ECLI:NL:GHDHA:2015:3535
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Uitspraak	: 16 december 2015
Zaaknummer	: 200.169.974/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 14-8504
Zaaknummer rechtbank	: C/09/476340
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.J.M.H. de Werd te Den Haag,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. F. Borger van der Burg-Holstege te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 18 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 17 februari 2015 van de rechtbank Den Haag.
De vader heeft op 30 juni 2015 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel hoger beroep, ingediend.
De moeder heeft op 10 augustus 2015 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
De zaak is op 4 november 2015 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
de moeder, bijgestaan door mr. S.C. Meijler en mevrouw [X] , tolk in de Duitse/Oostenrijkse taal,
de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
Nadien is, zoals ter zitting is afgesproken, van de zijde van de vader op 17 november 2015 een V-formulier van 13 november 2015 met bijlagen ingekomen en van de zijde van de moeder op 10 december 2015 een brief van diezelfde datum met bijlage.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank:
het verzoek van de moeder, tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar Oostenrijk te verhuizen, afgewezen;
de verzoeken van de vader, tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij hem en tot vaststelling van een zorgregeling voor het geval de moeder alleen naar Oostenrijk verhuist, afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- partijen zijn gehuwd [in] 2008 te [plaats] , Oostenrijk, en zijn de ouders van:
 [de minderjarige 1] , geboren [in] 2009 te [geboorteplaats] , en
 [de minderjarige 2] , geboren [in] 2011 te [geboorteplaats] ,
hierna gezamenlijk te noemen: de minderjarigen;
partijen oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarigen;
de vader heeft de Belgische nationaliteit en de moeder de Oostenrijkse.
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 6 januari 2015 van de rechtbank Den Haag is, onder meer, bepaald dat:
de moeder bij uitsluiting zal zijn gerechtigd tot het gebruik van de woning aan [straat] te [plaats, Nederland] ;
de minderjarigen aan de moeder zullen worden toevertrouwd;
de vader voorlopig gerechtigd zal zijn om met ingang van 9 januari 2015 de minderjarigen bij zich te hebben woensdag uit school/crèche tot donderdagochtend naar school/crèche en één keer per veertien dagen een weekend van vrijdag 17.30 uur tot zondag 17.30 uur, alsmede de helft van de vakantieperioden.
In hoger beroep is voorts komen vast te staan dat bij beschikking van 3 november 2015 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts is, onder meer en uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de minderjarigen:
hun hoofverblijfplaats zullen hebben bij de moeder;
bij de vader zullen zijn:
 de ene week: van donderdagmiddag na school tot zondagavond 17.30 uur;
 de andere week: van woensdagmiddag na school tot vrijdagavond 17.30 uur.
Deze regeling geldt met ingang van de dag na die waarop dit hof uitspraak zal hebben gedaan op het in deze zaak voorliggende verzoek van de moeder en uitsluitend indien op dit verzoek door dit hof afwijzend is beslist. Tevens is een vakantieregeling vastgesteld.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. Aan de orde is het verzoek van de moeder tot verlening van vervangende toestemming om met de minderjarigen te verhuizen naar Oostenrijk.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij het verzoek van de moeder tot vervangende toestemming om met de minderjarigen naar Oostenrijk te verhuizen is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
 in het kader van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) (vervangende) toestemming te verlenen aan de moeder om met de minderjarigen naar Oostenrijk, althans [plaats, Oostenrijk] , te verhuizen, op een zo kort mogelijk termijn, althans een door het hof te bepalen termijn, althans zodanig te bepalen als het hof juist acht.
3. De vader verweert zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
 te bepalen dat het verzoek van de moeder wordt afgewezen onder bekrachtiging van de bestreden beschikking voor zover het betreft de afwijzing van de vervangende toestemming om met de minderjarigen naar Oostenrijk te verhuizen;
voorwaardelijk I
 voor het geval de moeder wel alleen naar Oostenrijk vertrekt, te bepalen dat voor de periode totdat de rechtbank in de echtscheidingsprocedure een definitief oordeel heeft gegeven wat betreft het hoofdverblijf en de contactregeling, de minderjarigen het hoofdverblijf van de vader volgen en te bepalen dat de minderjarigen iedere Nederlandse schoolvakantie bij de moeder kunnen verblijven met uitzondering van de zomervakantie en de kerstvakantie die bij helfte tussen partijen zullen worden verdeeld, alsmede te bepalen dat de moeder de minderjarigen een keer per maand met uitzondering van de vader, in de woning van de vader, zou kunnen bezoeken, dan wel een zodanige contactregeling vast te stellen die het hof in goede justitie vermeent te behoren;
voorwaardelijk II
- te bepalen dat, indien het hof de moeder wel toestaat om met de minderjarigen naar Oostenrijk te verhuizen de moeder deze toestemming pas mag effectueren op het moment dat de contactregeling tussen de vader en de minderjarigen onherroepelijk vast is komen te staan.
Kosten rechtens.
4. De moeder verzet zich hiertegen en verzoekt het hof de vader in diens incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel zijn verzoek af te wijzen.
5. De moeder voert het volgende aan. Ten onrechte heeft de rechtbank de belangen van de vader zwaarder laten wegen dan die van de moeder. Partijen hadden de intentie om na vier of vijf jaar te verhuizen naar Oostenrijk. Dit is helaas anders gelopen. Bij de moeder is de intentie om naar Oostenrijk terug te verhuizen echter ongewijzigd gebleven. Zij is geboren en getogen in Oostenrijk. Doordat de vader nog steeds weigert zijn toestemming aan de moeder te verlenen om met de minderjarigen naar Oostenrijk te verhuizen, handelt hij in strijd met de door partijen gemaakte afspraken dan wel bedoelingen. Het was voor de moeder een moeilijke stap om uit haar geboorteland te verhuizen. Na de scheiding van partijen is er voor de moeder geen reden meer om in Nederland te blijven. De moeder heeft de vader altijd gesteund in zijn carrièremogelijkheden en heeft ondanks de in 2007 en 2012 gemaakte afspraken toegestemd in een baan in [plaats, Engeland] . In [plaats, Nederland] hebben de moeder en de minderjarigen nauwelijks een sociaal netwerk. Van belang is tevens het recht van de moeder om te verhuizen en de vrijheid om haar leven opnieuw in te richten. Het is onredelijk om haar te verplichten om in Nederland te blijven wonen. Zij zal de minderjarigen nooit verlaten. De moeder is diep ongelukkig. Ook zij is verdrietig en teleurgesteld over het einde van het huwelijk. Het plan van partijen om gezamenlijk naar Oostenrijk te verhuizen, was er al jaren. Zij zijn in Oostenrijk getrouwd en verbleven regelmatig. De moeder verwijst naar productie 4, waaruit volgens haar blijkt dat de moeder met de minderjarigen (al dan niet met de vader) relatief grote delen van het jaar verbleven in Oostenrijk. De moeder heeft speciaal verlof van haar werkgever. Zij kan terugkeren als docente van de middelbare school in [plaats, Oostenrijk] . Bij terugkeer kan de moeder als docente fulltime aan de slag. Voor dit schooljaar wordt de moeder geacht les te geven. Op deze manier kan de moeder weer (grotendeels) in haar eigen levensonderhoud voorzien en pensioen opbouwen. De moeder heeft een woonwijk gevonden in [plaats, Oostenrijk] waar voldoende woningen beschikbaar zijn. De minderjarigen kunnen op de basisschool respectievelijk de kleuterschool starten. De werktijden van de moeder zijn zodanig dat zij in de ochtend de minderjarigen naar school kan brengen en in de middag van school kan halen. Tijdens het huwelijk is de moeder de hoofdverzorger van de minderjarigen geweest. De vader heeft de minderjarigen niet veel meer tijdens het huwelijk gezien dan het geval zal zijn bij een verhuizing naar Oostenrijk. Hij ging helemaal op in zijn werk en had weinig aandacht voor de moeder en de minderjarigen. In de periode dat partijen in [plaats, Engeland] woonden, was hij vrijwel de gehele week in het buitenland. Het door de moeder geboden alternatief met betrekking tot de zorgregeling is in lijn met de verhoudingen tijdens het huwelijk. In hoger beroep stelt de moeder voor dat de vader een weekend per twee weken naar Oostenrijk komt. Een hotel is niet vereist. De vader kan woonruimte huren of van zijn spaargeld een appartement kopen. Waarschijnlijk hoeft de vader na een verhuizing geen partneralimentatie te betalen. Vanwege de internationale context van deze zaak dient minder waarde te worden toegekend aan de duur van het verblijf van partijen in Nederland. Omwille van de met de vader gemaakte afspraken heeft de moeder het verblijf in Nederland altijd als tijdelijk beschouwd. De sociale contacten die de moeder had opgebouwd voorafgaand aan hun verblijf in [plaats, Engeland] , waren beperkt en zijn niet voortgezet. Vanaf haar geboorte tot 2007 heeft de moeder in Oostenrijk gewoond. De sociale contacten van de moeder zijn daar en ook haar familie is daar woonachtig. De noodzaak van de verhuizing is gelegen in het welzijn van de moeder. Het is in het belang van de minderjarigen dat hun moeder – de hoofdverzorger – zich weer gelukkig gaat voelen en zich in een veilige, warme omgeving waant, waar zij zich kan ontplooien. Een baan zal aan het ongelukkige gevoel van de moeder weinig veranderen. De verwachting van de vader dat de moeder een baan zal kunnen vinden in Nederland, is niet uitgekomen. De minderjarigen hebben een sterke band met Oostenrijk. Een verhuizing van de minderjarigen naar Oostenrijk met de moeder, de ouder aan wie de minderjarigen zeer gehecht zijn, waar de minderjarigen een vaste basis kunnen leggen en kunnen blijven wonen tot zij besluiten het huis uit te gaan, is in het belang van de minderjarigen.
6. De vader verweert zich daartegen als volgt. Partijen hadden niet de bedoeling om naar Oostenrijk terug te keren Het was een gemeenschappelijke beslissing van de ouders om naar [plaats, Engeland] te verhuizen. De situatie in [plaats, Engeland] was heftig voor beide partijen. De vader had inderdaad een drukke baan maar elk vrij moment dat hij had, besteedde hij aan zijn vrouw en de minderjarigen. Zij zijn dan ook op gelijke wijze gehecht aan de ouders. De moeder kon niet goed aarden in [plaats, Engeland] en had zeer veel contact met vrienden en kennissen in Nederland. De ouders meenden dat er iets moest gebeurden. Het was de moeder die aangaf bij voorkeur naar Nederland te willen verhuizen, juist omdat zij in Nederland al een groot sociaal netwerk had opgebouwd. Zij wilde juist niet naar Oostenrijk verhuizen. De vader heeft vervolgens gesolliciteerd in Nederland en is verschillende malen met de moeder en de minderjarigen naar Nederland gegaan om op zoek te gaan naar een geschikte woonruimte. De moeder wilde graag een koopwoning, waaruit blijkt dat zij de intentie had om zich langdurig in Nederland te vestigen. Gedurende de momenten waarop de moeder samen met de vader en de minderjarigen in Nederland verbleef, bezocht de moeder regelmatig haar (inmiddels) huidige partner, samen met de minderjarigen. De vader was op dat moment nog niet op de hoogte van deze buitenechtelijke relatie. Uiteindelijk is de vader daar eind 2013 achter gekomen. Na het uiteengaan van partijen heeft de vader aanvankelijk de minderjarigen nauwelijks gezien. Pas nadat de rechtbank een tijdelijke contactregeling heeft vastgesteld, is er weer regelmatig contact. Het is de moeder die de vader financieel en emotioneel klemzet. De vader vreest na een verhuizing naar Oostenrijk van de moeder met de minderjarigen buiten spel te worden gezet. De minderjarigen hebben wel degelijk een sociaal netwerk in Nederland. Zij gaan hier naar school, zijn aangesloten bij verenigingen, en hebben hier vrienden en vriendinnen. Ze spreken de taal en hebben het grootste deel van hun leven in Nederland gewoond. In Oostenrijk hebben zij niet gewoond. Buiten de familie kennen zij niemand. Zij hebben geen sociale contacten, geen woning, geen school en dus geen sociaal netwerk in Oostenrijk. De moeder heeft in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden genoemd die tot een ander oordeel kunnen leiden. De verhuizing is naar de mening van de vader niet goed doordacht en voorbereid, met name omdat zij nalaat om in haar overwegingen de gevolgen hiervan voor de vader en de minderjarigen te betrekken. Er zijn nog geen definitieve afspraken gemaakt met betrekking tot de contactregeling tussen de vader en de minderjarigen in Nederland, laat staan dat er duidelijkheid is over hoe die eruit zou zien bij een verblijf van de minderjarigen in Oostenrijk. De communicatie tussen de ouders verloopt slecht. Het is niet duidelijk waar de moeder gaat wonen en of zij een vast of parttime dienstverband krijgt. De door de moeder voorgestelde regeling komt onvoldoende tegemoet aan het gelijkwaardig ouderschap. Voorts is het verzoek prematuur. Eerst dient duidelijkheid te komen over de zorgregeling tussen de vader en de minderjarigen voor de situatie dat de minderjarigen in Oostenrijk verblijven, voordat toestemming kan worden verleend. De vader verwijst naar de uitspraak van 13 april 2012, LJN BV2363, van de Hoge Raad. Blijkbaar wordt de vader verplicht om alles te regelen en alle kosten te betalen die samenhangen met een zorgregeling die moet worden uitgevoerd in Oostenrijk. Aan het criterium “ noodzaak” moet hetzelfde gewicht worden toegekend als aan alle andere criteria. Die ontbreekt. De moeder is hoog opgeleid, spreekt haar talen en heeft in het verleden zonder al te veel problemen in Nederland ook een baan gevonden. De moeder weigert te solliciteren in Nederland. De ouders wonen nu in dezelfde straat waardoor de minderjarigen zowel een band met de vader als met de moeder kunnen opbouwen. Zij kunnen in Nederland naar dezelfde school gaan, hun contacten behouden en behoeven niet te wennen aan een voor hen volstrekt nieuwe omgeving waarin zij hun vader minder zien. Ook de huidige partner van de moeder woont in [plaats, Nederland] . De minderjarigen hebben wel degelijk een sterke band met Nederland en zijn aan beide ouders gehecht. Zij hebben het afgelopen jaar al veel meegemaakt. Een verhuizing naar Oostenrijk zal een enorme verandering voor hen zijn.
7. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of één van hen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daaruit mag niet worden afgeleid dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het gaat dan onder andere om: het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten, de onmogelijkheid om op een andere wijze aan dat belang tegemoet te komen, de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid, de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor het kind te verzachten en/of te compenseren, de leeftijd van de kinderen, de te overbruggen afstanden en de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg.
8. Het hof is op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat de rechtbank op de juiste gronden heeft geoordeeld en beslist zoals deze heeft gedaan. In hoger beroep zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking. Beide ouders komen niet uit Nederland, de vader komt uit België en de moeder uit Oostenrijk. Vanwege de werkzaamheden van de vader hebben zij gedurende enkele jaren in Nederland gewoond en zijn zij vervolgens met het gezin naar [plaats, Engeland] verhuisd. Daar is de relatie tussen de ouders verslechterd en zij zijn weer teruggekeerd naar Nederland. De visies van de ouders over hun bedoelingen om te gaan wonen in Oostenrijk, het geboorteland van de moeder, staan haaks op elkaar. Dat het de bedoeling van beide partijen was om in Oostenrijk te gaan wonen, is niet komen vast te staan. Op dit moment is de oudste minderjarige zes jaar oud en de jongste vier.
9. Het hof acht de wens van de moeder om terug te keren naar haar vaderland met de minderjarigen begrijpelijk, maar is van oordeel dat bij de afweging van de belangen in het kader van de beoordeling van het verzoek van de moeder het zwaarst weegt dat onvoldoende gewaarborgd is dat de vader en de minderjarigen onverminderd regelmatig contact met elkaar kunnen hebben. De ouders wonen op dit moment in dezelfde straat. Bij wege van voorlopige voorziening is een intensieve zorgregeling tussen de vader en de minderjarigen vastgesteld. In de echtscheidingsprocedure is, voor het geval dit hof het verzoek van de moeder tot verlening van vervangende toestemming tot verhuizing afwijst, een nog intensievere zorgregeling tussen de vader en de minderjarigen vastgesteld. Gebleken is dat de vader zeer betrokken is op de minderjarigen. Het is een gegeven dat de vastgestelde zorgregeling(en) na een verhuizing van de moeder met de minderjarigen naar Oostenrijk niet meer te realiseren zal zijn. Het hof acht de door de moeder voorgestane voorstellen om de contacten in Oostenrijk te laten plaatsvinden volstrekt onvoldoende om te verzekeren dat de vader een regelmatig contact met de minderjarigen zal hebben. De moeder verwacht bovendien van de vader in dat geval een bovenmatige inspanning, die het hof niet reëel voorkomt. Daarnaast heeft de moeder de noodzaak om te verhuizen onvoldoende onderbouwd. Er is geen aanleiding om aan dit criterium minder gewicht toe te kennen. Uit de door de vader overgelegde stukken leidt het hof af dat de moeder wel degelijk een sociale kring in Nederland heeft. Daarnaast is haar huidige partner in Nederland woonachtig. De minderjarigen gaan thans in Nederland naar een Europese school. Zij zijn gewend aan die school en hebben daar vrienden. De vader heeft ter zitting onweersproken te kennen gegeven dat zijn baan in Nederland bestendig is. Gelet op de belangen van de minderjarigen mag van de moeder worden verwacht dat zij zich meer inspant om in Nederland een baan te vinden die aansluit bij haar talenkennis en opleiding. De diverse verhuizingen van de minderjarigen hebben reeds grote veranderingen in hun leven teweeg gebracht. Bij een verhuizing van de minderjarigen naar Oostenrijk zullen zij hun huidige vertrouwde omgeving moeten verlaten en hun huidige continuïteit zal worden doorbroken, op een moment dat voor hen al zeer belastend is nu hun ouders uiteen zijn gegaan. Dit zal tot onrust bij de minderjarigen leiden. Bovendien verloopt de onderlinge communicatie tussen de ouders op dit moment slecht. Het hof verwacht niet dat hun onderlinge verstandhouding na een verhuizing van de moeder met de minderjarigen naar Oostenrijk zal verbeteren.
Voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
10. Gezien het voorgaande behoeft het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep geen bespreking. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat reeds in de echtscheidingsbeschikking de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen bij de moeder is vastgesteld nadat de vader daarmee heeft ingestemd. Bovendien heeft de moeder verklaard dat zij niet zonder de minderjarigen zal verhuizen naar Oostenrijk.
Proceskosten
11. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.
12. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C. van Nievelt, E.A. Mink en N.P.C. van Wijk, bijgestaan door mr. M.J. de Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
16 december 2015.