ECLI:NL:GHAMS:2016:1278
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 5 april 2016
Zaaknummer: 200.155.294/01 en 200.155.423/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/13/557290/FA RK 14/148 en C/13/538474/FA RK 13/2058
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats a] (Frankrijk),
appellante,
advocaat: mr. N.D. 't Zand te Amsterdam,
tegen
[de man] ,
wonende te [woonplaats b] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G. Raap te Almere.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de vrouw en de man genoemd.
1.2.
De vrouw is op 2 september 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 4 juni 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C/13/557290/FA RK 14/148 en C/13/538474/FA RK 13/2058.
1.3.
De man heeft op 7 november 2014 een verweerschrift ingediend.
1.4.
De vrouw heeft op 22 september 2015 en 22 november 2015 nadere stukken ingediend.
1.5.
De zaak is op 3 december 2015 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen:
- de advocaat [NAAM];
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- mevrouw F. Huizinga, vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.6.
De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
1.7.
Zoals afgesproken bij de behandeling ter zitting, heeft de man op 13 januari 2016 nadere stukken aan het hof toegezonden. De vrouw heeft daarvan afschriften ontvangen en op        15 februari 2016 gereageerd.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn [in] 2001 gehuwd. Tussen partijen is bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 18 december 2013 de echtscheiding uitgesproken. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind a] [in] 2006 en [kind b] [in] 2009 (hierna gezamenlijk: de kinderen). De kinderen verblijven sinds maart/april 2014 bij de vrouw in Frankrijk.
2.2.
Bij beschikking van 20 oktober 2015 van dit hof is de beschikking van 19 maart 2014 van de rechtbank Amsterdam bekrachtigd voor zover daarbij de vrouw toestemming is verleend met de kinderen te verhuizen naar Frankrijk.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.3.
Ten aanzien van
de vrouw
is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1980. Zij vormt met de kinderen een eenoudergezin.
Zij heeft met ingang van 17 juli 2014 tot 17 oktober 2014 parttime bij de Attijariwafa bank in Frankrijk gewerkt. Haar salaris bedroeg € 1.546,- bruto per maand.
Nadien heeft zij een tijdelijke uitkering van de Franse overheid ontvangen.
Met ingang van 17 augustus 2015 is zij in loondienst werkzaam bij [bedrijf] . Blijkens de salarisstrook van oktober 2015 bedraagt haar salaris € 1.458,- bruto per maand / € 1.064,- netto per maand.
2.4.
Ten aanzien van
de man
is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1972. Hij is getrouwd.
Tot 1 april 2013 was hij in loondienst werkzaam bij de ING Bank. Zijn fiscaal loon bedroeg -  blijkens onbetwiste mededeling van de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep - in 2011   € 78.924,-.
Met ingang van 29 april 2013 ontving hij een WW-uitkering. Blijkens de jaaropgaaf 2013 bedroeg zijn fiscaal loon van het UWV in dat jaar € 20.733,-. In 2014 bedroeg deze uitkering € 1.915,- bruto per vier weken.
Met ingang van - in ieder geval - april 2015 ontvangt hij een Ziektewetuitkering van € 700,- bruto per week.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking zijn - voor zover thans van belang - de verzoeken van de vrouw te bepalen dan zij alleen met het gezag over de kinderen wordt belast en dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen dient te betalen van  € 1.000,- per maand en een uitkering tot haar levensonderhoud van € 500,- per maand afgewezen.
Voorts is bij de bestreden beschikking bepaald dat partijen de restschuld die resteert na verkoop van de echtelijke woning en aflossing van de daarop rustende hypothecaire lening ieder voor de helft voor hun rekening zullen nemen en dat aan de man wordt toebedeeld:
de spaarloonrekening bij ING [rekeningnummer 1] , waarbij de man de helft van € 18,52 aan de vrouw dient te voldoen;
de betaalrekening ING [rekeningnummer 2] , waarbij de man de helft van € 95,53 aan de vrouw dient te voldoen;
de betaalrekening ING [rekeningnummer 3] , waarbij de man de helft van € 69,90 aan de vrouw dient te voldoen;
de toprekening ING [rekeningnummer 4] , waarbij de man de helft van € 1,71 aan de vrouw dient te voldoen.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw te bepalen dat haar de helft van de gelden gelegen op een of meer spaarrekeningen toekomt.
3.2.
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, alsnog te bepalen dat zij alleen met het  gezag over de kinderen wordt belast en dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal betalen van € 1.000,- per maand en een uitkering tot haar levensonderhoud van € 500,- per maand.
Voorts verzoekt zij te bepalen dat de schuld die is ontstaan na verkoop van de echtelijke woning bij helfte wordt verdeeld, dat de helft van de gelden op de verschillende spaar, betaal en stamrechtrekeningen per peildatum d.d. 30 oktober 2013 aan de vrouw wordt toegescheiden en dat de helft van de waarde van de woning te Marokko aan de vrouw wordt toegescheiden.
3.3.
De man verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4
Beoordeling van het hoger beroep
4.1.
Ten aanzien van de eerste grief van de vrouw, dat de rechtbank ten onrechte haar verzoek om aanhouding van de zitting in eerste aanleg heeft afgewezen, overweegt het hof dat het hoger beroep mede is bedoeld om fouten en omissies uit eerste aanleg te herstellen. Deze grief behoeft dan ook geen verdere bespreking.
4.2.
Tussen partijen is in geschil het ouderlijk gezag over de kinderen, de kinder- en partneralimentatie en de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen. Het hof zal eerst het gezag over de kinderen bespreken.
O
uderlijk gezag en informatieregeling
4.3.
De vrouw stelt dat het in het belang van de kinderen is dat zij alleen met het gezag over hen wordt belast. Nu partijen communicatieproblemen hebben die door de huidige geografische afstand tussen hen nog eens worden vergroot, wil de vrouw zonder obstakels zaken voor de kinderen kunnen regelen.
4.4.
De man stelt dat niet voldaan is aan de voorwaarden op grond waarvan de vrouw alleen met het gezag over de kinderen belast dient te worden. Er hebben zich geen situaties voorgedaan waarin de vrouw geen adequate beslissingen over de kinderen heeft kunnen nemen. De man is bovendien bereid haar te machtigen zodat zij zelfstandig beslissingen aangaande de kinderen kan nemen.
4.5.
Uitgangspunt van de wetgever is voortduring van het gezamenlijk gezag na echtscheiding. Ingevolge artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
4.6.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw en de kinderen inmiddels bijna twee jaar in Frankrijk wonen terwijl de man nog steeds in Nederland verblijft. Niet gebleken is dat de vrouw in de huidige situatie waarin beide partijen met het gezag zijn belast niet de zaken voor de kinderen in Frankrijk, waaronder de schoolgang, heeft kunnen regelen, zodat de grief van de vrouw in zoverre niet slaagt. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man sinds de verhuizing van de kinderen hen drie keer in Frankrijk heeft kunnen opzoeken, dat hij via de broer of moeder van de vrouw enig contact met en over de kinderen kan onderhouden en dat er zo nu en dan via “what’s app” contact met de vrouw is. Daarnaast heeft de man ter zitting in hoger beroep verklaard bereid te zijn de vrouw te machtigen zodat zij geheel zelfstandig beslissingen aangaande de kinderen kan nemen. Tot slot overweegt het hof dat de slechte communicatie tussen partijen op zich geen reden is om alleen de vrouw met het gezag over de kinderen te belasten. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is voldaan aan de voorwaarden om de vrouw alleen met het gezag te belasten. De bestreden beschikking wordt op dit punt bekrachtigd.
4.7.
Ter zitting in hoger beroep is namens de vrouw aangegeven dat er geen bezwaar is om de man eenmaal per twee weken per email over de kinderen te informeren. Het hof zal aldus beslissen nu dit in het belang van de kinderen is en in overeenstemming met de wens van de man om over de kinderen geïnformeerd te worden.
Bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
Behoefte
4.8.
Tussen partijen is in geschil de verdeling van de kosten van de kinderen. De vrouw stelt dat zij behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Voorts stelt zij dat de man in staat is de door haar verzochte bijdrage te betalen. De man betwist de stellingen van de vrouw.
4.9.
Het hof overweegt dat niet in geschil is dat de man ten tijde van het huwelijk alleenverdiener was. Partijen zijn in 2012 uit elkaar gegaan. Aangezien geen inkomensgegevens van 2012 bekend zijn, zal het hof uitgaan van het door de vrouw onbetwist gestelde fiscale inkomen van de man in 2011 van € 78.924,-. Hierop wordt de maximale inkomensafhankelijke bijdrage Zvw in dat jaar van € 2.590,- in mindering gebracht. De kosten van de kinderen bedragen op basis van de gebruikelijke tabellen € 462,- per kind per maand.
Ingangsdatum
4.10.
Alvorens de draagkracht van partijen te berekenen, zal het hof de ingangsdatum vaststellen. Partijen hebben zich in eerste aanleg noch in hoger beroep uitgelaten over de volgens hen te hanteren ingangsdatum. Mede gezien de omstandigheid dat de rechtbank het verzoek van de vrouw om een bijdrage voor de kinderen vast te stellen heeft afgewezen, ziet het hof aanleiding de ingangsdatum te bepalen op de datum van de onderhavige beschikking.
Draagkracht van de man
4.11.
Het hof zal de draagkracht van de man vaststellen volgens de richtlijn zoals die geldt met ingang van 1 april 2013. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen van de man tot uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
Gebleken is dat de man thans een ziektewetuitkering ontvangt ten bedrage van € 700,- bruto per week, inclusief vakantiegeld. Op basis van deze ziektewetuitkering bedraagt het inkomen van de man geëxtrapoleerd € 3.033,- bruto per maand, oftewel € 36.400,- bruto per jaar en zijn netto besteedbaar inkomen € 1.992,- per maand.
4.12.
Nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.500,- per maand, zal de draagkracht van de man worden vastgesteld aan de hand van de formule: 70% [NBI – (0,3 NBI + € 890,-)]. De benadering van voormelde formule houdt in dat aan de zijde van de man op het besteedbaar inkomen 30% in mindering wordt gebracht in verband met forfaitaire woonlasten, dat rekening wordt gehouden met een voor 2016 geldend forfaitair bedrag van   € 890,- aan overige lasten en dat zal worden uitgegaan van een draagkrachtpercentage van 70. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient bij het bepalen van de draagkracht rekening te worden gehouden met alle schulden van de onderhoudsplichtige. De man stelt dat partijen een gezamenlijk krediet hadden, dat dit thans op zijn naam staat en dat hij hierop € 105,- per maand aflost. Anders dan de vrouw betoogt, heeft de man naar het oordeel van het hof het bestaan van de huwelijkse schuld en het door hem genoemde aflossingsbedrag voldoende onderbouwd. Het hof zal hiermee dan ook rekening houden als volgt: 70% [NBI – (0,3 NBI + € 890,- + € 105,-)]. Dit leidt tot een draagkracht van de man van € 280,- totaal en € 140,- per kind per maand.
In hetgeen de vrouw in haar onder 1.7 vermelde reactie over een bijdrage in de kosten van de echtgenote van de man heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de in de alimentatierichtlijnen geadviseerde forfaitaire benadering zoals deze in het voorgaande is toegepast.
Draagkracht van de vrouw
4.13.
Het hof zal ook de draagkracht van de vrouw vaststellen volgens dezelfde richtlijn. Bij gebrek aan verdere gegevens gaat het hof uit van een netto inkomen aan de zijde van de vrouw van € 1.064,- per maand zoals dit is gebleken uit de door de vrouw overgelegde specificatie van oktober 2015. Nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.500,- per maand, zal de draagkracht worden vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel. Dit leidt ertoe dat de vrouw een draagkracht heeft van  € 50,- per maand in totaal.
Draagkrachtvergelijking
4.14.
Nu partijen samen onvoldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien, komt het hof niet toe aan een verdeling van de kosten van de kinderen naar rato van de draagkracht van partijen.
Zorgkorting
4.15.
De kosten van de verdeling van de zorg worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de zorg. Bij beschikking van dit hof van 20 oktober 2015 is een zorgregeling vastgesteld, op grond waarvan de kinderen – kort samengevat – vijf weken per jaar bij de man verblijven. Het hof acht het derhalve redelijk om in de onderhavige zaak een zorgkorting toe te passen van 15%. Hoewel thans geen omgang plaatsvindt tussen de man en de kinderen, acht het hof het van belang dat de omgang in de (nabije) toekomst weer wordt opgebouwd. Uitgaande van een percentage van 15, zou de zorgkorting € 139,- bedragen. Nu het gezamenlijke tekort aan draagkracht van partijen om in de behoefte van de kinderen te voorzien in dit geval (meer dan) twee keer zo groot is dan de zorgkorting waar de man recht op heeft, dient de man tot het volledige bedrag van zijn draagkracht bij te dragen.
4.16.
Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de man met ingang van de datum van deze beschikking te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 140,- per kind per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. De bestreden beschikking wordt op dit punt vernietigd.
Uitkering tot levensonderhoud van de vrouw
Behoefte
4.17.
Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad dient bij de bepaling van de behoefte van de onderhoudsgerechtigde rekening te worden gehouden met alle relevante omstandigheden, waaronder de hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven van partijen tijdens het huwelijk. Daarin kan een aanwijzing worden gevonden voor de mate van welstand waarin zij hebben geleefd. Verder dient zoveel mogelijk rekening te worden gehouden met concrete gegevens betreffende de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud van de onderhoudsgerechtigde. De vrouw heeft in eerste aanleg noch in hoger beroep een behoeftelijst overgelegd zoals door de man was verzocht. Ook heeft de vrouw niet aangegeven, laat staan onderbouwd, wat haar huidige lasten zijn. De vrouw heeft aldus geen inzage verschaft in haar inkomsten- en uitgavenpatroon. Het hof is dan ook in navolging van de rechtbank van oordeel dat de behoefte van de vrouw niet kan worden vastgesteld. Reeds daarom dient haar verzoek om vaststelling van een door de man te betalen uitkering tot haar levensonderhoud te worden afgewezen. De bestreden beschikking wordt op dit punt bekrachtigd.
Vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk
Peildatum
4.18.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw haar grief met betrekking tot de peildatum voor het vaststellen van de omvang van de huwelijksgoederengemeenschap ingetrokken. De door de rechtbank tot uitgangspunt genomen peildatum van 19 maart 2013 staat daarmee vast.
Ontslagvergoeding
4.19.
De vrouw verzoekt - naar het hof begrijpt - de door de man van ING ontvangen in een stamrecht B.V. gestorte ontslagvergoeding bij de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen te betrekken. Blijkens de als productie 9 bij het appelschrift overgelegde beëindigingsovereenkomst zijn de man en zijn voormalige werkgever ING op 10 januari 2013 overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van de man eindigt per 1 april 2013 en dat de ING aan de man uiterlijk binnen een maand nadien een ontslagvergoeding ineens verstrekt van € 79.655,-. Voorts blijkt uit een door de man als bijlage 6 bij zijn brief van 17 april 2014 aan de rechtbank overgelegd bankafschrift dat hij op ‘rentedatum’ 14 mei 2013 een bedrag van € 76.623,- met omschrijving ‘ontslagvergoeding minus decl’ heeft ontvangen. Anders dan de vrouw stelt, ziet het hof in voormelde omschrijving ‘rentedatum’ geen aanleiding te veronderstellen dat de storting op een andere dag heeft plaatsgevonden, en zeker niet vóór de peildatum van 19 maart 2013. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen partijen hebben aangevoerd en de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden, de door de man ontvangen ontslagvergoeding buiten de gemeenschap van partijen valt. Het hof zal dan ook de beschikking van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
Spaargelden
4.20.
De vrouw stelt onder verwijzing naar artikel 1:83 BW dat zij recht heeft op inzage in alle bankafschriften van partijen vanaf augustus 2011 omdat zij in gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd waren. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen op de grond dat de vrouw dit onvoldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd. In hoger beroep heeft de vrouw geen nadere onderbouwing of specificatie voor dit verzoek gegeven en opnieuw slechts aangegeven dat zij geen inzicht heeft (gehad) in de inkomsten en uitgaven van de man. Het hof is dan ook met de rechtbank van oordeel dat dit onvoldoende aanleiding vormt om de man te gelasten inzage te geven in de gehele financiële administratie vanaf augustus 2011. Grief 5 slaagt daarom niet. Het verzoek van de vrouw, in haar petitum onder 3, om te bepalen dat de helft van de gelden op de verschillende spaar- en betaalrekeningen per peildatum aan haar worden toegescheiden, zal het hof wegens gebrek aan belang niet behandelen nu de rechtbank in de bestreden beschikking reeds heeft bepaald dat de man de helft van het op de peildatum aanwezige saldo op genoemde rekeningen aan de vrouw dient te betalen.
Aankoop woning in Marokko
4.21.
De vrouw stelt - naar het hof begrijpt - dat de helft van de waarde van de woning die partijen in Marokko hebben gekocht aan haar toekomt. De man betwist dat partijen een woning in Marokko hebben gekocht. Ook hier geldt dat het op de weg van de vrouw had gelegen op enigerlei wijze haar stelling dat partijen tijdens hun huwelijk een woning in Marokko hebben gekocht te onderbouwen. Nu de vrouw dit heeft nagelaten, verwerpt het hof deze grief.
Schuld na verkoop echtelijke woning
4.22.
In het petitum van haar hoger beroepschrift heeft de vrouw verzocht te bepalen dat de schuld die is ontstaan na verkoop van de echtelijke woning door helften wordt verdeeld. Zoals de rechtbank terecht reeds heeft overwogen, kunnen schulden niet worden verdeeld. Nu de rechtbank heeft bepaald dat partijen de restschuld die resteert na verkoop van de echtelijke woning en de aflossing van de daarop rustende hypothecaire lening ieder voor de helft voor hun rekening moeten nemen zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
4.23.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5.	Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover daarbij het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt dat de man met ingang van de datum waarop deze beschikking is gegeven een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 140,- (zegge: HONDERDVEERTIG EURO) per kind per maand zal betalen;
bepaalt dat de vrouw de man eenmaal per twee weken per e-mail informeert over de ontwikkelingen van de kinderen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. R.G. Kemmers, mr. M.F.G.H. Beckers en                mr. M.J. Leijdekker in tegenwoordigheid van mr. C.M. van Harten als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 april 2016.