ECLI:NL:GHSHE:2014:1268
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.112.149/01
arrest van 6 mei 2014
in de zaak van
Fonewell B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.A. Buur te Tilburg,
tegen:
EMA [vestigingsnaam] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.S. van Westen te Rotterdam,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 16 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 230376/HA ZA 11-864 tussen partijen gewezen vonnis van 18 april 2012.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 16 oktober 2012;
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 29 november 2012;
- de memorie van grieven van Fonewell van 12 februari 2013 met producties;
- de memorie van antwoord van EMA van 23 april 2013 met productie en eiswijziging.
EMA heeft arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de drie grieven van Fonewell wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7
De verdere beoordeling
7.1
Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
EMA exploiteert een autobedrijf en is onderdeel van een groep autobedrijven in Noord-Brabant en Limburg. Fonewell is een bedrijf dat zich bezighoudt met telecommunicatie, in het bijzonder door ‘Voice over IP’, ook wel aangeduid als internetbellen.
Op 30 november 2007 heeft EMA met Fonewell Nederland BV een overeenkomst gesloten op basis van de offerte van Fonewell Nederland BV van 15 mei 2007, waarmee zij aan EMA een ‘Managed Voice over IP telefonie oplossing’ aanbod. Hiertoe heeft Fonewell Nederland BV in het toenmalige pand van EMA een telefooncentrale en telefoons op de werkplekken geïnstalleerd. De telefoongesprekken van EMA bleven tot de verhuizing van EMA naar een ander pand op of rond 10 juli 2010 via deze centrale echter over de bestaande analoge lijnen van KPN lopen.
Op 12 mei 2009 is Fonewell Nederland BV in staat van faillissement verklaard. Bij koopovereenkomst/activatransactie van 29 mei 2009 heeft de curator activa van Fonewell Nederland BV verkocht aan [koper] ‘namens nader te noemen meester’. De curator heeft de advocaat [NAAM]28 november 2012 laten weten dat daarmee Fonewell is bedoeld.
Op 12 juni 2009 heeft Fonewell aan EMA een brief verzonden waarin zij aangeeft dat zij de relatie met EMA graag wenst voort te zetten en bereid is in de rechten en plichten van Fonewell Nederland BV te treden. Zij vraagt de brief vóór 17 juni 2009 ondertekend terug te sturen in geval EMA van dit aanbod gebruik wenst te maken. EMA heeft brief niet ondertekend teruggezonden.
Tussen 31 augustus 2009 en 28 februari 2011 heeft Fonewell aan EMA facturen voor een totaalbedrag van € 7.993,31 inclusief btw gezonden die EMA onbetaald heeft gelaten. Een factuur van € 477,79 van december 2009 heeft EMA wel aan Fonewell voldaan.
De curator van Fonewell Nederland BV heeft EMA op 11 januari 2010 een brief gezonden waarin hij - onder meer - meldt dat hij geen continuering wenst van zogenaamde duurovereenkomsten (abonnementen e.d.) en deze per datum faillissement, althans zo spoedig mogelijk, als beëindigd beschouwt.
7.2
In deze procedure stelt Fonewell
primair
dat zij de overeenkomst tussen Fonewell Nederland BV en EMA heeft overgenomen en dat zij EMA hiervan op de hoogte heeft gesteld met haar brief van 12 juni 2009. EMA is volgens Fonewell in ieder geval tot 10 juli 2010 van de diensten en apparatuur van Fonewell gebruik blijven maken. EMA heeft bovendien een factuur van december 2009 voldaan, verschillende keren telefonisch contact gezocht met Fonewell, aan Fonewell op 6 januari 2010 verzocht de tenaamstelling van de facturen te wijzigen, op 5 juli 2010 een verhuisbericht aan Fonewell verzonden en op 17 juni 2010 Fonewell verzocht de centrale op te halen omdat die vanaf dat moment niet meer werd gebruikt. Om deze reden is er sprake van contractsovername en is EMA volgens Fonewell tot en met 28 februari 2011 de uit de overeenkomst voortvloeiende vergoeding voor de diensten van Fonewell verschuldigd, in totaal € 7.993,31. Op grond van artikel 2.2 van de algemene voorwaarden van Fonewell is EMA tevens de maandelijkse bedragen gedurende de minimale contractsduur van 5 jaar verschuldigd, vanaf 1 maart 2011 tot en met 30 november 2012 berekend op € 6.010,=, aldus Fonewell.
7.3
Op grond hiervan vorderde Fonewell in eerste aanleg na vermindering van eis, samengevat,
primair
, indien de algemene voorwaarden van Fonewell van toepassing zijn, een bedrag van € 7.993,31 ter zake openstaande facturen, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de vervaldata van de facturen, een bedrag van € 6.010,= ter zake de resterende contractsduur, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 18 november 2010, een bedrag van € 1.199,= aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Voor het geval haar algemene voorwaarden niet van toepassing zijn vorderde Fonewell
subsidiair
het bedrag van € 7.993,31, vermeerderd met de contractuele rente vanaf de vervaldata van de facturen, een bedrag van € 768,= aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
In haar dagvaarding is hoger beroep heeft Fonewell deze vorderingen sub I geformuleerd op de wijze als waarop deze in haar dagvaarding in eerste aanleg waren geformuleerd. Het hof gaat ervan uit dat hier sprake is van een verschrijving en dat Fonewell ook in hoger beroep toewijzing van haar vorderingen verlangt zoals deze luidden na de vermindering van eis in eerste aanleg, dat wil zeggen zoals hiervoor kort weergegeven. In de memorie van grieven heeft Fonewell namelijk nergens te kennen gegegeven dat zij in hoger beroep deze vermindering van eis beoogt terug te draaien.
7.4
Aan haar vorderingen legde Fonewell in eerste aanleg
subsidiair
ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag. Deze grondslag heeft de rechtbank in het eindvonnis van 18 april 2012 onder 4.4 verworpen. Hiertegen is Fonewell in hoger beroep niet opgekomen zodat deze grondslag in dit hoger beroep verder niet aan de orde is.
7.5
EMA heeft betwist dat sprake is van contractsovername door Fonewell als bedoeld in artikel 6:159 BW. De factuur van december 2009 heeft EMA per abuis betaald, terwijl de brieven van 6 januari 2010 en 5 juli 2010 standaardbrieven zijn die naar alle relaties zijn verzonden. Daaruit kan volgens EMA niet worden afgeleid dat zij uitging van overname van de overeenkomst door Fonewell. Aangezien er geen overeenkomst tussen partijen bestaat, zijn volgens EMA ook de algemene voorwaarden van Fonewell niet van toepassing en is EMA ook niet de door Fonewell gevorderde vergoeding voor de resterende contractsduur verschuldigd. De telefooncentrale die in 2007 door Fonewell Nederland BV bij EMA is geplaatst is overigens nutteloos gebleken, nu EMA bleef bellen via haar KPN lijnen en niet via het ‘Voice over IP’-systeem, zoals overeengekomen. Per 10 juli 2010 is ook aan dit gebruik een einde gekomen, omdat zij op die dag is verhuisd, aldus EMA.
7.6
EMA heeft in reconventie terugbetaling gevorderd van de volgens haar onverschuldigd betaalde factuur van december 2009 ten bedrage van € 477,79. In voorwaardelijke reconventie, in geval vast komt te staan dat er een overeenkomst bestaat tussen Fonewell en EMA, vorderde EMA veroordeling van Fonewell tot betaling van een schadevergoeding van € 9.245,76, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2011. Deze vordering baseert EMA op wanprestatie aan de zijde van Fonewell waardoor EMA in de periode van 2007 tot en met 2009 dat bedrag nodeloos heeft betaald. In hoger beroep heeft EMA dit bedrag verhoogd tot het bedrag dat Fonewell in conventie vordert. Op deze eisvermeerdering heeft Fonewell nog niet kunnen reageren, maar gelet op hetgeen hierna volgt, kan een reactie achterwege blijven.
7.7
Bij tussenvonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 1 december 2011 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 18 april 2012 heeft de rechtbank de vorderingen van Fonewell in conventie (op beide grondslagen) afgewezen en de vordering van EMA in onvoorwaardelijke reconventie toegewezen, met veroordeling van Fonewell in de kosten in conventie en reconventie. Omdat de voorwaarde voor het instellen van de vordering tot schadevergoeding in reconventie niet was vervuld, is de rechtbank aan een beoordeling daarvan niet toegekomen.
7.8
Grief 1 van Fonewell betreft de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep (r.o. 2.1). Voor zover nodig heeft het hof hiermee rekening gehouden in zijn weergave van de feiten onder 7.1. Tot een andere beslissing leidt dit overigens niet, zodat de grief in zoverre wordt verworpen.
7.9
De beide overige grieven van Fonewell betreffen het oordeel van de rechtbank dat Fonewell onvoldoende heeft gesteld om vast te kunnen stellen dat er sprake is van contractsovername als bedoeld in artikel 6:159 BW, zodat deze niet kan dienen als primaire grondslag voor de vorderingen van Fonewell in conventie. In hoger beroep heeft Fonewell ter nadere onderbouwing van haar stellingen op dit punt onder meer overgelegd de hiervoor onder 7.1 vermelde koopovereenkomst/activatransactie tussen de curator van Fonewell Nederland BV en [koper] en de desbetreffende e-mail van de curator van 28 november 2012, alsmede een uitdraai uit haar computersysteem betreffende contacten tussen EMA en (de helpdesk van) Fonewell in augustus en oktober 2009. Volgens Fonewell blijkt hieruit dat de overeenkomst tussen Fonewell Nederland BV en EMA overeenkomstig artikel 6:159 BW is overgenomen door Fonewell en dat EMA daaraan haar medewerking heeft verleend. EMA betwist een en ander.
7.10
Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst - in dit geval (de curator van) Fonewell Nederland BV - haar rechtsverhouding tot de wederpartij - in dit geval EMA - met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde - in dit geval Fonewell - bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. De akte waar Fonewell zich op beroept is de door haar overgelegde koopovereenkomst/activatransactie. Dit stuk omvat blijkens de daarop voorkomende aanduidingen onderaan de pagina in totaal 13 pagina’s. Hiervan zijn de pagina’s 1 tot en met 8 en pagina 13 overgelegd. De overige pagina’s ontbreken. Op pagina 7 bovenaan wordt voor de door de koper te verkrijgen overeenkomsten verwezen naar ‘Bijlage 1’, die eveneens ontbreekt. Uit het stuk zoals dit is overgelegd blijkt niet dat bij deze transactie mede de overeenkomst tussen Fonewell Nederland BV en EMA is overgedragen. Dit blijkt evenmin uit de e-mail van de curator van 28 november 2012. In die e-mail wordt verwezen naar een fax van de curator aan EMA van 2 juli 2009, die niet is bijgevoegd en evenmin eerder in de procedure is overgelegd. Fonewell stelt dat de curator bij fax van 2 juli 2009 aan EMA heeft bericht dat Fonewell ten aanzien van de overeenkomst van 30 november 2007 in de rechten en plichten van Fonenwell Nederland BV is getreden (mvg blz. 4 tweede bullet), maar EMA betwist de ontvangst van deze fax. Nu Fonewell heeft nagelaten deze over te leggen kan niet als vaststaand worden aangenomen dat deze toen aan EMA is verzonden en dat deze de door Fonewell gestelde inhoud had. Met de stukken zoals deze thans zijn overgelegd, zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, heeft Fonewell de overdracht van de overeenkomst onvoldoende onderbouwd.
7.11
Artikel 6:159 lid 2 BW bepaalt dat alle rechten en verplichtingen overgaan op de derde (Fonewell), voor zover niet ten aanzien van bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen anders is bepaald. Bij de vordering van Fonewell gaat het om door haar gestelde hoofdverplichtingen aan de kant van EMA in de periode na het faillissement van Fonewell Nederland BV, derhalve niet om bijkomstige of reeds opeisbaar geworden rechten of verplichtingen. Iets dergelijks is in ieder geval niet gesteld of gebleken. Volgens Fonewell heeft zij alleen bepaalde activa overgenomen van Fonewell Nederland BV (proces-verbaal comparitie van partijen in eerste aanleg, blz. 3, en punt 28 mvg). Hieruit volgt dat Fonewell zich op het standpunt stelt dat niet alle - wezenlijke - rechten en verplichtingen jegens EMA zijn overgegaan, zodat niet is voldaan aan de vereisten voor contractsovername in de zin van artikel 6:159 BW.
Volledigheidshalve voegt het hof hier aan toe dat de omstandigheden die Fonewell heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat EMA de vereiste medewerking aan de contractsovername heeft verleend, niet overtuigend én onvoldoende voorkomen.
7.12
Het standpunt van Fonewell dat door de koopovereenkomst/activatransactie van 29 mei 2009 de gestelde contractsovername tot stand is gekomen, is overigens ook niet te rijmen met het aanbod in haar brief van 12 juni 2009. Daarin verklaart Fonewell zich ‘bereid in de rechten en plichten van Fonewell Nederland BV jegens EMA te treden’ en ‘de hierbij beoogde contractoverneming nader vast te leggen’. Een dergelijk aanbod impliceert immers dat de contractoverneming (nog) niet heeft plaatsgevonden, terwijl Fonewell in de procedure het standpunt inneemt dat deze ondanks het niet aanvaarden van dit aanbod door EMA toch zijn beslag heeft gekregen. Uit het uitblijven van een reactie op deze brief kan evenmin een stilzwijgende medewerking van de kant van EMA worden afgeleid, aangezien juist om een expliciete instemming werd gevraagd.
7.13
Een en ander brengt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank, namelijk dat Fonewell de
primaire
grondslag voor haar vordering in conventie onvoldoende heeft onderbouwd. Bij deze stand van zaken is bewijslevering als door Fonewell op dit punt aangeboden niet aan de orde. De grieven 2 en 3 van Fonewell worden verworpen. Ook overigens heeft Fonewell geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod ook voor het overige als niet relevant wordt gepasseerd. Zoals hiervoor onder 7.4 gezegd, is de
subsidiaire
grondslag voor de vordering in dit hoger beroep niet aan de orde.
7.14
In de dagvaarding in hoger beroep heeft Fonewell sub II alsnog afwijzing van de reconventionele vordering gevorderd. Dit betreft de toewijzing van het bedrag van € 477,79 als door EMA onverschuldigd betaald. Nu in het vorenstaande is vastgesteld dat geen sprake is van een contractsovername, is het bedrag van € 477,79 onverschuldigd betaald en de toewijzing ervan terecht.
7.15
Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. De voorwaarde voor de voorwaardelijke eis in reconventie van EMA is niet vervuld, zodat deze vordering (met inbegrip van de daarin in hoger beroep aangebrachte vermeerdering van eis) geen bespreking behoeft. In verband met de afwijkende formulering van het petitum in de appeldagvaarding wordt het meer of anders gevorderde afgewezen. Fonewell wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Fonewell in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van EMA begroot op € 1.815,= aan vast recht en op € 894,= aan salaris advocaat;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 mei 2014.