ECLI:NL:GHDHA:2016:929
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer			: 200.167.602/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/10/467380/KG ZA 15-11
arrest van 29 maart 2016
inzake
1. de vennootschap naar vreemd recht
TSS ENERGY INTERNATIONAL CO. LIMITED
,
gevestigd te Sheung Wan, Hong Kong, China,
2. de vennootschap naar vreemd recht
KINGSTONE ENERGY TECHNOLOGY CORPORATION
,
gevestigd te Hsichu City 300, Taiwan,
hierna te noemen: TSS, Kingstone en tezamen: TSS c.s.,
appellanten,
procesadvocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
behandelend advocaat: mr. S.M. Kaak te Utrecht,
tegen
de rechtspersoon naar buitenlands recht
RECOM RENEWABLE SOURCES OF ENERGY L.L.C.
,
thans geheten
GREEN HARVEST RENEWABLE ENERGY SOURCES LLC,
gevestigd te Athene, Griekenland,
hierna te noemen: Recom,
geïntimeerde,
advocaat: thans mr. W.E. Boonk te Rotterdam.
Het  geding
Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarrest van 4 augustus 2015, waarbij TSS c.s. is bevolen zekerheid te stellen ten behoeve van Recom voor een bedrag van              € 20.000,-- ter zake van proceskosten waarin TSS c.s in dit geding kan worden veroordeeld.  De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor uitlating van partijen hoe zij wensen voort te procederen. Bij het, op verzoek van Recom gehouden, pleidooi van 18 februari 2016 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten door hun voormelde (behandelend) advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities.  Door het hof zijn op voorhand de volgende aktes en producties ontvangen:
namens TSS c.s. een akte met producties 50 tot en met 53 in november 2015, een akte tot wijziging van eis op 15 februari 2016 en een kostenoverzicht op 17 februari 2016;
namens Recom een akte met producties A1 tot en met A3 op 4 februari 2016 (per fax) en een nadere kostenopgave op 16 februari 2016.
Voormeld door het hof op 17 februari 2016 ontvangen kostenoverzicht van TSS c.s. wordt  geweigerd voor zover het betrekking heeft op kosten gemaakt in de periode die meer dan twee weken voor het pleidooi is gelegen (en niet reeds zijn opgenomen in het als productie 53 overgelegde kostenoverzicht), nu deze, gelet op artikel 2.17 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, te laat zijn ontvangen.
Na het pleidooi is arrest gevraagd. Zoals met partijen afgesproken zijn namens de advocaat [NAAM]c.s. na het pleidooi bij brief van 19 februari 2016 het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 november 2015 en het herstelvonnis van 3 februari 2016 aan het hof gezonden.
Beoordeling van het hoger beroep
1.  De door de voorzieningenrechter in overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het vonnis als voorshands vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Hiervan, alsmede van hetgeen enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet gemotiveerd is bestreden uitgaande, gaat het om het volgende:
1.1
TSS is een onderneming die zonnepanelen ontwikkelt, produceert en verkoopt. Kingstone produceert zonnepanelen in Taiwan. Incorporated company (Singapore) APL Co. Pte Ltd – hierna: APL – is een zeevervoerder. Recom verkoopt zonnepanelen.
1.2
TSS en Recom hebben op 10 april 2014 een “sales contract” gesloten en ondertekend tot levering door TSS van twee containers met in totaal 1.568 zonnepanelen – hierna ook: de eerste overeenkomst – (productie 1A van TSS c.s.). Daarnaast hebben TSS en Recom een soortgelijk tweede “sales contract” tot levering van 6.272 zonnepanelen – hierna ook: de tweede overeenkomst – ondertekend (productie 1B van TSS c.s.). In beide contracten is bepaald:
“1 Supply of products and branding. (…)
The products shall be branded ’Recom
’ (…)
2.
Delivery, Quantity and Packing. (…)
The reference of the brand on the packing shall be “RECOM” written on all sides of the packing.(…)
4.
Payment terms
Payments of buyer shall be made according to the following.
15% of the total contract value shall be paid until 14th April 2014.
85% of the total contract value shall be paid against bill of lading, ten (10) days before the arrival of the ship carrying the Products to Rotterdam. (…)
8. Governing Law and Dispute Settlement
This Sales Contract shall be governed by and interpreted under the laws of Switzerland (…) and the place of jurisdiction shall be Bern, Switzerland.”
1.3
Recom heeft € 24.990,--, zijnde 15% van het in de eerste overeenkomst als koopprijs genoemde bedrag van € 166.600,00, op 17 april 2014 aan TSS betaald. Andere betalingen heeft Recom niet gedaan.
1.4
Recom heeft het hierna afgebeelde woord-/beeldmerk RECOM op 16 september 2014 geregistreerd bij het Benelux Bureau voor de Intellectuele Eigendom (BBIE).
Het merk is ingeschreven voor o.a. zonne- en thermische panelen, fotovoltaïsche cellen en modulen (klasse 9), en de installatie, fabricage en repareerwerkzaamheden daaromtrent (klasse 37).
1.5
TSS heeft twee maal twee containers met zonnepanelen, voorzien van het merk RECOM, door APL naar Rotterdam doen vervoeren. De eerste twee containers zijn op 8 juni 2014 in Rotterdam aangekomen. De volgende twee containers zijn op of rond 17 oktober 2014 aangekomen.
1.6
Recom heeft op 22 september 2014 de Nederlandse douane verzocht, ingevolge Verordening (EU) 608/2013 inzake de handhaving van intellectuele-eigendomsrechten door de douane, Pb EU 2013, L181/15, op grond van haar merkrechten de vrijgave te schorsen van de goederen voorzien van haar merk RECOM afkomstig van niet geautoriseerde producenten.
1.7
Op 16 oktober 2014 heeft de douane te Rotterdam op de van TSS afkomstige en door APL vervoerde containers met nummer APHU 639120-7 met daarin 728 zonnepanelen en met nummer GESU 521307-1 met daarin 784 zonnepanelen “douanebeslag” gelegd. Op deze zonnepanelen en de verpakking daarvan was het RECOM-merk aangebracht.  Op 17 oktober 2014 heeft de douane APL en Recom hiervan in kennis gesteld. Recom heeft tegenover de douane bevestigd dat sprake was van namaakgoederen.
1.8
Genoemde containers waren door APL onder toepasselijkheid van haar “sea waybill” vanuit Taiwan naar Rotterdam vervoerd. Op grond van de “sea waybill terms and conditions” is aan APL een “lien” op deze containers toegekend.
1.9
Recom heeft bij dagvaarding van 19 november 2014 (productie 9 van TSS c.s.) bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure tegen onder anderen TSS, Kingstone en APL aanhangig gemaakt, waarin zij in conventie heeft gevorderd gedaagden te bevelen iedere inbreuk op haar RECOM-merk te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen. In reconventie heeft TSS c.s onder meer gevorderd Recom
te bevelen de douane te bevelen om de onderhavige containers met in totaal 1512 zonnepanelen vrij te geven;
te veroordelen om aan TSS c.s. respectievelijk TSS de door haar geleden en te lijden schade te vergoeden ten gevolge van het ten onrechte gelegde douanebeslag, respectievelijk ten gevolge van de ontbinding van de Sales Contracten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Ook APL heeft reconventionele vorderingen ingesteld.
1.10
De rechtbank Rotterdam heeft in de bodemzaak bij vonnis van 25 november 2015 de conventionele vorderingen van Recom afgewezen en onder meer voormelde reconventionele vorderingen van TSS c.s. toegewezen. Zij heeft tevens in reconventie  voor recht verklaard dat Recom onrechtmatig heeft gehandeld en handelt jegens APL door misbruik te maken van Verordening (EU) 608/2013 en Recom veroordeeld tot betaling aan APL van de met de opslag van de twee containerladingen gemoeide containerkosten, opslagkosten, wegtransportkosten, handling kosten en surveykosten ten bedrage van € 39.249,79, welk bedrag dient te worden verhoogd met € 100 (ex BTW) per week ter zake van de opslagkosten over de periode vanaf 15 mei 2015 tot het moment waarop de Nederlandse douaneautoriteiten de twee containerladingen zonnepanelen alsnog vrijgeven.
1.11
De douane heeft de containers op 28 december 2015 vrijgegeven. Recom heeft, ondanks voormelde veroordeling niets aan APL betaald. Op 10 februari 2016 heeft de advocaat [NAAM]ontvangen waarin TSS wordt gesommeerd de opslagkosten van de containers ten bedrage van € 43.149,79 (berekend tot en met 19 februari 2016) te betalen, waarbij is aangegeven dat APL haar “lien” zal uitwinnen en de zonnepanelen openbaar zal verkopen als zij niet wordt betaald.
2. TSS c.s. heeft in dit kort geding in eerste aanleg, kort gezegd, onder meer gevorderd
Recom te bevelen de douane te berichten voormelde containers met in totaal 1512 zonnepanelen vrij te geven;
Recom te bevelen om op haar kosten de RECOM-merken van de zonnepanelen en de verpakkingen te verwijderen;
Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Recom in de kosten van de procedure op de voet van 1019h Rv.
In hoger beroep heeft TSS c.s. haar eis bij pleidooi enerzijds verminderd door onder meer de onder 1. vermelde vordering in te trekken. Anderzijds heeft zij haar eis vermeerderd met de vordering
3. 	Recom te bevelen tot betaling aan APL van de met de opslag van de onderhavige  containers gemoeide kosten (die tot 19 februari 2016 € 43.149,79 bedragen) totdat  de containerladingen zijn vrijgegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis zich bevoegd geacht van de toen aan de orde zijnde vorderingen kennis te nemen, Kingstone in haar vorderingen wegens het ontbreken van (spoedeisend) belang niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van TSS afgewezen.
De eisvermeerdering in hoger beroep
4. Recom heeft zich met een beroep op de twee-conclusie-regel verzet tegen toelating van de in overweging 2 vermelde eiswijziging. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot vermeerdering van eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In het algemeen kan  een vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Ter zitting heeft het hof beslist dat hier sprake is van voormelde aanvaardbare uitzondering op de twee-conclusie-regel, nu Recom, ondanks daartoe te zijn veroordeeld in het bodemvonnis, APL niet heeft betaald en APL TSS onlangs heeft bericht haar “lien” uit te winnen en de zonnepanelen openbaar te verkopen als zij niet wordt betaald. Het bezwaar tegen deze eisvermeerdering wordt dan ook verworpen.
bevoegdheid
5. Recom heeft (ook in eerste aanleg) de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter bestreden, daartoe stellende dat de vordering haar grondslag vindt in de door TSS c.s. gestelde (tweede) overeenkomst, die op grond van de daarin opgenomen forumkeuze onderworpen is aan de jurisdictie van de rechter te Bern en dat het door TSS c.s. gestelde onrechtmatig handelen niet los kan worden gezien van de overeenkomsten, zodat ter zake eveneens de Zwitserse rechter te Bern bevoegd is. Nu Recom gevestigd is in Griekenland, in de overeenkomst waarop TSS c.s. zich beroept een forumkeuze is gemaakt voor de rechter te Bern en TSS c.s. niet heeft betwist dat het verweten onrechtmatig handelen niet los kan worden gezien van de overeenkomsten, is op grond van artikel 23 van het verdrag van 30 oktober 2007, PbEU 2009, L 147/5 – hierna: EVEX-verdrag 2007 – de rechter te Bern bevoegd om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen. Het hof  is met de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van artikel 31 EVEX-verdrag 2007 de Nederlandse voorzieningenrechter bevoegd is om in kort geding van de hiervoor in overweging 2, onder 1 vermelde vordering –  tot, kort gezegd, de opheffing van een in Rotterdam gelegd douanebeslag – kennis te nemen, daar het gaat om een voorlopige of bewarende maatregel als in dat artikel bedoeld. Bovendien heeft de rechtbank Rotterdam zich in de bodemzaak bevoegd geacht om van deze vordering kennis te nemen, kennelijk omdat de bevoegdheid niet was bestreden, zodat van tot omzeiling van de bevoegdheidsregels van het EVEX-verdrag 2007 leidende doorkruising van de beslissing van de bodemrechter geen sprake is.
Dat deze vordering inmiddels is ingetrokken doet aan de bevoegdheid, anders dan Recom in punt 9 van haar pleitnota lijkt te menen, niet af nu de bevoegdheid in beginsel moet worden beoordeeld op het moment waarop de procedure in eerste aanleg aanhangig is gemaakt.
6. Ten aanzien van de in overweging 2, onder 2 en 3 vermelde vorderingen, die niet
aan de bodemrechter zijn voorgelegd, heeft Recom betwist dat de Nederlandse voorziening-
enrechter op grond van artikel 31 EVEX-verdrag 2007 bevoegd is. Zij stelt dat geen sprake is van voorlopige of bewarende maatregelen. Ten aanzien van de onder 2 vermelde vordering tot verwijdering van de merken stelt zij dat een zodanig bevel een definitief karakter heeft. Ten aanzien van de onder 3 vermelde vordering stelt zij, met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie EU van 17 november 1998, C-391/95, ECLI:EU:C:1998:543 (Van Uden/ Deco-Line), dat daarmee een veroordeling tot betaling van een geldsom wordt gevorderd, welke veroordeling geen voorlopige maatregel is die op grond van artikel 31 EVEX-verdrag 2007 kan worden toegestaan, nu niet gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag wordt terugbetaald als TSS c.s. in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld.
7. Onder het begrip ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ in de zin van artikel 31 EVEX-verdrag 2007 moet worden verstaan maatregelen die bedoeld zijn om een feitelijke of rechtssituatie in stand te houden ter bewaring van rechten waarvan de erkenning voor het overige wordt gevorderd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt; de maatregel mag de beslissing van de rechter in de bodemprocedure niet doorkruisen.
8. Uit de overgelegde/ afgebeelde foto’s van de zonnepanelen en de verpakking daarvan (productie 3 TSS c.s. en pagina 13 van de memorie van grieven) leidt het hof af dat het merk RECOM op de zonnepanelen is aangebracht op een aan de achterzijde aangebrachte sticker, in het materiaal van de aan de achterzijde gemonteerde aansluitboxen (junction boxes) en dat het meerdere keren is afgedrukt op de kartonnen verpakking. Niet gesteld of gebleken is dat het merk van deze aansluitboxen en de verpakking eenvoudig verwijderd kan worden, zodat een bevel tot verwijdering ertoe zou leiden dat de aansluitboxen in hun geheel verwijderd zouden moeten worden en de verpakking onherstelbaar beschadigd zou moeten worden. Ter zitting heeft de advocaat [NAAM]c.s. ook bevestigd dat verwijdering van het merk van de panelen zou neerkomen op verwijdering van de aansluitboxen. Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat toewijzing van het bevel zou leiden tot een zodanige onomkeerbare aantasting van de zonnepanelen en de verpakking dat geen sprake is van een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van artikel 31 EVEX-verdrag 2007. De Nederlandse voorzieningenrechter is naar het oordeel van het hof dan ook niet op grond van deze bepaling bevoegd van deze vordering kennis te nemen.
9. TSS c.s. heeft ook zelf de onder 3 vermelde vordering als een geldvordering in kort geding gekwalificeerd en niet betwist dat de voorzieningenrechter slechts bevoegd is om op grond van artikel 31 EVEX-verdrag 2007 van deze vordering kennis te nemen als gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag wordt terugbetaald als TSS c.s. in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld. Zij stelt echter dat deze garantie bestaat daar er geen risico van onmogelijkheid van terugbetaling is omdat APL een internationale vervoerder is met een vestiging in Nederland en omdat zij zekerheid heeft gesteld voor de proceskosten op grond van het tussenarrest van dit hof. Hetgeen TSS c.s. stelt over APL is naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan te nemen dat de vereiste garantie bestaat. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de zekerheidstelling voor de proceskosten gebruikt zou kunnen worden als de vereiste garantie, nog daargelaten dat deze garantie slechts voor een bedrag van € 20.000,-- is gegeven. De Nederlandse voorzieningenrechter is dan ook evenmin bevoegd om van deze vordering kennis te nemen.
10. Nu de onder 1 vermelde vordering is ingetrokken en het hof van oordeel is dat de Nederlandse voorzieningenrechter niet bevoegd is van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen kennis te nemen, dient het hof, nog slechts in verband met de proceskostenveroordeling, te oordelen over de ontvankelijkheid van Kingstone en de vraag of de onder 1 vermelde vordering tot het vrijgeven van de containers in eerste aanleg terecht is afgewezen. Dat deze vordering in hoger beroep is ingetrokken, doet daaraan niet af.
11. TSS c.s. heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat Recom onrechtmatig tegenover TSS en Kingstone heeft gehandeld door de douane op grond van haar merkrechten te verzoeken de vrijgave van de zonnepanelen te schorsen, welk verzoek heeft geleid tot schorsing van de vrijgave/ vasthouding van (douanebeslag op) de zonnepanelen. TSS c.s. heeft daartoe aangevoerd dat het RECOM-merk met toestemming van Recom op de onderhavige zonnepanelen en de verpakkingen is aangebracht op grond van de tweede overeenkomst, zodat sprake is van toestemming als bedoeld in artikel 1, lid 5 van Douanebeslagverordening (Verordening (EU) 608/2013), welk artikel de verordening buiten toepassing verklaart op goederen die met toestemming van de houder van het recht zijn vervaardigd en geen sprake is van merkinbreuk. Voorts heeft TSS c.s. aangevoerd dat zij (ook) geen merkinbreuk heeft gepleegd omdat de zonnepanelen geen communautaire goederen zijn en niet bestemd waren/zijn voor de Benelux of de Europese Unie.
12. De voorzieningenrechter heeft Kingstone niet ontvankelijk verklaard, daartoe  overwegende dat nergens uit blijkt welk belang Kingstone bij de in deze procedure ingestelde vorderingen zou hebben en ook niet dat dit een spoedeisend belang zou zijn.
De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van TSS afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat voorshands niet aannemelijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat de tweede overeenkomst is gesloten, zodat er vanuit moet worden gegaan dat niet met toestemming van Recom is geproduceerd, er geen beroep gedaan kan worden op artikel 1, lid 5 Douanebeslagverordening en de vordering niet op deze grond kan worden toegewezen. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat onvoldoende aannemelijk is dat de goederen niet bestemd zijn voor de Europese Unie c.q de Benelux, zodat onvoldoende aannemelijk is dat geen inbreuk op de merkrechten van Recom gemaakt is of dreigt te worden gemaakt, hetgeen betekent dat ook op deze grond geen vrijgave van de containers gevorderd kan worden.
13. De grieven richten zich tegen voormelde niet-ontvankelijkverklaring en afwijzing en de daarvoor gegeven redenen.
14. In voormeld vonnis in de bodemzaak van 25 november 2015 heeft de rechtbank de onder 1 vermelde vordering toegewezen jegens Kingstone en TSS. Zij heeft daartoe overwogen dat de onderhavige zonnepanelen in opdracht van Recom zijn vervaardigd en dat met haar toestemming het beeldmerk RECOM op de waren en hun verpakking is aangebracht. Voorts heeft de bodemrechter overwogen dat tussen partijen vaststaat dat de zonnepanelen niet-communautaire goederen zijn die nog niet in het vrije verkeer van de Europese Unie zijn gebracht en dat Recom niet betwist heeft dat de goederen bestemd zijn voor doorvoer naar een afnemer buiten de EU, laat staan dat zij feiten en/of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan noodzakelijkerwijs kan worden aangenomen dat de goederen alsnog in de Europese Unie c.q. de Benelux in het economisch verkeer zullen worden gebracht.
15. De rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (vergelijk HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP0015 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128). Nu niet gesteld of gebleken is dat zich in casu een van deze uitzonderingen voordoet, dient het hof zijn oordeel in dit kort geding af te stemmen op de oordelen van de bodemrechter. Dat de advocaat [NAAM](dus kennelijk na dagvaarding en conclusie van antwoord/eis in  reconventie) in de bodemzaak onttrokken heeft en Recom vervolgens geen verweer heeft gevoerd en haar vorderingen niet nader heeft onderbouwd, kan daar niet aan af doen.
16. Het bovenstaande brengt mee dat het hof ervan uitgaat dat Kingstone belang bij deze vordering had en dat de vordering toewijsbaar was op beide daarvoor door TSS c.s. aangevoerde gronden. Het hof is van oordeel dat ook sprake was van spoedeisend belang aan de zijde van Kingstone nu TSS c.s. (in de toelichting op grief 1) onbetwist gesteld heeft dat de zonnepanelen zijn aangehouden ten laste van TSS én Kingstone, waarbij Recom zich op het standpunt stelde dat beiden inbreuk op haar merkrechten maakten. Zij heeft in de bodemprocedure ook een aan Kingston op te leggen inbreukverbod gevorderd. Deze omstandigheden zijn voldoende om aan te nemen dat Kingston spoedeisend belang had bij vrijgave. Op grond van het bovenstaande zal het bestreden vonnis worden vernietigd.
17. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient Recom te worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. TSS c.s. vordert vergoeding van de  proceskosten op de voet van artikel 1019h Rv.  Zij vordert een bedrag van € 40.523,09 voor eerste aanleg en een bedrag van € 50.924,29 voor het hoger beroep. Recom heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van deze kosten. Stellende dat de kosten excessief zijn, betwist zij dat de gevorderde kosten redelijk en evenredig zijn en verzoekt zij matiging tot het bedrag van de indicatietarieven. Bij pleidooi heeft TSS c.s. zelf gesteld dat haar proceskosten exorbitant hoog zijn. Zij stelt dat dit komt door toedoen van Recom, waarbij zij Recom met name verwijt niet te zijn verschenen en/of geen verweer te hebben gevoerd (bedoeld zal zijn: geen memorie van antwoord te hebben genomen). Dat daardoor aanzienlijk meer kosten zijn gemaakt acht het hof niet aannemelijk.
Het hof zal de kosten in hoger beroep, ook gelet op de door het hof gehanteerde indicatietarieven in IE-zaken gerechtshoven, inclusief griffierecht en kosten, begroten op een bedrag van € 15.000,--, het maximale indicatietarief voor een niet eenvoudig kort geding, waarbij het hof in aanmerking neemt:
dat de laatste kostenspecificatie ten bedrage van € 18.211,52, die pas op 17 februari 2016 is toegezonden, tevens betrekking heeft op kosten die meer dan 14 dagen voor de zitting op 18 februari 2016 zijn gemaakt en derhalve buiten beschouwing dienen te blijven, daar  het hof de productie in zoverre heeft geweigerd;
dat de kosten gemaakt nadat de rechtbank op 25 november 2015 vonnis in de bodemzaak had gewezen voor een (groot) deel overbodig waren, gelet op de afstemmingsregel;
dat dezelfde kwestie met dezelfde argumenten aan de orde is geweest in de bodemzaak, waarin een aparte kostenveroordeling (van € 23.051,92) ten gunste van TSS c.s. is uitgesproken en hetgeen ertoe geleid zou moeten hebben dat in deze zaak minder tijd dan gebruikelijk in een zodanige zaak nodig was;
dat de aan de (de grieven bevattende) appeldagvaarding en daarmee samenhangende werkzaamheden in de periode van 22 tot en met 31 maart 2015 bestede tijd van ruim 50 uur, gelet op het voorgaande en de omstandigheid dat de advocaat [NAAM]c.s. ongeveer € 400,-- per uur heeft gedeclareerd (zodat verwacht mag worden dat zij de nodige ervaring en/of specialistische kennis bezit om de zaak in minder tijd te behandelen), door het hof extreem veel wordt gevonden.
Ook de kosten in eerste aanleg acht het hof, mede gelet op hetgeen hiervoor, voor zover op de eerste aanleg van toepassing, is overwogen, niet redelijk en evenredig. Mede in aanmerking nemende dat ook door Recom voor de eerste aanleg aanspraak werd gemaakt op € 23.517,00, zal het hof die kosten begroten op een bedrag van € 25.000,-- inclusief griffierecht en kosten.
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op 2 maart 2015 in kort geding gewezen vonnis;
en opnieuw rechtdoende
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de in de akte tot wijziging van eis van TSS c.s. in het petitum onder I en II vermelde vorderingen;
veroordeelt Recom in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van TSS c.s. te begroten op € 25.000,--;
veroordeelt Recom in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van  TSS c.s. begroot op € 15.000,--;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, S.J. Schaafsma en M.P.J. Ruijpers; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 maart 2016, in aanwezigheid van de griffier.