ECLI:NL:GHSHE:2015:4981
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.153.296/01
arrest van 1 december 2015
in de zaak van
Stichting Toerisme en Recreatie [plaats]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M. Stegeman te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
[Klimpark] -Ecoklimpark B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.H. Bloemen te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 27 maart 2014 tussen appellante - STROV - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [Klimpark] - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 882053/rolnummer 13-2043)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 18 juni 2014;
- de memorie van grieven van STROV van 14 oktober 2014 met producties en
eiswijzigingen;
- de akte van rectificatie van STROV van 25 november 2014;
- het bezwaar tegen vermeerdering van eis tevens memorie van antwoord van
[Klimpark] van 20 januari 2015 met producties;
- de akte van STROV van 3 maart 2015 met producties;
- de akte van [Klimpark] van 3 maart 2015 met producties;
- de antwoordakte van STROV van 31 maart 2015;
- de antwoordakte van [Klimpark] van 31 maart 2015 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis van 27 maart 2014 onder 2 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:
De Stichting Nederlands Nationaal Oorlogs- en Verzetmuseum, voorheen handelende onder de naam Liberty park, thans handelende onder de naam Oorlogsmuseum [plaats] , is eigenaar van een museum en een park te [plaats] . STROV heeft van het museum grond gehuurd met als doel daar activiteiten te (laten) exploiteren die het toerisme en de recreatie in het gebied bevorderen.
Partijen hebben op 1 juli 2011 een huurovereenkomst gesloten waarbij STROV een ongebouwde onroerende zaak, gelegen aan [het adres] te [plaats] , heeft verhuurd aan [Klimpark] . Conform de huurovereenkomst zal het perceel door [Klimpark] uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als klimbos. De overeenkomst is gesloten voor de duur van 10 jaar, ingaande op 1 juli 2011. Bij aanvang van de huurovereenkomst bedroeg de huurprijs € 6.250.- exclusief btw per drie maanden.
Eveneens op 1 juli 2011 heeft STROV met de [medewerker klimpark] een overeenkomst gesloten ten behoeve van de bouw van een klimbos op de locatie van het Liberty Park te [plaats] . De [directeur van het klimpark] , directeur van [Klimpark] , was bij de totstandkoming van die overeenkomst betrokken. Hij handelde daarbij onder de naam “Adventure Sport” (tevens handelende onder de naam “Ecoklimpark”), een eenmanszaak.
De [medewerker klimpark] heeft enkele parcoursen van het klimbos gebouwd, maar heeft in oktober 2011 zijn werkzaamheden plotseling beëindigd. STROV heeft vervolgens met de [directeur van het klimpark] overleg gevoerd over de afbouw van het klimbos. Dienaangaande is op 20 maart 2012 een overeenkomst gesloten, waarbij onder
meer het vierde parcours conform het oorspronkelijke plan zou worden afgebouwd en het vijfde parcours conform het oorspronkelijke plan zou worden gebouwd. De [directeur van het klimpark] heeft de betreffende werkzaamheden uitgevoerd. Op 30 juni 2012 heeft een oplevering plaatsgevonden. Daarvan is een verslag opgemaakt. In het verslag is onder meer vermeld dat de afbouw van het vierde parcours en de bouw van het vijfde parcours akkoord is, en is bij opmerkingen vermeld dat een deel van het parcours zich buiten het terrein bevindt.
Bij brief van 17 juli 2012 heeft STROV door haar geconstateerde tekortkomingen in de afbouw van het klimpark aan de bouwer en de huurder medegedeeld. Overleg daarover heeft niet tot een oplossing geleid.
Bij dagvaarding van 26 februari 2013 heeft STROV de onderhavige procedure tegen [Klimpark] aanhangig gemaakt.
4.2
In deze procedure stelde STROV in eerste aanleg dat [Klimpark] in strijd met de huurovereenkomst horeca-activiteiten op het gehuurde ontplooit en dat voor de aanleg van een van de parcoursen grond is gebruikt die is gelegen buiten het gehuurde gebied. Ook is volgens STROV één element (ver) buiten het gehuurde geplaatst. Op de grond dat [Klimpark] zich niet aan de afspraken houdt en STROV het vertrouwen in de persoon van de [directeur van het klimpark] als beleidsbepaler en bestuurder van [Klimpark] is verloren, wenste zij de huurovereenkomst te laten ontbinden. Volgens STROV kan in redelijkheid niet van haar worden gevergd dat zij nog jaren vastzit aan een onbetrouwbare huurder.
4.3
Op grond hiervan vorderde STROV in eerste aanleg in conventie, samengevat:
ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde;
veroordeling van [Klimpark] tot betaling van de huur tot de ontbinding van de huurovereenkomst;
veroordeling van [Klimpark] tot betaling van een bedrag gelijk aan de huur na de ontbinding tot aan verhuur aan derden;
veroordeling van [Klimpark] , in het geval zij als contractspartij bij de afbouwovereenkomst wordt aangemerkt, tot betaling van:
- € 44.625,- wegens misgelopen subsidie;
- € 37.500,- in verband met verbeurde boetes vanwege te late oplevering;
5. veroordeling van [Klimpark] , voor het geval wordt geoordeeld dat [Klimpark] erop mocht vertrouwen dat 6 of 7 parcoursen zouden worden gerealiseerd,
- om parcoursen 6 en 7 binnen twee maanden na een verzoek van STROV daartoe aan
haar op te leveren;
- tot betaling van € 28.000,=;
6. te verklaren voor recht, in het geval de door [Klimpark] in reconventie gevorderde
huurverlaging wordt toegewezen, dat die huurverlaging eindigt twee maanden na een
verzoek van STROV tot realisatie van de parcoursen 6 en 7;
7. veroordeling van [Klimpark] tot betaling van buitengerechtelijke kosten,
een en ander te vermeerderen met rente en kosten.
4.4
[Klimpark] heeft deze vorderingen bestreden en gesteld dat niet zij, maar STROV zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden. Op grond daarvan heeft [Klimpark] in reconventie een zevental vorderingen ingesteld, waaronder een verklaring voor recht betreffende het aanbieden van horeca op het eigen terras aan haar eigen klanten.
STROV heeft de vorderingen van [Klimpark] op haar beurt bestreden.
4.5
De kantonrechter heeft een comparitie van partijen bepaald die op 10 september 2013 heeft plaatsgevonden. Vervolgens is tussen partijen afgesproken om een mediationtraject te gaan volgen. Dit heeft niet tot een regeling geleid, waarna op 11 maart 2014 opnieuw een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden.
Bij eindvonnis van 27 maart 2014 heeft de kantonrechter zowel in conventie als in reconventie alle vorderingen afgewezen met uitzondering van één onderdeel van de vorderingen van [Klimpark] in reconventie, welk onderdeel in zoverre is toegewezen dat voor recht is verklaard dat het [Klimpark] is toegestaan horeca op het eigen terras aan te bieden
aan haar eigen klanten, bestaande uit koffie, thee en koek (mars, snickers e.d.). De proceskosten in conventie en in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd.
4.6
Tegen het grotendeels afwijzen van haar vorderingen in reconventie heeft [Klimpark] niet (incidenteel) geappelleerd, zodat haar reconventionele vorderingen voor zover deze zijn afgewezen, in dit hoger beroep verder niet aan de orde zijn. Wel aan het oordeel van het hof onderworpen zijn de reconventionele vorderingen voor zover die zijn toegewezen. De grieven 4 en 5 zijn daartegen gericht en STROV heeft ook geconcludeerd tot volledige afwijzing van de reconventionele vorderingen in het petitum van haar memorie van grieven.
4.7
STROV heeft in hoger beroep haar eis verminderd, gewijzigd en vermeerderd zodat haar vorderingen in conventie zijn komen te luiden:
1. ten aanzien van de horeca:
primair:
[Klimpark] te veroordelen om de exploitatie van horeca activiteiten volledig te staken en gestaakt te houden, zodat het haar niet is toegestaan om (al dan niet tegen betaling) etens- en drinkwaren aan te bieden op en rond het van STROV gehuurde terrein, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat STROV nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
subsidiair:
[Klimpark] te veroordelen om de exploitatie van horeca activiteiten te
beperken tot de verkoop op haar eigen terras en aan haar eigen klanten van koffie, thee en voorverpakte koeken (zoals een mars en snickers), op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
2. ten aanzien van de toegang tot het gehuurde i.v.m. opname energieverbruik:
[Klimpark] te veroordelen om binnen uiterlijk één maand na het wijzen van dit arrest en daarna jaarlijks (steeds uiterlijk vóór 1 juni, voor zolang de huurovereenkomst voortduurt) STROV de gelegenheid te bieden om (op een door STROV gewenst moment en tijdens de openingstijden van het klimbos) de meterstanden met betrekking tot het verbruik van de voorzieningen zoals genoemd in artikel 4 van de huurovereenkomst op te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
3. ten aanzien van het onverschuldigd betaalde bedrag:
[Klimpark] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan STROV te
betalen een bedrag van € 44.625,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 april 2012 (wat betreft een bedrag van € 20.625,=) en 16 april 2012 (wat betreft een bedrag van (€ 24.000,=) tot de dag der algehele voldoening.
4. ten aanzien van het gebruik van niet gehuurd terrein:
[Klimpark] te veroordelen om het gebruik van het door haar niet gehuurde terrein
- waaronder in ieder geval wordt verstaan het deel van het terrein gelegen binnen de met blauwe markeerstift aangegeven driehoek op productie 51 - te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
5. ten aanzien van de inspecties, keuringen:
primair:
a. [Klimpark] te veroordelen om binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest afschriften van keuringsrapporten opgesteld door TüV Nederland over de jaren vanaf 2012 tot het wijzen van dat arrest te hebben verstrekt aan STROV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
b. [Klimpark] te veroordelen om over de jaren na het wijzen van dit arrest jaarlijks (totdat de huurovereenkomst eindigt), steeds vóórafgaand aan de opening van het klimbos na de winterstop een afschrift van het keuringsrapport opgesteld door TüV Nederland te hebben verstrekt aan STROV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
subsidiair:
de hiervoor genoemde onder a en b genoemde vorderingen toe te wijzen, met dien verstande dat TüV Nederland wordt vervangen door een naar de mening van het hof aan te duiden deskundige derde.
6. ten aanzien van de certificering:
primair:
a. [Klimpark] te veroordelen om binnen 14 dagen na het wijzen van het arrest afschriften van certificaten van goedkeuring en de daaraan ten grondslag liggende stukken (van het volledige verhuurde klimbos) afgegeven door TüV Nederland over de jaren vanaf 2012 tot het wijzen van dat arrest te hebben verstrekt aan STROV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
b. [Klimpark] te veroordelen om over de jaren na het wijzen van dit arrest jaarlijks (totdat de huurovereenkomst eindigt), steeds vóórafgaand aan de opening van het klimbos na de winterstop een afschrift van het certificaat van goedkeuring en de daaraan ten grondslag liggende stukken (van het volledige verhuurde klimbos) afgegeven door TüV Nederland te hebben verstrekt aan STROV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
subsidiair:
de hiervoor genoemde onder a en b genoemde vorderingen toe te wijzen, met dien verstande dat TüV wordt vervangen door een naar de mening van het hof aan te duiden deskundige derde.
7. ten aanzien van de voorwaardelijke vorderingen, indien en voor zover geoordeeld zou worden dat [Klimpark] partij was bij de (af)bouwovereenkomst (door STROV ondertekend op 24 maart 2012):
i. [Klimpark] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan STROV te betalen:
1. een bedrag van € 44.625,= in verband met misgelopen subsidie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening;
2. een bedrag van € 37.500,= in verband met verbeurde boetes ter zake de vertraging (te late oplevering), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
ii. [Klimpark] te veroordelen om binnen 30 dagen na het wijzen van het arrest een afschrift van het type-A keuringsrapport, waaruit blijkt dat het klimbos na realisatie volledig is goedgekeurd door TüV, ERCA of DEKRA, althans door een bij die
aangesloten of door die organisatie gecertificeerd persoon, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
iii. [Klimpark] te veroordelen om - ter zake het ten onrechte niet leveren van RVS kabels - tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan STROV te betalen een bedrag van € 14.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van de memorie van grieven;
iv. ten aanzien van de tweede fase:
1. [Klimpark] te veroordelen om conform het ontwerp van productie 13 (dagvaarding) parcoursen 6 (donkergroen) en 7 (zwart) binnen 3 maanden na het wijzen van het arrest te realiseren en aan STROV op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [Klimpark] nalaat aan die veroordeling te voldoen (met een in goede justitie nader te bepalen maximum);
2. [Klimpark] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan STROV te betalen een bedrag van € 28.000,=, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der indiening van de memorie van grieven tot de dag der algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van [Klimpark] in de kosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.8
Het hof stelt vast dat de onderdelen 1, 2, en 3 (inzake de ontbinding van de huurovereenkomst), 6 (inzake een eventuele huurverlaging) en 7 (inzake buitengerechtelijke kosten) van de oorspronkelijke vorderingen van STROV thans niet meer aan de orde zijn, omdat deze zijn ingetrokken dan wel kennelijk niet zijn gehandhaafd. De onderdelen 4 en 5 van de oorspronkelijke vorderingen van STROV maken thans deel uit van de nieuwe voorwaardelijke vordering 7 (zij het onderdeel 5 met een wijziging van de voorwaarde).
4.9
In haar memorie van antwoord maakt [Klimpark] bezwaar tegen de wijziging en vermeerdering van eis. Zij wijst erop dat de vorderingen 1 tot en met 6 en twee onderdelen van vordering 7 geheel nieuw zijn. Zij acht dit in strijd met de eisen van een goede procesorde, aangezien haar op deze manier een instantie wordt ontnomen. Volgens [Klimpark] leiden de eisvermeerderingen tot een onredelijke vertraging van het geding en onredelijke bemoeilijking van de verdediging.
4.10
Het hof overweegt hierover het volgende. [Klimpark] heeft aangevoerd dat haar door de vermeerdering en wijziging van eis een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd en/of gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Als zodanig kan ook niet worden aangemerkt de omstandigheid dat STROV in eerste aanleg aanstuurde op een beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen, dat zij dat uitgangspunt in hoger beroep heeft laten varen en dat zij thans nieuwe geschillen opvoert. Deze nieuwe geschillen betreffen eveneens de bestaande rechtsverhouding tussen partijen, alleen gaat het nu niet over de beëindiging ervan maar om de daaruit voortvloeiende verplichtingen.
[Klimpark] heeft ook gesteld dat door het toestaan van de wijziging/vermeerdering van eis grote vertraging van de procedure te duchten is en dat zij onredelijk in haar verdediging wordt bemoeilijkt. Dit bezwaar wordt verworpen. Het is weliswaar mogelijk dat het toestaan van de wijziging/vermeerdering van de eis een vertraging van de procedure teweeg zal brengen en ook een bemoeilijking van de verdediging zal veroorzaken, maar het hof acht deze niet van dien aard dat deze in strijd met de eisen van een goede procesorde geacht moeten worden.
In het niet voldoen aan de eisen van een goede procesorde is de maatstaf gelegen voor de beantwoording van de vraag of een wijziging of vermeerdering van eis toelaatbaar is te achten (artikel 130 lid 1 Rv). In een geval als dit waarin in het eerste processtuk, de memorie van grieven, de eis wordt vermeerderd en gewijzigd met betrekking tot dezelfde rechtsverhouding tussen partijen als in eerste aanleg aan de orde was en waarin de wederpartij de gelegenheid heeft gekregen en benut om zich tegen die vermeerderde en gewijzigde eis te verweren, kan niet worden gezegd dat de vermeerdering/wijziging van de eis daarmee in strijd is. Het bezwaar van [Klimpark] wordt daarom verworpen.
4.11
Het vorenstaande betekent dat thans de omvang van de rechtsstrijd tussen partijen vaststaat. Het bezwaar van [Klimpark] tegen de wijziging/vermeerdering van eis van STROV is verworpen, terwijl een verdere wijziging of vermeerdering van eis in hoger beroep in beginsel niet toelaatbaar is zodat de vorderingen die hiervoor onder 4.7 zijn weergegeven de
- enige - vorderingen van STROV zijn die thans aan de orde zijn. Deze rechtsstrijd heeft intussen wel een andere strekking dan die in eerste aanleg aangezien het nu niet langer gaat over de beëindiging van de rechtsverhouding tussen partijen maar om de wijze waarop zij gedurende  de looptijd van de huurovereenkomst, dat wil zeggen tot 1 juli 2021, daaraan uitvoering moeten geven. Hierover heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, terwijl partijen kennelijk wel de behoefte voelen hun standpunten te verduidelijken, zoals valt af te leiden uit de inhoud en omvang van hun aktewisseling na memorie van antwoord.  Door middel van een comparitie van partijen kan alsnog een mondelinge behandeling plaatsvinden. Het hof neemt verder in aanmerking dat in eerste aanleg een mediationtraject is gevolgd, dat weliswaar toen niet tot resultaat heeft geleid, maar dat er wel op duidt dat bij partijen een zekere bereidheid bestaat om tot een onderlinge regeling te geraken. Nu de procedure een andere wending heeft gekregen, kan een comparitie van partijen worden benut om te bezien of, eventueel op onderdelen, alsnog een regeling te bereiken is. Het hof neemt hierbij eveneens in aanmerking dat sedert het eindvonnis van de kantonrechter inmiddels geruime tijd is verstreken, waarin het klimbos twee seizoenen zal hebben gefunctioneerd en waarin de feitelijke omstandigheden tussen partijen mogelijk op onderdelen anders zijn dan ten tijde van de memorie van grieven. Op grond van deze overwegingen zal het hof thans nog niet ingaan op de verschillende onderdelen van de nieuwe vordering van STROV, maar een comparitie van partijen bepalen.
4.12
Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
5
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is en vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.11 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 december 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2015.
griffier						rolraadsheer