ECLI:NL:PHR:2016:184
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02866 P
Zitting: 16 februari 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene]
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 25 juni 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 78.332,28 en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (15/02865), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
Mr. J.L.J. Leijendekker, advocaat [NAAM], heeft namens de betrokkene vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
behelst de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte geen rekening heeft gehouden met kosten die zijn verbonden aan een door de betrokkene betaalde schadevergoeding en de in dat verband gemaakte kosten voor rechtsbijstand, althans dat het zijn beslissing in zoverre ontoereikend heeft gemotiveerd.
De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de in het middel bedoelde kosten het volgende in:
“Voorts is door de verdediging nog een aantal kostenposten opgevoerd, te weten een door veroordeelde betaalde schadevergoeding aan de verhuurder van € 26.825 en de kosten van rechtsbijstand van € 2.000 die de veroordeelde heeft gemaakt in verband met voornoemde schadevergoeding.
Het hof zal deze kosten niet in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel, nu slechts voor aftrek in aanmerking komen de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict en het hof van oordeel is dat in het onderhavige geval - waarin het gaat om kosten voor herstelwerkzaamheden aan de energietoevoer (en daaraan verwante kosten) en kosten voor herstelwerkzaamheden aan het gehuurde pand - niet aan dit criterium voldaan is.”
6. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen.
Het oordeel van het hof dat de door de betrokkene gemaakte herstel- en rechtsbijstandskosten niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het oordeel sluit aan bij eerdere rechtspraak ten aanzien van kosten die samenhangen met het herstel van schade die (wellicht) het gevolg is geweest van het telen van hennep.
Tot een nadere motivering van dit oordeel was het hof niet gehouden.
7. Het middel faalt.
8. Het
tweede middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, is uitgegaan van vier oogsten.
9. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel niet heeft gemotiveerd, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de verkorte uitspraak vastgesteld dat de veroordeelde heeft verklaard dat hij in de periode van 15 januari 2009 tot 24 maart 2010 vier maal 200 planten en drie maal 150 planten heeft geoogst. Die vaststelling steunt op de als bewijsmiddel 2 opgenomen verklaring van de betrokkene. Het heeft aldus het aantal oogsten uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. Het hof heeft zijn oordeel toereikend gemotiveerd.
10. Voor zover het middel berust op de stelling dat het hof geen hoger bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel mag opleggen dan door het openbaar ministerie is gevorderd, faalt het omdat die stelling geen steun vindt in het recht.
11. Het middel faalt.
12. Het
derde middel
klaagt over het oordeel van het hof dat het standpunt van de raadsman van de betrokkene dat de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden toegerekend aan [betrokkene 1] feitelijke grondslag mist.
13. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“De raadsman heeft voorts betoogd dat de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel toegeschreven moet worden aan - de inmiddels overleden - [betrokkene 1], die destijds de baas van verdachte zou zijn geweest. Het hof verwerpt dit verweer, nu het standpunt van de raadsman feitelijke grondslag mist.”
14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 mei 2013 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“De raadsman deelt - zakelijk weergeven - mede:
Gisterenavond om acht uur was mijn cliënt op mijn kantoor om de zaak nogmaals te bespreken. Ik had hem al twee keer eerder gesproken over de zaak. Ik heb met hem besproken dat hij in eerste aanleg is veroordeeld voor medeplegen, maar dat het wederrechtelijk verkregen voordeel volledig aan hem is toegerekend. Mijn cliënt wil er niet alleen voor opdraaien. In het dossier kom je de naam [betrokkene 1] tegen. Hij wordt ook wel “[betrokkene 1]” genoemd. Het betreft [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1960, wonende [woonplaats]. Ik verzoek u de zaak aan te houden om deze getuige op de zitting te horen, in het bijzijn van mijn cliënt. Mijn cliënt heeft eerst de getuige de tijd gegeven om het financieel met hem op te lossen, maar dat is niet gelukt. Het gaat om een groot bedrag, dat de rechtbank heeft opgelegd.
Mijn cliënt heeft verklaard dat hij tijdens de kweekperiode in Brazilië zat. Het horen van de getuige is dus niet alleen van belang in de ontnemingszaak, maar ook in de hoofdzaak. In de hoofdzaak zal het Salduz-verweer inderdaad opnieuw worden gevoerd. Ook het verweer dat het binnentreden onrechtmatig is geschied, zal opnieuw worden gevoerd.
De veroordeelde verklaart -zakelijk weergegeven-:
Het klopt dat ik toen betrokken was bij een hennepkwekerij. Ik heb de naam [betrokkene 1] gebruikt om deze man buiten schot te houden, maar nu laat hij alles afweten. Ze noemden hem “[betrokkene 1]”.
Ik weet niet meer hoeveel keer is geoogst. Als ik daarover eerder een verklaring heb afgelegd, dan zal die wel kloppen. Ik had er weinig ervaring mee. De andere man wist er meer vanaf. Ik moest lang wachten op een beetje geld van hem. Ik kreeg heel weinig. Ik heb ongeveer in totaal € 13.000 gekregen van [betrokkene 1]. U houdt mij voor dat in het dossier wordt gesproken over 12 kilogram à € 3.300 per kilo. Voor mijn gevoel klopte het niet wat ik kreeg. Hij beloofde meer geld, dan ik heb ontvangen.
Op vragen van de advocaat-generaal antwoord ik als volgt. Ik had het inderdaad in eerste aanleg ook aan de orde kunnen stellen. Ik heb dat niet gedaan omdat toen de verdeling simpel was. Als het fout zou gaan zou ik hem buiten schot houden. Dat was de afspraak. Het leek mij toen gunstig. Totdat hij mij liet zitten. Wat gebeurt er als ik dat geldbedrag alleen moet betalen? Dan ben ik de pisang. Daarom wil ik hem er nu bij betrekken. Ik heb na de zitting in eerste aanleg nog geprobeerd om telefonisch contact met hem op te nemen. Hij heeft mijn advocaatkosten in eerste aanleg betaald. Dat gebeurde contant. Ik had met hem afgesproken. Ik had twee of drie keer met hem afgesproken. Maar hij geeft nu niet thuis.
Ik ben voor het eerst met hem in contact gekomen op een feest. Mijn vrouw en zijn vrouw zijn van Braziliaanse afkomst.
Ik weet dat het mogelijk is dat hij zal zeggen dat hij mij niet kent.
De advocaat-generaal deelt -zakelijk weergegeven- mede:
lk verzet mij niet tegen het verzoek tot het horen van de getuige. Er is ook een andere oplossing mogelijk. Stel dat u het verzoek toewijst, dan is het mogelijk dat de getuige niet ter zitting zal verschijnen. Ik kan mij daarom voorstellen dat u besluit om de getuige eerst door de politie te doen horen en dat de politie een proces-verbaal opstelt. Daarna kan de verdediging beslissen of het nog noodzakelijk is dat deze getuige dient te worden gehoord op de zitting.
De raadsman deelt -zakelijk weergeven- mede:
Ik kan mij vinden in het voorstel van de advocaat-generaal.
De veroordeelde verklaart -zakelijk weergegeven-:
De oudste raadsheer vraagt mij waarom ik niet naar het woonadres van [betrokkene 1] ben gegaan om hem op te zoeken. Toen we begonnen, woonde hij daar. Later is hij verhuisd en huurde hij ergens een dure villa. Hij heeft daar een paar maanden gewoond. Daarna schijnt hij verhuisd te zijn naar Amsterdam en nu zou hij weer in Maarsen wonen, maar ik weet niet waar.
De advocaat-generaal en de raadsman delen mede dat zij er geen bezwaar tegen hebben indien één van de raadsheren uit de combinatie zal optreden als raadsheer-commissaris.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissingen van het hof -  zakelijk weergegeven - mede:
dat het hof het noodzakelijk acht dat de door de verdediging verzochte getuige [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] I960, mogelijkerwijs wonende [geboortedatum] wordt gehoord.
(…)”
15. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 juni 2014 bevat onder meer de volgende passage:
“De raadsman deelt mede - zakelijk weergegeven -:
(…)
Als ik het wederrechtelijk verkregen voordeel nu bereken kom ik op een minbedrag uit, te weten: -/- 4.665,17 euro. Ik ga er dan nog vanuit dat mijn cliënt alleen heeft gehandeld. De helft van dit wederrechtelijk verkregen voordeel moet namelijk nog worden toegeschreven aan [betrokkene 1], de baas van mijn cliënt. Deze [betrokkene 1] is kennelijk door zelfdoding of door de hand van een ander om het leven gekomen. Als stroman werd mijn cliënt gedwongen om bepaalde drugsgerelateerde activiteiten te ontplooien. Mijn cliënt probeert zich al jaren te ontworstelen aan dit milieu. Hij wil naar België verhuizen om hier een nieuw leven op te bouwen. Mijn cliënt heeft alles voor zijn eigen rekening genomen, nu hij vanuit zijn eigen onderneming alle rekeningen heeft voldaan. Hij heeft geen winst overgehouden aan de door hem ontplooide activiteiten. Er is dus ook geen wederrechtelijk verkregen voordeel.”
16. Bij de stukken van het geding bevindt zich een akte van overlijden van 8 januari 2014, inhoudende:
“Overledene
Geslachtsnaam 		[betrokkene 1]
Voornamen		[voornaam betrokkene 1]
Plaats van geboorte	[geboorteplaats]
Dag van geboorte	[geboortedatum]-1960
(…)
Dag van overlijden	31-12-2013
eenendertig december tweeduizend dertien”.
17. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer aan het volgende bewijsmiddel ontleend:
“Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op p. 31 e.v. van het proces-verbaal, genummerd PL091A 2010072590-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van veroordeelde:
V: Er is een hennepplantage aangetroffen in perceel [a-straat 1] te Utrecht. Wat kun jij daarover verklaren?
A: Ik ben daar de eigenaar en ben verantwoordelijk voor deze hennepplantage. Ik heb dit uiteraard niet alleen gedaan. Ik ben geholpen door een jongen die ik ken als [betrokkene 1].
V: Wanneer is de hennepkwekerij aangelegd/in gebruik genomen?
A: Dat is geweest in de maand januari 2009. Ik heb in totaal 4 keer geoogst in de grootste kamer (het hof begrijpt: kweekruimte I). In deze kamer stonden 200 planten. Ook hadden wij een kleinere ruimte (het hof begrijpt: kweekruimte 2) waar 150 planten stonden. In deze kleine ruimte is door mij 3 keer geoogst. De vierde keer was de politie net op tijd om de kwekerij op te rollen.
V: Wat werd voor de plantjes betaald?
A: Ik hoorde van [betrokkene 1] 4 euro per stek.
V: Hoeveel plantjes stonden er in de plantage?
A: 350 planten.”
18. Uit de bewijsvoering in de onderhavige ontnemingszaak volgt dat de betrokkene met de hennepkwekerij werd geholpen door een jongen die de betrokkene kent als [betrokkene 1]. Door de raadsman van de betrokkene is aangevoerd dat [betrokkene 1] ook wel “[betrokkene 1]” werd genoemd en dat het hier gaat om [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1960. Het hof heeft het horen van de genoemde [betrokkene 1] noodzakelijk geoordeeld. In het licht van het voorafgaande acht ik het oordeel van het hof, dat het standpunt van de raadsman van de betrokkene dat de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden toegeschreven aan de inmiddels overleden [betrokkene 1] feitelijke grondslag mist, ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft niet toegelicht in welk opzicht het standpunt van de raadsman feitelijke grondslag mist. Ook als daarin moet worden gelezen dat het hof niet aannemelijk heeft geoordeeld dat de in de bewijsconstructie genoemde “[betrokkene 1]” [betrokkene 1] betreft, dan wel dat [betrokkene 1] destijds de baas van de betrokkene was en dat de helft van het voordeel aan hem moet worden toegerekend, schiet de motivering tekort.
19. Daarbij neem ik in aanmerking dat de bewezenverklaring in de hoofdzaak is toegesneden op het medeplegen van het telen, bereiden, bewerken, verwerken en verkopen van hennep. Opmerking verdient dat in de bestreden uitspraak in de ontnemingsprocedure bij de samenvatting van de kwalificatie in de hoofdzaak het onderdeel “tezamen en in vereniging met een ander” ten onrechte is weggelaten. Uit de bewezenverklaring en de kwalificatie in de hoofdzaak volgt dat de betrokkene het bewezen verklaarde niet alleen heeft gepleegd. Als tweede bewijsmiddel heeft het hof in de hoofdzaak zelfs een verklaring van de betrokkene opgenomen, onder meer inhoudende dat de opbrengst van de hennepkweek was bestemd voor “[betrokkene 1] en mij” en dat de opbrengst door hen gedeeld zou worden, met aftrek van de kosten.
Ook uit het hiervoor onder 17 weergegeven bewijsmiddel in de ontnemingszaak volgt dat sprake is van samenwerking met ene “[betrokkene 1]”. Tegen deze achtergrond is het kennelijke oordeel van het hof dat niet slechts de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene moet worden toegerekend, zoals bepleit, maar het gehele voordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.
20. Het middel slaagt.
21. Het
vierde middel
bevat de klacht dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan de berekening van de raadsman, zoals overgelegd ter zitting van 11 juni 2014. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof zijn oordeel ten aanzien van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet heeft gemotiveerd, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in de verkorte uitspraak en in de aanvulling bewijsmiddelen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel gemotiveerd.  Voor zover het hof is afgeweken van de berekening van de raadsman, liggen de redenen van die afwijking besloten in de bewijsvoering van het hof. Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.
22. Het middel faalt.
23. Het derde middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124 en meer recent: HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3261.
HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841 en HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3254, NJ 2009/532 en de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5162, noot 32.
Vgl. HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB3200, NJ 2002/124.
In totaal heeft de betrokkene voor alle oogsten € 13.000,- van [betrokkene 1] gekregen, aldus de betrokkene in dezelfde verklaring.
Vgl. HR 11 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD4860, NJ 2008/596, HR 3 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6953, HR 8 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0952, HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6947 en HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:961.