ECLI:NL:GHAMS:2014:86
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer 			:200.108.651/01
zaaknummer rechtbank 			:180152 / HA ZA 11-458
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 januari 2014
inzake
1
[appellant sub 1]
2.
[appellant sub 2],
beiden wonend te [woonplaats],
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. L.A.L. Westerwoudt te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna[appellanten] en [geïntimeerde] genoemd, appellanten in het principale appel zullen afzonderlijk als[appellant sub 1] en [appellant sub 2] worden aangeduid.[appellanten]
zijn bij dagvaarding van 23 mei 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector civiel recht, van 14 maart 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hen als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
De appeldagvaarding bevat de grieven, met een productie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep;
- memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties;
- akte houdende uitlating producties;
Partijen hebben de zaak ter zitting van 11 december 2013 doen bepleiten, door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben daarbij nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 30.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 november 2010 en een bedrag van € 1.190,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, alsmede van de contractuele rente van 4% per jaar over het niet afgeloste bedrag van het bedrag van € 15.000,- per oktober 2009, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis met afwijzing van de vordering van[appellanten] voor zover deze daarbij is toegewezen, met hun veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.11) een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat deze het hof tot uitgangspunt strekken.
3
Beoordeling
3.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geïntimeerde] heeft een affectieve relatie gehad met [broer] (hierna: de broer van[appellant sub 1]), welke relatie medio 2009 is geëindigd.
b. De broer van[appellant sub 1] en [geïntimeerde] woonden in de woning van [geïntimeerde] in Almere (hierna: de woning).
c. Bij akte van 27 mei 2002 (hierna: de hypotheekakte) is een geldlening (hierna: de hypothecaire lening) voor een bedrag van € 100.000,- tot stand gekomen tussen ING Bank N.V. (hierna:de bank) enerzijds en de broer van[appellant sub 1], [geïntimeerde],[appellant sub 1] en [appellant sub 2] anderzijds, waarbij de bank recht van hypotheek op de woning verkreeg.
d. De hypotheekakte vermeldt - voor zover van belang - het volgende:
Heden, zevenentwintig mei tweeduizendtwee, verschenen voor mij, Mr Maarten Johan Prinsze , notaris te Almere:
1. a. de heer drs [broer]
( …)
b. mevrouw [voornaam] [geïntimeerde]
(…)
c. de heer [voornamen][appellant sub 1]
(…)
d. mevrouw [voornamen] [appellant sub 2]
(…)
hierna (zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk) ook te noemen “de schuldenaar”en comparant sub 1.b ook te noemen “hypotheekgever’.
2.
(…)
ING Bank N.V.
(…)
Het geleende bedrag
(…)
€ 100.000,-
(…)
Hoofdelijkheid
Indien de schuldenaar uit meerdere personen bestaat:
- zijn allen hoofdelijk verbonden.
e. Bij brief van 1 december 2009 (als productie 10 bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg in het geding gebracht) heeft de bank[appellanten] - voor zover van belang - het volgende bericht:
Zoals wij in bovenvermeld telefonisch onderhoud meedeelden zijn wij, op grond van de in uw brief van 5 juli 2009 en de in ons gesprek van 1 oktober jl. naar voren gebrachte argumenten alsmede de in uw brief van 28 oktober jl. gedane toezegging, bereid een eventuele rest-vordering die naar alle waarschijnlijkheid ontstaat na openbare of onderhandse verkoop van bovenvermeld registergoed ten opzichte van u beiden buiten invordering te stellen tegen ontvangst van € 30.000,-
Derhalve verzoeken wij u bovenvermeld bedrag zo spoedig mogelijk doch uiterlijk 31 december a.s. over te maken op hypotheekrekeningnummer 65.06.15.719 ten name van [broer] en [voorletter]. [geïntimeerde].
f.[appellanten] hebben op 16 december 2009 een bedrag van € 30.000,- op de hypotheekrekening 65.06.15.719 voldaan.
g. De bank heeft de woning in september 2010 executoriaal verkocht voor een bedrag van € 440.000,-.
h. Bij onderhandse akte van 16 oktober 2003 (hierna: de geldlening) is een overeenkomst tot stand gekomen tussen[broer] en [geïntimeerde] als geldnemer en[appellanten] anderzijds.
i. De leningsovereenkomst vermeldt voor zover van belang het volgende:
De heer [voorletter].[appellant sub 1] (…) en mevrouw ..[appellant sub 1]-[geïntimeerde]
(…)
hierna te noemen geldnemer en
De heer [voorletter].[appellant sub 1] (…) en mevrouw[voorletter].[appellant sub 1]-[appellant sub 2]
(…)
hierna te noemen geldgever
(…)
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1) Geldgever leent een bedrag van € 15.000,- (zegge vijftienduizend euro) door
storting rondom 28 oktober 2003 op rekeningnummer 1418139 postgiro t.n.v.
geldnemer.
2) Beide geldnemers zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het geheel van de schuld.
3) De rente over het niet afgeloste deel zal 4% bedragen.
4) Betaling van de rente en de aflossing zal geschieden zodra de huidige woning
is verkocht.
j. De rente op de geldlening is tot en met 2008 jaarlijks door de broer van [appellant sub 1] voldaan.
k. Na schriftelijke verzoeken om betaling hebben[appellanten] bij deurwaarders-exploten van 20 december 2010 [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van bedragen groot € 30.000,- en € 16.000,-, met rente en kosten.
l. [geïntimeerde] heeft niet aan de sommaties voldaan.
3.2
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad -  [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.600,-, te vermeerderen met de contractuele rente ad 4% op jaarbasis over een bedrag van € 15.000,- per 2 november 2010 tot de dag der betaling en tot betaling van een bedrag van € 30.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente per 2 november 2010 tot de dag der voldoening, en van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 952,- en € 1.190,-, met de proceskosten en nakosten. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld om aan[appellanten] te betalen een bedrag van € 15.600,- te vermeerderen met de contractuele rente van 4% per jaar over € 15.000,- met ingang van 20 december 2010, [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten met de nakosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering richten zich de grieven in het principale appel en het incidentele appel. Het hof zal deze grieven bespreken aan de hand van de beide geldleningen.
de hypothecaire lening
3.3
Met grief I in het principale appel richten[appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat ieder aanknopingspunt ontbreekt voor de stelling dat het in deze zaak in feite gaat om een borgstelling. In de toelichting stellen[appellanten] onder meer het volgende. Het feit dat[appellant sub 1] als voormalig financieel adviseur ter comparitie bij de rechtbank heeft meegedeeld op de hoogte te zijn van het onderscheid tussen het aangaan van een hypothecaire geldlening en borgstelling is niet relevant voor het beantwoorden van de vraag om welke rechtsfiguur het feitelijk in deze zaak gaat. Overigens is de redenering van de rechtbank niet consistent omdat [appellant sub 2] geen (bijzondere) financiële kennis heeft en de kennis van[appellant sub 1] kennelijk aan haar wordt toegerekend, terwijl gesteld noch gebleken is dat[appellant sub 1] haar ter zake heeft voorgelicht. De bewoordingen van de hypotheekakte zijn zeker niet alleen beslissend voor de vraag of een partij moet worden aangemerkt als borg of als hoofdelijk medeschuldenaar. Nu[appellanten]  zich tegenover de bank hebben gepresenteerd als ‘zekerheidsobject’ en zij noch profijt hebben gehad van de lening noch van de woning die met de lening is gefinancierd, is er sprake van borgstelling. Ter ondersteuning van hun stelling wijzen[appellanten] op een brief van 20 februari 2002 aan de bank waarin[appellant sub 1] mede namens [appellant sub 2] de bereidheid heeft uitgesproken borg te staan voor de hypothecaire lening.
3.4
Het hof overweegt als volgt. Voor het antwoord op de vraag of de onderhavige vordering alsnog toewijsbaar is niet beslissend of[appellanten] zich tegenover de bank als borg of hoofdelijk medeschuldenaar hebben verbonden, maar of partijen in dit geding in hun onderlinge verhouding hebben beoogd dat[appellanten] slechts partij waren bij de hypothecaire lening uit oogpunt van zekerheid ten behoeve van de bank, terwijl zij geen zelfstandige betalingsverplichting op zich namen. Hetgeen partijen hebben aangevoerd in dat licht lezend beantwoordt het hof deze laatste vraag bevestigend. [geïntimeerde] heeft de stelling van[appellanten] dat hun betrokkenheid er slechts in zou bestaan de bank zekerheid te geven en dat zij aldus de totstandkoming van de hypothecaire lening wensten te faciliteren niet voldoende weersproken. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat[appellanten] behoudens de betaling van € 30.000,- geen aflossingen op de hypothecaire lening hebben gedaan, dat zij geen profijt hebben gehad van de lening en van de woning waarvan de verbouwing met de hypothecaire lening is gefinancierd. Gezien de verhouding waarin partijen tot elkaar stonden acht het hof de door[appellanten] betrokken stellingen ook voor de hand liggend. Bij aanvaarding van het standpunt van [geïntimeerde] zou de facto sprake zijn van een schenking van[appellanten] [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die haar - niet plausibele - lezing ondersteunen.
3.5
[geïntimeerde] heeft zich voorts tegen toewijzing van de vordering verweerd met de stelling dat[appellanten] het bedrag van € 30.000,- niet aan de bank hebben betaald, maar aan de broer van[appellant sub 1]. Het hof verwerpt dit verweer. Het bij de inleidende dagvaarding als productie 4 overgelegde bankafschrift ten name van[appellant sub 1] dat bij de op - 16 december 2009 geboekte - betaling van € 30.000,-rekeningnummer 650651719 vermeldt en verwijst naar de hiervoor gedeeltelijk geciteerde brief van de bank van 1 december 2009 waarin de bank betaling verzoekt op genoemd rekeningnummer ten name van de broer van[appellant sub 1] en [geïntimeerde],  laat geen andere uitleg toe dan dat het onderhavige bedrag klaarblijkelijk op de hypotheekrekening is gestort en aan de bank is toegekomen.
3.6
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat zij bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder 8 een beroep op verjaring heeft gedaan. Een dergelijk beroep valt voor zover het de hypothecaire lening betreft noch op de aangegeven plaats noch elders in dat processtuk te lezen. Het in de conclusie van antwoord gedane beroep op verjaring heeft immers gezien de plaats daarin betrekking op de geldlening. Dat komt hierna aan de orde.
3.7
Voor zover de hierna te bespreken verweren mede betrekking hebben op de hypothecaire lening overweegt het hof voorts als volgt.
3.8
Het door [geïntimeerde] gedane beroep erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat[appellanten] de onderhavige vordering alleen tegen haar instellen en niet tegen de broer van[appellant sub 1] of dat zij dusdoende misbruik maken van recht slaagt niet. Het stond[appellanten] vrij te handelen zoals zij hebben gedaan. Desgewenst kan [geïntimeerde] trachten regres te zoeken op de broer van[appellant sub 1] voor zijn aandeel. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook verzocht haar toe te staan hem in vrijwaring op te roepen. Dat zij nadat de rechtbank haar dit had toegestaan daartoe vervolgens niet is overgegaan vormt overigens een aanwijzing voor de juistheid van de in dit verband door[appellanten] betrokken stelling dat zij de broer van[appellant sub 1] niet in rechte hebben betrokken omdat hij geen verhaal biedt.
3.9
Dat[appellanten] de broer van[appellant sub 1] kwijtschelding hebben verleend, zoals [geïntimeerde] ook nog heeft aangevoerd, is niet gebleken. Als de broer van[appellant sub 1] van de onderhavige vordering geen melding heeft gemaakt in een andere procedure, volgt daaruit zonder toelichting die ontbreekt niet dat[appellanten] de vordering hebben kwijtgescholden. Het voorgaande voert tot de slotsom dat grief I in het principale appel slaagt.
de geldlening
3.10
De grieven 1 en 2 in het incidentele appel en grief III in het principale appel hebben betrekking op de hierboven onder 3.1 sub h en i genoemde geldlening.
3.11
In grief 1 in het incidentele appel stelt [geïntimeerde] dat zij niet op de hoogte is van deze lening, hetgeen bezwaarlijk kan worden beschouwd als een grief tegen de vaststelling van de rechtbank dat zij de lening is aangegaan. Aan [geïntimeerde] betwisting bij pleidooi in hoger beroep dat zij de leningsovereenkomst heeft getekend, die moet worden beschouwd als een nieuwe grief, gaat het hof gelet op de ‘twee conclusie regel’ voorbij. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat [geïntimeerde], zoals blijkt uit het desbetreffende proces-verbaal, ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg toen de originele leningsovereenkomst werd getoond, heeft verklaard dat zij haar handtekening herkende. Als vaststaand moet dus worden aangenomen dat [geïntimeerde] partij is bij deze overeenkomst.
3.12
[geïntimeerde] heeft haar stelling dat het nooit de bedoeling is geweest dat wat zij aanduidt als “het geleende geld” zou worden terugbetaald, onvoldoende onderbouwd. Of het geld is aangewend voor het bedrijf van de broer van[appellant sub 1], is niet van belang. [geïntimeerde] stelling dat het niet is uitgesloten dat laatstgenoemde de lening heeft afgelost of dat de lening is kwijtgescholden kan niet worden aangemerkt als een voldoende gemotiveerd verweer tegen de gegrondheid van deze vordering. Voor wat het verweer van [geïntimeerde] betreft dat[appellanten] zich schuldig maken aan misbruik van recht dan wel dat de redelijkheid en billijkheid aan toewijzing van deze vordering in de weg staan verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande hierboven onder 3.8 is overwogen met betrekking tot de hypothecaire lening, dat ook hier onverkort van toepassing is. Grief 1 in het incidentele appel faalt.
3.13
In grief 2 in het incidentele appel betoogt [geïntimeerde] dat de lening hetzij nog niet opeisbaar is, hetzij dat deze verjaard is. In de toelichting op deze grief stelt [geïntimeerde] zonder nadere uitleg dat de bepaling in de leningsovereenkomst dat de lening eerst opeisbaar is na verkoop van de woning, niet ziet op executoriale verkoop. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de raadsman van [geïntimeerde] opgemerkt dat het niet logisch zou zijn het tegendeel aan te nemen. Waarom dat zo zou zijn heeft hij niet nader uiteengezet, nog daargelaten of dit ertoe zou moeten leiden dat de vordering niet opeisbaar is geworden. [geïntimeerde] heeft haar beroep op verjaring overigens bij de comparitie van partijen slechts toegelicht met de stelling dat de dagvaarding ‘vijf jaar na de lening’ is gekomen. Daarmee is dit verweer onvoldoende onderbouwd. Terzijde merkt het hof op dat hierboven als vaststaand werd aangenomen dat de woning in september 2010 executoriaal is verkocht, terwijl de inleidende dagvaarding op 24 maart 2011 is uitgebracht. Ook grief 2 in het incidentele appel is tevergeefs voorgedragen.
3.14
Met grief III in het principale appel richten[appellanten] zich ertegen dat de rechtbank de contractuele rente over het bedrag van € 15.000,- heeft toegewezen met ingang van 20 december 2010, in plaats van oktober 2009. Zij vorderden deze in eerste aanleg overigens vanaf 2 november 2010.[appellanten] hebben in de toelichting op de grief onbestreden gesteld dat de rentetermijn waarvan zij betaling vorderen begon te lopen per oktober 2009, hetgeen het hof, gezien de datum van de geldlening, zal lezen als 16 oktober 2009. In zoverre slaagt de grief en de rente zal dienovereenkomstig worden toegewezen.
3.15
Met grief II in het principale appel komen[appellanten] op tegen de afwijzing van de door hen gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ter onder-bouwing van deze grief volstaan zij met te verwijzen naar de bij de inleidende dagvaarding als productie 6 en 7 overgelegde stukken.
3.16
Het hof oordeelt hierover als volgt. Afgezien van twee betalingsbevelen en een enkele brief van het deurwaarders-kantoor dat dit heeft uitgebracht hebben[appellanten] brieven van[appellant sub 1] zelf in het geding gebracht. Gelet hierop zal het hof alleen de aan het uitbrengen van de betalingsbevelen verbonden kosten ten bedrage van in totaal € 139,14 toewijzen.
3.17
Het slagen van de grieven in het principale appel en het falen van de grieven 1 en 2 in het incidentele appel heeft tot gevolg dat grief 3 in het incidentele appel, waarmee [geïntimeerde] zich richt tegen de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling, ook tevergeefs is voorgedragen. Beslist moet daarom worden als volgt.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, behalve voor zover [geïntimeerde] daarbij ter zake van de geldlening is veroordeeld tot betaling aan[appellanten] van een bedrag van    € 15.600,- en zij is verwezen in de proceskosten en de nakosten - in zoverre wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd - en voor het overige opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan[appellanten] ter zake van de hypothecaire lening te betalen een bedrag van € 30.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 2 november 2010 en een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 139,14;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan[appellanten] contractuele rente van 4% per jaar te betalen over een bedrag van € 15.000,- met ingang van 16 oktober 2009;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[appellanten] begroot op € 756,64 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[appellanten] begroot op € 447,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2014.