ECLI:NL:GHSHE:2014:2206
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.094.590/01
arrest van 22 juli 2014
in de zaak van
1
[appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
beiden h.o.d.n. [appellanten] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] (Duitsland),
appellanten,
advocaat: mr. J.J. Baltus,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M.A. Loevendie,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 maart 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer/rolnummer 228579/HA ZA 10-2318 tussen partijen gewezen vonnissen van 16 maart 2011 en 25 mei 2011.
6
Het verdere verloop van het geding
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 11 maart 2014;
de akte van [appellant 1] van 8 april 2014 met een productie;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 6 mei 2014.
Partijen hebben arrest gevraagd.
7
De verdere beoordeling
7.1
In het tussenarrest van 11 maart 2014 heeft het hof onder meer overwogen dat de vordering die [appellant 1] in de onderhavige procedure heeft ingesteld aan hem was toegewezen bij verstekvonnis van de rechtbank Breda van 11 augustus 2010 in een procedure tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] (zaaknummer/rolnummer: 220997/HA ZA 10-1183) en dat het in beide zaken gaat om dezelfde wederpartij, hoewel de achternaam [geïntimeerde] / [geïntimeerde] verschillend wordt gespeld. Het hof heeft [appellant 1] in de gelegenheid gesteld aan te geven welk belang hij onder deze omstandigheden heeft bij de onderhavige procedure.
7.2
Naar aanleiding hiervan heeft [appellant 1] bij akte een e-mail overgelegd van [Incasso] Incasso van 16 augustus 2010 die erop neerkomt dat in de zaak tussen [appellant 1] en [geïntimeerde] geen executiemaatregelen mogelijk zijn. In haar antwoordakte heeft [geïntimeerde] dit niet betwist, zodat het ervoor gehouden moet worden dat die procedure zonder effect is gebleven en dat [appellant 1] er belang bij heeft in de onderhavige procedure zijn vordering alsnog tegen de juiste persoon met de juiste tenaamstelling geldend te maken. Het hof zal nu overgaan tot de beoordeling van de inhoud van de zaak zelf.
7.3
[appellant 1] is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de EEX-Verordening. Ingevolge artikel 2 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Op grond van artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad is van toepassing het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. In dit geval is dat Duitsland, zodat Duits recht van toepassing is. [appellant 1] heeft een en ander ook in zijn dagvaarding in eerste aanleg gesteld en door [geïntimeerde] is het niet bestreden.
7.4
De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 25 mei 2011 onder 3.1 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling van  de feiten luidt als volgt:
[appellant 1] drijft een autohandel in [vestigingsplaats 1] , Duitsland. In december 2005 heeft [appellant 1] op internet een personenauto Mercedes Benz type E270 CDI, automatic “Elegance”, model 2004, kleur metalic blauw, te koop aangeboden. Als gegadigde op dit aanbod belde iemand namens autobedrijf [autobedrijf] te [vestigingsplaats 2] ; afgesproken werd, dat de auto werd verkocht voor € 27.950,=  onder de voorwaarde dat de koopovereenkomst pas zou worden ondertekend, nadat de auto onderzocht is en gecontroleerd. Op 14 of op 15 december 2005 zou de auto bij [appellant 1] worden opgehaald na een telefonisch tevoren gemaakte afspraak en tegen afgifte van een tevoren door de bank deugdelijk verklaarde cheque. Nadien werd nader afgesproken, dat de koopsom verhoogd werd tot € 28.000,=.  [appellant 1] ontving per telefax een kopie van een ten gunste van [appellant 1] uitgeschreven postbank overschrijvings- kaart, met daarop in de Duitse taal vermeld, dat dit een cheque was en dat de postbank verklaart dat de firma [autobedrijf] voldoende saldo heeft voor dit bedrag. Vervolgens, op donderdag 15 december 2005 verscheen [geïntimeerde] op het bedrijf van [appellant 1] ; zij overhandigde onder andere het origineel van de zogeheten cheque, waarop [appellant 1] aan haar de auto met bijbehorende papieren en sleutels mee gaf. De afgegeven cheque bleek waardeloos te zijn, betaling van enige koopsom door wie dan ook bleef achterwege en de Mercedes is niet teruggekeerd bij [appellant 1] .
7.5
In deze procedure stelt [appellant 1] dat [geïntimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij hem opgelicht heeft door zich voor te doen als de koerier van [autobedrijf] . Hierdoor en door de overhandiging van het origineel van de zogenaamde cheque werd [appellant 1] bewogen tot afgifte van de Mercedes aan haar. Dit onrechtmatig handelen is volgens [appellant 1] aan [geïntimeerde] toe te rekenen zodat zij gehouden is de daardoor ontstane schade aan hem te vergoeden. Op grond daarvan vordert [appellant 1] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het bedrag van € 28.000,=, te vermeerderen met de geldende Duitse handelsrente vanaf 15 december 2005 en met de proceskosten.
7.6
[geïntimeerde] betwist dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Zij stelt dat zij koerierswerkzaamheden heeft verricht voor een voor haar onbekende persoon, die zich telefonisch bekend had gemaakt als ene [betrokkene] uit [woonplaats 2] en die haar instructies heeft  gegeven over het ophalen van een Mercedes bij [appellant 1] en het afleveren daarvan aan derden, een en ander tegen een kilometervergoeding.
Zij wist niet dat de zogenaamde cheque een waardeloos stuk papier was, zij heeft niet opgetreden als koerier van koper [autobedrijf] en zij heeft dit ook nimmer beweerd tegenover [appellant 1] , aldus [geïntimeerde] .
7.7
De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] de gestelde oplichting gemotiveerd heeft betwist zodat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast op [appellant 1] rust. Voor afwijking van deze hoofdregel of voor het aannemen van een feitelijk vermoeden van de juistheid van de gestelde oplichting, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde] , zag de rechtbank geen aanleiding. Het door [appellant 1] bijgebrachte bewijs achtte de rechtbank onvoldoende en het (nadere) bewijsaanbod van [appellant 1] te vaag, zodat de vordering van [appellant 1] als onbewezen en daardoor ongegrond is afgewezen.
7.8
Met grief I komt [appellant 1] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] de gestelde oplichting gemotiveerd heeft betwist. In zijn toelichting op deze grief voert [appellant 1] aan dat de discrepanties tussen de verklaring van [geïntimeerde] bij het voorlopig getuigenverhoor op 18 maart 2009 en haar verklaring bij de comparitie van partijen op 4 mei 2011 meebrengen dat haar betwisting van de gestelde oplichting niet als een
gemotiveerde
betwisting kan worden aangemerkt.
7.9
Het hof overweegt hierover het volgende. Aan [appellant 1] kan worden toegegeven dat tussen beide verklaringen verschillen kunnen worden aangewezen, maar deze acht het hof niet van het gewicht dat [appellant 1] daaraan wil toekennen. Het eerste gedeelte van de verklaring van [geïntimeerde] op 18 maart 2009 is kennelijk gericht op het ontkennen van iedere mogelijke betrokkenheid bij de kwestie, terwijl het laatste gedeelte van die verklaring in de kern wel aansluit bij het standpunt dat [geïntimeerde] in de procedure heeft ingenomen. De verklaring van [geïntimeerde] op 4 mei 2011 sluit daarbij aan en geeft meer in detail aan waarin de koerierswerkzaamheden van [geïntimeerde] bestonden en welke contacten zij in dat verband heeft gehad. Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen blijkt dat de rechter-commissaris de eerdere verklaring ter sprake heeft gebracht en dat [geïntimeerde] de wijze waarop het voorlopig getuigenverhoor toen in zijn werk ging (na medebrenging) als verklarende omstandigheid heeft aangegeven. Een cruciaal element in de gestelde oplichting is de bemoeienis van degene waar [appellant 1] contact mee heeft gehad en die zich heeft gepresenteerd als [autobedrijf] . Anders dan [appellant 1] aanvoert is in geen der verklaringen van [geïntimeerde] een verband met deze [autobedrijf] aan te treffen. Volgens [appellant 1] heeft [geïntimeerde] op 4 mei 2011 verklaard dat zij bij haar bezoek aan [appellant 1] heeft gevraagd [autobedrijf] te mogen bellen. Dat is blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen evenwel niet door [geïntimeerde] verklaard maar door [appellant 1] zelf, zodat die stelling van [appellant 1] over de verklaring van [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken inhoudt.
De verklaring die [geïntimeerde] bij de comparitie van partijen op 4 mei 2011 heeft afgelegd, dient naar het oordeel van het hof te worden beschouwd als de weergave van haar verweer tegen de vordering van [appellant 1] en dat verweer is naar het oordeel van het hof aan te merken als een voldoende gemotiveerd verweer. Dit betekent dat grief I wordt verworpen.
7.10
De grieven II en III betreffen het oordeel van de rechtbank dat er geen aanleiding is voor een andere bewijslastverdeling in afwijking van de hoofdregel of voor het aannemen van een feitelijk vermoeden van de juistheid van de gestelde oplichting, behoudens tegenbewijs door [geïntimeerde] . [appellant 1] wijst in dit verband op de tegenstrijdigheden tussen beide verklaringen van [geïntimeerde] en betoogt dat zij door haar misleidende proceshouding heeft belet dat feiten aan het licht zouden komen. [appellant 1] wijst in dit verband met name op het gegeven dat [geïntimeerde] bij de comparitie van partijen heeft verklaard dat zij de zogenaamde cheque heeft herkend als een acceptgirokaart. Deze grieven worden verworpen. Inderdaad zijn er discrepanties tussen beide verklaringen van [geïntimeerde] , maar die acht het hof, zoals gezegd, niet van zodanig gewicht dat deze zouden moeten leiden tot de consequenties die [appellant 1] daaraan verbonden wil zien. Over het afgeven van de ‘cheque’ verklaart [geïntimeerde] bij de comparitie van partijen tevens dat zij [appellant 1] heeft aangeraden hierover voor de zekerheid de bank te bellen maar dat deze dat niet nodig vond. Bovendien heeft [appellant 1] bij het voorlopig getuigenverhoor zelf verklaard dat hij tevoren een kopie van de ‘cheque’ heeft ontvangen en daarover contact heeft gehad met de bank. Betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de oplichting van [appellant 1] kan uit een en ander in ieder geval niet worden afgeleid, hooguit een weinig professionele aanpak van de koerierswerkzaamheden door [geïntimeerde] , maar dat is niet hetzelfde als (betrokkenheid bij) oplichting.
7.11
Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank over het door [appellant 1] geleverde bewijs. Volgens [appellant 1] bieden de verklaringen van appellanten - als partijgetuigen - bij het voorlopig getuigenverhoor voldoende bewijs wanneer deze worden bezien in combinatie met de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het voorlopig getuigenverhoor een leugenachtige verklaring heeft afgelegd en bij de comparitie van partijen een deels andersluidende en deels opnieuw leugenachtige verklaring heeft afgelegd. [appellant 1] voert hierbij aan dat de rechtbank in het eerder gewezen vonnis op basis van dezelfde stukken tot een veroordeling van [geïntimeerde] is gekomen.
7.12
Wat dit laatste betreft overweegt het hof het volgende. Aan het gegeven dat in de eerdere procedure zijn vordering is toegewezen kan [appellant 1] , anders dan hij meent, voor de onderhavige procedure geen argumenten ontlenen aangezien het toen ging om een verstekzaak, derhalve zonder verweer van [geïntimeerde] , en nu om een zaak op tegenspraak waarin [geïntimeerde] gemotiveerd verweer heeft gevoerd. Met betrekking tot de verklaringen die bij het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd herinnert het hof er allereerst aan dat deze niet beschouwd kunnen worden als in het onderhavige geding afgelegd (r.o. 4.3 sub 3 van het tussenarrest van 11 maart 2014). De verklaringen van appellanten houden in dat de Mercedes door toepassing van oplichting afhandig is gemaakt en dat [geïntimeerde] daarin in zoverre een rol heeft gespeeld dat zij de valse cheque heeft overhandigd en de auto heeft opgehaald, maar deze verklaringen houden niet in dat [geïntimeerde] daarin een meer dan instrumentele rol heeft vervuld. Met andere woorden: dat [geïntimeerde]
actief
heeft meegewerkt aan de oplichting zelf door samenwerking met degenen die het contact met [appellant 1] hebben gelegd, de ‘cheque’ hebben gefabriceerd en/of de auto hebben doorverkocht is naar het oordeel van het hof niet af te leiden uit die verklaringen noch uit enige andere productie, voor zover bruikbaar (r.o. 4.3 sub 2 van het tussenarrest van 11 maart 2014). Grief IV wordt verworpen.
7.13
Grief V betreft het passeren van het bewijsaanbod van [appellant 1] door de rechter. In dit verband noemt [appellant 1] [geïntimeerde] en een zekere [getuige] . Wat [geïntimeerde] betreft geeft [appellant 1] aan dat er reden is haar nader aan de tand te voelen, terwijl de andere getuige volgens [appellant 1] op dezelfde wijze door haar is bedrogen. Daarmee heeft [appellant 1] ook in hoger beroep naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet aangegeven wat deze getuigen zouden kunnen verklaren met betrekking tot de stelling die [appellant 1] gezien zijn vordering zou moeten bewijzen, namelijk dat [geïntimeerde] door oplichting de Mercedes van [appellant 1] afhandig heeft gemaakt. Grief V wordt daarom eveneens verworpen.
7.14
Nu alle grieven zijn verworpen, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd met veroordeling van [appellant 1] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant 1] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van 16 maart 2011;
bekrachtigt het eindvonnis van 25 mei 2011;
veroordeelt [appellant 1] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 649,= aan vast recht en op € 579,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juli 2014.