ECLI:NL:GHARL:2013:8031
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.106.357/01
(zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 174483/HL ZA 10-1079)
arrest van de tweede kamer van 22 oktober 2013
in de zaak van
[appellante]
gevestigd te [woonplaats],
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
[appellante]
,
advocaat: mr. P.J. den Boef, kantoorhoudend te Houten, die ook heeft gepleit,
tegen
Mac3park B.V.,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Mac3park
,
advocaat: mr. F. Klemann, kantoorhoudend te Zwolle, die ook heeft gepleit.
1
Het geding in eerste aanleg
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 15 december 2010 en 1 februari 2012  van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure is als volgt:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 april 2012,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- het gehouden pleidooi waarbij pleitnotities zijn overgelegd.
2.2
[appellante] heeft verzuimd de ordners behorende tot productie 45 bij de akte overlegging producties van 13 april 2011 in het geding te brengen. Mac3park heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep bezwaar gemaakt tegen het alsnog door [appellante] in het geding brengen van die ordners. Het hof heeft tijdens het pleidooi beslist dat, nu uit het bestreden vonnis niet anders is gebleken, ervan dient te worden uitgegaan dat de rechtbank deze ordners heeft geaccepteerd en dat deze dus tot de processtukken in eerste aanleg behoren. [appellante] is in de gelegenheid gesteld - ingeval arrest word gevraagd - deze ordners alsnog over te leggen.
2.3
Na afloop van het pleidooi is de behandeling van de zaak aangehouden in afwachting van de uitkomst van het overleg tussen partijen.
2.4
Partijen hebben vervolgens arrest gevraagd. [appellante] heeft daartoe stukken gefourneerd, bestaande uit de (vier) ordners (genoemde productie 45). Het hof heeft arrest gewezen op het (voor het overige complete) pleitdossier.
2.5
In de appeldagvaarding heeft [appellante] gevorderd:
"het in eerste aanleg gewezen tussenvonnis alsmede het in eerste aanleg gewezen eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de oorspronkelijke vorderingen zal toewijzen, eventueel onder verbetering van gronden en met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties."
2.6
De vordering van [appellante] luidt volgens haar memorie van grieven:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
1.	het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 1 februari 2012 met zaaknummer 174483 / HL ZA 10-1079 te vernietigen en de vorderingen van [appellante] bij dagvaarding van 26 juli 2010 alsnog toe te wijzen;
2.	MAC3PARK te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep, de nakosten hieronder begrepen."
3
De vaststaande feiten
Over de weergave van de vaststaande feiten in het bestreden vonnis van 1 februari 2012 bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, aangevuld met enkele andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan.
3.1
[appellante] houdt zich onder meer bezig met het verzorgen van “kant-en-klare” nieuwbouwprojecten, hetgeen inhoudt dat zij alles regelt dat verband houdt met de realisatie van dergelijke projecten. Hierbij hoort ook het aanvragen van bouwvergunning(en).
3.2
Mac3park richt zich onder meer op het oprichten van kantoorgebouwen.
3.3
[appellante] en Mac3park hebben vele jaren zaken met elkaar gedaan. Mac3park benaderde [appellante] wanneer zij voornemens was een nieuw pand in Flevoland te (laten) bouwen, waarna [appellante] begon met het vervaardigen van het bestek, het maken van tekeningen, het aanvragen van de bouwvergunning en het uitbrengen van kostenramingen en offertes. Vlak voor het moment dat met de bouw werd aangevangen werd een overeenkomst van aanneming van werk opgesteld en ondertekend.
Ten aanzien van het project in Lelystad
3.4
Halverwege 2002 hebben [appellante] en de bestuurder van Mac3park, [bestuurder], contact met elkaar gehad over twee te bouwen kantoorpanden op het bedrijventerrein Larserpoort aan de Pascallaan te Lelystad. Het betrof de percelen met nummer 69 (hierna: 3c) en nummer 73 (hierna: 3a).
3.5
Naar aanleiding hiervan is [appellante] begonnen met het vervaardigen van het bestek en de tekeningen die nodig waren om de bouwvergunningen aan te vragen. Begin 2003 heeft [appellante] de aanvraag voor een reguliere bouwvergunning voor 3c ingediend en op 8 juni 2004 de aanvraag voor 3a.
3.6
[appellante] heeft op 31 januari 2006 een offerte uitgebracht voor de bouw van 3c. De in deze offerte opgenomen aanneemsom was € 1.426.900,00 exclusief btw. Deze offerte is enkele dagen later door partijen besproken. Naar aanleiding van deze bespreking, heeft [appellante] op 16 maart 2006 een aangepaste offerte voor de bouw van 3c uitgebracht. De aanneemsom bedroeg ditmaal € 1.366.800,00 exclusief btw.
3.7
Omstreeks 19 april 2007 heeft [appellante] de begroting betreffende 3a aan Mac3park toegestuurd. De in deze begroting opgenomen aanneemsom bedroeg
€ 5.866.860,54 exclusief btw.
3.8
In opdracht van Mac3park heeft adviesbureau [adviesbureau] de door [appellante] vervaardigde calculatie betreffende 3a gecontroleerd. Hiervan heeft zij een rapport opgemaakt. In dit rapport heeft [adviesbureau] opmerkingen gemaakt over de offerte en de kostencalculatie. Mac3park heeft dit rapport bij brief van 1 juni 2007 aan [appellante] toegezonden.
3.9
Bij faxen van 12 juli 2007 en 16 augustus 2007 - integraal weergegeven in rechtsoverweging 2.8 van het bestreden vonnis - heeft [adviesbureau] aan [appellante] een aantal instructies gegeven en voorts een aantal opmerkingen gemaakt over de begrotingen en de offertes van 3a en 3c.
3.10
Op 29 november 2007 heeft [appellante] opnieuw een offerte uitgebracht. Ditmaal voor de werkzaamheden betreffende 3a en 3c tezamen. De geoffreerde aanneemsom was
€ 7.550.560,-, maar hierop heeft [appellante] een projectkorting van
€ 150.560,- verleend, zodat de uiteindelijk aangeboden aanneemsom € 7.400.000,- bedroeg.
3.11
Op 20 december 2007 heeft [appellante] een brief van [adviesbureau] ontvangen - voor de weergave van het daarvan relevante gedeelte wordt verwezen naar rechtsoverweging 2.10 van het bestreden vonnis - waarin staat dat naar aanleiding van de offerte er aanvullende vragen en opmerkingen zijn en waarin het bij Mac3park bestaande ongenoegen over de gang van zaken is uitgesproken.
3.12
Op 18 januari 2008 heeft [appellante] een offerte uitgebracht met daarin een aanneemsom van € 7.245.000,-. Hierop heeft Mac3park afwijzend gereageerd.
3.13
Hierop heeft [appellante] bij brief van 31 januari 2008 gereageerd:
“(…)
Onze teleurstelling was echter groot toen [adviesbureau] ons mededeelde, dat u na overleg met beide heren, denkt aan een bedrag van tussen € 6.900.000,- en € 6.999.999,-. Van dit voorstel kan cijfermatig geen onderbouwing gegeven worden en er wordt gerefereerd aan ramingen en offertes van enkele jaren geleden.
Wij betreuren het, dat wij niet tot overeenstemming konden komen, met name om het feit dat wij een scherpe aanbieding neergelegd hebben. Derhalve kunnen wij niet instemmen met uw voorstel.
Wij willen u er op wijzen, dat er tot nu toe veel kosten door ons gemaakt zijn in de ontwerp- en bouwvergunningsfase. Deze kosten hebben wij nog niet aan u gefactureerd; ze zijn in de aanbieding van 18-01-2008 opgenomen.
U heeft meerdere malen aangegeven, dat u deze opdrachten door [appellante] uit wilt laten voeren en wij willen u gaarne weer van dienst zijn, zo als bij de eerder gerealiseerde werken. (…) Het is ons inziens dan ook voor beide partijen spijtig, dat de aannemingsovereenkomst nog niet tot stand is gekomen. Temeer omdat de geldigheidstermijn van de offerte tot 18 februari a.s. is en er gerekend moet worden met stijgende grondstofprijzen. Wij rekenen er dan ook op om een afrondend gesprek met elkaar te voeren.
(…)”
3.14
Vervolgens heeft [appellante] op 27 februari 2008 op verzoek van Mac3park nogmaals een (gesplitste) offerte uitgebracht voor de bouw van 3a voor een aanneemsom van € 5.790.000,- exclusief btw en van 3c voor een aanneemsom van € 1.510.000,- exclusief btw.
3.15
Vervolgens heeft [appellante] per e-mail van 15 mei 2008 aan Mac3park bericht dat in verband met kostenstijgingen de huidige prijs van het aangebodene uitkomt op € 7.759.000,-exclusief btw.
3.16
In reactie op deze e-mail schrijft Mac3park op 16 mei 2008 onder meer aan [appellante]:
“(…)
In februari 2008 lag er nog een eindvoorstel van de zijde van [appellante] voor een bouwsom van 7.250.000,00.
Dat is 3 maanden geleden in plaats van 3 jaar
.
Dat voorstel van 2008 was al 1 miljoen euro hoger (ca. 16 %) dan de voorstellen van 2006. En in 3 maanden wordt het voorstel weer 500.000 (ca. 7%) hoger.
Ik weet niet veel af van de bouw, maar in 2 jaar bijna 25 % prijsstijging over een nieuwbouwproject komt mij vreemd over.
(…)
3.17
Op 17 juni 2008 schrijft [appellante] in een e-mail aan [bestuurder]:
“(…)
De onderhandelingen over het realiseren door ons van het kantoor MAC3Park fase 3a en het bedrijfspand Mac3Park 3c te Lelystad hebben ertoe geleid dat wij aan u een offerte hebben uitgebracht. (…) Tot overeenstemming is het nog niet gekomen. (…) We zijn nog steeds in onderhandeling met jou om te komen tot een overeenkomst. (…)
(…) Wij verzoeken je vriendelijk de onderhandelingen die al in een zeer ver gevorderd stadium verkeren met ons voort te zetten. Je kunt je hier niet éénzijdig aan onttrekken. Je weet dat er door ons hoge kosten zijn gemaakt (ontwerp, constructie, bodemonderzoek etc etc) die wij nog niet aan jou hebben gedeclareerd maar in de aanbieding, om te komen tot een goede totaal prijs, hebben opgenomen. Mocht het project om wat voor reden dan ook onverhoopt niet doorgaan (aan ons zal het niet liggen) dan zijn wij van mening dat jij (MAC3Park) daarvoor verantwoordelijk en aansprakelijk is en zullen wij uiteraard alle kosten en schade aan jou (MAC3Park) doorberekenen.
(…) Alle stukken die hebben geleid tot de verleende bouwvergunning zijn eigendom van [appellante] Deze stukken kunnen niet vrijelijk gebruikt worden door derden zonder schriftelijke toestemming van [appellante]
(…)”
3.18
In een brief van 13 oktober 2008 heeft [appellante] aan Mac3park onder meer aangekondigd haar een factuur te zullen sturen voor de kosten van de door haar verrichte werkzaamheden.
3.19
Op 23 december 2008 heeft [appellante] aan Mac3park een rekening gestuurd voor een bedrag van € 445.197,64 exclusief btw, berekend aan de hand van de Standaard voorwaarden 1997 Rechtsverhouding opdrachtgever architect (hierna: de SR).
3.20
Mac3park heeft in 2009 een door haar en [appellante] te ondertekenen verklaring  opgesteld, waarin is opgenomen:
"Partijen hebben in het verleden uitstekend samengewerkt en willen dat bestendigen.
Partijen wensen te bevestigen dat zij op datum ondertekening niets meer van elkaar te vorderen hebben.
Partijen erkennen dat de door [appellante] gebouwde en verbouwde projecten onder de verleende bouwgaranties van [appellante] blijven vallen.
Partijen wensen te bevestigen dat partijen over en weer finaal jegens elkaar zijn gekweten.
"
[appellante] heeft deze verklaring niet ondertekend.
3.21
Daarna heeft Mac3park in maart 2009 een door [bestuurder] ondertekende intentieverklaring aan [appellante] gestuurd, waarin is opgenomen dat partijen voornemens zijn een aannemingsovereenkomst tot stand te brengen, dat Mac3park een vergoeding van € 75.000,- exclusief btw zal betalen aan [appellante] voor de door haar gemaakte kosten, dat partijen daarna over en weer tot niets verplicht zijn en [appellante] als eerste een prijsaanbieding zal mogen doen. [appellante] heeft dit niet ondertekend.
3.22
In e-mails van 6 april 2009 respectievelijk 22 april 2009 heeft Mac3park aangegeven bereid te zijn om € 150.000,- exclusief btw als kostenvergoeding te voldoen onder de voorwaarde dat Mac3park de volledige eigendom van het ontwerp met bijbehorende bescheiden zou krijgen. Hierover is geen overeenstemming bereikt.
3.23
In een brief van 26 mei 2009 schrijft [appellante] aan Mac3park onder meer:
“(…)
Zonder op dit moment teveel in details te treden, bevinden [appellante] en Mac3 Park zich al langere tijd met elkaar in een proces van vergaande onderhandelingen over twee bouwprojecten, te weten een kantoor- en en bedrijfspand mac3Park (fase 3a en 3c Pascallaan te Lelystad) en de Nikkelstraat te Lelystad.
(…)
Uit je gesprekshouding kan worden opgemaakt dat je verdere onderhandelingen over beide bouwprojecten blokkeert en jij je uit de onderhandelingen wenst terug te trekken. Op zich mag dat zijn toegestaan. Het laat wel onverlet dat Mac3 Park zich hiermee schadeplichtig maakt. Er bestond bij ons al geruime tijd vertrouwen dat beide bouwopdrachten ons zou worden gegund. Het afbreken van de zeer vergevorderde onderhandelingen zoals jij nu doet, schendt het ons geschonken vertrouwen. Wij achten het dan redelijk dat wij onze kosten krijgen betaald. Ze zijn daadwerkelijk gemaakt.
(…)”
3.24
In een brief van 2 juni 2009 heeft Mac3park op voornoemde brief gereageerd. Zij schrijft hierin onder meer:
“(…) Mac3park heeft de afgelopen 9 jaar[appellante] rechtstreeks voor ca. 20 miljoen euro aan bouwopdrachten gegund. Onze beider bedrijven hadden naar mijn beleving daarin een reputatie naar elkaar opgebouwd van betrouwbare partners. Dat vertrouwen is beschadigd door u en ik heb u nu uitvoerig in staat gesteld om dit vertrouwen te herwinnen. (…) Hieronder mijn reactie naar aanleiding van enige voorliggende vragen.
1.	bouwprojecten Pascallaan 3a en 3c
a.	Deze opdracht is niet aan [appellante] gegund om meerdere redenen. Zoals gesteld maken het geschonden vertrouwen en de volgens mij nog openliggende zaken daar ook deel van uit.
b.	Er is tevens geen overeenstemming bereikt over de prijs.
c.	Wij zijn geen bindende overeenkomst aangegaan.
d.	De gezonden facturen zijn gemotiveerd betwist.
Maar er zijn meerdere redenen die het gevraagde vertrouwen niet bevorderen.
e.
Door het gebrek aan vertrouwen hebben we enig onderzoek laten verrichten naar uw vrijblijvende opgave bij enkele onderaannemers. Ondanks uw beweringen bleek mij dat u deze bedrijven ook niet zal betalen voor hun calculatiewerk.
f.
Het bleek mij dat u prijzen soms zelfs met 400.000 euro naar boven had aangepast.
g.
Dit blijkt mij tevens uit vergelijkbare offertes met andere aannemers.
(…)
2. bouwproject Nikkelstraat
a.	(…)
b.	Door het niet bereiken van een oplossing over het project "Pascallaan 3a en 3c, is het voor ons niet mogelijk geweest om de 1e fase van dit project aan [appellante] te gunnen. Dit wordt nu uitgevoerd door een ander bouwbedrijf.
c.	De 2e fase, namelijk de hal, is nog niet gegund. Ik nodig u uit om de uitwerking van het opgestelde document zoals bedoeld bij het voorgaande item, nu onvervaard op te pakken.
3. Hervatten onderhandelingen
a.	Er is geen moment geweest dat mac3Park, of haar 3 betrokken adviseurs, de onderhandelingen met u hebben willen beëindigen. (…) Oplossen en direct aan het werkt lijkt hier toch echt wel op zijn plaats.
b.	Daarnaast was Mac3Park bereid om [appellante] in de vorm van de Nikkelstraat nog een aanvullende order van meer dan 1 miljoen euro (bij gelijkblijvende aanbieding) te gunnen op voorkeursbasis. (…)”
3.25
In reactie hierop schrijft [appellante] in een brief van 13 juli 2009 dat zij betwist dat de opdracht haar niet is gegund en dat sprake is van geschonden vertrouwen. Zij verwijt Mac3park de onderhandelingen te hebben gefrustreerd door eisen te stellen die voor haar onbespreekbaar zijn. Zij schrijft onder meer:
"(…) Inzake “Mac3 Park 3a en 3c’ heeft u alle benodigde stukken ontvangen die nodig zijn om te komen tot een aannemingsovereenkomst. Op basis van deze stukken dient het slotoverleg te worden gevoerd. Dan gaat het alleen nog over de hoogte van de prijsopgave waar u kennelijk vragen bij stelt. Dat overleg gaan we graag met u in en geven u graag een nadere toelichting. Als dat moet leiden tot een aanpassing van het bestek en een aanpassing van de prijsopgave dan moet dat geen problemen opleveren. (…)”
3.26
Op 9 november 2009 heeft de raadsman van [appellante] geschreven dat [appellante] zich op het standpunt stelt dat reeds overeenkomsten zijn tot stand gekomen en Mac3park gesommeerd deze alsnog na te komen dan wel de onderhandelingen te vervolgen. Tevens is Mac3park gesommeerd om de factuur van 23 december 2008 te voldoen.
3.27
Mac3park heeft niets betaald.
Ten aanzien van het project in Dronten
3.28
In 2005 was Mac3park voornemens om in Dronten een aantal kantoorvilla’s te laten bouwen. [appellante] heeft hiertoe voor vier varianten een voorlopig ontwerp gemaakt.
3.29
Voor de door haar gemaakte kosten heeft [appellante] op 23 december 2008 een viertal facturen aan Mac3park gezonden voor een totaalbedrag van € 50.083,52 inclusief btw. Dit bedrag is eveneens berekend aan de hand van de SR
.
3.30
In voornoemde brief van 9 november 2009 (rechtsoverweging 3.26) heeft de raadsman van [appellante] Mac3park  tevens gesommeerd om deze facturen te voldoen.
3.31
Mac3park heeft niets betaald.
4
De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellante] heeft (onder meer) Mac3park gedagvaard voor de rechtbank en heeft - samengevat weergegeven - ten aanzien van de projecten in Lelystad en Dronten gevorderd:
-
primair
te verklaren voor recht dat tussen partijen een (romp) overeenkomst (aannemingsovereenkomst in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW) tot stand is gekomen, inhoudende dat [appellante] ten behoeve van (onder meer) Mac3park een tweetal kantoorgebouwen zou bouwen op het perceel Pascallaan te Lelystad, respectievelijk kantoorvilla’s te Dronten;
- voor wat betreft uitsluitend het project te Lelystad: te verklaren voor recht dat (onder meer) Mac3park de aannemingsovereenkomst (stilzwijgend) heeft opgezegd met alle daaraan verbonden rechtsgevolgen van dien;
-
subsidiair
: te verklaren voor recht dat tussen partijen een (romp)overeenkomst (overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW) tot stand is gekomen;
- voor wat betreft uitsluitend het project te Lelystad: te verklaren voor recht dat deze overeenkomst is geëindigd voordat de opdracht is volbracht doordat Mac3park deze overeenkomst (stilzwijgend) heeft opgezegd en dat [appellante] recht heeft op het volle loon dan wel een naar redelijkheid vast te stellen loon;
-
meer subsidiair
: te verklaren voor recht dat tussen partijen een voorovereenkomst tot stand is gekomen gericht op het sluiten van een nadere overeenkomst inzake aanneming van werk dan wel overeenkomst van opdracht;
- te verklaren voor recht dat Mac3park toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor genoemde overeenkomst(en) en zij in verzuim is komen te verkeren en deswege schadeplichtig is respectievelijk zij in betalingsverzuim is komen te verkeren;
- de hiervoor genoemde overeenkomst(en) te ontbinden dan wel die overeenkomst(en) als ontbonden te verklaren;
-
meer-meersubsidiair:
te verklaren voor recht dat bij [appellante] het rechtens relevante vertrouwen heeft postgevat dat enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen met Mac3park zou gaan resulteren en/of er andere omstandigheden zijn die het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken en deswege jegens [appellante] onrechtmatig;
- te verklaren voor recht dat Mac3park aldus jegens [appellante] maatschappelijk onrechtmatig handelt en schadeplichtig is;
- Mac3park te veroordelen om aan [appellante] diens geleden schade/volle loon te betalen, voor wat betreft het project te Lelystad bestaande uit de daadwerkelijk gemaakte kosten ad € 529.785,44 (inclusief btw) en de door [appellante] gederfde winst ad € 315.235,76 (inclusief btw), zijnde in totaal € 845.021,20 (inclusief btw) en voor het project te Dronten de daadwerkelijk gemaakte kosten ad € 50.083,52 (inclusief btw), dan wel door de rechtbank in goede justitie vast te stellen andere bedragen, zulks te vermeerderen met de wettelijke handelsrente;
- Mac3park te veroordelen om aan [appellante] te betalen een bedrag ad € 25.000,- voor het project te Lelystad en € 2.500,- voor het project te Dronten ten titel van (buitengerechtelijke incasso)kosten.
4.2
De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis van 1 februari 2012 de vorderingen van [appellante] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten van Mac3park.
5
Het tussenvonnis van 15 december 2010
[appellante] heeft in haar appeldagvaarding aangezegd dat zij ook in hoger beroep komt van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van 15 december 2010. Zij heeft echter in de conclusie van de memorie van grieven slechts vernietiging van het vonnis van
1 februari 2012 gevorderd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat het hoger beroep zich niet richt tegen bedoeld tussenvonnis, temeer nu daartegen ook geen grieven zijn gericht.
6
De grieven
[appellante] heeft zeven grieven opgeworpen.
7
De beoordeling
Het project in Lelystad
7.1
Niet in geschil is dat [appellante] kosten heeft gemaakt ten behoeve van het door Mac3park te realiseren project in Lelystad. In deze procedure ligt de vraag voor of en in hoeverre Mac3park gehouden is die kosten, en daarnaast de door [appellante] gederfde winst, te vergoeden.
7.2
Grief I
klaagt erover dat de rechtbank de vorderingen van [appellante] heeft afgewezen.
7.3
Voor zover deze grief blijkens haar toelichting beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, overweegt het hof dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellante aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De vermelding in            grief I dat [appellante] het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door haar niet vermeld geschilpunt naast andere wel door haar nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor Mac3park kenbaar is (HR 3 februari 2006,
ECLI:
NL:HR:2006:AU8278).
7.4
In de toelichting op deze grief wordt een nieuwe stelling ingenomen, namelijk dat tussen partijen de stilzwijgende afspraak gold dat de in het voortraject gemaakte kosten zouden worden verdisconteerd in de aanneemsom. Dat is usance geweest en [appellante] kan dat aantonen aan de hand van de vorige projecten. Als de bouw om wat voor reden dan ook niet zou doorgaan zou [appellante] haar kosten vergoed krijgen in de vorm van een "afkoopsom". [appellante] heeft van deze stelling bewijs aangeboden.
7.5
Mac3park heeft het bestaan van een dergelijke stilzwijgende afspraak gemotiveerd betwist.
7.6
Het hof overweegt dat [appellante] haar stelling dat als de bouw om wat voor reden dan ook niet door zou gaan, zij haar kosten krachtens stilzwijgende overeenkomst van Mac3park vergoed zou krijgen, onvoldoende heeft onderbouwd tegen de achtergrond van de door haarzelf gestelde en ingeroepen feiten. [appellante] beroept zich immers op het door haar gestelde (en door Mac3park betwiste) feit dat het in het verleden nooit is voorgekomen dat tussen partijen geen aannemingsovereenkomst tot stand kwam nadat door [appellante] werkzaamheden ten behoeve van een project van Mac3park waren verricht (zie onder meer: memorie van grieven, blz. 3, 3e alinea, memorie van grieven blz. 6, 4e alinea, pleitnota onder 4, pleitnota onder 7, eerste zin). Als het hof daarin meegaat, valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien op basis waarvan [appellante] mocht aannemen dat tussen partijen de stilzwijgende overeenkomst bestond dat haar kosten vergoed zouden worden als de bouw niet door zou gaan. Van een gebruikelijke gang van zaken waaraan dit ontleend zou kunnen worden zou alsdan immers geen sprake zijn. Andere feiten en omstandigheden op basis waarvan van een dergelijke overeenkomst zou kunnen worden aangenomen zijn gesteld noch gebleken. De enkele stelling dat een vergoeding in een zodanig geval niet meer dan redelijk zou zijn omdat, als de bouw wel doorging (hetgeen volgens [appellante] altijd het geval was) de kosten altijd werden verdisconteerd in de aanneemsom, volstaat daartoe niet. Nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot de gevolgtrekking kunnen leiden dat de gestelde stilzwijgende overeenkomst tot stand is gekomen, komt het hof niet toe aan het ter zake gedane bewijsaanbod.
7.7
De grief faalt.
7.8
Volgens
grief II
heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat partijen er steeds van uit zijn gegaan dat tussen hen geen overeenkomst tot stand was gekomen, mede omdat zij het niet eens konden worden over de aanneemsom en dat dit meebrengt dat niet gerechtvaardigd kan worden geconcludeerd dat de beweerde overeenstemming tussen partijen op andere punten heeft geleid tot een overeenkomst van aanneming van werk en (dus) een beroep op artikel 7:752 BW niet opgaat. Op alle hoofdpunten bestond tussen partijen overeenstemming, aldus [appellante]. De discussie tussen partijen beperkte zich volgens [appellante] tot de hoogte van de overeen te komen aanneemsom. Volgens [appellante] is voor de aannemingsovereenkomst geen bestaansvereiste dat de prijs reeds bij het sluiten van de overeenkomst is bepaald. Indien geen vaste prijs is overeengekomen, is de opdrachtgever een redelijke prijs verschuldigd, aldus [appellante].
7.9
Het hof overweegt als volgt.
7.10
Blijkens de toelichting op de grief stelt [appellante] in hoger beroep niet (langer) dat tussen partijen overeenstemming was bereikt over de hoogte van de aanneemsom. In tegendeel: zij stelt zelf dat op dit hoofdpunt tussen partijen geen overeenstemming bestond (memorie van grieven blz. 4, 3e alinea). Zij beroept zich er evenwel op dat op alle andere hoofdpunten wel overeenstemming zou bestaan. In haar visie dient dan de hoogte van de aanneemsom te worden bepaald aan de hand van het bepaalde in artikel 7:752 BW. [appellante] ziet evenwel over het hoofd dat aan het bepaalde in artikel 7:752 BW eerst dan kan worden toegekomen indien ondanks het ontbreken van overeenstemming over de aanneemsom tussen partijen (toch) een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Deze vraagt dient te worden beantwoord aan de hand van de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van haar vonnis geformuleerde maatstaf: De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moeten worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verder omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat uit het over en weer gestelde is gebleken dat de hoogte van de aanneemsom voor beide partijen een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormde. Nu daarover geen overeenstemming werd bereikt, kan de eventuele overeenstemming op andere hoofdpunten niet leiden tot de conclusie dat een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen. In de (toelichting op de) grief ontbreekt een steekhoudend bezwaar tegen dit oordeel van de rechtbank.
7.11
De grief faalt.
7.12
Grief III
klaagt over de beslissing dat [appellante] noch Mac3park in 2002 de bedoeling hebben gehad om separaat een overeenkomst van opdracht te sluiten op grond waarvan [appellante] nu aanspraak kan maken op loon. [appellante] heeft aangevoerd dat, omdat zij de opdracht is aangegaan in de uitoefening van haar bedrijf als bedoeling mag worden verondersteld dat Macpark het op de gebruikelijke wijze berekende loon, of bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd is. Dat partijen beoogden om een 	321 te sluiten doet aan bovenstaande volgens haar niets af. Volgens haar kan het niet zo zijn dat enkel op de grond dat er geen aannemingsovereenkomst is gesloten voor de door [appellante] uitgevoerde werkzaamheden geen loonaanspraak bestaat.
7.13
De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan (onder meer) het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard (artikel 7:400 lid 1 BW).
7.14
Vast staat dat de bedoeling van partijen erop was gericht een aannemingsovereenkomst tot stand te brengen. In het licht daarvan heeft [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te kunnen nemen dat partijen een separate overeenkomst van opdracht hebben gesloten. Het enkele feit dat [appellante] in overleg met Mac3park (voorbereidende) werkzaamheden ten behoeve van het project heeft verricht kan die conclusie niet dragen. Partijen zijn het er immers over eens dat de gebruikelijke gang van zaken tussen hen was dat [appellante] dergelijke werkzaamheden in overleg met Mac3park verrichtte, zulks vooruitlopend op een tussen hen te sluiten aannemingsovereenkomst waarbij de beloning voor die werkzaamheden in de aanneemsom werd verdisconteerd. Ook hier was dat de bedoeling maar is geen aannemingsovereenkomst tot stand gekomen. In dat licht moet worden bezien of partijen niettemin beoogd hebben ter zake van de hiervoor bedoelde werkzaamheden een separate overeenkomst van opdracht aan te gaan. Terecht heeft de rechtbank daarbij de haviltexmaatstaf vooropgesteld (rechtsoverweging 4.12 van het bestreden vonnis, slot). Het hof schaart zich achter de afweging die de rechtbank vervolgens in rechtsoverwegingen 4.12.1 en 4.12.2 heeft gemaakt. Dat [appellante] de werkzaamheden in de uitoefening van haar bedrijf heeft uitgevoerd dwingt niet tot de conclusie dat Mac3park aan [appellante] loon verschuldigd is. Ook het feit dat Mac3park op enig moment aan [appellante] een vergoeding heeft aangeboden voor haar werkzaamheden leidt niet dwingend tot de conclusie dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten, nu dat gegeven evenzeer past binnen het standpunt van Mac3park dat zij ondanks het ontbreken van een overeenkomst het redelijk vond [appellante] een vergoeding voor haar werkzaamheden aan te bieden. Evenmin kan uitsluitend een beroep op de redelijkheid tot het aannemen van een overeenkomst leiden. Het recht kent andere wegen dan die van de overeenkomst om tot rechtvaardige uitkomsten te geraken. Het hof overweegt in dit verband dat onder omstandigheden langs de weg van artikel 6:212 BW degene die door bepaalde werkzaamheden is verrijkt jegens de daardoor verarmde gehouden kan zijn tot schadevergoeding, voor zover dat redelijk is. Het bewijsaanbod aan het slot van de toelichting op de grief acht het hof in het licht van het vorenstaande onvoldoende specifiek en concreet.
7.15
Nu geen sprake is van een overeenkomst tot opdracht is het bepaalde in artikel 7:405 lid 2 BW niet van toepassing.
7.16
De grief faalt in zoverre.
7.17
Voor zover [appellante] in grief III heeft gesteld dat zij stilzwijgend een compensatie voor haar kosten mocht verwachten, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder grief I daaromtrent is overwogen.
7.18
Grief IV
richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat er geen sprake kan zijn van een voorovereenkomst tot het sluiten van een overeenkomst van opdracht dan wel tot het sluiten van een overeenkomst tot aanneming van werk (rechtsoverweging 4.15 van het bestreden vonnis).
7.19
Onder een voorovereenkomst wordt verstaan die overeenkomst, waarbij één partij zich verbindt - of beide partijen zich verbinden - tot het tot stand brengen van een andere overeenkomst, waarvan de inhoud althans in hoofdzaken voldoende bepaald of bepaalbaar is.
7.20
Voor zover in de toelichting op de grief wordt geopteerd voor het aannemen van een voorovereenkomst tot het sluiten van een overeenkomst van opdracht wordt verwezen naar hetgeen ten aanzien van grief III is overwogen. De door [appellante] aangevoerde argumenten voor het aannemen van een voorovereenkomst van opdracht verschillen niet wezenlijk van die voor het aannemen van een overeenkomst van opdracht. Die argumenten lopen dus stuk op dezelfde gronden als waarop grief III is verworpen.
7.21
Voor wat betreft de door [appellante] gestelde voorovereenkomst tot het sluiten van een aannemingsovereenkomst heeft zij volstaan met verwijzing naar de volgens haar relevante feiten vanaf 2.1 van de inleidende dagvaarding. Daarmee heeft [appellante] ook in hoger beroep onvoldoende - op deze stelling toegespitst - onderbouwd dat sprake is van een voorovereenkomst en met welke inhoud.
7.22
De grief faalt.
7.23
Grief V
klaagt over de beslissing van de rechtbank dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat Mac3park de onderhandelingen heeft afgebroken.
7.24
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (vergelijk Hoge Raad 12 augustus 2005,
ECLI:
NL:HR:2005:AT7337).
7.25
Hieruit volgt dat partijen in beginsel vrij zijn de onderhandelingen af te breken. [appellante] heeft zich erop beroepen dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er enigerlei overeenkomst uit de onderhandelingen zou resulteren, dan wel er andere omstandigheden zijn die het eenzijdig afbreken door Mac3park onaanvaardbaar maken.
7.26
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat Mac3park de onderhandelingen heeft afgebroken.
7.27
In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat uit producties 35 tot en met 39 bij inleidende dagvaarding en een door haar overgelegde “extra productie” het afbreken van de onderhandelingen door Mac3park blijkt. [appellante] heeft in haar brief van 26 mei 2009 geschreven dat Mac3park de onderhandelingen blokkeert en zich uit de onderhandelingen terugtrekt en zij heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding, waartoe zo nodig de rechter zal worden ingeschakeld, aldus [appellante]. Niettemin heeft zij Mac3park nog een termijn van een week gegeven om door te onderhandelen. Binnen die week heeft Mac3park bij brief van 2 juni 2009 haar visie op het gebeurde kenbaar gemaakt. Weliswaar doet Mac3park nog een voorstel tot dooronderhandelen, maar uit de brief blijkt tevens dat de eerste fase van het project Pascallaan 3a en 3c door haar inmiddels aan een ander bouwbedrijf is gegund, aldus nog steeds [appellante].
7.28
Mac3park heeft hiertegen aangevoerd dat [appellante] door middel van haar brief van 26 mei 2009 (productie 35) haar laatste voorstel heeft verworpen en, zonder het doen van een tegenvoorstel, met juridische acties is gaan dreigen, waarmee zij ([appellante]) de onderhandelingen heeft afgebroken. Niettemin heeft Mac3park na deze brief van 26 mei 2009 nog een nieuwe, doch vergeefse, poging tot onderhandelen gedaan door middel van haar brief van 2 juni 2009, aldus Mac3park.
7.29
De vraag is of [appellante] in haar brief van 26 mei 2009 terecht de conclusie heeft getrokken dat Mac3park de onderhandelingen eenzijdig heeft afgebroken. Op welk moment dat dan precies is geweest, stelt [appellante] niet. Maar ook al zou het zo zijn dat het Mac3park is geweest die uiteindelijk heeft afgezien van verder constructief onderhandelen en deze daarmee de facto heeft afgebroken, dan maakt dit haar nog niet schadeplichtig. Daarvoor moet sprake zijn van feiten en omstandigheden die dit afbreken binnen de hiervoor onder 7.24 geformuleerde strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf onrechtmatig doen zijn. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
7.30
Uit de door [appellante] in 4.2 van de inleidende dagvaarding en onder 35 van de pleitaantekeningen genoemde omstandigheden blijkt dat beide partijen voor ogen stond dat er een aannemingsovereenkomst tot stand zou komen. Maar daaruit blijkt niet dat overeenstemming over de prijs - wat door hen beiden als essentieel werd beschouwd voor totstandkoming van de aannemingsovereenkomst - viel te verwachten. [appellante] heeft gesteld dat haar offerte van 18 januari 2008 nauwelijks afweek van de berekening die [adviesbureau] heeft gemaakt, en dat partijen elkaar zo dicht waren genaderd dat Mac3park zich niet meer uit de onderhandelingen kon terugtrekken zonder kostenvergoeding. Ook als dit zo zou zijn, neemt dit niet weg dat partijen daarna nog geruime tijd verder hebben onderhandeld over de aanneemsom waarbij de prijzen door [appellante] fors zijn verhoogd. Pas ruim na 18 januari 2008 zijn de onderhandelingen stukgelopen. Mede in dat licht bezien is onvoldoende onderbouwd dat en waarom [appellante] op het moment dat de onderhandelingen stukliepen er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aannemingsovereenkomst tot stand zou komen.
7.31
Voor zover [appellante] heeft gesteld dat het onaanvaardbare temeer blijkt uit de brief van Mac3park van 2 juni 2009, waarin zij onder 3.c (bedoeld zal zijn 2.c)  aan haar heeft gemeld dat fase 1 van het project al werd uitgevoerd door een ander bedrijf, zodat [appellante] daar reeds het nakijken had, leidt het hof uit het kopje "
bouwproject Nikkelstraat
" boven deze tekst af dat dit betrekking heeft op een ander, hier niet ter zake doende, project. Hetzelfde geldt voor de volgens [appellante] niet door Mac3park gestand gedane uitnodiging om een offerte uit te brengen ten aanzien van fase 2.
7.32
[appellante] heeft overigens onvoldoende betwist dat de door haar ingeschakelde onderaannemers geen kosten bij haar in rekening mochten brengen als de opdracht niet door zou gaan, zodat haar echte kosten lager zijn. [appellante] heeft weliswaar betwist dat zij veel werk door onderaannemers heeft laten uitvoeren, maar niet dat de onderaannemers geen kosten in rekening mochten brengen. Daarbij heeft mr. [NAAM]dat [appellante] niets aan de onderaannemers verschuldigd is.
7.33
De grief treft geen doel.
Het project in Dronten
7.34
Grief VI
is gericht tegen afwijzing van de vorderingen ten aanzien van het project in Dronten. Deze grief is aldus toegelicht dat [appellante] op grond van (een mondelinge) opdracht van Mac3park werkzaamheden heeft uitgevoerd voor dit project, bestaande uit het maken van schetsen en tekeningen. Mac3park is volgens [appellante] een redelijk loon verschuldigd. Subsidiair is [appellante] van mening dat ook hier sprake is van door Mac3park afgebroken onderhandelingen, wat onaanvaardbaar is en heeft zij ter zake verwezen naar grief V.
7.35
Het hof constateert dat de grief niet opkomt tegen de beslissing dat hier geen sprake is van een aannemingsovereenkomst.
7.36
Mac3park heeft in hoger beroep haar stelling dat hier sprake is van een (voor)overeenkomst van opdracht niet nader onderbouwd. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de in eerste aanleg gegeven onderbouwing onvoldoende is voor het kunnen aannemen van een (voorovereenkomst van) opdracht. Nu [appellante] terzake niet aan haar stelplicht heeft voldaan, komt het hof niet toe aan het door haar gedane bewijsaanbod.
7.37
Dat Mac3park ten aanzien van dit project onrechtmatig heeft gehandeld door de onderhandelingen te hebben afgebroken, is met de verwijzing naar de op het project in Lelystad toegesneden grief V eveneens onvoldoende onderbouwd.
7.38
Het hof leidt uit de toelichting op grief I af dat [appellante] zich ten aanzien van dit project eveneens beroept op de gestelde stilzwijgende afspraak dat de in het voortraject gemaakte kosten zouden worden verdisconteerd in de aanneemsom, en dat wanneer de bouw, om wat voor reden ook, niet zou doorgaan, [appellante] de in redelijkheid door haar gemaakte kosten in rekening mocht brengen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor ten aanzien van grief I is overwogen, komt het hof ook bij dit project niet toe aan het terzake gedane bewijsaanbod.
7.39
De grief faalt.
7.40
Grief VII
klaagt over de afwijzing van de door haar gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en haar veroordeling in de proceskosten aan de zijde van Mac3park.
7.41
Nu de overige grieven falen, geldt dit ook voor deze grief.
Slotsom
7.42
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
7.43
Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Mac3park zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten
€
0,00
- griffierecht
€
4.836,-
- getuigentaxen
€
0,00
- kosten deskundigenbericht
€
0,00
totaal verschotten
€
4.836,-
en voor salaris advocaat [NAAM]:
3 punten x € 3.895,-
€
11.685,-
8
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, van 1 februari 2012;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Mac3park vastgesteld op € 11.685,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.836 voor verschotten;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. I. Tubben en mr. A.J. Verheij en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag
22 oktober 2013.