ECLI:NL:PHR:2016:191
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 15/02347
Zitting: 16 februari 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 11 februari 2015 de verdachte wegens 1. en 3. de eendaadse samenloop van het telkens medeplegen van “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 2. en 3. de eendaadse samenloop van het telkens medeplegen van “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A van de Opiumwet gegeven verbod” en “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”, 4. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, terwijl hij een leider was van de organisatie” en 5. “medeplegen van witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden, waarvan 9 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M. van Dam, advocaat [NAAM]‘s-Hertogenbosch, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Uit de bewijsvoering van het hof blijkt dat het in deze zaak - kort gezegd - om het volgende gaat. De verdachte heeft een leidinggevende rol gehad in een criminele organisatie, die zich bezig hield met de in- en uitvoer van grote hoeveelheden hasj (feit 4). In dat verband is de verdachte betrokken geweest bij de uitvoer naar Frankrijk van 109 kilo hasj in de periode van 11 juni tot en met 13 juni 2012 (feiten 2 en 3) en bij de invoer van 345 kilogram hasj naar Nederland in de periode van 25 juli tot en met 27 juli 2012 (feiten 1 en 3). Voorts heeft de verdachte ten behoeve van de aankoop van voornoemde partij hasj van 345 kilogram een geldbedrag van € 136.500,- voorhanden gehad en overgedragen (feit 5). Op 27 juli 2012 zijn de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 1] aangehouden, nadat zij de genoemde partij hasj in ontvangst hadden genomen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is voor het bewijs onder meer gebruik gemaakt van de verklaringen van de medeverdachten [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
4. Het
middel
behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, heeft geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden.
5. De stukken van het geding houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) De medeverdachte [betrokkene 1] is (onder meer) op 27 en 28 juli 2012 door de politie als verdachte gehoord. Hij heeft toen aangegeven niets te willen verklaren. Voorts is hij op 30 juli 2012 in zijn eigen strafzaak voorafgaand aan zijn inbewaringstelling door de rechter-commissaris gehoord. Ook toen heeft [betrokkene 1] met een beroep op zijn zwijgrecht geen verklaring afgelegd. Op de terechtzitting in eerste aanleg van 1 augustus 2013 in zijn eigen strafzaak heeft [betrokkene 1] wel een korte verklaring afgelegd. Hij heeft aldaar verklaard dat een vriend van hem een autoverhuurbedrijf had, dat hij wel eens auto’s voor die vriend naar de wasstraat bracht en dat hij daar dan iets mee verdiende.
(ii) De Rechtbank Amsterdam heeft de verdachte bij vonnis van 5 november 2013 veroordeeld. Afgezien van verklaringen van verbalisanten, een verklaring van een deskundige en een (Frans) deskundigenrapport, heeft de rechtbank slechts een bij de (Franse) politie afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 2] en een bij de (Nederlandse) politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3] voor het bewijs gebruikt. Namens de verdachte is op 18 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
(iii) De toenmalige raadsman van de verdachte heeft bij tijdig ingediende appelschriftuur van 2 december 2013 verzocht [betrokkene 1] en andere medeverdachten als getuigen te horen.
Ter onderbouwing van dit verzoek heeft de raadsman het volgende aangevoerd. De verdediging wenst [betrokkene 1] (en de andere medeverdachten) vragen te stellen over de aanname dat er een organisatie zou zijn geweest en over de visie van de rechtbank dat de verdachte een leidende rol in die organisatie heeft vervuld. Ook wenst de verdediging [betrokkene 1] vragen te stellen ten aanzien van de aanname dat de verdachte een groot geldbedrag zou hebben witgewassen.
(iv) Op 11 april 2014 heeft het openbaar ministerie afwijzend op het verzoek tot het oproepen van [betrokkene 1] gereageerd.
(v) De raadsman van de verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2014 verzocht de vijf personen, onder wie [betrokkene 1], als getuigen te horen. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het is in hoger beroep van belang om de getuigen te horen, omdat de verdediging geen antwoord heeft gekregen op inhoudelijke vragen. Er is geen effectieve verhoormogelijkheid geweest, omdat de getuigen bij de rechter-commissaris een beroep hebben gedaan op hun verschoningsrecht. De verdediging wenst onder meer [betrokkene 1] vragen stellen over de aard en de grondslag van de contacten met de verdachte, de omvang van de vermeende criminele organisatie, de vraag of de verdachte de leider was, het vermeende witwassen van een geldbedrag dat niet bij de verdachte is aangetroffen en de verdeling van dat geld.
(vi) In reactie op dit verzoek heeft de advocaat-generaal bij het hof op voornoemde terechtzitting aangegeven dat voor [betrokkene 1] het criterium van het verdedigingsbelang moet worden toegepast en dat hij zich niet verzet tegen het horen van [betrokkene 1].
(vii) De raadsman heeft hierop ter terechtzitting gereageerd met de mededeling dat de verdediging ten aanzien van [betrokkene 1] geen effectieve mogelijkheid heeft gehad om deze getuige te horen. Als [betrokkene 1] reeds onherroepelijk is veroordeeld of als zijn zaak is geseponeerd, dan kan hij gewoon verklaren. Er kan niet op voorhand worden ingegaan op de eventuele inhoud van het verhoor. Het ondervragingsrecht is van belang. Dat is het enige instrument dat de verdediging heeft om de zaak ter discussie te stellen, aldus de raadsman.
(viii) Het hof heeft op voornoemde terechtzitting het verzoek van de raadsman om [betrokkene 1] als getuige te horen toegewezen en daartoe het volgende overwogen. Ten aanzien van deze getuige is het verdedigingsbelang van toepassing, terwijl de advocaat-generaal zich niet verzet tegen het horen van de getuige. Het hof acht het horen van deze getuige in het belang van de verdediging. Vervolgens heeft het hof de zaak (primair) verwezen naar de (vaste) raadsheer-commissaris teneinde (onder meer) [betrokkene 1] als getuige te horen.
(ix) Zoals blijkt uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 29 augustus 2014, is het niet gelukt om [betrokkene 1] als getuige te horen, omdat [betrokkene 1] aan de hand van de gegevens die de raadsheer-commissaris en de raadsman ter beschikking stonden niet kon worden getraceerd, zodat het onderzoek naar de verblijfplaats van deze getuige is afgesloten. Daartoe is in dit proces-verbaal het volgende vastgesteld:
“De getuige is opgeroepen en gedagvaard voor het getuigenverhoor van 14 augustus 2014 op zijn huidige GBA adres [a-straat 1], [plaats] en op zijn vorige GBA adres: [b-straat 1] te [plaats]. De dagvaarding op het adres [a-straat 1],[plaats] is teruggekomen met de mededeling: "dat volgens degene die zich op het door mij ingevulde adres bevond, de geadresseerde daar niet woont noch verblijft." De dagvaarding op het adres [b-straat 1] te [plaats] is teruggekomen met de mededeling "niet kunnen uitreiken, omdat op het door mij ingevulde adres niemand werd aangetroffen." De verbalisant heeft ter plaatse een bericht achtergelaten, waarin is vermeld dat de brief binnen een in dat bericht gestelde termijn kan worden afgehaald bij het politiebureau op de [c-straat 1] te [plaats]. Op 31 juli 2014 is de akte teruggezonden naar het gerechtshof omdat de brief niet is afgehaald.
Voor 27 augustus 2014 is er een bevel medebrenging gelast voor de getuige [betrokkene 1]. De politie heeft geprobeerd de getuige op te halen op het adres waar de getuige nog steeds staat ingeschreven volgens het GBA te weten: [a-straat 1] te [plaats].
De getuige is toen niet aangetroffen. De politie heeft daarvan op die datum een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt. Dit proces-verbaal van bevindingen van de politie is gevoegd bij dit proces-verbaal van bevindingen. Op 27 augustus 2014 is nog gecontroleerd in het GBA en VIP of getuige een nieuw adres heeft of momenteel is gedetineerd. Dit leverde geen nieuwe informatie op.
Gezien er geen alternatieve adressen bekend zijn van deze getuige is de raadsheer-commissaris van oordeel dat de getuige aan de hand van de gegevens die tot de raadsheer-commissaris en raadsman ter beschikking staan niet getraceerd kan worden, dat om die reden het onderzoek naar de verblijfplaats van deze getuige dient te worden afgesloten."
(x) Het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 27 augustus 2014 houdt ten aanzien van de uitvoering van het bevel medebrenging door de politie het volgende in. Op 27 augustus 2014 hebben twee verbalisanten [betrokkene 1] niet aangetroffen op zijn GBA-adres. De verbalisanten hebben diverse malen op de deur geklopt en aangebeld maar er werd niet open gedaan. Zij hebben gezien dat er niemand aanwezig was in de slaapkamer en in de keuken, terwijl zij geen enkele indicatie hadden dat er iemand in de woning aanwezig was.
(xi) Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2015, heeft het hof het onderzoek opnieuw aangevangen, aangezien het hof anders was samengesteld dan ten tijde van de schorsing van het onderzoek op de terechtzitting van 14 april 2014. Vervolgens heeft de raadsman van de verdachte medegedeeld dat hij geen afstand doet van de nog niet gehoorde getuigen, onder wie [betrokkene 1].
(xii) Het hof heeft op de voornoemde terechtzitting geoordeeld dat het afziet van het opnieuw oproepen van de getuige [betrokkene 1] op de grond dat het gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden.
(xiii) Het hof heeft de verdachte bij arrest van 11 februari 2015 veroordeeld. Het hof heeft waarnemingen van verbalisanten, een kennisgeving van inbeslagneming, een rapport betreffende onderzoek van verdovende middelen, de op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2015 afgelegde verklaring van de verdachte, tapgesprekken, de Nederlandse vertaling van twee Franse testrapporten, een bij de (Franse) politie afgelegde verklaring van de medeverdachte [betrokkene 2] en een bij de (Nederlandse) politie afgelegde verklaring van [betrokkene 3] tot het bewijs gebezigd.
6. Het bij appelschriftuur van 2 december 2013 gedane, op de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2014 herhaalde en op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2015
gehandhaafde verzoek van de raadsman van de verdachte om [betrokkene 1] als getuige te horen, is een verzoek zoals bedoeld in art. 287, derde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv. In aanmerking genomen dat het hof dit verzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2014 heeft toegewezen maar de getuige geen gehoor heeft gegeven aan zijn oproeping voor zijn verhoor door de raadsheer-commissaris, is de maatstaf voor de beoordeling of het hof van hernieuwde oproeping kon afzien ingevolge art. 287, derde lid onder b, Sv, in verbinding met art. 288, eerste lid onder a, Sv en art. 418, eerste lid, Sv, - voor zover hier van belang - of aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
7. Het hof heeft - zoals hiervoor onder 5 sub xii is weergegeven - geoordeeld dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden. Aldus heeft het hof de juiste maatstaf aangelegd. Daaraan doet niet af dat het wettelijk criterium luidt dat niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn “ter terechtzitting” zal verschijnen. Met mijn ambtgenoot Spronken meen ik dat in dezen de ratio van de weigeringsgrond bepalend is: het gaat er om
of
de getuige kan worden gehoord en niet of hij ter terechtzitting dan wel bij de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris kan worden gehoord.
Het middel klaagt terecht niet over de door het hof aangelegde maatstaf. Resteert de vraag naar de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord zal kunnen worden.
8. In dat verband is van belang dat er (vergeefse) betekeningspogingen zijn gedaan op het GBA-adres van de getuige en op een oud GBA-adres van de getuige. De dagvaarding die is betekend op het GBA-adres van de getuige is teruggekomen met de mededeling van degene die zich op dat adres bevond dat de getuige aldaar noch woonde noch verbleef. Door de raadsheer-commissaris is voorts een bevel medebrenging uitgevaardigd. Dit bevel kon evenwel niet ten uitvoer worden gelegd, omdat de getuige niet op zijn GBA-adres werd aangetroffen. Vervolgens is, op de dag van het bevel medebrenging, nader onderzoek in de GBA en het VIP-systeem naar de verblijfplaats van de getuige gedaan, welk onderzoek geen ander adres van de getuige heeft opgeleverd. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de verdediging informatie zou hebben verschaft waaruit aannemelijk zou kunnen worden dat [betrokkene 1], die kan worden aangemerkt als een “getuige à décharge”, in de toekomst wel zou verschijnen bij een verhoor. Hetzelfde geldt ten aanzien van een mogelijke andere verblijfplaats van de getuige.
9. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het bestreden oordeel kan voorts het volgende in aanmerking worden genomen.
De verdediging heeft het verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen pas in hoger beroep gedaan. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in eerste aanleg van 3 juli 2013, 10 april 2013 en 11 januari 2013 blijkt dat de strafzaken tegen de verdachte en tegen [betrokkene 1] in eerste aanleg gelijktijdig (doch niet gevoegd) zijn behandeld en dat [betrokkene 1] daarbij aanwezig was, zodat het verzoek op een eerder moment had kunnen worden gedaan.
Ten aanzien van de duur van de procedure in hoger beroep merk ik op dat ten tijde van de afwijzing van het verzoek op 28 januari 2015 meer dan veertien maanden waren verstreken sinds het instellen van het hoger beroep op 18 november 2013, terwijl de verdachte zich ten tijde van het instellen van het hoger beroep in voorlopige hechtenis bevond.
Ten slotte kan in dit verband worden geconstateerd dat de schriftuur geen antwoord bevat op de vraag welk belang het horen van de getuige [betrokkene 1] in het licht van de bestrijding van de houdbaarheid van de door het hof gebezigde bewijsconstructie kan hebben, terwijl een dergelijke toelichting in een geval als het onderhavige wel van de steller van het middel kan worden gevergd.
10. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8 en 9 uiteen is gezet, geeft het oordeel van het hof dat het gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat van de getuige wel een GBA-adres bekend was. Op dat adres zijn immers verschillende vergeefse pogingen gedaan om de getuige te bereiken, terwijl degene die zich op dat adres bevond meedeelde dat de getuige niet op dat adres woonde of verbleef. Nader onderzoek heeft geen ander adres opgeleverd. In het licht van hetgeen de verdediging ter onderbouwing van het verzoek en meer in het bijzonder ten aanzien van de mogelijke verblijfplaats van de getuige heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
11. Het middel faalt.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Op 8 april 2014 heeft de nieuwe raadsman van de verdachte buiten de daarvoor geldende termijn overigens een tweede appelschriftuur ingediend met daarin eveneens het verzoek tot het horen van een vijftal getuigen, onder wie [betrokkene 1].
Hoewel op de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2015, na de schorsing van het onderzoek voor onbepaalde tijd op de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2014, de samenstelling van het hof is gewijzigd, het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2015 vermeldt dat het onderzoek opnieuw is aangevangen en het arrest van het hof inhoudt dat het wat betreft het hoger beroep slechts is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 28 januari 2015, is het op de terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2014 gegeven bevel tot oproeping van de getuige [betrokkene 1] ingevolge art. 322, vierde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, in stand gebleven. Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.64.
Vgl. HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3241, rov. 2.4.
Zie de conclusie van AG Spronken (ECLI:NL:PHR:2015:1354) onder 9 voorafgaand aan HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2468,
NJ
2015/417, m.nt. Schalken.
Zie voor relevante factoren ook
Kamerstukken II
1998-1999, 21 241, nr. 3, p. 25 (Stb. 1991, 663) en T. Blom in A.L. Melai & M.S. Groenhuijsen e.a. (red.),
Het Wetboek van Strafvordering
(losbladig), Deventer: Kluwer, aant. 5.1 bij art. 288 Sv (bijgewerkt tot 1 juni 2003).
Vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496,
NJ
2014/441 m.nt. Borgers, rov. 2.76.
Uit het uittreksel justitiële documentatie betreffende de verdachte van 8 januari 2015 volgt dat de voorlopige hechtenis van de verdachte op 27 juli 2012 is aangevangen en op 18 januari 2014 is geëindigd.
Vgl. HR 8 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2468,
NJ
2015/417, m.nt. Schalken, alsmede de aan dit arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Spronken (ECLI:NL:PHR:2015:1354).
Vgl. HR 1 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2444,
NJ
2015/416 m.nt. Schalken, rov. 3, HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ0553,
NJ
2011/382, rov. 2, HR 13 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ3241, rov. 2, HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9862, rov. 4.1-4.3, HR 12 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8634, rov. 3, HR 27 mei 2003, nr. 02284/02 (niet gepubliceerd), rov. 3, HR 22 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5595, rov. 3 en HR 29 september 1998,
NJ
1999, 74 m.nt. Knigge, rov. 5.1-5.5. Vgl voor een arrest waarin het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de getuige binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, volgens de Hoge Raad niet zonder meer begrijpelijk is: HR 11 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BN9173,
NJ
2011/92 rov. 2. In die zaak was na de vergeefse oproeping van de getuige voor het verhoor door de rechter-commissaris niet onderzocht of van de getuige inmiddels alsnog een adres bekend was geworden opdat hij kon worden opgeroepen voor de nadere terechtzitting van het hof.