ECLI:NL:RBOVE:2016:1185
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer:  C/08/171864 HA ZA 15-282
datum vonnis: 30 maart 2016
Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
[X] ,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
verder te noemen [X] ,
advocaat: mr. L. Bezoen te Enschede,
en
[Y] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
verder te noemen [Y] ,
advocaat: mr. R.J. Leijssen te Enschede.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende processtukken:
•	de dagvaarding met producties;
•	de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie met producties;
•	het comparitie vonnis van 29 juli 2015;
•	de conclusie van antwoord in reconventie met producties;
•	het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 1 september 2015;
•	de conclusie van dupliek in conventie, van repliek in reconventie met producties;
•	de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlating producties.
2
De feiten en standpunten van partijen
In conventie en reconventie
2.1
[X] is eigenaar van het perceel aan de [straatnaam] te [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [naam] , sectie [xxxx] ter grootte van 1 ha, 67 aren en 95 centiaren.
Aan dit grondstuk van [X] grenst onder meer het perceel kadastraal bekend gemeente [naam] , sectie [yyyy] , groot 20 aren. Dit perceel is belast met een zelfstandig recht van erfpacht alsmede een zelfstandig recht van opstal ten behoeve van [Y] . Dit laatste blijkt onder meer uit een notariële akte van 20 januari 2006 (productie 4 bij dagvaarding). Ten tijde van de vestiging van het erfpachtrecht was het betreffende perceel in eigendom van [R] , terwijl het perceel tot een omvang van drieëntwintig are in gebruik was bij [Z] . [X] heeft de met erfpacht ten gunste van [Y] belaste grond in eigendom verworven per 28 april 2009. (Zie de notariële akte van 28 april 2009, productie 5 bij dagvaarding)
2.2
In de notariële akte van 20 januari 2006 wordt in artikel 3 onder meer bepaald dat [R] vestigt ten behoeve van erfpachter, die aanvaardt:
“a. het recht van erfpacht van een perceel grond met opstallen aan de [adres] te [plaats] , uitmakende een gedeelte ter grootte van ongeveer twintig are (20 a) van het kadastrale perceel gemeente [naam] , sectie [zzzz] .”
In artikel 9 onder 2 van de akte is het navolgende bepaald: “indien de hiervoor vermelde grootte van de grond en/of de verdere omschrijving daarvan niet juist of niet volledig is, ontleent [R] noch erfpachter daaraan rechten.”
2.3
Bij [X] ontstond op enig moment het vermoeden dat [Y] meer grond in gebruik had genomen dan de bij akte bepaalde twintig aren. Op 15 april 2014 heeft het kadaster op haar verzoek dan ook in de persoon van landmeter [D] de grens (opnieuw) opgemeten in het bijzijn van [X] , haar partner en (de vader van) [Y] . Op 17 april 2014 heeft het kadaster over de bevindingen van landmeter [D] gerapporteerd. De kadastrale conclusie was dat [Y] over de gehele breedte van de kavel aan de achterzijde, waar het perceel grenst aan het perceel [xxxx] van [X] , 3,85 meter teveel in gebruik had genomen. Naar stelling van [X] gaat het daarbij in totaal om meer dan 300 m².
2.4
Ter hoogte van de erfafscheiding, door beide partijen onweersproken derhalve (deels) op de hiervoor bedoelde strook grond van 3,85 m, heeft [Y] onder meer een houten schuur gebouwd waarheen elektrische leidingen lopen en, naar de rechtbank veronderstelt, een waterleiding nu [Y] onweersproken heeft gesteld dat zich in die schuur tevens een wasplaats met wasmachine bevindt. [Y] stelt dat hij de schuur kort na verkrijging van het erfpachtrecht heeft gebouwd, terwijl [X] meent dat de schuur pas is gebouwd nadat zij in april 2009 eigenares van de ondergrond was geworden. Wat daar verder van zijn moge, [X] is van oordeel dat [Y] ten onrechte een deel van haar perceel [xxxx] in gebruik heeft genomen en deels heeft bebouwd. Zij is van oordeel dat dit ongedaan moet worden gemaakt, hetgeen heeft geleid tot de navolgende vordering in deze procedure:
•	voor recht te verklaren dat de kadastrale grens, zoals door het kadaster op 6 juni 2006 vastgesteld, de erfgrens vormt en dat er derhalve sprake is van overbouw over de volledige lengte van het perceel en wel 3,85 m diep;
•	[Y] te veroordelen tot verwijdering van al hetgeen is overgebouwd, te weten een kippenren en een schuur, zo mede deze strook grond volledig te ontruimen, op straffe van een dwangsom van € 5000,- voor iedere dag dat [Y] daarmee in gebreke mocht blijven;
•	[Y] te veroordelen aan eiseres te vergoeden de gemaakte kadasterkosten
ad € 536,-;
•	[Y] te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
2.5
[Y] betwist voornoemde vordering gemotiveerd. Op 6 juni 2006 heeft de landmeter van het kadaster, nadat het erfpachtrecht aan hem was verstrekt, de kadastrale grenzen opgemeten, waarbij gebruik is gemaakt van ijzeren palen met rode stippen die de omtrek van het perceel markeerden. [Y] stelt dat die palen met rode stippen door het kadaster zijn geplaatst. Eerst veel later – naar de rechtbank begrijpt pas na de opmeting op verzoek van [X] in 2014 – is aan [Y] gemeld dat het kadaster destijds slechts een voorlopige grens had aangegeven die later ten kantore van het kadaster is gepreciseerd op 2.000 m². [Y] stelt dat aan hem nimmer is medegedeeld dat de eerste meting slechts een voorlopige grens opleverde. [Y] is er dan ook te goeder trouw van uitgegaan dat het hem in erfpacht verstrekte gedeelte van het perceel van 2.000 m² het door de ijzeren palen met rode stippen gemarkeerde gedeelte betrof. Hij is daar in ieder geval vanuit gegaan toen hij de schuur en kippenren bouwde. ( [Y] heeft onweersproken gesteld dat de kippenren al geruime tijd geleden is verwijderd). Van het kadaster heeft [Y] destijds noch mondeling, noch schriftelijk vernomen dat er slechts een voorlopige grensbepaling zou plaatsvinden, die pas later ten kantore van het kadaster meer nauwkeurig zou worden bepaald. Het kadaster heeft hem niet op de hoogte gesteld van de definitieve grensbepaling, zodat hij daartegen destijds ook geen bezwaar heeft kunnen maken.
2.6
[Y] beroept zich primair op het bepaalde in artikel 9.2 van de akte van
20 januari 2006. Indien de in de akte vermelde grootte van de grond niet juist of niet volledig is, ontleent [R] noch erfpachter daaraan rechten. [Y] is van oordeel dat hij deze bepaling ook aan [X] als huidige erfverpachter kan voorhouden en dat die bepaling als zodanig in de weg staat aan de vordering van [X] . Daarnaast beroept [Y] zich op het bepaalde in artikel 5: 54 lid 1 BW. Nu hij te goeder trouw is, zodat het bepaalde in lid 3 van artikel 5: 54 niet tegen hem werkt, is hij van oordeel dat de overbouw moet leiden tot toepassing van lid 1. Door wegneming van het gebouwde zou [Y] onevenredig veel zwaarder worden benadeeld dan [X] door handhaving van het gebouwde. [Y] is bereid mee te werken aan een regeling waarbij de strook grond, die in geschil is, aan hem in erfpacht wordt geleverd tegen een vergoeding. Daarenboven stelt [Y] dat de vordering van [X] is verjaard, dat [X] geen belang heeft bij haar vordering (artikel 3: 303 BW) omdat het om voor haar onbruikbare bosgrond gaat, dat [Y] te lang met haar vordering heeft gewacht en dat er sprake is van rechtsverwerking.
2.7
reconventie
In reconventie vordert [Y] ter uitwerking van zijn beroep op artikel 5: 54 BW voorwaardelijk, immers voor zover de vorderingen van [Y] niet moeten worden afgewezen, te bepalen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat de strook grond die thans in geschil is tegen vergoeding van € 200,- per jaar wordt overgedragen aan [Y] , althans aan hem in erfpacht wordt geleverd tegen een vergoeding, dit alles met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure.
2.8
Op verdere inhoudelijke stellingen en verweren van partijen zal de rechtbank, voor zover van belang, hierna verder ingaan.
3
De beoordeling
3.1
Het verst strekkende verweer van [Y] is dat [X] geen vordering over de afmeting van zijn in erfpacht verkregen perceel tegen hem kan instellen, omdat dit in artikel 9.2 van de notariële akte van 20 januari 2006 zou zijn uitgesloten. De rechtbank volgt [Y] in dat standpunt niet. De akte van 20 januari 2006 is tot stand gekomen tussen [R] en [Y] op een moment dat er van vorming van nieuwe kadastrale percelen nog geen sprake was. Partijen zijn het erover eens dat de nieuwe percelen pas zijn ingemeten op 6 juni 2006. Ten tijde van de notariele akte stond slechts vast dat [Y] een gedeelte van een groter perceel van ongeveer 20 aren in erfpacht zou verkrijgen. In artikel 7 van de akte is bepaald dat [Y] daarvoor aan [R] een jaarlijkse canon verschuldigd zou zijn van € 3.300,-. Uit het feit dat het perceel nog moest worden uitgemeten, dat duidelijk was dat [Y] niet meer dan 20 aren in erfpacht wilde verkrijgen, en dat de verschuldigde canon reeds op een vast bedrag werd bepaald, concludeert de rechtbank dat de betekenis van artikel 9 onder 2 met name daarin is gelegen dat die verschuldigde canon niet zou kunnen wijzigen, ongeacht de vraag hoe de inmeting door het kadaster precies zou uitvallen. Bovendien miskent [Y] dat de vordering van [X] als basis heeft de stelling dat [Y] , in strijd met de kadastrale inmeting, meer grond in gebruik heeft genomen dan aan hem in erfpacht was verstrekt. Op zodanige situatie heeft het bepaalde in artikel 9 onder 2 van de akte geen betrekking. Het beroep op artikel 9 onder 2 van de akte staat dan ook niet in de weg aan de onderhavige vordering van [X] .
3.2
Door middel van diverse verweren stelt [Y] aan de orde zijn standpunt dat [X] te lang heeft gewacht met het indienen van haar onderhavige vordering. In dat kader beroept hij zich op het bepaalde in artikel 6: 89 BW, op rechtsverwerking en op verjaring. De rechtbank oordeelt daarover als volgt. Het bepaalde in artikel 6: 89 BW heeft betrekking op een gebrekkige uitvoering van een verbintenis. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Ook het beroep op verjaring, dat overigens door [Y] in zijn processtukken in het geheel niet is uitgewerkt, zelfs niet door verwijzing naar enig wetsartikel, gaat niet op. De rechtbank oordeelt dat, gelet op de vorderingen van [X] , er sprake is van een vordering als bedoeld in artikel 3:314 BW en dat er sprake is van de verjaringstermijn als bepaald in artikel 3: 306 BW. Het gaat om een periode van 20 jaren. Nu vaststaat dat [Y] erfpachter is sedert 20 januari 2006 en hij pas daarna de ter discussie staande strook grond is gaan gebruiken en die strook deels heeft bebouwd, staat vast dat die termijn nog lang niet is verstreken. Van verjaring is derhalve geen sprake. Ook het beroep op rechtsverwerking wijst de rechtbank af. Door [X] is op juiste gronden aangevoerd dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de (schuld)eiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht.
(Zie HR 7-6-1991,NJ 1991-708 en vervolgens constant). Er moet derhalve sprake zijn van een gedraging, waarvan geen sprake is door louter stilzitten. In het onderhavige geval moet [X] derhalve door haar gedrag het vertrouwen hebben opgewekt dat zij de situatie, die zij aantrof toen zij eigenares van de erfpachtgrond werd, zou aanvaarden en wel in die mate dat zij haar recht om een ander standpunt in te nemen zou hebben verwerkt. Door [Y] is niet gesteld en ook overigens is in deze procedure niet gebleken dat [X] anders dan door louter stilzitten jegens [Y] een situatie heeft gecreëerd waarin zij haar eigendomsrecht op de strook grond waarop geen erfpachtrecht van [Y] zou gelden, niet zou kunnen opeisen. Onweersproken heeft [X] gesteld dat zij het kadaster pas heeft ingeschakeld nadat zij haar onbelaste eigendom wilde gaan afrasteren en toen pas werd geconfronteerd met de door haar gestelde grensoverschrijding.
3.3
[Y] beroept zich voorts op het bepaalde in artikel 3: 303 BW. De ter discussie staande strook grond is bosgrond en in zoverre in feite voor [X] van nul en generlei waarde. [X] zou dan ook geen belang hebben bij haar rechtsvordering. De rechtbank verwerpt ook dit verweer. [X] beroept zich op haar eigendomsrecht en op het feit dat de strook grond nimmer aan [Y] in erfpacht is verstrekt. Het belang van [X] bij haar vordering is reeds daarmee een gegeven. Dat het gaat om bosgrond maakt in dit geval het belang van [X] niet anders.
3.4
Ten slotte komt de rechtbank toe aan de beoordeling van het beroep van [Y] op artikel 5: 54 BW. Dit artikel geeft een regeling voor die gevallen waarin te goeder trouw ten dele is gebouwd op, boven of onder het erf van een ander. Partijen in deze zaak zijn het erover eens dat, waar het gaat om de schuur, van die situatie sprake is. De rechtbank gaat er derhalve vanuit dat de schuur niet volledig op de betreffende strook grond is gebouwd. Voor de beantwoording van de vraag of [Y] zich met succes op het bepaalde in
artikel 5: 54 BW kan beroepen, moeten eerst twee voorvragen worden beantwoord. Krachtens lid 1 van het artikel moet worden vastgesteld of door het wegnemen dan wel verplaatsen van de schuur [Y] onevenredig veel zwaarder zou worden benadeeld dan [X] , indien de schuur zou worden gehandhaafd. Krachtens lid 3 van het artikel moet worden bepaald of [Y] de schuur te goeder trouw op de onderhavige plaats heeft gebouwd.
3.5
Waar het gaat om de eerste voorvraag oordeelt de rechtbank dat verplaatsing van de schuur (blijkens de door partijen geproduceerde foto’s een uit hout opgetrokken bouwwerk met een singles dak) en het bijbehorende grondwerk ongetwijfeld tot nadeel voor [Y] leidt. [Y] zelf heeft de kosten daarvan berekend op € 5.500,-
(zie punt 42 conclusie van repliek in conventie en productie 15 bij die conclusie). De vraag is echter of er sprake is van een onevenredig veel zwaardere benadeling van [Y] bij verplaatsing dan van [X] bij handhaving van de schuur. De rechtbank oordeelt dat die noodzakelijke belangenafweging in het nadeel van [Y] uitvalt. Er is geen sprake van overbouw van een in feite niet te verplaatsen bouwwerk. Niet is gesteld en ook niet is gebleken dat verplaatsing van de schuur tot ingrijpende bouwkundige werkzaamheden aanleiding zou moeten geven. Ondanks de kosten die verplaatsing ongetwijfeld met zich mee zal brengen, weegt dat in een belangenafweging dan ook niet op tegen het recht van [X] als eigenares van de formeel niet met erfpacht belaste strook grond, om de strook onbelemmerd ter beschikking te krijgen en dus tegen het belang van [X] bij verwijdering of verplaatsing.
3.6
Aan beantwoording van de vraag of [Y] al dan niet ter goeder trouw was toen hij de schuur optrok, komt de rechtbank derhalve niet toe. Ter comparitie is nog overwogen dat het er toen naar uitzag dat een getuigenverhoor zou moeten plaatsvinden over met name dit aspect, maar zoals uit dit vonnis blijkt zou een getuigenverhoor niet leiden tot het door [Y] beoogde doel. Nu op grond van de metingen van het kadaster vaststaat dat de strook grond van 3,85 meter niet in erfpacht aan [Y] is uitgegeven, is hij op vordering van [X] gehouden om de strook grond te ontruimen en ter vrije beschikking aan [X] te stellen. De daarop gerichte vorderingen van [X] zijn dan ook voor toewijzing vatbaar. Datzelfde geldt voor de vordering tot vergoeding van de kadasterkosten, terwijl [Y] als in het ongelijk gestelde partij de kosten van deze procedure zal moeten dragen.
3.7
Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist, volgt logischerwijze dat de vordering in reconventie niet voor toewijzing vatbaar is. Nu de vordering in reconventie rechtstreeks voortvloeit uit het verweer in conventie, dient [Y] , als in het ongelijk gestelde partij, de kosten van de reconventie te dragen die op de helft van de punten volgens het tarief worden gewaardeerd.
4
De beslissing
De rechtbank:
In conventie
I. Verklaart voor recht dat de kadastrale grens zoals door het kadaster op 6 juni 2006 is vastgesteld, de erfgrens vormt en dat er derhalve sprake is van overbouw, (of in gebruikneming), over de volledige lengte van het perceel [naam] , sectie [yyyy] tot een diepte van 3,85 m.
II. Veroordeelt [Y] tot verwijdering van al hetgeen is overgebouwd, te weten een schuur en een kippenren voor zover die nog niet is verwijderd, zomede deze strook grond volledig te ontruimen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke blijft vanaf het moment dat 21 dagen na betekening van dit vonnis zijn verstreken, zulks tot een maximum van € 50.000,-.
III. Veroordeelt [Y] tot betaling aan [X] van de gemaakte kadasterkosten tot een omvang van € 536,-.
IV. Veroordeelt [Y] in de kosten van de procedure in conventie, te betalen aan [X] , tot een omvang van € 972,16 aan verschotten (griffiegeld en dagvaardingskosten) en € 1.356,- aan kosten van de advocaat (3 punten maal € 452,-) zomede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met, onder de voorwaarde dat [Y] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis plaats heeft gevonden, een bedrag van
€ 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, gedaagde daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening
In reconventie
V. Wijst af de vorderingen van [Y] .
VI. Veroordeelt [Y] in de kosten van de procedure in reconventie, te betalen aan [X] , tot een omvang van € 452,- (2 punten à € 452,- / 2) aan kosten van de advocaat.
Zowel in conventie als in reconventie
VII Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
VIII Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd
Dit vonnis is gewezen te Almelo op 30 maart 2016 door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.