ECLI:NL:RBZWB:2016:852
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 16/642 WET VV
uitspraak van 18 februari 2016 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekers] , te [woonplaats verzoekers] , verzoekers,
gemachtigde: [naam gemachtigde] ,
en
de burgemeester van de gemeente Hilvarenbeek, verweerder.
Procesverloop
Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het besluit van 18 januari 2016 (bestreden besluit) van de burgemeester inzake het opleggen van een last onder bestuursdwang tot het sluiten van een woning en bijbehorend bijgebouw. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 11 februari 2016. [naam verzoeker] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam gemachtigde] en [naam gemachtigde] .
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[naam verzoeker] is eigenaar van de woning en het bij de woning behorende erf aan de [adres verzoekers] te [woonplaats verzoekers] . [naam verzoekers] zijn aldaar woonachtig.
Uit de checklist hennepkwekerij van een toezichthouder van de gemeente Hilvarenbeek blijkt dat de politie Zeeland-West-Brabant en het team Veiligheid, Toezicht en Handhaving op 12 december 2015 in een bij de woning behorend bijgebouw (berging/schuur) 225 hennepplanten hebben aangetroffen.
Naar aanleiding hiervan heeft de burgemeester bij brief van 23 december 2015 aan [naam verzoeker] medegedeeld dat hij voornemens is een last onder bestuursdwang op te leggen inzake het sluiten van de woning en het bijgebouw, waarin de hennepplanten zijn aangetroffen.
[naam verzoeker] heeft tegen dit voornemen een zienswijze naar voren gebracht.
De burgemeester heeft in de zienswijze geen aanleiding gezien van zijn voornemen af te wijken en heeft bij het bestreden besluit aan [naam verzoeker] een last onder bestuursdwang opgelegd. De burgemeester gelast [naam verzoeker] de woning en het bijgebouw binnen 2 weken na verzenddatum van de brief voor een periode van drie maanden te sluiten en afgesloten te houden. De burgemeester heeft aan de sluiting ten grondslag gelegd dat in dit geval een forse hoeveelheid hennepplanten, met in totaal een gewicht van meer dan 6.000 gram, in een bij de woning behorend bijgebouw is aangetroffen. Hierin ziet de burgemeester aanleiding om direct tot sluiting van de woning en het bijgebouw over te gaan.
Verzoekers hebben daartegen bezwaar gemaakt.
Bij brief van 1 februari 2016 heeft de burgemeester aan de voorzieningenrechter medegedeeld dat hij bereid is de begunstigingstermijn op te schorten totdat er een uitspraak is gedaan op het verzoek, met een maximum van 2 weken.
2. Verzoekers hebben, samengevat, aangevoerd dat de burgemeester ten onrechte de last onder bestuursdwang heeft opgelegd. Allereerst is volgens verzoekers in het bestreden besluit ten onrechte geconcludeerd dat de aangetroffen hennepplanten oogstrijp waren. Daarnaast stellen verzoekers zich op het standpunt dat de burgemeester overeenkomstig zijn beleid aan verzoekers een bestuurlijke waarschuwing had moeten opleggen in plaats van een last onder bestuursdwang tot sluiting van de woning. In dit kader betwisten verzoekers dat de 225 hennepplanten een totaal gewicht hadden van 6.000 gram. Volgens verzoekers is het niet aannemelijk dat met deze hoeveelheid planten in 6 weken tijd een dergelijk gewicht kan worden gehaald, nu geen sprake was van een professionele kwekerij met ideale omstandigheden. In de stukken wordt ook geen blijk gegeven van de feitelijke omstandigheden inzake het ramen van het gewicht. Verder brengen verzoekers naar voren dat zij niet eerder met justitie in aanraking zijn geweest en de sluiting van de woning een ingrijpende maatregel is. De burgemeester heeft onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijke belangen van verzoekers en de financiële gevolgen van de sluiting. Daarnaast zijn de hennepplanten niet in de woning zelf, maar in een bijgebouw aangetroffen. In deze omstandigheden had de burgemeester aanleiding moeten zien om een bestuurlijke waarschuwing op te leggen. Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen en een proceskostenvergoeding toe te kennen.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Gelet op de aanstaande sluiting van de woning is de voorzieningenrechter van oordeel dat verzoekers een voldoende spoedeisend belang hebben.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4. Op grond van artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 3 van de Opiumwet bepaalt dat het verboden is een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
aanwezig te hebben;
te vervaardigen.
Hennep is op lijst II, bedoeld in artikel 3 van de Opiumwet geplaatst. Het betreft elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden.
Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt dat de burgemeester bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
5. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de burgemeester bevoegd is om de woning en het bijgebouw te sluiten.
Vast staat dat in een bijgebouw bij de woning van verzoekers een handelshoeveelheid drugs is aangetroffen, nu het voor eigen gebruik gehanteerde aantal van 5 hennepplanten is overschreden. Uit het verhandelde ter zitting leidt de voorzieningenrechter af dat niet in geschil dat het bijgebouw is gesitueerd op het bij de woning van verzoekers behorende erf, als bedoeld in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Daarnaast waren de drugs aanwezig om te worden verkocht, afgeleverd of verstrekt. De drugs waren immers gezien de hoeveelheid niet aanwezig voor eigen gebruik. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State volgt dat de enkele aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs in een pand met zich meebrengt dat aan artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet de bevoegdheid tot sluiting van een woning kan worden ontleend. Bijkomende omstandigheden zijn niet relevant voor het vaststellen van de bevoegdheid.
Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat aan de voorwaarden van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is voldaan en dat daarom de burgemeester bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen tot sluiting van de woning en het bijgebouw.
6.1
Vervolgens ligt ter beoordeling aan de voorzieningenrechter de vraag voor of de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
Hierbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat de burgemeester bij de uitoefening van zijn bevoegdheid op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet over beleidsvrijheid beschikt. Dit betekent dat de voorzieningenrechter de invulling van die bevoegdheid door de burgemeester met terughoudendheid dient te toetsen.
6.2
De burgemeester hanteert voor de toepassing van zijn bevoegdheid het beleid dat is neergelegd in de op 24 juni 2014 vastgestelde en vervolgens gepubliceerde “Beleidsregel sluiten van lokalen en woningen op grond van de Wet Damocles, Damoclesbeleid gemeente Hilvarenbeek” (Beleidsregels).
In de Beleidsregels is onder meer opgenomen dat de duur van de sluiting afhankelijk is van de overtreding en van de vraag of in de woning al eerder een overtreding op grond van artikel 13b van de Opiumwet is geconstateerd. Uitgangspunt bij softdrugs is dat bij een eerste constatering van een overtreding een bestuurlijke waarschuwing volgt en bij een tweede constatering sluiting van de woning voor de duur van 3 maanden volgt. Van een overtreding is in ieder geval sprake in de volgende gevallen:
verkoop van softdrugs door eigenaar/huurder/bewoner;
aanwezigheid van softdrugs in de woning in een handelshoeveelheid (> 5 gram softdrugs);
aanwezigheid van een bedrijfsmatige hennepkwekerij (> 5 hennepplanten);
indien in een woning (plus bijbehorend erf) een grootschalige handelshoeveelheid softdrugs wordt geconstateerd (1.000 planten en/of 5.000 gram) kan er een stap in het bovengenoemde schema worden overgeslagen en wordt een woning bij de eerste constatering direct voor 3 maanden gesloten.
6.3
De voorzieningenrechter stelt vast dat in dit geval sprake is van een eerste constatering van een overtreding van artikel 3 van de Opiumwet. Uit het, niet kennelijk onredelijk te achten, beleid volgt dat bij een eerste constatering een bestuurlijke waarschuwing volgt. Pas bij de tweede constatering van een overtreding volgt sluiting van de woning voor de duur van 3 maanden.
In dit geval heeft de burgemeester een stap overgeslagen en is direct tot sluiting van de woning en het bijgebouw overgegaan, nu volgens hem een grootschalige handelshoeveelheid softdrugs is aangetroffen, namelijk meer dan 5.000 gram hennep.
6.4
De voorzieningenrechter constateert dat in het bestreden besluit niet is onderbouwd op grond waarvan de burgemeester tot de conclusie komt dat meer dan 5.000 gram hennep is aangetroffen.
Uit het verweerschrift en het verhandelde ter zitting blijkt dat de burgemeester heeft berekend dat meer dan 5.000 gram hennep is aangetroffen en daarvoor aansluiting heeft gezocht bij het door het Openbaar Ministerie (OM) opgestelde rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht – standaardberekening en normen”. In dit rapport is vermeld dat een hennepplant een gemiddelde opbrengst heeft van 28,2 gram. Nu in totaal 225 hennepplanten zijn aangetroffen is daarom volgens de burgemeester sprake van een opbrengst van 6.345 gram.
Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat niet daadwerkelijk is geconstateerd dat meer dan 5.000 gram hennep ter plaatse is aangetroffen, maar de burgemeester uitgaat van een aanname. Dit is echter niet op deze wijze in de Beleidsregels vastgelegd. Uit de Beleidsregels volgt immers dat pas een stap kan worden overgeslagen en direct tot sluiting kan worden overgegaan, indien is geconstateerd dat meer dan 5.000 gram hennep is aangetroffen. Voorts is in de Beleidsregels niet verwezen naar het hiervoor genoemde rapport van het OM en is het rapport geschreven voor een ander doel, zijnde het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
6.5
Nu sprake is van een eerste overtreding en niet is geconstateerd dat meer dan 1.000 hennepplanten en/of 5.000 gram hennep in het bijgebouw zijn aangetroffen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de sluiting van de woning en het bijgebouw voor de duur van 3 maanden niet overeenkomstig de Beleidsregels is.
Uit artikel 4:84 van de Awb volgt dat de burgemeester overeenkomstig de Beleidsregels dient te handelen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In dit geval is de voorzieningenrechter echter niet gebleken van bijzondere omstandigheden, die afwijking van de Beleidsregels rechtvaardigen.
7. Gelet op het voorgaande komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Hierin ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar.
8. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient de burgemeester aan verzoekers het door hun betaalde griffierecht te vergoeden.
9. De voorzieningenrechter veroordeelt de burgemeester in de door verzoekers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
schorst het bestreden besluit tot 6 weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 168,- aan verzoekers te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 992,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. B.M.A. Laheij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2016.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.