ECLI:NL:RBNHO:2014:1502
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/203592 / HA ZA 13-267
Vonnis van 26 februari 2014
in de zaak van
naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.W. van Rijswijk,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.J.A. Lansing.
Partijen zullen hierna ABN Amro en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 28 augustus 2013
het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2013.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde] is enig bestuurder van [X](hierna: [X]) en houdt (indirect) 75% van de aandelen in [X].
2.2.
Op 16 februari 2011 heeft ABN Amro een kredietovereenkomst (hierna: “de oude kredietovereenkomst”) gesloten met [X] bestaande uit 1) een kredietfaciliteit met een halfjaarlijks wijzigende limiet van maximaal € 500.000,- en 2) een vijfjarige lening ten bedrage van € 500.000,-. Het doel van de kredietfaciliteiten is in de overeenkomst omschreven als: financiering werkkapitaal.
2.3.
Bij akte van borgtocht van 11 augustus 2010 (hierna: “de oude borgtocht”) heeft [gedaagde] zich ten behoeve van ABN Amro borg gesteld tot een maximum van € 250.000,- voor al hetgeen ABN Amro te eniger tijd te vorderen mocht hebben en/of krijgen van [X].
2.4.
Begin 2012 was sprake van een debetstand van de rekening-courant van [X] van ongeveer € 1.500.000,-. ABN Amro heeft [X] diverse malen aangesproken op deze ongeoorloofde overstand en het niet nakomen van de in de kredietovereenkomst overeengekomen reductieregeling.
2.5.
ABN Amro heeft [X] gemeld dat de ongeoorloofde overstand gereguleerd diende te worden en dat indien dat niet zou gebeuren ABN Amro de veilingplaat eruit zou trekken, hetgeen tot gevolg zou hebben dat [X] niet meer kon inkopen en de incasso van haar vorderingen was bemoeilijkt.
2.6.
Bij akte van borgtocht van 27 februari 2012 (hierna: “de borgtocht”) heeft [gedaagde] zich ten behoeve van ABN Amro borg gesteld tot een maximum van € 500.000,-. Deze borgtocht is in de plaats gekomen van de oude borgtocht.
2.7.
Ter regulering van de ongeoorloofde overstand is op 28 maart 2012 de oude kredietovereenkomst tussen ABN Amro en [X] vervangen door een nieuwe kredietovereenkomst bestaande uit 1) een kredietfaciliteit met een limiet van € 1.500.000,- teruglopend tot een limiet van € 500.000,- per 31 december 2012 en 2) een vijfjarige lening ten bedrage van € 450.000,-. Het doel van de kredietfaciliteiten is in de overeenkomst omschreven als: financiering werkkapitaal.
2.8.
Op 24 januari 2013 heeft ABN Amro mondeling het krediet in rekening-courant  opgezegd. Bij brief van 7 februari 2013 heeft ABN Amro de opzegging bevestigd en [X] gesommeerd uiterlijk op 13 februari 2013 de schuld af te lossen.
2.9.
Bij brief van 7 februari 2013 is [gedaagde] door ABN Amro aangesproken onder de borgtocht en gesommeerd uiterlijk 14 februari 2013 aan zijn verplichtingen te voldoen.
2.10.
Per 26 maart 2013 had ABN Amro opeisbaar te vorderen van [X] een bedrag van
€ 2.433.263,76.
3
Het geschil
3.1.
ABN Amro vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 500.0000,- vermeerderd met rente en kosten.
3.2.
ABN Amro legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] zich bij akte van borgtocht van 27 februari 2012 borg heeft gesteld voor een bedrag van € 500.000,- en gehouden is dat bedrag aan ABN Amro te voldoen, nu [X] haar verplichting om € 2.433.263,76 aan ABN Amro te betalen niet nakomt.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat sprake is van een particuliere borgtocht hetgeen meebrengt dat op ABN Amro een bijzondere zorgplicht rustte bij het aangaan en uitwinnen van de borgtocht. Aan die zorgplicht heeft ABN Amro niet voldaan en daarmee heeft ABN Amro niet alleen wanprestatie, maar ook een onrechtmatige daad gepleegd, zodat zij aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden en nog te lijden schade, aldus [gedaagde].
4.2.
ABN Amro betwist dat [gedaagde] moet worden aangemerkt als particuliere borg.
4.3.
Artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) omschrijft de particuliere borgtocht als borgtocht aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft.
4.4.
Het geschil spitst zich toe op de vraag of de kredietovereenkomst waarvoor de borgtocht van 27 februari 2012 is aangegaan, behoort tot de rechtshandelingen die in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [X] werden verricht. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA5526; Soetelieve/Stienstra) is daarvan sprake indien de overeenkomst die zekerheid biedt voor de nakoming van een overeenkomst die zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van de borg worden verricht. Daarbij gaat het steeds om een beoordeling van de bijzondere omstandigheden van het geval.
4.5.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AT2632; Rabobank/Van Hees) volgt dat bij de beoordeling van de omstandigheden van het geval in het bijzonder moet worden nagegaan of de financiering in het kader waarvan de extra zekerheid is verschaft de betrokken vennootschap voordeel heeft opgeleverd, dan wel of er in feite enkel sprake was van een arrangement dat een ongebruikelijk risico voor de bank opleverde dat deze door de bedongen extra zekerheid heeft afgedekt.
4.6.
Volgens ABN Amro is in dit geval de liquiditeit verruimd en door [X] gebruikt voor haar normale bedrijfsuitoefening en was bovendien geen sprake van een bijzonder verhoogd risico voor de bank. [gedaagde] daarentegen stelt dat door de omzetting van de bestaande rekening-courantschuld in een geldlening de liquiditeit van [X] niet is vergroot, terwijl door [gedaagde] een verhoogd risico werd gelopen.
4.7.
Het onderhavige geval kenmerkt zich door de volgende bijzondere omstandigheden:
er was reeds sprake van een schuld van € 500.000,- waarvoor [gedaagde] tot een bedrag van € 250.000,- borg stond;
er was sprake van een ongeoorloofde overstand van circa € 1.000.000,-;
ABN Amro dreigde de continuering van [X] onmogelijk te maken door het gebruik van de veilingplaat te stoppen indien de overstand niet zou worden geregeld;
het stopzetten van het gebruik van de veilingplaat zou meebrengen dat de incasso van de debiteurenportefeuille -waarop de bank pandrecht had- aanzienlijk zou worden bemoeilijkt, met de kans dat [gedaagde] tot een bedrag van € 250.000,- als borg zou worden aangesproken voor het tekort.
4.8.
Voormelde omstandigheden wijken af van die in het arrest Rabobank/Van Hees, waarin de vennootschap bij het aangaan van de overeenkomst liquiditeitsproblemen had en naar mededeling van de bank niet bancair financierbaar was. De financiering had in dat geval geen verruiming van de liquiditeit tot gevolg, maar betrof enkel een omzetting van een reeds bestaande rekening-courantschuld in een nieuwe geldlening waarvoor extra zekerheid werd bedongen.
4.9.
Gelet op de hiervoor in 4.7 vermelde omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval sprake van een situatie waarin de regulering van de overstand, waarvoor de borgtocht als voorwaarde gold, wel degelijk voordeel heeft opgeleverd voor [X]. Daar komt bij dat uit de verklaring van [gedaagde] ter comparitie naar voren komt dat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft aangenomen dat er perspectief was op reguliere terugbetaling van de door middel van de regulering van de overstand voor [X] beschikbaar blijvende extra liquiditeit. Dit terwijl het alternatieve scenario onontkoombaar tot de ondergang van [X] – en daarmee tot uitwinning onder de oude borgtocht – had geleid. Onder die omstandigheden kan niet gezegd kan worden dat er sprake was van een ongebruikelijk risico voor ABN Amro als financier, terwijl [gedaagde] evident een direct eigen financieel belang had bij regulering van de overstand. Die regulering moet in deze situatie dan ook worden aangemerkt als een rechtshandeling die is geschied in de normale uitoefening van het bedrijf van [X].
4.10.
Bij het voorgaande verdient opmerking dat de hier aan de orde zijnde uitzondering op de regels voor particuliere borgtocht door de wetgever is gemotiveerd met de opmerking dat het “niet aan(gaat)” om de zich borg stellende bestuurder te beschermen tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van borgtochten, waar deze bescherming ertoe zou leiden dat hij het krediet dat hij voor dit bedrijf behoeft, niet kan krijgen (MvT artikel 7.14.2.1 (7:857, Parl. Gesch. Boek 7, p. 445). Het komt de rechtbank voor dat een rechtsopvatting die zou meebrengen dat banken in een casuïstiek als de onderhavige ermee moeten rekenen dat de door borgstelling afgedekte financiering niet op de borg kan worden verhaald, zou leiden tot het gevolg dat de wetgever met de bedoelde uitzondering juist heeft willen voorkomen.
4.11.
De conclusie van het vorenstaande is dat sprake is van een zakelijke borgtocht.
Dat brengt mee dat ABN Amro geen bijzondere zorgplicht had in verband met het aangaan en het uitwinnen van de borgtocht.
4.12.
Het vorenstaande neemt niet weg dat de rechtsverhouding tussen ABN Amro als financier en [gedaagde] als borg wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW en artikel 6:248 BW), die met zich brengen dat ABN Amro bij de uitvoering van haar rechten zorgvuldig jegens [gedaagde] hoort te handelen. Die zorgplicht strekt er tevens toe dat ABN Amro in beginsel een zo hoog mogelijke opbrengst van haar zekerheden dient te realiseren, zodat de restschuld van [X] zo laag mogelijk wordt. [gedaagde] stelt in de kern dat ABN Amro zich zijn belangen onvoldoende heeft aangetrokken door de verpande debiteurenportefeuille, die door ABN Amro zelf werd gewaardeerd op € 3.500.000, niet uit te winnen en in plaats daarvan [gedaagde] als borg aan te spreken.
4.13.
De rechtbank stelt vast dat niet betwist is dat de nominale waarde van de debiteuren begin 2013 is getaxeerd op € 3.500.000,-. ABN Amro heeft echter betwist dat de verhaalswaarde van de portefeuille eveneens € 3.500.000,- bedroeg en heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat haar bekend was dat de debiteurenportefeuille moeilijk inbaar zou zijn, omdat het om debiteuren in Oost-Europa ging en zij voor de incasso van de debiteuren in belangrijke mate van (activiteiten van) [gedaagde] zelf afhankelijk was. Na toepassing van de gebruikelijke correcties kwam de verhaalswaarde volgens ABN Amro niet hoger uit dan € 500.000,-. [gedaagde] heeft hiertegenover onvoldoende gesteld om aan te nemen dat ABN Amro de verhaalswaarde van de debiteurenportefeuille in februari 2013 stelde op € 3.500.000,-. De rechtbank heeft daarbij mede in aanmerking genomen dat [gedaagde] zelf heeft betoogd dat ABN Amro de debiteurenportefeuille als zekerheid “eng” vond.
4.14.
Gegeven het een en ander neemt de rechtbank aan dat ABN Amro inderdaad, zoals door haar gesteld, is uitgegaan van een verhaalswaarde van € 500.000,-. [gedaagde] heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat dit uitgangspunt zo onrealistisch was dat ABN Amro haar koers daardoor in redelijkheid niet heeft mogen laten bepalen. Onzorgvuldig handelen van ABN Amro wat betreft de uitwinning van de debiteurenportefeuille is dan ook niet komen vast te staan en ook overigens heeft [gedaagde] onvoldoende gesteld om wanprestatie dan wel enig onrechtmatig handelen van ABN Amro te kunnen aannemen.
4.15.
[gedaagde] heeft tot slot nog een beroep gedaan op dwaling en stelt dat hij bij een juiste voorstelling van zaken niet bereid zou zijn geweest om de borgtocht te verlenen.
Hij heeft ter onderbouwing verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 1 juni 1990 (ECLI:NL:HR:1990:AB7632; Van Lanschot/Bink)
[gedaagde] heeft echter niet toegelicht waaromtrent hij een onjuiste voorstelling heeft gehad.
Als enig bestuurder van [X] was [gedaagde] op de hoogte van de financiële situatie waarin [X] verkeerde. Hij liet zich bovendien bijstaan door een financieel adviseur. De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk dat [gedaagde] bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij als borg zou worden aangesproken is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken omtrent die financiële situatie dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen. Dat klemt te meer nu  [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat hij met zijn rug tegen de muur stond, omdat ABN Amro dreigde de veilingplaat eruit te trekken. Dat [gedaagde] in het algemeen niet (voldoende) op de hoogte zou zijn geweest van het risico dat hij als borg zou kunnen worden aangesproken, is eveneens niet aannemelijk. Ter comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat hij erop vertrouwde dat hij niet als borg zou worden aangesproken en dat hij niet getekend zou hebben als hij had geweten dat het zover zou komen dat er een rechtszaak tegen hem zou worden aangespannen. Het enkele feit dat [gedaagde] de kans dat hij als borg zou worden aangesproken en de gevolgen daarvan zelf verkeerd heeft ingeschat en hij tegen zijn verwachting in door ABN Amro tot nakoming is aangesproken, is onvoldoende voor een geslaagd beroep op dwaling. De door [gedaagde] in geroepen vernietiging van de borgtocht treft derhalve geen doel.
Het door [gedaagde] gedane beroep op het hiervoor vermelde arrest betrof een geval waarin de buiten de onderneming staande moeder van de schuldenaar zich borg had gesteld. Het betrof derhalve een geheel andere feitelijke situatie en kan [gedaagde] dan ook niet helpen.
4.16.
Het vorenstaande brengt mee dat [gedaagde] door ABN Amro kan worden aangesproken uit hoofde van de borgtocht. Van verrekening met door [gedaagde] geleden is schade is geen sprake, zodat de vordering van ABN Amro geheel zal worden toegewezen.
4.17.
ABN Amro vordert [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.036,44 voor verschotten en € 2.580,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 2.580,00).
4.18.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN Amro worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	97,06
- griffierecht		3.715,00
- salaris advocaat
5.160,00
(2 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal	€ 	8.972,06
4.19.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan ABN Amro te betalen een bedrag van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro), vermeerderd met de contractuele rente van 5,45% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 14 februari 2013 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 5.616,44 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van ABN Amro tot op heden begroot op € 8.972,06, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014.
Conc.: 977