ECLI:NL:CBB:2016:60
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/717
15351
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 maart 2016 op het hoger beroep van:
[naam 1] , gevestigd te Brussel, appellante ( [naam 1] )
(gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink),
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 oktober 2014, kenmerk ROT 13/1555, in het geding tussen
appellante
en
de Autoriteit Consument en Markt, gevestigd te Den Haag (ACM)
(gemachtigde: mr. R. Klein).
Procesverloop in hoger beroep
[naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 2 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8039).
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 juli 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voor [naam 1] zijn verder verschenen mrs. F. Stevens en M. Zuidema. Voor ACM zijn verder verschenen mrs. R. Rodenrijs en M. Camps.
Grondslag van het geschil
1.1
Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
1.2
[naam 1] is een vennootschap naar Belgisch recht en is gevestigd in Brussel. Ten tijde van het onderzoek van ACM naar vermeende overtredingen van het spamverbod had [naam 1] tevens een vestiging in Nederland die stond ingeschreven in het Handelsregister. [naam 1] treedt op als tussenpersoon tussen ondernemers uit het MKB en leveranciers van een breed scala aan producten en diensten. Een bezoeker van de website www. [… 1] .nl kan door middel van het achterlaten van zijn persoonsgegevens via [naam 1] offertes voor een bepaald product of dienst aanvragen.
1.3
In de periode van 1 december 2006 tot 14 januari 2011 zijn bij ACM via de website spamklacht.nl 1.038 klachten ingediend over e-mailberichten van [naam 1] onder haar eigen naam (855) en, onder de naam Vraaguwofferte.com (183). Naar aanleiding hiervan is ACM een onderzoek gestart en heeft zij de bevindingen daarvan in een onderzoeksrapport van 7 november 2011 (onderzoeksrapport) vastgelegd.
1.4
Bij besluit van 11 september 2012 heeft ACM aan [naam 1] een boete opgelegd van € 100.000,-- wegens overtreding van artikel 11.7, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (Tw) (spamverbod).
1.5
Bij besluit op bezwaar van 12 februari 2013 (bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van [naam 1] gegrond verklaard voor wat betreft de hoogte van het boetebedrag en de boete verlaagd naar € 90.000,--. ACM heeft de boete gematigd omdat in het primaire besluit ten onrechte het aantal klachten is betrokken bij het vaststellen van de ernst van de overtreding en bij het vaststellen van de hoogte van de boete.
1.6
[naam 1] heeft tegen het besluit op bezwaar beroep ingesteld.
Uitspraak van de rechtbank
2.1
De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de boete en voor zover het betrekking heeft op publicatie van het bestreden besluit. Vanwege een overschrijding van de redelijke termijn heeft de rechtbank de boete met 10% verlaagd naar € 81.000,--.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3.1
Het College ziet aanleiding eerst in te gaan op het standpunt van [naam 1] dat zij niet binnen de reikwijdte van de Nederlandse Telecommunicatiewet valt, omdat zij een in het buitenland gevestigde onderneming is. [naam 1] bevond zich als opdrachtgever en verzender in Brussel. [naam 1] beschikte in Nederland slechts over een saleskantoor, van waaruit noch de inhoud van de te verzenden berichten werden bepaald, noch de lijst met ontvangers werd samengesteld. Bovendien was ten tijde van de uitspraak in eerste aanleg het kantoor van [naam 1] in Nederland al opgeheven en niet meer ingeschreven in het Handelsregister. De rechtbank had daarom moeten concluderen dat [naam 1] niet (langer) in Nederland was gevestigd en dat aan haar daarom geen boete (meer) kon worden opgelegd vanwege een overtreding van de Nederlandse Telecommunicatiewet, aldus [naam 1] . Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst [naam 1] naar het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685).
3.2
ACM meent dat de vergelijking met het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 niet op gaat. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter de draagkracht van een beboete partij ex nunc dient te beoordelen. Het arrest ziet niet op de vraag die hier door [naam 1] wordt opgeworpen, namelijk of [naam 1] zich moest houden aan de Nederlandse wet en of ACM bevoegd was handhavend op te treden. Volgens ACM kan het niet de bedoeling van de wetgever of de Hoge Raad zijn geweest dat een onderneming een boete simpelweg zou kunnen ontlopen door haar bedrijfsactiviteiten in een bepaalde lidstaat te staken.
3.3
Het College overweegt als volgt. [naam 1] had ten tijde van de beboete activiteiten en ten tijde van het onderzoek door ACM een vestiging in Nederland en stond ingeschreven in Nederland in het Handelsregister. [naam 1] richtte zich door middel van een Nederlandse website en een (Nederlandse) nieuwsbrief met als afzender [naam 1] Nederland tot ondernemingen en ondernemers in Nederland. Zolang deze situatie voortduurde, was de Telecommunicatiewet derhalve van toepassing op de beboete activiteiten van [naam 1] , zodat de rechtbank [naam 1] terecht als verzender in de zin van artikel 11.7, eerste lid van de Tw heeft aangemerkt en ACM bevoegd tot handhavend optreden. Het College volgt het standpunt van [naam 1] niet dat de rechtbank (ex nunc) had moeten oordelen dat aan [naam 1] geen boete (meer) kon worden opgelegd omdat [naam 1] zich op enig moment tijdens de procedure in eerste aanleg heeft doen uitschrijven uit het Handelsregister.
4.1
[naam 1] betoogt voorts dat ACM nooit heeft kunnen aantonen dat de geadresseerden van haar e-mailberichten allen abonnee waren in de zin van artikel 11.7 juncto artikel 1.1 van de Tw. Het enkele feit dat een persoon of rechtspersoon een e-mailadres heeft, betekent nog niet dat zij ook partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiemiddelen voor de levering van dergelijke diensten. Er zijn vele alternatieven beschikbaar waarbij personen of rechtspersonen gebruik kunnen maken van e-mail services, zonder daadwerkelijk abonnee te zijn.
4.2
ACM heeft onderzoek gedaan naar de abonneestatus van klagers die via spamklacht.nl één of meerdere klachten hebben ingediend over e-mailberichten van [naam 1] . Volgens ACM toont dit onderzoek aan dat door [naam 1] berichten zijn verzonden aan abonnees. ACM legt in dit verband de volgende gegevens over:
[naam 2] , [adres 1] ,
Geregistreerd klant bij xs4all (KPN) met e-mailadres [e-mailadres 1]
Klacht ingediend op 15 juni 2010
E-mail ontvangen op 15 juni 2010 op bovengenoemd e-mailadres.
[naam 3] , [adres 2] ,
Geregistreerd klant bij xs4all (KPN) met e-mailadres [e-mailadres 2]
Elf klachten ingediend in de periode 11 december 2009 tot en met 28 april 2010
Elf e-mails ontvangen in bovengenoemde periode op onder meer bovengenoemd e-mailadres.
[naam 4] , [adres 3] ,
Geregistreerd klant bij UPC met e-mailadres [e-mailadres 3]
Acht klachten ingediend in de periode van 28 april 2010 tot en met 16 september 2010
Acht e-mails ontvangen in bovengenoemde periode op bovengenoemd e-mailadres.
De heer [naam 5] , [adres 4] ,
Geregistreerd klant bij xs4all (KPN) met e-mailadres [e-mailadres 4]
Klacht ingediend op 28 april 2010
E-mail ontvangen op 28 april 2010 op bovengenoemd e-mailadres.
4.3
Het College overweegt als volgt. De onderhavige zaak betreft een onderzoek naar overtredingen begaan in de periode 3 december 2009 tot en met 23 maart 2011 (de onderzoeksperiode). Tot 5 juni 2012 zag het spamverbod zoals neergelegd in artikel 11.7, eerste lid van de Tw uitsluitend op berichten aan abonnees. Artikel 11.7, eerste lid van de Tw (oud) luidde voor zover hier en ten tijde van belang als volgt:
“1. Het gebruik van (…) elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële (…) doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid.”
4.3.1
In artikel 1.1, onder p van de Tw is abonnee gedefinieerd als de “natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten.”
4.3.2
ACM heeft verklaringen van vier klagers bij spamklacht.nl in de procedure overgelegd. Deze vier klagers verklaren dat zij ongevraagd e-mails hebben ontvangen van [naam 1] in de periode van 11 december 2009 tot en met 16 september 2010, zonder dat zij een klantrelatie hadden met [naam 1] . Bovendien verklaren zij dat zij de abonnee zijn, en ook de betreffende aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten, KPN en UPC, verklaren dat deze vier klagers met hen een overeenkomst hebben. Daarmee is duidelijk dat deze 4 klagers abonnee zijn in de zin van artikel 11.7, eerste lid en artikel 1.1, onder p van de Tw. ACM heeft hiermee aangetoond dat door [naam 1] ongevraagd berichten zijn verstuurd aan abonnees. Tussen partijen is niet in geding dat het ging om e-mailberichten met een commercieel doel. Daarmee staat de overtreding van artikel 11.7, eerste lid, Tw vast. Indien en voor zover [naam 1] wil betogen dat ACM moet bewijzen dat alle geadresseerden van haar e-mailberichten abonnee waren, faalt dit betoog.
5.1
[naam 1] betoogt voorts dat ACM in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het verbod op willekeur heeft gehandeld. [naam 1] meent dat ACM haar had moeten betrekken bij, wat zij noemt, de waarschuwingsronde van september 2009 tot begin 2010. ACM is in die periode 83 onderzoeken gestart en heeft in 56 gevallen contact gehad met (mogelijke) verzenders van ongevraagde e-mailberichten en aan hen een formele waarschuwing gegeven. Slechts éénmaal heeft ACM een boete opgelegd, namelijk aan [naam 1] . ACM heeft niet (afdoende) gemotiveerd waarom zij destijds [naam 1] buiten deze waarschuwingsronde heeft gehouden. Indien [naam 1] direct na de wetswijziging per 1 oktober 2009 ook door ACM zou zijn gewaarschuwd, dan zou [naam 1] net als de bedrijven die wel door ACM zijn gewaarschuwd, haar gedragingen hebben kunnen staken en zou het nooit tot een structureel groot aantal klachten zijn gekomen. [naam 1] zou dan een boete hebben kunnen voorkomen. Het is bovendien onbegrijpelijk dat het onderzoek naar [naam 1] pas eind 2010 door ACM werd gestart, terwijl andere bedrijven al vanaf september 2009 tot begin 2010 actief werden benaderd en formeel werden gewaarschuwd. ACM had daarom [naam 1] een waarschuwing moeten opleggen in plaats van (direct) een boete, aldus [naam 1] .
5.2
Desgevraagd heeft ACM ter zitting verklaard dat zij in 2007 een bedrijfsbezoek aan [naam 1] heeft afgelegd. Aan dit bezoek zijn destijds geen verdere gevolgen verbonden, maar wel heeft ACM tijdens dit bezoek [naam 1] mondeling gewaarschuwd. Bovendien is aan [naam 1] medegedeeld dat er een aanzienlijk aantal klachten over haar was ingediend. ACM meent overigens dat zij niet is gehouden (eerst) te waarschuwen voordat zij een boete oplegt. Er zijn bedrijven die na één overtreding een boete krijgen zonder dat daaraan een bedrijfsbezoek voorafgaat. Het onderzoek naar [naam 1] is in 2010 gestart, omdat ACM vóór die tijd een andere interne prioritering aanhield. De handhaving was toen gericht op spam aan natuurlijke personen en eenmanszaken en niet op spam aan rechtspersonen. Er is veel geklaagd over [naam 1] . Er zijn zeker 350 klachten vóór en 650 klachten ná 1 oktober 2009 over [naam 1] binnengekomen.
5.3
Het College overweegt als volgt. ACM stelt terecht dat in het algemeen niet is vereist dat een waarschuwing wordt gegeven alvorens een boete mag worden opgelegd. Vaststaat dat ACM in september 2009 met een aantal andere verzenders van ongevraagde e-mailberichten contact heeft gehad en waarschuwingen heeft gegeven. Naar het oordeel van het College ging van het bedrijfsbezoek in 2007 ook een waarschuwend signaal uit. Gelet hierop volgt uit de omstandigheid dat ACM geen gevolgen heeft verbonden aan het bedrijfsbezoek, [naam 1] niet heeft betrokken bij de waarschuwingsronde in september 2009, en pas in 2010 het onderhavige onderzoek naar [naam 1] is gestart, niet dat ACM in verband met het gelijkheidsbeginsel geen boete aan [naam 1] mocht opleggen. Deze hoger beroepsgrond slaagt dan ook niet. Het College volgt [naam 1] echter in zoverre dat doordat ACM pas in 2010 een onderzoek startte, het aantal overtredingen heeft kunnen oplopen, hetgeen van invloed is geweest op de hoogte van de boete, en ziet daarin aanleiding tot het matigen van de boete. Het College zal deze overweging betrekken bij haar beoordeling van de hoger beroepsgrond van [naam 1] ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete.
6.1
Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete betoogt [naam 1] dat de uitzondering van artikel 11.7, derde lid van de Tw van toepassing is op de e-mailadressen uit het Userbestand, omdat [naam 1] de e-mailadressen die in dit bestand zijn opgenomen heeft verkregen in het kader van de verkoop van haar product of dienst. Ten aanzien van de e-mailberichten die zijn verzonden aan deze adressen is daarom geen sprake van een overtreding van het spamverbod. Volgens [naam 1] heeft de rechtbank dan ook ten onrechte geoordeeld dat artikel 11.7, derde lid van de Tw niet van toepassing is. In hoger beroep stelt [naam 1] dat het feit dat haar verdienmodel zo is ingericht dat de leveranciers haar betalen voor haar bemiddelingsdiensten, en niet de aanvragers van de offertes, er niet aan afdoet dat er wel degelijk ook een klantrelatie bestaat tussen [naam 1] en de aanvragers van offertes. Met het uitbrengen van de aangevraagde offertes levert [naam 1] (ook) een dienst aan de aanvrager van de offertes, welke laatste tevens een ontvanger is van de e-mailberichten waarom het hier gaat. De afnemers van een dienst worden normaliter beschouwd als klant van degene die de dienst levert, ook als die dienst wordt betaald door een derde.
6.2
ACM betoogt dat [naam 1] geen van de e-mailadressen heeft verkregen in het kader van de verkoop van haar product of dienst. De e-mailadressen uit het Prospect-bestand zijn aangekocht van externe partijen en niet verkregen door [naam 1] bij de verkoop van een dienst of product. De e-mailadressen uit het User-bestand zijn door [naam 1] verkregen via haar website in het kader van de offertebemiddeling die zij voor haar klanten uitvoert. De gebruikers van de website van [naam 1] hebben echter geen dienst of product van [naam 1] gekocht, maar slechts – via [naam 1] – een offerte aangevraagd bij de klanten van [naam 1] . De rol van [naam 1] is die van marketingkantoor. De bedrijven die de offertes uitbrachten betaalden [naam 1] voor het doorzenden van hun offertes aan potentiële klanten. Van verkoop door [naam 1] aan de gebruikers van de website van [naam 1] (de users) was geen sprake. Er was immers geen sprake van een tegenprestatie – in de vorm van betaling van een prijs in geld – door de users.
6.3
Artikel 11.7, derde lid van de Tw (oud) luidde voor zover hier en ten tijde van belang als volgt:
“3. Een ieder die elektronische contactgegevens voor elektronische berichten heeft verkregen in het kader van de verkoop van zijn product of dienst mag deze gegevens gebruiken voor het overbrengen van communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden met betrekking tot eigen gelijksoortige producten of diensten, mits bij de verkrijging van de contactgegevens aan de klant duidelijk en uitdrukkelijk de gelegenheid is geboden om kosteloos en op gemakkelijke wijze verzet aan te tekenen tegen het gebruik van die elektronische contactgegevens, en, indien de klant hiervan geen gebruik heeft gemaakt, hem bij elke overgebrachte communicatie de mogelijkheid wordt geboden om onder dezelfde voorwaarden verzet aan te tekenen tegen het verder gebruik van zijn elektronische contactgegevens. Artikel 41, tweede lid, van de Wet bescherming persoonsgegevens is van overeenkomstige toepassing.”
6.3.1
Onder toestemming in de zin van artikel 11.7, eerste lid van de Tw wordt ingevolge artikel 11.1, onder g, van de Tw voor zover hier en ten tijde van belang verstaan: “(…) toestemming van een betrokkene als bedoeld in artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens, met dien verstande dat de toestemming mede betrekking kan hebben op gegevens van abonnees die geen natuurlijke personen zijn.”
Artikel 1, onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens definieert toestemming van de betrokkene voor zover hier en ten tijde van belang als volgt: “(…) elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat hem betreffende persoonsgegevens worden verwerkt.”
6.3.2
Het College overweegt als volgt. In hoger beroep staat niet ter discussie dat [naam 1] gebruik heeft gemaakt van een zogenaamd User-bestand, een Prospect-bestand en een Gemengd-bestand. Het User-bestand bevat de adressen die [naam 1] heeft verkregen via haar website in het kader van de offertebemiddeling voor haar klanten. Het Prospect-bestand bevat in 2006 aangekochte adressenbestanden zonder klantrelatie met [naam 1] . Het Gemengd-bestand bevat zowel adressen uit het User-bestand als uit het Prospects-bestand. Volgens [naam 1] is de uitzondering van artikel 11.7, derde lid van de Tw van toepassing op de e-mailadressen uit het Userbestand. Niet ter discussie staat dat de uitzondering van artikel 11.7, derde lid van de Tw niet van toepassing is op e-mailberichten aan geadresseerden uit het Prospect-bestand. Tijdens de onderzoeksperiode heeft [naam 1] in totaal 14.740.522 e-mailberichten verstuurd waarvan 4.495.655 aan geadresseerden uit het Gemengd-bestand. Nu [naam 1] zich met betrekking tot de e-mailberichten die zijn verstuurd aan de adressen uit het User-bestand die zijn opgenomen in het Gemengd-bestand beroept op de uitzondering van artikel 11.7, derde lid van de Tw, is het aan haar om aan te tonen om welke e-mailberichten het gaat. Nu [naam 1] dat heeft nagelaten, zal het College bij de beoordeling van deze beroepsgrond de 4.495.655 e-mail berichten aan geadresseerden uit het Gemengd-bestand niet nader uitsplitsen, en komen alle e-mailberichten die zijn verstuurd aan adressen uit het Gemengd-bestand voor risico van [naam 1] .
6.3.3
Voorts staat in hoger beroep niet ter discussie dat [naam 1] tijdens de onderzoeksperiode, 2.168.085 nieuwsbrieven van [naam 1] zelf (nieuwsbrieven) en 1.164.936 nieuwsbrieven van partners van [naam 1] , (partnermailings) aan geadresseerden uit het User-bestand heeft verstuurd. [naam 1] heeft geen gronden gericht tegen de overweging van de rechtbank dat in die gevallen waarin is aangevinkt om aanbiedingen te ontvangen van de partners van [naam 1] , geen sprake is van toestemming, als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder i, van de Wet bescherming persoonsgegevens om partnermailings te ontvangen. Het College is van oordeel dat ACM zich in dit kader terecht op het standpunt heeft gesteld dat in die gevallen eiseres niet heeft aangetoond dat, vooraf en op basis van nauwkeurige en duidelijke informatie over de identiteit van de verzender en de aard van de te verzenden e-mailberichten, toestemming is gegeven voor het verzenden van die e-mailberichten.
6.3.4
Het College concludeert daarom dat het beroep van [naam 1] op de uitzondering van artikel 11.7, derde lid van de Tw slechts betrekking heeft op de nieuwsbrieven van  [naam 1] zelf die zijn verzonden aan geadresseerden uit het User-bestand. Dat betekent dat deze hoger beroepsgrond slechts betrekking heeft op 2.168.085 van de in totaal 14.740.522 verzonden e-mail berichten. Het College ziet hierin, hoe dan ook, geen boete verlagende omstandigheid en komt daarom niet toe aan de vraag hoe ‘verkoop’ in de zin van artikel 11.7, derde lid van de Tw dient te worden uitgelegd.
7.1
Ten aanzien van de hoogte van de opgelegde boete betoogt [naam 1] voorts dat ACM ten onrechte de overtreding heeft gekwalificeerd als een ernstige overtreding. ACM heeft in de zogenaamde tweede beoordelingsfase de overtreding van een minder zware overtreding bijgesteld tot een ernstige overtreding op basis van abstracte factoren van algemene aard. Geen van deze factoren zien op de economische context alsmede de bijzondere omstandigheden van het geval. Dat is niet conform de Beleidsregels boetetoemeting met betrekking tot het opleggen van boetes ingevolge artikel 15.4 van de Telecommunicatiewet (Boetebeleidsregels OPTA 2010, Stcrt. 2010, nr. 5163). Verder betoogt [naam 1] dat ACM ten onrechte geen rekening heeft gehouden met andere boeteverlagende omstandigheden, en dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de redelijke termijn.
7.2
ACM stelt voorop dat de hoogte van de boete is vastgesteld in lijn met de Boetebeleidsregels OPTA 2010. ACM heeft de ernst van de boete bepaald aan de hand van de economische context waarin deze heeft plaatsgevonden. Gezien de verwijtbaarheid van de overtreder en de duur van de overtreding heeft ACM de boete vastgesteld op € 90.000,--. Deze boete is niet onevenredig hoog. Zoals ook blijkt uit het onderzoeksrapport, heeft [naam 1] met het versturen van de spamberichten opbrengsten gehaald die hoger zijn dan de opgelegde boete. Een eventuele verlaging van de boete zal het afschrikkend effect daarvan daarom teniet doen.
7.3
Onder verwijzing naar de Boetebeleidsregels OPTA 2010, de Beleidsregels met betrekking tot de handhaving van artikel 11.7, eerste tot en met vierde lid, van de Telecommunicatiewet (OPTA Handhavingsbeleid spam, Stcrt. 2010, nr. 660) en het bestreden besluit, randnummer 103 en verder, oordeelt het College als volgt. In bovengenoemde Boetebeleidsregels OPTA 2010 wordt de ernst van de overtreding bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en daarna deze te bezien in het licht van de economische context en de bijzondere omstandigheden van het concrete geval. ACM heeft in het bestreden besluit de overtreding van het spamverbod, conform het OPTA Handhavingsbeleid spam, aangemerkt als een minder zware overtreding. ACM heeft vervolgens, eveneens conform het OPTA Handhavingsbeleid spam, de ernst van de overtreding mede bepaald op basis van de criteria: (a) het aantal klachten; (b) herhaalde overtreding (recidive); (c) meerdere overtredingen; (d) de bijzondere schadelijkheid van de berichten volgens eindgebruikers; (e) de veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hostingproviders; (f) het aantal verzonden berichten; en (g) de gebruikte methode of middelen, dan wel de mate waarin gebruik is gemaakt van technieken (voor de verzending van ongevraagde elektronische berichten) die op zichzelf genomen een inbreuk vormen of anderszins onrechtmatig zijn. Daarnaast heeft ACM bij het bepalen van de ernst de opbrengsten als gevolg van de overtreding in beschouwing genomen, alsmede overige omstandigheden.
7.3.1
Ten aanzien van het criterium genoemd in het OPTA Handhavingsbeleid spam, randnummer 3.2, onder a, ‘het aantal klachten’, heeft ACM reeds in bezwaar vastgesteld dat dit geen rol kan spelen bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Ten aanzien van het criterium genoemd onder b, ‘herhaalde overtreding (recidive)’, is het College van oordeel dat van recidive geen sprake is, omdat niet eerder in rechte is vastgesteld dat [naam 1] de bepaling van artikel 11.7, eerste lid, van de Tw heeft overtreden, en de enkele vaststelling dat [naam 1] herhaaldelijk e-mailberichten heeft verzonden niet betekent dat sprake is van recidive. Het criterium onder c, ‘meerdere overtredingen’, is niet vervuld, omdat reeds tijdens het onderzoek de vermeende overtreding met betrekking tot artikel 11.7, derde lid, Tw, wat betreft de verplichte opt-out is vervallen. De motivering van ACM ten aanzien van het criterium onder d,
‘
de bijzondere schadelijkheid van de verzonden berichten’, is van algemene aard en kan bij de beoordeling van de ernst van de overtreding niet dienen als onderbouwing voor de kwalificatie ernstige overtreding. Ook het criterium onder e, ‘de veroorzaakte schade volgens internetaanbieders en/of hosting providers’, is slechts onderbouwd met een verwijzing van algemene aard. Ten aanzien van het criterium onder f, ‘het aantal verzonden berichten’, wijst het College er op dat het aantal verzonden berichten ongetwijfeld lager zou zijn geweest indien geen sprake zou zijn geweest van vertraagd optreden door ACM, zoals hiervoor besproken in 5.3. Het onder g genoemde criterium, ‘de gebruikte methode of middelen (…)’, komt in de motivering van ACM niet duidelijk terug.
Wat betreft het criterium van de opbrengst van de overtreding en het genoten voordeel baseert ACM zich op door [naam 1] overgelegde gegevens. ACM acht het aannemelijk dat de werkelijke inkomsten van [naam 1] hoger zijn geweest, maar biedt daarvoor geen concrete cijfers ter onderbouwing.
Op grond van het voorgaande is het College van oordeel dat de motivering van ACM ten aanzien van deze criteria, zowel individueel als gezien in hun onderlinge samenhang, in het onderhavige geval niet kan leiden tot de kwalificatie ernstige overtreding. In het gegeven dat ACM de opbrengst van de overtreding kwalificeert aan de hand van een, naar haar mening, lage schatting van [naam 1] ziet het College voorts aanleiding om aan het genoten voordeel op zichzelf niet een bijzonder gewicht toe te kennen bij het bepalen van de zwaarte van de overtreding. ACM had derhalve moeten volstaan met een kwalificatie als minder ernstige overtreding, waarvoor een boete kan worden opgelegd van maximaal € 100.000,--. Het College constateert echter dat ACM met het opleggen van de boete van € 90.000,-- deze limiet niet heeft overschreden.
7.3.2
Het College volgt [naam 1] niet in haar betoog dat de rechtbank een onjuiste toepassing heeft gegeven van de redelijke termijn. De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat [naam 1] aan het uitbrengen van het boeterapport van 7 november 2011 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, zodat deze termijn op dat moment is aangevangen en de redelijke termijn doordat de rechtbank op 2 oktober 2014 uitspraak deed met ongeveer 11 maanden is overschreden. Het College volgt de rechtbank in haar oordeel de boete daarom met 10% te verlagen tot € 81.000,--.
7.3.3
Naar het oordeel van het College zou de duur van de overtreding en het aantal verzonden berichten geringer zijn geweest indien er geen sprake was geweest van vertraagd optreden van ACM, zoals besproken in 5.3. Een verdere matiging van de boete naar € 75.000,-- is daarom passend en geboden. Verdere matiging is gezien het door [naam 1] genoten voordeel niet aan de orde.
8. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [naam 1] deels gegrond en deels ongegrond is. Het College vernietigt de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit en herroept het primaire besluit voor zover deze zien op de kwalificatie van de overtreding als ernstige overtreding en de vaststelling van de hoogte van de boete.
Doende hetgeen de rechtbank had horen te doen, ziet het College aanleiding om zelf te voorzien en merkt de overtreding aan als minder ernstige overtreding. De boete wordt vastgesteld op € 75.000,--.
9. Het College veroordeelt ACM in de door [naam 1] gemaakte proceskosten in verband met het hoger beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 992,-- (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 496,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
vernietigt de aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor zover deze zien op de kwalificatie van de overtreding als ernstige overtreding en de hoogte van de boete;
herroept het primaire besluit in zoverre;
kwalificeert de overtreding als minder ernstige overtreding en stelt de hoogte van de boete vast op € 75.000,--;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het primaire besluit;
bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
draagt ACM op het betaalde griffierecht van € 493,-- aan [naam 1] te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 992,--
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. E.R. Eggeraat en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. S.M.M. Bolt-Hulsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2016.
w.g. H.O. Kerkmeester						 w.g. S.M. Bolt-Hulsen