ECLI:NL:GHAMS:2015:4701
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Parketnummer: 23-004298-12
Datum uitspraak: 27 oktober 2015 (ONTNEMINGSPROCEDURE)
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 2 oktober 2012 – op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 2 november 2007 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-034076-03 tegen de veroordeelde
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Guadeloupe) op [geboortedag] 1976,
adres: [adres].
Procesgang
De veroordeelde is bij arrest van dit gerechtshof op 2 mei 2006 vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde deelname aan een criminele organisatie en witwassen, en ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne en het voorhanden hebben van een wapen van de derde categorie van de Wet wapens en munitie
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren met aftrek van de tijd die de
verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Dit arrest is inmiddels
onherroepelijk geworden.
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de veroordeelde in verband met voornoemde en andere strafbare feiten de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 371.003,49. Bij aanvullende conclusie van repliek van 28 september 2010 heeft de advocaat-generaal het voordeelsbedrag vermeerderd met het vervolgprofijt, bestaande uit de door de Staat uit te keren rentevergoeding, berekend op een bedrag ad € 445.349 en heeft geconcludeerd dat het te ontnemen bedrag dient te worden gesteld op € 440.000.
De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 2 november 2007 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 5000 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
Dit hof heeft bij vonnis van 10 december 2010 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 360.000 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, vermeerderd met het vervolgprofijt over het wederrechtelijk verkregen voordeel vanaf de datum van inbeslagneming.
Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 2 oktober 2012 het arrest van het hof in de ontnemingszaak van 10 december 2010 vernietigd, omdat het vervolgprofijt niet in een concreet bedrag was uitgedrukt en daarmee ook het wederrechtelijk verkregen voordeel niet. De zaak is vervolgens teruggewezen naar dit hof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 2 november 2007 en, na terugwijzing, op de terechtzitting van dit hof van 13 oktober 2015.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
Schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 523.337 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunt verdediging
De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep namens de veroordeelde – kort samengevat – aangevoerd dat het ontnemingsvonnis van de rechtbank Haarlem van 2 november 2007 dient te worden bevestigd. De veroordeelde betwist financieel voordeel te hebben genoten uit (andere) strafbare feiten. Het hof heeft bij arrest van 2 mei 2006 de veroordeelde vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde ‘deel uitmaken van een criminele organisatie’ die tot doel heeft het overtreden van de Opiumwet, hetgeen in de weg staat aan de onderhavige ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Beoordeling
Het hof overweegt als volgt.
Uit het ‘Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek’ van 20 juli 2006 blijkt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr.). Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ in de zin van artikel 36e, derde lid, Sr dient de verdachte allereerst schuldig te zijn bevonden aan een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Aan deze voorwaarde is blijkens het arrest van dit hof van 2 mei 2006 voldaan. Daarnaast dient voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ uit een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) aannemelijk te worden dat de veroordeelde ook anderszins dan door het bewezen misdrijf wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Blijkens het ‘Rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek’ voormeld en het ‘Rapport kasopstelling’ van 20 juli 2006 is ter berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de methode van kasopstelling. Aan de hand van die kasopstelling is een negatief verschil geconstateerd tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten, welk verschil door de veroordeelde niet op aannemelijke wijze is verklaard. Naar het oordeel van het hof is daarmee voldoende aannemelijk geworden dat door de veroordeelde kennelijk andere onbekend gebleven strafbare feiten zijn begaan, die de bron zijn waarmee de uitgaven zijn gefinancierd. Dat in voormelde rapporten de andere strafbare feiten niet nader worden geconcretiseerd, doet aan deze aannemelijkheid niet af. De kasopstelling betreft immers een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat en geen directe relatie wordt gelegd tussen de strafbare feiten en het onverklaarde vermogen.
Het hof overweegt voorts dat de vrijspraak van de veroordeelde ten aanzien van de aan hem ten laste gelegde deelneming gedurende de periode van 1 juni 2003 tot en met 22 juni 2004 aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, niet in de weg staat aan ontneming van het over diezelfde periode berekende wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten. Anders dan door de verdediging gesteld, staat de onschuldpresumptie zoals vervat in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden immers niet aan een ontneming van uit die andere feiten voortgevloeid voordeel in de weg. Daarbij komt dat in de onderhavige zaak bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij de methode van kasopstelling is toegepast, geen rechtstreeks verband is gelegd tussen de aan de verdachte ten laste gelegde feiten en het geconstateerde voordeel. Een vrijspraak ter zake van voormelde ten laste gelegde feiten vormt derhalve geen beletsel voor oplegging van een ontnemingsmaatregel die is gebaseerd op andere strafbare feiten in de zin van artikel 36e, derde lid, Sr. Het verweer wordt dan ook verworpen.
Berekening
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 366.558,71 heeft verkregen door middel van andere strafbare feiten dan waarvoor hij bij arrest van 2 mei 2006 is veroordeeld.
Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de berekening, zoals opgenomen in het ‘Rapport kasopstelling’ van 20 juli 2006 met de daarbij behorende bijlage en gaat uit van de volgende berekening.
Blijkens voormeld ‘Rapport kasopstelling’ is het wederrechtelijk genoten voordeel gesteld
op € 371.003,49. Het hof is van oordeel dat op dit bedrag in mindering dient te worden
gebracht de buiten de onderzoeksperiode gedane uitgaven aan horloges en ketting, groot
fl. 9.795, omgerekend € 4.444,78.
De overige stellingen van de raadsman die zien op aftrek van uitgaven van de veroordeelde worden verworpen, nu deze in het geheel niet zijn geconcretiseerd en onderbouwd
Het hof volgt de advocaat-generaal in de vaststelling van het vervolgprofijt over de inbeslaggenomen geldbedragen – zoals dat is berekend in de ter terechtzitting overgelegde renteberekeningen – en betrekt de aldus genoten rente van € 157.334,10 bij het vaststellen van het wederechtelijk verkregen voordeel.
Het hof komt derhalve tot de volgende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel:
€ 371.003,49
(niet bij kasopstelling betrokken uitgaven) –  €     4.444,78
-----------------------
=  € 366.558,71
(vervolgprofijt) +  € 157.334,10
-----------------------
=  € 523.892,81
Verplichting tot betaling aan de Staat
Het hof constateert dat de redelijke termijn met meer dan drie jaren is overschreden en zal, gelet hierop, het te ontnemen bedrag matigen met € 5.000.
Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 518.892,81.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
523.892,81 (vijfhonderddrieëntwintigduizendachthonderdtweeënnegentig euro en éénentachtig eurocent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 518.892,81 (vijfhonderdachttienduizendachthonderdtweeënnegentig euro en éénentachtig eurocent)
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. P.C. Römer en mr. A.P.M. van Rijn, in tegenwoordigheid van mr. M. Helmers, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 oktober 2015.
=========================================================================
[....]