ECLI:NL:PHR:2015:2231
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


15/00193
mr. J. Spier
Zitting 6 november 2015 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[eiseres]
(hierna: [eiseres] )
tegen
Amlin Corporate Insurance N.V.
(hierna: Amlin)
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende feiten.
1.2
[eiseres] is op 3 februari 2000 aangereden door een verzekerde van Fortis, de rechtsvoorgangster van Amlin.
1.3
Ten tijde van de aanrijding was [eiseres] samen met haar man vennoot van EuroCave Nederland v.o.f. (verder: EuroCave). Sinds 1996 had [eiseres] de dagelijkse leiding. Na het ongeval heeft zij nog enige tijd getracht gedeeltelijk te werken. Medio 2000 heeft zij haar werk geheel gestaakt.
1.4
Amlin heeft aansprakelijkheid voor de schade van [eiseres] erkend.
1.5
Amlin heeft vanaf augustus 2000 aan [eiseres] voorschotten verstrekt. Op 1 augustus 2000 heeft [eiseres] met instemming van Amlin een interim manager aangesteld. De voorschotten zijn door [eiseres] aangewend voor de aanstelling van interim managers in EuroCave. Tot en met januari 2001 heeft Amlin voor € 70.336 aan voorschotten verstrekt.
1.6
Aanvankelijk werden de inkomsten uit onderneming door de fiscus voor 100% aan [eiseres] toegeschreven. In de jaren 2001 t/m 2003 heeft de fiscus de inkomsten uit EuroCave voor 50% aan [eiseres] toegeschreven en voor 50% aan haar man.
1.7
Vanaf 1 januari 2004 heeft de man van [eiseres] de leiding van EuroCave geheel overgenomen.
1.8
In november 2004 is de onderneming EuroCave ingebracht in een besloten vennootschap met de naam EuroCave B.V. (kennelijk met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2004). De aandelen zijn volledig eigendom van Meru Holding B.V.
1.9
Na onderzoek door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige van het UWV is [eiseres] in het kader van de WAZ met ingang van 1 februari 2001 voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. De aan haar toegeschreven inkomsten uit EuroCave zijn door het UWV op de uitkering in mindering gebracht.
1.10
Met instemming van beide partijen heeft de arbeidsdeskundige [betrokkene 1] op 6 juli 2001 rapport uitgebracht over de arbeidsmogelijkheden van [eiseres] . Hij achtte [eiseres] toen voor tenminste 80% arbeidsongeschikt.
1.11
Met instemming van beide partijen heeft Beijersbergen op 29 maart 2002 opnieuw rapport uitgebracht. Hij vermeldde daarin dat [eiseres] in een eindfase van de basale gevolgen van het haar getroffen letsel verkeerde.
1.12
Met instemming van partijen heeft [betrokkene 1] op 3 mei 2002 (aangevuld op 19 juni 2002) opnieuw rapport uitgebracht. Hij achtte [eiseres] niet meer in staat haar eigen werkzaamheden binnen EuroCave te verrichten.
1.13
Amlin heeft bij brief van 17 december 2002 mede namens [eiseres] aan de arbeidsdeskundige [betrokkene 2] gevraagd rapport uit te brengen over de arbeidsmogelijkheden van [eiseres] . Amlin schrijft in die brief onder meer dat partijen het erover eens zijn dat bij het vaststellen van de verminderde belastbaarheid dient te worden uitgegaan van de rapporten van Beijersbergen.
1.14
Op verzoek van [betrokkene 2] heeft de verzekeringsgeneeskundige [betrokkene 3] op 18 november 2003 in een rapport de beperkingen van [eiseres] weergegeven in een belastbaarheidspatroon.
1.15
[betrokkene 2] heeft op 3 maart 2004 haar eindrapport uitgebracht. Zij heeft de mate van arbeidsongeschiktheid van [eiseres] voor haar werkzaamheden in EuroCave vastgesteld op 35,01%.
1.16
Amlin heeft in januari 2004 het verstrekken van voorschotten aan [eiseres] gestaakt.
2
Procesverloop
2.1
Amlin heeft [eiseres] op 22 april 2004 (!) gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Zij heeft gevorderd [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 620.293 met enkele nevenvorderingen, zulks op grond van onverschuldigde betaling.
2.2.1
Na wijziging van haar eis bij conclusie van repliek in reconventie heeft [eiseres] gevorderd Amlin te veroordelen tot betaling aan haar van € 1.826.985,01, te vermeerderen met:
1. 	€ 278.377,- ter zake van interim management-gerelateerde kosten na mei 2002;
2. 	€ 29.791,08 ter zake van onvergoede buitengerechtelijke kosten;
3. 	het bedrag dat Amlin op grond van de WAM-polis en bijbehorende voorwaarden verplicht is boven de maximaal verzekerde som te vergoeden, voor zover niet reeds vallend onder onderdelen 2 en 4a van de vordering en voor zover de totale schade van € 6.524.693,08 niet overschrijdend;
een en ander met nevenvorderingen.
2.3
In haar tussenvonnis van 22 februari 2006 heeft de Rechtbank ten aanzien van de vordering van Amlin uit onverschuldigde betaling voorshands geoordeeld dat [eiseres] ten tijde van de betalingen door Amlin te goeder trouw was (rov. 3.7). Amlin is in de gelegenheid gesteld correspondentie in het geding te brengen waarin zij zou hebben vermeld dat [eiseres] er rekening mee moest houden dat de voorschotten zouden kunnen worden teruggevorderd; zou Amlin daarin slagen dan “zou dat de Rechtbank aanleiding kunnen geven voor een ander oordeel” (rov. 3.8). De Rechtbank heeft in conventie en reconventie een deskundigenonderzoek aangekondigd door de neuroloog Beijersbergen en de neuropsycholoog A.F.M.M. Verdonck. In het tussenvonnis van 28 juni 2006 is dit deskundigenonderzoek gelast.
2.4
In haar tussenvonnis van 27 mei 2009 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering van Amlin tot terugbetaling van voorschotten wegens onverschuldigde betaling zal worden afgewezen (rov. 2.1 en 2.2).
In reconventie oordeelde de Rechtbank dat [eiseres] nog voor 20 uur per week werkzaam zou kunnen zijn “ten opzichte van een 40-urige werkweek”
en dat zij daarmee een restverdiencapaciteit heeft van € 23.000 bruto per jaar (rov. 2.27 en 2.29). De Rechtbank heeft aangegeven behoefte te hebben aan een deskundigenonderzoek naar de hypothetische ontwikkeling van de onderneming van [eiseres] zonder ongeval, met een vergelijking met de situatie met ongeval (rov. 2.33). De Rechtbank oordeelde voorts dat de kosten van het interim-management voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 2.1 en 2.35), dat er van moet worden uitgegaan dat [eiseres] tot aan de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben doorgewerkt (gedurende 60 uur per week) met een trapsgewijze afbouw gedurende de laatste tien jaren (rov. 2.36) en dat de buitengerechtelijke kosten van mr. [NAAM](€ 29.791,08) voor vergoeding in aanmerking komen (rov. 2.37), evenals de “overige schade” van € 2.500 (rov. 2.39). Het smartengeld heeft de Rechtbank begroot op € 18.000 (rov. 2.40).
2.5
In het tussenvonnis van 29 juli 2009 is de deskundige benoemd en zijn vragen geformuleerd.
2.6
In haar eindvonnis van 4 april 2012 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van Amlin afgewezen en in reconventie Amlin veroordeeld om aan [eiseres] te betalen € 2.268.901,08 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop de schade is ontstaan of geacht moet worden te zijn ontstaan en met buitengerechtelijke kosten van € 29.791,08 en te verminderen met de door Amlin betaalde voorschotten van € 720.293,07. Het meer of anders gevorderde in conventie en in reconventie is afgewezen.
2.7
Amlin heeft hoger beroep ingesteld van de door de Rechtbank gewezen vonnissen van 22 februari 2006, 28 juni 2006, 27 mei 2009, 29 juli 2009, 21 oktober 2009 en 4 april 2012. Amlin heeft negentien grieven en drie voorwaardelijke grieven
geformuleerd die ertoe strekken de vorderingen in conventie toe te wijzen en de vorderingen in reconventie af te wijzen en [eiseres] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Amlin te veel heeft betaald. [eiseres] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd de bestreden vonnissen te bekrachtigen.
2.8.1
In zijn arrest van 12 augustus 2014 staat het Hof ’s-Hertogenbosch eerst stil bij de vraag in hoeverre [eiseres] arbeidsvermogen heeft verloren (rov. 4.5.1 – 4.5.4); het Hof rondt af met het oordeel dat het definitieve oordeel over het causaal verband tussen de klachten en beperkingen van [eiseres] en het ongeval wordt aangehouden (rov. 4.5.4). Het Hof veegt het rapport van [betrokkene 2] van tafel en concludeert dat [eiseres] volledig arbeidsongeschikt is voor haar
eigen
werk (rov. 4.5.7), maar dat zij wel een resterend arbeidsvermogen van 20 uur per week heeft (rov. 4.6.4), wat overeenkomt met € 23.000 bruto per jaar (rov. 4.6.7). Met betrekking tot de schadeberekening overweegt het Hof als volgt:
“4.7.1. Het hof stelt in verband met de vraag op welke wijze de inkomensschade van [eiseres] dient te worden bepaald, het volgende voorop.
Op grond van art. 6:97 BW begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt hij geschat. Voor toekomstige schade geldt krachtens art. 6:105 BW dat deze na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat kan geschieden. Bij het begroten van de schade heeft de rechter grote vrijheid en een beperkte motiveringsplicht. De omvang van de schade (lees:) wordt bepaald door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie waarbij het ongeval is weggedacht. Bij een dergelijke vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen. Dit oordeel berust veelal op een waardering van feitelijke aard. De bewijslast van het inkomen in de hypothetische situatie zonder ongeval rust op [eiseres] . Aan het bewijs van feiten en omstandigheden die de redelijke verwachting van de rechter omtrent die toekomstige ontwikkelingen ondersteunen, mogen geen al te strenge eisen worden gesteld, nu het de aansprakelijke partij is die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om daarover zekerheid te verschaffen.
De rechtbank heeft dit alles terecht voorop gesteld (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.4).
(…)
4.7.4.
Amlin heeft tegen de bepaling van het netto-inkomen van [eiseres] over de jaren 2000 t/m 2003 bezwaren; (…) Bovendien moet volgens Amlin (b) de onjuiste boekhoudkundige en fiscale verwerking van de voor het interimmanagement betaalde voorschotten voor rekening van [eiseres] blijven. De kosten van dat interimmanagement moeten (a) niet geheel ten laste van Amlin komen, nu [betrokkene 2] heeft gerapporteerd dat [eiseres] voor 40 uur kan werken (grief 13).
Volgens [eiseres] zijn de betaalde voorschotten niet onjuist in de boekhouding verwerkt, waarvoor zij verwijst naar een door Amlin zelf gevraagd advies aan [A] (prod. 5 cva/eis). [eiseres] heeft de voorschotten gebruikt waarvoor ze bestemd waren. De rechtbank heeft volgens haar terecht de bruto kosten van het interimmanagement meegerekend. (…)
(…)
4.7.5.2 (b) Boekhoudkundige en fiscale verwerking voorschotten:
Volgens Van der Eijk (p. 3-49) zijn er in de jaren 2001, 2002 en 2003 ook hoge extra accountantskosten geweest (€ 32.683) en zijn er kosten gemaakt voor personeelsadvertenties voor een interimmanager (€ 15.546), welke kosten aan Amlin zijn doorberekend. De kosten voor interim managers, de extra accountantskosten en de advertentiekosten zijn in de jaarrekeningen verrekend met de door Amlin verstrekte voorschotten. Daardoor heeft [eiseres] , aldus Van der Eijk (p. 3-33), voor haar aangifte IB een hoger winstaandeel opgegeven dan reëel is, omdat de uitkeringen volgens Van der Eijk niet belast behoorden te worden voor de IB. De kosten voor interimmanagers moeten volgens Van der Eijk als arbeidskosten worden verantwoord, en dus in mindering komen op de bruto-opbrengst. Van der Eijk heeft de cijfers in zijn rapport aldus herschikt. De rechtbank (vonnis 4 april 2012 r.o. 2.25) heeft in het midden gelaten welke methode de juiste is, en heeft geoordeeld dat van de feitelijke situatie en het inkomen dat [eiseres] daadwerkelijk heeft genoten, moet worden, uitgegaan; de rechtbank heeft op dit punt de berekening van Van der Eijk dus niet gevolgd. Het hof volgt deze zienswijze niet. Het oordeel van de - door de rechter benoemde - deskundige Van der Eijk dat de wijze van verwerking van de voorschotten in de jaarstukken geen juist beeld geven van de bedrijfseconomische ontwikkeling van het bedrijf van [eiseres] , en daarmee van haar daadwerkelijke netto inkomen, komt het hof overtuigend voor. Het gaat er niet om dat [eiseres] de voorschotten niet zou hebben mogen gebruiken voor betaling aan de interim managers, maar om de wijze waarop deze voorschotten in de jaarstukken zijn verwerkt. Nu dat tot een lager netto inkomen van [eiseres] heeft geleid dan wanneer deze voorschotten waren verwerkt op de wijze zoals Van der Eijk juist oordeelt, moet de gehanteerde wijze van verwerking voor rekening van [eiseres] blijven en dient bij de berekening van de arbeidsvermogensschade te worden uitgegaan van het fictieve netto inkomen dat [eiseres] zou hebben gehad bij een wijze van verwerking van de voorschotten zoals van der Eijk heeft aangegeven. Het advies van [A] van 29 oktober 2001 (cva/eis prod. 5) waarnaar [eiseres] ter ondersteuning van haar standpunt verwijst, doet daaraan niet af. Uit dat door Amlin gevraagde advies blijkt dat over deze kwestie verschillend kan worden geoordeeld en dat de vraag voor welk doel de ondernemer de vergoeding ontvangt, van belang is. Als dat is ter vergoeding van verlies aan arbeidskracht - zoals bij blijvende arbeidsongeschiktheid, hetgeen bij [eiseres] aan de orde is -, blijft ook volgens [A] de vergoeding buiten de heffing. [A] heeft de vergoeding echter, in de door haar uitgesproken verwachting dat [eiseres] weer zou terugkeren in het arbeidsproces, gekwalificeerd als delging van geleden bedrijfsschade, in welk geval de vergoeding tot de winst van de onderneming gerekend moet worden. [A] kiest voor deze laatste benadering; het hof echter acht, zoals overwogen, de benadering van Van der Eijk overtuigend.
De benadering door Van der Eijk van de extra accountantskosten en de advertentiekosten - als exploitatiekosten van de onderneming van [eiseres] - is door partijen niet bestreden en blijft mitsdien ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Grief 13 slaagt derhalve.
(…)
(Hypothetische) situatie zonder ongeval vanaf 2004
4.8.1.
Partijen hebben er geen bezwaar tegen dat het verlies van arbeidsvermogen van [eiseres] vanaf het moment dat haar echtgenoot de onderneming is gaan leiden, wordt begroot op de kosten van een vervanger die nodig is om de winstgevendheid van het bedrijf te behouden (vonnis 4 april 2012, r.o. 2.28). De discussie betreft de vraag of daarbij aansluiting moet worden gezocht bij het inkomen van de echtgenoot van [eiseres] als directeur. De rechtbank heeft geoordeeld dat dat niet het geval is en dat nagegaan moet worden wat een vervanger van [eiseres] redelijkerwijs bruto zou hebben gekost. De rechtbank heeft daarvoor een aanknopingspunt gevonden in het rapport van Van der Eijk waar deze de redelijke kosten van een interim manager bespreekt, en zij hanteert als norm een bedrag van 0,4 maal de brutowinst. Zo komt de rechtbank tot bedragen van (met uitschieters naar boven en naar beneden) ongeveer € 100.000,-- tot € 180.000,-- per jaar voor de jaren 2004 t/m 2010. Vanaf 2011 hanteert de rechtbank het gemiddelde van de jaren 2007 t/m 2010, hetgeen uitkomt op een bedrag van € 193.761,--. Dit bedrag moet volgens de rechtbank worden afgebouwd en wel aldus, dat tot het 55e jaar van [eiseres] van een 60-urige werkweek wordt uitgegaan, maar dat [eiseres] de laatste tien jaren tot aan haar 65e jaar haar uren gaandeweg en trapsgewijs zou hebben afgebouwd (vonnis 27 mei 2009, r.o. 2.36). De rechtbank heeft hierbij in het midden gelaten of de onderneming ook in de situatie zonder ongeval zou zijn omgezet in een besloten vennootschap, en [heeft geoordeeld] dat niet van belang is voor welk deel de echtelieden daarin hebben deelgenomen of deelnemen.
4.8.2.
Amlin heeft in appel in de eerste plaats bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de in aanmerking genomen kosten van een vervangende arbeidskracht (grief 14). De rechtbank heeft daarbij volgens Amlin een verkeerde norm gehanteerd, die leidt tot een evident onrealistisch en onjuist resultaat. Amlin verwijst daarbij naar een brief van [betrokkene 4] van 9 januari 2013 waarin deze op verzoek van Amlin commentaar geeft op de berekening van de arbeidsvermogensschade door de rechtbank in het vonnis van 4 april 2012. Amlin stelt primair dat de kosten van een vervanger worden begroot op de netto beloning van de echtgenoot van [eiseres] , subsidiair op een in aansluiting bij bronnen als de Eprom Loonindex te begroten bedrag van (anno 2012) maximaal ongeveer € 100.000 per jaar (bruto arbeidskosten ongeveer € 120.000 à € 130.000). Bovendien moet de verloren gegane arbeidscapaciteit netto worden gemaakt (grief 15).
4.8.3.
[eiseres] stelt bij memorie van antwoord dat het vaststellen van het salaris door de DGA niet is afgestemd op de werkelijke waarde van zijn arbeid. Het salaris van de echtgenoot van [eiseres] is, omdat het eigen vermogen in de BV moest worden vergroot, nabij het fiscaal minimaal toegelaten minimum gesteld. Dat is dus geen marktconforme beloning. [eiseres] acht de door de rechtbank gehanteerde norm gemiddeld en aanvaard. De loonkosten van een vervangende directeur zijn brutobedragen, die moeten wegvallen tegen de daarvoor te betalen schadevergoeding.
4.8.4.
Van der Eijk is er in zijn rapport van 3 juni 2011 van uit gegaan dat de door [eiseres] (hypothetisch) gekozen strategie voor de onderneming vrijwel zou zijn samengevallen met de werkwijze die haar echtgenoot vanaf 2004 heeft gevolgd. Hij ziet geen aanleiding te veronderstellen dat zij een hoger of lager salaris uit de BV zou hebben genoten, dan haar echtgenoot heeft gehad (p. 5-68, 5-69 rapport Van der Eijk). Zij zou ook directeur van de BV geweest zijn. Van der Eijk heeft haar salaris gelijk gesteld aan het salaris dat haar echtgenoot feitelijk heeft ontvangen. Hij vermeldt daarbij dat het bedrijfseconomisch resultaat ruim hoger is en dat de winst na belasting ter beschikking van de aandeelhouder staat. [betrokkene 5] en [eiseres] zijn beiden 50% aandeelhouder (via Meru Holding BV). Er is geen aanleiding te veronderstellen dat de feitelijke resultaten van de BV vanaf 2007 afwijken van de hypothetische situatie, zodat [eiseres] dan alleen nadeel lijdt doordat zij het inkomen als directeur niet ontvangt. Dit, evenals de vraag of [eiseres] in de situatie zonder ongeval wellicht 100% (of een ander percentage dan 50%) aandeelhouder zou zijn geweest in welk geval zij wel schade door verlies van dividend zou lijden, dient volgens Van der Eijk in de procedure te worden uitgemaakt.
Deze vraagpunten zijn uiteindelijk niet meer beslist omdat de rechtbank in het eindvonnis van 4 april 2012 oordeelde dat de schade het maximaal verzekerde bedrag overschreed zodat een nauwkeurige berekening van de arbeidsvermogensschade achterwege kon blijven.
4.8.5.
Het hof overweegt het navolgende.
De door de rechtbank gehanteerde norm is een norm die Van der Eijk heeft genoemd bij zijn bespreking van verschillende mogelijkheden om het salaris van een interim manager te beoordelen, en is geen geschikte norm om te bepalen wat de kosten zouden zijn van een structurele vervanging van [eiseres] . Het hof acht het een overtuigende benadering van Van der Eijk om het hypothetische salaris van [eiseres] te stellen op het bedrag dat haar echtgenoot als directeur van de BV sinds 2004 heeft ontvangen, en wel op het nettobedrag daarvan. Er zijn door [eiseres] geen stellingen aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat de VOF in de situatie zonder ongeval niet ook op enig moment zou zijn omgezet in een BV, nu de als hobby van [eiseres] begonnen werkzaamheden langzamerhand een flinke omvang hadden gekregen en de veiliger en gebruikelijke rechtsvorm van de BV dan zeer voor de hand ligt. Van der Eijk wijst bovendien (p. 3-33, 3-34) op de ontwikkeling van het onderbrengen van het onroerend goed in de Holding, waaraan EuroCave huur betaalt; deze ontwikkeling zou zich ook zonder ongeval hebben voorgedaan.
Nu [eiseres] zelf ook stelt (conclusie 6 juli 2011 sub 3.2.3) dat haar vermogen van voorheen 50% in de VOF is omgezet in 50% aandeelhouderschap in de BV, en verder geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij en haar echtgenoot dit in de loop der jaren zouden hebben veranderd als het ongeval niet had plaatsgevonden, gaat het hof ervan uit dat [eiseres] en haar echtgenoot ook in de situatie zonder ongeval ieder 50% aandeelhouder (via Meru Holding BV) zouden zijn gebleven. Dat brengt mee dat [eiseres] alleen de schade lijdt doordat zij niet het salaris krijgt en heeft gekregen als directeur, zoals haar echtgenoot dat ontvangt en heeft ontvangen sinds 2004. Met méér schade doordat het salaris van een DGA bewust lager wordt gehouden omdat er eigen vermogen wordt opgebouwd in de BV hoeft immers geen rekening te worden gehouden aangezien deze situatie met en zonder ongeval hetzelfde is.
De grieven 14 en 15 slagen mitsdien.
4.8.6.
Bij dit uitgangspunt is niet meer van belang - voor de vaststelling van het inkomen van [eiseres] na ongeval - of [eiseres] vóór het ongeval 60 uur per week werkte, of minder. Op grief 10, die dit door [eiseres] ingenomen standpunt bestrijdt, behoeft dus niet te worden beslist.
4.8.7.
Amlin heeft geen grieven opgeworpen tegen de door de rechtbank aangenomen afbouw van de mate waarin [eiseres] in de loop der jaren werkzaam zou zijn gebleven, zoals opgenomen in het tussenvonnis van 27 mei 2009,  r.o. 2.36. Het hof leest ook in de stukken in eerste aanleg van de zijde van [eiseres] daartegen geen bezwaren, integendeel (conclusie 24 juni 2009, voorgestelde vraagstelling aan de deskundige, sub 5.2).
Deze afbouw blijft dus ook in hoger beroep het uitgangspunt.”
2.8.2
Het Hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Amlin en [eiseres] , waarbij [eiseres] de patiëntenkaart van 1998 tot 3 februari 2000 dient over te leggen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
2.9
[eiseres] heeft het Hof verlof gevraagd tot het instellen van cassatieberoep tegen het tussenarrest. Bij een schrijfsel van de “griffier” van 6 november 2014 wordt kond gedaan dat dit verlof zou zijn gegeven.
2.10
[eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Amlin heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Vervolgens is nog gere- en gedupliceerd.
3
Inleiding
3.1
In deze zaak gaat het om de nasleep van een ongeval dat bij [eiseres] post whiplashklachten heeft wakker geroepen.
Partijen hebben over en weer alle registers opengetrokken. Dat heeft geleid tot een immense hoeveelheid papier, ellenlange processtukken en een grote hoeveelheid producties. Het Hof heeft zich veel moeite getroost om zich een weg te banen door dit oerwoud.
3.2
Het Hof heeft de vraag of sprake is van “causaal verband” vooralsnog niet ten gronde onderzocht; zie rov. 4.5.4 in fine. Het valt daarom m.i. te betreuren dat tussentijds cassatieberoep
zou zijn
opengesteld. Het Hof had er m.i. beter aan gedaan om zich eerst over deze kwestie te buigen. Nu het dat niet heeft gedaan, is aan gerede twijfel onderhevig of [eiseres] (voldoende) belang heeft bij haar klachten. Wanneer deze mislukken, is het cassatieberoep voor haar van ieder belang gespeend. Wanneer één of meer klachten zouden slagen, zou sprake kunnen zijn van een Pyrrhus-overwinning. Het valt te betreuren dat de Hoge Raad zich in zo’n prematuur stadium moet ontfermen over een lange reeks klachten die in essentie slechts een uiterst bewerkelijke feitelijke herbeoordeling vragen.
4
Staat wel tussentijds cassatieberoep open?
4.1
[eiseres] heeft het Hof gevraagd om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen; de daartoe strekkende akte van 23 september 2014 bevindt zich (uitsluitend) in het B dossier. In een brief van 6 november 2014, gericht aan mr. [NAAM]r Ven (de advocaat [NAAM][eiseres] ), schrijft [betrokkene 6] , kennelijk medewerkster ter griffie van het Hof maar volgens eigen opgave “griffier”, namens “de behandeld kamer” dat tussentijds cassatieberoep mag worden ingesteld.
4.2
Ik neem aan dat met “de behandeld kamer” wordt bedoeld de kamer in de samenstelling vermeld onderaan het thans bestreden arrest. Aldus opgevat, zou (voldoende) duidelijk zijn welke raadsheren het verzoek zouden hebben gehonoreerd. Wordt de brief anders gelezen, dan voldoet deze niet aan de minimale eis dat duidelijk moet zijn wie de beslissing hebben genomen.
4.3.1
Ik heb over de onder 4.2 genoemde kwestie navraag laten doen bij het Hof en vervolgens zelf navraag gedaan bij de President van het Hof. Mij is meegedeeld dat het inderdaad gaat om een door de betrokken kamer genomen beslissing. Voorts werd mij meegedeeld dat uit een aantekening van een griffiemedewerkster volgt dat “aan de advocaten van beide partijen een brief is gestuurd in verband met het verzoek tussentijds cassatie”. Dat dit daadwerkelijk is gebeurd, kan niet met 100% zekerheid gezegd worden, maar het volgt uit de rolkaart en het is de normale procedure.
4.3.2
Over de fax van mr. [NAAM], waarin volgens “Opmerking bij zaak” op de rolkaart (de brief bevindt zich in geen van beide procesdossiers) zou zijn gevraagd om een motivering van de onder 4.2 genoemde beslissing en “een eventuele beantwoording daarvan” is bij het Hof niets terug te vinden, zo werd mij meegedeeld.
4.4
Op basis van het voorafgaande zal moeten worden aangenomen dat daadwerkelijk sprake is van een rechterlijke beslissing waarin verlof is verleend tot het instellen van tussentijds cassatieberoep en dat deze beslissing is genomen door de behandelend kamer. Hoewel het, naar verluidt, vaker voorkomt dat dergelijke verzoeken worden afgehandeld met een briefje van een griffiemedewerker, kan m.i. niet worden gezegd dat zo’n geschrift een deugdelijke basis is voor het instellen van tussentijds cassatieberoep; zelfs niet als de beslissing is genomen door de bevoegde rechter. M.i. moeten rechterlijke beslissingen met rechtsgevolg door de bevoegde rechter worden genomen; aan die laatste voorwaarde is dus, als gezegd, voldaan.
Behalve wanneer het gaat om ondergeschikte kwesties (zoals verzoeken om uitstel) zal mogen en m.i. ook moeten worden gevergd dat dit soort beslissingen is verankerd in een als zodanig kenbare en behoorlijk ondertekende rechterlijke beslissing. Dat wil dus zeggen in de vorm van een vonnis, arrest of beschikking die ook de naam of namen vermeldt van degene(n) die deze beslissing heeft of hebben gegeven. Dat laatste is in casu niet gebeurd.
4.5
In mijn ogen raakt de onder 4.4 genoemde kwestie het wezen van rechtspraak. Daarom acht ik de brief onvoldoende basis voor het instellen van tussentijds cassatieberoep. M.i. raakt dit de ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Betoogd zou kunnen worden dat partijen mogen vertrouwen op dit soort briefjes, maar m.i. is dat niet het geval. Zij hebben kunnen constateren dat er geen op schrift gestelde en ondertekende rechterlijke beslissing voor lag.
4.6.1
Ik realiseer me, uiteraard, dat er een gerede kans bestaat dat [eiseres] het Hof zal vragen om (alsnog) bij een als zodanig (her)kenbare rechterlijke beslissing verlof te verlenen en dat dit verzoek zal leiden tot een op schrift gestelde rechterlijke beslissing als hiervoor vermeld.
Daarom heb ik de talloze klachten (zekerheidshalve) vast besproken. Maar ik moge Uw Raad in overweging geven om zich uit te laten over deze kwestie.
4.6.2
Voor het geval dat zo’n beslissing alsnog zal worden afgegeven, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
5
Bespreking van de klachten
5.1
De klachten richten zich tegen de wijze waarop het Hof de door [eiseres] als gevolg van het ongeval geleden schade, mede aan de hand van het rapport van deskundige Van Eijk, heeft begroot.
5.2
Het Hof heeft in rov. 4.7.1 het juridisch kader geschilderd. Dat oordeel wordt (terecht) niet bestreden.
5.3
De begroting van schade is sterk verweven met de waardering van de feiten, zodat voor klachten daarover in cassatie nauwelijks ruimte bestaat. De aard van de bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, brengt mee dat de motivering van het geschatte bedrag niet aan hoge eisen behoeft te voldoen. Met betrekking tot de uitleg en de waardering van deskundigenrapporten geldt eveneens dat oordelen daarover slechts in beperkte mate in cassatie kunnen worden getoetst, terwijl, voor zover het die waardering betreft, de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter op dat punt een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen.
5.4
Het
eerste middel
richt zich met zeven klachten tegen het door het Hof in rov. 4.7.5.2 gegeven oordeel dat, kort gezegd, de wijze waarop [eiseres] de aan haar toegekende voorschotten heeft verwerkt in de jaarstukken voor haar rekening moet blijven.
5.5 ’
s Hofs oordeel is m.i. niet vanzelfsprekend. Voor een aantal door de onderdelen gekraakte noten valt op zich best wat te zeggen. Het probleem is evenwel dat zij zijn gebaseerd op allerlei stellingen en beweringen waarvan niet wordt aangegeven waar deze in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd. Daarom voldoen de klachten niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.
5.6
Middel 2
loopt te hoop tegen rov. 4.8.5 waarin, volgens [eiseres] , drie aannames besloten liggen. Het middel waaiert uit in eenentwintig klachten.
5.7
Onderdeel 2.A,
ventileert acht klachten tegen ‘s Hof oordeel dat het hypothetische inkomen van [eiseres] (na 2004) kan worden gesteld op het nettobedrag dat haar man als directeur ontving.
5.8
Onderdeel 2.2
kant zich tegen ’s Hofs oordeel dat het gaat om het
netto
bedrag. Als ik het goed zie, dan komt het niet verder dan een verwijzing naar “de stellingen” die [eiseres] in appel heeft betrokken. Het loopt aldus stuk op art. 407 lid 2 Rv. Deze stelling wordt door
onderdeel 2.7
nog wat aangekleed; deze laatste klacht wordt hieronder behandeld.
5.9
De
onderdelen 2.3 - 2.5
klagen dat het Hof in zijn oordeel het aanmerkelijk belang niet heeft meegenomen in de vaststelling van de schade.
5.10
Voor zover deze klachten al begrijpelijk zijn, verwijten ze het Hof in de eerste plaats niet in zijn oordeel te hebben betrokken dat het eigen vermogen van de BV moest worden vergroot (
onderdeel 2.5
). Het Hof heeft in rov. 4.8.3 melding gemaakt van deze stelling van [eiseres] . Het ligt alleen al daarom voor de hand dat het deze stelling in de terstond daarop volgende rechtsoverwegingen heeft verdisconteerd. Uit het slot van rov. 4.8.5 blijkt dat het Hof dat ook daadwerkelijk heeft gedaan.
5.11.1
Anders dan onderdeel 2.5 tweede alinea meent, is het Hof wel ingegaan op de stelling dat het salaris van [eiseres] ’s echtgenoot om fiscale redenen laag is gehouden; zie rov. 4.8.5 derde alinea. Erg helder is ’s Hofs oordeel mogelijk niet, maar daarover wordt niet geklaagd.
5.11.2
Zelfs wanneer de klacht vrucht zou dragen, zou [eiseres] daarbij m.i. geen garen spinnen. Immers is dan nog geheel onduidelijk wat dan wel een “marktconform” inkomen zou zijn geweest. Het onderdeel doet geen beroep op begrijpelijke stellingen op dat punt. Daarom is niet goed duidelijk wat het Hof anders had moeten doen.
5.12
Volgens
onderdeel 2.6
had het Hof in moeten gaan op de stelling in de mva onder 61 “dat de door de rechtbank gehanteerde factor van 40% van de winst redelijk is”.
5.13
Ik stel voorop dat van het Hof in alle redelijkheid niet kan worden verwacht dat het aandacht besteedt aan de oneindig vele stellingen en beweringen die partijen over zes ordners hebben uitgesmeerd. Volgens vaste rechtspraak kan worden volstaan met het responderen op kernstellingen, die – zo voeg ik toe – als zodanig herkenbaar moeten zijn en die ook
redelijkerwijs
te vinden moeten zijn.
5.14.1
De mva onder 61 komt niet verder dan verwijzing naar één
fiscale
uitspraak van de Rechtbank Arnhem. Het is overvraagd van het Hof te vergen dat het specifiek op zo’n stelling ingaat.
5.14.2
Ten overvloede
voeg ik nog toe dat partijen die menen te moeten kiezen voor fiscale constructies om de belasting zo laag mogelijk te houden zich er m.i. niet met vrucht over kunnen beklagen dat zij met deze zelf gekozen constructie om de oren worden geslagen. Het wordt anders een spel zonder nieten voor betrokkenen met de samenleving als enige verliezer.
5.15
Onderdeel 2.7
doet nog een poging om uit te leggen waarom het Hof, naar ik begrijp, nader in had moeten gaan op stellingen vervat in de mva onder 63 over de netto berekening.  Het betoog waarop beroep wordt gedaan, is moeilijk te begrijpen. Eens te minder omdat het wordt voorafgegaan door de stelling dat verlies van arbeidsvermogen (daarop ziet rov. 4.8) “inderdaad netto [moet worden] berekend”.
Zeker in het licht van deze laatste stelling kon het Hof geredelijk volstaan met hetgeen het aan het papier heeft toevertrouwd.
5.16
Onderdeel 2.8
behelst geen zelfstandige klacht.
5.17
Onderdeel 2.B
scharniert om ‘s Hof aanname in rov. 4.8.5 dat de VOF ook zonder ongeval in een BV zou zijn omgezet. Het Hof zou een aantal essentiële stellingen van [eiseres] (ten onrechte) onbesproken hebben gelaten.
5.18
De
onderdelen 2.10 en 2.11
citeren concrete stellingen.  Het Hof had daarop wellicht in kunnen gaan, maar waarom het dat had
moeten
doen, is niet goed duidelijk. Het gaat immers om niet meer dan niet concreet gesubstantieerde stellingen. Heel in het bijzonder valt er niet uit af te leiden wat valt af te dingen op ’s Hofs redengeving dat de werkzaamheden langzamerhand een flinke omvang hadden aangenomen zodat “de veiliger en gebruikelijke rechtsvorm van BV dan zeer voor de hand ligt” (rov. 4.8.5 tweede alinea in fine). Nu ’s Hofs dragende grond niet wordt bestreden, is de klacht hoe dan ook ten dode opgeschreven.
5.19
Onderdeel 2.12
loopt stuk op art. 407 lid 2 Rv.
5.20.1
Onderdeel 2.C
klaagt omstandig dat het door het Hof gekozen uitgangspunt dat [eiseres] en haar man ook zonder ongeval zouden hebben gekozen voor een 50/50 verdeling van de aandelen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.
5.20.2
Bovendien hameren diverse klachten (in het bijzonder
onderdeel 2.20
) erop dat de ondernemingswinst uit de vof volledig aan [eiseres] werd toegerekend.
5.21.1
Om met deze laatste stelling te beginnen: erg duidelijk is het relaas van [eiseres] niet. Als ik het goed begrijp, dan draait het betoog om de
fiscale
toerekening. Wat daarvan zij en daargelaten dat geen beroep wordt gedaan op concrete stellingen van [eiseres] op dat punt: niet zonder meer duidelijk is waarom het rechtens aan zou komen op de
fiscale
toerekening. Het onderdeel legt dat ook niet uit. Daarom waren er voor het Hof onvoldoende aanknopingspunten om deze stelling te bespreken.
5.21.2
Maar een ander oordeel is denkbaar in het licht van hetgeen de deskundige Van der Eijk schrijft op p. 6-74 van zijn rapport. Uiteindelijk komt het volgens de deskundige aan op de vraag of [eiseres] , het ongeval weggedacht, voor 50% of voor 100% aandeelhouder zou zijn geweest, een vraag die hij niet kon beantwoorden (p. 6-75).
5.22
Met betrekking tot de onder 5.20.1 gememoreerde stelling het volgende. Het onderdeel gaat niet of nauwelijks in op ’s Hofs redengeving in de laatste alinea van rov. 4.8.5. Op zich is niet onbegrijpelijk dat het Hof het moeilijk te volgen betoog in de conclusie na deskundigenbericht onder 3.2.3 zo heeft gelezen dat [eiseres] haar 50% in de vof zou hebben omgezet in 50% aandelen “in de BV”. Dwingend is die lezing niet, maar mogelijk is zij zeker. Daarmee mislukt ook deze klacht.
5.23
Wat betekent dit alles voor de hier behandelde klachten? Men kan twee kanten op; zie onder 5.21. Alles afwegend, acht ik ’s Hofs oordeel bestand tegen de toets in cassatie. Daarbij speelt een heel belangrijke rol dat [eiseres] in haar weinig toegankelijke betoog geen helder onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds haar aandeel in vof/bv en anderzijds de vraag welk inkomen zij, het ongeval weggedacht, zou hebben gegenereerd. Ook hier lijkt het erop dat fiscale overwegingen het handelen van het echtpaar beheersten. Dan is moeilijk te bepalen wat de “werkelijke situatie”, of, misschien beter uitgedrukt, de rechtens relevante situatie voor de berekening van de schade, is. Dat is wat het Hof in de eerste volzin van de laatste alinea van rov. 4.8.5 tot uitdrukking brengt. Dat oordeel valt m.i. te billijken.
5.24
Het
derde middel
klaagt dat ’s Hofs oordeel in rov. 4.8.5., “gecombineerd met de uitgangspunten zoals opgenomen in rov. 4.8.1”, onbegrijpelijk is. Volgens de klacht zou er in de situatie waarin het hypothetische inkomen zonder ongeval zou worden gesteld op het netto jaarsalaris van de man van [eiseres] , geen ruimte bestaan voor pensioenopbouw en zou er dan dus ook geen mogelijkheid zijn geweest om de werkzaamheden na het 55ste levensjaar af te bouwen. Dit aspect heeft het Hof niet in zijn beoordeling betrokken. Bovendien heeft het Hof niet gemotiveerd waarom bij een lager inkomen dan door de Rechtbank aangenomen eenzelfde afbouw mogelijk zou zijn.
5.25.1
Deze klachten falen op de gronden vermeld in de s.t. onder 25 en 26 van mrs. Tjittes en Van den Eshof. Kort gezegd: [eiseres] is in appel niet opgekomen tegen hetzelfde oordeel van de Rechtbank over de afbouw en het gaat om een niet eerder betrokken feitelijke stelling.
5.25.2
Daar komt nog bij dat niet goed duidelijk is waarom het onmogelijk zou zijn geweest om een behoorlijk pensioen op te bouwen uit het inkomen waarvan het Hof is uitgegaan, noch ook waarom geen rekening zou mogen worden gehouden met de aanzienlijke winsten die in de BV zijn achtergebleven.
5.26
Het betoog van [eiseres] , zoals onder meer ontwikkeld in de repliek onder 11 en 12, dat het Hof een geheel nieuwe berekening heeft gemaakt, snijdt geen hout. De discussie, waarover partijen ordners vol papier hebben ingeleverd, ging nu juist over de hoogte van de schade. Dan valt niet in te zien waarom [eiseres] er geen rekening mee behoefde te houden dat het Hof op een lager bedrag uit zou komen en waarom zij daarop niet behoefde te anticiperen met nuttige stellingen.
5.27
Ten slotte: het middel behelst geen (begrijpelijke) klacht tegen ’s Hofs redengeving.
5.28
Middel 4
betoogt dat ’s Hofs oordeel in rov. 4.8.5 dat [eiseres] alleen schade lijdt doordat zij niet het salaris krijgt als directeur, impliceert dat het Hof als inkomsten uit arbeid na het ongeval mede beschouwt het rendement dat zij geniet of kan genieten uit hoofde van haar belegd vermogen (te weten de aandelen die zij in de B.V. heeft). Dat oordeel zou laboreren aan een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende zijn gemotiveerd.
5.29.1
In rov. 4.8.1 heeft het Hof overwogen dat partijen er geen bezwaar tegen hebben dat het verlies van arbeidsvermogen van [eiseres] wordt begroot op de kosten van een vervanger die nodig is om de winstgevendheid van het bedrijf te behouden; dat wordt nog eens herhaald in de derde volzin van rov. 4.8.5. Dit oordeel werd, zoals hierboven bleek, tevergeefs bestreden. In lijn hiermee heeft het Hof vervolgens in rov. 4.8.5 geoordeeld dat het verlies van arbeidsvermogen van [eiseres] (de schade) bestaat uit de omstandigheid zij niet het salaris krijgt en heeft gekregen als directeur, zoals haar man dat sinds 2004 heeft ontvangen. Hiervan uitgaande sluit ’s Hofs als een bus. Ieder ander oordeel zou onbegrijpelijk zijn geweest.
5.29.2
Voor zover hetgeen het Hof vervolgens nog overweegt over het “eigen vermogen” al geen obiter dictum is, sluit dat oordeel naadloos aan bij hetgeen eerder in dezelfde alinea is overwogen. Ook in zoverre is ’s Hofs oordeel dus allerminst onjuist of onbegrijpelijk.
Conclusie
Deze conclusie strekt:
zolang geen op schrift gestelde rechterlijke beslissing waarbij tussentijds cassatieberoep wordt opengesteld voorhanden is tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] ;
wanneer zo’n beslissing alsnog wordt afgegeven tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
Deze conclusie is aanzienlijk vertraagd door het inwinnen van informatie bij het Hof en de tijd die het heeft gekost om de gestelde vragen beantwoord te krijgen; zie nader onder 4.
Ontleend aan rov. 4.1 van arrest van 12 augustus 2014 van het Hof ’s-Hertogenbosch. Ik heb de feiten iets uitvoeriger weergegeven dan wellicht strikt nodig.
Zie voor een weergave van de grondslag van de vordering rov. 3.3 van het vonnis van 22 februari 2006.
Zie voor een weergave van de grondslag van de vordering rov. 3.5 van het vonnis van 22 februari 2006. De vordering onder 4a heb ik niet uitgeschreven.
Deze afwijzing geschiedt op twee zelfstandige gronden; zie rov. 2.1.
Deze clausulering komt niet terug aan het eind van rov. 2.27.
Zie nader rov. 4.4.1 van het bestreden arrest.
Zie rov. 4.5.2 van het arrest a quo.
Met het Hof Amsterdam (27 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BV6085) meen ik dat zo’n beslissing niet door de rolrechter, maar slechts door de behandelend kamer kan worden genomen. Dat ze door een rechter moeten worden genomen, is niet alleen te lezen in de wet (art. 401a Rv.), maar ligt ook in hoge mate voor de hand; zie ook HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510.
Uit HR 23 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AL7051, NJ 2005/510 blijkt dat dit ook mogelijk is nadat al cassatieberoep is ingesteld. Zie ook Asser Procesrecht Korthals Altes & Groen 7 2015 nr. 74.
Zie mijn conclusie voor Hoge Raad 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241,
NJ
2015/193 (conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1768).
Mva p. 34 i.f.