ECLI:NL:GHAMS:2013:5089
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.083.991/01
zaaknummer rechtbank Haarlem	: 475.013; rolnummer 5545/10
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 augustus 2013
inzake
PROXIMEDIA B.V.
,
gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE]
zaakdoende te [plaats],
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. K.Yigit te Zaandam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Proximedia en [geïntimeerde] genoemd.
Proximedia is bij dagvaarding van 7 maart 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Zaandam (hierna: de kantonrechter) van 30 december 2010, gewezen tussen Proximedia als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met 	producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte uitlating;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Proximedia  heeft  geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering zal toewijzen en die van [geïntimeerde] zal afwijzen met beslissing over de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in conventie, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, en, begrijpt het hof op grond van hetgeen in grief 2 in het incidenteel appel is aangevoerd, tot vernietiging van het vonnis in reconventie en alsnog toewijzing van de reconventionele vorderingen.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het hoofdje ‘Feitelijke vaststellingen’ de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen enkele onderdelen van deze vaststelling heeft Proximedia bezwaar gemaakt. Het hof zal, bij de opsomming onder 3.1, met deze bezwaren rekening houden.
3
Beoordeling
3.1.
Samengevat gaat het in dit geschil om het volgende.
( i)  Proximedia biedt aan ondernemers diensten aan, bestaande uit het ontwerpen en activeren van websites op het internet, waartoe behoort dat zij ten behoeve van die ondernemers hardware en software aan hen ter beschikking stelt en onderhoudt. Zij werft haar klanten met behulp van vertegenwoordigers die de potentiële klant actief telefonisch benaderen en bij belangstelling in zijn bedrijf bezoeken en daar overeenkomsten tot stand brengen.
(ii) [geïntimeerde] drijft een schoonheidssalon op haar woonadres in de vorm van een eenmanszaak zonder personeel.
(iii) Na daartoe telefonisch een afspraak te hebben gemaakt, heeft een vertegenwoordiger van Proximedia [geïntimeerde] op 16 juni 2009 bezocht. Tijdens dat bezoek is een overeenkomst opgesteld en door partijen ondertekend.
(iv) Bij die overeenkomst, blijkens het opschrift getiteld ‘overeenkomst voor informaticaprestaties’ en aan de zijde [geïntimeerde] gesloten op naam van “Favoriet”, verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan het bedrijf van [geïntimeerde] van onder meer een laptop en een internetabonnement met technische bijstand, een domeinnaam, een e-mailadres, een website met 10 pagina’s, een catalogusmodule en beveiligde hosting. [geïntimeerde] verplicht zich maandelijks aan Proximedia € 213,01 inclusief btw te betalen en eenmalig € 90,- inclusief btw in verband met dossierkosten.
( v)  In de aanhef van de overeenkomst is onder meer bepaald:
’De onderhavige Overeenkomst voor informaticaprestaties geldt voor een niet reduceerbare en onherroepelijke termijn van
48 maanden
volgens de hieronder recto en verso beschreven algemene en bijzondere voorwaarden. De Abonnee verklaart kennis te hebben genomen van deze voorwaarden en ze onverkort te aanvaarden.’
A
rtikel 7 van de overeenkomst luidt onder meer:
7.1 -
Onverminderd de verlengingen (..) wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden om aan PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.(…)
en artikel 11:
In geval van niet-correcte betaling van één van de overeenkomstige voorziene maandelijkse betalingen op de vervaldag, kan de onderhavige Overeenkomst om die reden alleen door PROXIMEDIA worden ontbonden.’
(vi)  [geïntimeerde] heeft tijdens of direct na het sluiten van de overeenkomst door Proximedia foto’s laten maken en/of foto – en tekstmateriaal aan haar ter beschikking gesteld voor het gebruik in de website. Op 22 juni 2009 is een laptop bij [geïntimeerde] afgeleverd en geïnstalleerd door een medewerker van Proximedia.
(vii) Op 6 juli 2009 heeft [geïntimeerde], omdat zij ontevreden was over de prestaties van Proximedia en spijt van de overeenkomst had gekregen, Proximedia bij e-mail verzocht het contract te ontbinden. Nadat Proximedia [geïntimeerde] had gewezen op de in dat geval door haar te betalen annuleringskosten is het verzoek tot ontbinding vervolgens door [geïntimeerde] ingetrokken.
(viii) Op 6 augustus 2009 had [geïntimeerde] inmiddels rechtshulp gezocht en gevonden. Bij brief van 6 augustus 2009 (prod. 3 c.v.a) deelt [geïntimeerde] aan Proximedia onder meer mee:
“Aangezien de overeenkomst middels Colportage tot stand is gekomen, bent u volgens artikel 25 van de Colportagewet verplicht om de overeenkomst bij de Kamer van Koophandel te voorzien van een gewaarmerkte dagtekening…. Volgens artikel 25 lid 2 heeft de andere partij gedurende acht dagen nadat de overeenkomst is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel de tijd om alsnog van de overeenkomst af te zien. Volgens artikel 25 lid 5 van de Colportagewet geschiedt ontbinding met terugwerkende kracht.( …) Middels deze brief wil ik u informeren dat ik met onmiddellijke ingang alsnog van de overeenkomst af wil zien. Aangezien ik de overeenkomst met terugwerkende kracht geannuleerd heb, ben ik van mening dat het bedrag van € 363,01 onverschuldigd aan u is betaald….”
(ix) [geïntimeerde] heeft per saldo één verplichte eenmalige betaling gedaan en enkele maandtermijnen tot een bedrag van € 590,72. Begin 2010 was de betalingsachterstand opgelopen tot vijf maandtermijnen van elk € 213,01. Proximedia heeft daarop van haar kant de overeenkomst ontbonden wegens wanprestatie en onder meer de ter beschikking gestelde zaken opgeëist. Aan dit laatste heeft [geïntimeerde] voldaan door die zaken per omgaande aan Proximedia terug te zenden.
3.2.
Bij inleidende dagvaarding van 30 juni 2010 vordert Proximedia veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de vijf achterstallige termijnen tot een totaal van € 1.065,05, de contractuele verbrekingsvergoeding van € 4.403,40, een en ander te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. In reconventie vordert [geïntimeerde] dat voor recht wordt verklaard dat de op 16 juni 2009 tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst is ontbonden, dat Proximedia wordt veroordeeld om aan haar € 579,90 te betalen, te vermeerderen met rente en dat Proximedia wordt veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 178,50 en de proceskosten.
3.3.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter het beroep van [geïntimeerde] op toepasselijkheid van de Colportagewet gehonoreerd en de vordering van Proximedia afgewezen, daartoe in het bijzonder overwegende dat [geïntimeerde] aan te merken is als een kleine ondernemer en nauwelijks te onderscheiden van een particulier, terwijl de aangeboden diensten buiten het terrein van de door [geïntimeerde] ontplooide activiteiten als schoonheidsspecialiste liggen zodat onder de gegeven omstandigheden ten aanzien van haar aan de Colportagewet reflexwerking dient te worden toegekend. Op billijkheidgronden heeft hij de reconventionele vordering tot restitutie van de betaalde termijnen afgewezen onder compensatie van de proceskosten.
3.4.
Proximedia is tegen de afwijzing van haar vorderingen in hoger beroep gekomen onder aanvoering van zeven grieven. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel twee grieven geformuleerd.
3.5.
Grief 1 in het principaal appel heeft betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter. Bij de omschrijving van de tussen partijen bestaande geschil is rekening gehouden met hetgeen Proximedia dienaangaande heeft aangevoerd. Bij (verdere) behandeling van de grief heeft Proximedia geen belang.
3.6
Grief 2 in het principaal appel strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de Colportagewet reflexwerking heeft ten aanzien van [geïntimeerde]. De grief is gegrond. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft gesloten in het kader van haar bedrijf. De door Proximedia aangeboden goederen en diensten zullen zowel naar hun inhoud als volgens de bewoordingen van de overeenkomst worden gebruikt in het kader van de bedrijfsvoering en de vergroting van de  naamsbekendheid van het bedrijf, de schoonheidssalon van [geïntimeerde]. Derhalve kan [geïntimeerde] niet worden gekwalificeerd als “particulier” als genoemd in artikel 1 lid 1, aanhef en onder d van de Colportagewet. Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, voorts geen ruimte om ter bescherming van kleine ondernemers dit begrip “particulier” zo ruim uit te leggen dat daaronder ook wordt begrepen een natuurlijke persoon die handelt in het kader van zijn beroep of bedrijf. In de wetsgeschiedenis van de Colportagewet is voor een zo ruime uitleg geen steun te vinden. Zo wordt in de wetgeschiedenis vermeld dat overeenkomsten tussen ondernemers buiten de werkingssfeer van de regeling vallen (Advies van de SER, bijlage bij de MvT, nr. 4, onder V). Een amendement dat onder meer tot doel had om ook personen die niet als particulier optreden (meer in het bijzonder personen die een groep particulieren vertegenwoordigen) te beschermen tegen misbruiken bij colportage is verworpen (amendement Terlouw, nr. 12). Ook in andere, meer recente wetgeving wordt alleen bescherming toegekend aan de consument zijnde de “natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf”. Dat geldt onder meer voor de regeling van de consumentenkoop in artikel 7:5 e.v. van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), de bescherming van de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden bij de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW als onredelijk bezwarend aangemerkte bedingen en de regeling van de particuliere borgtocht in artikel 7:857 BW. Voor de regeling van de onredelijk bezwarende bedingen geldt dat de artikelen 6:236 en 6:237 BW via de open norm van artikel 6:233 onder a BW enige invloed kunnen uitoefenen bij de toetsing van een beding in algemene voorwaarden bij een niet-consument (de zogenoemde ‘reflexwerking’), met name in het geval de wederpartij een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Een dergelijke, samenhangende bepaling met een open norm waarop ‘reflexwerking’ bij de Colportagewet gebaseerd zou kunnen worden, is er echter niet. [geïntimeerde] heeft dat ook niet aangevoerd. Daaruit volgt dat de tweede grief van Proximedia slaagt.
3.7
Derhalve dient het hof met inachtneming van de devolutieve werking van het appel – grief 1 in het incidenteel appel is daarom in zoverre overbodig aangevoerd - de overige in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevoerde en in hoger beroep aangevulde weren tegen de vordering van Proximedia in conventie te onderzoeken. Deze verweren houden onder meer in een beroep op dwaling wegens het niet nakomen van informatieverplichtingen, op misbruik van omstandigheden, op wanprestatie, op de door [geïntimeerde] gedane buitengerechtelijke ontbinding en op onredelijke bezwarendheid van het beding zoals opgenomen in artikel 7.1.
3.8.
Alvorens op deze verweren te beslissen wenst het hof van partijen nadere inlichtingen te verkrijgen. Deze inlichtingen betreffen onder meer hetgeen tussen [geïntimeerde] en de vertegenwoordiger van Proximedia op 16 juni 2009 is besproken, de inhoud van de door [geïntimeerde] in juli 2009 gedane klachten met betrekking tot de geleverde producten en voorts hetgeen Proximedia aanvoert ter ondersteuning van haar stelling dat artikel 7.1 niet onredelijk bezwarend is. Het hof wijst erop dat één van de mogelijke beslissingen die het hof uiteindelijk zal nemen is dat (een) deskundige(n) benoemd (zal) zullen worden om te onderzoeken of de in artikel 7.1 neergelegde door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding een redelijke grond heeft. Het overleg met partijen zal daarom voor dat geval ook betrekking hebben op het aantal en de hoedanigheid van eventueel door het hof te benoemen deskundigen en op de aan hem/haar/hen voor te leggen vragen. De comparitie zal tevens worden aangewend om een schikking tussen partijen te beproeven.
3.9.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
 gelast partijen, vergezeld van hun raadslieden, tot het hiervoor omschreven doel te verschijnen voor mr. G.J. Visser, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie
"
IJdok
"
, IJdok 20, te Amsterdam, op
woensdag 18 september 2013 des namiddags om 13.00 uur
;
 verzoekt partijen om, indien zij op het zojuist genoemde tijdstip verhinderd zijn, dat binnen twee weken na heden schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te delen, onder gelijktijdige opgaaf van de verhinderdata van beide partijen in de
maanden september, oktober en november 2013;
 houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en E.J.H. Schrage en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 augustus 2013.