereenkomst gesloten met de volgende bepalingen:
‘1. [appellante] heeft [geïntimeerde] opdracht verstrekt tot de bouw van zijn tandartspraktijk aan het
[adres] te [plaats] een en ander conform bestek en voorwaarden d.d. 15 februari
2007;
2. [appellante] heeft daartoe als directievoerende architect [A] Architecten B.V. te
[plaats] gecontracteerd;
3. Als gevolg van wanpresteren van de hierboven genoemde architect heeft het werk
aanzienlijke vertraging opgelopen waardoor [appellante] schade heeft geleden;
4. In de overeenkomst van aanneming tussen partijen is een boete opgenomen voor
vertraagde oplevering van EUR 1.000,-- per dag;
5. [geïntimeerde] heeft als gevolg van de wanprestatie van de architect diverse meerwerken
moeten uitvoeren, als gevolg van het niet deugdelijke ontwerp, als gevolg waarvan hij
kosten heeft moeten maken;
6. Partijen hebben overeenstemming bereikt dat zij gezamenlijk zullen proberen op de
architect de door hun beiden geleden schade te verhalen, en dat de kosten die partijen
daarvoor zullen maken gelijkelijk onder elkaar zullen worden verdeeld;
7. Partijen hebben voorts overeenstemming bereikt dat zij beiden zullen afzien van hun
recht om de door hun gemaakte kosten en geleden schade als hierboven genoemd op
elkaar te verhalen, ongeacht de uitkomst van een uiteindelijke juridische procedure
tegen de architect in dat kader;
8. In alle gevallen geldt dat partijen in goed overleg zullen bepalen hoe zal worden
opgetreden jegens de architect en onder welke voorwaarden een eventuele schikking
tot stand zal worden gebracht;
9. Op deze overeenkomst is het Nederlands recht van toepassing en in alle gevallen dat
partijen een geschil zouden kunnen hebben in het kader van deze overeenkomst is de
rechtbank te Utrecht uitsluitend bevoegd.’
2.3
Op 7 december 2007 heeft mr. J.C. van Vliet te Utrecht de architect aangeschreven in verband met de hiervoor in de vaststellingsovereenkomst onder 3 vermelde schade en onder 5 bedoelde kosten, met de mededeling dat een definitieve schadeopstelling nog zou volgen. Bij gebreke van vergoeding daarvan stelde mr. [NAAM]vooruitzicht. Mr. [NAAM]per e-mailbericht van 6 december 2007 (productie 3 bij memorie van grieven) aan [geïntimeerde] toe met het verzoek deze grondig door te lezen en om op korte termijn te laten weten of hij met een en ander kon instemmen.
2.4
Op 10 december 2007 evenwel heeft de architect [appellante] en haar bestuurder betrokken in een arbitrageprocedure. Mr. [NAAM]gemachtigde van [appellante] en haar bestuurder. In deze arbitrageprocedure heeft de architect betaling van zijn honorarium gevorderd. Mr. [NAAM][appellante] een reconventionele vordering ingesteld ‘tot vergoeding van de door opdrachtgever geleden schade’. Bij arbitraal vonnis van 13 oktober 2010 zijn [appellante] en haar bestuurder, kort gezegd, veroordeeld tot betaling van € 18.215,65 aan de architect en is de architect veroordeeld ter verrekening van de kosten € 5.325,00 aan [appellante] en haar bestuurder te voldoen.
2.5
Alle declaraties voor de diensten van mr. [NAAM], ter hoogte van
in totaal € 25.810,52, zijn door [appellante] voldaan.
3
De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
In eerste aanleg heeft [appellante] veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot
voldoening aan haar van € 12.905,26 ter zake van kosten van mr. [NAAM]€ 6.445,33 ter zake van de arbitrageprocedure tegen de architect, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente en de buitengerechtelijke incassokosten, proceskosten en nakosten.
3.2
[geïntimeerde] heeft tegen die vorderingen verweer gevoerd.
3.3
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, kort gezegd omdat de arbitrageprocedure in beginsel geen procedure is die valt onder punt 6 van de vaststellingsovereenkomst en voorts omdat de handelwijze van [appellante] in het kader van die procedure naar haar oordeel niet in overeenstemming is met punt 8 daarvan.
Daartegen richt [appellante] haar grieven die zich lenen voor gezamenlijke behandeling.
3.4
Tussen partijen is in debat of met de reconventionele vordering die [appellante] in het kader van de door de architect aangespannen arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt, sprake is geweest van een procedure als bedoeld in de punten 6 en 8 van de overeenkomst, hiervoor aangehaald onder 2.2, zomede – in het verlengde daarvan – of de kosten van die procedure gelijkelijk tussen partijen dienen te worden verdeeld.
3.5
Ter beoordeling van de vraag of met de reconventionele vordering die [appellante] in het kader van de door de architect aangespannen arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt, sprake is geweest van een procedure als bedoeld in punten 6 en 8 van de overeenkomst, dienen deze bepalingen allereerst te worden uitgelegd. Daarbij komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Bij het vaststellen van de bedoeling van partijen spelen de bewoordingen van de bepalingen in de context van de overeenkomst echter wel een belangrijke rol. Gelet op de overige punten van de vaststellingsovereenkomst, hiervoor aangehaald onder 2.2, werd met ‘de door hun beiden geleden schade’ in punt 6 van de vaststellingsovereenkomst, die zij gezamenlijk op de architect zouden proberen te verhalen, naar het hof begrijpt, gedoeld op de schade die [appellante] meende te hebben geleden als gevolg van de aanzienlijke vertraging die het werk door het wanpresteren van de architect had opgelopen enerzijds en op de meerkosten van [geïntimeerde] als gevolg van het niet deugdelijke ontwerp anderzijds. Punt 8 van de overeenkomst gaat ervan uit dat de wijze van optreden jegens de architect in goed overleg tussen partijen zou worden bepaald, hetgeen naar het oordeel van het hof is te lezen als een nadere invulling van het begrip ‘gezamenlijk’ in punt 6 daarvan. Het hof zal deze bepalingen derhalve in zoverre als één geheel beschouwen.
3.6	[geïntimeerde] betwist evenwel dat bedoelde kosten schade voor hem opleverden, nu [appellante] voor die kosten jegens hem aansprakelijk was en deze ook heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] was de vaststellingsovereenkomst ‘een gedachtespinsel’ van [appellante] en heeft hij daarover geen enkele bespreking  met mr. [NAAM]/of [appellante] gevoerd. Met deze verweren ontkent [geïntimeerde] echter niet zozeer het bestaan of de inhoud van (punt 6 van) de vaststellingsovereenkomst als wat betreft het begrip ‘schade’ onder 3.5 omschreven, maar veeleer zijn wil om die overeenkomst te sluiten. Hij heeft zich echter niet op een wilsgebrek beroepen en evenmin in het verlengde daarvan vernietiging van de overeenkomst ingeroepen of gevorderd, zodat het hof van het bestaan van de vaststellingsovereenkomst zal moeten uitgaan en de conclusie luidt dat partijen de desbetreffende schade volgens punt 6 (en punt 8) van de vaststellingsovereenkomst gezamenlijk op de architect wilden proberen te verhalen. De te maken kosten zouden gelijkelijk worden gedeeld. Op de in de aannemingsovereenkomst opgenomen boete voor vertraagde oplevering zou bij deze aanpak, naar het hof voorshands mede uit de – door [geïntimeerde] overigens bestreden – brief van
mr. J.L.J. Leijendekker aan [geïntimeerde] van 31 juli 2007 (prod. 8 bij memorie van antwoord) begrijpt, geen aanspraak worden gemaakt.
Volledigheidshalve merkt het hof nog op in de vordering van [appellante] geen terugvordering ter zake van betaalde meerkosten (schade als bedoeld onder 3 in de memorie van antwoord) te lezen. Aan het verjaringsverweer van [geïntimeerde] wordt derhalve evenmin toegekomen.
3.7
Wat betreft het hiervoor onder 3.4 bedoelde debat is voorts het volgende van belang.
Toen de architect partijen een stap voor was en een arbitrale procedure aanhangig had gemaakt, heeft [appellante] (eigenlijk: [B], maar het arbitraal college heeft uit proceseconomische overwegingen [appellante] als partij aangemerkt) een reconventionele vordering ingesteld, waarin zij, blijkens de weergave van haar (gewijzigde) vordering in het arbitrale vonnis, heeft gevorderd:
primair:
vergoeding van de door de opdrachtgever geleden schade ter hoogte van € 411.031,66 plus P.M., dan wel een door arbiters in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met rente;
subsidiair:
vergoeding van de door de opdrachtgever geleden schade als gevolg van winstderving ter hoogte van € 147.500,-, dan wel een door arbiters in goede justitie te bepalen schadevergoeding (met rente), alsmede veroordeling van de architect tot vergoeding van de door de opdrachtgever geleden schade als gevolg van herstelkosten ter hoogte van € 53.114,- exclusief BTW (€ 63.205,66 inclusief BTW), met rente;
meer subsidiair:
vergoeding van de door de opdrachtgever geleden schade met toepassing van de SR1997, dan wel een door arbiters in goede justitie te bepalen schadevergoeding, met rente, alsmede veroordeling van de architect tot vergoeding van de door de opdrachtgever geleden schade als gevolg van herstelkosten ter hoogte van € 53.114,- exclusief BTW (€ 63.205,66 inclusief BTW) met rente,
steeds met veroordeling van de architect in de kosten van de arbitrale procedure.
3.8
Voor het feit dat alleen [appellante] tegen de architect is gaan procederen heeft zij de verklaring gegeven dat tussen de architect en [geïntimeerde] geen arbitragebeding gold en dat partijen toen zijn overeengekomen dat de procedure voor beiden op naam van [appellante] zou worden gevoerd.
[geïntimeerde] heeft die stelling gemotiveerd betwist, zodat het hof niet zonder meer van de juistheid daarvan kan uitgaan.
3.9
Het door [appellante] in de reconventionele vordering ter zake herstelkosten opgevoerde bedrag is weliswaar gevorderd als schade van [appellante], maar stemt overeen met het bedrag dat [geïntimeerde] haar ter zake meerkosten (als in de vaststellingsovereenkomst onder punt 5 bedoeld) bij de brief van 11 januari 2008 in rekening had gebracht (productie 4 bij memorie van grieven).                  Het desbetreffende stuk wordt door [appellante] aangemerkt als de ‘eigen schadeopstelling’ van [geïntimeerde]. Bij voorbaat is dus niet uit te sluiten dat met de reconventionele vordering aan de bedoeling van partijen met de vaststellingsovereenkomst werd voldaan.
3.10
[appellante] heeft voorts mede aan de hand van stukken (zoals de vaststellingsovereenkomst en het hiervoor onder 2.3 bedoelde e-mailbericht van mr. [NAAM], waarin deze om de instemming van [geïntimeerde] met de in de bijgevoegde concept-brief verwoorde aansprakelijkstelling van de architect verzocht) naar voren gebracht dat hij en [geïntimeerde] zich gezamenlijk tot mr. [NAAM]ze de architect namens [appellante] als contractspartij aansprakelijk heeft gesteld voor de door [appellante] en [geïntimeerde] geleden schade, terwijl ook nadien overeenkomstig de punten 6 en 8 van de vaststellingsovereenkomst jegens de architect is opgetreden. Ook dit is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist inclusief instemming zijnerzijds met de hem bij e-mailbericht van
6 december 2007 door mr. [NAAM]architect.
3.11
Gegeven de betwisting door [geïntimeerde] van een en ander heeft [appellante] bewijs door middel van getuigen, in het bijzonder mr. [NAAM], aangeboden. Het hof zal [appellante] toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat met de reconventionele vordering in de arbitrageprocedure sprake is geweest van een procedure als bedoeld in de punten 6 en 8 van de vaststellingsovereenkomst.
4
Slotsom
4.1
Het hof zal [appellante] toelaten tot het onder 3.12 geformuleerde bewijs.
4.2
Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
5
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellante] toe tot het onder 3.12 geformuleerde bewijs;
bepaalt dat, indien [appellante]
uitsluitend
bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, zij die stukken op de roldatum 11 november 2014 in het geding dient te brengen;
bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 28 oktober 2014
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ([geïntimeerde] in persoon / [appellante] vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en L.F. Wiggers-Rust en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2014.