ECLI:NL:GHARL:2014:6482
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.118.219
(zaaknummer rechtbank Utrecht 317766)
arrest van de eerste kamer van 19 augustus 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [plaatsnaam],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna: [appellant],
advocaat: mr. K.F.J. Machielsen,
tegen:
de naamloze vennootschap
ASR Schadeverzekering N.V.
,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna: ASR Schadeverzekering,
advocaat: mr. S.C. Banga.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 28 december 2011 en 5 september 2012 die de rechtbank Utrecht tussen [appellant] als eiser en ASR Schadeverzekering als gedaagde heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 3 december 2012,
- de memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis (met producties),
- de memorie van antwoord, tevens van incidenteel hoger beroep (met producties),
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het vonnis van 5 september 2012.
4
De motivering van de beslissing in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1.1
Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. In de nacht van 2 op 3 mei 2010 heeft in het door [appellant] gehuurde pand brand gewoed. [appellant] had met ingang van 2 december 2009 voor zijn eet- en loungecafé een bedrijfsschadeverzekering bij ASR Schadeverzekering afgesloten en heeft de schade ten gevolge van de brand bij de verzekeraar gemeld. In opdracht van ASR Schadeverzekering heeft I-TEK B.V. op 11 juni 2010 een rapport uitgebracht. Ook zijn brandmonsters onderzocht in het laboratorium van Oleotest N.V. te Antwerpen (hierna: Oleotest). Ten slotte heeft het Nederlands Forensisch Instituut naar aanleiding van de brand onderzoek gedaan naar de aanwezigheid van vluchtige stoffen.
ASR Schadeverzekering weigert dekking te verlenen onder de door [appellant] afgesloten verzekering op grond van (1) betrokkenheid van [appellant] bij de brandstichting (artikel 6 lid 4 van de algemene voorwaarden en artikel 7:952 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)), (2) het doen van opzettelijk onware en onvolledige mededelingen (artikel 6 lid 5 van de algemene voorwaarden), (3) het feit dat het pand al langer dan twee maanden buiten gebruik was, zonder dat ASR Schadeverzekering hiervan op de hoogte was (artikel 13 van de bijzondere voorwaarden) en (4) schending van de mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst/verzwijging (artikel 7:928 BW). Ten slotte zou enige verzekeringsuitkering in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn (artikel 7 lid 4 van de algemene voorwaarden en artikel 6:248 lid 2 BW).
4.1.2
[appellant] heeft in de inleidende dagvaarding gevorderd dat ASR Schadeverzekering verplicht zal worden de schade te vergoeden die [appellant] heeft geleden bij de brand in de nacht van 2 op 3 mei 2010.
4.1.3
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen omdat zij het beroep van ASR Schadeverzekering op verzwijging gegrond heeft bevonden.
4.1.4
[appellant] komt met zijn grieven op tegen dit oordeel en de daarop gegronde afwijzing van zijn vordering. Messoudi vordert in hoger beroep een verklaring voor recht dat ASR Schadeverzekering op grond van de tussen partijen geldende verzekeringsovereenkomsten gehouden is om de schade te vergoeden die hij heeft geleden bij de brand in de nacht van 2 op 3 mei 2010. Daarnaast vordert Messoudi primair veroordeling van ASR Schadeverzekering om aan hem te betalen een bedrag van € 70.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, uit de inventarisverzekering, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede veroordeling van ASR Schadeverzekering om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 10.000,- als voorschot op een uitkering uit de huurdersbelangverzekering, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente. Subsidiair vordert [appellant] de benoeming van deskundigen die de schade aan de inventaris respectievelijk het huurdersbelang zullen vaststellen en vervolgens veroordeling van ASR Schadeverzekering tot betaling van de door de deskundigen vastgestelde bedragen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten slotte vordert [appellant] veroordeling van ASR Schadeverzekering in de kosten van de procedure in beide instanties.
ASR Schadeverzekering komt in incidenteel hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank dat verdere behandeling van het primaire verweer, dat [appellant] de brand zelf heeft aangestoken, nadere bewijslevering vergt door één van partijen omdat het rapport van I-TEK vragen oproept omtrent de betrokkenheid van [appellant] bij de brandstichting.
4.2
Op grond van artikel 7:928 lid 1 BW was [appellant] verplicht vóór het sluiten van de verzekeringsovereenkomst aan ASR Schadeverzekering alle feiten mede te delen die hij kende of behoorde te kennen, en waarvan, naar hij wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja, op welke voorwaarden, hij de verzekering zou willen sluiten, afhing of kon afhangen.
De verzekeringsovereenkomst is gesloten op basis van een door ASR Schadeverzekering opgestelde en door [appellant] ingevulde vragenlijst. Een van de vragen luidt als volgt:
“d. Heeft u of uw bedrijf reeds eerder schade geleden door een te verzekeren gebeurtenis?
Zo ja, wat was de oorzaak, hoe groot was de schade en wanneer trad de schade op?”
[appellant] heeft het eerste onderdeel van deze vraag met ‘nee’ beantwoord. Een eerdere brandstichting, vernieling van ruiten en een schietpartij, hetgeen allemaal heeft plaatsgevonden in april/mei 2009, heeft [appellant] niet gemeld bij de aanvraag.
4.3
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat vraag d concreet genoeg is geformuleerd om de verzekeringnemer die zich tegen brand wilde verzekeren duidelijk te maken dat ASR Schadeverzekering over eerdere brandstichtingen wilde worden ingelicht.
Eveneens is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant] had moeten weten dat de eerdere gebeurtenissen waarbij onder meer schade aan hetzelfde pand was ontstaan van belang waren voor de beoordeling door ASR Schadeverzekering of en tegen welke voorwaarden zij het risico wilde dragen. Het hof verwijst hiertoe naar de verklaring die [appellant] op 7 mei 2010 heeft afgelegd (bijlage 4 bij het rapport van I-Tek van 11 juni 2010), waarvan de relevante passages door de rechtbank in rechtsoverweging 3.5 zijn geciteerd. Deze verklaring van [appellant] houdt, voor zover van belang en zakelijk weergegeven het volgende in:
Ik exporteerde het eet- en loungecafé Marhaba in ’s-Hertogenbosch sedert 1 maart 2009. In april 2009 is een zekere [persoon 1] in den Bosch tijdens een ruzie/vechtpartij tussen groepen Marokkanen doodgeschoten. Het gerucht ging dat een broer van mij bij die schietpartij betrokken was geweest. Hij zit daarvoor in hechtenis. Die broer had de bijnaam Bommelaar en werkte in mijn café, dat door bezoekers ook wel De Bommelaar werd genoemd. Kort na deze schietpartij werd bij mijn café brand gesticht, waarvoor ik destijds niet verzekerd was. De schade werd toen hersteld via de verzekeraar van de verhuurder [verhuurder]. Kort daarna werden de ruiten ingegooid. Door alle bedreiging die daarvan uitging was ik bang voor mijn eigen veiligheid en heel voorzichtig geworden. Ik ging er van uit dat deze feiten met de schietpartij te maken hadden. Vanaf die tijd is het café gesloten geweest. In verband met mijn eigen veiligheid is het café vanaf 12 april 2009 niet meer geopend. In oktober/november 2009 besloot ik om de zaak voort te zetten en heb toen besloten om een verzekering af te sluiten, mede gelet op hetgeen eerder was gebeurd. Ik denk dat de brandstichting op 3 mei 2010 hiermee te maken heeft.
4.4
Naar het oordeel van het hof behoorde [appellant] uit vraag d van de verzekeraar te begrijpen dat de verzekeraar het voor zijn beslissing of hij een brand- en glasverzekering zou afsluiten van belang vond om te weten of het café reeds eerder schade had geleden door een te verzekeren gebeurtenis, zoals brand- of glasschade. Tegen de achtergrond van hetgeen [appellant] daarover zelf heeft verklaard (zie voorgaand cursief), was hij dan ook verplicht om vóór het sluiten van de overeenkomst aan ASR Schadeverzekering mee te delen dat bij zijn café eerder brand was gesticht en dat de ruiten waren ingegooid, hetgeen hij toeschreef aan de verdenking dat de in zijn café werkzame broer nog niet zolang tevoren betrokken was geweest bij een ruzie/vechtpartij, waarbij iemand was doodgeschoten. Daaraan doet niet af, zoals [appellant] aanvoert, dat de schietpartij elders in Den Bosch had plaatsgevonden en geen te verzekeren risico betrof. De schietpartij vormde immers kennelijk een aanleiding voor een of meer personen om geweld te plegen tegen het café.
[appellant] heeft aangevoerd dat hij eerder als huurder geen schade had geleden. Volgens hem leidde de brand in de nacht van 12 op 13 april 2009 namelijk slechts tot schade aan de voorgevel, de voordeur en het kozijn en weet hij niet beter dan dat de eigenaar van het pand, [verhuurder], de schade heeft laten repareren en heeft geclaimd bij zijn opstalverzekeraar. Ook leed hij geen schade toen op of omstreeks 27 mei 2009 twee ruiten werden ingegooid omdat de ruiten deel uitmaakten van de opstal.
Naar het oordeel van het hof faalt dit verweer omdat in dergelijke gevallen naar algemeen spraakgebruik schade is ontstaan aan het café. Daarop strandt ook het verweer van [appellant] dat hij, toen hij het aanvraagformulier samen met zijn assurantietussenpersoon [persoon 2] invulde, hem heeft verteld van die brandschade en dat [persoon 2] hem toen heeft opgegeven dat vraag d ontkennend kon worden beantwoord. Volgens de eigen verklaring van [appellant] bestonden er ernstige aanwijzingen en vreesde hij zelf ook dat de eerdere incidenten waren gericht tegen zijn café en niet tegen de eigenaar van de opstal [verhuurder]. In een dergelijke situatie behoorde [appellant] te begrijpen dat ASR Schadeverzekering tevoren wilde weten of het schaderisico aan het te verzekeren bedrijf (niet zijn eigen veiligheidsrisico) was verhoogd, hetgeen hij blijkens zijn verklaring zelf aannemelijk achtte. Overigens heeft [appellant] als gevolg van het brandincident ook schade geleden in zijn cafébedrijf. Naar aanleiding van de brandstichting en uit vrees voor herhaling heeft hij immers, naar zijn eigen verklaring, het café gesloten, hetgeen een schadefactor was bij uitstek (zie daarover ook rov. 4.5).
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] feiten verzweeg waarvan hij wist, althans behoorde te weten, dat de beslissing van ASR Schadeverzekering of (en op welke voorwaarden) zij de verzekering zou willen sluiten, af zou hangen.
4.5
De verzekering die [appellant] bij ASR Schadeverzekering heeft afgesloten bevatte tevens de rubriek Bedrijfsschade. Door de sluiting na de eerdere voorvallen (welke sluiting blijkens de verklaring van [appellant] tegenover I-TEK (mede) was ingegeven door de incidenten en de dreiging die ervan uitging) heeft het bedrijf van [appellant] bedrijfsschade geleden. Er is immers omzet gemist. Daarmee gaat het betoog van [appellant] dat hij als gevolg van eerdere voorvallen geen schade heeft geleden, omdat deze schade vergoed werd onder de verzekering van de eigenaar van het pand, niet op.
4.6
De conclusie uit het voorgaande is dat [appellant] zijn mededelingsplicht bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst heeft geschonden en daarmee in strijd met artikel 7:928 lid 1 BW heeft gehandeld. Daarmee falen de grieven één tot en met vier in het principaal hoger beroep.
4.7
Partijen hebben er geen debat over en daarom staat vast dat ASR Schadeverzekering op de voet van artikel 7:929 lid 1 BW binnen twee maanden na zijn ontdekking dat aan de mededelingsplicht niet was voldaan bij brief van 19 juli 2010 [appellant] heeft gewezen op de niet-nakoming onder vermelding van de mogelijke gevolgen.
4.8
Met de vijfde grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat is voldaan aan het vereiste van artikel 7:930 lid 4 BW. ASR Schadeverzekering heeft uitkering op grond van verzwijging geweigerd op grond van artikel 7:930 lid 4 BW en artikel 7:930 lid 5 BW. Zou deze grief van [appellant] slagen dan komt het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan het beroep van ASR Schadeverzekering op artikel 7:930 lid 5 BW. Uit proceseconomisch oogpunt zal het hof dit als eerste behandelen.
Op grond van artikel 7:930 lid 5 BW is geen uitkering verschuldigd aan de verzekeringnemer die heeft gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden.
De overeenkomst is gesloten op basis van een door ASR Schadeverzekering opgestelde en door [appellant] ingevulde vragenlijst. De vraag waarbij [appellant] de eerdere schades heeft verzwegen, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2, was zodanig eenduidig en scherp geformuleerd dat deze geen ruimte laat voor een verschoonbare onvolledige beantwoording. Deze vraag brengt tegelijkertijd tot uitdrukking dat ASR Schadeverzekering de gevraagde gegevens voor de beoordeling van het risico van belang acht. [appellant] sloot de verzekering, terwijl hij zich, zoals onder rechtsoverweging 4.3 is overwogen, bewust was van het risico dat nadere schade zou worden toegebracht aan het café en van het feit dat het voor ASR Schadeverzekering van belang was om kennis te nemen van dat risico. Door desondanks een op het inschatten van dat risico gerichte eenduidige vraag onjuist te beantwoorden kan het niet anders zijn dan dat [appellant] heeft gehandeld met het opzet ASR Schadeverzekering te misleiden. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat [appellant] destijds een startend ondernemer was met gebrek aan ervaring. [appellant] heeft enkel bewijs aangeboden van de omvang van de schade; wat betreft het opzet heeft Meaoudi geen (tegen)bewijs aangeboden van het ontbreken van zijn subjectieve wil en/of weten. Het hof oordeelt ambtshalve ook geen grond aanwezig om hem daartoe toe te laten.
Daarmee staat vast dat is voldaan aan het vereiste van artikel 7:930 lid 5 BW en dat ASR Schadeverzekering geen uitkering verschuldigd is aan [appellant]. Grief vijf faalt.
4.9
Gezien het voorgaande komt het hof niet meer toe aan de omvang van de schade zodat het hof het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt passeert.
4.10
De grieven zes en zeven hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven dan ook geen afzonderlijke bespreking. De vermeerderde vorderingen zullen worden afgewezen. Nu de grieven in het principaal hoger beroep falen, behoeft de grief in het incidenteel hoger beroep geen bespreking.
5
Slotsom
5.1
De grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De vermeerderde vorderingen zullen worden afgewezen. De grief in het incidenteel hoger beroep behoeft geen bespreking.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ASR Schadeverzekering zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€    666,-
- salaris advocaat		€ 1.631,- (1 punt x tarief IV).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 september 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ASR Schadeverzekering vastgesteld op € 666,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.J. de Kerpel-van de Poel en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 augustus 2014.