ECLI:NL:GHDHA:2016:282
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.154.668/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/437401 HA ZA 13-1139
arrest van 16 februari 2016
inzake
1. Amlin Europe N.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
2. HDI-Gerling Verzekeringen N.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
3.
de vennootschap naar buitenlands recht
ALLIANZ Benelux N.V.,
rechtsopvolgster van Allianz Nederland Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Brussel,
4. AIG Europe Limited,
gevestigd te Rotterdam,
5. Torus Insurance (UK) Limited,
gevestigd te Rotterdam,
6. Fatum General Insurance N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
7. Chubb Insurance Company of Europe SE,
gevestigd te Hoofddorp,
appellanten,
nader te noemen: Amlin c.s.,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen:
Mol Agrocom B.V.,
gevestigd te Noordgouwe, gemeente Schouwen-Duiveland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Mol Agrocom,
advocaat: mr. T. van der Valk te Rotterdam.
Het geding
Bij dagvaarding van 15 augustus 2014 zijn Amlin c.s. in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2014, waarvan de rechtbank bij vonnis van 6 augustus 2014 tussentijds hoger beroep heeft toegelaten. Bij memorie van grieven (met een productie) heeft Amlin vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd, die door Mol Agrocom bij memorie van antwoord (met producties) zijn bestreden. Ter terechtzitting van 27 oktober 2015 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht. Van deze pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Mol Agrocom heeft begin 2012 aan zeven telers eerstejaars plantuien geleverd. Tijdens de teelt bleken de (inmiddels tweedejaars) uien besmet met valse meeldauw. De telers hebben Mol Agrocom aansprakelijk gesteld voor hun schade. Amlin c.s. hebben, als bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraars van Mol Agrocom, slechts een deel van de schade vergoed. Zij beroepen zich voor het overige deel van de schade op uitsluiting van dekking onder de vervangingskostenclausule in artikel 3.6 van de polisvoorwaarden.  Dit artikel luidt als volgt:
3.6
Geleverde zaken en uitgevoerde werkzaamheden
Niet gedekt zijn aanspraken wegens:
3.6.1
Zaakschade aan zaken
Zaakschade aan zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd;
3.6.2
Verbetering of vervanging
Verbetering, herstel of vervanging van zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd.
3.6.3
Opnieuw uitvoeren
Het geheel of gedeeltelijk opnieuw uitvoeren van door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie uitgevoerde werkzaamheden.
Eén en ander met inbegrip van de eventuele vervangende schadevergoeding, alsmede het financieel nadeel wegens het niet of niet naar behoren kunnen gebruiken van de desbetreffende zaken, ongeacht door wie de kosten zijn gemaakt of het nadeel is geleden.
3.6.4
Indien door zaken, die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd, schade wordt toegebracht aan andere, eveneens door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie geleverde zaken, dan gelden de uitsluitingen die worden genoemd in artikel 3.6.1 t/m 3.6.3 slechts voor die zaken waarin de oorzaak van de schade is gelegen. De uitsluitingen worden onverkort toegepast indien beide categorieën zaken tot één en dezelfde transactie behoren.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 9 juli 2014 overwogen dat het voor de vraag of de schade aan de tweedejaars uien ingevolge artikel 3.6.1 van dekking is uitgesloten, van belang is vast te stellen of de tweedejaars uien nieuwe producten waren, of dat het gaat om schade aan de door Mol Agrocom geleverde plantuien. Voorts heeft zij overwogen dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het beroep van Amlin c.s. op de vervangingsclausule, voor zover het gaat om schade aan uien die niet reeds ten tijde van de levering besmet waren. In verband daarmee achtte de rechtbank het tevens van belang om vast te stellen wat het besmettingspercentage van de oorspronkelijk aan de afnemers van Mol geleverde partij plantuien is geweest. De rechtbank heeft op beide punten een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht, en de zaak daarvoor verwezen naar de rol voor uitlating door partijen. Amlin heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.
2. Grief 1 richt zich tegen het door de rechtbank in r.o. 2.3 van haar vonnis van 9 juli 2014 vastgestelde feit dat [naam] in een aanvullende rapportage per e-mail van 21 januari 2013 (productie 10 bij dagvaarding) concludeert dat ten tijde van de levering 5% of minder van de plantuien besmet was met valse meeldauw. Amlin c.s. betwisten dat in bedoelde rapportage sprake is van een conclusie van [naam], en stellen dat geen sprake is van een vaststelling maar slechts van een veronderstelling.
3. Het hof overweegt dat [naam] in bedoelde e-mail vermeldt: “Omdat de besmetting tijdens de teelt in (het hof leest: en) tijdens de controle in UK niet is waargenomen moet ervan worden uitgegaan dat slechts een beperkt aantal bollen (<5%) besmet zal zijn geweest”. Het hof acht, in het licht van deze e-mail, het gebruik door de rechtbank van het woord “concludeert” niet onjuist, nu [naam] zijn schatting dat minder dan 5% van de bollen besmet zal zijn geweest immers afleidt uit het feit dat de besmetting niet eerder is waargenomen. Het woord “concludeert” betekent niet dat sprake is van een vaststelling door [naam]. Grief 1 wordt daarom verworpen.
4. Grief 2 richt zich tegen het door de rechtbank in r.o. 2.6 van haar vonnis, tweede volzin, vastgestelde feit dat de telers aan wie Mol Agrocom de plantuien heeft geleverd zich beroepen op de nietigheid van de algemene voorwaarden van Mol Agrocom, omdat deze hen niet ter hand zijn gesteld. Nu Amlin c.s. in hoger beroep dit feit alsnog gemotiveerd betwisten, kan hier niet langer als vaststaand vanuit worden gegaan. Grief 2 behoeft geen verdere bespreking.
5. Het hof gaat voor het overige uit van de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.6 vastgestelde feiten, nu deze in hoger beroep niet zijn weersproken.
6. In de grieven 3 en (deels)5 betwisten Amlin c.s. de beslissing van de rechtbank in r.o. 4.1 van het vonnis van 9 juli 2014 dat, voor de beantwoording van de vraag of de schade aan de tweedejaars uien schade betreft aan de door Mol Agrocom geleverde plantuien of dat de tweedejaars uien nieuwe producten waren, onderzoek door deskundigen nodig is. Amlin c.s. zijn van mening dat een deskundigenonderzoek niet nodig is, aangezien duidelijk is dat de betreffende schade aan de uien, gelet op het doel en de strekking van de vervangingskostenclausule, niet gedekt is. De eerstejaars plantuien die Mol Agrocom heeft geleverd groeien één op één uit tot een uienplant en (vervolgens) tot een tweedejaars consumptieui. De ziekte meeldauw openbaart zich in de uienplant die uit het plantuitje groeit. Vast staat derhalve dat de tweedejaars uien die verloren zijn gegaan dezelfde producten zijn als de door Mol Agrocom geleverde plantuien, zodat er op grond van de vervangingskostenclausule in artikel 3.6 van de polisvoorwaarden geen dekking is voor de schade. Voor benoeming van een deskundige om deze vraag te beantwoorden is geen reden, aldus Amlin c.s.
7. Mol Agrocom heeft de stellingen van Amlin c.s. gemotiveerd betwist. Zij voert aan dat de tweedejaars uien die vernietigd moesten worden niet dezelfde producten betreffen als de plantuien die Mol Agrocom heeft geleverd. Volgens Mol Agrocom is de stelling dat uit het plantuitje één op één een consumptieui groeit onjuist, aangezien het plantuitje bij de groei van de uienplant vergaat en uit de uienplant vervolgens een nieuwe consumptieui groeit. Mol Agrocom stelt dat de dekkingsuitsluiting als vervat in de vervangingsclausule in dit geval niet van toepassing is.
8. Het hof overweegt het volgende. Amlin c.s. hebben geen grief gericht tegen de overweging van de rechtbank (in r.o. 4.1 van haar vonnis) dat als sprake is van schade aan de door Mol geleverde plantuien dekking in beginsel is uitgesloten, en als de vernietigde uien aan te merken zijn als nieuwe producten de dekkingsuitsluiting van artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden niet geldt. Ook het hof gaat daarom van deze uitleg uit. Het hof merkt daarbij op dat het begrip “nieuwe producten” niet voorkomt in artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden, en door de rechtbank als zodanig ook niet nader wordt gedefinieerd. Het hof begrijpt dat de rechtbank hiermee kennelijk heeft bedoeld: andere producten dan de “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”. Nu de rechtbank niet heeft beslist aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of de beschadigde uien gelijk zijn aan de geleverde plantuien of dat er sprake is van een nieuw product, ligt deze vraag nog ter beantwoording voor.
9. Aan de orde is derhalve de vraag of de beschadigde uien gelijk zijn aan de geleverde plantuien of dat sprake is van een nieuw product, en of in dit geval dus sprake is van schade aan “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”, als vermeld in artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden. De uitleg van deze polisvoorwaarde dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Voor de beantwoording van de vraag hoe de vervangingskostenclausule moet worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
10. Het hof overweegt dat de vraag of de beschadigde uien moeten worden aangemerkt als de “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd” een vraag van uitleg van de verzekeringsvoorwaarden betreft, en geen biologische vraag. Dat voor de toepassing van artikel 3.6.1 doorslaggevend is of de beschadigde uien één op één zijn voortgekomen uit de geleverde plantuien, zoals Amlin c.s. stellen, blijkt niet uit de tekst van de vervangingskostenclausule, en gesteld noch gebleken is dat en waarom Mol Agrocom de vervangingskostenclausule in die zin had moeten begrijpen. Bovendien leidt de toepassing van dit “één-op-één-criterium” tot dermate veel onduidelijkheid en verwarring, en daarmee onzekerheid bij verzekerden over de al dan niet toepasselijkheid van de dekkingsuitsluiting, dat het reeds daarom niet geschikt is als leidraad voor de uitleg van de vervangingskostenclausule. Het gaat, zoals gezegd, om de vraag hoe partijen artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
11. Vast staat dat de vervangingskostenclausule een gebruikelijke clausule is in AVB-polissen, die strekt tot uitsluiting van het zogenaamde ondernemersrisico. Van dekking wordt uitgesloten het aansprakelijkheidsrisico dat voortvloeit uit de schending van het zuivere contractsbelang van de wederpartij. Wie zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten, moet zelf instaan voor een deugdelijke nakoming van die primaire contractuele verplichting. Presteert de verzekerde ondeugdelijk, dan dient de schade die de afnemer lijdt doordat hij niet krijgt waarop hij in het kader van de transactie recht heeft, voor rekening van de verzekerde te blijven. De ratio van de vervangingskostenclausule is dus dat verzekeraars niet instaan voor de kwaliteit van het geleverde product en dat uit dien hoofde dekking ontbreekt voor schade die haar oorzaak vindt in de ondeugdelijke overeengekomen prestatie.
12. Het hof overweegt dat, zoals ook blijkt uit de discussie in de onderhavige zaak, de uitleg van artikel 3.6.1 van de vervangingskostenclausule vragen oproept wanneer het gaat om de levering van levende zaken, zoals planten of dieren, en de schade zich pas enige tijd na de levering openbaart. Een levend product kenmerkt zich immers door het feit dat het onder invloed van bewerking en/of verzorging, waaronder de toediening van voedingstoffen en water, verandert. Deze verandering betreft onder meer de fysieke uitingsvorm van het product, als gevolg van bijvoorbeeld groei en/of het overgaan in een andere fase, zoals bij het ei en het kuiken, de rups en de vlinder, of het zaad en de uiteindelijke vrucht. Een andere, belangrijke, verandering die veelal optreedt als gevolg van bewerking en/of verzorging is een verhoging van de economische waarde van het product. Deze fysieke en/of economische veranderingen van het product zijn in het algemeen het gevolg van investeringen van de afnemer, en staan los van de primaire leveringsverplichting van de ondernemer/verzekerde. Indien op enig moment schade optreedt aan een levend product, rijst als gevolg van bedoelde fysieke en economische veranderingen de vraag in hoeverre nog kan worden gesproken van “zaken die door of onder verantwoordelijkheid van de verzekerde organisatie zijn geleverd”. Een ruime uitleg van dit begrip kan er immers toe leiden dat onder de dekkingsuitsluiting niet alleen – in overeenstemming met het doel en de strekking van de vervangingskostenclausule – de schade valt die rechtstreeks zijn oorzaak vindt in het ontbreken van de ondeugdelijke overeengekomen prestatie, maar tevens de schade die zijn oorzaak vindt in het verlies van de door de afnemer gegenereerde waardevermeerdering.
13. Het hof overweegt dat de discussie tussen partijen zich tot op heden voornamelijk heeft toegespitst op de (biologische) vraag of de beschadigde uien één op één zijn voortgekomen uit de geleverde plantuien, en dat partijen zich, in het kader van de toepassing van de Haviltex-maatstaf, nog onvoldoende hebben uitgelaten over de hierboven in r.o. 10 en 12 door het hof genoemde factoren. Het hof acht het daarom zinvol om de zaak naar de rol te verwijzen, zodat partijen zich hierover nader bij memorie na tussenarrest kunnen uitlaten. Partijen worden verzocht om in hun memorie in het kader van genoemde Haviltex-uitleg in elk geval in te gaan op de vraag of de tweedejaars uien, gelet op de sedert het moment van levering gewijzigde fysieke uitingsvorm en de gewijzigde economische waarde, zodanige gelijkenis vertoonden met de geleverde plantuien dat partijen redelijkerwijs moesten begrijpen en mochten verwachten dat de tweedejaars uien voor de toepassing van artikel 3.6.1 gelijk moesten worden gesteld aan de geleverde plantuien.
13. Het hof gaat er vanuit dat partijen hun memories op voorhand aan elkaar zullen toezenden, zodat zij in hun memorie direct ook op het standpunt van de wederpartij kunnen reageren. Het hof zal in beginsel geen gelegenheid meer geven voor re- en dupliek. De eindbeslissing op de grieven 3 en (deels)5 zal worden aanhouden tot na de memoriewisseling.
15. De grieven 4 en (deels) 5 richten zich tegen de beslissing van de rechtbank in r.o. 4.2 van haar vonnis dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het beroep van Amlin c.s. op de vervangingsclausule, voor zover het gaat om schade aan uien die niet reeds ten tijde van de levering besmet waren. Amlin c.s. stellen zich primair op het standpunt dat artikel 3.6 van de polisvoorwaarden kwalificeert als een primaire dekkingsomschrijving, zodat voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats is. Subsidiair voeren zij aan dat het verzekeraars vrij staat beperkingen aan de dekking te stellen, en dat waar het gaat om dekkingsuitsluitingen er weinig ruimte is voor de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Meer subsidiair stellen Amlin c.s. dat het oordeel van de rechtbank onjuist is, omdat het gaat om een beding dat in alle AVB-verzekeringen voorkomt, en het algemeen geaccepteerd is dat de verzekerde zelf moet instaan voor zijn ondernemersrisico. Het gaat om schade die rechtstreeks zijn oorzaak vindt in het ontbreken van de overeengekomen prestatie. Artikel 3.6.4 van de polisvoorwaarden maakt dit niet anders. Plantuien zijn bulkgoederen en worden per partij verkocht. Als zich in de partij plantuien exemplaren bevinden die besmet zijn met meeldauw, dan is de hele partij ondeugdelijk. Bovendien gaat het om zaken die tot één en dezelfde transactie behoren. De mate van besmetting van de partij plantuien is in dit verband niet relevant. Mol Agrocom heeft de stellingen van Amlin c.s. betwist.
16. Het hof overweegt hierover het volgende. Indien en voor zover het hof in het kader van de beoordeling van grief 3 tot het oordeel komt dat de schade aan de tweedejaars uien valt onder de dekkingsuitsluiting in artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden, komt het beroep van Mol Agrocom op artikel 3.6.4 van de polisvoorwaarden aan de orde. Krachtens dit artikellid geldt – kort gezegd – de dekkingsuitsluiting alleen voor de uien die ten tijde van de levering besmet waren, en niet voor de overige geleverde uien, met dien verstande dat deze regel krachtens de laatste zin van artikel 3.6.4 niet geldt als zowel de besmette als de niet-besmette uien “tot één en dezelfde transactie behoren”.
17. Vast staat dat de tweedejaars uien waaraan de schade is opgetreden zijn gegroeid uit plantuien die behoorden “tot één en dezelfde transactie”, zoals bedoeld in de laatste zin van artikel 3.6.4. Ingevolge de laatste zin van artikel 3.6.4 geldt er in zo’n geval derhalve in beginsel geen beperking van de in artikel 3.6.1. omschreven dekkingsuitsluiting. De rechtbank heeft echter het verweer van Mol Agrocom gehonoreerd dat het beroep van Amlin c.s. op de laatste zin van artikel 3.6.4 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
18. De grieven 4 en (deels) 5 van Amlin c.s., die zich richten tegen dit oordeel, zijn gegrond. Voor het oordeel dat een beroep op een polisvoorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, moet sprake zijn van bijzondere en zwaarwegende omstandigheden die de toepassing van de polisvoorwaarde onaanvaardbaar maken. Mol Agrocom heeft in het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid slechts aangevoerd dat uit deskundigenonderzoek blijkt dat slechts maximaal 5% van de plantuien was besmet met meeldauw, en dat deze 5% de overige 95% van de plantuien heeft aangetast. Deze (enkele) omstandigheden zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende bijzonder en zwaarwegend om te concluderen dat het beroep van Amlin c.s. op de laatste zin van artikel 3.6.4 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij acht het hof van belang dat het gaat om plantuien die – zoals Mol Agrocom onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken – zijn geleverd in een grote partij, en dat meeldauw een besmettelijke plantenziekte is zodat het in de lijn der verwachtingen lag dat ook de overige uien uit dezelfde partij met deze ziekte konden worden besmet. In deze omstandigheden is niet in te zien waarom de toepassing van de dekkingsuitsluiting van artikel 3.6.1 op de gehele partij uien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
19. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 4 en (deels) 5 slagen. Indien derhalve komt vast te staan dat de schade aan de tweedejaarsuien valt onder de dekkingsuitsluiting van artikel 3.6.1 van de polisvoorwaarden, dan geldt deze dekkingsuitsluiting voor de volledige partij uien.
20. Het hof zal de zaak, onder verwijzing naar zijn overwegingen in r.o. 12 tot en met 14 van dit arrest, naar de rol verwijzen. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- verwijst de zaak naar de rol van zes weken na heden voor het nemen van een memorie na tussenarrest door beide partijen, met het doel zoals vermeld in rechtsoverweging 13 en 14 van dit arrest;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M. Flipse en W.H. van Boom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2016 in aanwezigheid van de griffier.