ECLI:NL:GHAMS:2015:5689
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer gerechtshof				: 200.176.480/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/571094 / HA ZA 14-835
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 november 2015
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats ] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M. Moszkowicz te Maastricht,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonend te [woonplaats ] , Turkije,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. J. van Zinderen te Utrecht.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[appellant] is bij dagvaarding van 1 september 2015 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder bovenstaand zaak-/rolnummer gewezen vonnis van 1 juli 2015 tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde. Daarbij heeft [appellant] tevens een incidentele vordering tot (primair) schorsing ex artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), althans (subsidiair) tot zekerheid- stelling ex artikel 235 Rv ingesteld en producties overgelegd.
[appellant] heeft incidenteel gevorderd dat het hof primair de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis zal schorsen voor de duur van de appelprocedure, althans subsidiair zal bepalen dat het bestreden vonnis slechts door [geïntimeerde] mag worden geëxecuteerd tegen voorafgaande zekerheidstelling voor een bedrag gelijk aan het door [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] te betalen bedrag inclusief rente en kosten en te vermeerderen met 30% van de nog te verschijnen rente dan wel te maken kosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit incident, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten daarvan.
Vervolgens is arrest gevraagd in het incident.
2
Beoordeling
2.1
Het gaat hier, samengevat en voor zover voor het incident van belang, om het volgende. [geïntimeerde] die handelt onder de naam [X] , heeft in een bepaalde periode op bestelling van [appellant] , handelend onder de naam                             [Y] , diamanten en overige kostbaarheden verkocht en geleverd aan [appellant] . In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] van [appellant] (onder meer) betaling gevorderd van het ter zake van deze leveringen nog openstaande saldo. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling (aan [geïntimeerde] ) van een hoofdsom van € 198.803,84, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf                    1 april 2014 tot de dag van betaling, en van € 2.763,04 aan buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld in de proceskosten, begroot op € 5.316,25, en de nakosten. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2
Ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende aangevoerd. Nadat het vonnis waarvan beroep was gewezen, zijn er feiten en omstandigheden bekend geworden die in hoger beroep hoogstwaarschijnlijk ertoe zullen leiden dat [appellant] in die instantie zal worden veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk lager bedrag dan waartoe hij in eerste aanleg is veroordeeld, althans dat dit bedrag na verrekening nihil zal zijn. [appellant] heeft in dit verband gewezen op de door hem in hoger beroep als productie 8 overgelegde verklaring van [A] - een door [appellant] ingeschakelde vertegenwoordiger - van 14 augustus 2015. Uit die verklaring blijkt volgens [appellant] dat hij aan [geïntimeerde] een lager bedrag verschuldigd is dan de rechtbank heeft aangenomen, dat ( [geïntimeerde] ten overstaan van [A] heeft erkend dat) daarop een aanzienlijk bedrag in mindering moet worden gebracht en dat [appellant] een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft vanwege de schade die hij heeft geleden doordat de door [geïntimeerde] geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, terwijl voorts [geïntimeerde] een aanzienlijke hoeveelheid diamanten van [appellant] (nog) in bewaring heeft. Voor zover nodig doet [appellant] ter zake van deze tegenvordering een beroep op verrekening. Gelet hierop heeft [appellant] belang erbij om eerst de uitkomst van de onderhavige appelprocedure af te wachten alvorens aan het bestreden vonnis te voldoen, terwijl [geïntimeerde] geen belang heeft bij directe executie van dat vonnis. [appellant] heeft betoogd dat hij bovendien een groot restitutierisico loopt, doordat [geïntimeerde] in het buitenland is gevestigd en hij ( [appellant] ) niet bekend is met enig (substantieel) vermogensbestanddeel waarop verhaal zou kunnen worden genomen.
2.3
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd op gronden waarop hierna, voor zover van belang, zal worden ingegaan.
2.4
Uitgangspunt bij de beoordeling van de primaire incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad - het hof begrijpt: van de tenuitvoerlegging - van het vonnis waarvan beroep is, dat daarvoor slechts plaats is, indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal aan de orde zijn indien de executant, mede gelet op de - voor hem kenbare - belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan in het bijzonder sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis ten uitvoer wordt gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.5
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat, voor zover [appellant] dit al heeft aangevoerd, het bestreden vonnis klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust. Het betoog van [appellant] dat - kort gezegd - blijkens de in hoger beroep door hem aan het dossier toegevoegde verklaring van [A] meerdere rechtsoverwegingen van de rechtbank onjuist zijn, leidt niet tot de conclusie dat sprake is van een dergelijke misslag. Dat volgens [appellant] een zeer reële kans bestaat dat het bestreden vonnis op grond van deze verklaring zal worden vernietigd, stuit reeds af op het uitgangspunt dat aan het slot van 2.4 is geformuleerd. Argumenten die met zich zouden brengen dat dit uitgangspunt hier niet gehanteerd dient te worden, heeft [appellant] niet aangevoerd. Voorts is gesteld noch gebleken dat na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand bij [appellant] zal doen ontstaan. Ten aanzien van het door [appellant] gestelde restitutierisico geldt voorts dat, hoewel aannemelijk is dat van dat risico sprake is (zie hierna 2.6), dit op zichzelf onvoldoende is voor toewijzing van de primaire incidentele vordering. [appellant] heeft ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Op grond van al het vorenstaande oordeelt het hof dat de primaire incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis moet worden afgewezen.
2.6
Met betrekking tot de subsidiaire vordering van [appellant] tot het alsnog stellen van zekerheid door [geïntimeerde]  overweegt het hof het volgende.
De aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van de incidentele vordering tot zekerheidstelling, evenals bij een toetsing van een incidentele vordering op de voet van artikel 234 Rv, berust op een belangenafweging. In het arrest van 30 mei 2008  (ECLI: NL: HR: 2008: BC5012 Newbay/Staat) waarin de Hoge Raad had te oordelen over de aan te leggen maatstaven bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) incidentele vorderingen tot gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad of zekerheidstelling, heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
'3.2.3	Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2. bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351
(i)	dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde;
(ii)	dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist; en
(iii)	dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.'
In het onderhavige geval dient [appellant] op grond van het vonnis waarvan beroep een bedrag te betalen aan [geïntimeerde] van bijna € 200.000,-. Daarbij bestaat naar het oordeel van het hof een aanzienlijk restitutierisico. [geïntimeerde] heeft weliswaar als verweer aangevoerd dat hij al vele jaren een winkel met een (kostbare) handelsvoorraad heeft op een voor [appellant] bekend adres in Istanbul en dat het dus onjuist is dat bij [appellant] geen vermogensbestanddelen van [geïntimeerde] bekend zijn, maar dit laat onverlet dat [geïntimeerde] in Turkije woonachtig is, met welk land Nederland geen verdrag heeft ter zake van erkenning en executie van gerechtelijke vonnissen, en dat [geïntimeerde] verder geen bekende vermogensbestanddelen in Nederland heeft waarop eventueel verhaal mogelijk zal zijn. [appellant] heeft in de gegeven omstandigheden, afgezet tegen het belang van [geïntimeerde] bij (een onbeperkte) tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis voordat in de hoofdzaak eindarrest is gewezen, voldoende belang bij zekerheidsstelling door [geïntimeerde]
.
2.7
Het hof zal de subsidiaire incidentele vordering in zoverre toewijzen dat [geïntimeerde] zekerheid dient te stellen voor alle bedragen die hij uit hoofde van een tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis vanaf heden van [appellant] zal ontvangen. [geïntimeerde] wordt geacht hieraan te hebben voldaan indien hij bedoelde bedragen op een (geblokkeerde) derdengeldenrekening van een door [appellant] aan te wijzen te goeder naam en faam bekendstaand gerechtsdeurwaarderskantoor stort of doet storten en bedoelde bedragen op die rekening blijven staan totdat in de hoofdzaak eindarrest is gewezen dan wel (telkens) voor die bedragen een deugdelijke bankgarantie stelt. [appellant] dient bedoeld gerechtsdeurwaarderskantoor hiertoe deugdelijk te instrueren.
2.8
Het aanbod van [appellant] om “ [A] te doen horen aangaande zijn verklaring” zal worden afgewezen, reeds omdat dit, gezien hetgeen hiervoor onder 2.5 omtrent die verklaring is overwogen, ten aanzien van de thans aan de orde zijnde incidentele vordering niet tot een andere beslissing kan leiden en deze verklaring slechts een rol kan spelen in de hoofdzaak.
2.9
Het aanbod van [geïntimeerde] om zijn stellingen nader te bewijzen met alle middelen rechtens zal eveneens worden afgewezen, reeds omdat dit onvoldoende gespecificeerd is.
2.10
Het oordeel over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak.
2.11
De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen voor het nemen van een
memorie van grieven door [appellant] .
3.	Beslissing
Het hof:
in het incident
:
bepaalt dat [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] genoegzame zekerheid stelt voor alle bedragen die hij uit hoofde van de executie van het bestreden vonnis van 1 juli 2015 vanaf heden van [appellant] zal ontvangen, waaraan [geïntimeerde] wordt geacht te hebben voldaan indien hij daartoe een deugdelijke bankgarantie stelt dan wel deze bedragen stort of doet storten op een (geblokkeerde) derdengeldenrekening van een door [appellant] aan te wijzen te goeder naam en faam bekendstaand gerechtsdeurwaarderskantoor en bedoelde bedragen op die rekening blijven staan totdat in de hoofdzaak eindarrest is gewezen;
bepaalt dat [appellant] bedoeld gerechtsdeurwaarderskantoor hiertoe deugdelijk instrueert;
houdt de beslissing met betrekking tot de proceskosten aan tot het eindarrest in de hoofdzaak;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in de hoofdzaak
:
verwijst de zaak naar de rol van 29 december 2015 voor het nemen van een memorie van grieven door [appellant] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.L.D. Akkaya en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2015.