ECLI:NL:GHSHE:2010:5019
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.002.464
arrest van de vierde kamer van 9 november 2010
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SITTARD-GELEEN,
zetelende te Sittard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W.H. Kempen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2007 en 22 september 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 93814/HA ZA 04-696 gewezen vonnis van 29 juni 2005.
9
Het tussenarrest van 22 september 2009
Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
10
Het verdere verloop van de procedure
10.1.
De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 9 februari 2010 en 13 april 2010. Daarvan is steeds een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
Tevoren hebben partijen stukken aan het hof en aan elkaar toegezonden, de gemeente bij faxbrief van 24 november 2009 en [appellant] bij brieven van 26 januari 2010 en 29 maart 2010.
10.2.
De gemeente heeft onder overlegging van tien producties een memorie van antwoord na comparitie genomen. Vervolgens heeft de gemeente nog een akte houdende inbreng producties, met twee producties, genomen.
10.3.
[appellant] heeft een antwoordmemorie na comparitie genomen en daarbij acht producties overgelegd.
10.4.
Vervolgens hebben partijen de gedingstukken opnieuw overgelegd en uitspraak gevraagd.
11.	De verdere beoordeling
11.1.
Het hof herstelt het tussenarrest van 22 september 2009 in zoverre, dat daarin ten onrechte is vermeld dat de gemeente geen antwoordmemorie na enquête heeft genomen. De gemeente heeft deze memorie op 7 juli 2009 genomen.
11.2.
In het tussenarrest van 22 september 2009 is overwogen (r.o. 7.5.3 en 7.6) dat een comparitie werd gelast om [appellant] de gelegenheid te geven te reageren op de stelling van de gemeente dat B&W geen toestemming voor verkoop van het bouwperceel aan [appellant] zou hebben verleend omdat met de door [appellant] te sluiten huurovereenkomsten de werkgelegenheid in de gemeente niet zou worden bevorderd, en om de door [appellant] nog op te geven schadeposten te bespreken.
11.3.1.
De gemeente heeft ten behoeve van de comparitie van partijen gegevens uit het handelsregister met betrekking tot de vier door [appellant] genoemde potentiële huurders toegestuurd, en deze bij memorie nadien overgelegd.
11.3.2.
[appellant] heeft ten behoeve van de comparitie overgelegd:
een brief van zijn accountant [accountant] van 22 januari 2010 met bijlagen, waarin de totale schade van [appellant] wordt berekend op € 5.863.439,--;
een aangevulde schadeberekening van [accountant] d.d. 22 maart 2010 waarin de totale schade uitkomt op € 7.703.027,--;
een bankafschrift van de rekening van de Stichting Algehele Thuiszorg Centrale (=TCL) waaruit blijkt dat op 30 juli 2007 een bedrag van € 3.080,71 is betaald aan Uni-Invest;
een factuur van 14 februari 2005 betreffende afrekening servicekosten over 2003 van Uni- Invest aan de Stichting Algehele Thuiszorg Centrale;
een brief van [accountant] van 26 maart 2010 met een opgave van het personeelsbestand van de Stichting Thuiszorgcentrale Limburg en de Algehele Thuiszorg-, Gezinszorg- en Kraamzorggroep Limburg B.V.
11.4.1.
Bij de comparitie op 13 april 2010 heeft [appellant] als volgt verklaard, kort weergegeven.
TCL huurde in een pand in [plaats] ongeveer 270 m2, maar dat was veel te klein.
Van het nieuw te ontwikkelen pand, dat netto 3769 m2 zou bedragen, zou de Thuiszorg Westelijke Mijnstreek, die in haar oude pand ongeveer 3200 m2 huurde, 2/3 deel huren, en van het resterende 1/3 deel zou TCL 1/3 huren en de rest zou door anderen moeten worden gehuurd. TCL had 25 werknemers op kantoor en daarnaast ruimte nodig voor scholingsactiviteiten. TCL is op 28 november 2007 failliet gegaan en de Stichting op
22 januari 2008.
Toen Thuiszorg Westelijke Mijnstreek afhaakte heeft [appellant] gezegd dat hij er dan zelf wel voor 50% zou gaan zitten. Multi Facility is gestaakt op 31 december 2008 en Best Care is opgeheven eind 2007.
L&H Comfort Wonen, die 480 m2 zou gaan huren, zit nu met een architectenkantoor in een kantoor. Er zijn geen werknemers. In plaats van in het project waar het hier over gaat, heeft [appellant] vanaf omstreeks 2004 investeringen gedaan in L&H Comfort Wonen.
Met [architect van appellant] had [appellant] de afspraak dat hij, in verband met de BTW-afrekening, pas een rekening zou sturen als het pand gerealiseerd zou zijn. Toen duidelijk was dat het pand niet meer gerealiseerd zou worden en dat er een schadevergoeding zou komen heeft [architect van appellant] zijn rekening gestuurd. [architect van appellant] heeft ook een definitief ontwerp gemaakt.
11.4.2.	De ter comparitie aanwezige medewerkers van de gemeente hebben als volgt verklaard, kort en zakelijk weergegeven.
De gemeente wilde in het kantoorgebouw in de eerste plaats arbeidsplaatsen en geen kantoren die voor de leegstand werden gebouwd.
Het is vreemd dat [architect van appellant] in 2009 een rekening stuurt voor werkzaamheden in 2002. Er is volgens de gemeente geen definitief ontwerp geweest. Het gaat hier alleen om schade doordat een optieovereenkomst niet is gesloten. [appellant] heeft vast vervangende investeringen gedaan. De door [appellant] geproduceerde schadebedragen worden betwist.
11.5.
In de memorie (van antwoord) na comparitie heeft de gemeente het volgende gesteld, kort samengevat.
De gemeente verzoekt heropening van het getuigenverhoor ten aanzien van het probandum sub II van het arrest van 16 oktober 2007. De gemeente voert daartoe aan dat zij een hernieuwde zoektocht heeft gedaan naar stukken en leden van de Raad van Toezicht van Thuiszorg westelijke mijnstreek (verder: TWM) in de relevante periode, en dat daaruit verklaringen van de heren drs. [voormalig lid van de raad van toezicht van TWM] , destijds lid van die Raad van Toezicht, en drs. [voormalig controller van TWM] , destijds controller bij TWM, zijn voortgekomen, welke verklaringen zij overlegt. Zij legt ook een nadere verklaring van de als getuige gehoorde heer [getuige 1] over.
Bovendien is het tussenarrest van 22 september 2009 volgens de gemeente in strijd met de wet gewezen, nu daarbij de memorie na enquête van 7 juli 2009 van de gemeente niet is meegewogen.
De gemeente betwist het ten behoeve van de comparitie opgestelde schaderapport van [accountant] accountants, alsmede de kosten van [accountant] voor haar werkzaamheden, die volgens de gemeente gelet op art. 6:96 BW niet redelijk zijn. De gemeente legt van haar kant een rapport over van ZR Accountants, in haar opdracht opgesteld, waarin een waardering wordt gegeven van de voorgenomen exploitatie van het kantoorpand om vast te stellen of [appellant] huurdervingsschade en/of vermogensschade heeft geleden. De conclusie van dit rapport luidt dat er geen sprake is van schade omdat de waarde van de exploitatie nagenoeg gelijk is aan de benodigde inbreng van risicodragend eigen vermogen.
Het hof is volgens de gemeente buiten het petitum van [appellant] getreden, nu dat petitum niet anders heeft geluid dan (uiterst subsidiair) schadevergoeding bij niet-levering, maar niet schadevergoeding wegens het niet-nakomen van de optieovereenkomst of wegens het afsnoepen van een huurder.
Bij akte van 29 juni 2010 heeft de gemeente nog een brief van drs. [voormalig lid van de raad van toezicht van TWM] met bijlagen (notulen van de Raad van Toezicht uit 2003) overgelegd, alsmede de brief van 18 november 2008 van mr [gemeente-secretaris van de gemeente] , gemeente-secretaris van de gemeente, die ook reeds aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 november 2008 was gehecht.
11.6.
In zijn antwoordmemorie na comparitie heeft [appellant] zich verzet tegen heropening van het getuigenverhoor. [appellant] bestrijdt, kort weergegeven, de nadere verklaringen van [voormalig lid van de raad van toezicht van TWM] , [voormalig controller van TWM] en [getuige 1] en legt een nadere verklaring van de ook als getuige gehoorde heer [directeur van TWM] , alsmede de brief van [directeur van TWM] aan [appellant] van 29 oktober 2009, over. Voorts brengt hij een nadere schadeberekening van [accountant] , gebaseerd op de gewone wettelijke rente in plaats van de handelsrente, in het geding.
[appellant] betwist het rapport van ZR Accountants, dat volgens hem niet is gestoeld op reële uitgangspunten, en legt een reactie van [accountant] op dit rapport d.d. 21 juni 2010 over.
12.1.
Het hof stelt voorop, dat in het tussenarrest van 22 september 2009 is geoordeeld dat de koopoptie niet was geëindigd op het moment dat [appellant] deze op 9 april 2004 inriep. Voorts heeft het hof geoordeeld dat (mede) als gevolg van het optreden van de gemeente jegens TWM, deze laatste er uiteindelijk voor heeft gekozen niet te gaan huren in het door [appellant] te ontwikkelen huurpand, waarin zij volgens de aanvankelijke plannen voor tenminste 50% zou gaan huren. Alle omstandigheden afwegend heeft het hof in het tussenarrest van 22 september 2009 tenslotte geoordeeld dat de gemeente de helft zou moeten dragen van de schade van [appellant] door het afhaken van TWM, waardoor [appellant] – naar hij stelt - niet kon voldoen aan één van de voorwaarden voor het sluiten van een optieovereenkomst, dat tenminste 50% van het te ontwikkelen kantoorpand verhuurd moest zijn, als gevolg waarvan dan weer de aankoop en ontwikkeling van het kantoorpand door [appellant] niet is doorgegaan.
12.2.1.
De gemeente maakt op twee gronden bezwaar tegen dit tussenarrest: haar memorie van 7 juli 2009 is daarbij niet meegewogen en er moeten opnieuw getuigen worden gehoord over de bewijsopdracht aan [appellant] dat de gemeente TWM als potentiële huurder heeft “weggekaapt’.
12.2.2.
Wat het eerste punt betreft overweegt het hof dat de bedoelde memorie aanvankelijk inderdaad niet was meegewogen (als gevolg van het feit dat de gemeente voor het wijzen van het arrest van 22 september 2009 geen procesdossier had overgelegd en de memorie zich niet bevond in het procesdossier van [appellant] ).
Inmiddels heeft het hof alsnog kennis genomen van deze memorie. De inhoud daarvan geeft het hof echter geen aanleiding terug te komen van de beslissing in het arrest van
22 september 2009, dat [appellant] (strikt genomen) heeft voldaan aan zijn bewijsopdracht, waaraan het hof het oordeel verbond dat de gemeente 50% van de daardoor geleden schade zou moeten dragen.
12.2.3.
Wat betreft het verzoek van de gemeente om het getuigenverhoor te heropenen overweegt het hof dat het daarop niet zal ingaan, omdat heropening van het getuigenverhoor in dit stadium van de procedure, ruim anderhalf jaar na het sluiten van het getuigenverhoor, nadat reeds een oordeel is gegeven over de bewijslevering, en vervolgens een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden en er memories na comparitie zijn genomen ten behoeve waarvan beide partijen de nodige stukken door derden hebben doen opstellen, in strijd komt met de goede procesorde. Uit hetgeen de gemeente stelt blijkt bovendien dat zij de zoektocht naar stukken en voormalige leden van de raad van toezicht van TWM ook eerder had kunnen ondernemen; in de gehouden getuigenverhoren is die raad van toezicht immers ook al genoemd. Er is derhalve geen sprake van dat er nieuwe gegevens boven tafel zijn gekomen die niet ook al eerder hadden kunnen worden onderzocht.
12.2.4.
Het hof blijft dus bij hetgeen het in het tussenarrest van 22 september 2009 heeft overwogen en beslist.
13.1.
Kort weergegeven is de stand van zaken thans de volgende.
De koopoptie gold nog toen [appellant] deze op 9 april 2004 inriep. De voorwaarden die aan het tot stand komen van een optieovereenkomst waren gesteld (aanvang en oplevering bouw en tenminste 50% verhuurd) moeten geacht worden te zijn vervuld nu er, hypothetisch, van uit gegaan moet worden dat [appellant] tenminste 50% aan TWM had kunnen verhuren en de gemeente met deze huurder had ingestemd. De gemeente heeft niet aangevoerd dat deze huurder, TWM, voor B&W of de raad aanleiding zou zijn geweest haar goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden (art. 3 Algemene Voorwaarden van de gemeente). De gemeente had mitsdien, ervan uitgaande dat [appellant] met TWM aan de huurvoorwaarde had kunnen voldoen, op basis van de bevoegd door [appellant] ingeroepen optie een koopovereenkomst met betrekking tot de bewuste kavel 11 met [appellant] moeten sluiten, waarop vervolgens (onder meer) de artikelen 2 en 3 van de Algemene Voorwaarden van de gemeente van toepassing waren. Aan [appellant] hadden dus twee koopovereenkomsten aangeboden moeten worden die hij binnen een maand ondertekend terug had moeten sturen, onder storting van een waarborgsom van 10% van de koopsom. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [appellant] dat niet had willen of kunnen doen. Daarna hadden B&W of de raad goedkeuring aan de koopovereenkomst moeten hechten, waaraan nadere voorwaarden konden worden verbonden. De gemeente heeft evenwel geen andere (dan het hierna nog te bespreken werkgelegenheidsargument) omstandigheden aangevoerd die voor B&W of de raad  aanleiding zouden zijn geweest goedkeuring aan de koopovereenkomst te onthouden, noch heeft zij gesteld dat en welke nadere voorwaarden zij nog aan de overeenkomst had willen of kunnen verbinden. Tot slot had de gemeente de overeenkomst moeten ondertekenen en had tot levering kunnen worden overgegaan.
13.2.1.
Het hof heeft in het tussenarrest van 22 september 2009 beslist dat de helft van de schade van [appellant] door het afhaken van TWM – waardoor de in r.o. 13.1 beschreven gang van zaken niet heeft kunnen plaatsvinden – voor rekening van de gemeente komt.
Voor de beoordeling van de vraag of dat ook geldt voor de andere helft van de schade, of dat die ten laste van [appellant] blijft, dient, zoals overwogen in het tussenarrest, te worden beoordeeld wat het – door de gemeente ter discussie gestelde - realiteitsgehalte is van de door [appellant] genoemde
andere
huurders, en dient de vraag te worden beantwoord of de gemeente in verband met die huurders goedkeuring aan de koopovereenkomst zou hebben onthouden, zoals zij heeft gesteld. In dat geval zou de gemeente immers jegens [appellant] niet alleen onjuist gehandeld hebben met betrekking tot het niet doorgaan van de verhuur aan TWM, maar ook met betrekking tot het niet doorgaan van de verhuur aan andere huurders.
13.2.2.
Het hof is van oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat de door [appellant] genoemde andere huurders daadwerkelijk en voor meer dan 50% van het kantoorgebouw zouden huren, noch dat de gemeente de huur door deze huurders voldoende zou hebben gevonden om een koopovereenkomst met [appellant] te sluiten. Daarbij neemt het hof de navolgende omstandigheden in aanmerking.
Van al deze vier potentiële huurders, voor een opsomming en specificatie waarvan het hof verwijst naar r.o. 7.5.2 van het tussenarrest van 22 september 2009, is [appellant] middellijk of onmiddellijk de beleidsbepalende persoon, zodat de omstandigheid dat er (getekende) huurovereenkomsten van deze vier met [appellant] als verhuurder zijn overgelegd, nog niet zonder meer overtuigt dat deze ondernemingen ook daadwerkelijk voor de genoemde prijzen en de genoemde m2 zouden gaan huren. Daarbij is opmerkelijk dat de huurovereenkomsten zijn gesloten in januari 2005, dus op een moment dat deze procedure al gaande was, terwijl [appellant] kort daarvoor, op 8 november 2004 bij de comparitie van partijen, had verklaard dat de wens is dat hij “zelf” er als huurder in komt en dat “ISS” geïnteresseerd is, maar dat hij verder geen andere potentiële huurders heeft. Overigens is gebleken dat van de vier genoemde huurders Holding Thuiszorg Groep (TCL) op 28 november 2007 en 22 januari 2008 gefailleerd, Best Care eind 2007 is opgeheven en Multi Facility per 31 december 2008 is gestaakt.
Tenslotte neemt het hof in aanmerking dat de gemeente vanaf het begin (bijvoorbeeld cva sub 18) heeft benadrukt dat de huurders lokale werkgelegenheid zouden moeten meebrengen. De vier huurders die [appellant] op het oog had hadden 0 of 1 werknemer(s), waaraan niet afdoet dat er volgens [appellant] vele personen aan deze instellingen verbonden waren die in de regio, dus buiten het kantoorgebouw, thuiszorg verleenden. Deze personen zullen echter slechts zeer incidenteel in het kantoor aanwezig zijn (voor een training of vergadering), zodat nu [appellant] daaromtrent niets nader heeft gesteld, niet duidelijk is geworden hoe de vele m2 kantoorruimte dagelijks gevuld zouden worden.
Het hof concludeert mitsdien dat er niet van kan worden uitgegaan dat (50% van het) het kantoorgebouw alsnog succesvol met deze vier huurders had kunnen worden gevuld, zodat niet méér dan de helft van de schade door het afhaken van TWM voor rekening van de gemeente komt (vgl. r.o. 7.5.1 tussenarrest van 22 september 2009).
14.1.
Thans komt het hof toe aan de hoogte van deze schade en de vraag of de opgevoerde schadeposten in causaal verband staan tot het aan de gemeente verweten handelen en of en in hoeverre deze kunnen worden toegerekend aan de gemeente.
Het hof stelt daarbij voorop dat deze schadeberekening in hoge mate een hypothetisch en speculatief karakter draagt, omdat uitgegaan moet worden van zeer onzekere factoren, waarbij een relatief kleine wijziging van uitgangspunt voor de berekeningen tot een relatief groot verschil in het uiteindelijke resultaat leidt. Dat brengt mee dat het hof, dat een grote vrijheid heeft bij het vaststellen van de hoogte van de schade, deze ten dele ex aequo et bono zal moeten schatten.
14.2.1.
[appellant] heeft de navolgende schadeposten opgevoerd:
Gemaakte kosten
14.2.2.
Deze kosten zijn in beginsel (voor de helft) toewijsbaar, nu deze gemaakt zijn om het kantoorpand te realiseren, terwijl het pand niet is tot stand gekomen door het, voor de helft aan het optreden van de gemeente te wijten, afhaken van TWM.
Het gaat hier om:
A.	 leges gemeente Sittard/Geleen, € 18.777,--. Het bedrag is door [appellant] betaald op 18 augustus 2000 (bijlage 2 bij rapport [rapport] van 22 januari 2010, gevoegd bij de brief van [appellant] van 26 januari 2010 ten behoeve van de comparitie bij het hof). Over dit bedrag is de wettelijke rente ex art. 6:119 BW verschuldigd vanaf 18 augustus 2000.
B.	 kosten architect [architect van appellant] .
De gemeente heeft hiertegen opgeworpen dat de vordering van [architect van appellant] is verjaard nu hij in 2002 werk heeft verricht en in 2009 pas heeft gefactureerd, dat de vordering mogelijk niet reëel is gelet op de familierelatie tussen [appellant] en [architect van appellant] , en dat [architect van appellant] geen definitief ontwerp heeft gemaakt.
Het hof overweegt daarover het volgende.
Dat tussen [appellant] en [architect van appellant] een familierelatie bestaat – ook als [appellant] met de zuster van [architect van appellant] een ongehuwde relatie heeft kan daarvan worden gesproken – brengt niet mee dat als [architect van appellant] beroepsmatig werkzaamheden voor [appellant] verricht, zoals hier is gebeurd, [architect van appellant] daarvoor niet de gebruikelijke bedragen in rekening zou mogen brengen. In dit geval is er een factuur en zijn er betalingsbewijzen (bijlage 2 zoals zojuist genoemd), waarmee het verweer van de gemeente afdoende is weerlegd.
Waarom de factuur pas na enkele jaren is verzonden heeft [appellant] voldoende toegelicht in zijn verklaring bij de comparitie bij het hof (in verband met de BTW). De gemeente heeft dit verder niet bestreden. Van verjaring is dan, gelet op de gestelde afspraak tussen [appellant] en [architect van appellant] , geen sprake, daargelaten dat het niet aan de gemeente is zich op verjaring van een vordering van [architect van appellant] op [appellant] te beroepen.
Wat het definitieve ontwerp betreft overweegt het hof dat het bouwontwerp voor het kantoorgebouw op 3 juli 2001 door de gemeente is goedgekeurd (o.a. prod. 22 bij dupliek) en dat daarop goedkeuring van Welstand is verkregen, zodat aangenomen kan worden dat op dat moment ook het definitieve ontwerp voorhanden was.
Het door [architect van appellant] in rekening gebrachte en door [appellant] betaalde bedrag is mitsdien toewijsbaar:
€ 162.500,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover vanaf 19 november 2009.
C.	presentatie Rolduc € 165,--, betaald 8 december 2002 (bijlage 2 als aangehaald). De gemeente heeft hiertegen geen verweer gevoerd, het bedrag is mitsdien met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 8 december 2002 toewijsbaar.
D.	taxatie en courtage makelaar € 684,-- in totaal, betaald 1 december 2009 en 6 januari 2010 (bijlage 2 als aangehaald). Ook hiertegen is geen verweer gevoerd, zodat toewijsbaar is  € 595,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 1 december 2009 en € 89,-- met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW vanaf 6 januari 2010.
E.	kosten accountant [accountant] , € 5.890,50 en € 4.338,--, beide bedragen nog niet betaald (bijlage 5 als aangehaald). Volgens de gemeente moeten deze kosten worden afgewezen omdat [appellant] geen schade heeft geleden, omdat deze kosten niet redelijk zijn gelet op art. 6:96 BW, en omdat de opgevoerde uren en uurtarieven niet juist zijn.
Het hof stelt vast dat [appellant] wel schade heeft geleden en dat de gemeente in het geheel niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij meent dat de kosten niet redelijk zijn of de uren en uurtarieven niet juist. Het hof acht het redelijk dat [appellant] [accountant] heeft ingeschakeld om inzicht te geven in de volgens hem geleden schade, en om te reageren op het tegenrapport van de zijde van de gemeente. De hoogte van de in rekening gebrachte bedragen komen het hof niet onredelijk hoog voor. De beide bedragen zijn mitsdien toewijsbaar, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de uitspraak.
Huurderving TWM
14.2.3.
[accountant] heeft voor deze post een bedrag berekend van € 4.393.506,--.
Hij heeft zich daarbij gebaseerd op een brief van [directeur van TWM] van 29 oktober 2009 aan [appellant] (als onderdeel van het rapport [accountant] van 22 januari 2010 overgelegd bij brief van [appellant] van 26 januari 20210 voor de comparitie bij het hof), waarin [directeur van TWM] zeer concreet aangeeft dat hij als directeur van TWM na de ontmoeting in Rolduc op 1 november 2002 met [appellant] heeft afgesproken dat TWM 2904 m2 kantoorruimte zou huren en ongeveer 350 m2 algemene ruimte tegen € 135,-- per m2, 50 ondergrondse parkeerplaatsen tegen € 1.250 per stuk per jaar en 36 bovengrondse parkeerplaatsen tegen € 500 per stuk per jaar, een jaarlijkse indexatie op basis van het CPI indexcijfer, exclusief omzetbelasting, een huurtermijn van 15 jaar, en een ultieme opleveringsdatum van 1 juni 2004.
[accountant] is mitsdien uitgegaan van 15 jaar geïndexeerde huur (t/m 31 mei 2019), met aftrek van 67% aandeel TWM in de huisvestingskosten, toerekening samengestelde intrest en correctie contante waarde van toekomstige huurinkomsten.
ZR Accountants (verder: ZR) heeft in opdracht van de gemeente een waardering van de voorgenomen exploitatie van het kantoorpand opgesteld om vast te stellen of [appellant] huurdervings- en/of vermogensschade heeft geleden. Het rapport van ZR van 27 mei 2010 heeft een heel andere berekeningswijze dan [accountant] tot uitgangspunt genomen. ZR heeft niet afzonderlijk de huurdervingsschade TWM en overige huurders en de vermogensschade berekend, maar heeft de gemiste jaarlijkse cashflows gedurende de 15-jarige verhuur van het pand en de cashflow bij verkoop van het pand na 15 jaar, rekening houdend met aflossing van het restant hypotheek, contant gemaakt. Hij is uitgegaan van een bouwsom bestaande uit grondaankoop, architectkosten en aannemer ( [aannemer] ), dat 70% bancair zal worden gefinancierd en 30% uit risicodragend eigen vermogen zou komen, dat de door [accountant] tot uitgangspunt genomen geïndexeerde huren zullen worden betaald door TWM en de vier door [appellant] genoemde andere huurders, en dat het pand na 15 jaar zou worden verkocht. Bij deze uitgangspunten blijkt volgens ZR dat er geen huurdervings- of vermogensschade is omdat de waarde van de exploitatie nagenoeg gelijk is aan de benodigde inbreng van risicodragend eigen vermogen.
[accountant] heeft in een brief van 21 juni 2010 – waar de gemeente nog niet op heeft hoeven reageren - als zijn reactie op dit rapport gesteld dat voor een schadeberekening een berekening gebaseerd op de cashflow onjuist is. Verder stelt [accountant] nog, kort weergegeven, dat hij zelf is uitgegaan van 100% financiering, met vreemd of met eigen vermogen is niet van belang. ZR rekent met een te hoge rente en heeft de BTW niet op juiste wijze meegenomen. Verkoop van het pand na 15 jaar is speculatief. Een op voorhand negatieve exploitatie van onroerend goed is niet aannemelijk, aldus [accountant] .
14.2.4.
Naar het oordeel van het hof kan in beginsel van de uitgangspunten die door [directeur van TWM] worden aangegeven ten aanzien van de door TWM te huren vierkante meters in zijn brief van 29 oktober 2009 worden uitgegaan. Ook in zijn getuigenverklaring op 3 oktober 2008 heeft [directeur van TWM] immers verklaard dat de plannen met [appellant] zeer concrete vorm hadden aangenomen. Daarvoor hoeft nog niet een ondertekende overeenkomst of intentieverklaring voorhanden te zijn; ook als partijen afspreken dat
als
een overeenkomst tussen hen tot stand komt, deze een bepaalde inhoud zal hebben, kunnen daar uitgangspunten voor een schadeberekening aan worden ontleend. Daaraan doet niet af dat [directeur van TWM] bij brief van 16 september 2003 (cva prod. 17) om strategische redenen heeft afgezien van het aanbod van [appellant] om ruimte in het kantoorpand te huren.
Dat brengt mee dat het hof bij de berekening van de te vergoeden schade ervan zal uitgaan dat TWM van [appellant] 2904 m2 kantoorruimte zou huren, 350 m2 algemene ruimte, 50 ondergrondse parkeerplaatsen en 36 bovengrondse parkeerplaatsen, vanaf 1 juni 2004.
14.2.5.
Het hof is van oordeel dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van de door [directeur van TWM] genoemde huurprijzen en huurperiode en heeft behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag welke huurprijzen en welke huurperiode voor deze huur reëel geweest zou zijn. Het zal daartoe (een) deskundige(n) benoemen, waarvan het voorschot voorshands ten laste komt van [appellant] nu het op zijn weg ligt de hoogte van zijn schade aannemelijk te maken. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich erover uit te laten of zij de benoeming van één dan wel drie deskundigen wensen en van welke discipline, en zich
bij voorkeur eensluidend
uit te laten over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de te stellen vragen.
14.2.6.
In verband hiermee wordt ieder verder oordeel over de schadepost ter zake van de huurderving TWM aangehouden.
Huurderving overige huurders
14.3.
In het rapport van [accountant] van 22 maart 2010 is een berekening van de schade van [appellant] door derving van huurinkomsten van de “andere” huurders opgenomen. Deze sluit op een bedrag van € 1.791.216,--.
Het hof oordeelt echter dat deze schade niet toewijsbaar is, nu de huurovereenkomsten met deze “andere” huurders door het hof als onvoldoende realistisch zijn beoordeeld en er bovendien gerede twijfel is of B&W dan wel de raad op die basis een koopovereenkomst zou hebben goedgekeurd. Deze huurderving kan dus niet als gevolg van het aan de gemeente verweten handelen aan de gemeente worden toegerekend. Deze post zal worden afgewezen.
Vermogensschade
14.4.1.
In het rapport van [accountant] van 22 januari 2010 is deze als volgt berekend.
De onderhandse verkoopwaarde van het kantoorpand per 1 juni 2004 is door [makelaardij] Makelaardij op 24 november 2009 getaxeerd op € 8.036.000,--.
De verkrijgingsprijs (grondkosten, aanneemsom, architect) bedraagt € 7.295.200,--, zodat de vermogensschade door waardestijging per 1 juni 2004 bedraagt € 740.800,--.
Met bijtelling van de samengestelde wettelijke rente (gerekend is met de rente ex art. 6:119a BW) bedraagt volgens dit rapport de vermogensschade per 9 februari 2010 € 1.257.850,--.
14.4.2.
ZR is uitgegaan van een heel andere wijze van berekening (r.o. 14.2.3) en van verkoop van het pand na 15 jaar.
14.4.3.
Het hof heeft ook op dit punt behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag wat in dit geval de meest reële benadering van de vermogensschade is, en wat bij deze benadering de hoogte van de geleden vermogensschade zou zijn. Ook het voorschot voor deze deskundige(n) zal voorshands ten laste van [appellant] worden gebracht.
Ook op dit punt verzoekt het hof partijen zich bij akte uit te laten - eerst [appellant] , daarna de gemeente - over de vraag of één dan wel drie deskundige(n) moeten worden benoemd, van welke discipline deze zou(den) moeten zijn, en een – bij voorkeur
eensluidend
- voorstel te doen voor benoeming van (een) bepaalde deskundige(n), alsmede voor de te stellen vragen.
14.5.
Iedere verdere uitspraak wordt aangehouden.
15.	De uitspraak
Het hof:
stelt de stukken weer in handen van partijen met het verzoek aan partijen zich uit te laten als bedoeld in r.o. 14.2.5 en 14.4.3;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van 7 december 2010 voor het nemen van een akte door [appellant] ;
houdt iedere verdere uitspraak aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, De Groot-van Dijken en Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 november 2010.
griffier						rolrr