ECLI:NL:RBNHO:2015:1972
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 14/1517, HAA 14/1523, HAA 14/4888 en HAA 14/4892
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 maart 2015 in de zaak tussen
Vereniging de Fietsersbond, te Utrecht,
(gemachtigde: ir. J. Moerman),
en
Stichting Wandelnet
, te Amersfoort,
(gemachtigde: P.O. Mars),
eiseressen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemstede
, verweerder
(gemachtigden: mr. I.A. Oudendijk en mr. [NAAM]. A. Borg).
Als derde-partij (1) heeft aan het geding deelgenomen:
ProRail B.V.
, te Utrecht, gemachtigden: mr. A.C. Clerx en E.H.C. Schuurmans.
Als derde-partij (2) heeft voorts deelgenomen:
[belanghebbende] en [belanghebbende]
, te [woonplaats].
Procesverloop
Bij besluit van 8 oktober 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseressen om preventief tot handhaving van de Wegenwet over te gaan en ProRail te sommeren de openbare onbewaakte spoorwegovergang ter hoogte van het Laantje van Alverna openbaar en voor fietsers en voetgangers toegankelijk te houden, afgewezen.
Bij besluit van 5 maart 2014 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld en de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2014. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. ProRail heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Ter zitting bleek dat sprake was van een nieuwe situatie, aangezien ProRail daags voor de zitting de hekken had gesloten en de betonnen platen tussen de rails had verwijderd. De door eiseressen bij verweerder ingediende klacht over het optreden van ProRail heeft verweerder aangemerkt als een verzoek om het opleggen van een last aan ProRail om de fysieke maatregelen ter plaatse van de overweg, ongedaan te maken.
In overleg met de ter zitting aanwezige partijen is besloten een voorschot te nemen op de nog door verweerder te nemen beslissing op het verzoek om handhaving door ter zitting van 16 oktober 2014 het inhoudelijke debat over de partijen verdeeld houdende rechtsvraag te voeren en af te ronden. Aldus is geschied. Ter zitting heeft ProRail toegezegd de ontstane status quo te respecteren. De voorzieningenrechter heeft daarop de verzoeken om een voorlopige voorziening bij mondelinge uitspraak afgewezen wegens het ontbreken van spoedeisend belang. Het dichtmaken van de hekken c.a. heeft immers geen onomkeerbare situatie in het leven geroepen.
Bij besluit van 17 november 2014 (besluit 2) heeft verweerder het verzoek van eiseressen om tot handhaving van de Wegenwet over te gaan en ProRail te sommeren de onbewaakte spoorwegovergang ter hoogte van het Laantje van Alverna openbaar en voor fietsers en voetgangers toegankelijk te houden, afgewezen.
Bij schrijven van 14 november 2014 heeft derde partij (2), die naar bleek niet ter zitting van
16 oktober 2014 aanwezig dan wel vertegenwoordigd was, gereageerd op het proces-verbaal van de zitting van 16 oktober 2014.
Bij schrijven van 21 november 2014 heeft de rechtbank derde partij (2) bericht dat deze als belanghebbende als partij zal worden aangemerkt in het aanstaande rechtstreeks beroep tegen besluit 2. Derde partij (2) heeft bij schrijven van 22 december 2014 een nadere reactie ingediend.
Eiseressen hebben op 26 november 2014 een bezwaarschrift ingediend tegen besluit 2.
Na afloop van de termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt tegen dit besluit hebben alle partijen op de voet van artikel 7:1a Awb ingestemd met een rechtstreeks beroep bij de rechtbank en hebben zij desgevraagd toestemming gegeven zonder nadere zitting uitspraak te doen.
Overwegingen
1. Alverna is de naam van het klooster dat is gesitueerd halverwege de verbinding, het laantje van Alverna, tussen Heemsteeds grondgebied ter hoogte van de Leidsevaartweg en Aerdenhout, gemeente Bloemendaal, ter hoogte van de Boekenroodeweg. Het laantje is zijn leven begonnen als oostelijke “uitweg” of “voorlaan” van de hofstede Boekenrooode, en wel sinds 1657, toen de Leidsevaart als trekvaart tussen Haarlem en Leiden werd gegraven en er een nieuwe oostelijke ingang van de hofstede werd aangelegd. In 1842 werd de spoorlijn tussen Haarlem en Leiden geopend. Er kwam een overweg in de “voorlaan” naar de (Leidse)vaartweg. In 1924 werd de buitenplaats verkocht aan de Zusters Franciscanessen en werd de naam veranderd in Alverna, naar de schuilplaats van Franciscus van Assisi in het middeleeuwse Toscane. De overweg en de grond onder de overweg bij het Laantje van Alverna zijn eigendom van ProRail. Het Laantje van Alverna zelf is eigendom van meerdere eigenaren. Het stuk van de overweg naar de tuinmuur van het klooster is in 2008 gekocht door de aanwonenden, zijnde Leidsevaartweg [nummers] en Boekenroodeweg [nummer 1] (derde partij 2), die dit stuk in gezamenlijke eigendom (mandeligheid) hebben. Ten behoeve van de aanwonenden is een zakelijk recht van overpad ter plaatse van de overweg gevestigd. Het stuk langs de tuinmuur over het bruggetje tot aan de driesprong bij de boerderij Boekenroodeweg [nummer 2] is eigendom van het klooster Alverna. Het stuk van de driesprong tot aan de Boekenroodeweg is half eigendom van “het Spalier” en half eigendom van Boekenroodeweg [nummer 3]. Dit stuk is door de raad van de gemeente Bloemendaal openbaar gemaakt.
ProRail heeft in 2013 het voornemen geuit de onbewaakte spoorwegovergang af te sluiten vanwege de risico’s voor de spoor- en verkeersveiligheid. Voor het opheffen van de spoorwegovergang heeft ProRail een risicoanalyse laten opstellen door Arcadis. Zakelijk weergegeven komt het standpunt van ProRail hierop neerkomt dat het bestaan van onbewaakte spoorwegovergangen, met het oog op de maatschappelijke veiligheid, ongewenst wordt beschouwd en dat gestreefd wordt naar sluiting. Ter compensatie voor het opheffen van het recht op overpad hebben ProRail en de aanwonenden overeenstemming bereikt over het sluiten van de overweg ter plaatse, het aanleggen van een verharding op het Laantje en het aanleggen van een alternatieve ontsluitingsweg op het perceel grond, gelegen ten westen van het spoor, tussen het Laantje van Alverna en de Constantijn Huygenslaan te Heemstede. Op 7 mei 2013 heeft verweerder omgevingsvergunningen verleend voor onder meer het aanleggen van de nieuwe ontsluitingsweg. Deze omgevingsvergunningen maken ook het doorgraven van de weg voor een watergang mogelijk, dit met het oog op een definitieve afsluiting van de overweg.
2. Op 5 september 2013 hebben eiseressen verweerder verzocht de openbaarheid van de spoorwegovergang preventief te handhaven. Verweerder heeft dit geweigerd omdat – in het kort samengevat - de spoorwegovergang geen openbare weg is in de zin van de Wegenwet, en ProRail als eigenaar van de grond gerechtigd is deze voor een ieder af te sluiten.
3. ProRail heeft in de nacht van 8 op 9 oktober 2014, daags voor de behandeling van de voorlopige voorziening, een gesloten hekwerk geplaatst en de rijvlakken/betonblokken tussen de rails weggehaald. De spoorwegovergang is daarmee feitelijk afgesloten.
4. Nu preventief handhaven niet meer daadwerkelijk kan worden bereikt bestaat onvoldoende procesbelang bij de behandeling van de beroepen gericht tegen de weigering daarvan. Deze beroepen (HAA 14/1517 en HAA 14/1523) tegen besluit 1 zijn dan ook niet-ontvankelijk.
5. Ter beoordeling staan op dit moment de beroepen van eiseressen tegen het besluit van 17 november 2014 (besluit 2) inzake de weigering handhavend op te treden tegen de sluiting van de spoorwegovergang door ProRail te sommeren de spoorwegovergang ter hoogte van het Laantje van Alverna openbaar en voor fietsers en voetgangers toegankelijk te houden.
6. Verweerder stelt dat geen sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift, te weten artikel 2:10 van de Algemene plaatselijke verordening (hierna: APV), waarin is bepaald dat het verboden is een weg of een weggedeelte anders gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Verweerder acht zich daarom niet bevoegd om tot handhaving over te gaan.
7. Eiseressen hebben –samengevat - aangevoerd dat de spoorwegovergang op grond van verjaring openbaar is geworden.
8. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 (hierna: Wvw 1994) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wegenwet is deze wet uitsluitend van toepassing op openbare wegen.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder I, worden in deze wet onder wegen mede verstaan: voetpaden, rijwielpaden, jaagpaden, dreven, molenwegen, kerkwegen en andere verkeersbanen voor beperkt gebruik.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I, is een weg openbaar wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren voor het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.
Ingevolge het tweede lid lijdt het onder I bepaalde uitzondering wanneer, lopende de termijn van dertig jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
Ingevolge het derde lid kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen.
Ingevolge artikel 7, aanhef en onder I, heeft een weg opgehouden openbaar te zijn wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest.
Ingevolge artikel 49 wordt een weg, welke op de legger voorkomt, aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van de legger of na de wijziging, waarbij de weg op de legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn.
9. Voorop staat dat de overweg niet voorkomt op de wegenlegger, die in 1937 op voordracht van de gemeenteraad door Gedeputeerde Staten is vastgesteld, zodat geen sprake is van een openbare weg als bedoeld in artikel 49 Wegenwet. Voor het standpunt dat de overweg openbaar is beroepen eiseressen zich op het bepaalde in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I Wegenwet. Uit jurisprudentie van zowel de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) als de Hoge Raad blijkt dat het antwoord op de vraag of de overgang gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest, afhangt van de feitelijke omstandigheden van het geval. Voorts rust volgens vaste jurisprudentie op degene die zich op openbaarheid van de weg beroept, de bewijslast om aannemelijk te maken dat, ondanks dat de overweg door verweerder nooit als openbare weg is beschouwd en niet op de wegenlegger is vermeld, de weg openbaar is geworden doordat zij gedurende dertig aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk is geweest (verjaring).
10. Eiseressen hebben daartoe aangevoerd dat sinds de aanleg van de spoorweg in 1842 de spoorwegovergang toegankelijk is geweest voor voetgangers, fietsers en ruiters door middel van een klein hek. Op basis van krantenartikelen uit 1997, briefwisseling met burgemeester en wethouders van Bloemendaal uit 1955, geschiedenisbeschrijving van Alverna/Boekenroode en 58 getuigenverklaringen concluderen eiseressen dat voor een periode van ten minste 30 jaar de toegankelijkheid voor wandelaars en fietsers altijd een feit is geweest. Eerst in 2008 is (slechts) op het grote hek dat de doorgang voor auto’s vormt, een bordje ‘Verboden voor onbevoegden. Poort sluiten.’ geplaatst. De weg heeft echter feitelijk opengestaan voor verkeer voor een aaneengesloten periode van 30 jaar, en de openbaarheid is niet gestuit middels bordjes Eigen Weg, Private Weg en dergelijke. Eiseressen menen dan ook dat de huidige bebording, afsluiting en recht van overpad irrelevant en onrechtmatig is omdat de spoorwegovergang al eerder openbaar is geworden. Verweerder dient die openbaarheid actief te handhaven, aldus eiseressen.
11. De rechtbank volgt eiseressen in hun standpunt en komt tot de conclusie dat zij geslaagd zijn in het bewijs dat sprake is openbaarheid van de overweg.
12. De rechtbank stelt voorop dat het verzoek om handhaving en de op dat verzoek genomen beslissing zich richten op de spoorwegovergang. De rechtbank dient zich dan ook te beperken tot het wegen van de standpunten van partijen voor zover die betrekking hebben op de rechtsvraag of de spoorwegovergang al dan niet openbaar is. De oordeelsvorming van de rechtbank zal zich daarom niet uitstrekken over het openbare karakter van het deel van het Laantje van Alverna gelegen tussen de overweg en de driesprong bij de boerderij Boekenroodeweg [nummer 2].
13. Tussen partijen is niet in geschil dat sinds de oplevering in 1841 klaphekken aan de overgang hebben gestaan. Anders dan verweerder meent, impliceert dit niet dat geen sprake is van een openbare weg nu deze hekken, zeker voor voetgangers, kennelijk geplaatst waren voor de veiligheid en voor een ieder vrije toegang gaf om de spoorbaan over te steken. Dat ProRail ten behoeve van een aantal aanwonenden een zakelijk recht van overpad heeft gevestigd, heeft niet geleid tot het niet toegankelijk maken van de overweg voor andere gebruikers. Indien dit de intentie was geweest, dan zou in de rede hebben gelegen dat gekozen was voor hetzij het fysiek afsluiten van de overweg met hekken die alleen door de aanwonenden met recht van overpad de mogelijkheid bieden de hekken te openen en te sluiten, dan wel voor het kenbaar maken dat de weg slechts ‘ter bede’ toegankelijk is. Ingevolge artikel 4, derde lid, Wegenwet kan dit kenbaar maken geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kentekenen.
14. Voor het standpunt dat de overweg openbaar is, is naar het oordeel van de rechtbank in de eerste plaats steun de vinden in de door eiseressen uitvoerig beschreven historie van de totstandkoming van de verbinding van destijds hofstede Boekenroode, later klooster Alverna. De vrije toegankelijkheid wordt naar het oordeel van de rechtbank voorts in het bijzonder bevestigd door de vele verklaringen die zijn overgelegd door eiseressen van regelmatige gebruikers van de overweg in de periode 1938 tot heden. Deze verklaringen zijn voldoende specifiek en gedetailleerd dat op basis daarvan een onafgebroken periode van dertig jaren kan worden geduid waarin de overweg voor een ieder vrij toegankelijk is geweest. Verweerder kan daar niet zonder meer aan voorbij gaan met de stelling dat deze verklaringen slechts iets zeggen over de ervaren wenselijkheid van die openbare toegankelijkheid. Zelfs als zou worden uitgegaan van de intentie van ProRail om de openbare toegankelijkheid te stuiten door het plaatsen van het gele bordje, ‘Verboden voor onbevoegden. Poort sluiten.’, welk bordje bij gelegenheid van het plaatsen van een nieuw groen hek in 2008 op het midden hek - de doorgang voor gemotoriseerd verkeer - is aangebracht, staat vast dat dit heeft plaatsgevonden nadat de spoorwegovergang in de daaraan voorafgaande periode van dertig aaneengesloten jaren openbaar toegankelijk was geweest voor gebruikers en ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder I door verjaring openbaar is geworden. Deze beroepsgrond slaagt.
15. Aangezien ProRail de openbare weg heeft afgesloten met een hekwerk, is sprake van overtreding van artikel 2:10 van de APV, waarin is bepaald dat het verboden is een weg of een weggedeelte anders gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving van wettelijke voorschriften, zal in het geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zich op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
16. Met betrekking tot de vraag of vanuit het oogpunt van finale geschilbeslechting in dit geval aanleiding bestaat verweerder met toepassing van de artikelen 8:51 a tot en met c Awb in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen –de zogeheten bestuurlijke lus- overweegt de rechtbank dat om redenen van opportuniteit niet voor die optie wordt gekozen. De rechtsvraag die in deze casus voorligt houdt de gemoederen al zo lang bezig dat het zaak is dat deze vraag finaal wordt beantwoord. Nu met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank zal worden ingesteld, leidt het niet doen van een einduitspraak, maar het toepassen van een bestuurlijke lus, tot nog langer durende, onwenselijk te achten, rechtsonzekerheid.
17. Omdat de rechtbank de beroepen gericht tegen de weigering tot handhaven gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisersessen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
18. Er bestaat geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
Beslissing
De rechtbank verklaart:
de beroepen gericht tegen de weigering preventief te handhaven (besluit 1) niet-ontvankelijk;
de beroepen gericht tegen de weigering te handhaven (besluit 2) gegrond;
vernietigt besluit 2 en draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het verzoek om handhavend op te treden jegens ProRail met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- elk aan eiseressen te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, rechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2015.
griffier						rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.