ECLI:NL:GHSHE:2013:2990
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.111.444
arrest van 9 juli 2013
in de zaak van
1
Societas Regendi et Administrandi B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
Holle Bolle Gijs Beheer B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten,
advocaat: mr. I. van Bekkum te Nijmegen,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. van de Kam te Zwolle,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2008 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Zwolle-Lelystad gewezen vonnissen van 11 juli 2007 en 16 januari 2008 tussen appellanten – de notarissen – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  126041 / HA ZA 06-1343)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, waarbij het gevorderde is afgewezen met veroordeling van de notarissen in de kosten van het geding.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het incidentele arrest van 30 september 2008 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden (zaaknummer 107.002.637), waarbij de incidentele vordering van de notarissen tot overlegging van stukken op grond van artikel 843a Rv is afgewezen;
het arrest van 13 oktober 2009 van dat hof, waarbij appellanten niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun appel tegen het vonnis van 11 juni 2007 en het voormelde vonnis van 16 januari 2008 (voor zover gewezen tussen partijen) is bekrachtigd, met veroordeling van de notarissen in de kosten van het hoger beroep;
het arrest van 8 juli 2011 van de Hoge Raad der Nederlanden (zaaknummer 10/00373), waarbij het arrest van 13 oktober 2009 is vernietigd, met verwijzing van de zaak naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in cassatie;
het op verzoek van de notarissen uitgebrachte exploot van 4 juli 2012 waarbij [geïntimeerde] is opgeroepen teneinde het geding te hervatten;
de akte van 19 februari 2013 van de notarissen houdende enige uitlatingen/toelichtingen na verwijzing door de Hoge Raad, met producties;
de antwoordakte van 2 april 2013 van [geïntimeerde].
In dit geding treedt Semper Diligentia B.V., die voorheen in eerste aanleg en in hoger beroep als derde eisende partij is opgetreden, niet langer als zodanig op.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4
De beoordeling
4.1.
Geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in onderdeel 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Het hof zal derhalve van die feiten uitgaan.
In de kern en kort samengevat betreft het geschil – blijkens de voornoemde feiten waarvan het hof uitgaat, en blijkens hetgeen overigens als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken tussen partijen vast staat – het volgende.
a.	De notarissen hebben in een activa/passiva transactie per 1 oktober 2001 de notarispraktijk van [geïntimeerde] in [standplaats A.] gekocht en overgenomen voor een prijs van in totaal NLG 800.000,-, waarvan NLG 600.000,- als vergoeding voor goodwill. Met betrekking tot de overname van de notarispraktijk is op 15 mei 2001 een verslag opgemaakt van een gesprek dat tussen partijen is gevoerd op 9 mei 2001.
b.	De notarissen hebben deze praktijk na een overgangsperiode voortgezet in [standplaats B.] onder de naam IJsseloevers notarissen (de naam van de maatschap waarvan zij lid zijn).
c.	In 2003 heeft de fiscale recherche landelijk onderzoek gedaan naar (het al dan niet oorbaar uitgevoerd zijn van) vrijwillige kavelruilen en grondtransacties in de agrarische sector in de periode 1999 en 2000. In dat onderzoek zijn ook door [geïntimeerde] aan de notarissen overgedragen dossiers betrokken.
d.	De notarissen hebben bij brief van 28 december 2004 van hun raadsman [geïntimeerde] medegedeeld dat de belastingdienst een onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop [geïntimeerde] kavelruilen heeft behandeld, die volgens de notarissen
‘er kort gezegd op neerkomt dat door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken bij de Dienst Landelijk Gebied dan wel de fiscus, ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting is gedaan’
. Verder is in deze brief medegedeeld dat het de notarissen langzamerhand duidelijk is geworden dat er vele gebreken kleven aan de van [geïntimeerde] gekochte praktijk.
e.	De belastingdienst heeft eind 2004 en eind 2005 naheffingsaanslagen overdrachtsbelasting opgelegd aan een aantal voormalige cliënten van [geïntimeerde]. Deze aanslagen zijn, samengevat, gebaseerd op de stelling dat de door [geïntimeerde] gepasseerde kavelruilen niet hebben voldaan aan de vereisten voor vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting en dat [geïntimeerde] daarbij ten onrechte ministeriële goedkeuring voor die grondtransacties heeft voorgewend. Tegen deze aanslagen is bezwaar gemaakt.
f.	[geïntimeerde] is door de strafrechter veroordeeld voor valsheid in geschrifte omdat hij, vóór de overname, bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus ten onrechte de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting.
g.	Twaalf voormalige opdrachtgevers van [geïntimeerde] hebben in verband met de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld. Zeven voormalige opdrachtgevers van [geïntimeerde] hebben in verband met de van hen door de fiscus verlangde informatie en/of de aan hen opgelegde naheffingsaanslagen (tevens) de notarissen aansprakelijk gesteld. Drie andere voormalige opdrachtgevers van [geïntimeerde] hebben aan de notarissen om informatie verzocht.
h.	De notarissen hebben ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag gelegd op diens huis en onder de Rabobank en de ABN AMRO bank.
4.2.
De notarissen vorderen na eisvermindering [geïntimeerde] te veroordelen € 1.409.268,- aan hen te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van het geding in beide instanties.
Zij leggen voor zover in dit stadium relevant hieraan ten grondslag dat:
de door [geïntimeerde] aan hen geleverde onderneming niet beantwoordt aan hetgeen zij redelijkerwijs op grond van de gesprekken met [geïntimeerde] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mochten verwachten (artikel 7:17 BW),
zij daarom de koopovereenkomst gedeeltelijk hebben ontbonden, zodat [geïntimeerde] het voor goodwill betaalde gedeelte van de koopprijs (NLG 600.000,- = € 272.268,-) aan hen moet terugbetalen,
zij door de wanprestatie van [geïntimeerde] schade hebben geleden, die wordt begroot op € 1.137.000,- (€ 75.000,- voor de kosten van externe adviseurs en € 1.062.000,- voor overige schade, namelijk het niet gerealiseerd zijn van de verwachte omzetten uit de praktijk van [geïntimeerde], derving van omzet en reputatieschade bij de bestaande praktijk van IJsseloevers notarissen en kosten van afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [geïntimeerde]).
4.3.
Het gevorderde is door de rechtbank en het gerechtshof afgewezen. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof vernietigd nu het gerechtshof in het arrest van 13 oktober 2009 ten onrechte heeft overwogen dat de wettelijke regeling van de koopovereenkomst betrekking heeft op een zaak of vermogensrecht en daarom op goodwill als hier aan de orde niet van toepassing is. De Hoge Raad heeft in dit verband overwogen (r.o. 3.4.2):
‘Het gaat hier om de verkoop van een onderneming, waarbij partijen voor de bepaling van de koopsom rekening hebben gehouden met aan de onderneming verbonden goodwill (meerwaarde) doordat zij een waarde aan de onderneming hebben toegekend die uitgaat boven de som van de individueel gewaardeerde activa en passiva. In zodanig geval kan een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst ook bestaan indien de overgedragen onderneming (niet wat betreft de activa maar) wat betreft de goodwill niet beantwoordt aan hetgeen de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten (art. 7:17 BW). (…) Het gaat bij laatstgenoemde bepaling immers om de vraag of de verkochte onderneming, bestaande in het geheel van activa en passiva zoals bij de koopovereenkomst omschreven, een bepaalde kwaliteit of eigenschap mist die door partijen tot uitdrukking was gebracht in de goodwill als aan de onderneming toegekende meerwaarde.’
De overige onderdelen van het arrest van het gerechtshof – in het bijzonder het oordeel van het gerechtshof dat de op dwaling en bedrog betrekking hebbende rechtsvordering van de notarissen is verjaard en het oordeel van dat hof over de gestelde onrechtmatige daad – zijn in cassatie niet of vergeefs bestreden.
4.4.
De notarissen dragen tien grieven aan. Hiermee leggen zij het volledige geschil aan het hof ter beoordeling voor. Hieronder worden de grieven, voor zover na verwijzing nog van belang, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad beoordeeld.
4.5.
Het hof ziet, gelet op de strekking van de grieven en hetgeen partijen in hun laatste aktes hierover naar voren hebben gebracht, aanleiding eerst grief 3 en grief 5 te behandelen.
4.6.
De notarissen betogen met grief 3 dat voor de aanwezigheid van non-conformiteit van de overgenomen onderneming niet relevant is of [geïntimeerde] een garantie heeft gegeven dan wel de notarissen een voorbehoud hebben bedongen. Hierbij merken zij op dat de regels over non-conformiteit uit de wet (artikel 7:17 BW) voortvloeien.
[geïntimeerde] bestrijdt deze stellingen op zichzelf niet, maar hij betoogt dat deze stellingen de overwegingen van de rechtbank, die ten overvloede zijn gegeven, onverlet laten. Hij merkt ook op dat een garantie (over de waarde en ‘kwaliteit’ van de goodwill) niet is gegeven en dat de notarissen ten onrechte een dergelijke garantie alsnog willen construeren met hun beroep op artikel 7:17 BW (en hun daaraan ten grondslag liggende betoog dat zij bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs mochten verwachten dat aan zijn praktijk geen ‘smet’ zou kleven).
De grief slaagt.
Indien partijen bij een overeenkomst zoals hier aan de orde garanties afspreken, kunnen deze ertoe strekken (zoals in de praktijk veelal het geval is) datgene wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten te concretiseren en te preciseren en verder vast te leggen onder welke omstandigheden de geleverde onderneming wel en niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus werken partijen de betekenis van artikel 7:17 BW in dergelijke garanties zelf uit. Indien zoals hier geen garanties worden afgesproken, dan geldt de regel van artikel 7:17 BW echter onverkort. Bij de beoordeling van een geschil zoals het onderhavige moet dan ook worden beslist of de geleverde onderneming aan de overeenkomst beantwoordt. De omstandigheid dat een garantie niet is gegeven werkt bij deze beoordeling in algemene zin – behoudens door partijen aan te reiken feiten die een andere conclusie rechtvaardigen – niet in het voordeel of het nadeel van de koper of de verkoper. Dergelijke feiten zijn in dit geval niet aangereikt. Grief 3 is gegrond.
4.7.
De notarissen bestrijden met grief 5 het oordeel van de rechtbank dat door een eventuele tekortkoming door [geïntimeerde] de aan de overgenomen praktijk verbonden ‘goodwill’ niet teloor is gegaan en dat zij voldoende gelegenheid hebben gehad om zich in de positie en de daaraan verbonden wervings- en bindingskracht te stellen die [geïntimeerde] voorheen ter plaatse had en zich een eigen positie ter plaatse te verwerven (r.o. 6.7 tot en met 6.8 van het bestreden vonnis van 16 januari 2008).
Zij stellen ter toelichting van de impact die het handelen van [geïntimeerde] op hun praktijk heeft gehad onder meer dat:
a)	de overgenomen notarispraktijk was gevestigd in een agrarisch gebied waar de agrarische ondernemers elkaar goed kennen en nieuwtjes zich snel onder hen verspreiden,
b)	deze praktijk was gespecialiseerd in agrarische zaken en veel agrarische ondernemers als cliënt of (bekende) relatie had,
c)	veel agrarische ondernemers waren gewend steeds weer bij [geïntimeerde] te komen voor notariële diensten (‘klantenbinding’),
d)	de cliënten wisten dat IJsseloevers notarissen de praktijk van [geïntimeerde] onder een andere naam en op een andere locatie heeft voortgezet,
e)	[standplaats B.] dicht bij [standplaats A.] ligt,
f)	de reputatie van IJsseloevers notarissen, die door haar gedurende vele jaren is opgebouwd, ernstig is geschaad en te grabbel is gegooid doordat in de gemeenschap ophef is ontstaan en haar gehele kantoor in het spraakgebruik (in onder meer telefoontjes en geruchten) direct in verband is gebracht met een zeer omvangrijke ‘fraudezaak’ namelijk het fiscale onderzoek en de opgelegde naheffingen (hierna ook: de fraudezaak), waardoor zij veel cliënten en (vaste) relaties kwijt is geraakt.
De praktijk van IJsseloevers notarissen is in de regio [regio] – haar ‘natuurlijke’ afzetmarkt – vereenzelvigd met de praktijk van haar voorganger [geïntimeerde] en de van hem overgenomen goodwill is hierdoor weggevaagd en opgehouden te bestaan, aldus de notarissen, die ook melden dat dit nadeel voortduurt en dat het nog lang zal duren voordat de reputatie is hersteld. De prijs voor de overgenomen praktijk is volgens hen gebaseerd op de verkoop, omzet en winst in de voorgaande jaren en op daaraan ontleende prognoses voor de toekomst.
Bij akte na verwijzing in cassatie hebben de notarissen hieraan de stelling toegevoegd dat [geïntimeerde] in verband met deze fraudezaak in hoger beroep door het gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 17 juni 2010 ter zake van fiscale delicten en van valsheid in geschrifte, meermalen gepleegd, is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en tot een werkstraf, waarna het door hem hiertegen ingestelde beroep in cassatie is verworpen.
De notarissen hebben verder een schriftelijke verklaring over de impact van het fiscale onderzoek op de overgenomen praktijk overgelegd die volgens hen is opgemaakt door een voormalige medewerker in hun notarispraktijk.
4.8.
[geïntimeerde] brengt hiertegen (onder meer) in dat de door de notarissen gestelde ophef zich niet heeft voorgedaan. De kwestie is niet of nauwelijks in de media genoemd, aldus [geïntimeerde]. Hij betwist ook dat de praktijk van de notarissen hiervan nadeel heeft ondervonden.
4.9.
De bewijslast van de gestelde ophef en de gestelde impact op de praktijk rust op de notarissen, die zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stellingen. Aan de notarissen zal bewijs worden opgedragen van de gestelde non-conformiteit (namelijk: dat de goodwill, bestaande uit het cliëntenbestand, de relatiekring, de kwaliteit van de organisatie, de aanwezige know-how en de naamsbekendheid niet aan de overeenkomst beantwoordt) en de schade die volgens de notarissen daardoor is ontstaan.
Hierbij is blijkens de stellingen van partijen (onder meer) van belang wat in de klantenkring van de notarissen en in de plaatselijke gemeenschap is voorgevallen toen achtereenvolgens het fiscale onderzoek, de fiscale naheffingen en boetes en de strafrechtelijke veroordeling van [geïntimeerde] bekend zijn geworden.
4.10.
In het belang van een doelmatige procesvoering wordt reeds in dit stadium, voor het geval dat de notarissen in het onder 4.9 hiervoor genoemde bewijs slagen, het volgende overwogen.
De notarissen stellen – ter toelichting van hun betoog dat de geleverde onderneming niet beantwoordt aan hetgeen zij daarvan redelijkerwijs hebben mogen verwachten – dat valsheid in geschrifte meermalen is gepleegd in de praktijk, in die zin dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus ten onrechte de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting. De notarissen beroepen zich op het hiervoor genoemde arrest van het gerechtshof – dat in kracht van gewijsde is gegaan – in de strafzaak tegen [geïntimeerde], waarin [geïntimeerde] hiervoor is veroordeeld.
4.11.
[geïntimeerde] betoogt evenwel dat zijn gewraakte handelwijze overeenkomstig de gewoonte in de branche – een bestendige notariële praktijk waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd – is geweest, dat de officier van justitie daarom in de strafzaak vrijspraak heeft gevorderd en dat de belastingdienst zich bij de bestendige praktijk inmiddels neerlegt (nrs. 11-14 memorie van antwoord). Aldus heeft hij de stelling van de notarissen gemotiveerd betwist. Indien de door hem gestelde gewoonte en bestendige praktijk hebben bestaan en (in relevante notariële kringen) bekend zijn geweest ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst, kan daaruit volgen dat de notarissen hiermee bekend waren of redelijkerwijs hiermee bekend moesten zijn. In zo’n geval mochten zij voorshands bij het aangaan van de koopovereenkomst redelijkerwijs niets anders verwachten dan wat zij hebben gekregen, namelijk een notarispraktijk waarin overeenkomstig deze gewoonte is gewerkt.
4.12.
De bewijslast op deze punten rust op de notarissen nu zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stellingen over non-conformiteit van de geleverde onderneming. Aan de notarissen zal bewijs worden opgedragen dat de werkwijze van [geïntimeerde] (namelijk: dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus ten onrechte de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting) geen gewoonte in de branche en geen bestendige notariële praktijk, waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd, is geweest.
4.13.
Tot slot wordt, wederom in het belang van een doelmatige procesvoering, reeds in dit stadium, voor het geval dat de notarissen in het onder 4.9 en 4.12 hiervoor genoemde bewijs slagen, het volgende overwogen.
[geïntimeerde] wijst in zijn laatste akte erop dat zijn meest verstrekkende verweer – dat de rechten van de notarissen zijn vervallen of verjaard – nog ter beoordeling ligt. De rechtbank heeft hierover geen oordeel gegeven. Ook het gerechtshof heeft hierover geen beslissing genomen. Echter, indien de notarissen het voornoemde bewijs leveren en hun vijfde grief daarom slaagt, zal dit voorshands kunnen betekenen dat hun (nader te begroten) vorderingen voor toewijzing gereed liggen. In dit geval zal dit verweer alsnog moeten worden beoordeeld.
4.14.
Ter toelichting van dit verweer stelt [geïntimeerde] dat de notarissen hem bij brief van 11 december 2002 kennis hebben gegeven van de gestelde non-conformiteit, dat zij hem daarna pas bij brief van 28 december 2004 aansprakelijk hebben gesteld en dat de gestelde rechtsvorderingen daarom zijn verjaard (artikel 7:23 lid 2 eerste zin BW). Hieraan voegt hij toe dat – indien de brief van 11 december 2002 niet als klacht of kennisgeving wordt opgevat – de notarissen eerst bij brief van 28 december 2004 hebben geklaagd of hem kennis hebben gegeven van de gestelde non-conformiteit en dat dit niet binnen bekwame tijd is gebeurd zodat alle rechten van de notarissen zijn vervallen (artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW). Hij voert verder ter toelichting van de wetenschap van de notarissen, in aanvulling op de brieven van 11 december 2002 en 28 december 2004, aan dat (a) de fiscale recherche in 2003 onder meer bij de notarissen uitvoerig onderzoek heeft gedaan en bij brief van 12 juli 2004 in vervolg op een bespreking een concrete uitgewerkte casus (als voorbeeld van de gewraakte werkwijze van [geïntimeerde]) aan de notarissen heeft toegestuurd en (b) de notarissen zelf onderzoek hebben gedaan en de autoriteiten (de Kamer van Toezicht en de politie) hebben geïnformeerd.
4.15.
De notarissen stellen hiertegenover dat zij gedurende het fiscale onderzoek vanaf 2002 – in het bijzonder gelet op de stellige beweringen van [geïntimeerde] dat alles in orde was – wel vage vermoedens hebben gehad, maar geen voldoende mate van zekerheid dat sprake was van een gebrek in de prestatie van [geïntimeerde] dan wel dat de door hem geleverde onderneming niet beantwoordde aan hetgeen zij redelijkerwijs daarvan mochten verwachten. Daarom waren zij volgens hun stellingen niet gehouden bij hem te klagen (artikel 6:89 BW) of hem kennis te geven van non-conformiteit (artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW). Pas kort voor hun brief van 23 september 2006 hebben zij hierover een voldoende mate van zekerheid gehad, waarna zij hem onverwijld bij die brief aansprakelijk hebben gesteld, aldus de notarissen. Verder beroepen de notarissen zich op artikel 7:23 lid 1 tweede zin BW, waaraan zij de conclusie verbinden dat de klachttermijn pas is aangevangen na de daadwerkelijke ontdekking van de non-conformiteit in 2006, nu [geïntimeerde] volgens hen zijn mededelingsplicht over een verborgen gebrek (de in de praktijk gepleegde strafbare feiten) heeft geschonden. De notarissen voeren ook aan dat het beroep van [geïntimeerde] op de vervaltermijnen en de verjaringstermijn van de artikelen 6:89 BW en artikel 7:23 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu hij een hoog gewaardeerde collega is geweest, zij daarom lang niet konden geloven dat hij zo ver over de schreef was gegaan en het dus te gek voor woorden is dat hij hen op dit punt een verwijt maakt.
4.16.
In de brief van 11 december 2002 van de notarissen aan [geïntimeerde], waarvan de inhoud niet is weersproken, staat onder meer:
‘Inmiddels hebben wij kennis gekregen van een aantal kavelruilen, die onder jouw verantwoordelijkheid zijn tot stand gekomen, waarbij een aantal kavels ten onrechte betrokken is. De betrokkenen die hierdoor schade hebben geleden, zullen trachten die te verhalen. In dit verband is ons in de wandelgangen ter ore gekomen dat het je “te heet onder de voeten werd” en dat een aantal cliënten je vertrek als een vlucht zien en ook het plotselinge vertrek van [X.] als zodanig opvatten. Door deze kwestie lijkt de naam van het kantoor ernstig in diskrediet te zijn/worden gebracht’
.
4.17.
Anders dan [geïntimeerde] stelt, kan deze brief niet worden aangemerkt als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW met betrekking tot de feiten die de notarissen aan het gevorderde ten grondslag leggen. [geïntimeerde] stelt niet dat hij de brief destijds zo heeft opgevat. Hij stelt ook geen concrete feiten, anders dan de tekst van de brief, waaruit kan volgen dat de notarissen de brief zo hebben bedoeld of dat hij de brief redelijkerwijs zo heeft mogen opvatten. De tekst van de brief maakt in algemene bewoordingen duidelijk dat (a) de notarissen kennis hadden gekregen van een aantal fouten met kavelruilen en van geruchten over de redenen waarom [geïntimeerde] de praktijk had verkocht en (b) deze kwestie in de visie van de notarissen mogelijk de naam van het kantoor zou kunnen schaden. Uit de brief kan echter geen vermoeden (laat staat enige wetenschap of zekerheid) van de notarissen worden afgeleid omtrent de feiten die de notarissen aan hun vorderingen ten grondslag leggen. Immers, uit de brief kan niet worden opgemaakt dat:
de onderneming niet beantwoordt aan hetgeen de notarissen redelijkerwijs op grond van de gesprekken met [geïntimeerde] en de door hem verstrekte financiële gegevens ter zake van de kwaliteit van praktijkuitoefening en de goodwill mochten verwachten,
de verwachte omzetten uit de praktijk van [geïntimeerde] niet zouden worden gerealiseerd,
omzet zou worden gederfd en reputatieschade zou worden geleden bij de bestaande praktijk van IJsseloevers notarissen (de term ‘kantoor’ in de brief wijst niet duidelijk op deze praktijk),
aanzienlijke kosten zouden worden gemaakt voor het afhandelen van klachten en naheffingsaanslagen van voormalige cliënten van [geïntimeerde].
Daarom kan niet worden gezegd dat de notarissen [geïntimeerde] bij brief van 11 december 2002 ervan kennis hebben gegeven dat de geleverde onderneming zoals thans gesteld niet aan de overeenkomst beantwoordt.
4.18.
[geïntimeerde] heeft verder niets gesteld ter toelichting van zijn beroep op verjaring van de rechtsvorderingen van de notarissen. Dit beroep op verjaring is dan ook ongegrond.
4.19.
[geïntimeerde] gaat ervan uit dat de brief van 28 december 2004 van de advocaat [NAAM]respectievelijk kennisgeving (in de zin van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 eerste zin BW) moet worden gezien. In deze brief, waarvan de inhoud onweersproken is, staat onder meer het volgende:
‘De belastingdienst (…) heeft in de periode na het defungeren van uw cliënt vragen gesteld met betrekking tot door uw cliënt behandelde kavelruilen. Om de vragen van de belastingdienst te kunnen beantwoorden heeft mijn cliënt de betreffende dossiers laten opzoeken. Op dat moment bleek cliënt dat een aantal dossiers ontbrak en dat een aantal dossiers in die zin was opgeschoond, dat wezenlijke informatie was verdwenen. (…) De vragen van de belastingdienst deden mijn cliënt vermoeden dat er iets aan de hand was met de kavelruilen. Vervolgens heeft mijn cliënt zelf een aantal dossiers onderzocht – met name met betrekking tot de financiële afwikkeling – en heeft onregelmatigheden aangetroffen. Na overleg door mijn cliënt met de Kamer van Toezicht is door de Kamer van Toezicht het bureau Financieel Toezicht ingeschakeld. Omdat dossiers ontbraken, casu quo inhoudelijke informatie was verdwenen, is door mijn cliënt – in overleg met de Kamer van Toezicht en het Bureau Financieel Toezicht – aangifte gedaan bij de politie. Een en ander heeft er inmiddels toe geleid dat de belastingdienst een grootscheeps onderzoek heeft ingesteld naar de wijze waarop door uw cliënt met bepaalde zaken is omgegaan. (…) De bedrijfsvoering van uw cliënt is jarenlang gebaseerd geweest op een eigenaardige klantenbinding. (…) Zonder ten deze in detail te treden komt het kort gezegd hierop neer, dat ingeval van kavelruilen door een onjuiste/gekunstelde voorstelling van zaken door uw cliënt (…) ten onrechte een beroep op vrijstelling overdrachtsbelasting werd gedaan. (…) Benadrukt dient te worden dat het ging om vage vermoedens, en dat er op dat moment geen enkele reden was om te vermoeden dat uw cliënt regelmatig en op grote schaal overdrachtsbelasting had “bespaard” voor zijn cliënten. (…) Aan mijn cliënt is, gezien het voorgaande, langzaam maar zeker duidelijk geworden dat aan de gekochte onderneming aanzienlijke gebreken kleven, waarover uw cliënt mijn cliënt niet vooraf heeft geïnformeerd. De hiervoor aangegeven gebeurtenissen hebben cliënt reeds veel schade berokkend en zullen dat naar alle waarschijnlijkheid in de komende tijd blijven doen. (…) Ik stel voor op korte termijn een bespreking te plannen (…).’
4.20.
[geïntimeerde] betoogt dat deze klacht/kennisgeving niet binnen bekwame tijd is gedaan nadat de notarissen het gestelde gebrek in de onderneming respectievelijk de gestelde non-conformiteit hebben ontdekt of redelijkerwijs hadden behoren te ontdekken.
4.21.
Bij de beoordeling moet het volgende worden vooropgesteld (arrest van 8 februari 2013 van de Hoge Raad, LJN BY4600, r.o. 4.2.2 tot en met 4.2.6):
naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte;
de vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek;
bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre; als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten;
in dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen;
de rechter dient rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken;
de tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.
4.22.
Het betoog van [geïntimeerde] slaagt niet.
De notarissen hebben aan de hand van de brief van 28 december 2004 toegelicht dat na de overname van de praktijk ‘vage vermoedens’ zijn ontstaan over fouten in een aantal dossiers, dat zij onderzoek hebben gedaan, dat zij overleg hebben gevoerd met de fiscale recherche, de Kamer van Toezicht en de politie en dat er geruime tijd geen reden was om te vermoeden dat [geïntimeerde] ‘regelmatig en op grote schaal’ fouten had gemaakt. Eind 2004 zijn de vermoedens langzaam uitgemond in de concrete verwijten die in de brief tot uitdrukking zijn gebracht, aldus de notarissen.
[geïntimeerde] heeft te weinig hiertegen ingebracht. Zijn stellingen maken duidelijk dat de notarissen al in 2001, 2002, 2003 en in de loop van 2004 concrete kennis hadden van fouten in een aantal dossiers, langs de lijnen van de casus die in juli 2004 tussen de fiscale recherche en de notarissen is besproken. Echter, onvoldoende betwist is de (uit de brief van 28 december 2004 voortvloeiende) stelling van de notarissen dat de grote schaal en verstrekkende gevolgen van de fouten (en de daaruit voortvloeiende problemen) tot vlak voor die brief niet voldoende duidelijk zijn geweest. Deze grote schaal en verstrekkende gevolgen vormen de kern van de feitelijke grondslag van het gevorderde in dit geding. Daarom moet worden aangenomen dat de notarissen het gestelde gebrek in de onderneming en de gestelde non-conformiteit pas vlak voor die brief hebben ontdekt of redelijkerwijs hebben behoren te ontdekken.
Hierbij is ook de onweersproken stelling van de notarissen van belang dat [geïntimeerde] (tot na 2004) steeds stellig heeft ontkend fouten te hebben gemaakt. Er was volgens hem niets aan de hand, aldus de onweersproken stelling van de notarissen. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] hen gerust heeft gesteld over de afwezigheid van grote, ernstige problemen in de praktijk. Gelet op deze mededelingen van [geïntimeerde] en de integriteit en eerlijkheid die van een notaris mogen worden verwacht, mochten de notarissen sterk erop vertrouwen dat de overgenomen praktijk aan de overeenkomst beantwoordde. De notarissen behoefden tegen deze achtergrond niet direct aan te nemen dat [geïntimeerde], zoals de notarissen stellen, zo ver over de schreef was gegaan. Van hen mocht ook niet worden verlangd direct het grootschalige, langdurige, ingewikkelde onderzoek in te stellen dat (naar de notarissen onweersproken stellen) uiteindelijk nodig is gebleken. De voornoemde problemen in de overgenomen praktijk betreffen verder talrijke ruilverkavelingsdossiers en overdrachtsbelasting, zodat moet worden aangenomen dat het onderzoek van de notarissen ingewikkeld is geweest en dat zij daarvoor ruim de tijd mochten nemen. De stelling van [geïntimeerde] dat hij in zijn verweer is geschaad is niet toegelicht. Hij legt niet concreet uit hoe hij zich anders of beter had kunnen verweren, of hoe hij de gevolgen van de gestelde tekortkoming anders of beter had kunnen beperken, indien hij vaker en eerder op de hoogte zou zijn gehouden van het onderzoek van de notarissen en de fiscale recherche. De concrete belangen waarin hij door het tijdsverloop vanaf de overname tot eind 2004 kan zijn geschaad wegen dan ook minder zwaar dan het belang van de notarissen bij handhaving van hun gestelde rechten.
Bovendien betreft de door [geïntimeerde] gepleegde valsheid in geschrifte (volgens de notarissen) een zeer ernstige tekortkoming in zijn notarispraktijk: een notaris wordt immers ingeschakeld om eerlijk en integer vast te leggen wat hij waarneemt en om aldus cliënten te begeleiden. Daarom kan hij een eventuele nalatigheid niet tegenwerpen aan de notarissen.
Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat de notarissen bij brief van 28 december 2004 binnen bekwame tijd over het gestelde gebrek in de onderneming hebben geklaagd en binnen bekwame tijd kennis hebben gegeven van de gestelde non-conformiteit. Het betoog van [geïntimeerde] dat te laat is geklaagd en dat de kennisgeving te laat is gegeven wordt niet aanvaard.
4.23.
De slotsom van al het voorgaande is dat aan de notarissen bewijs als hierna te melden zal worden opgedragen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5
De uitspraak
Het hof:
draagt de notarissen op te bewijzen dat:
- in de gemeenschap ophef is ontstaan en hun gehele kantoor in het spraakgebruik (in onder meer telefoontjes en geruchten) in verband is gebracht met de fraudezaak, waardoor zij veel cliënten en (vaste) relaties kwijt zijn geraakt en hun goede naam is geschaad;
- de werkwijze van [geïntimeerde] (namelijk: dat [geïntimeerde] bij een aantal ruilverkavelingsovereenkomsten heeft meegewerkt aan het heen en weer leveren van percelen grond en aldus (achteraf: ten onrechte) de overheid heeft bewogen tot vergoeding van notariskosten en tot verlening van vrijstelling van overdrachtsbelasting) geen gewoonte in de branche en geen bestendige notariële praktijk, waarmee de beroepsorganisatie heeft ingestemd, is geweest;
bepaalt, voor het geval de notarissen bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. L.S. Frakes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 23 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, S. Riemens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.