ECLI:NL:GHAMS:2013:2958
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer gerechtshof			: 200.091.454/01
kenmerk rechtbank			: 4545-10
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 september 2013
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELA VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Eindhoven,
appellante in principaal beroep, geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat:
mr. E.G.M. van den Heuvel
te Breda,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonend te[woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat:
mr. M.N. Guntenaar
te Zeist.
1
Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Dela Vastgoed en [geïntimeerde] genoemd.
1.1
Dela Vastgoed is bij dagvaarding van 19 juli 2012 in hoger beroep gekomen van het vonnis met opgemeld rolnummer van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum (hierna: de kantonrechter),  van 20 april 2011, gewezen tussen Dela Vastgoed als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie (hierna: het vonnis).
1.2
Bij tussenarrest van 27 december 2011 heeft het hof in deze zaak een comparitie na aanbrengen gelast. Deze is gehouden op 9 maart 2012, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor voortprocederen.
1.3
Dela Vastgoed heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en één productie in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, alsnog, uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat:
1. de tussen partijen bestaande huurovereenkomst zal ontbinden;
2. [geïntimeerde] zal veroordelen aan Dela Vastgoed te voldoen:
a. € 44.968,67 ten titel van huur, rente en incassokosten, te vermeerderen met 24 % rente per jaar over € 35.179,73;
b. € 3.932,77 per maand vanaf 1 september tot 2010 tot (ten hoogste) 14 mei 2012;
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.
1.4
[geïntimeerde] heeft in het principaal beroep geantwoord, incidenteel beroep ingesteld, vijf grieven geformuleerd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het principaal beroep zal verwerpen en in incidenteel beroep het vonnis zal vernietigen voor wat betreft de rechtsoverwegingen waarop de grieven zich richten en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] voor zover in eerste aanleg afgewezen, zal toewijzen, met veroordeling van Dela Vastgoed in de kosten, nakosten en rente daarover.
1.5
Dela Vastgoed heeft geantwoord in het incidenteel beroep met conclusie dat het hof het incidenteel beroep zal verwerpen en [geïntimeerde] in de kosten zal veroordelen.
1.6
Vervolgens heeft [geïntimeerde] een akte na beraad partijen genomen en daarbij bescheiden in het geding gebracht.
1.7
Daarna heeft Dela Vastgoed een akte na beraad partijen tevens houdende uitlating producties genomen.
1.8
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1 tot en met 8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
2.2
Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
( i) Dela Vastgoed heeft met ingang van 15 mei 2007 aan [geïntimeerde] verhuurd de bedrijfsruimte gelegen aan de[adres] te [plaats] (hierna: de winkel), welke deel uitmaakt van winkelcentrum Kerkelanden. De overeengekomen huurtermijn is vijf jaar, zij het dat [geïntimeerde] het recht had de huurovereenkomst na 2,5 jaar te beëindigen met een opzegtermijn van één jaar.
(ii) [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst bij brief van 11 mei 2009 opgezegd tegen 14 november 2009.
(iv) Op 26 mei 2009 heeft Dela Vastgoed geantwoord deze opzegging tegen 14 november 2009 niet te aanvaarden maar wel tegen 15 mei 2012.
( v) In april en mei 2010 heeft Dela Vastgoed [geïntimeerde] gesommeerd de overeengekomen huurtermijn te betalen. [geïntimeerde] heeft geen gevolg gegeven aan deze sommatie.
(vi) [geïntimeerde] heeft de sleutels van de winkel op of omstreeks 13 januari 2011 bij Dela Vastgoed ingeleverd.
2.3
In eerste aanleg vorderde Dela Vastgoed in conventie, kort samengevat, ontbinding van de huurovereenkomst wegens wanbetaling, ontruiming van de winkel, betaling van achterstallige huur en van een vergoeding voor de tijd dat [geïntimeerde] de winkel na ontbinding van de huurovereenkomst in gebruik hield.
In reconventie vorderde [geïntimeerde], ook kort samengevat, verklaring voor recht dat de huurovereenkomst per 15 november 2009 is ontbonden, vernietiging van een aantal bepalingen van de huurovereenkomst, vergoeding van verbouwingskosten groot € 100.000,-- en van waterschade groot € 6.000,--.
De kantonrechter heeft in conventie [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 35.000,-- wegens schadevergoeding en in reconventie de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Al het overige heeft de kantonrechter afgewezen en de kosten gecompenseerd.
2.4
Met
grief 1 in principaal beroep
betoogt Dela Vastgoed dat de kantonrechter ten onrechte een opzegtermijn van zes maanden redelijk en billijk heeft geacht.
Niet in geschil is dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst na 2,5 jaar mocht opzeggen mits hij een opzegtermijn van één jaar in acht nam. Een afwijking van deze contractuele regel is alleen dan mogelijk indien [geïntimeerde] feiten en/of omstandigheden stelt, en zo nodig bewijst, waaruit kan volgen dat het naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om hem aan de overeengekomen opzegtermijn van een jaar te houden.
Volgens [geïntimeerde] heeft de verhurend makelaar de indruk gewekt dat het winkelcentrum waarin de winkel is gelegen op korte termijn zou worden gerenoveerd. Daarmee had [geïntimeerde] bij de opzet van zijn bedrijf rekening gehouden. Nu dat niet gebeurde was zijn bedrijf verlieslatend, welke verliezen [geïntimeerde] niet langer kon dragen, aldus diens verweer.
2.5
Allereerst verdient opmerking dat in de huurovereenkomst geen garantie is gegeven ten aanzien van de termijn waarop het winkelcentrum werd gerenoveerd en dat [geïntimeerde] op dit punt ook geen voorbehoud heeft gemaakt op grond waarvan het onaanvaardbaar zou zijn hem aan de overeengekomen opzegtermijn te houden. Het gaat slechts om een door de makelaar uitgesproken toekomstverwachting. Het niet uitkomen van die verwachting komt voor risico van [geïntimeerde]. Bovendien moet [geïntimeerde] na anderhalf jaar zijn bedrijf te hebben geëxploiteerd voldoende inzicht hebben gekregen in zijn mogelijkheden ter plekke. Dan kan niet worden gezegd dat het niet mogelijk was voor hem om tijdig, dat wil zeggen uiterlijk op 14 november 2008, de huurovereenkomst op te zeggen. Nu hij dat niet heeft gedaan en Dela Vastgoed de latere opzegging ook niet heeft aanvaard, is de huurovereenkomst niet per 15 november 2009 geëindigd. De kantonrechter heeft dus ten onrechte de in reconventie gevorderde verklaring voor recht gegeven, zodat de eerste principale grief slaagt.
2.6
Nu de huurovereenkomst niet per 14 november 2009 is geëindigd maar Dela Vastgoed, zo blijkt uit haar brief van 26 mei 2009, de opzegging door [geïntimeerde] wel per 14 mei 2012 heeft aanvaard is de huurovereenkomst per die datum geëindigd. Dela Vastgoed heeft dan geen belang meer bij haar vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst, omdat die ontbinding geen terugwerkende kracht heeft.
2.7
De
tweede principale grief
en de
tweede incidentele grief
lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij beide betrekking hebben op het bedrag dat [geïntimeerde] alsnog aan Dela Vastgoed dient te voldoen.
Dat [geïntimeerde] -zoals hij stelt maar Dela Vastgoed betwist op eigen initiatief de winkel per 15 november 20009 heeft ontruimd kan hem niet baten, omdat de huurovereenkomst toen nog voortduurde en de winkel hem nog ter beschikking stond.
[geïntimeerde] dient in beginsel alsnog aan Dela Vastgoed de huurtermijnen te voldoen tot het einde van de huurovereenkomst. Nu [geïntimeerde] op aandringen van Dela Vastgoed de sleutel van de winkel heeft ingeleverd voordat de huurovereenkomst was geëindigd, kan niet anders gezegd worden dan dat de winkel vanaf de inleverdatum van de sleutel, op of omstreeks 13 januari 2011, niet langer ter beschikking van [geïntimeerde] stond. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen tot betaling van de huurtermijnen tot 14 januari 2011, als hierna te doen. Het hof zal daarbij rekening houden met de wijze waarop Dela Vastgoed de huurtermijnen heeft gevorderd en de onbestreden- boeterente daarover.
2.8
De kantonrechter heeft de door Dela Vastgoed gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen. Daartegen is geen grief gericht, zodat deze niet alsnog voor toewijzing in aanmerking komen.
2.9
[geïntimeerde] komt met zijn
incidentele grief 3
op tegen de afwijzing door de kantonrechter van door hem gevorderde verbouwings- en herinrichtingskosten. Met juistheid heeft de kantonrechter overwogen dat het niet uitkomen van de toekomstverwachting ten aanzien van de renovatie van het winkelcentrum een ondernemersrisico betreft dat [geïntimeerde] dient te dragen, omdat -[geïntimeerde] heeft daarvan niet gegriefd- door Dela Vastgoed geen afdwingbare toezegging ter zake is gedaan.
2.10
Volgens de
incidentele grief 4
heeft de kantonrechter Van Lunterens vordering met betrekking tot herstelkosten ten onrechte afgewezen, ook al waren deze kosten niet onderbouwd, omdat Dela Vastgoed deze geheel niet heeft betwist. Dela Vastgoed heeft erop gewezen dat zij deze kosten in eerste aanleg wel heeft betwist. Dan ligt het op de weg van [geïntimeerde] om een nadere onderbouwing daarvan te geven, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook de vierde incidentele grief treft dus geen doel.
2.11
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij zijn vordering tot vernietiging van de artikelen 3, 4, 8,13 en 16 van de huurovereenkomst, omdat de door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht werd toegewezen. Zoals hiervoor overwogen zal het hof die laatste vordering alsnog afwijzen, zodat de devolutieve werking van het appel meebrengt dat het hof alsnog de vordering tot vernietiging dient te bespreken. Volgens [geïntimeerde] zijn voornoemde artikelen vernietigbaar omdat zij in strijd zijn met artikel 6:236 sub b BW.
[geïntimeerde] miskent dat een beroep op vernietiging op grond van artikel 6:236 BW alleen mogelijk is indien het gaat om een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van zijn bedrijf. [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst gesloten als ondernemer, zodat zijn betoog reeds daarom niet opgaat.
2.12
De
derde principale grief
en de
vijfde incidentele grief
lenen zich weer voor gezamenlijke behandeling, omdat zij beide de proceskosten betreffen. De vordering van Dela Vastgoed zal alsnog grotendeels worden toegewezen, zodat [geïntimeerde] de kosten van de eerste aanleg in conventie dient te dragen. Zijn vorderingen worden afgewezen, zodat hij ook de kosten van de reconventie dient te dragen.
Dela Vastgoed wordt in het principaal beroep in het gelijk gesteld en het incidenteel beroep faalt, zodat [geïntimeerde] de kosten van beide dient te dragen.
3
Beslissing
Het hof:
In principaal beroep
:
vernietigt  het vonnis zowel in conventie als reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 38.689,09 te vermeerderen met 24 % rente per jaar over € 35.179,73 vanaf 1 september 2010 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] voorts tot betaling van € 3.932,77 (inclusief btw) per maand vanaf 1 september 2010 tot 14 januari 2011;
veroordeelt [geïntimeerde] verder in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van Dela Vastgoed in conventie begroot op € 239,93 voor verschotten en op € 816,-- voor salaris en in reconventie op € 726,-- voor salaris;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal beroep, tot op heden aan de zijde van Dela Vastgoed begroot op € 2.855,31 aan verschotten en € 1.631,-- voor salaris;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen Dela Vastgoed meer of anders heeft gevorderd;
In incidenteel beroep
:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep, tot op heden aan de zijde van Dela Vastgoed begroot op € 2.632,-- voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Polak, mr. J.H. Huijzer en mr. W.H.F.M. Cortenraad, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 september 2013.