ECLI:NL:GHAMS:2014:6026
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF [a]
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Uitspraak: 11 november 2014
Zaaknummers: 200.144.020/01
Zaaknummer eerste aanleg: C13/539745 / FA RK 13-2549 (MB TJ)
in de zaak in hoger beroep van:
[…],
wonende te […],
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.E.C. Verhoeff te 's-Gravenhage,
tegen
[…],
wonende te […],
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. F.C. de Wit-Facchetti te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Partijen worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2.
De man is op 21 maart 2014 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 5 maart 2014 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk C13/539745 / FA RK 13-2549 (MB TJ).
1.4.
De vrouw heeft op 16 mei 2014 een verweerschrift ingediend en hierbij tevens incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.5.
De man heeft op 26 mei 2014 een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend.
1.6.
De vrouw heeft op 19 mei 2014 nadere stukken ingediend.
1.7.
De zaak is op 26 mei 2014 tegelijkertijd met de zaak met zaaknummer 200.144.020/02 ter terechtzitting behandeld, alwaar de man nog nadere stukken heeft overgelegd.
1.8.
Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]F. Timmer, tolk in de Italiaanse taal;
- mevrouw […], vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Amsterdam, locatie Amsterdam (hierna: de Raad).
1.9.
De man heeft op 25 juli 2014 een aanvullend verzoek in hoger beroep ingediend.
1.10.
Bij de griffie van dit hof is op 14 augustus 2014 een brief ingekomen van de vrouw.
2
De feiten
2.1.
Partijen hebben van 2003 tot 2012 een relatie gehad. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [de minderjarige]) [in] 2010. De man heeft [de minderjarige] erkend. [de minderjarige] heeft de Nederlandse en de Italiaanse nationaliteit. Sinds 7 maart 2014 verblijft [de minderjarige] met de vrouw in Italië.
2.2.
Bij (tussen)beschikking van 1 mei 2013 van de rechtbank Amsterdam is – kort gezegd – de behandeling van het inleidend verzoekschrift van de man aangehouden tot 19 augustus 2013 in afwachting van berichten van partijen over het verloop van de procedure bij de Italiaanse rechter tot teruggeleiding van [de minderjarige].
2.3.
Bij beschikking van 3 oktober 2013 van de rechtbank Cagliari (Italië) is de terugkeer van [de minderjarige] bevolen naar de plaats van haar woonplaats te [a] waar zij gebruikelijk was te wonen voordat zij naar Italië werd overgebracht. De vrouw heeft tegen deze beschikking cassatieberoep ingesteld. Deze procedure loopt nog.
2.4.
Bij beschikking van 19 november 2013 van de rechtbank Cagliari (Italië) is het verzoek van de vrouw tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de onder 2.3 genoemde beschikking verworpen.
2.5.
De vrouw is op 20 november 2013 met [de minderjarige] naar Nederland teruggekeerd.
2.6.
Bij beschikking van 11 december 2013 van de rechtbank Amsterdam is – kort gezegd – bepaald dat de behandeling van de zaak zal worden voortgezet op 3 februari 2014 in verband met doorverwijzing van partijen naar mediation.
2.7.
Bij vonnissen in kort geding van respectievelijk 20 december 2013, 3 januari 2014 en 17 februari 2014 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam zijn onder meer – kort samengevat – voorlopige omgangsregelingen bepaald en is de vrouw veroordeeld tot betaling van een dwangsom voor iedere dag of keer dat zij deze niet nakomt.·
De bij vonnis in kort geding van 17 februari 2014 vastgestelde omgangsregeling houdt in dat de man [de minderjarige] bij zich heeft:
In de even weken van vrijdag 19:00 uur tot dinsdag 19:00 uur;
In de oneven weken van maandag 10:00 uur tot dinsdag 19:00 uur;
en vanaf het moment dat [de minderjarige] naar school gaat:
In de even weken van vrijdag 19:00 uur tot dinsdag 19:00 uur;
In de oneven weken van maandag uit school tot woensdag naar school.
3
Het geschil in hoger beroep
3.1.
Bij de bestreden beschikking is – voor zover in deze procedure van belang:
- voor recht verklaard dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag zijn belast over [de minderjarige];
de griffier bevolen een aantekening te maken van het gezamenlijk gezag van de ouders in het gezagsregister;
bepaald dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw;
aan de vrouw vervangende toestemming verleend om met de minderjarige [de minderjarige] naar [b] (Italië) te verhuizen;
de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders aldus bepaald dat met ingang van heden de vrouw en [de minderjarige] eenmaal per maand een weekend naar Nederland komen zodat de man en [de minderjarige] contact met elkaar kunnen hebben, dat de man eenmaal per maand tenminste een weekend naar Italië kan gaan om [de minderjarige] te zien, alsmede dat ieder der ouders [de minderjarige] de helft van de vakanties en feestdagen bij zich zal hebben zoals vermeld in rechtsoverweging 3.4.4 van die beschikking;
De overige verzoeken van partijen zijn bij de bestreden beschikking afgewezen.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man:
primair te verklaren voor recht dat (volgens zowel de Italiaanse wetgeving als de Nederlandse wetgeving) sprake is van gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige];
subsidiair de ouders ex artikel 1:253c BW, eerste lid, met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] te belasten;
meer subsidiair, de man ex artikel 1:253c BW, alleen te belasten met het gezag over [de minderjarige] in de situatie dat de vrouw weigerachtig blijft om met de man tot afspraken te komen over de opvoeding en verzorging van [de minderjarige] die zien op teruggeleiding naar Nederland c.q. het hoofdverblijf van [de minderjarige] in [a], Nederland, en de zorgregeling;
de vrouw te gelasten haar medewerking te verlenen aan het opstellen van een ouderschapsplan tezamen met de man, eventueel met behulp van advocaten van beide partijen c.q. een mediator;
het hoofdverblijf van [de minderjarige] te bepalen bij de man;
vervangende toestemming te verlenen c.q. de vrouw haar medewerking te bevelen voor het inschrijven van de formulieren van [de minderjarige] op de basisschool [naam] in [a];
de man vervangende toestemming te verlenen om [de minderjarige] te laten onderzoeken bij het LUMC door specialisten, waaronder een neuroloog c.q. orthopedagoog;
de volgende zorgregeling vast te stellen:
primair (voor de situatie dat [de minderjarige] in Nederland zal blijven):
a. [de minderjarige] is van maandagochtend 10.00 uur tot dinsdag 19.00 uur en vrijdagochtend 10.00 uur tot zaterdagavond 19.00 uur bij de man;
b. Vanaf 12 april 2014, het moment dat [de minderjarige] vier jaar wordt en naar school gaat, geldt dat in de even weken [de minderjarige] van woensdag uit school tot zaterdag 10.00 uur
bij de man zal verblijven en in de oneven weken  van vrijdag uit
school tot maandag naar school;
c. Vanaf 1 januari 2015: [de minderjarige] zal van zondag tot zondag de ene week bij de man
en de andere week bij de vrouw verblijven;
subsidiair (voor de situatie dat vervangende toestemming wordt verleend aan de
vrouw om met [de minderjarige] terug te keren naar Italië):
Een zorgregeling vast te stellen waarbij de vrouw alsdan met [de minderjarige] twee weekenden per maand naar Nederland komt en de man in de gelegenheid zal zijn om
twee weekenden per maand naar Sardinië te reizen om dan contact met [de minderjarige] te
hebben, alsmede alle vakanties en feestdagen;
- de vrouw te bevelen haar medewerking te verlenen aan de bezoeken bij de logopediste die de huisarts heeft voorgesteld en die is verbonden aan de school [naam]
;
primair te bepalen dat de in deze te wijzen beschikking de verklaring van toestemming van de vrouw voor het verkrijgen van een Nederlands paspoort en ID-kaart vervangt;
subsidiair de vrouw te gebieden om haar medewerking te verlenen aan het verkrijgen van een Nederlands paspoort en ID-kaart, waar onder meer onder wordt verstaan het tekenen voor de aanvraagformulieren hiervoor en de aanwezigheid van de vrouw bij de aanvraag hiervan bij de gemeente;
te bepalen dat de man het Nederlandse paspoort van [de minderjarige] zal beheren;
de vrouw te gebieden om haar medewerking te verlenen aan het uitschrijven van [de minderjarige] van het adres van de vrouw op Sardinië, zo nodig door tussenkomst van de Italiaanse ambassade;
primair te bepalen dat een aantekening in het gezagsregister dient te worden gemaakt van het gezamenlijke gezag van de man en de vrouw over [de minderjarige];
subsidiair te bepalen dat de vrouw nooit zonder toestemming van de man of zonder een gerechtelijke uitspraak waarbij de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] wordt vastgesteld c.q. gewijzigd een wijziging betreffende [de minderjarige] kan uitvoeren in de gemeentelijke basis administratie;
te bepalen dat de vrouw een dwangsom verbeurt van € 500,- voor elke keer dat zij nalatig blijft om aan deze beschikking te voldoen, met een maximum van € 25.000,-;
de zelfstandige verzoeken van de vrouw af te wijzen.
Deze beschikking is voorts gegeven op het zelfstandig verzoek van de vrouw, voor zover thans van belang:
de verzoeken van de man af te wijzen;
te bepalen dat het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij de vrouw is, ongeacht waar zij woont;
toestemming te verlenen aan de vrouw om met [de minderjarige] terug te verhuizen naar [b] (Italië) onder vaststelling van een ruime zorgregeling tussen [de minderjarige] en de man om te garanderen dat de relatie tussen de man en [de minderjarige] optimaal blijft;
een zorgregeling vast te stellen voor zowel de situatie dat de vrouw terug naar Italië met [de minderjarige] kan als voor de situatie dat de vrouw met [de minderjarige] in Nederland zal moeten blijven, waarbij de vrouw voor het eerste geval verzoekt te bepalen dat zij eenmaal per maand met Mathilde een weekend naar Nederland zal komen en dat de man eenmaal per maand een weekend — of desgewenst langer — naar Italië kan komen om [de minderjarige] te zien en de vakanties bij helfte te verdelen, en voor het laatste geval om te bepalen dat de man [de minderjarige] voor maximaal twee dagen door de week en één dag in het weekend bij zich kan hebben en de helft van de schoolvakanties, met uitzondering van de weekenden die de vrouw met [de minderjarige] naar Italië zal kunnen gaan.
3.2.
De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre:
- zijn inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen, met inachtneming van hetgeen de man nader verzoekt in zijn verweerschrift in incidenteel hoger beroep;
- de vrouw alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel deze verzoeken alsnog af te wijzen;
- voor zover het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking wordt afgewezen, de vrouw te gelasten met [de minderjarige] binnen een door het hof te bepalen periode terug te keren naar [a] c.q. een verzoek tot teruggeleiding te doen;
- de Raad opdracht te geven onderzoek te doen zoals in punt 73 van het beroepsschrift staat omschreven, waarbij vooral dient te worden onderzocht: “Hoe kan [de minderjarige] op een zo verantwoordelijk mogelijke wijze profiteren van haar primaire hechtingsfiguren, te weten haar vader en haar moeder, en welke verdeling van de zorgtaken zou hier het beste bij passen, rekening houdende met beide culturen van waaruit de man en de vrouw een achtergrond hebben, dat wil zeggen zowel Nederland als Italië?”.
3.3.
De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn hoger beroep ongegrond te verklaren. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw voor recht te verklaren dat er geen sprake is van gezamenlijk gezag.
4
Beoordeling van het hoger beroep
Aanvullend verzoek van de man
4.1.
Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of het door de man op 25 juli 2014 ingediende aanvullend verzoekschrift moet worden meegenomen bij de beoordeling van de onderhavige zaak. In zijn aanvullend verzoekschrift heeft de man zijn verzoek in hoger beroep aangevuld in die zin dat hij thans mede verzoekt een dwangsom te bepalen van € 500,- per dag voor iedere keer dat de vrouw de door het hof vast te stellen zorgregeling niet nakomt. Het hof constateert dat bij de mondelinge behandeling van deze zaak op 26 mei 2014, aan het einde waarvan de behandeling is gesloten en een datum voor uitspraak is bepaald, niet is afgesproken dat nog stukken nagezonden zouden (mogen) worden c.q. een nadere reactie kon worden gegeven. Indiening van dit aanvullend verzoekschrift na de mondelinge behandeling, waarop de vrouw inhoudelijk niet meer heeft kunnen reageren, is derhalve in strijd met de goede procesorde, zodat het hof hierop geen acht zal slaan bij de beoordeling van de onderhavige zaak. Overigens rijst de vraag welk belang de man heeft bij indiening van zijn aanvullend verzoek, nu het verzoek tot bepaling van een dwangsom ten laste van de vrouw reeds deel uitmaakt van zijn hoger beroep.
In incidenteel hoger beroep:
4.2.
Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de grieven van de vrouw in incidenteel hoger beroep. Aan de orde is de vraag of de rechtbank terecht heeft aangenomen dat de man en de vrouw gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige].
4.3.
De vrouw meent dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord. Ter onderbouwing daarvan stelt zij dat naar Italiaans recht in beginsel door erkenning het gezamenlijk gezag ontstaat, doch dat dit alleen het geval is indien de ouders samenwonen. De vrouw stelt dat partijen niet samenwoonden ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] en ook niet in de weken daarna. De vrouw had op dat moment bovendien niet het voornemen om terug naar Nederland te komen en met de man te gaan samenleven. Dat betekent dat geen gezamenlijk gezag ex lege is ontstaan. Vanaf het moment dat de vrouw wel naar Nederland is teruggekomen, is Nederlands recht van toepassing. Naar Nederlands recht heeft de erkenning van een kind, indien de ouders ongehuwd zijn, geen gezagsgevolg. Gezamenlijk gezag ontstaat pas nadat partijen dit laten aantekenen in het gezagsregister, hetgeen niet is gebeurd. Zij is derhalve ten onrechte aangemerkt als een ontvoerende ouder, aldus de vrouw.
4.4.
De man meent daarentegen dat de rechtbank terecht heeft aangenomen dat partijen gezamenlijk zijn belast met het gezag over [de minderjarige]. De vrouw heeft in twee instanties nagelaten verweer te voeren tegen het door de man gedane verzoek om voor recht te verklaren dat sprake is van gezamenlijk gezag. De vrouw heeft haar recht op dit verweer verwerkt. Het voeren van dit verweer in dit stadium van de procedure, levert derhalve misbruik van procesrecht op. In de beslissing van de rechtbank van 1 mei 2013 staat onder de feiten opgenomen dat sprake is van gezamenlijk gezag. Deze beslissing is in kracht van gewijsde gegaan en vervolgens in gezag van gewijsde, zodat dit tussen de man en de vrouw bindend is geworden. Daarbij komt nog dat het gezamenlijk gezag door de griffier van de rechtbank is ingeschreven in het gezagsregister. Anders dan de vrouw, meent de man dat naar Italiaans recht gezamenlijk gezag automatisch ontstaat door de erkenning, ongeacht of de ouders wel of niet samenwonen. Dit ligt echter anders wanneer het gaat om de feitelijke uitoefening van het gezag. Het gezag wordt naar Italiaans recht feitelijk gezamenlijk uitgeoefend, zolang partijen samenwonen. Wanneer de ouders niet samenwonen wordt het feitelijke gezag uitgeoefend door de ouder bij wie het kind verblijft. Bij onenigheid over de uitoefening van het gezag kan iedere ouder met gezag zich tot de rechter wenden. Los van het voorgaande meent de man dat partijen wel degelijk hebben samengewoond, namelijk vanaf 2003 in Afrika en vanaf 2005 in Nederland. Deze samenwoning heeft geduurd tot het moment dat de vrouw telefonisch te kennen gaf niet meer terug te keren naar Nederland en de relatie met de man te willen beëindigen, te weten op 1 oktober 2012. Dat er perioden zijn geweest dat de vrouw tussendoor in Italië verbleef is juist, doch dit was steeds van korte duur en brengt geen verbreking van samenwoning met zich, aldus de man.
4.5.
Het hof overweegt als volgt.
Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de vrouw zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Dat de vrouw in het verleden geen verweer heeft gevoerd tegen het verzoek van de man om voor recht te verklaren dat sprake is van gezamenlijk gezag, levert naar die maatstaven niet een zodanige onverenigbaarheid op. Het hof gaat derhalve voorbij aan de stelling van de man dat sprake is van rechtsverwerking. De man heeft onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van misbruik van procesrecht, zodat ook deze stelling geen hout snijdt.
Gebleken is dat partijen vanaf 2003 een relatie met elkaar hebben gehad en dat zij vanaf dat moment hebben samengewoond, eerst in Afrika en vanaf 2005 in Nederland. Gebleken is voorts dat de vrouw ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] gedurende enige tijd in Italië verbleef. Uitgangspunt, ook van beide partijen, is dat in die periode Italiaans recht op hun gezagsverhouding jegens [de minderjarige] van toepassing was.
Op grond van artikel 317bis van het Italiaans Burgerlijk Wetboek (hierna: IBW) valt de uitoefening van het gezag gemeenschappelijk aan beide ouders ten deel zolang zij samenleven, als het kind door beide ouders is erkend. Vaststaat dat de man [de minderjarige] reeds voor haar geboorte, te weten op 4 maart 2010, heeft erkend. Partijen verschillen van mening over de vraag of door de omstandigheid dat de vrouw ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] enige tijd in Italië verbleef, hun samenleving is verbroken, zodat naar Italiaans recht geen sprake kan zijn van gezamenlijk gezag. Het hof volgt de man in zijn stelling dat dit niet het geval is. De enkele omstandigheid dat de vrouw ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] gedurende enige tijd in Italië verbleef, brengt naar het oordeel van het hof nog niet met zich dat daarmee de samenleving is verbroken, wat er verder van de wetsuitleg van artikel 317 e.v. IBW zij. Haar stelling dat zij op dat moment niet meer de intentie had om met de man samen te wonen, heeft de vrouw tegenover de gemotiveerde betwisting van de man, onvoldoende onderbouwd. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat als onbetwist vast staat dat de vrouw haar intentie om de samenleving te verbreken eerst in 2012 expliciet heeft uitgesproken ten opzichte van de man.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het verblijf van de vrouw in Italië ten tijde van de geboorte van [de minderjarige] nog niet het einde van de samenleving van partijen betekende. Door de erkenning van [de minderjarige] is derhalve gezamenlijk gezag tussen partijen ontstaan. Deze in Italië ontstane gezagsverhouding dient in Nederland erkend te worden. Partijen zijn derhalve, ook na terugkomst in Nederland, gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] belast gebleven. Vanaf het moment dat [de minderjarige] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft, is, gelet op het bepaalde in artikel 15 lid 1, juncto 5 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKV 1996), Nederlands recht van toepassing. Nu niet gebleken is dat zich sinds het moment dat [de minderjarige] in Nederland verblijft, omstandigheden hebben voorgedaan op grond waarvan het gezamenlijk gezag naar Nederlands recht is geëindigd, zijn partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] belast gebleven.
Het vorenstaande brengt met zich dat de grieven van de vrouw in incidenteel hoger beroep falen. De rechtbank heeft terecht aangenomen dat partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige] zijn belast. Anders dan de vrouw meent, is de man ontvankelijk in zijn hoger beroep. Het verzoek van de vrouw voor recht te verklaren dat geen sprake is van gezamenlijk gezag zal worden afgewezen.
In principaal hoger beroep:
Gezag
4.6.
Zoals hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof sprake van gezamenlijk gezag tussen partijen. Het hof ziet derhalve aanleiding de bestreden beschikking, voor zover deze ziet op de verklaring voor recht dat hiervan sprake is en het bevel aan de griffier aantekening hiervan te maken in het gezagsregister, te bekrachtigen. Daarnaast is voor toewijzing van zijn subsidiaire verzoek, dan wel zijn meer subsidiaire verzoek geen plaats. Hetgeen de man in zijn eerste grief heeft aangevoerd, maakt dat niet anders.
Vervangende toestemming tot verhuizing
4.7.
Aan het hof ligt thans ter beoordeling voor de vraag of de rechtbank terecht vervangende toestemming aan de vrouw heeft verleend om met [de minderjarige] naar [b] te Italië (hierna ook: Italië) te verhuizen.
4.8.
De man meent dat deze vraag negatief dient te worden beantwoord. De rechtbank in Italië heeft in oktober 2013 beslist dat de verhuizing van de vrouw met [de minderjarige] naar Italië niet in het belang van [de minderjarige] was en dat het in het belang van [de minderjarige] was weer terug te keren naar Nederland. Het is onbegrijpelijk en ook ongemotiveerd dat de rechtbank in de bestreden beschikking niet eens een zin heeft gewijd aan de voorgeschiedenis van de eerdere verhuizing van de vrouw, terwijl de rechtbank in Italië deze handelswijze juist heeft afgestraft door de vrouw te dwingen met [de minderjarige] terug te keren naar Nederland. Daarbij komt dat alle afwegingen in de bestreden beschikking uitsluitend in het belang van de vrouw zijn genomen en niet in het belang van [de minderjarige] die recht heeft op haar vader als hechtingsfiguur. Voor zover de vrouw zich in Nederland in een ‘nijpende situatie’ bevond, heeft zij deze situatie zelf gecreëerd. De vrouw heeft ieder aanbod tot huisvesting dat zowel door de man als door zijn familie en vrienden is gedaan, afgeslagen, en heeft vervolgens betoogd dat het haar ondanks vele pogingen niet is gelukt om huisvesting te vinden. Daarnaast heeft de vrouw onvoldoende aangetoond dat het voor haar niet mogelijk is om in Nederland te werken. Bovendien heeft de vrouw in de periode van 2003 tot en met 2012 vele sociale contacten opgebouwd die allen hebben getracht haar warm te onthalen bij haar terugkeer naar Nederland. De vrouw heeft dit stelselmatig geweigerd en bevestigd aan diverse vrienden dat zij pas weer contact zou willen opnemen met hen na het beëindigen van alle juridische procedures. Gelet op de nog jonge leeftijd van [de minderjarige], alsmede haar medische toestand, is het onbegrijpelijk dat de rechtbank [de minderjarige] laat terugkeren naar Italië. De medische onderzoeken die in Nederland zijn opgestart, moeten immers nog worden afgerond, aldus de man.
4.9.
Volgens de vrouw heeft de rechtbank haar terecht vervangende toestemming verleend om met [de minderjarige] naar Italië te verhuizen. De vrouw heeft de periode vanaf de maanden dat zij zwanger was tot de datum van haar vertrek naar Italië in de zomer van 2012 ervaren als een zeer traumatische periode. Zij voelde zich alleen en volledig geïsoleerd. Om die reden heeft zij in oktober 2012 besloten om met [de minderjarige] in Italië te gaan wonen. Zij was op dat moment in de veronderstelling dat zij het eenhoofdig gezag uitoefende over [de minderjarige], zodat zij daarvoor geen toestemming nodig had van de man. Na de uitspraak van de Italiaanse rechtbank is zij in  november 2013 teruggekeerd met [de minderjarige] naar Nederland. Bij terugkomst verkeerde zij wederom in een nijpende situatie; zij had geen werk, geen huisvesting, geen netwerk van mensen die zij kende en zij zou weer in een sociaal isolement terecht komen. Zij heeft toen geprobeerd haar leven in Nederland zoveel mogelijk vorm te geven. Desondanks bleek het niet mogelijk om woonruimte te vinden in [a]. De voorstellen van de man voor huisvesting waren allen niet reëel. Bovendien was […], het bedrijf waarvoor zij jarenlang had gewerkt, niet in staat hier wederom een werkplek te creëren voor haar.
Bij de beoordeling van een verzoek om vervangende toestemming tot verhuizing gaat het om een afweging tussen het belang van de man en het belang van de vrouw en [de minderjarige]. Er is voor [de minderjarige] geen evident nadeel verbonden aan haar terugkeer naar Italië, omdat zij naar een situatie is teruggegaan die zij goed kende. Daarbij komt dat het contact tussen de man en [de minderjarige] door de verhuizing niet drastisch is teruggebracht. De zorgregeling loopt op dit moment goed. De vrouw ziet dat het contact tussen partijen als ouders nog niet optimaal is en dat er nog steeds problemen zijn in de communicatie, zodat zij hiervoor hulp heeft gezocht. [de minderjarige] is gestart met logopedie in Italië. De onderzoeken van het gehoor van [de minderjarige] zijn bijna afgerond, waarna de gehoorapparaatjes geplaatst moeten worden. De manier waarop dit moet gebeuren, dient te worden afgestemd tussen de Italiaanse en de Amsterdamse artsen. De vrouw heeft inmiddels een huis in Italië en heeft ook werk gevonden, aldus haar stellingen.
4.10.
De Raad heeft ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven geen standpunt in te nemen ten aanzien van de vervangende toestemming tot verhuizing, doch heeft wederom aangeboden een raadsonderzoek te verrichten in deze zaak. Hierbij heeft de Raad de kanttekening geplaatst dat dit lastig zal zijn, gezien het feit dat de vrouw thans al met [de minderjarige] in Italië verblijft en de Raad maar beperkte middelen heeft om met de International Social Services samen te werken. De Raad heeft erop gewezen dat het van belang is dat de communicatie tussen de ouders verbetert en dat zij op één lijn komen over de medische onderzoeken van [de minderjarige]. Daarnaast heeft de Raad als algemeen standpunt naar voren gebracht dat het in het belang van een kind in de leeftijd van [de minderjarige] is dat niet vaker dan één keer per vier weken een lange reis wordt gemaakt.
4.11.
Het hof overweegt als volgt.
Het gezamenlijk gezag brengt mee dat over belangrijke beslissingen, zoals over het thans voorliggende verzoek van de vrouw tot verhuizing met [de minderjarige], tussen de ouders overeenstemming moet bestaan, althans dat de niet-verhuizende gezaghebbende ouder de verhuizing accepteert of gedoogt. Het uitblijven van overeenstemming levert een geschil op zoals bedoeld in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek. Het hof dient bij de beoordeling van dit geschil de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van [de minderjarige] dient daarbij een overweging van de eerste orde te zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
4.12.
Vast staat dat partijen in de zomer van 2012 samen met [de minderjarige] met vakantie zijn geweest in Italië. De man is in verband met zijn werk eerder teruggekeerd naar Nederland. De vrouw en [de minderjarige] zouden kort daarna terugkeren. Uiteindelijk heeft de vrouw de man op 1 oktober 2012 telefonisch te kennen gegeven de relatie met hem te willen beëindigen en niet meer te willen terugkeren naar Nederland met [de minderjarige]. Op 15 maart 2013 heeft de man een verzoek tot teruggeleiding van [de minderjarige] naar Nederland ingediend bij de Centrale Autoriteit in Nederland en in Italië. Bij beschikking van 3 oktober 2013 heeft de rechtbank te [b] de terugkeer van [de minderjarige] naar haar woonplaats te [a] bevolen, waar zij gebruikelijk was te wonen voordat zij naar Italië werd overgebracht. Hierop is de vrouw op 20 november 2013 met [de minderjarige] teruggekeerd naar Nederland en heeft zij een verzoek ingediend tot vervangende toestemming tot verhuizing met [de minderjarige] naar Italië.
De man had de vrouw toestemming gegeven om van 1 maart 2014 tot 7 maart 2014 naar [c] te gaan met [de minderjarige]. Volgens de man was het de afspraak dat de vrouw en [de minderjarige] daarna zouden terugkeren naar [a] om, in geval van vervangende toestemming tot verhuizing, het vertrek van [de minderjarige] naar Italië in goede banen te leiden. Nadat op 5 maart 2014 de bestreden beschikking was gegeven, is de vrouw echter direct vanuit [c] met [de minderjarige] vertrokken naar Italië. Sindsdien verblijft de vrouw met [de minderjarige] in Italië.
Het hof overweegt dat de vrouw, door in oktober 2012 zonder toestemming van de man een wijziging te brengen in de leefomgeving van de [de minderjarige], eigenmachtig heeft gehandeld en daarbij de toenmalige belangen van [de minderjarige] onvoldoende voor ogen heeft gehad alsmede de belangen van de man heeft veronachtzaamd. Hoewel de vrouw op 5 maart 2014 van de rechtbank [a] toestemming heeft gekregen om met [de minderjarige] te verhuizen naar Italië en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, heeft zij, door direct vanuit [c] te vertrekken naar Italië, ook toen de belangen van [de minderjarige] onvoldoende voor ogen gehad. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw met het voorgaande een situatie gecreëerd waarmee zij de man voor een voldongen feit heeft gesteld. Hieruit volgt dat de man een evident belang heeft bij afwijzing van het verzoek van de vrouw tot het verlenen van vervangende toestemming om met [de minderjarige] naar Italië te verhuizen.
4.13.
Tegenover voornoemd belang van de man staan evenwel belangen van de vrouw en [de minderjarige] die evenzeer zwaar wegen. Beoordeeld moet immers tevens worden wat in de huidige situatie het meest in het belang van [de minderjarige] is.
De vrouw heeft ter onderbouwing van haar inleidend verzoek naar voren gebracht dat zij in Nederland in een nijpende situatie verkeerde, aangezien het voor haar niet mogelijk was om hier een baan en huisvesting te vinden. Anders dan de man, is het hof van oordeel dat de vrouw met de door haar overgelegde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het voor haar op korte termijn niet mogelijk is om werk te vinden in Nederland. Dat het voor haar daarom niet mogelijk was om huisvesting te vinden, acht het hof eveneens aannemelijk. De stelling van de man dat de vrouw alle door hem aangeboden voorstellen voor huisvesting heeft afgeslagen, maakt dit niet anders. Deze stelling ziet immers eraan voorbij dat de vrouw in die situatie afhankelijk van de man zou blijven en erin belemmerd zou worden haar eigen leven op te bouwen. Naar het oordeel van het hof kon dan ook niet van de vrouw worden gevergd dat zij zou ingaan op deze voorstellen van de man. Het hof volgt de man derhalve niet in zijn stelling dat de vrouw de door de haar gestelde nijpende situatie zelf heeft gecreëerd. Op basis van het voorgaande is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat de situatie in Nederland voor de vrouw niet langer houdbaar was.
Voldoende aannemelijk is dat het de vrouw in Italië wel is gelukt om zowel een baan als huisvesting te vinden. Bovendien is gebleken dat de familie van de vrouw in [b] verblijft, zodat dit een voor haar vertrouwde omgeving is. Hiermee heeft de vrouw haar belang, en dat van [de minderjarige], bij een verhuizing naar Italië voldoende aannemelijk gemaakt. Nu de vrouw tot op heden de primaire verzorger is geweest van [de minderjarige], wordt met tegemoetkoming aan het belang van de vrouw, immers ook het belang van [de minderjarige] gediend. In het kader van de vereiste belangenafweging komt aan dit belang derhalve een groot gewicht toe.
4.14.
De man heeft terecht erop gewezen dat een eventuele verhuizing van de vrouw en [de minderjarige] naar Italië beperkingen meebrengt voor de mogelijkheden in de door hem gewenste mate een aandeel te hebben in de zorg en opvoeding voor [de minderjarige]. Daarmee is zowel een belang van hemzelf als een belang van [de minderjarige] gemoeid. Naar het oordeel van het hof leidt de verhuizing in de onderhavige zaak echter niet ertoe dat de inhoud en frequentie van het contact tussen de man [de minderjarige] tot een onacceptabel niveau worden gereduceerd. Anders dan de man, is het hof van oordeel dat de door de vrouw voorgestelde omgangsregeling voldoende compensatie biedt voor de afstand die als gevolg van de verhuizing wordt gecreëerd tussen de man en [de minderjarige] is gecreëerd. Bovendien bieden media zoals bijvoorbeeld Skype en FaceTime extra mogelijkheden voor de man en [de minderjarige] om buiten de reguliere omgang contact met elkaar te hebben. Het hof gaat ervan uit dat de vrouw, buiten de hierna vast te stellen zorgregeling, haar ter zitting gedane toezegging dat zij zal blijven stimuleren dat tussentijds contact plaatsvindt tussen de man en [de minderjarige] via onder meer Skype, gestand zal doen.
4.15.
Het hof is van oordeel dat bij dit alles niet is gebleken dat andere belangen van [de minderjarige] zich verzetten tegen verhuizing naar Italië. Hoewel het hof het van belang acht dat de medische onderzoeken dan wel medische behandelingen van [de minderjarige] (indien nodig) worden voortgezet, acht het hof onvoldoende aannemelijk dat deze niet zouden kunnen plaatsvinden in Italië. Het hof twijfelt er niet aan dat de vrouw, die in Italië hulp heeft gezocht voor [de minderjarige] (logopedie), voor zichzelf met het oog op de begeleiding door haar van [de minderjarige] en van de zorgregeling van [de minderjarige] en de man, daaraan alle medewerking zal verlenen zoals zij zelf aangeeft. In de betreffende stelling van de man ziet het hof derhalve geen contra-indicatie voor verhuizing van [de minderjarige] naar Italië.
4.16.
Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat het belang van de vrouw en [de minderjarige] om te verhuizen naar Italië zwaarder weegt dan het belang van de man en [de minderjarige] bij het weigeren van de gevraagde vervangende toestemming. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden aan de vrouw vervangende toestemming heeft verleend om met [de minderjarige] te verhuizen.
Het hof zal derhalve de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen en het verzoek van de man met betrekking tot het terug verhuizen van de vrouw met [de minderjarige] afwijzen. Daaruit volgt dat de verzoeken van de man tot vervangende toestemming om [de minderjarige] in te schrijven op de basisschool ‘[naam] te [a] en de vrouw te gebieden haar medewerking te verlenen aan het uitschrijven van [de minderjarige] van het adres van de vrouw op Sardinië, zo nodig door tussenkomst van de Italiaanse ambassade, eveneens dienen te worden afgewezen.
Het hof acht zich voldoende voorgelicht om thans een beslissing te nemen omtrent de vervangende toestemming tot verhuizing, zodat in dat verband geen aanleiding bestaat een raadsonderzoek te gelasten.
Hoofdverblijfplaats
4.17.
In de beslissing om de vrouw toestemming te verlenen om met [de minderjarige] naar Italië te verhuizen ligt besloten dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar dient te worden bepaald. Het verzoek van de man om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen wordt dan ook afgewezen. De bestreden beschikking zal op dit punt worden bekrachtigd en het verzoek van de man tot medewerking van de vrouw aan uitschrijving van [de minderjarige] van het adres van de vrouw op Sardinië, zal worden afgewezen.
Zorgregeling
4.18.
De man heeft ter zitting in hoger beroep zijn verzoek met betrekking tot de zorgregeling gewijzigd in die zin dat hij thans primair verzoekt om als omgangsregeling te bepalen dat [de minderjarige] afwisselend de ene week in Italië verblijft en de andere week bij de man in Nederland. Subsidiair verzoekt de man te bepalen dat de omgang tussen hem en [de minderjarige] zal plaatsvinden gedurende een week per maand in Italië en gedurende een weekend per maand in [a] van donderdag tot dinsdag.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat zij ermee akkoord gaat dat de man gedurende een week per maand naar Italië komt om aldaar omgang met [de minderjarige] te hebben. Voor haar is het echter niet haalbaar om een keer per maand een weekend van donderdag tot dinsdag naar [a] te komen, omdat zij op maandag weer moet werken. Zij zou wel op vrijdagochtend kunnen vertrekken, zodat de omgang in [a] kan plaatsvinden van vrijdag tot en met zondag.
4.19.
Het hof onderschrijft hetgeen de Raad ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht omtrent de zorgregeling. In verband met de leeftijd van [de minderjarige] en de voor haar benodigde stabiliteit, acht het hof het met de Raad niet in het belang van [de minderjarige] dat zij meer dan eenmaal per maand van Italië naar Nederland reist. Reeds om die reden zal het hof het primaire verzoek van de man betreffende de zorgregeling afwijzen.
Met betrekking tot zijn subsidiaire verzoek overweegt het hof als volgt. Gelet op hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard omtrent de omgang in Italië gedurende een week per maand, ziet het hof aanleiding om dienovereenkomstig te beslissen, waarbij het hof ervan uitgaat dat de man [de minderjarige] bij zich heeft van vrijdag tot de daarop volgende vrijdag. Met betrekking tot de omgang met [de minderjarige] in Nederland zal het hof echter bepalen dat deze omgang zal plaatsvinden gedurende een weekend per maand van vrijdag tot en met zondag. Aannemelijk is dat het voor de vrouw in verband met haar werk niet haalbaar is om reeds op donderdag te vertrekken en pas op dinsdag terug te gaan naar Italië.
Met betrekking tot de vakantieregeling zal het hof bepalen dat de vakanties tussen partijen in onderling overleg bij helfte zullen worden verdeeld. Hierbij geldt dat de vrouw aan het begin van ieder schooljaar zo spoedig mogelijk een overzicht aan de man dient te geven van de vakanties in Italië. De man dient vervolgens binnen twee maanden te kennen te geven gedurende welke vakanties hij [de minderjarige] graag bij zich wil hebben. De vrouw heeft vervolgens de gelegenheid om hierop binnen een maand te reageren.
Onderzoek door specialisten in het LUMC.
4.20.
Uit de door de man overgelegde e-mail van 9 april jl. van het Audiologisch Centrum van het AMC (hierna: AMC) blijkt dat [de minderjarige] daar diverse malen is geweest voor gehoortesten en dat haar gehoorapparaatjes thans klaarliggen. Nu [de minderjarige] in Italië woont, adviseert het AMC de ‘hearing rehabilitation’ te laten plaatsvinden in Italië, waarbij het ziekenhuis in Italië het AMC kan inschakelen voor advies. Anders dan de man, is het hof van oordeel dat uit deze e-mail kan worden afgeleid dat de onderzoeken in het AMC thans zijn afgerond. Gebleken is dat de uitkomst van deze onderzoeken thans wordt gevolgd door de artsen in Italië. Niet aannemelijk is dat in Italië op dit gebied niet dezelfde medische zorg wordt geboden als in Nederland. Voorts is onvoldoende aannemelijk dat de onderzoeken dan wel behandelingen die in Italië zijn uitgevoerd, met onvoldoende deskundigheid zouden zijn dan wel worden verricht.
Gelet op het voorgaande ziet het hof aanleiding om het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming om [de minderjarige] te laten onderzoeken bij het LUMC door specialisten, alsmede zijn verzoek om de vrouw te bevelen haar medewerking te verlenen aan de bezoeken bij de logopediste die de huisarts heeft voorgesteld, af te wijzen. De bestreden beschikking wordt op dit punt bekrachtigd.
Paspoort
4.21.
De rechtbank heeft het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming voor de aanvraag van een paspoort en van een identiteitskaart afgewezen onder de overweging dat de vrouw ter zitting heeft toegezegd haar medewerking te zullen verlenen aan de aanvraag van een Nederlands paspoort. In hoger beroep is niet gebleken van nieuwe feiten of omstandigheden die maken dat dit verzoek thans alsnog dient te worden toegewezen. Ook het hof gaat er derhalve vanuit dat de vrouw haar medewerking hieraan zal verlenen. Het hof zal de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen.
Met betrekking tot het verzoek van de man te bepalen dat hij het Nederlandse paspoort van [de minderjarige] zal beheren, overweegt het hof dat de vrouw degene is die naar verwachting het meest met [de minderjarige] zal reizen. Om praktische redenen acht het hof het derhalve in het belang van [de minderjarige] dat de vrouw het beheer over het Nederlandse paspoort van [de minderjarige] heeft. Ook in zoverre zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd.
Ouderschapsplan
4.22.
Voorop staat dat het immer aanbeveling verdient dat ouders gezamenlijk een ouderschapsplan opstellen. Dat neemt niet weg dat in het onderhavige geval het opstellen van een ouderschapsplan in dit stadium, gelet op de aard en inhoud van de door het hof te geven beslissing, niet meer dusdanig noodzakelijk is dat voor toewijzing van het verzoek van de man plaats is. Daarbij is tevens van belang dat het opstellen van een ouderschapsplan, gelet op de huidige verhouding tussen partijen, niet op korte termijn haalbaar lijkt indien niet eerst de communicatie tussen partijen (verder) wordt verbeterd. Het hof geeft partijen in het belang van [de minderjarige] in overweging eerst te werken aan de verdere verbetering van hun communicatie om vervolgens, met inachtneming van de te geven beslissing, tot het opstellen van een ouderschapsplan over te gaan. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel bekrachtigen.
Dwangsom
4.23.
De rechtbank heeft met betrekking tot de door de man verzochte dwangsom overwogen dat de vrouw haar bereidheid heeft getoond om mee te werken en dat de rechtbank geen reden heeft aan haar bereidheid te twijfelen. Het hof onderschrijft deze overweging, zodat de bestreden beschikking op dit punt zal worden bekrachtigd.
4.24.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
5
Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de daarbij bepaalde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen partijen aldus dat met ingang van heden:
de man [de minderjarige] bij zich heeft eenmaal per maand in Nederland gedurende een weekend van vrijdag tot en met zondag en eenmaal per maand in Italië gedurende een week van vrijdag tot de daaropvolgende vrijdag;
de vakanties en feestdagen in onderling overleg bij helfte worden verdeeld op de wijze zoals vermeld in rechtsoverweging 4.19;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.R. Sturhoofd, mr. A. van Haeringen en mr. M.E. Burger in tegenwoordigheid van mr. S.J.M. Lok als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2014.