ECLI:NL:GHARL:2014:870
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-004197-12
Uitspraak d.d.:	11 februari 2014
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 september 2012 met parketnummer 16-600308-11 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op[geboortedatum],
wonende te [adres].
Het hoger beroep
De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 27 mei 2013, 30 september 2013, 4 november 2013 en 28 januari 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte wegens het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde (medeplichtigheid aan de zware mishandeling, de dood ten gevolge hebbend, van haar kind door medeverdachte [medeverdachte]) en het onder 2 subsidiair tenlastegelegde (medeplichtigheid aan mishandeling van haar kind door medeverdachte[medeverdachte]) tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en daaraan verbonden bijzondere voorwaarden.
Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en haar raadsvrouw, mr M. Grinwis-Veldman, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- tenlastegelegd dat:
primair
zij op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en/of met voorbedachte rade, althans opzettelijk, [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) haar mededader(s) opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg, - meermalen, althans eenmaal (met (hevige) kracht) geslagen en/of gestompt en/of gedrukt en/of geschopt op/tegen de buik, althans het lichaam, van die [slachtoffer], althans heftig mechanisch botsend geweld uitgeoefend op de buik, althans het lichaam van deze [slachtoffer], in elk geval een of meer (levensontnemende) (gewelds)handeling(en) gepleegd ten aanzien van het lichaam van voornoemde [slachtoffer], ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer]is overleden.
subsidiair
[medeverdachte] op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk en/of met voorbedachten rade, [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), van het leven heeft beroofd, immers heeft [medeverdachte] opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal (met (hevige) kracht) geslagen en/of gestompt en/of gedrukt en/of geschopt op/tegen de buik, althans het lichaam, van [slachtoffer], althans heftig uitwendig mechanisch botsend geweld uitgeoefend op de buik, althans het lichaam van deze [slachtoffer], in elk geval een of meer (levensontnemende) (gewelds)handeling(en) gepleegd ten aanzien van het lichaam van voornoemde[slachtoffer], ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden,
tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, medeplichtig is geweest door daartoe opzettelijk gelegenheid te geven, door die [slachtoffer], tot wiens bescherming en/of verzorging zij als ouder rechtens verplicht was en terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van die [medeverdachte] tegen deze [slachtoffer], waardoor deze [slachtoffer] (telkens) letsel had opgelopen,
- alleen te laten bij/met [medeverdachte], althans die [medeverdachte] in de gelegenheid te stellen alleen te zijn met deze [slachtoffer], en/of die [slachtoffer] aan de zorg van deze [medeverdachte] toe te vertrouwen, en/of
- door een of meer eerdere geweldshandeling(en) van die[medeverdachte] tegen deze[slachtoffer] niet mee te delen aan de haar ter beschikking staande hulp- en/of zorgverlenende instantie(s), dan wel hulp in te roepen bij deze instantie(s), en/of
- door na te laten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meerdere van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door die [medeverdachte] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) te voorkomen, dat die[medeverdachte] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen.
meer subsidiair
zij op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, aan een persoon genaamd [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), zijnde haar kind, opzettelijk en/of met voorbedachten rade, zwaar lichamelijk letsel (te weten uitgebreide traumatische letsels aan en in de buik en/of een of meer perforaties van de darmwand, met een buikvliesontsteking als gevolg), heeft/hebben toegebracht, door deze opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg meermalen, althans eenmaal, (met (hevige) kracht) te slaan en/of te stompen en/of te drukken en/of te schoppen op/tegen de buik, althans het lichaam, van die[slachtoffer], althans heftig uitwendig mechanisch botsend geweld toe te passen op de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer], terwijl dat feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad.
meer subsidiair
[medeverdachte] of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk en/of met voorbedachten rade aan een persoon genaamd [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), zijnde een kind dat hij verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin, zwaar lichamelijk letsel (te weten uitgebreide traumatische letsels aan en in de buik en/of een of meer perforaties van de darmwand, met een buikvliesontsteking als gevolg), heeft toegebracht, door deze opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg meermalen, althans eenmaal, (met (hevige) kracht) te slaan en/of te stompen en/of te drukken en/of te schoppen op/tegen de buik, althans het lichaam, van die[slachtoffer], althans heftig uitwendig mechanisch botsend geweld toe te passen op de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer], terwijl dat feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad,
tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, medeplichtig is geweest door daartoe opzettelijk gelegenheid te geven, door die [slachtoffer], tot wiens bescherming en/of verzorging zij als ouder rechtens verplicht was en terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van die [medeverdachte] tegen deze[slachtoffer], waardoor deze [slachtoffer] (telkens) letsel had opgelopen,
- alleen te laten bij/met[medeverdachte], althans die [medeverdachte] in de gelegenheid te stellen alleen te zijn met deze [slachtoffer], en/of die [slachtoffer] aan de zorg van deze [medeverdachte] toe te vertrouwen, en/of
- door een of meer eerdere geweldshandeling(en) van die [medeverdachte] tegen deze [slachtoffer] niet mee te delen aan de haar ter beschikking staande hulp- en/of zorgverlenende instantie(s), dan wel hulp in te roepen bij deze instantie(s), en/of
- door na te laten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meerdere van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door die [medeverdachte] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) te voorkomen, dat die[medeverdachte] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen.
meer subsidiair
zij op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en/of met voorbedachten rade, mishandelend een persoon, te weten[slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), zijnde haar kind, opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal, (met (hevige) kracht) heeft/hebben geslagen en/of gestompt en/of gedrukt en/of geschopt op/tegen de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer], althans heftig uitwendig mechanisch botsend geweld heeft/hebben toegepast op de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer] terwijl dat feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad.
meer subsidiair
[medeverdachte] of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk en/of met voorbedachten rade, mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer](geboren op 16 september 2007), zijnde een kind dat hij verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin,  opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal, (met (hevige) kracht) heeft geslagen en/of gestompt en/of gedrukt en/of geschopt op/tegen de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer], althans heftig uitwendig mechanisch botsend geweld heeft toegepast op de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer], terwijl dat feit de dood van die [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad,
tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, medeplichtig is geweest door daartoe opzettelijk gelegenheid te geven, door die [slachtoffer], tot wiens bescherming en/of verzorging zij als ouder rechtens verplicht was en terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van die[medeverdachte] tegen deze[slachtoffer], waardoor deze [slachtoffer] (telkens) letsel had opgelopen,
- alleen te laten bij/met [medeverdachte], althans die [medeverdachte] in de gelegenheid te stellen alleen te zijn met deze [slachtoffer], en/of die [slachtoffer] aan de zorg van deze[medeverdachte] toe te vertrouwen, en/of
- door een of meer eerdere geweldshandeling(en) van die [medeverdachte] tegen deze [slachtoffer] niet mee te delen aan de haar ter beschikking staande hulp- en/of zorgverlenende instantie(s), dan wel hulp in te roepen bij deze instantie(s), en/of
- door na te laten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meerdere van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door die [medeverdachte] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) te voorkomen, dat die [medeverdachte] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen.
meer subsidiair
zij op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), tot wiens onderhoud en/of verpleging en/of verzorging zij, verdachte, als ouder van deze [slachtoffer] krachtens de wet verplicht was, in hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, immers heeft zij, verdachte, opzettelijk
- deze [slachtoffer] alleen gelaten bij/met [medeverdachte], althans die [medeverdachte] in de gelegenheid gesteld alleen te zijn met deze [slachtoffer], en/of die[slachtoffer] aan de zorg van die [medeverdachte] toevertrouwd, terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van die[medeverdachte] tegen deze [slachtoffer], waardoor deze [slachtoffer] (telkens) letsel had opgelopen, en/of
- een of meer geweldshandeling(en) van die [medeverdachte] tegen deze [slachtoffer] niet meegedeeld aan de haar ter beschikking staande hulp- en/of zorgverlenende instantie(s), dan wel hulp ingeroepen bij deze instantie(s), en/of
- nagelaten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meerdere van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door die [medeverdachte] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) voorkomen, dat die[medeverdachte] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen en/of
- (vervolgens) toen deze [slachtoffer] (ernstig) letsel had opgelopen en/of uiterlijke tekenen van letsel vertoonde en/of klachten hieromtrent uitte, althans toen zij, verdachte, wist of vermoedde dat die[slachtoffer] in een (zeer) zorgelijke en/of slechte lichamelijke toestand verkeerde, deze [slachtoffer] aan zijn lot overgelaten en/of nagelaten tijdig adequate (medische) hulp in te schakelen,
ten gevolge waarvan deze[slachtoffer] is overleden.
uiterst subsidiair
zij op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld, door [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), tot wiens bescherming en/of verzorging zij als ouder rechtens verplicht was, alleen te laten bij/met [medeverdachte], althans die [medeverdachte] in de gelegenheid te stellen alleen te zijn met deze [slachtoffer], en/of deze [slachtoffer] (mede) aan de zorg van die[medeverdachte] toe te vertrouwen, terwijl zij wist of moet hebben geweten dat deze[medeverdachte] die [slachtoffer] eerder (meermalen) had mishandeld, waardoor deze[slachtoffer] letsel had opgelopen, en/of een of meer (eerdere) geweldshandeling(en) van die[medeverdachte] tegen deze [slachtoffer] niet meer te delen aan de haar te beschikking staande hulp- en zorgverlenende instantie(s), dan wel hulp in te roepen bij deze instantie(s), en/of
na te laten of in te grijpen, ter voorkoming/verhindering dat er wederom een mishandeling van deze[slachtoffer] door die[medeverdachte] zou plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden)  te voorkomen, dat die [medeverdachte] een dergelijke mishandeling pleegde en/of kon plegen, ten gevolge waarvan die [medeverdachte] deze [slachtoffer] op of omstreeks 27 maart 2011, althans een of meer dag(en) voorafgaand aan 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, meermalen, althans eenmaal, (met (hevige) kracht) heeft geslagen en/of gestompt en/of gedrukt en/of geschopt op/tegen de buik, althans het lichaam, althans heftig uitwendig mechanisch botsend geweld toe te passen op de buik, althans het lichaam van voornoemde [slachtoffer], waardoor, althans mede waardoor, het aan haar, verdachtes, schuld te wijten is geweest dat deze [slachtoffer] aan de gevolgen van het door [medeverdachte] op hem toegepaste geweld is overleden.
zij op verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 maart 2011 (met uitzondering van de onder feit 1 tenlastegelegde handeling(en)), te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en/of met voorbedachten rade, (telkens) mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer](geboren op 16 september 2007), zijnde haar kind, opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal,
- (met (hevige) kracht) heeft/hebben geslagen en/of gestompt op/tegen/in het hoofd en/of het gezicht en/of de ogen en/of de mond en/of de neus en/of een of meer arm(en) en/of een of meer be(e)n(en) en/of de borst en/of de buik en/of de ribben en/of de nek/hals en/of schouder(s), althans het lichaam, en/of
- een verhit voorwerp in het gezicht heeft/hebben gedrukt, althans uitwendig thermisch/mechanisch botsend geweld heeft/hebben toegepast ten aanzien van het gezicht, en/of in het gezicht heeft/hebben gekrast, en/of
- (met kracht) met de hand, althans een of meer vingers, in/bij de nek/hals heeft/hebben vastgepakt en/of vastgehouden en/of daarin geknepen, en/of
- (krachtige) (zuig)zoenen heeft/hebben gegeven en/of gebeten aan/in het lichaam, en/of
- (met kracht) tegen een bankstel, althans een meubelstuk, heeft/hebben gegooid,
- en/of een elleboog uit de kom heeft/hebben getrokken,
waardoor voornoemde[slachtoffer] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.
en/of
[medeverdachte] op verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 maart 2011 (met uitzondering van de onder feit 1 tenlastelegde handeling(en)) , te Utrecht, althans in Nederland, opzettelijk en/of met voorbedachten rade, (telkens) mishandelend een persoon, te weten [slachtoffer] (geboren op 16 september 2007), zijnde een kind dat hij verzorgde en opvoedde als behorend tot zijn gezin, opzettelijk en/of na kalm beraad en rustig overleg, meermalen, althans eenmaal,
- (met (hevige) kracht) heeft geslagen en/of gestompt op/tegen/in het hoofd en/of het gezicht en/of de ogen en/of de mond en/of de neus en/of een of meer arm(en) en/of een of meer be(e)n(en) en/of de borst en/of de buik en/of de ribben en/of de nek/hals en/of schouder(s), althans het lichaam, en/of
- een verhit voorwerp in het gezicht heeft gedrukt, althans uitwendig thermisch/mechanisch botsend geweld heeft toegepast ten aanzien van het gezicht, en/of in het gezicht heeft gekrast, en/of
- (met kracht) met de hand, althans een of meer vingers, in/bij de nek/hals heeft vastgepakt en/of vastgehouden en/of daarin geknepen, en/of
- (krachtige) (zuig)zoenen heeft gegeven en/of gebeten aan/in het lichaam, en/of
- (met kracht) tegen een bankstel, althans een meubelstuk, heeft gegooid,
- en/of een elleboog uit de kom heeft getrokken,
waardoor voornoemde[slachtoffer] (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden,
tot het plegen van welk misdrijf verdachte op verschillende tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 27 maart 2011, te Utrecht, althans in Nederland, medeplichtig is geweest door daartoe opzettelijk gelegenheid te geven, door die [slachtoffer], tot wiens bescherming en/of verzorging zij als ouder rechtens verplicht was en terwijl zij wist of moet hebben geweten van (meerdere) eerdere geweldshandelingen van die[medeverdachte] tegen deze [slachtoffer], waardoor deze [slachtoffer] (telkens) letsel had opgelopen,
- alleen te laten bij/met [medeverdachte], althans die [medeverdachte] in de gelegenheid te stellen alleen te zijn met deze [slachtoffer], en/of die [slachtoffer] aan de zorg van deze [medeverdachte] toe te vertrouwen, en/of
- door een of meer eerdere geweldshandeling(en) van die[medeverdachte] tegen deze [slachtoffer] niet mee te delen aan de haar ter beschikking staande hulp- en/of zorgverlenende instantie(s), dan wel hulp in te roepen bij deze instantie(s), en/of
- door na te laten om in te grijpen ter voorkoming/verhindering dat een of meerdere van voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) door die [medeverdachte] zouden plaatsvinden, en niet (door woorden en/of daden) te voorkomen, dat die [medeverdachte] voornoemde handeling(en) en/of gedraging(en) pleegde en/of kon plegen.
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Gevoerde verweren
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijkheid moet worden verklaard in de vervolging van verdachte. Het hof begrijpt haar daartoe strekkende verweer als volgt.
Het verweer is in de kern gebaseerd op  de stelling dat het openbaar ministerie ten onrechte[getuige P] (hierna te noemen ‘[getuige P]’) niet direct na het overlijden van het slachtoffer (verder te noemen [slachtoffer]) of later na zijn verhoren als verdachte heeft aangemerkt en, ondanks aandringen harerzijds, niet heeft aangehouden. Volgens de raadsvrouw was daartoe zonder meer aanleiding nu[getuige P] veelvuldig aanwezig was op het woonadres van [slachtoffer], hij wist van mishandelingen corresponderend met het letsel en hij door een getuige als dader was aangewezen. Het openbaar ministerie heeft daardoor een verdachte en een getuige laten lopen. Ook heeft het openbaar ministerie verzuimd[getuige P] direct na zijn verklaringen tegenover de politie door de rechter-commissaris te doen horen. Verdachte is door dit nalaten benadeeld, omdat, nu [getuige P] sindsdien onvindbaar is gebleken, dit gevolgen kan hebben voor de bruikbaarheid van zijn verklaringen, aangezien de verdediging niet haar ondervragingsrecht heeft kunnen uitoefenen, terwijl de verdediging daardoor ook niet ontlastend bewijs heeft kunnen verzamelen.
Door het handelen van het openbaar ministerie is ernstig inbreuk gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Er is sprake van schending van artikel 6 EVRM, het recht op een eerlijk proces. Het handelen/nalaten van het openbaar ministerie vormt een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek waarvan de gevolgen niet uit de wet blijken en is zo ernstig dat dit op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.
De raadsvrouw heeft voorts aangevoerd dat de gevolgen van dit handelen/nalaten zich niet beperken tot het vooronderzoek, maar zich ook uitstrekken tot het traject in de periode daarna. Het hof begrijpt de periode van de vervolging en berechting. Het handelen/nalaten van het openbaar ministerie levert volgens de raadsvrouw een grove schending en ernstige inbreuk op de algemene beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan. Zij stelt dat er sprake is van onzorgvuldigheid in het (voor)onderzoek en de behandeling van de strafzaak, dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en van het verbod op willekeur.
Zorgvuldig onderzoek had in haar ogen moeten leiden tot het aanmerken van [getuige P] als verdachte, het aanhouden van hem als verdachte of tenminste tot het aanmerken als belangrijkste getuige die onmiddellijk door de rechter-commissaris had moeten worden gehoord, onder oproeping van de raadsvrouw van verdachte. Het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat verdachte met een minder feitelijke verdenking wel is vervolgd, en [getuige P], die met zijn gedetailleerde verklaring daderwetenschap kon hebben, niet is vervolgd. Het verbod op willekeur is geschonden omdat de keuze van het openbaar ministerie om verdachte aan te houden en[getuige P] te laten lopen niet is te rijmen met de op dat moment voorhanden informatie. Volgens de raadsvrouw kan hierdoor geen sprake zijn van een zaakbehandeling die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde.
Ten slotte stelt de raadsvrouw zich op het standpunt dat een redelijk handelend lid van het openbaar ministerie had moeten oordelen dat met vervolging van [getuige P] vele door strafrechtelijke handhaving beschermde belangen gediend zouden zijn. Het niet vervolgen van [getuige P] heeft verstrekkende gevolgen gehad in de strafzaak betreffende de dood van het slachtoffer. Nu geen sprake is van een redelijke en billijke belangenafweging en een van de gevolgen daarvan is dat er een (voor verdachte) bewijsmiddel ontbreekt, kan dit enkel leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, aldus de raadsvrouw.
Het oordeel van het hof
Bij de beantwoording van de vraag of [getuige P] ten onrechte niet als verdachte is aangemerkt en vervolgd stelt het hof voorop dat het in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel als uitgangspunt heeft dat het openbaar ministerie beslist of naar aanleiding van het ingestelde opsporingsonderzoek  vervolging plaatsheeft, en dat het bevoegd is van vervolging af te zien op gronden aan het algemeen belang ontleend. De wijze waarop - in geval van vervolging - die belangenafweging heeft plaatsgevonden staat in zijn algemeenheid niet ter beoordeling van de rechter. Dat is slechts anders indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsrechtelijke voorschriften en/of beginselen van behoorlijk strafprocesrecht.
[getuige P] is verschillende keren gehoord door de politie, laatst op 22 juni 2011. Deze laatste verklaring is zeer gedetailleerd en belastend voor medeverdachte [medeverdachte]. Deze verklaring geeft evenmin als andere verklaringen, waaronder de mededeling van [getuige K] aan de politie op 10 mei 2011, - in onderling verband en samenhang bezien - voldoende overtuigende aanknopingspunten voor een vermoeden van schuld van[getuige P] aan het in deze zaak aan de orde zijnde strafbare feit. Het enkele feit dat [getuige P] in de periode waarin het letsel is toegebracht (evenals anderen) mogelijk op enig moment in de nabijheid van[slachtoffer] is geweest, maakt dat niet anders. Anders dan de raadsvrouw stelt, passen zijn wetenschap en zijn aanwezigheid even goed bij een rol als getuige. Het hof begrijpt dat het openbaar ministerie geen begin van aannemelijkheid aanwezig achtte voor de suggestie dat [getuige P] aan [slachtoffer] het fatale letsel had toegebracht. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie, zowel direct na het overlijden van [slachtoffer] als na de verhoren van[getuige P], bij afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om[getuige P] niet als verdachte aan te merken en hem niet aan te houden. Het hof wijst er op dat er ook ná juni 2011 geen feiten en omstandigheden zijn gebleken, die - achteraf - reden hadden moeten of zelfs maar kunnen geven tot een andere beslissing.
Het hof kan met andere woorden billijken dat [getuige P] alleen als getuige is aangemerkt.
Het hof acht het ongelukkig dat het openbaar ministerie deze belangrijke getuige niet zo spoedig mogelijk na zijn belastende verklaring tegenover de politie op 22 juni 2011 door de rechter-commissaris heeft doen horen, zodat de raadslieden van de verdachten hem hadden kunnen ondervragen. Als gevolg van het feit dat [getuige P] sinds dat verhoor onvindbaar is gebleken, zijn de procespartijen, de rechtbank en het hof niet in de gelegenheid geweest om hem (alsnog) te horen en dat is zonder meer een gemis. Zijn verdwijning viel echter niet te voorzien. Daarom is het niet direct doen horen door de rechter-commissaris niet een zodanig verzuim van het openbaar ministerie dat dit gevolgen moet hebben voor de ontvankelijkheid in de strafvervolging van verdachte
Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de slotsom dat met betrekking tot [getuige P] niet een ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan (het zgn. Zwolsman criterium). Evenmin is er naar het oordeel van het hof sprake van een handelen in strijd met de grondslagen van het strafproces, waarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt (het zgn. Karman criterium). Ook is geen sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, van onzorgvuldigheid in het (voor)onderzoek of in de behandeling van de strafzaak of van  handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod op willekeur.
Het hof acht het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de strafvervolging.
Het niet kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht jegens[getuige P] betekent overigens niet zonder meer dat daardoor aan de verdachte belangrijk ontlastend bewijs wordt onthouden. Evenmin betekent dat, dat diens verklaringen niet voor het bewijs gebruikt zouden mogen worden. De vraag of in dat geval sprake is van een schending van artikel 6 EVRM wordt mede bepaald door andere factoren, zoals de aanwezigheid van voldoende ander, de getuigenverklaring ondersteunend, bewijsmateriaal. Dat de verdediging [getuige P] niet heeft kunnen ondervragen, maakt dat het hof diens verklaring met terughoudendheid en uiterste behoedzaamheid heeft bezien.
Bewijsbeslissing ten aanzien van al het onder 1 tenlastegelegde
Op 27 maart 2011 overleed [slachtoffer], een jongetje van 3 jaar oud, in het UMC te Utrecht. Uit onderzoek door verschillende deskundigen naar zijn dood is gebleken dat in en aan zijn buik letsels (diverse blauwe plekken op de (onder)buik, perforaties in de dunne darm, pancreasschade en bloedingen) zijn aangetroffen, die het gevolg waren van de inwerking van heftig uitwendig mechanisch botsend geweld op de buik. Ten gevolge van het geweld zijn direct of indirect perforaties opgetreden in delen van de dunne darm, waardoor de inhoud van de darmen in de buikholte terecht kon komen, hetgeen een buikvliesontsteking heeft veroorzaakt, gevolgd door de ontwikkeling van een bloedvergiftiging. Dit heeft uiteindelijk geleid tot de dood van [slachtoffer].
Volgens deskundigen zijn de bij [slachtoffer] aangetroffen letsels het gevolg geweest van een inwerking van heftig uitwendig mechanisch botsend geweld op de buik. Daarbij moet gedacht worden aan heftig slaan, duwen/drukken of stompen. Een accidentele oorzaak voor het ontstaan van het letsel wordt door deskundigen uitgesloten. Het letsel waaraan [slachtoffer] uiteindelijk is overleden is het gevolg van menselijk handelen.
Op grond van de wettige bewijsmiddelen komt het hof tot de conclusie dat de geweldshandeling(en) die tot de dood van[slachtoffer] heeft geleid, heeft/hebben plaatsgehad in de periode van een dag of enkele dagen voorafgaand aan 27 maart 2011, toen [slachtoffer] overwegend thuis in de woning van zijn moeder, verdachte, verbleef, alwaar ook de medeverdachte [medeverdachte] woonachtig was en verbleef.
Een dag na het overlijden van [slachtoffer] zijn verdachte [verdachte] en medeverdachte [medeverdachte] door de politie aangehouden op verdenking van betrokkenheid bij de dood van [slachtoffer]. Verdachte is vervolgens meerdere malen door de politie gehoord. Haar verklaringen kenmerken zich door inconsistenties en een op het eerste oog gebrekkige uitleg van de gang van zaken in de periode voorafgaand aan 27 maart 2011. Verdachte heeft op enig moment vragen niet meer willen beantwoorden. Dit alles heeft bijgedragen aan het langdurige strafrechtelijk onderzoek en de lange duur van haar voorarrest.
Uitvoerig onderzoek door politie en justitie heeft geen bewijs bijgebracht van rechtstreekse betrokkenheid van verdachte bij de geweldshandeling(-en) die tot de dood van[slachtoffer] heeft/hebben geleid. Met de rechtbank, de advocaat-generaal en de raadsvrouw is het hof van oordeel dat op grond van de voorhanden zijnde bewijsmiddelen niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat het verdachte is geweest die zodanig geweld op [slachtoffer] heeft toegepast, dat hij ten gevolge daarvan is overleden. Ook kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat er sprake is geweest van bewuste en nauwe samenwerking op grond waarvan zij als mededader aan dat overlijden kan worden aangemerkt.
Daarmee resteert de vraag of verdachte als medeplichtig aan door een ander gepleegde geweldshandeling(en) jegens [slachtoffer] kan worden aangemerkt, dan wel of zij [slachtoffer] in hulpeloze toestand heeft gebracht of gelaten, dan wel of zij schuld heeft aan de dood van[slachtoffer]. Hiervoor moet op grond van wettige bewijsmiddelen buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat verdachte opzettelijk een ander in de gelegenheid heeft gesteld het fatale geweld jegens [slachtoffer] te plegen c.q. dat zij opzettelijk [slachtoffer] in een hulpeloze toestand heeft gebracht of gelaten c.q. dat zij grovelijk, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig heeft gehandeld. Daarbij kan een rol spelen of zij wist of kon weten dat de dader al eerder geweld jegens [slachtoffer] had gebruikt en gepleegd en dat zij hem hiertegen, als moeder, bewust niet of onvoldoende heeft beschermd.
Voor het hof is niet buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat verdachte zich bewust is geweest van een situatie waarin [slachtoffer] de kans liep om door niet-accidentele oorzaak letsel op te lopen c.q. dat haar ter zake een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de deskundigen van Bureau Jeugdzorg en van het AMK, die ook in hoger beroep zijn gehoord in de periode voorafgaand aan de dood van [slachtoffer] wel aanwijzingen hebben gezien voor pedagogische verwaarlozing, maar niet voor kindermishandeling in de zin van fysieke mishandeling. Ook de huisarts heeft bij het bezoek op 25 maart 2011 niets in die richting opgemerkt. Niet buiten redelijke twijfel staat vast dat verdachte dat desondanks wel had moeten zien of merken of daarvan langs andere weg op de hoogte had moeten zijn. Daarbij betrekt het hof hetgeen bekend is geworden over de persoonlijkheid van verdachte, zoals bij het verhoor van de gedragsdeskundigen door de raadsheer-commissaris naar voren is gekomen. Al met al is het hof van oordeel dat geen strafbare betrokkenheid van verdachte als onder 1 tenlastegelegd kan worden vastgesteld bij geweldshandeling(en) die heeft / hebben geleid tot de dood van [slachtoffer].
Verdachte zal worden vrijgesproken van al het onder 1 tenlastegelegde.
Bewijsbeslissing ten aanzien van al het onder 2 tenlastegelegde
Onder feit 2 wordt het verdachte verweten dat zij haar kind [slachtoffer] gedurende een langere periode voorafgaand aan zijn dood heeft mishandeld, al dan niet samen met medeverdachte [medeverdachte], en/of dat zij medeverdachte [medeverdachte] opzettelijk de gelegenheid heeft gegeven om [slachtoffer] te mishandelen.
De tenlastelegging bevat een opsomming van geweldshandelingen jegens[slachtoffer], verdeeld onder zes gedachtestreepjes. Deze geweldshandelingen zijn niet concreet gespecificeerd naar tijd en plaats anders dan dat zij tussen 1 januari 2010 en 27 maart 2011 te Utrecht, althans in Nederland, zouden hebben plaatsgevonden.
Ten aanzien van het onder het tweede gedachtestreepje toegepaste thermisch geweld acht het hof bewezen dat het letsel op de wang van [slachtoffer] als gevolg van een thermische oorzaak is ontstaan, maar het dossier bevat verder geen concrete aanwijzingen op welke manier dat letsel is ontstaan. Nader onderzoek door deskundigen heeft met name niet uitgewezen of het letsel op de wang op accidentele of niet-accidentele wijze is ontstaan. Zodoende kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat sprake is geweest van mishandeling.
Ten aanzien van de onder het derde gedachtestreepje genoemde (krachtige) zuigzoenen acht het hof op zichzelf aannemelijk dat deze door medeverdachte [medeverdachte] zijn gegeven, maar niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld of hierbij sprake is geweest van een  (voorwaardelijk) opzet tot het toebrengen van pijn of letsel, zodat niet kan niet kan worden bewezen dat sprake is van mishandeling.
Van de overige in de tenlastelegging genoemde letsels is niet op grond van de bewijsmiddelen vast te stellen wanneer ze zijn toegebracht en hoe ze zijn toegebracht of ontstaan. Met betrekking tot de wijze waarop de letsels zijn ontstaan, is met name niet duidelijk geworden of de oorzaak ervan accidenteel of niet-accidenteel is geweest. Naar het oordeel van het hof is daarom niet buiten redelijke twijfel te bewijzen dat de letsels door een geweldsuitoefening (mishandeling) zijn ontstaan, althans door een strafrechtelijk verwijtbaar handelen. Zodoende kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan (medeplegen van) mishandeling van [slachtoffer], en evenmin dat zij medeplichtig is geweest aan mishandeling van [slachtoffer] door medeverdachte [medeverdachte].
Verdachte zal daarom eveneens worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
Het beslag
Gelet op de daartoe strekkende vordering van de advocaat-generaal verzet het belang van strafvordering zich niet langer tegen teruggave aan verdachte van na te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen.
Vordering van de benadeelde partij[benadeelde partij]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 23.895,35. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
De verdachte wordt niet schuldig verklaard ter zake van het onder 1 meest subsidiair ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt. De benadeelde partij kan daarom in haar vordering niet worden ontvangen.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het  onder 1 primair, subsidiair, meer subsidiair, meer subsidiair, meer subsidiair, meer subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair en 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Gelast de
teruggave
aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- computer, merk Emachines E525;
- fotoapparatuur, merk Samsung ES55;
- gsm, merk Samsung S5230;
- gsm, merk Samsung E250;
- agenda;
- twee washandjes;
- twee kussenslopen;
- drie handdoeken;
- twee dekens;
- beddengoed;
- drie handdoeken, hoeslaken en kussensloop;
- gsm, merk Samsung 6300, met oplader.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]
Verklaart de benadeelde partij H. Klein in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
De voorlopige hechtenis
Heft op het geschorste, tegen verdachte verleende bevel tot voorlopige hechtenis.
Aldus gewezen door
mr E.A.K.G. Ruys, voorzitter,
mr B.J.J. Melssen en mr P.R. Wery, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr B.P. Rekmans-Snijder, griffier,
en op 11 februari 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.