ECLI:NL:GHSHE:2016:908
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 	10 maart 2016
Zaaknummer: 			200.181.746/01
Zaaknummer eerste aanleg: 	C/03/212294 / KG RK 15-993
in de zaak in hoger beroep van:
Gemeente Maasgouw
,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,
appellante,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaten: mr. E.A. van de Kuilen-Stap en mr. D. van Tilborg,
tegen
[b.v.] B.V,
gevestigd te [vestigingsplaats]
,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. van Nooijen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de Limburg, zittingsplaats Roermond, van 11 november 2015.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 november 2015, heeft de Gemeente verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog het door de Gemeente in haar verzoekschrift d.d. 13 oktober 2015 op de aangegeven gronden verzochte verlof tot het leggen van conservatoire beslagen ten laste van [geïntimeerde] , toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 26 januari 2016, heeft [geïntimeerde] verzocht het hoger beroep van de Gemeente af te wijzen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 februari 2016. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mrs. Van de Kuilen-Stap en Van Tilborg, advocaten van de Gemeente.
[geïntimeerde] is niet verschenen. Zij heeft bij brief van 11 februari 2016 bericht niet over de financiële middelen te beschikken om naar de zitting te reizen en om zich ter zitting door haar advocaat [NAAM].
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van:
- het faxbericht van de griffier van de rechtbank Limburg d.d. 15 december 2015, waarin vermeld staat dat geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is opgemaakt;
- de brief/het indieningsformulier d.d. 15 februari 2016 van mr. [NAAM], als in afschrift ook toegezonden aan mr. [NAAM].
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar het beroepschrift.
4
De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
- [onderneming] B.V. (hierna: [onderneming] ) was een onderneming die zich bezig hield met het ontvangen, bewerken, opslaan en overslaan van afvalstromen. [onderneming] dreef in zoverre een inrichting gelegen aan [adres] te [vestigingsplaats] . In verband met het drijven van deze inrichting is aan [onderneming] een omgevingsvergunning verleend. [onderneming] is op 8 juni 2015 in staat van faillissement verklaard.
- [geïntimeerde] is een zustervennootschap van [onderneming] . Een andere zustervennootschap in het concern is [vastgoed] Vastgoed B.V. De heer [betrokkene] (hierna: [betrokkene] ) is, via (de) Holding [holding] B.V., de eigenaar van het concern. Hij is gehuwd met mevrouw [echtgenote van betrokkene] (hierna: [echtgenote van betrokkene] ). Zij is van 1 april 2015 tot 1 februari 2015 ook bestuurder van Holding [holding] B.V. geweest.
- Bij brief van 29 september 2014 heeft de Gemeente aan [onderneming] het voornemen kenbaar gemaakt tot het toepassen van (een last onder) bestuursdwang, indien de door de Gemeente geconstateerde overtredingen van de omgevingsvergunning, van de Wet milieubeheer en van de Woningwet (bestaande uit een veelvoud van de vergunde hoeveelheid afval, een onveilige situatie en overlast voor de omgeving) niet zouden worden beëindigd.
- Op 9 januari 2015 heeft de Gemeente aan [onderneming] een last onder bestuursdwang opgelegd om de overtredingen te beëindigen, met een begunstigingstermijn van twee maanden die - na verlenging - op 16 maart 2015 eindigde. Tegen deze last heeft [onderneming] bezwaar gemaakt. Bij beslissing op het bezwaar van 4 augustus 2015 heeft de Gemeente het bezwaar voor zover het betreft het aanmerken van de afvalberg als afval van installaties van afvalbeheer in plaats van zeefzand gegrond verklaard en voor het overige ongegrond verklaard.
- Bij besluiten van 16 en 23 maart 2015 is de Gemeente overgegaan tot het toepassen van bestuursdwang op grond van artikel 125 Gemeentewet juncto artikel 5:21 en 5:31 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De Gemeente heeft onder meer de afvalberg op het terrein laten verwijderen. Tot zekerheid van verhaal van de kosten van de uitoefening van de spoedeisende bestuursdwang heeft de Gemeente conservatoir beslag gelegd ten laste van [betrokkene] en [echtgenote van betrokkene] op basis van een op 11 augustus 2015 verleend verlof.
- Bij beschikking van 15 oktober 2015 heeft de voorzieningenrechter een voorlopig verlof voor de door de Gemeente verzochte conservatoire beslagen onder derden als te leggen ten laste van [geïntimeerde] afgegeven. Kort daarna zijn deze beslagen door de Gemeente gelegd.
- Bij beschikking van 28 oktober 2015 heeft de Gemeente de kosten van de toegepaste  bestuursdwang, door de Gemeente geraamd op € 941.619,98, op [geïntimeerde] trachten te verhalen. Nadat betaling door [geïntimeerde] uitbleef, heeft de Gemeente [geïntimeerde] in rechte betrokken.
4.2.1.
De Gemeente heeft
primair
in haar inleidend verzoekschrift (in eerste aanleg) gesteld dat zij [geïntimeerde] , naast [onderneming] (en naast [vastgoed] Vastgoed B.V.,Holding [holding] B.V. en [betrokkene] en [echtgenote van betrokkene] ), aansprakelijk acht voor de kosten van de toegepaste bestuursdwang. [geïntimeerde] is eigenaar van het op de inrichting aanwezige kunststofverpakkingsmateriaal, zij heeft als huurster zeggenschap over het deel van de inrichting waar dit materiaal is opgeslagen, zij is eigenaar van een aantal zich binnen de inrichting bevindende machines en zij kon op basis van een contractuele relatie met [onderneming] aan [onderneming] instructies geven over het afvoeren van het verpakkingsmateriaal. Gelet hierop had [geïntimeerde] het feitelijk in haar macht om een einde te maken aan de overtredingen. De Gemeente heeft [geïntimeerde] dan ook primair als overtreder aangemerkt, zodat volgens de Gemeente de kosten van bestuursdwang op grond van artikel 5:25 lid 1 Awb voor rekening van [geïntimeerde] komen.
4.2.2.
Subsidiair
heeft de Gemeente [geïntimeerde] aansprakelijk geacht op grond van het artikel 5.26 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo). Ingevolge het eerste lid van dit artikel kan een overheidslichaam de kosten gemaakt voor het beheer en opruimen van afvalstoffen ten aanzien waarvan in strijd is gehandeld met de Wet milieubeheer verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de kosten zijn veroorzaakt of op degene die anderszins krachtens burgerlijk recht buiten overeenkomst aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. Volgens de Gemeente heeft [geïntimeerde] onrechtmatig gehandeld door de geconstateerde overtreding mede te veroorzaken, althans deze verwijtbaar niet te beëindigen.
Op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 5.26 Wabo is het tevens mogelijk om de kosten van het beheer van de afvalstoffen te verhalen op degene die daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt. Door de uitoefening van de bestuursdwang is [geïntimeerde] in staat gesteld om haar bedrijfsactiviteiten (onbelemmerd) voort te zetten en is zij volgens de Gemeente aldus ongerechtvaardigd verrijkt.
4.2.3.
De Gemeente heeft in haar inleidend verzoekschrift voorts het volgende gesteld.  Gezien het faillissement van [onderneming] en de mededelingen van de curator over de beperkte boedel is de kans dat [onderneming] verhaal biedt voor de kosten van de bestuursdwang
(€ 941.619,98) minimaal. De kans dat Holding [holding] B.V. en [vastgoed] Vastgoed B.V. verhaal bieden is gezien het faillissement van [onderneming] , de vordering van [bank] uit hoofde van de concernfinanciering ad 1,7 miljoen euro en de aan [bank] verschafte zekerheden, gering. De Gemeente is derhalve van mening dat zij er recht en belang bij heeft om de onder punt 19 a t/m f van haar verzoekschrift genoemde conservatoire beslagen ten laste van [geïntimeerde] te leggen tot zekerheid van haar vordering op [geïntimeerde] (de kosten in verband met de uitgeoefende bestuursdwang). Voorts wenst de Gemeente middels het beslag de mogelijke verhaalsmiddelen van [geïntimeerde] veilig te stellen, nu de Gemeente heeft geconstateerd dat er een transportband met een optische scheider (eigendom van [geïntimeerde] ) van de inrichting is verwijderd en zij vreest dat er meer roerende zaken zullen worden verwijderd.
De Gemeente heeft de voorzieningenrechter dan ook verzocht:
a.	haar verlof te verlenen voor het leggen van de in randnummer 19 sub a t/m f van het (inleidend) verzoekschrift genoemde beslagen ten laste van [geïntimeerde] ;
b.	de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv te bepalen op veertien dagen na het eerst gelegde beslag;
c.	het bedrag waarvoor het verlof wordt verleend, met inbegrip van nog te vervallen rente en kosten, op € 1.159.944,-- vast te stellen.
4.3.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 4 november 2015 (in eerste aanleg) verweer gevoerd.
Daarin heeft [geïntimeerde] - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat [geïntimeerde] in het besluit van 9 januari 2015 niet als overtreder is aangemerkt en dat dit besluit [geïntimeerde] evenmin is bekendgemaakt of toegezonden. [onderneming] wordt in de last als overtreder genoemd en het besluit is ook uitsluitend aan [onderneming] bekend gemaakt. [geïntimeerde] is pas sinds 1 januari 2015 huurder van een deel van het terrein waar ook [onderneming] haar inrichting drijft. Pas bij de kostenverhaalsbeschikking van 28 oktober 2015 zijn de last onder bestuursdwang van 9 januari 2015 en de beslissing op het bezwaar van 4 augustus 2015 - waarin beslist is op de door [onderneming] gemaakte bezwaren tegen de last onder bestuursdwang - aan [geïntimeerde] toegezonden. Tot op dat moment was het [geïntimeerde] niet bekend dat zij in deze als overtreder werd gezien door de Gemeente en heeft zij evenmin rechtsmiddelen kunnen aanwenden tegen de last onder bestuursdwang. Gelet op het bepaalde in artikel 5:25 lid 1 Awb en artikel 5:24 lid 3 Awb volgt derhalve dat het verhaal van de kosten voorvloeiende uit de toepassing van deze bestuursdwang op [geïntimeerde] niet mogelijk is.
Ook een belangenafweging maakt volgens [geïntimeerde] dat het verzoek van de Gemeente dient te worden afgewezen. De Gemeente heeft inmiddels op vrijwel alle vermogensbestanddelen van [betrokkene] , [echtgenote van betrokkene] en de vennootschappen waarin zij een rol spelen of hebben gespeeld, beslag gelegd. Met het inmiddels gelegde (voorlopig) beslag op de vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] zijn deze personen en vennootschappen financieel volledig klemgezet door de Gemeente, zelfs tot op het punt dat zij niet langer in staat zijn de kosten van rechtsbijstand in deze procedures en van hun levensonderhoud te dragen. En dat alles op basis van een kostenverhaalsbeschikking waarvan volgens [geïntimeerde] hoogst onzeker is of deze de toets van de bestuursrechter zal kunnen doorstaan.
4.4.
Bij beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank het door de Gemeente gevraagde verlof afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe [geïntimeerde] in haar betoog gevolgd en als volgt overwogen.  Op grond van artikel 5:24 Awb wordt, voor zover van belang, de last onder bestuursdwang bekendgemaakt aan de overtreder en aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft. Op grond van artikel 5:25 Awb vermeldt de last in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat aan [geïntimeerde] geen last onder bestuursdwang bekend is gemaakt, niet aan [geïntimeerde] als overtreder, noch aan [geïntimeerde] als rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft. Evenmin is in geschil dat [geïntimeerde] in die last niet als overtreder wordt genoemd en dat in die beschikking niet staat vermeld welke kosten aan haar in rekening zullen worden gebracht. Dit leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat een wettelijke basis bestaat voor het verhaal van de kosten van bestuursdwang op [geïntimeerde] . Aan dit oordeel doet volgens de voorzieningenrechter niet af dat de last betrekking heeft op het gehele terrein en [geïntimeerde] mogelijk activiteiten heeft verricht op het terrein. Deze eindbeslissing van de voorzieningenrechter, afwijzing van het gevraagde verlof, heeft tot gevolg dat daarmee het voorlopig beslag (d.d. 15 oktober 2015) is komen te vervallen, aldus de voorzieningenrechter.
4.5.
De Gemeente is van deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen en heeft het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en alsnog het door haar verzochte verlof om conservatoire beslagen ten laste van [geïntimeerde] te leggen, toe te wijzen (met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit geding). De Gemeente heeft daartoe in haar beroepschrift het volgende - voor zover niet reeds in eerste aanleg aangevoerd en hierboven vermeld - gesteld.
4.5.1.
Volgens de Gemeente behoort de toetsing van de rechtmatigheid van de kostenverhaalbeschikking (van 28 oktober 2015) tot de exclusieve rechtsmacht van de bestuursrechter. De voorzieningenrechter had dan ook primair behoren uit te gaan van de rechtmatigheid van de kostenverhaalbeschikking en zich dienen te onthouden van een (voorlopige) toetsing van de rechtmatigheid van het besluit. In de geschiedenis van de totstandkoming van de vierde tranche van de Awb (waarbij de kostenverhaalsbeschikking is geïntroduceerd in de Awb), is volgens de Gemeente uitdrukkelijk de keuze van de wetgever vervat dat de rechtmatigheid van een kostenverhaalbeschikking uitsluitend door de bestuursrechter dient te worden beoordeeld en rest ter zake voor de civiele rechter geen taak (de Gemeente verwijst hierbij in onderdeel 25 van haar beroepschrift naar een citaat uit Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 63). In vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter is volgens de Gemeente voorts de regel vervat dat zolang een besluit waartegen een procedure bij de bestuursrechter openstaat niet door de bestuursrechter is vernietigd, de burgerlijke rechter de rechtmatigheid van dat besluit niet beoordeelt. De Gemeente verwijst in dat kader naar uitspraken van het Gerechtshof Arnhem van 13 september 2011 (ECLI:NL:GHARN:2011:BT1961, r.o. 5.10 ev.), van rechtbank Leeuwarden van 2 november 2011 (ECLI:NL:RBLEE:2011:BU3382, r.o. 5.4) en van dit hof van 8 juni 2011 (ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ7541; [bedrijfsnaam] ).
Subsidiair is de Gemeente van mening dat de voorzieningenrechter, nu deze desondanks een oordeel heeft gevormd over de rechtmatigheid van de kostenverhaalbeschikking, in ieder geval had moeten motiveren waarom er door bijkomende omstandigheden een dusdanig klemmend geval aanwezig is dat er sprake zou zijn van een uitzonderingssituatie waardoor hij toch in de beoordeling van de kostenverhaalbeschikking heeft mogen treden. Dit heeft de voorzieningenrechter nagelaten. Overigens is er volgens de Gemeente geen sprake van een klemmend geval, nu er geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, althans [geïntimeerde] noch de voorzieningenrechter heeft aannemelijk kunnen maken dat die er zijn.
4.5.2.
De Gemeente is voorts, meer subsidiair, van mening dat de kostenverhaalbeschikking rechtmatig is, althans dat niet zodanige twijfels bestaan omtrent de rechtmatigheid daarvan dat de voorzieningenrechter had mogen concluderen dat er sprake was van onrechtmatigheid. Bij bestuursdwang ex artikel 5:21 Awb ziet de beschikking primair op de bevoegdheid van het bestuursorgaan om zelf de overtreding te beëindigen. Kostenverhaal is slechts het achteraf door het bestuursorgaan verzekeren dat de gemeenschap niet de kosten hoeft te dragen van het beëindigen van de overtreding. Het bijzondere karakter van bestuursdwang heeft volgens de Gemeente tot gevolg dat het bij bestuursdwang aanvaardbaar is dat er kosten worden verhaald op overtreders die het niet in hun macht hebben om overtreding te (doen) beëindigen, op overtreders die ten tijde van de uitoefening van de bestuursdwang onbekend waren met de last en op overtreders die niet als zodanig aangewezen zijn in de last. Volgens de Gemeente is bekendmaking aan de overtreder
voorafgaand
aan de uitvoering van de bestuursdwang bij een op dat moment onbekende overtreder dus niet noodzakelijk. Het was in de onderhavige zaak ook niet mogelijk omdat de Gemeente niet bekend was dat [geïntimeerde] overtreder was. Dit komt omdat [geïntimeerde] noch [onderneming] - in strijd met het bepaalde in artikel 2.25 lid 2 Wabo - melding had gedaan van het gegeven dat de omgevingsvergunning van [onderneming] in ieder geval vanaf 16 december 2014 ook voor [geïntimeerde] is gaan gelden. Als [geïntimeerde] en/of [onderneming] deze melding wel had(den) gedaan, had de Gemeente bekend kunnen zijn met het overtrederschap van [geïntimeerde] en zou de last ook aan [geïntimeerde] bekend zijn gemaakt. Dat [geïntimeerde] zich niet bekend heeft gemaakt en derhalve niet in de last is aangeschreven dient voor rekening en risico van [geïntimeerde] te komen. Bovendien was [geïntimeerde] wel bekend met de last onder bestuursdwang omdat, zoals reeds in eerste aanleg aangevoerd, [geïntimeerde]  eigenaar is van kunststofverpakkingsmateriaal en een aantal machines, als huurster zeggenschap heeft over het deel van de inrichting waar het kunststofmateriaal is opgeslagen en op basis van een contractuele relatie met [onderneming] aan [onderneming] instructies kon geven over het afvoeren van het materiaal. Daarmee is [geïntimeerde] mededrijver van de inrichting geworden en kan zij om die reden als overtreder worden aangemerkt. Voorts was [geïntimeerde] via [betrokkene] bekend met de last geworden, nu de last rechtstreeks aan [betrokkene] ((indirect) bestuurder en aandeelhouder van zowel [onderneming] als van haar zustervennootschap [geïntimeerde] ) was geadresseerd. Na het faillissement van [onderneming] (8 juni 2015) is [geïntimeerde] de activiteiten die [onderneming] eerst ten behoeve van haar verrichtte, zelf gaan verrichten. Daarmee is volgens de Gemeente [geïntimeerde] de opvolger van [onderneming] geworden.
4.6.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Mede als gevolg van de diverse door de Gemeente tegen [geïntimeerde] , de bestuurders(s) van [geïntimeerde] en de aan haar gelieerde vennootschappen geëntameerde procedures en de daarmee samenhangende gelegde beslagen, beschikt [geïntimeerde] naar eigen zeggen thans over onvoldoende liquide middelen om (volledig) verweer te voeren. [geïntimeerde] verwijst dan ook naar haar verweer in eerste aanleg zoals (hiervoor onder 4.3) verwoord in de brief van 4 november 2015. Het - in hoger beroep gehandhaafde - standpunt van [geïntimeerde] dat de kosten van bestuursdwang niet op haar kunnen worden verhaald, nu zij in de last onder bestuursdwang niet als overtreder is aangemerkt en de last evenmin aan haar bekend is gemaakt, vindt volgens [geïntimeerde] steun in de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant (sector bestuursrecht) van 10 juli 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:3913, r.o. 3.5).
4.7.
Bij brief van 15 februari 2015 heeft de Gemeente als reactie op het verweer van [geïntimeerde] onder meer aangevoerd dat zij de stelling van [geïntimeerde] dat zij over onvoldoende financiële middelen zou beschikken bij gebrek aan enige onderbouwing betwist. De afvoer van de sorteerinstallatie, als tot dan toe aanwezig op de inrichting, heeft op zodanige wijze plaatsgevonden dat de betreffende installatie geschikt is om door derden te worden gebruikt. Het is volgens de Gemeente dan ook aannemelijk dat deze aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende sorteerinstallatie, voor [geïntimeerde] een middel vormt om inkomsten mee te genereren.
Voorts staat de door [geïntimeerde] aangehaalde uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant niet in de weg aan het kostenverhaal jegens [geïntimeerde] . In deze uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant wordt verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 februari 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC5249). In laatstgenoemde uitspraak heeft de Afdeling geoordeeld dat het college bevoegd is om in het kader van de beslissing op bezwaar aangeschrevenen uit te breiden ten opzichte van het primaire besluit. Uit deze uitspraak van de Afdeling volgt derhalve volgens de Gemeente dat het mogelijk is om de kring van overtreders in een latere fase uit te breiden. De rechtbank Oost-Brabant heeft deze regel in haar uitspraak van 10 juli 2015 volgens de Gemeente onterecht genuanceerd door te stellen dat uitbreiding van het aantal overtreders niet meer mogelijk is als de bestuursdwang eenmaal is uitgevoerd.
4.8.
Ter zitting in hoger beroep is namens de Gemeente nog aanvullend verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 7 april 1995 ( [naam] -Staat; ECLI:NL:HR:1995:ZC1700) waaruit volgens de Gemeente de hoofdregel blijkt dat de civiele rechter niet naar de rechtmatigheid van een besluit kijkt.
4.9.
Het hof overweegt als volgt.
4.9.1.
Gelet op het bepaalde in artikel 700 Rv (waarin opgenomen de voorwaarden waaronder verlof kan worden verleend tot conservatoir beslag) is het de taak van de burgerlijke rechter om summier te onderzoeken of de door de verzoeker aan zijn verzoek tot het leggen van conservatoir ten grondslag gelegde vordering bestaat.
Dit is naar het oordeel van het hof niet anders bij een vordering die is gebaseerd op een kostenverhaalbeschikking, die op haar beurt haar grondslag vindt in een besluit waarbij een last onder bestuursdwang is opgelegd. Het hof moet derhalve summierlijk onderzoeken of de bestuursrechtelijk door [geïntimeerde] te ondernemen stappen tegen de kostenverhaalbeschikking een redelijke kans van slagen hebben en kunnen leiden tot vernietiging van de kostenverhaalbeschikking, met daarmee ook verval van de primair aan het verzoek ten grondslag gelegde vordering ten behoeve van  het verlof tot het leggen van conservatoir beslag (vergelijk HR 19 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9557, NJ 2001/324; AB 2002/382). De (primaire en subsidiaire) standpunten van de Gemeente inzake de toetsing van de rechtmatigheid van de kostenverhaalbeschikking door de civiele rechter- zoals hiervoor onder 4.5.1 en 4.8 weergegeven - worden dan ook verworpen.
4.9.2.
Tussen partijen is voorts niet in geschil dat aan [geïntimeerde] geen last onder bestuursdwang is bekend gemaakt, en dat [geïntimeerde] in de betreffende last niet als overtreder wordt genoemd, terwijl wel andere personen/vennootschappen als overtreder worden genoemd. In zoverre verschilt de aan de orde zijnde situatie van die in de uitspraak van bijvoorbeeld de Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State van 22 januari 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:102), waarbij in plaats van de (formele) drijver van de inrichting ( [b.v.] B.V.) vanwege de nauwe verwevenheid in concernverband en de uitsluitende zeggenschap over de betreffende vennootschappen bij één natuurlijk persoon, de eigenaresse van de grond en opstallen ( [b.v.] B.V.) als overtreder in het besluit tot toepassing van spoedeisende bestuursdwang kon worden aangemerkt. Hiervan is richting [geïntimeerde] in de gegeven situatie geen sprake, nu zij in het besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang juist niet genoemd wordt. Voorts heeft [geïntimeerde] hoogstens te gelden als medeovertreder (formeel is [onderneming] immers de drijver van de inrichting), zodat geen sprake lijkt van een situatie waarin in het geheel geen overtreder bekend is. Het hof acht het dan ook onvoldoende aannemelijk dat de bestuursrechter in de gegeven omstandigheden zal toestaan dat op [geïntimeerde] alsnog (mede) de kosten van bestuursdwang zullen kunnen worden verhaald via een kostenverhaalbeschikking. Het (meer subsidiaire) standpunt van de Gemeente inzake de rechtmatigheid van de kostenverhaalbeschikking - zoals hiervoor is weergegeven onder 4.5.2. en 4.7. - houdt eveneens geen stand. Dat [geïntimeerde] mogelijk wel bekend was met de last onder bestuursdwang (als mededrijver van de inrichting, danwel via haar bestuurder, danwel via het faillissement van [onderneming] ) maakt dit oordeel ook niet anders.
Het verzoek kan derhalve niet op de primaire grond worden toegewezen.
4.9.3.
Subsidiair heeft de Gemeente zich erop beroepen dat op grond van respectievelijk onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking (ex artikel 5.26 Wabo) [geïntimeerde] aansprakelijk kan worden gehouden voor de door de Gemeente gemaakte kosten.
De voorzieningenrechter heeft zich over deze grondslag niet uitgesproken.
Tegen deze subsidiaire grondslag heeft [geïntimeerde] zich niet althans onvoldoende onderbouwd verweerd, niet in eerste aanleg noch in hoger beroep, en evenmin heeft [geïntimeerde] de door de Gemeente gestelde feiten omtrent de eigendom van het kunststofverpakkingsmateriaal en de tussen [onderneming] en [geïntimeerde] gemaakte afspraken, weersproken.
Voorts betrekt het hof in zijn oordeel dat de door de Gemeente - in eerste aanleg als ook bij brief van 15 februari 2015 alsmede ter zitting in hoger beroep - geuite vrees voor verduistering van de vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] gegrond is, nu onweersproken is gesteld dat een aan [geïntimeerde] in eigendom toebehorende sorteerinstallatie/optische scheider recent van de inrichting is afgevoerd. [geïntimeerde] heeft de door haar in het kader van de belangenafweging gestelde financiële klemzetting en haar gebrek aan liquide middelen, mede in het licht van genoemd afvoeren van de genoemde installatie, daarentegen niet nader onderbouwd.
Het hof zal derhalve het verzoek van de Gemeente op deze subsidiaire grondslag toewijzen, hetgeen betekent dat de Gemeente - indien zij van het verleende verlof gebruik maakt - de hoofdzaak aanhangig dient te maken bij de burgerlijke rechter.
4.10.
De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure (in hoger beroep), zoals verzocht door de Gemeente, worden veroordeeld. Het hof zal verder ambtshalve op de voet van artikel 288 Rv de proceskostenveroordeling in hoger beroep uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5
De beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verleent de Gemeente verlof voor de in randnummer 19 a t/m f van het inleidend verzoekschrift d.d. 13 oktober 2015 genoemde beslagen ten laste van [geïntimeerde] ;
bepaalt de termijn voor het instellen van een eis in de hoofdzaak in de zin van artikel 700 lid 3 Rv op veertien dagen na het eerst gelegde beslag;
bepaalt het bedrag waarvoor het verlof wordt verleend, met inbegrip van nog te vervallen rente en kosten, op € 1.159.944,-- ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de Gemeente op € 711,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M de Moor, P.J.M. Bongaarts en
A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2016.