ECLI:NL:PHR:2016:107
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02178
Zitting: 5 januari 2016 (bij vervroeging)
P.C. Vegter
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, heeft bij arrest van 28 april 2015 – met uitzondering van de aan de verdachte opgelegde straf en de motivering ervan – bevestigd het vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 23 december 2014 waarbij de verdachte is veroordeeld wegens “medeplegen van een poging tot diefstal met geweld”. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot een werkstraf van 80 uren, te vervangen door 40 dagen jeugddetentie en jeugddetentie van 80 dagen, waarvan 69 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en verdachte dienaangaande een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, zoals in het arrest nader is bepaald.
2. Namens verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. F.E. den Hertog, advocaat [NAAM], heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste
middel klaagt dat het medeplegen en het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het
tweede
middel klaagt dat het Hof heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het door de verdachte ingenomen uitdrukkelijke standpunt omtrent het medeplegen. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Ten laste van de verdachte is primair bewezenverklaard dat hij:
“op 8 maart 2014 te Bunnik, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen geld en hasj toebehorende aan [betrokkene 1] , en daarbij die voorgenomen diefstal te doen vergezellen van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] , te plegen met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken tezamen en in vereniging met elkaar, als volgt heeft gehandeld: zijnde en hebbende hij, verdachte, en zijn mededaders
- voorzien van een gezichtsmasker de woning van [betrokkene 1] binnengegaan en
- [betrokkene 1] een mes getoond en op dreigende toon tegen [betrokkene 1] gezegd: " Ga liggen, ga op de grond liggen" en
- nadat [betrokkene 1] weigerde om op de grond te gaan liggen [betrokkene 1] , zes keer met dat mes gestoken in diens buik en zij en heup en arm,
zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering, zoals opgenomen in het bevestigde vonnis, met inbegrip van hier niet weergegeven voetnoten:
“
Bewijsmiddelen ten aanzien van het primair tenlastegelegde
Op 8 maart 2014 komt [betrokkene 1] (hierna: aangever) aangifte doen bij de politie. Hij verklaart dat hij op 8 maart rond 21:12 uur werd gebeld door iemand die hij kent als ‘ [betrokkene 2] ' met het telefoonnummer 06- [001] . Deze [betrokkene 2] wilde langskomen omdat hij een baantje zocht. Even later komt [betrokkene 2] , samen met een andere jongen bij aangever thuis. Nadat de jongens even later zijn huis weer verlieten, kwamen er twee gemaskerde jongens zijn huis in. Eén van deze jongens had een soort priem in zijn handen en riep ‘ga liggen, ga liggen op de grond'. Aangever is gaan schreeuwen en op één van de jongens afgelopen. Vervolgens is aangever meerdere malen gestoken. De aangever is in het ziekenhuis opgenomen, waar bleek dat hij zes steekverwondingen had opgelopen.
Onderzoek naar de telefoongegevens van het telefoonnummer waarmee aangever is gebeld, wijst uit dat dit nummer toebehoort aan [betrokkene 3] . Deze verklaart dat hij inderdaad samen met [verdachte] (hierna: verdachte) bij aangever in huis is geweest om hasj bij hem te kopen. [betrokkene 3] verklaart ook dat hij samen met verdachte en [betrokkene 4] op de avond van 8 maart 2014 al fietsend onderweg was naar een feestje. Op dat moment heeft [betrokkene 3] aan verdachte verteld dat hij samen met [betrokkene 5] en [betrokkene 6] een overval had gepland. Vervolgens verklaart [betrokkene 3] dat hij aan verdachte heeft gevraagd of hij mee wilde doen door met hem naar het huis van aangever te gaan en daar de deur open te laten staan, zodat [betrokkene 5] en [betrokkene 6] de overval konden plegen. [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij samen met [betrokkene 3] en verdachte op de fiets naar het feestje ging en [betrokkene 3] hem vertelde dat hij samen met verdachte de deur zou open houden bij een man in Bunnik en de broertjes [betrokkene 5 en 6] dan de overval zouden plegen. Ook [betrokkene 5] heeft verklaard dat [betrokkene 3] op weg naar het feestje verdachte had geregeld om mee te gaan naar Bunnik om te helpen bij de overval en volgens [betrokkene 5] verdachte 100% zeker van deze overval afwist.
Bewijsoverweging
De verdachte ontkent dat hij wist dat er een overval gepleegd zou worden en verklaart dat hij dacht dat hij samen met [betrokkene 3] alleen hasj ging kopen. De rechtbank acht deze verklaring ongeloofwaardig en overweegt daartoe als volgt. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte wel degelijk op de hoogte is gesteld van het plan om aangever in zijn woning te beroven van hasj en geld en dat verdachte aan de uitvoering van het plan heeft meegewerkt. [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij vaker hasj ging kopen bij aangever. Dat hij plotseling niet alleen durfde te gaan en om die reden verdachte mee vroeg, is onwaarschijnlijk als het plan alleen maar was om hasj te kopen. Daar komt bij dat zowel verdachte als [betrokkene 3] hebben verklaard dat het verdachte was die als laatste de woning verliet. De rechtbank is van oordeel dat, als verdachte daadwerkelijk niet op de hoogte was van het plan, [betrokkene 3] niet het risico had genomen dat verdachte de deur achter zich dicht zou trekken. [betrokkene 3] zou dan hoogst waarschijnlijk zelf als laatste de woning hebben verlaten zodat hij de deur open kon laten, hetgeen cruciaal was voor het laten slagen van de overval.
De verdediging heeft aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet betrouwbaar zijn, omdat zij de schuld in de schoenen van verdachte willen schuiven. De rechtbank verwerpt dit verweer. Zowel [betrokkene 3] en [betrokkene 5] hebben uiteindelijk een verklaring afgelegd die zeer belastend is geweest voor henzelf en daarnaast worden ondersteund door de overige bewijsmiddelen uit het dossier. De rechtbank heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van deze verklaringen en ziet niet in hoe deze medeverdachten hiermee in strijd met de waarheid verdachte op enige manier de schuld in de schoenen willen schuiven om hun eigen rol te beperken.
Bewijsoverweging ten aanzien van de kwalificatie ‘diefstal met geweld’
De rechtbank is van oordeel dat verdachte moet worden veroordeeld voor het medeplegen van de poging tot diefstal met geweld. De rechtbank overweegt hiertoe dat uit het dossier niet naar voren komt dat sprake is geweest van ‘dwang tot afgifte', hetgeen voor een bewezenverklaring voor een afpersing noodzakelijk is. De rechtbank stelt vast dat uit de bewijsmiddelen en de verklaringen van verdachte en medeverdachten blijkt dat het idee was dat aangever gedwongen zou worden om op de grond te gaan liggen, waarna er hasj en geld uit de woning weggenomen kon worden.
De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het hem primair tenlastegelegde.”
6. Voorts heeft het Hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“
Aanvullende bewijsoverweging
Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat verdachte vooraf op de hoogte is gesteld van het plan om aangever te beroven. Dat verdachte vanwege zijn ADD de informatie van [betrokkene 3] over dat plan niet zou hebben verwerkt of opgeslagen acht het hof niet aannemelijk.
Onderdeel van het plan was ook dat [betrokkene 3] en verdachte eerst hasj zouden gaan kopen bij aangever, zodat zij de deur voor de broers [betrokkene 5 en 6] open konden houden. Op die manier wordt het plan uiteindelijk ook uitgevoerd en het is verdachte die de deur voor hen open houdt. Dit betrof een cruciaal element in de uitvoering van de overval, waardoor verdachte ook betrokken is geweest bij die uitvoering. Tenslotte hadden ze afgesproken dat ze samen de buit, die zou moeten bestaan uit geld en hasj, zouden verdelen.
Uit het voorgaande leid het hof af dat verdachte voldoende nauw en bewust met de anderen heeft samengewerkt om te kunnen spreken van medeplegen.”
7. Sinds de overzichtsarresten van de Hoge Raad van december 2014
heeft het begrip medeplegen veel aandacht gekregen. In de rechtspraak van december 2014 zijn enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op de gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor medeplegen is (en was ook al eerder)  nauwe en bewuste samenwerking vereist. De – intellectuele en/of materiële – bijdrage van verdachte aan het delict moet van voldoende gewicht zijn. Die bijdrage zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Indien verdachte hoofdzakelijk gedragingen na de uitvoering van het strafbare feit heeft verricht, is in uitzonderlijke gevallen medeplegen denkbaar. Een geringe rol of het ontbreken van enige rol in de uitvoering van het delict moet worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door een grote(re) rol in de voorbereiding, terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzonderlijke gevallen ook bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van verdachte van voldoende gewicht is geweest om de kwalificatie medeplegen te rechtvaardigen, aldus de Hoge Raad. Met name wordt benadrukt dat het bij het bewijs van medeplegen steeds gaat om de in concreto ten laste gelegde feiten en om de vraag welk gewicht aan het handelen van de verdachte mag worden toegekend tegen de achtergrond van de specifieke omstandigheden van het geval.
De feitenrechter moet dus zijn oordeel dat sprake is van medeplegen en niet van medeplichtigheid goed onderbouwen. De vraag die in casu moet worden beantwoord is of het Hof hieraan heeft voldaan.
8. Het Hof heeft overwogen dat het openhouden van de deur een cruciaal element is in de uitvoering van de overval. Voor zover het Hof daarmee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het openhouden van de deur een uitvoeringshandeling van verdachte bij de overval is, is dat mijn inziens niet juist. Het openhouden van de deur vormt geen bestanddeel van de bewezenverklaring.
Verdachte heeft geen uitvoeringshandeling begaan en van een geval van gezamenlijke uitvoering is derhalve geen sprake.  Voor zover in de aanvullende bewijsoverweging van het Hof besloten geacht moet worden te liggen dat er sprake is van een uitvoeringshandeling van de kant van verdachte en daarmee van gezamenlijke uitvoering kan het arrest niet in stand blijven.
9.    Het openhouden van een deur voorafgaande aan de uitvoering van het delict is een gedraging die in verband pleegt te worden gebracht met voorafgaande medeplichtigheid. Verdachte verschaft de beide feitelijke daders gelegenheid om een overval te plegen. Vereist voor de medeplichtigheid is dat bewezen wordt dat verdachte weet dat hij zijn handelen bijdraagt aan het gronddelict. Hij moet derhalve weten dat er door hem een diefstal met geweld wordt bevorderd. De bewijsvoering in het bevestigde Promisvonnis van de Rechtbank is op dit  punt niet ontoereikend of onbegrijpelijk. De Rechtbank heeft immers bewijswaarde gehecht aan de verklaring van [betrokkene 3] dat hij aan verdachte – (fietsend) onderweg naar een feestje – heeft gevraagd of hij mee wilde doen door met hem naar het huis van de aangever te gaan en daar de deur open te laten staan, zodat [betrokkene 3] en [betrokkene 6] de overval konden plegen. Bovendien houdt de bewijsvoering in: “(…) en volgens [betrokkene 5] verdachte 100% zeker van deze overval afwist.”.
10. Als ervan wordt uitgegaan dat de gedraging van verdachte wel in verband kan worden gebrachte met medeplichtigheid, maar nog geen uitvoeringshandeling is, rijst de vraag of er desondanks van medeplegen sprake kan zijn.  De gedraging die in verband wordt gebracht met medeplichtigheid kan medeplegen opleveren als de – intellectuele en/of materiële – bijdrage van verdachte bij de voorbereiding of na de uitvoering van het delict van voldoende gewicht is. De bewijsvoering bevat geen nadere vaststellingen over de (gewichtige) rol van verdachte in de voorbereiding van het delict. Er blijkt bijvoorbeeld niet dat verdachte het initiatief heeft genomen en ook niet dat hij bij het maken van de plannen of een voorverkenning aanwezig is geweest.
Het enkele feit dat verdachte wist van de diefstal met geweld is geenszins aan te merken als een rol van voldoende gewicht om de medeplichtigheidshandeling naar het niveau van medeplegen te tillen. Het is niet meer dan een basiseis voor medeplichtigheid.
11. Niet geheel valt uit sluiten dat het Hof heeft bedoeld een omstandigheid na de uitvoering van het delict aan te merken als van voldoende gewicht om er alsnog medeplegen van te maken. Het Hof overweegt immers dat ‘ze’ hadden afgesproken dat ‘ze’ samen de buit, die zou moeten bestaan uit geld en hasj, zouden verdelen. Daarover wordt in de toelichting op het eerste middel onder 9 geklaagd. Welwillend gelezen houdt de klacht tevens in dat niet duidelijk is waarop deze vaststelling van het Hof is gebaseerd. En zo bezien treft die klacht doel nu in de bewijsvoering niet is vermeld waarop deze vaststelling is gebaseerd
, terwijl de steller van het middel kan worden toegegeven dat de verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] dit niet zonder meer ondersteunen. Hoe dan ook lijkt mij hetgeen het Hof in nogal algemene bewoordingen (zonder enige indicatie over de wijze van verdeling) overweegt hier niet toereikend om te concluderen dat sprake is van een uitzonderlijk geval in verband met een ‘omstandigheid van voldoende gewicht’.
12. Het middel is terecht voorgesteld.
13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390 en HR 16 december 2014, ECLI:NL:HR:3637, NJ 2015/391 beide m.nt. Mevis. Vgl. enkele recente arresten, o.a. HR 1 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3427, HR 17 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:337 en HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3218. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Knigge ECLI:NL:PHR:2015:2363 die ik onder 7 deels op de voet volg.
Vgl. Rozemond, Een overzichtsarrest voor medeplegen, AA 2015-11, p. 892-896 en de noten van Mevis in NJ 2015, 394-399.
In HR 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:883, NJ 2015/396 m.nt. Mevis heeft de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan het tezamen en in vereniging plegen van een inbraak in stand heeft gelaten. Het Hof had zich hierbij gebaseerd op de gedraging van de verdachte dat hij een medeverdachte ongezien had ingesloten in een meterkast in het magazijn van een supermarkt; dit had het Hof "als een uitvoeringshandeling van de inbraak" aangemerkt zodat er sprake was van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking. Verschil met de onderhavige zaak is dat daar nu juist die insluiting in de meterkast een van de bewezenverklaarde gedragingen was die het medeplegen constitueerde.
Kleur aan de rol van verdachte geeft de AG bij het Hof in haar requisitoir (p.2): “Alleen haakte [betrokkene 7] op het laatste moment af. [betrokkene 5] (bedoeld wordt [betrokkene 5]; PV) zegt dat toen door [betrokkene 3] iemand anders is geregeld.” Het wekt geen verwondering dat de AG bij het Hof medeplichtigheid bewezen achtte.
Het Hof heeft de zogenaamde bronjurisprudentie genegeerd: HR 10 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858, NJ 2008/70.