ECLI:NL:PHR:2016:186
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/01887
Zitting: 23 februari 2016 (bij vervroeging)
Mr. W.H. Vellinga
Conclusie inzake:
[verdachte]
Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bevestigd het vonnis van de Politierechter in de Rechtbank Gelderland waarbij verdachte wegens 1 primair “Verduistering in vereniging” en 2 “Opzettelijk gebruik maken van een vals of vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.
Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt het onder 1 primair bewezenverklaarde onvoldoende met redenen is omkleed voor zover inhoudende dat verdachte de personenauto anders dan door misdrijf heeft verkregen.
Onder 1 primair is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 30 augustus 2013 te Scherpenzeel tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk een personenauto (BMW, 540i, [AA-00-BB]) toebehorende aan [A], welk goed verdachte en zijn mededader anders dan door misdrijf, te weten als aspirantkoper, onder zich had(den), wederrechtelijk heeft toegeëigend;”
5. Met betrekking tot het bewijs overwoog het Hof:
“Met betrekking tot het verweer van de raadsvrouw dat er geen sprake is van verduistering overweegt het hof - in aanvulling op de politierechter - het volgende.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat verdachte alvorens hij met de auto een proefrit ging maken een vervalst rijbewijs heeft overgelegd. Dit is een misdrijf. Hierdoor kan niet gezegd worden dat verdachte de auto “anders dan door misdrijf onder zich had” en dient verdachte derhalve vrijgesproken te worden van het onder 1 primair tenlastegelegde.
Het hof overweegt hierover het volgende. Verdachte en zijn mededader zijn op 30 augustus 2013 naar [A] te Scherpenzeel gegaan waar ze hebben aangegeven een proefrit in een te koop aangeboden auto te willen maken. Door de garage is deze auto vervolgens meegegeven voor een proefrit, nadat verdachte zijn rijbewijs had afgegeven. Het betreft hier een civielrechtelijke overeenkomst tussen partijen. In die context heeft de garage de auto tijdelijk toevertrouwd aan verdachte en zijn mededader. Dat bij de totstandkoming van de overeenkomst gebruik is gemaakt van een vervalst rijbewijs, doet aan de geldigheid van de overeenkomst tussen [A] en verdachte (en zijn mededader) niet af en levert op zich nog geen verkrijging door misdrijf op. Gelet hierop wordt het verweer verworpen.”
6. Onder 2 is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
“hij op 30 augustus 2013 te Scherpenzeel opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vervalst rijbewijs (ten name: gesteld van Ma’ayan, geboren op 29-10-1978), - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, het rijbewijs heeft afgegeven om een proefrit in een auto te maken en bestaande die vervalsing hierin dat er op het rijbewijs een foto van verdachte, was aangebracht.”
7. Art. 3:44 BW luidt voor zover van belang:
“1. Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog
of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.
2. Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.
3. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.”
8. In zijn arrest van 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4573 overwoog de Hoge Raad:
“3.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 oktober 1995 tot en met 4 december 1995, te Veenendaal, opzettelijk een personenauto (Peugeot 306), toebehorende aan PSA Financiering Nederland, welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten als lessee onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend."
In de tenlastelegging is het - bewezenverklaarde - begrip "anders dan door misdrijf onder zich had" kennelijk gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 321 Sr.
3.3. Bedoeld bestanddeel van art. 321 Sr moet aldus worden uitgelegd dat niet enig door de betrokkene begaan misdrijf, zoals diefstal afpersing of oplichting, ertoe heeft geleid dat hij het desbetreffende goed onder zich heeft gekregen. Niet van belang is dat door dat misdrijf een overeenkomst is totstandgekomen die slechts vernietigbaar is.”
9. De enkele omstandigheid dat ook in geval van bedrog naar burgerlijk recht een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan verdachte de auto onder zich heeft gekregen betekent dus nog niet dat hij deze niet door misdrijf onder zich kan hebben gekregen. Een dergelijke overeenkomst is immers niet nietig doch vernietigbaar. Reeds daarom is het onder 1 primair bewezenverklaarde onvoldoende met redenen omkleed.
10. Het middel slaagt.
11. Het
tweede middel
klaagt over de motivering van de opgelegde vrijheidsstraf.
12. Aan de verdachte is een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden opgelegd. Deze is als volgt gemotiveerd:
“Deze strafoplegging is in overeenstemming met de persoon van veroordeelde, de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.”
13. Aldus is in strijd met het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv verzuimd de bijzondere redenen op te geven die hebben geleid tot de keuze voor een vrijheidsbenemende straf. Dit verzuim wordt in art. 359 lid 8 Sv met nietigheid bedreigd.
14. Het middel slaagt.
15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG