ECLI:NL:GHAMS:2013:4886
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer						: 200.124.017/01
zaak/rolnummer rechtbank Noord-Holland (Haarlem)	: 173253/HA ZA 10-1241
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 november 2013
inzake
1
[appellant sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. P.J.Ph. Dietz de Loos
te Wassenaar,
2
[appellant sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante in het principaal appel,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat:
mr. F.J. Kremer
te 's-Gravenhage,
tegen:
1
[geïntimeerde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2. 	[geïntimeerde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
3. 	[geïntimeerde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in het principaal appel,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat:
mr. I.M.C.A. Reinders Folmer
te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna achtereenvolgens [appellant sub 1] (appellant sub 1), [appellant sub 2] (appellante sub 2) respectievelijk [appellanten] (appellanten gezamenlijk); [geïntimeerde sub 1] (geïntimeerde sub 1), [geïntimeerde sub 2] (geïntimeerde sub 2), [geïntimeerde sub 3] (geïntimeerde sub 3) respectievelijk [geïntimeerden] (geïntimeerden gezamenlijk) genoemd.
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 maart 2013 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 10 augustus 2011 en 19 december 2012, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en [appellanten] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties, van [appellant sub 1] , tevens houdende akte tot vermeerdering van eis;
- memorie van grieven, met producties, van [appellant sub 2] ;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 	producties, van [geïntimeerden] jegens [appellant sub 1] ;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 	producties, van [geïntimeerden] jegens [appellant sub 2] ;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens verweerschrift antwoordakte 	vermeerdering van eis, tevens vermeerdering van eis in conventie, tevens 	voorwaardelijke incidentele conclusie om iemand in vrijwaring op te roepen, met 	producties, van [appellant sub 1] jegens [geïntimeerden] ;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, houdende akteverzoek, van [appellant sub 2] 	jegens [geïntimeerden] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 september 2013 doen bepleiten, [appellant sub 1] door mr. [NAAM], [appellant sub 2] door mr. [NAAM][geïntimeerden] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, en een nieuwe deskundige zal inschakelen, met beslissing over de proceskosten. In het incidenteel appel hebben zij geconcludeerd tot bekrachtiging, eveneens met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging in het principaal appel en tot toewijzing van hun incidentele vorderingen, met beslissing over de proceskosten.
Alle partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 augustus 2011 onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, gaat het om het volgende.
2.1
[geïntimeerde sub 3] , [geïntimeerde sub 1] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn de vier kinderen van [X] en [Y] . [geïntimeerde sub 2] is hun achterneef. Tezamen zijn zij deelgenoot in een gemeenschap die bestaat uit een tweetal percelen weiland, gelegen achter de [adres] in [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , sectie C, nummer 4743 en gemeente [woonplaats] , sectie C, nummer 4664 (hierna: percelen 4743 en 4664).
Daarnaast zijn partijen tezamen ook deelgenoot in een gemeenschap die bestaat uit een perceel weiland, eveneens gelegen achter de [adres] in [woonplaats] , kadastraal bekend als gemeente [woonplaats] , sectie C, nummer 5302 (hierna: perceel 5302).
2.2
Het onverdeelde aandeel van partijen in de gemeenschap bestaande uit perceel 4743 en 4664 is als volgt:
[geïntimeerde sub 2]		: 33,33%
[geïntimeerde sub 1]		: 41,66%
[geïntimeerde sub 3]		:   8,33%
[appellant sub 1]		:   8,33%
[appellant sub 2]	:   8,33%
2.3
Het onverdeelde aandeel van partijen in de gemeenschap bestaande uit perceel 5302 is als volgt:
[geïntimeerde sub 2]		: 50%
[geïntimeerde sub 1]		: 12,5%
[geïntimeerde sub 3]		: 12,5%
[appellant sub 1]		: 12,5 %
[appellant sub 2]	: 12,5%
2.4
Voorts zijn [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ieder voor 25% mede-eigenaar van het perceel [adres] 2. Het perceel grenst aan de achterzijde aan de percelen 4743, 5302 en (voor een klein deel) 4664. In de op het perceel gelegen woning woonde tot haar overlijden op 16 januari 2013 hun moeder, mevrouw [X] -van Lierop. Het perceel grenst aan de achterzijde aan de percelen 4743, 5302 en (voor een klein deel) 4664.
2.5
Het perceel [adres] 86 (perceel 4660) is eigendom van [geïntimeerde sub 2] . In de op het perceel gelegen woning woont de moeder van [geïntimeerde sub 2] . Het perceel grenst aan de achterzijde aan perceel 4664.
2.6
Het perceel 4660, waarop zich de woningen gelegen aan het Glipperpad 1 en 3 bevinden, is eigendom van [geïntimeerde sub 1] . Dit perceel grenst eveneens aan perceel 4664.
2.7
Het perceel 5302 was tot 11 mei 2011 eigendom van [X] Vastgoed BV. Partijen houden tezamen de aandelen in deze vennootschap, [geïntimeerde sub 2] voor 50% en de anderen elk voor 12,5%. [X] Vastgoed BV is enig aandeelhouder van twee dochtervennootschappen, Projectontwikkeling Glipstede BV en Maalderij [woonplaats] BV. Projectontwikkeling Glipstede BV is eigenaar van de percelen kadastraal bekend, gemeente [woonplaats] , sectie C, 5310 en 5307. Op het perceel 5310 is in de jaren
2002 - 2009 een appartementencomplex ontwikkeld (Molenstaete).
2.8
De percelen 4664, 4743 en 5302 worden thans gebruikt door een boer. Deze laat er vee lopen en oogst er gras.
2.9
De percelen 4664,4743 en 5302 hebben geen uitweg op de openbare weg. Het was de bedoeling - in ieder geval van [geïntimeerden] ; [appellanten] betwisten dat zij die bedoeling hadden - dat de percelen bij een erfdienstbaarheid van weg, ook geschikt voor landbouwvoertuigen, ontsloten zou worden via de percelen 5307 en 4662.
2.10
Bij akte van 12 juni 2007 is het complex Molenstaete in appartementsrechten gesplitst, waarbij een aantal erfdienstbaarheden is gevestigd, waaronder (onder L.IV.) een recht van weg ten behoeve van de percelen 4743, 4664 en 5302 en ten laste van de percelen 5307 en 5310. Blijkens de splitsingsakte is [geïntimeerde sub 1] zowel opgetreden als bevoegd vertegenwoordiger van Projectontwikkeling Glipstede BV alsook namens zichzelf en is mr. L.L.F. Velthuis opgetreden als mondeling gemachtigde van [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] , die als gezamenlijke eigenaren van de percelen met nummers 4743, 4664 en 5302 de in de akte opgenomen erfdienstbaarheden hebben verleend, respectievelijk aanvaard.
2.11
Tussen partijen zijn verschillende procedures aanhangig, onder meer bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam.
2.12
Het grootste deel van de percelen hebben volgens het vigerende bestemmingsplan ‘Landgoederen en groene gebieden’, dat is vastgesteld op 29 maart 2007, de bestemming Natuur (behoud, herstel en/of de ontwikkeling van de natuurlijke en landschappelijke waarden) en Water. Op deze bestemming is geen woningbouw toegestaan.
3
Beoordeling
In het principaal appel
3.1
In de onderhavige procedure hebben [geïntimeerden] gevorderd, kort samengevat, verdeling van de gemeenschap, bestaande uit de percelen 4743 en 4664, door toedeling van die percelen aan hen onder toekenning van een vergoeding aan [appellant sub 1] en [appellant sub 2] naar rato van hun aandeel in de gemeenschap. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 augustus 2011 geoordeeld dat de vordering tot verdeling toewijsbaar is en dat de percelen dienen te worden toegedeeld aan [geïntimeerden] De rechtbank heeft een deskundige, ing. P.H. Reinders Folmer, benoemd, om de waarde van de percelen te taxeren, rekening houdend met de verwachtingswaarde in verband met eventuele bebouwing van de percelen in de toekomst. Op basis van de bevindingen van de deskundige heeft de rechtbank in het eindvonnis van 19 december 2012 de waarde van de percelen vastgesteld op € 160.375,--.  [geïntimeerden] zijn wegens overbedeling veroordeeld tot betaling aan [appellant sub 1] van € 13.364,58 en van een zelfde bedrag aan [appellant sub 2] .
3.2
[appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben elk afzonderlijk grieven geformuleerd tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen. Voor een deel overlapt de inhoud van de grieven van [appellant sub 1] die van [appellant sub 2] , zodat het hof de grieven zoveel mogelijk tezamen zal bespreken. Ter onderscheiding zullen de grieven van [appellant sub 1] met gewone cijfers worden aangeduid en die van [appellant sub 2] met romeinse cijfers.
3.3
Grief 1
van [appellant sub 1] is gericht tegen r.o. 4.4 van het tussenvonnis van 10 augustus 2011, waarin de rechtbank overweegt dat de vordering tot verdeling alleen dan niet toewijsbaar is, als de belangen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] bij handhaving van de onverdeeldheid aanmerkelijk groter zijn dan die van [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] bij onmiddellijke verdeling.
In de toelichting op de grief brengt [appellant sub 1] naar voren dat [geïntimeerden] onvoldoende belang hebben bij hun vordering tot verdeling, nu [appellanten] zich bereid hebben verklaard een volmacht te verlenen aan [geïntimeerde sub 1] tot beheer van de percelen weiland, terwijl de wens van [geïntimeerden] berust op de onjuiste aanname dat er geen ontwikkelingen  te verwachten zijn in de toekomstige bestemming van de weilanden. Het huidige beheer van de percelen vergt geen verdeling, nu [appellanten] bereid zijn dit beheer krachtens een volmacht aan [geïntimeerde sub 1] over te laten. Ook [appellant sub 2] wijst bij
grief II
op het verstrekken van de volmacht. Voorts stelt [appellant sub 1] dat een zuiver emotioneel belang, dat kennelijk aan de orde is bij [geïntimeerden] , onvoldoende is om een rechtsvordering als de onderhavige op te baseren.
3.4
Grief 3
houdt eveneens in dat de rechtbank bij r.o. 4.4 ten onrechte overweegt de vordering tot verdeling alleen dan niet toewijsbaar is als de belangen van [appellanten] bij handhaving van de onverdeeldheid aanmerkelijk groter zijn dan die van [geïntimeerden] bij onmiddellijke verdeling.
In de toelichting op de grief stelt [appellant sub 1] dat de conflicten moeten worden opgelost door met elkaar in dialoog te gaan. Er zou mediation moeten komen.
3.5
Grief 4
van [appellant sub 1] en
grief IV en V
van [appellant sub 2] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.9, dat gelet op de onderlinge verhoudingen, die naar verwachting gebaat zullen zijn bij het loskoppelen van de zakelijke belangen en gelet op het feit [appellanten] betogen dat er in de nabije toekomst zwaarwegender beslissingen zullen moeten worden genomen dan slechts het beheer van de weilanden, de rechtbank van oordeel is dat de aangeboden volmacht het belang van [geïntimeerden] bij hun vordering niet wegneemt.
In de toelichting op de grief stelt [appellant sub 1] dat [geïntimeerden] zich op het standpunt hebben gesteld dat er in de toekomst geen zwaarwegende beslissingen inzake de weilanden behoeven te worden genomen, omdat er in de toekomst geen woningbouw mogelijk zal zijn. Dat laatste is ook te lezen in het rapport van deskundige Reinders Folmer, dat door de rechtbank is overgenomen. [appellant sub 2] stelt dat met name van belang is dat Reinders Folmer heeft opgemerkt dat ‘na 2020 alles mogelijk is’; dit geeft aan wat hun belang is, namelijk het verkrijgen van dezelfde positie als [geïntimeerden] bij een eventueel bouwproject in de toekomst.
3.6
Grief I
van [appellant sub 2] is gericht tegen r.o. 4.5 van het vonnis van 10 augustus 2011, waarin de rechtbank overweegt dat de familieverhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord en dat niet van belang is of en in welke mate de problemen tussen de deelgenoten te wijten zijn aan [geïntimeerden] of [appellanten]
Volgens [appellant sub 2] is wel van belang aan wie de problemen tussen de deelgenoten te wijten is, namelijk door de omstandigheid dat [appellant sub 1] en zij consequent buitenspel zijn gezet bij [X] Vastgoed BV, met name door [geïntimeerde sub 1] .
3.7
Voorts voert [appellant sub 2] bij
grief II
aan dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat [geïntimeerden] een reëel belang hebben bij verdeling, omdat gevreesd moet worden dat tussen partijen in de toekomst steeds nieuwe conflictpunten zullen opkomen. Bij
grief III
betoogt zij verder dat de rechtbank ten onrechte ervan uitgaat dat de rust binnen de familie gediend is met verdeling; volgens [appellant sub 2] is de rust juist gediend met handhaving van de status quo.
3.8
De grieven 1, 3 en 4 van [appellant sub 1] en I, II, III, IV en V van [appellant sub 2] lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt hierover het volgende.
In art. 3:178 lid 1 BW is neergelegd dat ieder der deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijke goed vorderen, tenzij uit de aard van de gemeenschap of uit hetgeen is bepaald in de volgende leden van art. 178 BW, anders voortvloeit. Voorts is in lid 3 van art. 3:178 BW bepaald dat indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een of meer deelgenoten aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, de rechter voor wie een verdering tot verdeling aanhangig is, op verlangen van een deelgenoot een vordering tot verdeling telkens voor ten hoogste drie jaren kan uitsluiten.
Gelet op deze bepalingen, heeft de rechtbank terecht als uitgangspunt genomen dat  [geïntimeerden] in beginsel gerechtigd zijn de verdeling te vorderen. Slechts indien de belangen van [appellanten] bij het achterwege blijven van (onmiddellijke) verdeling aanmerkelijk groter zijn dan die van [geïntimeerden] bij verdeling, kan de rechter steeds voor ten hoogste drie jaren de verdeling uitsluiten. Uit het geformuleerde uitgangspunt volgt ook dat niet op gaat de stelling van [appellanten] dat 'slechts' sprake is van een emotioneel belang, welk belang onvoldoende zou zijn voor toewijzing van de verdeling; het belang van een deelgenoot om verdeling te vorderen, is immers in beginsel gegeven en alleen wanneer het belang van de andere deelgenoten om in de onverdeelde gemeenschap te blijven, aanmerkelijk groter is dan de belangen die door de verdeling worden gediend, kan verdeling tijdelijk worden uitgesloten.
In zoverre falen de grieven.
3.9
Aan de orde is dan de vraag of de belangen van [appellanten] bij het achterwege blijven van (onmiddellijke) verdeling aanmerkelijk groter zijn dan de belangen van [geïntimeerden] bij verdeling.
3.9.1
Bij de beantwoording van die vraag is in de eerste plaats in aanmerking te nemen dat de verhouding tussen partijen al vele jaren ernstig is verstoord. Dit blijkt al uit het feit dat partijen over en weer in totaal zeventien procedures tegen elkaar aanhangig hebben gemaakt. Op zich zelf is denkbaar dat bij de vraag of een deelgenoot verdeling vordert wegens verstoorde verhouding, een rol speelt aan welke van de deelgenoot de problemen te wijten zijn. In het onderhavige geval heeft het hof echter niet kunnen vaststellen dat de verstoorde verhoudingen in overwegende mate aan [geïntimeerden] (dan wel aan [appellanten] ) te wijten zijn. De wederzijdse irritaties en conflicten in de familie bestaan kennelijk al vele jaren. Het behoort niet tot de competentie van het hof om de oorzaken hiervan in kaart te brengen; in het juridische kader waarbinnen het hof oordeelt, volstaat de conclusie dát de verhoudingen ernstig verstoord zijn en dat uit de processtukken niet overtuigend blijkt dat dit in overwegende mate aan [geïntimeerden] te wijten is.
Het ernstig verstoord zijn van de verhouding tussen partijen en het verwikkeld zijn in een groot aantal rechtszaken, geeft een zwaar gewicht aan het belang van [geïntimeerden] bij hun vordering tot verdeling; door verdeling van de gemeenschap en de daaruit voortvloeiende ontvlechting van de zakelijke belangen van partijen is immers te verwachten dat er in ieder geval geen nieuwe conflicten meer bijkomen en dat de bestaande conflicten kunnen worden 'afgebouwd'.
3.9.2
De verwachting van [appellanten] dat de conflicten tussen partijen met behulp van mediation kunnen worden opgelost, lijkt niet reëel, gelet op de vele lopende procedures, waarin telkens (tevergeefs) gepoogd is partijen - eventueel op deelproblemen - tot een oplossing in der minne te brengen.
3.9.3
Het hof deelt niet het standpunt van [appellanten] , dat nu zij een (mondelinge) volmacht hebben gegeven voor het beheer van de percelen door [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerden] geen belang meer hebben bij verdeling. Zoals hiervoor is overwogen, vloeit uit de wet voort dat [geïntimeerden] , als deelgenoot in een onverdeelde gemeenschap, in beginsel gerechtigd zijn de verdeling van die gemeenschap te vorderen. Daarmee is ook hun belang bij verdeling gegeven. Voorts kan er niet zonder meer vanuit worden gegaan dat het verstrekken van de volmacht maakt dat er in de (nabije) toekomst geen aanleiding voor geschillen meer zal zijn. In de eerste plaats omdat in het verleden tussen partijen niet zozeer het beheer van de percelen aanleiding is geweest voor hun conflicten. Veeleer gaat het om een algemene machtsstrijd tussen partijen, zodat het hof niet onderschrijft dat het verlenen van de volmacht 'de angel uit de familierechtelijke betrekkingen heeft gehaald', zoals [appellanten] stellen. In de tweede plaats omdat zeker niet is uit te sluiten dat ook het beheer van de percelen toch ook stof voor verdere conflicten kan opleveren. Of er ooit woningbouw op de percelen plaats gaat vinden, is in dit kader niet van doorslaggevend belang. Ook gewone beheersdaden kunnen al conflictstof zijn. Het op de hier besproken kwestie betrekking hebbende bewijsaanbod (te vinden bij
grief 7
) wordt door het hof gepasseerd, nu het bewijsaanbod ziet op conclusies ('geen noodzaak tot verdeling ...') in plaats van op feiten of omstandigheden.
3.9.4
Het feit dat de moeder van [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] thans is overleden, maakt de situatie naar 's hofs oordeel niet wezenlijk anders, in die zin dat afgewacht zou moeten worden hoe de verdeling van haar nalatenschap vorm zal worden gegeven. Ook over die verdeling zullen partijen conflicten krijgen en die conflicten zullen niet minder zijn als de onderhavige onverdeeldheid niet wordt verdeeld. Vanwege die conflicten kan ook niet worden aangenomen, zoals [appellanten] stellen, dat daarover over drie jaar meer duidelijkheid is. Bovendien maakt het perceel 4664 ( [adres] 92) geen deel uit van de nalatenschap, maar is dit gemeenschappelijk eigendom van [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 3] , [appellant sub 1] en [appellant sub 2] . Er is thans ook geen concreet uitzicht op een beantwoording van de vraag wie de nieuwe eigenaar of bewoner van de woning van moeder zal zijn. Dat zoals, [appellanten] stellen, te verwachten is dat het perceel aan één van hen zal worden toebedeeld, is gemotiveerd betwist door [geïntimeerden] en kan niet als vaststaand worden aangenomen door het hof.
3.9.5
De conclusie tot zover is derhalve dat de belangen van [appellanten] om een verdeling achterwege te laten, niet aanmerkelijk groter zijn dan de belangen van [geïntimeerden] bij verdeling.
De besproken grieven falen.
3.10
Bij
grief 2
voert [appellant sub 1] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat een 'stilzwijgende code' om geen gebruik te maken van de mogelijkheid verdeling te vragen, zo daarvan al sprake zou zijn, geen afbreuk kan doen aan de mogelijkheid verdeling te vragen. In de toelichting op de grief stelt [appellant sub 1] dat er een stilzwijgende afspraak tussen partijen is, die derogeert aan de wettelijke regeling. Zij bieden bewijs aan van het bestaan van die afspraak. Voorts legt [appellant sub 1] akten uit het verleden over, waarin steeds een plicht tot aanbieding aan familieleden van de andere staak gold, met steeds de gezamenlijkheid van het beheer als uitgangspunt. Bij
grief VI
stelt [appellant sub 2] dat zij met de door [appellant sub 1] in het geding gebrachte akten reeds ten dele is geslaagd in het bewijs van hun stelling dat sprake is van een ongeschreven aanbiedingsplicht.
3.11
Het hof overweegt dat het gegeven dat er in het verleden in de familie [X] bij andere grondtransacties in de leveringsaktes steeds een aanbiedingsplicht aan familieleden was opgenomen, niet kan worden beschouwd als een afspraak om geen gebruik te maken van de mogelijkheid verdeling te vragen, en ook niet als een indicatie voor het bestaan van zo'n afspraak. Immers, ook al zou het zo zijn dat in het verleden steeds gezamenlijk beheer van eigendommen in de familie heeft plaatsgevonden, dan nog betekent dit niet dat ook (stilzwijgend) afgesproken is dat door een deelgenoot geen verdeling mag worden gevorderd. Ook overigens zijn er geen aanwijzingen voor het bestaan van een afspraak als door [appellanten] gesteld. Bij gebreke aan enige concrete stelling ten aanzien van feiten of omstandigheden waaruit die afspraak zou moeten voortvloeien, passeert het hof het bewijsaanbod van [appellanten] , dat herhaald wordt bij
grief 7
, als onvoldoende gespecificeerd.
De grief faalt.
3.12
Bij
grief 5
(door [appellant sub 1] per abuis als '6' genummerd) voert [appellant sub 1] aan dat de rechtbank bij r.o. 4.9 ten onrechte overweegt dat [appellanten] niet hebben aangevoerd welk belang zij erbij hebben om betrokken te zijn bij eventuele woningbouw op de percelen, anders dan dat zij in dat geval zouden meedelen in een waardestijging van de percelen, zodat zij hun belang bij handhaving van de onverdeeldheid in verband met eventueel toekomstige woningbouw onvoldoende hebben onderbouwd.
In de toelichting op de grief stelt [appellant sub 1] dat [appellanten] mede-aandeelhouders in [X] Vastgoed BV zijn en dat die vennootschap een fiscaal compensabel verlies heeft. Hierdoor vertegenwoordigt deze vennootschap een waarde waardoor op fiscaal vriendelijke wijze een nieuw project kan worden uitgevoerd.
3.13
Grief 6
houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de gewijzigde eis, om de vordering tot verdeling voor de maximale periode van drie jaar uit te sluiten. In de toelichting stelt [appellant sub 1] dat zo er al twijfel zou bestaan met betrekking tot de ontwikkeling met woningbouw op de percelen, de eerder aangegeven belangen van [appellanten] nopen tot een uitsluitingsperiode van drie jaar.
3.14
Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat de belangen van [appellanten] om niet tot verdeling over te gaan, niet aanmerkelijk zwaarder zijn dan de belangen van [geïntimeerden] bij verdeling. [appellanten] hebben onvoldoende concreet gemaakt welke feiten of omstandigheden zich de komende drie jaar voordoen, die zouden meebrengen dat er dan sprake is van een in enigerlei opzicht gewijzigde situatie. In ieder geval is niet aan de orde - zo zal hierna nog uitvoeriger worden besproken – dat zich de komende drie jaar ontwikkelingen zullen voordoen die woningbouw op de percelen mogelijk maken. Voor het overige is terzake niets concreets gesteld door [appellanten] Om die reden wordt het bewijsaanbod bij
grief 7
, dat [appellanten] een groter belang hebben bij het onverdeeld laten van de percelen, althans voor een periode van (telkens) drie jaar, aanmerkelijk groter zijn dan de belangen van [geïntimeerden] bij onmiddellijke verdeling, gepasseerd. Conclusies of gevolgtrekkingen lenen zich immers niet voor bewijslevering.
In zoverre falen de grieven 5, 6 en 7.
Tussenconclusie
3.15
De conclusie tot zover is dat het hof over zal gaan tot verdeling van de gemeenschap. De vordering tot het uitsluiten van de vordering tot verdeling voor (telkens) drie jaren zal worden afgewezen.
Wijze van verdeling
3.16
Vervolgens is aan de orde op welke wijze de gemeenschap moet worden verdeeld. De rechtbank heeft in r.o. 4.17 van het tussenvonnis van 10 augustus 2011 geoordeeld dat toedeling van de weilanden aan [geïntimeerden] het meest recht doet aan de belangen van partijen. Dit omdat de weilanden grenzen aan het perceel waarop [geïntimeerde sub 1] woont, en [geïntimeerde sub 1] zich onbetwist het meest heeft beziggehouden met het feitelijk beheer en degene is met het grootste aandeel in de gemeenschap. [geïntimeerde sub 2] is eveneens eigenaar van een perceel grenzend aan de in de verdeling betrokken weilanden, namelijk [adres] 86 (perceel 4661). [geïntimeerden] zijn tezamen voor 5/6 deelgenoot in de gemeenschap, terwijl [appellant sub 1] en [appellant sub 2] ieder 1/12 hebben, hetgeen hun belang sterk relativeert, aldus de rechtbank. Bovendien wonen zij niet in de directe  nabijheid van de weilanden en zijn zij niet betrokken bij het feitelijke beheer. Dit maakt toedeling van de weilanden aan [geïntimeerden] voor de hand liggend en het meest redelijk, aldus de rechtbank.
3.17
Het hof stelt vast dat [appellant sub 1] niet een (duidelijke) grief heeft aangevoerd tegen dit oordeel van de rechtbank. Wel heeft hij in de toelichting op grief 1 vermeld dat hij en [appellant sub 2] de weilanden willen verwerven, zij het dat de prijs hun moet conveniëren en dat zij zonodig een passende financiering kunnen krijgen. [appellant sub 2] heeft bij
grief VII
betwist dat zij niet in de directe nabijheid van de weilanden woont en niet betrokken is bij het feitelijke beheer.
Het hof overweegt dat op zich zelf juist is dat [appellant sub 2] ook in de nabijheid van de weilanden woont, zij het dat haar woning niet grenst aan de weilanden. In zoverre slaagt de grief van [appellant sub 2] . Dat zij betrokken is bij het feitelijke beheer, is echter niet gebleken. De overige elementen van de redenering van de rechtbank zijn niet gemotiveerd bestreden door [appellanten] Het hof acht de overwegingen van rechtbank in r.o. 4.17 juist en onderschrijft deze. Dit betekent dat de weilanden dienen te worden toebedeeld aan [geïntimeerden]
Meerwaardeclausule
3.18
Naar 's hofs oordeel is het redelijk dat bij de verdeling een meerwaardeclausule wordt opgenomen, met de strekking dat een waardestijging van de percelen in verband met de mogelijkheid om deze te bebouwen, ook aan [appellanten] ten goede komt. Daarmee wordt tegemoet gekomen aan het belangrijkste bezwaar van [appellanten] tegen de verdeling, dat zij niet kunnen meedelen in een eventuele toekomstige waardestijging van de percelen.
Nu het debat tussen partijen zich hierop nog niet heeft gericht, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen hierover hun standpunt kenbaar te maken. Daarbij kunnen zij voorstellen doen met betrekking tot de formulering van een dergelijke clausule, waarbij onder meer relevant is voor welke periode deze zal moeten gelden. Voorts zal bij de formulering van de clausule (in ieder geval) rekening moeten worden gehouden met:
de mogelijkheid van vervreemding van de percelen;
de mogelijkheid van overgang van de percelen naar erfgenamen van [geïntimeerden] ;
het beperken van de mogelijkheden om de strekking van de clausule te ontgaan;
de mogelijkheid van onteigening van de percelen;
de vraag of en hoe de (on)mogelijkheid van ontsluiting van de percelen wordt verdisconteerd.
Te denken zou bijvoorbeeld zijn aan een clausule als de volgende:
"1.	Indien [geïntimeerden] - dan wel diens erfgenamen - voor 31 december 2030 het 	perceel kadastraal bekend (...) verkoopt, dragen [geïntimeerden] van de meerwaarde 	boven € .../m2, bij de levering van het perceel af aan [appellant sub 1] , en een zelfde bedrag 	aan [appellant sub 2] , verminderd met ... % van dat bedrag vanwege het feit dat perceel (...) 	geen ontsluiting bij erfdienstbaarheid naar de openbare weg, ook geschikt voor 	landbouwvoertuigen, heeft dan wel had. Bij onteigening geldt dat de meerwaarde 	wordt verdeeld, zoals hiervoor is aangegeven. Onder verkoop wordt iedere 	andere rechtshandeling begrepen die (nagenoeg) hetzelfde resultaat geeft als 	verkoop, zoals ruil, ingebruikgeving, overdracht van economische eigendom etc.
2. Verkoop tussen enerzijds [geïntimeerde sub 1] en anderzijds [geïntimeerde sub 3] of [geïntimeerde sub 2] onderling is geen 	verkoop in de zin van het hierboven onder 1 gestelde."
Voorts zal een voorziening moeten worden getroffen met het oog op schenking aan kinderen van [geïntimeerden] of verkoop tegen een irreële prijs of inbreng van de percelen in een vennootschap tegen een irreële prijs. Ook zal moeten nagedacht of bezwaring van de percelen met hypotheek, (erf)pacht, huur of een opstalrecht toelaatbaar is.
Partijen worden uitgenodigd met concrete voorstellen voor een clausule te komen.
3.19
Indien zo'n meerwaardeclausule wordt opgenomen, betekent dit dat bij de vaststelling van de huidige waarde van de percelen geabstraheerd zal moeten worden van een toekomstige waardestijging. Nu deskundige Reinders Folmer de huidige waarde van de percelen getaxeerd heeft op € 160.375,--, waarbij, zo leidt het hof af uit de beantwoording van vraag b, geen bijstelling van de waarde naar boven heeft plaatsgevonden, omdat de gemeente aan haar woningbouwopgave tot 2020 kan voldoen zonder dat daarvoor nieuwe locaties hoeven te worden ontwikkeld en onzeker is wat daarna gaat gebeuren, kan de door Reinders Folmer gegeven waardering in beginsel worden overgenomen.
3.20
Zowel [appellant sub 1] bij
grief 8
als [appellant sub 2] bij
grief XI
wijzen er echter terecht op dat de waarderingen van enerzijds de onderhavige percelen en anderzijds die van perceel 5302 in de gevoegde procedure met nummer 200.119.999/01, niet goed te verenigen zijn. Partijen hebben ter zitting toegelicht dat de percelen landschappelijk één geheel zijn en dat het enige verschil is dat perceel 5302 deels uit water (namelijk de sloot) bestaat. Dat zou echter eerder grond zijn dat perceel lager te waarderen dan, zoals thans het geval is, hoger.
Het voorgaande zou aanleiding kunnen zijn om een nieuwe deskundige te benoemen, die tot een nieuwe waardering van de drie percelen komt. Om de hiermee gemoeide kosten te voorkomen en mede gelet op het feit dat te verwachten is dat de verschillen in uitkomst voor de vergoedingen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2] niet substantieel zullen zijn, stelt het hof aan partijen voor de verschillende waarderingen van de percelen te laten voor wat zij zijn en in deze zaak de waardering van de deskundige Reinders Folmer te accepteren. Ook andere praktische oplossingen zijn denkbaar om met dit verschil om te gaan. Het hof houdt [appellanten] hierbij ook voor dat niet ondenkbaar is dat een nieuwe taxatie van de drie percelen tot een lagere waardering leidt (wellicht uitsluitend voor perceel 5302, maar wellicht ook voor de drie percelen), zodat daaraan voor hen ook risico's kleven.
Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte door beide partijen om zich over de genoemde punten uit te laten.
3.21
Gelet op het voorgaande, zal het hof een oordeel over het andere deel van
grief 8
, waar [appellant sub 1] bezwaar maakt tegen r.o. 2.7 van het eindvonnis van de rechtbank, aanhouden. [appellant sub 1] betoogt daar dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het rapport van Peter Grajer Makelaars. Ook een oordeel over de
grieven VIII
,
IX
en
X
van [appellant sub 2] zal het hof aanhouden.
3.22
[appellanten] vorderen voorts nog dat het hof toestaat dat de gemeente [woonplaats] door hen in vrijwaring wordt opgeroepen, voor het geval de in appel vermeerderde eis van [geïntimeerden] tot veroordeling van [appellanten] tot betaling van schadevergoeding wordt toegewezen.
3.23
Deze eis wordt door het hof afgewezen, nu volgens vaste rechtspraak het niet mogelijk is voor het eerst in hoger beroep iemand in vrijwaring op te roepen.
In het incidenteel appel
3.24
[geïntimeerden] richten zich met hun grief in het incidenteel appel – zowel ten aanzien van [appellant sub 1] als ten aanzien van [appellant sub 2] – in de eerste plaats tegen de beslissing van de rechtbank om de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerden] af te wijzen, nu – zo vat het hof kort samen – onvoldoende blijkt dat zij ( [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] ) schade hebben geleden door de weigering van [appellant sub 1] om zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van de erfdienstbaarheid ter ontsluiting van de percelen 4664, 4743 en 5302. Voorts heeft de rechtbank volgens [geïntimeerden] [geïntimeerde sub 2] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in deze vordering, omdat hij geen mede-eigenaar is van het perceel [adres] 92 en derhalve geen belang heeft bij de vordering.
In de toelichting op de grief hebben [geïntimeerden] een uitgebreide toelichting op de door hen gestelde schade gegeven.
3.25
Het hof overweegt als volgt.
[appellant sub 1] heeft gemotiveerd betwist dat hij mondeling volmacht heeft gegeven aan de notaris om in te stemmen met de vestiging van de erfdienstbaarheid. Dat [appellant sub 1] het van meet af aan niet eens is geweest met de vestiging van de erfdienstbaarheid op de in de akte voorgestelde wijze, wordt ondersteund door de in het in het geding gebrachte mailwisseling, waarin [appellant sub 1] de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden gevestigd – volgens hem moet er een erfgrenscorrectie plaatsvinden – steeds ter discussie heeft gesteld, tezamen met andere geschilpunten tussen partijen. Van de zijde van [geïntimeerden] is niet duidelijk aangegeven wanneer dit ene punt – de vestiging van de erfdienstbaarheid op de door hen gewenste wijze – uit het totaal van geschilpunten is ‘gelicht’, en als zodanig de instemming van [appellant sub 1] heeft verkregen.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting kan het hof thans niet als vaststaand aannemen dat [appellant sub 1] mondeling volmacht heeft gegeven aan de notaris om in te stemmen met de vestiging van de erfdienstbaarheid. [geïntimeerden] hebben niet een op dit punt toegespitst bewijsaanbod gedaan en het hof ziet onvoldoende aanleiding ambtshalve getuigenbewijs op te dragen.
3.26
Nu het hof niet als vaststaand kan aannemen dat [appellant sub 1] de bedoelde toezegging heeft gedaan, kan ook niet worden geoordeeld dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door terug te komen op deze toezegging of deze toezegging niet na te komen. Hierop stuit de vordering van [geïntimeerden] af.
Met betrekking tot [appellant sub 2] geldt dat het hof uit de stellingen van [geïntimeerden] niet heeft af kunnen leiden dat ook zij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Ook jegens haar wordt de vordering van [geïntimeerden] derhalve afgewezen.
3.27
Het tweede punt dat door [geïntimeerden] bij de incidentele grief aan de orde wordt gesteld is het bevel tot medewerking aan de verdeling, zulks op straffe van een dwangsom. Een beslissing hierover zal het hof aanhouden.
Voorlopige slotsom
3.28
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door partijen teneinde zich uit te laten over de in 3.18 en 3.20 genoemde punten en voor het overige elke beslissing aanhouden. Partijen dienen de bedoelde akte gelijktijdig te nemen, op een termijn van acht weken, waarbij zij hun akte in concept op voorhand aan de wederpartij dienen toe te zenden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 17 december 2013 voor het nemen van een akte door alle partijen teneinde zich uit te laten over hetgeen is overwogen onder 3.18 en 3.20 van dit arrest;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, J.C.W. Rang en E.J. Rotshuizen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 november 2013.