ECLI:NL:GHSHE:2015:3595
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.160.832/01
arrest van 15 september 2015
in de zaak van
International Card Services B.V.,
handelende onder de naam Visa Card Services
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als: ICS,
advocaat: mr. E.H.J. Slager te Amsterdam,
tegen
[bewindvoerster] , h.o.d.n. Balans Limburg,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder in het meerderjarigenbewind
van [onderbewindgestelde meerderjarige] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als: de bewindvoerster (en [onderbewindgestelde meerderjarige] ),
in hoger beroep niet verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 november 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 3 september 2014, gewezen tussen ICS als eiseres en [onderbewindgestelde meerderjarige] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 3130389 CV EXPL 14-6574)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep tevens memorie van grieven met producties;
het tegen de bewindvoerster verleende verstek.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
3.2.
In de – aan [onderbewindgestelde meerderjarige] uitgebrachte – inleidende dagvaarding van 27 mei 2014 heeft ICS de veroordeling gevorderd van [onderbewindgestelde meerderjarige] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan haar van een bedrag van € 3.675,47 (hoofdsom ad € 3.623,35 en contractuele rente ad € 52,12), te vermeerderen met de overeengekomen rente van 15% per jaar, althans (subsidiair) de wettelijke rente, over een bedrag van € 3.623,35 vanaf 21 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [onderbewindgestelde meerderjarige] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
3.3.
ICS heeft daartoe gesteld dat in maart 2009 tussen ABN AMRO en [onderbewindgestelde meerderjarige] een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij aan [onderbewindgestelde meerderjarige] een creditcard met een kredietfaciliteit ter beschikking is gesteld, dat ICS in 2012 alle creditcardzaken van ABN AMRO heeft overgenomen en dat toen tussen ICS en [onderbewindgestelde meerderjarige] een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [onderbewindgestelde meerderjarige] de opnames met zijn creditcard diende terug te betalen in maandelijkse termijnen ter hoogte van een overeenkomen minimumpercentage van het openstaande kredietsaldo. Verder heeft ICS gesteld dat zij het gehele restant verschuldigde ineens van [onderbewindgestelde meerderjarige] heeft opgevorderd omdat [onderbewindgestelde meerderjarige] na ingebrekestelling tenminste twee maanden achterstallig was in de betaling van vervallen termijnbedragen. Tot slot heeft ICS gesteld dat zij recht heeft op betaling van de contractuele rente van 15% per jaar, berekend vanaf 16 april 2014 conform de Wet op het consumentenkrediet (Wck).
3.4.
Op de eerst dienende dag is [onderbewindgestelde meerderjarige] niet verschenen, waarna de kantonrechter verstek tegen hem heeft verleend. Nadien is het verstek gezuiverd door de bewindvoerster en is ICS de gelegenheid geboden zich uit te laten over de keuze om [onderbewindgestelde meerderjarige] te dagvaarden in plaats van de bewindvoerster en om een standpunt in te nemen over de voortgang van de procedure. In het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat op de daartoe bepaalde datum, 30 juli 2014, geen reactie van ICS is ontvangen en dat het niet strookt met het beschermingskarakter van het bewind en een redelijke wetstoepassing om het geding zonder meer en zonder de uitdrukkelijke medewerking van ICS in een gewijzigde opzet voort te zetten. Vervolgens heeft de kantonrechter ICS niet-ontvankelijk verklaard en haar in de proceskosten veroordeeld, aan de zijde van [onderbewindgestelde meerderjarige] begroot op nihil.
3.5.
ICS heeft in hoger beroep (in plaats van [onderbewindgestelde meerderjarige] ) de bewindvoerster gedagvaard. De bewindvoerster is niet verschenen, waarna tegen haar verstek is verleend. ICS heeft drie grieven aangevoerd.
3.5.1.
Grief I betreft de overweging van de kantonrechter dat ICS niet meer van zich heeft laten horen. Volgens ICS heeft zij op 30 juli 2014 een conclusie van repliek ingediend, maar is dat stuk ofwel bij de postbezorging, ofwel bij de verwerking op de griffie in het ongerede geraakt. ICS legt met deze grief het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor en wenst de verzuimen in eerste aanleg hiermee te herstellen.
3.5.2.
Grief II betreft het gegeven dat ICS in eerste aanleg [onderbewindgestelde meerderjarige] zelf heeft gedagvaard en niet zijn bewindvoerster. ICS wijst erop dat beschermingsbewind meerderjarigen niet wordt gepubliceerd in openbare registers en stelt dat zij daardoor niet op de hoogte was van het beschermingsbewind dat op 1 juni 2014 was ingesteld en dat ook niet kon zijn. ICS constateert dat het verstek in eerste aanleg is gezuiverd door de bewindvoerster, zodat gezien de uitspraak van de Hoge Raad van 7 maart 2014, ECLI:HR:HR:2014:525, heeft te gelden dat de bewindvoerster de procedure heeft overgenomen.
3.5.3.
Met grief III gaat ICS in op de overweging van de kantonrechter dat zij er goed aan doet zich met de bewindvoerster te verstaan over de door haar inmiddels verstrekte gegevens met betrekking tot de financiële situatie van de rechthebbende en over de mogelijkheid om nieuwe processuele stappen en daarmee wellicht onnodige kosten te vermijden.
3.5.4.
Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk beoordelen. Bij bespreking van grief III heeft ICS geen belang omdat deze grief niet tot een ander dictum kan leiden.
3.6.
Bij de beoordeling is het uitgangspunt dat ICS niet met het bewind bekend was en ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding ook niet kon zijn, zoals zij onweersproken heeft gesteld. Raadpleging van het krachtens artikel 1:391 BW ingestelde Centraal Curatele- en bewindregister vóór of op 27 mei 2014 zou immers ICS niet hebben geleerd dat op 1 juni 2014, dus later, een bewind is ingesteld ten aanzien van [onderbewindgestelde meerderjarige] . Gelet op het door ICS aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2014, betekent dit dat ICS niet kan worden tegengeworpen dat zij in eerste aanleg [onderbewindgestelde meerderjarige] zelf in rechte heeft betrokken, in plaats van de bewindvoerster. Inmiddels is ICS wel met het ingestelde bewind bekend, zodat zij in hoger beroep terecht de bewindvoerster als formele procespartij heeft gedagvaard.
3.7.
Het hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de vordering. Uit de door ICS overgelegde rekeningafschriften blijkt dat [onderbewindgestelde meerderjarige] iedere maand gehouden was het gehele uitstaande saldo aan ICS te voldoen. Dat strookt niet met de hiervoor onder 3.3 weergegeven stelling van ICS dat [onderbewindgestelde meerderjarige] de opnames met zijn creditcard diende terug te betalen in maandelijkse termijnen ter hoogte van een overeengekomen minimumpercentage van het openstaande kredietsaldo. Het komt het hof voor dat sprake is van een creditcard zonder
Gespreid Betalen Faciliteit
, als bedoeld in de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Het hof is voorshands dan ook van oordeel dat, anders dan ICS stelt, de Wck, althans – nu de overeenkomst is gesloten in 2012 – titel 2A van Boek 7 BW betreffende consumentenkredietovereenkomsten die per 25 mei 2011 in werking is getreden in samenhang met de overgebleven artikelen van de Wck, niet van toepassing is op de overeenkomst. Dit voorlopig oordeel impliceert dat het Besluit kredietvergoeding, dat de maximaal toegestane hoogte regelt van de met inachtneming van de Wck in rekening te brengen renten, evenmin van toepassing is.
3.8.
Het voorgaande betekent dat het hof op grond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU en de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691) ambtshalve dient na te gaan of het beding dat (kennelijk) ten grondslag ligt aan de door ICS gevorderde contractuele rente van 15%, uit oogpunt van de criteria die zijn gegeven in Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) oneerlijk is. Dit geldt ook indien de appelrechter daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlandse appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren.
3.9.
Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde.
Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie EU is de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een professionele partij en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht dat beding voor de consument buiten toepassing te laten. Voor het Nederlandse recht betekent dit dat de rechter, indien hij vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, gehouden is het beding op grond van artikel 6:233 BW te vernietigen. Dit lijdt uitzondering indien de consument zich verzet tegen het vernietigen van het betreffende beding. Het hof merkt daarbij op dat uit het arrest van het Hof van Justitie EU van 14 juni 2012, nr. C-618/10, ECLI:EU:C:2012:349, volgt dat de rechter een oneerlijk beding buiten toepassing dient te laten en niet de bevoegdheid heeft om de inhoud van een dergelijk beding te herzien.
3.10.
Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 neemt het hof als uitgangspunt dat ICS haar rentevordering baseert op een beding in haar algemene voorwaarden, dat over dit beding niet afzonderlijk is onderhandeld en het beding geen kernbeding in de overeenkomst betreft. Verder is uitgangspunt dat de contractuele rente 15% per jaar bedraagt, hetgeen beduidend meer is dan de wettelijke rente van thans – sinds 1 januari 2015 – 2% per jaar (Stb. 2014, 491) en eveneens meer dan de thans geldende handelsrente van 8,05% per jaar. De contractuele rente van 15% is ook hoger dan de kredietvergoeding van 14% die op grond van artikel 35 Wck jo artikel 4 Besluit Kredietvergoeding thans – sinds 1 januari 2015 – ten hoogste is toegelaten. Hoewel bij dit laatste tarief op grond van artikel 34 Wck geldt dat naast kredietvergoeding geen buitengerechtelijke incassokosten mogen worden bedongen en ICS in deze zaak geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten vordert, moet bij de beantwoording van de vraag of het rentebeding oneerlijk is wel rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat buitengerechtelijke incassokosten bij de kredietnemer in rekening worden gebracht. Een rentebeding pleegt immers te worden overeengekomen op een moment dat een nakomingsvordering met bijkomende kosten, zoals buitengerechtelijke incassokosten, nog niet aan de orde is.
3.11.
Een en ander overziende, is het hof voorlopig van oordeel dat het rentebeding in deze zaak, bezien in het bijzonder ten opzichte van de wettelijke rente en de wettelijke handelsrente, onredelijk bezwarend is. Indien het hof definitief zou beslissen dat de onderhavige overeenkomst onder het bereik van de Richtlijn 93/13 valt en dat het rentebeding in de algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van de Richtlijn 93/13, dan moet het beding nietig worden verklaard. Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 3.9 is overwogen, is in dat geval matiging niet mogelijk en zal de subsidiair gevorderde wettelijke rente worden toegewezen.
3.12.
Het hof zal ICS in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de vraag of sprake is van een kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:57 lid 1 aanhef en sub c BW, over de grondslag van haar rentevordering en over de vraag of het rentebeding onder het bereik van de Richtlijn 93/13 valt en oneerlijk is. Verder verlangt het hof van ICS dat zij de kredietovereenkomst in het geding brengt.
3.13.
In afwachting van de reactie van ICS zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
stelt ICS in de gelegenheid om zich uit te laten over de in rechtsoverweging 3.12 vermelde vraagpunten en om de kredietovereenkomst in het geding te brengen;
verwijst de zaak daartoe naar de rol van 13 oktober 2015;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 september 2015.
griffier					rolraadsheer