ECLI:NL:PHR:2015:2280
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


14/04619
mr. J.C. van Oven
13 november 2015
Conclusie inzake:
[eiser],
eiser tot cassatie
(mr. P.J.L.J. Duijsens)
tegen
de Staat der Nederlanden,
verweerder in cassatie
(mrs. M.W. Scheltema en R.T. Wiegerink)
Het principale cassatieberoep is gericht tegen een vonnis waarin de schadeloosstelling is vastgesteld voor de onteigening van 260 m2 grond in de gemeente Steenbergen. De onteigende heeft het standpunt verdedigd dat de schadeloosstelling moet worden begroot op basis van verplaatsing van het door hem mede op het onteigende geëxploiteerde paardenpension. In cassatie klaagt hij over de verwerping van dat standpunt. Voorts zijn in cassatie aan de orde de waardevermindering van het overblijvende (de problematiek van HR 20 februari 2004, NJ 2004/409, Railinfrabeheer/Sweeres en HR 21 november 2008, NJ 2009/303, De Bruyn c.s./Waterschap Rivierenland), de bijkomende schade (vervanging van een windsingel) en de vergoeding van de door de onteigende ingeschakelde deskundige.
De Staat klaagt in incidenteel beroep over de aan de onteigende toegekende vergoeding van de hem door zijn adviseurs in rekening gebrachte BTW.
1
Procesverloop (voor zover van belang)
1.1
Nadat de rechtbank Breda op verzoek van de Staat bij beschikking van 4 juni 2012 op de voet van art. 54a Ow een rechter-commissaris en drie deskundigen had benoemd, heeft zij op vordering van de Staat bij vonnis van 20 juni 2012 ten algemenen nutte vervroegd de onteigening uitgesproken ten name en ten behoeve van de Staat van een gedeelte ter grootte van 00.02.60 hectare (grondplannummer [001]) van het perceel kadastraal bekend gemeente Steenbergen, sectie [A], nummer [002], in totaal groot 00.62.55 hectare.
1.2
In hetzelfde vonnis stelde de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor de onteigende [eiser] vast op € 13.000.
1.3
Het onteigeningsvonnis is op 31 juli 2012 in de openbare registers ingeschreven.
1.4
Bij vonnis in incident van 25 juli 2012 heeft de rechtbank ING Bank N.V. (hierna: ING) op haar verzoek toegestaan om in de hoofdzaak tussen de Staat en [eiser] tussen te komen
.
1.5
De deskundigen hebben op 19 september 2013 hun rapport uitgebracht dat op 20 september 2013 ter griffie is gedeponeerd. Partijen hebben vervolgens ter zitting van 12 mei 2014 bij pleidooi gereageerd op de inhoud van dit rapport.
1.6
Bij eindvonnis van 9 juli 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:4655) heeft de rechtbank Zeeland-West Brabant, zittingsplaats Middelburg, de aan [eiser] toekomende schadeloosstelling vastgesteld op € 14.450. Zij heeft de Staat veroordeeld om aan [eiser] een bedrag van € 1.450 te betalen, zijnde het bedrag waarmee de schadeloosstelling het voorschot te boven gaat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 juli 2012 tot 2 juli 2014, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 2 juli 2014 tot aan de dag van voldoening. De rechtbank heeft verder de Staat veroordeeld in de kosten van het geding, tot aan de uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op een bedrag van € 23.977,17 ter zake van kosten van juridische bijstand en € 11.666,82 ter zake van overige deskundige bijstand.
1.7
Bij akte houdende verklaring van cassatie van 17 juli 2014 heeft [eiser] - tijdig
- cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van 9 juli 2014. De cassatieverklaring heeft [eiser] bij exploot van 2 september 2014 - tijdig
- aan de Staat laten betekenen met de dagvaarding in cassatie. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaten van de partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. De advocaat [NAAM][eiser] heeft gerepliceerd. De advocaten van de Staat hebben gedupliceerd.
2
Inleiding en kernpunten van de bestreden beslissing
2.1
De onderhavige onteigening geschiedt ter uitvoering van het Koninklijk Besluit van 7 december 2011, nr. 11.002971 (hierna: het KB), gepubliceerd in de Staatscourant van 30 januari 2012, nr. 1874. In dat KB is (onder meer) ter onteigening aangewezen het hiervoor in 1.1 genoemde perceelsgedeelte ten behoeve van de aanleg van de Rijksweg A4 om Steenbergen tussen km. 300.112 nabij Laageinde en km. 310.493 nabij de brug over de Steenbergsche Vliet (deel 2 Steenbergen) met bijkomende werken, in de gemeenten Bergen op Zoom en Steenbergen, ten algemenen nutte en ten name van de Staat.
2.2
De planologische grondslag voor de realisatie van de Rijksweg met bijkomende werken wordt gevormd door het Tracébesluit “A4 Dinteloord-Bergen op Zoom, gedeelte Steenbergen”, dat op 18 februari 2011 door de Minister van Infrastructuur en Milieu is vastgesteld. De diverse beroepen tegen dit Tracébesluit zijn, voor zover ontvankelijk, door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 14 maart 2012 verworpen.
2.3
[eiser] exploiteerde op de peildatum een paardenpension op het onteigende en het overblijvende. Hij heeft primair aangevoerd dat de exploitatie van het paardenpension door hem niet meer op het overblijvende zal kunnen worden voortgezet vanwege de korte afstand tot de nieuwe Rijksweg en de hinder van die weg (met name geluid en inschijnende koplampen). Het pension zal volgens hem daarom naar elders verplaatst moeten worden, waartoe een vervangend object (inclusief woning) zal moeten worden aangekocht. Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat, indien hij niet in staat wordt gesteld om zijn bedrijvigheid elders voort te zetten, in elk geval sprake zal zijn van een aanzienlijke waardevermindering van het overblijvende perceel. [eiser] heeft de omvang van deze waardevermindering niet nader begroot.
2.4
De rechtbank oordeelde hierover:
“2.15.	Zoals hierna onder het kopje “overige schade” zal worden overwogen, wordt de primaire stelling van [eiser] dat de schadeloosstelling dient te worden berekend op basis van reconstructie verworpen.
Nu [eiser] de door hem subsidiair gestelde aanzienlijke waardevermindering van het overblijvende niet nader heeft begroot en de omvang van de door de deskundigen begrote waardevermindering overigens niet heeft betwist, zal de rechtbank de deskundigen volgen in hun oordeel en de waardevermindering van het overblijvende bepalen op € 5.000,--.”
2.5
Met betrekking tot de overige schade overwoog de rechtbank allereerst als volgt:
“2.18.  De rechtbank is met de deskundigen van oordeel dat bij de beoordeling van de gevolgen van de onderhavige onteigening voor het overblijvende perceel (en de activiteiten van [eiser] op dat perceel) alleen rekening moet worden gehouden met de nadelige invloeden van de aanleg en het gebruik van het werk waarvoor onteigend wordt, voor zover dit werk op het onteigende wordt aangelegd. Met eventuele nadelige invloeden van het werk buiten het onteigende mag alleen rekening worden gehouden indien het betreffende nadeel op en buiten het onteigende redelijkerwijs niet te splitsen is.
[eiser] legt aan zijn stelling dat hij de exploitatie van het paardenpension niet meer kan voortzetten ten grondslag dat hij hinder zal ondervinden van de Rijksweg (met name geluid en inschijnende koplampen).
Vast staat echter - dit wordt door [eiser] ook niet weersproken - dat op het onteigende perceelsgedeelte niet een deel van de Rijksweg A4 zelf wordt aangelegd, maar uitsluitend (een deel van) een watergang, bermen en een lokale parallelweg. Dat de aanleg van de parallelweg een gevolg is van de aanleg van de Rijksweg A4 maakt dit niet anders. Er is dan ook niet voldaan aan de voorwaarde voor vergoeding van de nadelige invloeden die [eiser] stelt te zullen ondervinden, namelijk dat het werk waarvoor onteigend wordt op het onteigende zelf wordt aangelegd.
De deskundigen hebben gemotiveerd aangegeven dat de aanleg en het gebruik van het werk op het onteigende zelf geen relevante hinder op het overblijvende perceel van [eiser] met zich mee zal brengen. De rechtbank volgt het oordeel van de deskundigen op dit punt. Met de deskundigen is de rechtbank van oordeel dat, voor zover [eiser] als eigenaar/gebruiker van het overblijvende nadeel/schade ondervindt van de aanleg en het gebruik van het werk (de Rijksweg c.a.) buiten het onteigende, dit nadeel/deze schade niet in het kader van de onderhavige onteigeningsprocedure voor vergoeding in aanmerking komt. [eiser] is voor de vergoeding van die schade aangewezen op de mogelijkheid tot het doen van een afzonderlijk verzoek om tegemoetkoming in planschade dan wel nadeelcompensatie bij het betreffende bestuursorgaan. (…)
2.19.
De rechtbank acht, met de deskundigen, geen grond aanwezig voor verplaatsing van de activiteiten van [eiser] naar elders en/of de aankoop van een vervangend object. De stelling van [eiser] dat de schadeloosstelling dient te worden berekend op basis van reconstructie wordt verworpen.”
2.6
De rechtbank oordeelde vervolgens met betrekking tot een door de deskundigen in hun rapport opgenomen post “aanplant nieuwe windhaag (plm. 40 meter) inclusief nazorg”, begroot op € 3.000, als volgt:
“2.21. (…) De Staat heeft ter gelegenheid van het pleidooi nader toegelicht dat de windsingel die is verwijderd op grond lag die eigendom was van de Staat. De nieuwe windsingel komt op de grond van [eiser]. Er is dus geen sprake van stobben die nog moeten worden verwijderd, zodat daar ook geen vergoeding voor behoeft te worden toegekend.
2.22.
[eiser] stelt dat de deskundigen ten onrechte hebben volstaan met (een vergoeding voor) de vervanging van de windsingel. Deze oplossing is niet afdoende om de licht- trilling- en geluidhinder veroorzaakt door het verkeer op de nieuwe Rijksweg weg te nemen. Er zal moeten worden voorzien in een grondwal die deze hinder zoveel mogelijk wegneemt, totdat [eiser] een vervangende locatie heeft gevonden.
[eiser] betwist het door de deskundigen geschatte bedrag voor het herplanten van bomen en het onderhoud ervan. Ten behoeve van de aanleg van de weg zijn circa 80 bomen gerooid, waarvan de wortels nog in de grond zitten. Het rooien van de bomen is derhalve niet op de juiste wijze uitgevoerd. Uit een offerte van Haagplanten blijkt dat het herplanten van de bomen € 16.791,- bedraagt, inclusief het verwijderen van wortelrestanten en het graven van een geul.
2.23.
De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van het bedrag dat de deskundigen hebben opgenomen voor de vervanging van de windsingel. Het verweer van [eiser] heeft tot uitgangspunt dat alle nadelige gevolgen van het gebruik van de gehele Rijksweg via de onteigeningsschadeloosstelling voor vergoeding aan [eiser] in aanmerking komen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is dat standpunt onjuist. De vergoeding voor de windsingel is gebaseerd op de kosten van vervanging van de windhaag die is verwijderd. Door [eiser] is voorts niet weersproken dat de betreffende stobben in de grond zaten die eigendom was van de Staat en dat de nieuwe windsingel op grond van [eiser] komt. Er hoeft aan [eiser] dan ook geen vergoeding voor het weghalen van stobben te worden betaald.
2.24.
De overige door [eiser] gestelde gevolgen van de onteigening en de aanleg van de weg (zoals de stuk gereden berm, klei op de weg, erf dat is vervuild e.d.) hebben eveneens tot uitgangspunt dat alle nadelige gevolgen van het gebruik van de gehele Rijksweg via de onteigeningsschadeloosstelling voor vergoeding aan [eiser] in aanmerking komen. Zoals hiervoor reeds is overwogen is dat standpunt onjuist. De stelling van [eiser] op dit punt wordt eveneens verworpen.”
2.7
[eiser] heeft bij de rechtbank onder meer aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van deskundige bijstand van dr. M. Van Dierendonck ter hoogte van € 2.341,70 (inclusief btw). De rechtbank overwoog daarover als volgt:
“2.31.7 (…) Uit de kostenopgave van dr. Dierendonck blijkt dat zij pas op 29 april 2014 bij de zaak is betrokken, derhalve vlak voor het pleidooi. In het deskundigenrapport nemen de deskundigen tot uitgangspunt dat de gevolgen voor het toekomstig gebruik van de Rijksweg A4 op het bedrijf van [eiser] buiten beschouwing dienen te blijven. Gelet hierop had het voor [eiser] duidelijk moeten zijn dat de discussie tijdens het pleidooi slechts zou gaan over de juistheid van dat uitgangspunt van de deskundigen. In dit licht bezien had de aanwezigheid van dr. Dierendonck geen toegevoegde waarde. De kosten van dr. Dierendonck komen niet voor vergoeding in aanmerking.”
2.8
De rechtbank heeft de vergoeding van de door [eiser] gemaakte kosten van juridische en andere deskundige bijstand vastgesteld met inbegrip van de door die deskundigen aan [eiser] in rekening gebrachte omzetbelasting (BTW). De rechtbank overwoog hierover:
“2.31.9. (…) Uit de artikelen 2 en 15 Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB) volgt dat alleen belasting op de aan de ondernemer verrichte leveringen van goederen en diensten door hem in aftrek kan worden gebracht voor zover deze prestaties worden gebezigd ten behoeve van belaste prestaties van de ondernemer. Onbetwist staat vast dat de levering van het onteigende is vrijgesteld van omzetbelasting. Gesteld noch gebleken is dat zich een van de uitzonderingssituaties voordoet als bedoeld in artikel 15 lid 2 Wet OB. Aangezien de verleende deskundige bijstand betrekking heeft op de onteigeningsprocedure die zal leiden tot een voor de omzetbelasting vrijgestelde levering, is [eiser] niet aftrekgerechtigd ter zake van de omzetbelasting die drukt op de daaraan verbonden kosten. Die omzetbelasting vormt derhalve een schadepost, die vergoed dient te worden. Het feit dat [eiser] mogelijk wel andere belastbare diensten verricht, betekent niet dat zij de btw over deze kosten in aftrek kan brengen, dan wel kan verrekenen, met de over die belastbare diensten af te dragen btw.”
3
Bespreking van de middelen in het principaal cassatieberoep
3.1
Het cassatieberoep bevat drie middelen. Het
eerste middel
is gericht tegen het oordeel dat de schadeloosstelling niet op basis van reconstructie zal plaatsvinden en dat de waardevermindering van het overblijvende op een bedrag van € 5.000 moet worden gesteld, het
tweede middel
keert zich tegen de toegekende vergoeding voor de windsingel en het
derde middel
komt op tegen het oordeel dat de kosten van dr. Dierendonck niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Eerste middel
: schadeloosstelling niet op basis van reconstructie en waardevermindering van het overblijvende
3.2
Het middel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.15 en 2.18. Het bevat klachten in de aanhef en de onderdelen 7-11 en 14-16. Die klachten klagen voornamelijk over (de redenering die de rechtbank brengt tot) het oordeel (kort gezegd:) dat de hinder die ten gevolge van het gebruik van de autosnelweg A4 zal worden ondervonden op het overblijvende, geen onteigeningsgevolg is en dus buiten beschouwing moet blijven bij de waardevermindering van het overblijvende. Het middel gaat er kennelijk, en m.i. terecht, van uit, dat de rechtbank dit oordeel (hinder ten gevolge van het gebruik van de A4 is geen onteigeningsgevolg) ook redengevend heeft geacht voor haar oordeel (kort gezegd) dat de schadeloosstelling moet worden begroot met als uitgangspunt dat [eiser] zijn bedrijf zal voortzetten op het overblijvende.
Alvorens op de onderdelen van het middel in te gaan zal ik het leerstuk van de schadevergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende ten gevolge van het gebruik van het werk waarvoor onteigend wordt, zoals dat in de rechtspraak van Uw Raad is ontwikkeld, kort bespreken.
3.3
Uw Raad heeft aanvankelijk op dat punt van geen vergoeding willen weten. Op 16 maart 1866 oordeelde Uw Raad in de zaak Staat/Roskam
over een onteigening ten behoeve van de aanleg van een spoorweg. De rechtbank te Alkmaar had bij vonnis van 8 februari 1866 aan de onteigende onder meer een vergoeding toegekend voor de verminderde waarde van het overblijvende die voortvloeide uit de verstoring van zijn ganzenbouw en uit de schade die de steenkolendamp zou toebrengen aan zijn boomgaard, het regenwater, het zuivel en het bleekveld. Uw Raad vernietigde dit vonnis, oordelend dat dit:
“niet zijn nadeelen, ontstaan uit den aanleg van den spoorweg, maar uit de exploitatie daarvan, die eene handeling zal zijn van den onteigenaar, waartoe deze na de onteigening als eigenaar zal zijn bevoegd, behoudens alle wettige aanspraken op schadevergoeding wegens onregtmatige daad als anderzins, naar het gemeene regt, zoo daartoe gronden mogen zijn;”	.
Honderd jaar later heeft Uw Raad de koers verlegd in het arrest van 23 februari 1966  (Noord-Holland/Von den Baumen).
Die zaak betrof de onteigening van een stuk tuin ten behoeve van de aanleg van een voor het openbaar verkeer bestemde parallelweg van de Rijksweg no. 1 (de huidige A1). De rechtbank oordeelde dat als waardeverminderende factor voor het overblijvende, bestaande uit een woonhuis met bijbehorende verkleinde tuin, geldt dat door het gebruik overeenkomstig zijn bestemming van dat gedeelte van de genoemde parallelweg de hinder van het verkeer voor de bewoner van het woonhuis zal toenemen, daar dat verkeer dichter bij het woonhuis zal komen en minder zal kunnen worden afgeschermd dan het geval was of had kunnen zijn zonder de onteigening. Uw Raad overwoog:
“(…) dat de waardevermindering van het overblijvende uit dezen hoofde zo nauw samenhangt met de onteigening, immers noodzakelijkerwijze voortvloeit uit het feit dat het onteigende zal worden gebruikt voor het doel waartoe het werk, waarvoor onteigend wordt, strekt, dat zij als een noodzakelijk gevolg van die onteigening in de zin van artikel 41 van de Onteigeningswet moet worden aangemerkt.”
3.4
De zaak van Uw arrest van 15 maart 1967 (Keetels/Noord-Brabant)
betrof de onteigening van een bij een boerderij behorende tuin ten behoeve van de aanleg van de weg van ’s-Hertogenbosch naar Geertruidenberg. Op het onteigende zou een keermuur en het onderste deel van het talud van de weg komen te liggen. Anders dan in de zaak Noord-Holland/Von den Baumen zou de rijbaan van de aan te leggen weg niet op het onteigende worden aangelegd. Uw Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat overlast als gevolg van het gebruik van het werk waarvoor onteigend wordt geen onteigeningsgevolg is als dat gebruik plaatsvindt buiten het gebied van het onteigende. Uw Raad overwoog:
“(…) dat als noodzakelijk gevolg van de onteigening als bedoeld in art. 41 niet slechts is aan te merken de waardevermindering van het niet onteigende als gevolg van de ontneming van een deel van het goed, waarvan het niet onteigende aan de eigenaar verblijft, doch mede de waardevermindering welke het overblijvende zal ondergaan als gevolg van hetgeen in het kader van het werk waarvoor onteigend wordt op het onteigende zal worden aangelegd en van het gebruik daarvan overeenkomstig het doel waartoe het werk strekt;
dat hetgeen op het onteigende zal worden aangelegd - dat wil zeggen loodrecht daarboven, te weten de keermuur en het onderste deel van het talud - zal dienen voor de constructie van dat deel van het werk, dat niet loodrecht boven het onteigende zal worden aangelegd - te weten het bovenste deel van het talud met de daarop aansluitende berm en rijbaan -;
dat het gebruik dat aldus van het op het onteigende aan te leggen deel van het werk zal worden gemaakt niet kan worden aangemerkt als een gebruik daarvan overeenkomstig het doel van het gehele werk ten behoeve waarvan de onteigening geschiedt, en met name niet als een gebruik van de rijbaan overeenkomstig het doel waarvoor deze wordt aangelegd;
dat hieruit volgt dat de waardevermindering voor het overblijvende voortvloeiende uit het verkeer over de rijbaan niet als een noodzakelijk gevolg van de onteigening als bedoeld in art. 41 kan gelden;”.
3.5
Uw Raad heeft aldus voor de waardevermindering van het overblijvende als gevolg van het gebruik van het werk waarvoor onteigend wordt aangesloten bij zijn al oudere rechtspraak over de waardeverminderende invloed van de aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt. Ook die invloed acht Uw Raad géén onteigeningsgevolg voor zover die wordt teweeggebracht door de aanleg van (gedeelten van) het werk die buiten het onteigende tot stand komt.
3.6
In beginsel komt dus niet voor vergoeding in aanmerking de waardevermindering van het overblijvende die is veroorzaakt door het (gebruik van het) werk dat
op andere grond dan het onteigende
wordt uitgevoerd (of gemaakt). De gangbare ratio is, dat de onteigende niet krachtens zijn eigendomsrecht waardevermindering ten gevolge van het gehele werk had kunnen voorkomen. Hij is in dit opzicht gelijk aan zijn buurman, van wie niets onteigend wordt en wiens goed ook in waarde kan dalen door het gehele werk. Voor de vergoeding van schade van het werk in zijn geheel is de onteigende slechts aangewezen op het planschadeartikel 6.1 Wet ruimtelijke ordening (Wro), dus niet op art. 40e Ow.
3.7
Dit is sindsdien vaste rechtspraak van Uw Raad. In de zaak die leidde tot HR 17 juni 1987 (Gemeente Helmond/Van Kempen)
had de rechtbank in de schadeloosstelling een bedrag opgenomen voor de aanleg van een parkeerplaats die nodig was geworden doordat de uitvoering van het werk waarvoor werd onteigend, aan de onteigende de mogelijkheid had ontnomen om in de daarvoor gelegen, aan de gemeente toebehorende berm, zijn vrachtauto te parkeren. Uw Raad oordeelde dat de Gemeente tegen dit oordeel terecht opkwam, omdat de rechtbank aldus als onteigeningsgevolg heeft behandeld een nadeel dat niet door de onteigening of door het werk op het onteigende maar door de uitvoering van het werk daarbuiten is veroorzaakt.
3.8
In uw arrest van 23 december 1992 (Staat/Van Erp)
casseerde Uw Raad een vonnis waarin bij de bepaling van de waardevermindering van het overblijvende wegens verminderd uitzicht het gehele werk waarvoor onteigend was, in aanmerking was genomen. Uw Raad overwoog dat de rechtbank aldus een onjuiste maatstaf had aangelegd:
“3.8 (…) Voor vergoeding komt slechts in aanmerking de schade wegens verminderd uitzicht die een rechtstreeks gevolg is van de uitvoering van het werk waarvoor onteigend is op het onteigende.”
3.9
In de zaak die leidde tot Uw arrest van 20 februari 2004 (Railinfrabeheer/Sweeres)
had Railinfrabeheer een stuk tuin onteigend. Over het onteigende deel van de tuin zouden de spoorbanen van de Betuweroute worden aangelegd. Railinfrabeheer betoogde in cassatie dat de overlast die op het overblijvende (met het woonhuis van de onteigende erop) te verwachten valt van het gebruik van de Betuweroute moet worden gesplitst in hinder die de treinen zullen veroorzaken bij het rijden over dat deel van het tracé dat op het onteigende is aangelegd, en hinder die de treinen zullen veroorzaken bij het rijden over andere delen van het tracé, en dat bij de waardering van het overblijvende de hinder van het rijden over die andere delen van het tracé moet worden weggedacht. Uw Raad verwierp dit standpunt met de volgende motivering:
“3.2 (…) Het gebruik van het werk dat op het onteigende zal worden aangelegd overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, bestaat in het onderhavige geval niet slechts daaruit dat er treinen over het op het onteigende aangelegde segment van de spoorbaan van de Betuweroute zullen rijden, maar brengt tevens mede dat diezelfde treinen ter weerszijden van het onteigende over die spoorbanen zullen aan- en wegrijden. De hinder die op het overblijvende zal worden ondervonden van het rijden over de buiten het onteigende liggende delen van de spoorbanen is derhalve evenzeer een rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening als de hinder die aldaar zal worden ondervonden van het rijden over het onteigende. Bij de waardering van het overblijvende teneinde de waardevermindering daarvan te bepalen behoort dan ook de totale aldaar van het treinverkeer over de twee spoorbanen te verwachten overlast in aanmerking te worden genomen als overlast die voortvloeit uit het gebruik van het werk op het onteigende. Weliswaar wordt aldus aan Sweeres vergoeding toegekend voor schade die is veroorzaakt door een vorm van overlast die zich op andere in de nabijheid van de Betuweroute gelegen percelen ook zonder onteigening zal voordoen, maar dat doet er niet aan af dat de overlast op het overblijvende als onteigeningsgevolg moet worden aangemerkt, zodat de daarvoor teweeg gebrachte waardevermindering ingevolge artikel 41 van de Onteigeningswet ten volle behoort te worden vergoed. De omstandigheid dat de aan Sweeres aldus toekomende schadeloosstelling mede omvat een vergoeding van schade die vergelijkbaar is met schade waarvoor eigenaren van andere in de nabijheid van de Betuweroute gelegen percelen waarvan niets is onteigend mogelijkerwijs ten titel van planschade of door een beroep te doen op de Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute vergoeding zullen kunnen krijgen, maakt dit niet anders.”
3.10
HR 14 juli 2006 (Staat/Princeville)
betrof een onteigening ten behoeve van de aanleg van de Hogesnelheidslijn en de daarmee samenhangende reconstructie van Rijksweg A16, ombouw van Rijksweg A58 en aanleg van het verkeersknooppunt Princeville bij Breda. Het hotel-café-restaurant Princeville is nabij dit knooppunt gelegen. De onteigende verlangde een vergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende als gevolg van het verdwijnen van de zichtbaarheid van het op het overblijvende geëxploiteerde café-restaurant en de verslechtering van de bereikbaarheid. De rechtbank oordeelde dat de onteigende hiervoor geen vergoeding toekwam omdat de gestelde waardevermindering geen gevolg is van het gebruik van het werk waarvoor onteigend wordt, maar van de aanwezigheid buiten het onteigende van het werk waarvoor onteigend wordt. In een incidenteel cassatieberoep betoogde de onteigende onder verwijzing naar Uw arrest inzake Railinfrabeheer/Sweeres dat de rechtbank had miskend dat het aankomt op (vergoeding van) de schadelijke gevolgen, onder meer door hinder, die op het overblijvende zullen worden ondervonden door de aanwezigheid van het werk waarvoor onteigend is, met inbegrip van die van het werk buiten het onteigende zelf. Uw Raad achtte deze klacht ongegrond, overwegend:
“4 (…)  Het verdwijnen van de zichtbaarheid en de verslechtering van de bereikbaarheid van het op het overblijvende geëxploiteerde café-restaurant is, naar de rechtbank heeft overwogen, een gevolg van de aanwezigheid buiten het onteigende van het werk waarvoor onteigend wordt. In zoverre is de onderhavige zaak niet soortgelijk aan die van het genoemde arrest van 20 februari 2004. Daar ging het immers om de waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de te verwachten overlast van het treinverkeer op de Betuweroute, waarvan de spoorbanen mede over het onteigende zouden worden aangelegd. Het bestreden oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak komt erop neer dat de gestelde schade geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening is, nu zowel het verdwijnen van de zichtbaarheid als de verslechtering van de bereikbaarheid het gevolg is van de onderdelen van het werk die buiten de onteigende perceelsgedeelten zullen worden aangelegd en Princeville als eigenaar daarvan die aanleg dan ook niet zou hebben kunnen voorkomen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
3.11
In de zaak van HR 21 november 2008 (De Bruyn c.s./Waterschap Rivierenland)
was ten behoeve van dijkaanleg de onteigening uitgesproken van een stuk van de tuin van De Bruyn c.s. De rechtbank oordeelde (om redenen die thans niet ter zake doen) dat de waardevermindering van het overblijvende perceel als gevolg van de aanleg van de (uitzicht benemende) dijk
buiten het onteigende
voor rekening van De Bruyn c.s. diende te blijven. In cassatie beriepen De Bruyn c.s. zich op het arrest Railinfrabeheer/Sweeres ten betoge dat ook de waardeverminderende invloed van de gedeelten van dijk die buiten het onteigende zouden worden aangelegd in aanmerking moest worden genomen bij de begroting van de te vergoeden waardevermindering. Uw Raad heeft dat beroep verworpen met de volgende uitleg:
“3.2.2 De in art. 41 Ow bedoelde vergoeding van de mindere waarde van het overblijvende, die een onderdeel is van de in art. 40 Ow bedoelde volledige vergoeding voor alle schade die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt, strekt ertoe te voorkomen dat de onteigende als gevolg van de onteigening in zijn vermogenspositie wordt aangetast doordat het overblijvende in waarde vermindert. Het gaat er hierbij om dat de onteigende ook die schade vergoed krijgt die daarin bestaat dat het complex (het geheel van het onteigende en het overblijvende) voor de onteigening meer waard was dan de som van de aan hem vergoede werkelijke waarde van het onteigende en de verkoopwaarde van het overblijvende. De te vergoeden waardevermindering van het overblijvende moet dan ook volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad worden begroot op dat verschil.
3.2.3
In het kader van de hiervoor in 3.2.2 bedoelde begroting zal, naast de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, zowel de waarde van het complex voor de onteigening als de waarde van het overblijvende moeten worden bepaald. Het gaat daarbij, evenals bij de bepaling van de werkelijke waarde van het onteigende, telkens om de prijs, als in art. 40b lid 2 Ow bedoeld, die tot stand zou komen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper, zij het dat in bijzondere gevallen de waarde naar een andere objectieve maatstaf kan worden bepaald. De rechter zal daarbij de waarde van het complex moeten bepalen zonder rekening te houden met het werk waarvoor onteigend wordt (hierna: het werk) en de plannen daarvoor. Bij de waardebepaling van het overblijvende moet hij daarentegen wel rekening houden met de toekomstige aanwezigheid van het werk, maar alleen voor zover dat op het onteigende wordt aangelegd. Tevens moet hij daarbij rekening houden met het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, maar zulks alleen indien dat gebruik op het onteigende plaatsvindt. De waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de aanwezigheid van het werk buiten het onteigende en van het gebruik daarvan dat niet op het onteigende plaatsvindt wordt niet vergoed omdat die waardevermindering geen schade is die de eigenaar rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. Of ter zake daarvan wel aanspraak bestaat op planschadevergoeding, staat - uiteindelijk - ter beslissing aan de planschaderechter.
( … )
3.2.5
Het arrest “Sweeres” betrof de waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de te verwachten overlast ten gevolge van het gebruik van het werk - de spoorbanen van de Betuweroute - overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekte. Bij de waardebepaling van het overblijvende moest met die overlast rekening worden gehouden omdat die spoorbanen over het onteigende zouden worden aangelegd. Daarbij rees een vraag waarop de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad geen duidelijk antwoord gaf, en wel of de op het overblijvende te verwachten overlast zou moeten worden gesplitst in overlast veroorzaakt door het rijden van treinen op het onteigende, waarmee wel rekening zou moeten worden gehouden, en overlast veroorzaakt door het rijden van treinen op weg naar en zich verwijderende van het op het onteigende liggende gedeelte van de spoorbanen, waarmee geen rekening zou mogen worden gehouden. De Hoge Raad verwierp zo’n splitsing en oordeelde dat de totale op het overblijvende te verwachten overlast van het treinverkeer op de over het onteigende lopende spoorbanen in aanmerking moest worden genomen als overlast die voortvloeit uit het gebruik van het werk op het onteigende overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekte en dus als rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening.
3.2.6
De Hoge Raad heeft in zijn zojuist genoemde arrest het in zijn rechtspraak verankerde beginsel dat de waardeverminderende invloed op het overblijvende ten gevolge van de aanleg van het werk slechts in aanmerking behoort te worden genomen voor zover die het gevolg is van de uitvoering van dat deel van het werk dat op het onteigende zal worden aangelegd, niet verlaten. Waardevermindering die het overblijvende ondervindt als gevolg van uitzicht benemende aanleg van onderdelen van het werk die buiten het onteigende zullen tot stand komen, komt dan ook nog steeds niet voor vergoeding in aanmerking. Die waardevermindering is geen rechtstreeks en noodzakelijk gevolg van de onteigening. Echter, als het gaat om de waardevermindering als gevolg van het gebruik van het werk overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, kan het, zoals uit het eerder genoemde arrest blijkt, anders liggen. Indien dat gebruik bestaat uit treinverkeer over het onteigende, gaat het om een vorm van (geluids- en trillings)hinder die, anders dan hinder door uitzichtbelemmerende werken, naar haar aard niet valt te splitsen in hinder die op het onteigende en hinder die elders veroorzaakt wordt, omdat hinder van treinen die over het onteigende rijden zonder de hinder die die treinen veroorzaken bij het rijden naar en van het op het onteigende liggende gedeelte van de spoorbaan nu eenmaal ondenkbaar is.”
3.12
Ik keer thans terug naar het middel. In de onderdelen
1 tot en met 6
lees ik geen klachten.
3.13
Onderdeel 7
klaagt, als ik goed zie, over de vaststelling in rov. 3.15 dat [eiser] de omvang van de door de deskundigen begrote waardevermindering van het overblijvende “overigens” niet heeft betwist. Het onderdeel acht die vaststelling slechts juist indien de door de deskundigen aangehouden waarderingsgrondslag (liquidatie) correct is en niet de door [eiser] voorgestane (reconstructie).
Hierover zij allereerst opgemerkt, dat de deskundigen niet zijn uitgegaan van liquidatie van de door [eiser] geëxploiteerde onderneming, maar van voortzetting daarvan op het overblijvende, althans aldus interpreteert de rechtbank kennelijk in rov. 2.16 (in cassatie onbestreden) hun rapport.
Voor het geval de schadeloosstelling op basis van bedrijfsverplaatsing (‘reconstructie’) zou moeten worden begroot, valt niet in te zien waarom dat een betwisting, laat staan een gemotiveerde betwisting, van de door de deskundigen begrote waardevermindering van het overblijvende zou impliceren. De waardevermindering van het overblijvende (die, zoals Uw Raad in rov. 3.2.3 van zijn arrest inzake De Bruyn c.s./Waterschap Rivierenland heeft uiteengezet, begroot wordt aan de hand van prijzen, als in art. 40b lid 2 Ow bedoeld, die tot stand zouden komen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer) is niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of wordt uitgegaan van voortzetting van het bedrijf van de onteigende op het overblijvende dan wel verplaatsing van de bedrijfsactiviteiten naar elders. De klacht lijkt mij daarom ongegrond.
3.14
De
onderdelen 8 en 9
klagen dat het oordeel van de rechtbank dat met eventuele nadelige invloeden van het werk buiten het onteigende alleen rekening mag worden gehouden indien het betreffende nadeel op en buiten het onteigende redelijkerwijs te splitsen is, onjuist en gekunsteld is. Het middel klaagt dat de rechtbank miskent dat in het Tracébesluit ‘A4 Dinteloord-Bergen op Zoom, gedeelte Steenbergen’, op grond waarvan de onderhavige onteigening heeft plaatsgevonden, de aanleg van de weg in kwestie is voorzien, inclusief alle daarbij behorende werken en voorzieningen. Dat op het onteigende niet de hoofdrijbaan, maar een watergang, bermen en een parallelweg wordt verwezenlijkt, wil volgens het middel niet zeggen dat een minder vergaande beoordeling aan de orde is. Volgens het middel is de ‘knip’ die de rechtbank in navolging van de deskundigen maakt tussen enerzijds de aanleg van de watergang, bermen en parallelweg en anderzijds de aanleg van de Rijksweg, en in het bijzonder het verschil in schadetechnische consequenties dat daaraan wordt verbonden, niet juist.
In
onderdeel 10
wordt daaraan toegevoegd dat het feit dat de rechtbank in navolging van de deskundigen vergoeding van de kosten voor het plaatsen van een windsingel nodig acht, aangeeft dat de deskundigen ook aannemen dat er wel degelijk van het werk als zodanig invloed uitgaat op het overblijvende, die voor vergoeding in aanmerking komt. Het onderdeel stelt dat de deskundigen zelf ook de relatie leggen tussen zowel het overblijvende als het onteigende, zodat de geleden nadelen redelijkerwijs niet te splitsen zijn, en klaagt dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eiser] dat er ofwel sprake is van nadeel en dat er moet worden voorzien in een deugdelijke schadeloosstelling dan wel adequate voorziening, ofwel geen sprake is van nadeel en dat er dan ook geen windsingel hoeft te worden aangelegd.
Onderdeel 11
klaagt dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de verwijzing door [eiser] in zijn reactie op het deskundigenrapport naar het arrest van 20 februari 2004 (Railinfrabeheer/Sweeres). Het middel betoogt vervolgens in
onderdeel 12
dat de Hoge Raad in het arrest van 21 november 2008
(De Bruyn c.s./Waterschap Rivierenland) de lijn uit het arrest Railinfrabeheer/Sweeres niet heeft losgelaten. Volgens het middel dienen de arresten van elkaar te worden onderscheiden. Het stelt in dat verband dat in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres de aanleg van de Betuwelijn aan de orde was en dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat hinder als gevolg van treinverkeer (geluid, trillingen) naar haar aard niet valt te splitsen. In
onderdeel 13
stelt het middel dat in het arrest De Bruyn c.s./Rivierenland verminderd uitzicht als gevolg van een verhoging van een dijk speelde, hetgeen volgens het middel splitsbaar is in een deel dat veroorzaakt wordt door de aanwezigheid van het werk op de onteigende grond en een deel dat het gevolg is van de aanwezigheid buiten die grond.
Onderdeel 14
klaagt dat de bestreden overwegingen in het licht van de lijn van de Hoge Raad rechtens niet juist zijn. Volgens het middel moet worden aangenomen dat de onderhavige zaak overeenkomt met de situatie in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres en niet met die in het arrest De Bruyn c.s./Waterschap Rivierenland. Ter toelichting wijst het middel erop dat de aard van de schade die wordt geleden op het overblijvende onlosmakelijk is verbonden met de hinder als gevolg van de Rijksweg op het onteigende; zij worden direct gevoeld op het overblijvende, hetgeen te maken heeft met het dynamische karakter van het geleden nadeel. Volgens het middel is de nuancering van de rechtbank dat de lijn uit het arrest Railinfrabeheer/Sweeres slechts opgaat als de weg zelf (en niet de daarbij behorende “inpassingsonderdelen”) op het onteigende wordt aangelegd, niet terug te voeren op de jurisprudentie van de Hoge Raad en dat derhalve “slechts” een watergang, bermen en een parallelweg op het onteigende worden aangelegd, maakt volgens het middel niet dat aan [eiser] niet een beroep op het arrest Railinfrabeheer/Sweeres toekomt. Ter toelichting wijst het middel erop dat zonder genoemde watergang, bermen en parallelweg de Rijksweg zelf niet aangelegd zou kunnen worden en dat zij ook ingevolge art. 10 lid 1 sub c Tracéwet onlosmakelijk met het werk als zodanig zijn verbonden.
In
onderdeel 15
concludeert het middel dat de schade die wordt geleden op het overblijvende zonder meer een onteigeningsgevolg is en dat dit gevolgen heeft voor de berekening van de schadeloosstelling, en dan in het bijzonder de gekozen grondslag.
Onderdeel 16
bevat geen zelfstandige klacht.
Onderdeel 17
bevat geen klacht doch benadrukt het belang van [eiser] bij het middel. In de kern wordt aangevoerd dat, indien [eiser] aangewezen zou zijn op nadeelcompensatie,
dit betekent dat hij zijn schade hoogstwaarschijnlijk niet volledig gecompenseerd zal krijgen.
3.15
De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij leggen, naar de kern genomen, aan Uw Raad de vraag voor, of de rechtbank terecht oordeelde dat de waardevermindering van het overblijvende als gevolg van de daar te ondervinden hinder van het gebruik van de A4 géén rechtstreeks en noodzakelijk gevolg is van het verlies van het onteigende, omdat dat gebruik niet (mede) plaatsvindt op het onteigende.
3.16
Naar mijn mening spoort het oordeel van de rechtbank volledig met de vaste rechtspraak van Uw Raad. Noch in het arrest Railinfrabeheer/Sweeres noch in het arrest De Bruyn c.s./Waterschap Rivierenland is Uw Raad teruggekomen van zijn in het arrest Keetels/Noord-Brabant (zie hierboven nr. 3.4) neergelegde leer, dat hinder die op het overblijvende wordt ondervonden van de aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, of van het gebruik daarvan overeenkomstig het doel waartoe dat werk strekt, geen onteigeningsgevolg is voor zover die aanleg of dat gebruik buiten het onteigende plaatsvinden. In het bijzondere geval van de zaak Railinfrabeheer/Sweeres aanvaardde Uw Raad weliswaar dat de geluids- en trillingsoverlast van de over het onteigende rijdende treinen óók als onteigeningsgevolg hadden te gelden voor zover die door de treinen veroorzaakt werd bij het naderen en het wegrijden van het onteigende, maar het beginsel dat hinder van de aanwezigheid van het werk buiten het onteigende, of van het gebruik van het werk dat niet plaats vindt op het onteigende, geen rechtstreek en noodzakelijk gevolg is van het verlies van het onteigende (kort gezegd: geen onteigeningsgevolg) is, heeft Uw Raad niet losgelaten. Terecht heeft de rechtbank het beroep van [eiser] op het arrest Railinfrabeheer/Sweeres niet gehonoreerd: de spoorbanen van de Betuweroute lopen over het van Sweeres onteigende stuk tuin, maar de rijstroken van de A4 zullen niet over de van [eiser] onteigende grond lopen. Dat is het essentiële verschil. Het argument van het middel (
onderdeel 14
) dat de op het onteigende aan te leggen watergang, bermen en parallelweg onlosmakelijk met de aanleg van de A4 verbonden zijn, snijdt geen hout, omdat het er in de rechtspraak van Uw Raad nu eenmaal om gaat of
het overlast veroorzakende gebruik
van het werk plaatsvindt
op het onteigende
. Zie Uw arrest inzake Keetels/Noord-Brabant, in een zaak waarin zelfs een deel van het talud van de verkeersweg voor de aanleg waarvan onteigend was, op het onteigende rustte. Het lijkt mij heilloos als Uw Raad dit in zijn rechtspraak ontwikkelde zeer duidelijke criterium zou loslaten.
3.17
Over het windsingelargument van
onderdeel 10
het volgende. Als ik het niet gemakkelijk te begrijpen onderdeel goed versta, wil het betogen dat de aan de onteigende toegekende vergoeding voor het plaatsen van een nieuwe windsingel erop wijst, dat de rechtbank (in het voetspoor van de deskundigen) oordeelde dat de op het overblijvende te ondervinden hinder van het verkeer op de A4 (en de daardoor teweeggebrachte waardevermindering van het overblijvende) wel degelijk een onteigeningsgevolg is, en dat de rechtbank aan het daartoe strekkende ‘verweer’ van de onteigende ten onrechte is voorbijgegaan. Waar een verwijzing naar de plaats in de processtukken waar dit ‘verweer’ is gevoerd ontbreekt, ontbeert de klacht de nodige bepaaldheid. Maar nog afgezien daarvan vind ik het argument allesbehalve sterk. Hetgeen de rechtbank in de rov. 2.20-2.23 heeft overwogen moet naar mijn mening aldus worden begrepen, dat de nieuwe windsingel (in rov. 2.20 genoemd: windhaag) voor de aanplant waarvan aan [eiser] een vergoeding is toegekend, niet bedoeld is als remedie tegen de verkeershinder van de A4, maar ter vervanging strekt van een windsingel die verwijderd is.
De verwijdering van die oude windsingel heeft de rechtbank kennelijk aangemerkt als onteigeningsgevolg. Bij dat laatste kan men een vraagteken zetten, vooral als men nog in aanmerking neemt dat de oude windsingel blijkbaar op aan de Staat toebehorende grond stond,
maar dat vraagteken is in cassatie niet aan de orde, nu noch [eiser] noch de Staat klagen over de toekenning als zodanig van een vergoeding voor de aanplant van een nieuwe windhaag.
3.18
Op het voorgaande stuiten alle klachten van het eerste middel af.
Tweede middel
: Vergoeding van kosten voor (vervanging van) de windsingel
3.19
Het middel is gericht tegen de rov. 2.23 en 2.24 en klaagt in de
onderdelen 19 en 20
dat de rechtbank heeft miskend dat de in navolging van het rapport van de deskundigen vastgestelde schadeloosstelling voor de aanplant van een nieuwe windhaag (€ 3.000) niet voldoende is om de gevolgen van de onteigening zoveel mogelijk het hoofd te bieden, en dat haar oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Ter toelichting stelt het middel dat de door de deskundigen geadviseerde windsingel als oplossing verre van afdoende is en dat zal moeten worden voorzien in een grondwal die zal maken dat de licht-, trillings- en geluidhinder zoveel mogelijk zal worden weggenomen. Het middel klaagt in
onderdeel 21
dat de rechtbank in dit verband geen (voldoende) oordeel heeft gegeven over hetgeen [eiser] heeft aangevoerd omtrent de reflectie van zonlicht door het geluidsscherm en de schittering van de verlichting van voorbijrijdend verkeer. Daarnaast heeft de rechtbank volgens het middel geen (voldoende begrijpelijke) overweging gewijd aan de door [eiser] gestelde omstandigheid dat is gebleken dat de geluidswering van de woning onvoldoende is, zoals blijkt uit een onderzoek dat is uitgevoerd in opdracht van Rijkswaterstaat en de overige door [eiser] in dit kader aangevoerde omstandigheden.
3.20
Voor zover dit middel erover klaagt dat de rechtbank niet is ingegaan op argumentatie van [eiser] in de procedure voor de rechtbank, voldoet het niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld, omdat niet verwezen wordt naar vindplaatsen in de processtukken waar die argumentatie te vinden is. Het middel faalt ook voor het overige. De rechtbank heeft, zoals ik hierboven in nr. 3.19 al heb geschreven, de op het overblijvende te ondervinden hinder van het verkeer op de A4 niet als onteigeningsgevolg aangemerkt, en het is duidelijk dat daarmee de betogen van [eiser] dat een vervangende windsingel die hinder onvoldoende wegneemt, dat er dus (als onteigeningsvergoeding) nog een grondwal moet komen en dat de geluidwering van zijn woning op het overblijvende perceelsgedeelte ontoereikend is, falen.
Hetzelfde geldt voor de reflectie van zonlicht door het geluidsscherm, waarvan de rechtbank kennelijk heeft aangenomen dat het niet op het onteigende zal worden geplaatst.
Het oordeel van de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet om af te wijken van het bedrag dat de deskundigen hebben opgenomen voor de vervanging van de windsingel, is feitelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van hetgeen de deskundigen in hun rapport hebben geschreven over het inplanten van een windsingel en het aanpassen van de afrastering
.
3.21
Ook de klachten van het tweede middel lijken mij dus ongegrond.
Derde middel
: de kosten van de partijdeskundige Van Dierendonck
3.22
Het middel is gericht tegen het hiervoor in 2.7 geciteerde oordeel in rov. 2.31.7 dat de kosten van dr. Van Dierendonck niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het middel klaagt in
onderdeel 23
dat de rechtbank miskent dat de kosten voor deskundige bijstand door dr. Van Dierendonck de dubbele redelijkheidstoets ingevolge art. 50 lid 4 Ow en de daarop gebaseerde rechtspraak doorstaan. In
onderdeel 24
wordt vervolgens geklaagd dat de rechtbank miskent dat de vergoeding van bepaalde deskundigenkosten niet staat of valt met de gegrondheid van het verweer waartoe de deskundigenkosten zijn gemaakt. Ter toelichting wijst het middel erop dat de inhoud van het deskundigenrapport nu juist de reden was dat [eiser] dr. Van Dierendonck als deskundige heeft ingeschakeld. Het middel klaagt dat die mogelijkheid hem niet mag worden ontzegd met een redenering die erop neerkomt dat [eiser] op voorhand al bepaalde verweren zou moeten laten varen. Het middel wordt nader toegelicht in
onderdeel 25
, waarin geklaagd wordt dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft aangelegd, althans haar oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.
3.23
Als hoofdregel geldt dat de kosten van het proces ten laste van de onteigenende partij komen (art. 50 lid 1 Ow). Art. 50 lid 4 Ow bepaalt dat onder de kosten van het geding mede zijn begrepen kosten van rechtsbijstand of andere deskundige bijstand, die naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs door verweerders of derde belanghebbenden zijn gemaakt. In het arrest van 6 maart 1991 (Person/Amsterdam)
, rov. 3.2-3.4, heeft Uw Raad de wetsgeschiedenis van art. 50 lid 4 onderzocht en daaruit het volgende opgemaakt:
“3.3	Uit deze wetsgeschiedenis blijkt dat kosten van rechtsbijstand en van bijstand door andere deskundigen, voor vergoeding in aanmerking komen ongeacht of die kosten voor of tijdens het onteigeningsgeding zijn gemaakt en dat aan de vergoeding van deze kosten geen nadere eis is gesteld dan dat zij naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs zijn gemaakt.
3.4
Bij de vorming van dit oordeel moet de rechter zich afvragen niet alleen of en in hoeverre het redelijk was die kosten te maken maar ook of en in hoeverre de kosten binnen een redelijke omvang zijn gebleven. Voor het vinden van een antwoord op deze vraag geeft de wet aan de rechter een grote mate van vrijheid, terwijl het vierde lid van art. 50 hem door de gebezigde bewoordingen bovendien in belangrijke mate ontheft van zijn motiveringsplicht.”
Vaste rechtspraak is sindsdien dat de onteigeningsrechter een grote mate van vrijheid geniet bij de zogeheten ‘dubbele redelijkheidstoets’ (t.w.: was het redelijk de betreffende kosten te maken en zijn die kosten binnen een redelijke omvang gebleven?) en ter zake in belangrijke mate is ontheven van zijn motiveringsplicht.
3.24
In het licht van de pleitnotities van 12 mei 2014 van mr. [NAAM].J.H.M. Linssen, de advocaat [NAAM][eiser] i.f.i., is duidelijk dat de rechtbank het kennelijk ervoor heeft gehouden (a) dat Van Dierendonck er niet bij is gehaald omdat zij deskundig is op het gebied van het onteigeningsrecht maar omdat zij verstand heeft van paarden,
en (b) dat Van Dierendonck zich gebogen heeft over de gevolgen van de verkeersoverlast van de A4 voor de paarden die [eiser] op het overblijvende houdt.
Ik versta het oordeel van de rechtbank in rov. 2.31.7 aldus, dat het niet redelijk was kosten te maken voor inschakeling van de partijdeskundige Van Dierendonck, omdat die deskundige in de arm is genomen om haar licht te laten schijnen over de  gevolgen van de verkeersoverlast van de A4 voor het door [eiser] geëxploiteerde paardenpension. Over die gevolgen hebben de deskundigen, zoals blijkt uit hun rapport, zich niet uitgelaten, omdat zij de visie huldigden dat die overlast geen onteigeningsgevolg is. Nu zou de inbreng van Van Dierendonck weliswaar zinvol hebben kunnen zijn voor het geval dat de rechtbank het betoog van [eiser] zou volgen dat die verkeersoverlast wèl een onteigeningsgevolg is, maar in dat geval lag het geheel in de lijn der verwachting, dat de rechtbank een nader deskundigenadvies zou hebben gevraagd.
3.25
In dit licht meen ik dat de rechtbank zonder schending van enige rechtsregel tot het bestreden oordeel heeft kunnen komen en dat zij met dat oordeel niet tekortgeschoten is in de vervulling van haar, zeer beperkte, motiveringsplicht. Ik acht het middel dan ook ongegrond.
4
Bespreking van het middel in het incidenteel cassatieberoep
4.1
Het middel in het incidenteel cassatieberoep is gericht tegen het hiervoor in 2.8 weergegeven oordeel in rov. 2.31.9  dat de omzetbelasting (hierna ook wel: BTW) voor [eiser] een schadepost vormt die vergoed dient te worden. Het middel klaagt dat de rechtbank met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 50 Ow en de art. 2 en 15 Wet op de Omzetbelasting 1968 (Wet OB). Het middel stelt voorop dat btw alleen als schade kan worden aangemerkt die op grond van art. 50 Ow voor vergoeding in aanmerking komt indien die btw op de onteigende drukt. Dit is volgens het middel niet het geval indien de onteigende aan wie de kosten worden gefactureerd, deze belasting als voorbelasting in aftrek kan brengen. Met haar oordeel dat de BTW in dit geval een schadepost voor [eiser] vormt, nu de verleende deskundige bijstand betrekking heeft op de onteigeningsprocedure die zal leiden tot een voor de omzetbelasting vrijgestelde levering, heeft de rechtbank volgens het middel een onjuiste invulling gegeven aan het hiervoor vermelde criterium. Voorts gaat volgens het middel de rechtbank daarmee voorbij aan de stelling van de Staat dat de dienstverlening door deskundigen in onteigeningsprocedures niet zozeer betrekking heeft op de (vrijgestelde) levering van het onroerend goed, maar ziet op bijstand in een juridische procedure en advisering omtrent de aan de onteigende toekomende schadeloosstelling. Volgens het middel dienden de kosten van de deskundige te worden aangemerkt als algemene kosten die niet zozeer betrekking hebben op de levering van het onteigende, maar die ten behoeve van de gehele onderneming worden gemaakt. Het middel klaagt tenslotte dat de rechtbank ten onrechte de juistheid van de door de Staat in dit verband aangevoerde stelling in het midden laat, dat [eiser] de aan hem in rekening gebrachte BTW ingevolge de art. 2 en 15 Wet OB voor 65% als voorbelasting kan verrekenen, omdat hij voor 35% van BTW vrijgestelde prestaties verricht en voor 65% prestaties die wel zijn belast met BTW.
4.2
Hierover het volgende. De onteigende ondernemer is, naar algemeen wordt aangenomen, geen omzetbelasting verschuldigd over de schadeloosstelling. Over het antwoord op de vraag waarom dat zo is bestaat, naar mij is gebleken, geen eenstemmigheid,
maar die vraag behoeft in deze zaak niet te worden beantwoord.
Dat de onteigening geen omzetbelastingafdrachtplicht voor de onteigende ondernemer meebrengt, belemmert echter m.i., anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet zonder meer dat hij de ter zake van deskundigenbijstand aan hem in rekening gebrachte omzetbelasting aftrekt (art. 2 Wet OB) of terugvraagt (art. 17 Wet OB). Die aftrek- of teruggavemogelijkheid bestaat indien (a) de ondernemer met BTW belaste prestaties verricht en (b) voor zover de deskundigenbijstand door de onteigende ondernemer wordt gebruikt voor belaste handelingen (art. 15 lid 1 Wet OB). De redenering van de rechtbank dat [eiser] niet gerechtigd is de hem door zijn deskundigen in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek te brengen omdat die betrekking heeft op de onteigeningsprocedure die zal leiden tot een voor de omzetbelasting vrijgestelde levering,
lijkt ervan uit te gaan dat de door een onteigende genoten deskundigenbijstand (uitsluitend) (in de zin van art. 15 lid 1 Wet OB:) ‘gebruikt’ wordt voor de door de onteigening bewerkstelligde (maar niet belaste) eigendomsovergang. Dat uitgangspunt berust echter, naar ik meen, op een onjuiste rechtsopvatting.
4.3
Immers die deskundigenbijstand zal in zeer veel gevallen (of bijna steeds) mede of vooral door de onteigende worden ingeroepen teneinde goed beslagen ten ijs te komen bij de discussie over de toe te kennen schadeloosstelling. Zo ook in het onderhavige geval. [eiser] heeft zich met betrekking tot de vordering tot het vervroegd uitspreken van de onteigening gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank,
en het is evident, dat de hem verleende deskundige bijstand niet zozeer op de onteigening als zodanig, maar (vooral) op de toe te kennen schadeloosstelling betrekking heeft gehad.
Daarbij komt nog, dat mij allerminst ondenkbaar voorkomt, dat óók deskundige bijstand die aan een onteigende ondernemer is verleend teneinde, zo mogelijk, de onteigening te voorkomen, (onder de noemer van ‘algemene bedrijfskosten’) geacht kan worden te zijn ‘gebruikt’ (in de zin van art. 15 lid 1 Wet OB 1968) voor belastingplichtige handelingen. Het middel lijkt mij dus gegrond.
4.4
Het lijkt mij goed als Uw Raad zich in deze zaak hierover uitspreekt. De vorige keer dat een cassatiemiddel in een onteigeningszaak deze materie aan Uw Raad voorlegde, is het daar niet van gekomen. Het ging toen om een vonnis waarin de rechtbank ’s‑Gravenhage had geoordeeld dat de omzetbelasting over de kosten van juridische en deskundigenbijstand niet voor vergoeding in aanmerking kwam. De Advocaat-Generaal mr. [NAAM]cassatiemiddel van de onteigenden de navolgende uiteenzetting gegeven:
“2.21  De Rechtbank hanteert blijkens de eindvonnissen het correcte uitgangspunt dat BTW alleen schade is die voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de onteigende aan wie de kosten worden gefactureerd, geen recht heeft op aftrek van de voorbelasting.10 De Rechtbank heeft in de eerste alinea van r.o. 4.6 tot maatstaf genomen: 'Voor een vennootschap is de BTW in beginsel verrekenbaar, zodat deze niet voor vergoeding in aanmerking komt.' Dat is naar mijn mening echter niet juist. De als voorbelasting door leveranciers of dienstverleners aan een B.V. gefactureerde BTW kan die B.V. in haar aangifte alleen verrekenen voor zover die voorbelasting ziet op met BTW belaste prestaties van de B.V. zelf. Indien een B.V. geen belaste prestaties verricht kan geen voordruk-BTW worden verrekend, zodat de aan de B.V. gefactureerde BTW als bedrijfskosten voor haar rekening blijft.11  12 Ter toelichting diene het volgende.
2.22
Stel Stigchel Vastgoed B.V. ontvangt als onteigende partij een factuur van haar advocaat [NAAM]€ 10.000 honorarium met daarop € 1.900 BTW (hierna: de voorbelasting). Dan vormt die € 1.900 voorbelasting geen schade voor Stigchel Vastgoed B.V. indien en voor zover zij deze op aangifte kan verrekenen met door haar aan de belastingdienst af te dragen BTW. Van zo een verrekening van voorbelasting kan dus slechts sprake zijn indien Stigchel Vastgoed B.V. zelf belaste prestaties verricht. En zo ja, voor zover de voordruk-BTW, ziende op de onteigening, is toe te rekenen aan bepaalde belaste prestaties van Stigchel Vastgoed B.V. Zo niet dan blijft de € 1.900 voor rekening van Stigchel Vastgoed B.V., zodat die onderdeel kan vormen van haar schade.
2.23
Van der Stigchel c.s. heeft bij de Rechtbank gesteld dat Stigchel Vastgoed B.V. in het geheel geen met BTW belaste prestaties verricht. Dat zou juist kunnen zijn, omdat onder meer de levering en verhuur van onroerende zaken in principe zijn vrijgesteld van BTW; zie artikel 11, lid 1 sub a en b, van de Wet op de omzetbelasting 1968. Echter, wanneer de huurder belaste prestaties verricht, kan deze samen met de verhuurder onder bepaalde voorwaarden opteren voor belaste verhuur waardoor ook de voorbelasting voor de verhuurder aftrekbaar kan worden. Van der Stigchel c.s. hebben echter gesteld dat van een dergelijke optie voor belaste BTW geen sprake is. Dat is door de Gemeente bestreden. Tot enige bewijsvoering, bijvoorbeeld door overlegging van een verklaring van de belastingdienst die duidelijkheid schept, is het niet gekomen.
2.24
Een en ander zou naar mijn mening in principe betekenen dat verwijzing moet volgen om alsnog vast te stellen wat de BTW-positie van Stigchel Vastgoed B.V. hier inhield.
10 Dit is in lijn met Hoge Raad 15 april 2011, nr. 10/04313 VN 2011/21.9, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat bij de het berekenen van de proceskostenvergoeding het uurtarief van een deskundige moet worden verhoogd met de bij een belastingplichtige niet-aftrekbare BTW, nadat de rechtbank en het hof anders hadden geoordeeld. De redactie van Vakstudie-Nieuws merkt in haar aantekening op: 'Het kader dat de Hoge Raad heeft gesteld, noopt de rechter een voorvraag te beantwoorden, namelijk of de belanghebbende aan wie de kosten worden gefactureerd, recht heeft op aftrek van de voorbelasting. Die vraag is niet voor alle rechters even makkelijk te beantwoorden. Wij denken dan met name aan de rechters bij de (thans) veertien rechtbanken zonder "fiscale" afdeling en dus zonder of met een beperkte kennis van de omzetbelasting.'
11 Indien een B.V. zowel belaste als onbelaste prestaties verricht, moet de voordruk-BTW causaal worden toegerekend aan bepaalde prestaties, eventueel met splitsing van de gefactureerde bedragen.
12 Zie voor een korte uiteenzetting van het aftrekrecht in de BTW: C.M. Ettema, J.P. Hulshof & G.J. van Slooten, Wegwijs in de BTW, Amersfoort: Sdu 2008, 10de druk, Hfst. 8, paragrafen 3.1 en 3.6.”
Uw Raad heeft het cassatieberoep van Van der Stigchel c.s. met toepassing van art. 81 RO verworpen.
Daaruit kan echter niet worden opgemaakt dat Uw Raad het oneens was met de geciteerde visie van mr. [NAAM], omdat de rechtbank voor twee ankers was gaan liggen: zij baseerde haar bestreden oordeel ook nog op de omstandigheid dat Van der Stigchel c.s. hun betoog dat de door hun deskundigen in rekening gebrachte omzetbelasting niet aftrekbaar is, te laat in de procedure naar voren hadden gebracht, terwijl het cassatiemiddel dat tweede anker niet aantastte.
4.5
Bij deze stand van zaken behoeven de overige klachten van het middel geen bespreking. In de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Wiegerink is betoogd dat Uw Raad de zaak zelf kan afdoen door te beslissen dat de Staat slechts 35% van de over de te vergoeden deskundigenkosten in rekening gebrachte BTW dient te vergoeden. Zij wijzen erop dat de Staat in de procedure bij de rechtbank heeft aangevoerd dat [eiser] de aan hem in rekening gebrachte BTW over de (als algemene kosten aan te merken) kosten van deskundige bijstand ingevolge de artikelen 2 en 15 Wet OB 1968 voor 65% als voorbelasting kan verrekenen, omdat hij voor 35% van BTW vrijgestelde prestaties verricht en voor 65% prestaties die wel zijn belast met BTW.
[eiser] heeft echter een heel andere voorstelling van zijn mogelijkheid om hem in rekening gebrachte BTW in aftrek te brengen gegeven,
zodat naar mijn mening verwijzing moet volgen opdat de verwijzingsrechter alsnog kan vaststellen wat de BTW-positie van [eiser] inhield.
5
Conclusie
De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot verwerping en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal
bij de		Hoge Raad der Nederlanden,
Waarnemend Advocaat-Generaal
Rov. 2.3 van het in cassatie bestreden vonnis.
ING had daartoe op 13 juni 2012 een incidentele conclusie tot voeging genomen. Als reden voor haar verzoek gaf ING aan dat zij een eerste recht van hypotheek heeft op het van [eiser] te onteigenen perceel.
Binnen de termijn van twee weken van art. 52 lid 2 Ow.
Binnen de termijn van twee plus zes weken van art. 53 lid 1 Ow.
ECLI:NL:RVS:2012:BV8820. Zie voor een overzicht van de planologie het rapport van deskundigen, blz. 3-4.
Zie rov. 2.14 van het bestreden vonnis.
Zie daarover ook J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken (2011), blz. 110-115 en (ouder) C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968), nrs. 117-124.
W 2778.
ECLI:NL:HR:1966:AB5678, NJ 1966/187 met noot N.J.P.
ECLI:NL:HR:1967:AB4856, NJ 1967, 211 met noot N.J.P.
C.H. Telders, Schadeloosstelling voor onteigening (1968) nr. 111.
Zie de vorige noot en Den Drijver-Van Rijckevorsel e.a., Handboek onteigening, 2013, blz. 166. Overigens denk ik (maar ik heb dat verder niet uitgezocht) dat [eiser] geen aanspraak op planschade op de voet van art. 6.1 Wro kan doen gelden, omdat er geen bestemmingsplan is vastgesteld dat voorziet in de aanleg van de onderhavige Rijksweg (rapport van deskundigen, blz. 4). [eiser] kan, evenals gedupeerden waarvan niets is onteigend, proberen schadevergoeding te krijgen op de voet van art. 12 van het Tracébesluit van 18 februari 2011 jo. art. 20d lid 1 Tracéwet.
ECLI:NL:HR:1987:AC9892, NJ 1988/853 met noot MB.
ECLI:NL:HR:1992:AD1807, NJ 1993/756 met noot MB.
ECLI:NL:HR:2004:AN7625, NJ 2004/409 met noot P.C.E. van Wijmen. Zie over de uitspraak: A‑G Keus in zijn conclusie vóór HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0415, NJ 2009/303 met noot P.C.E. van Wijmen, par. 2.2 en 2.3, J.F de Groot in zijn noot in BR 2004/167, P. Haccou, Zet de Hoge Raad de deur open voor ruimere vergoeding van waardevermindering in geval van onteigening?, opgenomen in: Vastgoedrecht 2004/2 en J.A.M.A. Sluysmans, Land- en Tuinbouwbulletin LTB 2005/338.
ECLI:NL:HR:2006:AV1106, NJ 2007/596 met noot P.C.E. van Wijmen.
ECLI:NL:HR:2008:BF0415, NJ 2009/303 met noot P.C.E. van Wijmen.
Het middel stelt abusievelijk: “1998”.
Ik neem aan dat hier bedoeld is schadevergoeding op de voet van art. 12 van het Tracébesluit van 18 februari 2011 jo. art. 20d lid Tracéwet.
De deskundigen stellen op blz. 9 van hun rapport dat de oude windhaag is gerooid in verband met de uitvoering van werkzaamheden ter plaatse ten behoeve van de aanleg van de rijksweg, en dat vervanging van die windsingel aan de westzijde van het overblijvende perceel ‘in de rede’ ligt.
Zie rov. 2.23, waarin de rechtbank in aanmerking neemt dat [eiser] niet heeft weersproken dat de stobben van de oude windsingel in de grond zaten die eigendom was van de Staat. Wellicht zijn de deskundigen, die in hun rapport (blz. 3, punt 6) ervan uitgingen dat het perceelsgedeelte dat uit weiland bestaat aan de westzijde was ‘voorzien’ van een windsingel, abusievelijk ervan uitgegaan de windsingel zich op het perceel van [eiser] bevond.
Zie rov. 2.18 waarin de rechtbank ervan uitgaat dat op het onteigende “uitsluitend (een deel van) een watergang, bermen en een lokale parallelweg” zal worden aangelegd.
Zie het rapport van deskundigen, blz. 9 onder 4.
ECLI:NL:HR:1991:AB9358, NJ 1991/818 met noot MB.
Zie laatstelijk HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0547, NJ 2013/303 (Van Zuijlen/Staat) en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:250, NJ 2015/253 met noot P.C.E. van Wijmen.
Zie de pleitnotities van mr. [NAAM]d.d. 12 mei 2014, nr. 29.
Pleitnotities van mr. [NAAM]d.d. 12 mei 2014, nr. 30:
“Mevrouw Van Dierendonck heeft de situatie ter plaatse opgenomen en heeft op basis daarvan haar advies en bemerkingen gegeven. Haar advies en bemerkingen zijn opgenomen in deze pleitnota. Mevrouw Van Dierendonck heeft kennisgenomen van deze pleitnota en stemt met de inhoud ervan in. Het betreft volgens haar een juiste beschrijving van de gevolgen van de aanleg van de weg voor de paarden die [eiser] ter plaatse traint en houdt.”
Zie de aantekeningen 31.3- 31.3.2, 42.1 en 72.1 bij art. 3 van de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Omzetbelasting. Zie ook de Ministeriële resolutie van 23 januari 1990, nr. VB 90/2 in FED 1990/314.
Aldus ook de rechtbank Noord-Holland in een vonnis van 20 november 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:11158 (gemeente Hoorn). [eiser] heeft op die uitspraak een beroep gedaan in de faxbrief van zijn advocaat i.f.i. mr. [NAAM].J.H.M. Linssen aan de rechtbank van 5 juni 2014.
Zie het vonnis van 20 juni 2012, rov. 3.1.
Zie de bij faxbrief van mr. [NAAM]21 mei 2014 aan de rechtbank overgelegde facturen en (gespecificeerde) tijdstaten, waaruit valt af te leiden dat het meeste werk na 20 juni 2012 is verzet.
ECLI:NL:PHR:2011:BQ8127.
HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8127 (Van der Stigchel c.s./gemeente ’s-Gravenhage).
Faxbrief van mr. H.A. Bijkerk aan de rechtbank van 19 juni 2014. In een eerdere brief aan de rechtbank van 28 mei 2014 had de Staat het standpunt ingenomen dat de aan [eiser] door zijn deskundigen in rekening gebrachte BTW voor hem (geheel) verrekenbaar was en dus niet als schadepost behoorde te worden vergoed.
Zie de faxbrief van mr. [NAAM]5 juni 2014, waarin verwezen wordt naar een verklaring van ‘de accountant’, inhoudende dat de BTW voor [eiser] niet aftrekbaar is daar de kosten voor de deskundigen bedoeld zijn voor het paardenpension, waarvan de inkomsten zijn vrijgesteld.