ECLI:NL:GHAMS:2015:4420
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer			: 200.157.924/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/192987 / HA ZA 12-282
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2015
inzake
de vennootschap naar buitenlands recht
SCALDIS SALVAGE & MARINE CONTRACTORS N.V.
,
gevestigd te Antwerpen, België,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H.Th. Welten te Eindhoven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAMMOET MARITIME B.V.
,
gevestigd te Delfzijl,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. R. le Grand te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Scaldis en Mammoet genoemd.
Scaldis is bij dagvaarding van 6 oktober 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 9 juli 2014 onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen Mammoet als eiseres en Scaldis als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 september 2015 doen bepleiten, door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door respectievelijk namens partijen zijn inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Scaldis heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering van Mammoet af zal wijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling, met rente, van al hetgeen Scaldis ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan, met beslissing over de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
Mammoet heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
In incidenteel hoger beroep heeft Mammoet geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – haar vordering zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
Scaldis heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1
heeft Scaldis aan de orde gesteld dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.5 (na te melden rov 2.8) mogelijkerwijs is uitgegaan van een onjuiste kwalificatie van meerwerk. Het hof is van oordeel dat de overweging van de rechtbank daarvan geen blijk geeft, zodat de grief faalt. Dit neemt niet weg dat het hof bij de beoordeling van het geschil aandacht zal besteden aan hetgeen Scaldis in het kader van deze grief heeft aangevoerd (en in daarop volgende grieven nader heeft toegelicht), voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil. Omdat de door de rechtbank vastgestelde feiten (op zichzelf) niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Deze feiten komen neer op het volgende, met dien verstande dat het hof na te melden feit onder 2.4 heeft aangevuld (met de 2e volzin) nu dit feit in hoger beroep als over en weer gesteld en niet weersproken tussen partijen vaststaat.
2.2.
Partijen hebben een overeenkomst van onderaanneming van 14 maart 2011 (hierna ook: de overeenkomst van onderaanneming) gesloten. Hierbij heeft Scaldis de uitvoering van een deel van de door haar aangenomen werkzaamheden aan de realisatie van de Tweede Coentunnel aan Mammoet opgedragen. Dit betrof het opdrijven, het transport, het afzinken en het onderstromen van tunnelelementen (OTAO). Op deze overeenkomst zijn van toepassing het bestek en de algemene inkoopvoorwaarden die in de overeenkomst van aanneming van 15 oktober 2009 tussen Scaldis en Coentunnel Construction vof (hierna: CCN) zijn overeengekomen. De overeenkomst tussen Scaldis en CCN wordt hierna ook aangeduid als de overeenkomst CCN/Scaldis.
2.3.
De toepasselijke algemene inkoopvoorwaarden versie 1.4 van CCN (hierna: de inkoopvoorwaarden of AIV) luiden – voor zover van belang – als volgt:
Artikel 3		Wijziging van de overeenkomst
CCN heeft te allen tijde het recht belangrijke wijzigingen voortvloeiende uit de DBFM-overeenkomst schriftelijk op te dragen. Dergelijke wijzigingen kunnen hun oorsprong vinden in tussentijdse beslissingen van de Opdrachtgever, onvoorziene omstandigheden, dan wel op eigen initiatief van CCN. Onderopdrachtnemer licht de CCN met bekwame spoed en op onderbouwde wijze in over eventuele kosten- en termijnconsequenties vooraleer tot uitvoering over te gaan.
Teneinde de planning zo min mogelijk te verstoren, is de onderopdrachtnemer gehouden een opgedragen wijziging uit te voeren, ook indien er nog geen volledige overeenstemming bestaat over de financiële kwantificering van de opdracht. Dit laat de verdere rechten en plichten van de onderopdrachtnemer onverlet.
Onderopdrachtnemer kan ook op eigen initiatief wijzigingsvoorstellen indienen op voorwaarde dat er gegronde en aannemelijke omstandigheden zich voordoen, die hetzij nadelige gevolgen kennen voor partijen, hetzij een verbetering van de overeenkomst voor partijen met zich meebrengen.
Dergelijk wijzigingsvoorstel wordt schriftelijk ingediend bij de CCN en bevat een tekst- en of financieel voorstel, een motivering en een omschrijving van de gevolgen van niet aanvaarding van het voorstel. Binnen twee weken na de datum van ontvangst neemt CCN een schriftelijk standpunt in. Deze termijn kan in onderling overleg worden verlengd. Een afwijzing dient deugdelijk te worden gemotiveerd. Een instemming onder voorwaarden wordt beschouwd als een verwerping van het wijzigingsvoorstel, waardoor er bij het doen van een tegenvoorstel de in dit artikel beschreven procedure zich herhaalt. Indien CCN niet binnen de in lid 3 genoemde termijn reageert, geldt het voorstel als afgewezen.
Tenzij wanneer een wijziging in de hoofdovereenkomst niet substantieel raakt of wanneer volledige transparantie zou strijden met de redelijkheid en billijkheid, zulks ter uitsluitende beoordeling van CCN, zullen de aanspraken van de onderopdrachtnemer slechts door CCN kunnen gehonoreerd worden, indien, in de mate dat en zodra deze aanspraken ook gehonoreerd worden door opdrachtgever.
Uitgezonderd van de bepalingen uit lid 1, 2 en 5 is de onderopdrachtnemer die geen directe DBFM-relatie heeft of op wie uit hoofde hiervan geen contractueel doorgelegde verplichting rust.
Artikel 4		Meer- en minderwerk
Van meerwerk is sprake indien door aanvullende wensen of gewijzigde inzichten van de CCN dan wel door wijziging van relevante regelgeving, de verplichtingen die de onderopdrachtnemer op zich heeft genomen aantoonbaar worden verzwaard dan wel uitgebreid.
Meerwerk komt voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover de aanvullende werkzaamheden en/of gewijzigde inzichten en/of regelgeving bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar waren.
Van minderwerk is sprake indien door gewijzigde inzichten van de CCN en/of de onderopdrachtnemer of door wijziging van relevante regelgeving de verplichtingen die de onderopdrachtnemer op zich heeft genomen aantoonbaar worden verlicht dan wel verminderd.
Minderwerk komt voor verrekening in aanmerking indien en voor zover de gewijzigde inzichten en/of regelgeving bij het sluiten van de overeenkomst onvoorzienbaar waren.
Ten aanzien van te verrichten meerwerk of te verrekenen minderwerk is het bepaalde in artikel 3 van overeenkomstige toepassing.
Uitsluitend indien de CCN jegens haar opdrachtgever voor de uitvoering van werkzaamheden van de onderopdrachtnemer of diens hulppersoon, aanspraak kan maken op een meerwerkvergoeding ingevolge leden 1 en 2 van dit artikel en pas nadat deze vergoeding aan de CCN is voldaan, kan de onderopdrachtnemer jegens de CCN op een zodanige vergoeding aanspraak maken. Uitgezonderd van deze bepaling is de onderopdrachtnemer die geen directe DBPM-relatie heeft of op wie uit hoofde hiervan geen contractueel doorgelegde verplichting rust.
2.4.
In artikel 1 van de inkoopvoorwaarden is nader uitgewerkt de figuur van de onderopdrachtnemer waarvoor in artikel 3.6 en 4.6, een uitzondering is opgenomen.
In artikel 9.5 van de overeenkomst CCN/Scaldis is bepaald dat artikel 4.6 van de inkoopvoorwaarden komt te vervallen.
2.5.
Voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van onderaanneming hebben partijen gecorrespondeerd over het al dan niet opnemen van een – door Scaldis gewenste – zogenoemde (en hierna zo te noemen) pay when paid-clausule, op basis waarvan Scaldis pas aan Mammoet zou moeten betalen indien en voor zover zij door CCN zou zijn betaald. In het e-mailbericht van 1 maart 2011 schrijft Mammoet daarover het volgende aan [A] , General Manager van Scaldis (hierna: [A] ):
(..) Zoals uitgelegd en besproken in onze meeting kunnen wij geen ‘pay-when-paid’ clausule accepteren. Allereerst omdat dit niet ‘back-to-back’ is met het bestek. Back-to-back betekent onder dezelfde voorwaarden als het ‘main contract’ werken: alle bepalingen/verplichtingen en/of rechten onder het main contract worden één op één doorgezet in het subcontract. Wij hebben destijds het bestek uitgebreid bekeken voordat besloten is om het subcontract op een back to back constructie te baseren. Een ‘pay-when-paid’ clausule was daarvan geen onderdeel. Aangezien het bestek geen ‘pay-when-paid’ clausule bevat is het invoegen van een ‘pay-when-paid’ clausule in de Overeenkomst van Onderaanneming niet ‘back to back’ met het bestek.
Bovendien zal Mammoet betaald moeten worden voor het werk dat zij onder de Overeenkomst van Onderaanneming uitvoert, ongeacht of Scaldis hiervoor betaling van CCN ontvangt. Dit ligt binnen de risicosfeer van Scaldis. Mammoet is geen contractspartij met CCN, maar slechts subcontractor van Scaldis. Mammoet kan niet het risico dragen dat zij niet betaald wordt voor het werk dat zij uitvoert, enkel omdat CCN (om welke reden dan ook) besluit om Scaldis niet te betalen. De enige uitzondering die wij kunnen accepteren is het geval waarin Scaldis kan aantonen dat Mammoet in gebreke is gebleven met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden onder de Overeenkomst van Onderaanneming.
Om deze redenen zijn 4.5, 4.6 en 4.7 uit de Overeenkomst van Onderaanneming verwijderd. Als alternatief, om Scaldis tegemoet te komen, kunnen wij de betalingstermijn voor Scaldis verlengen tot 35 dagen en een extra clausule invoegen die de enige voor Mammoet acceptabele uitzondering regelt: het geval waarin Scaldis geen betaling van CCN ontvangt en kan aantonen dat Mammoet in gebreke is gebleven met betrekking tot de uitvoering van zijn werkzaamheden onder de Overeenkomst van Onderaanneming. Deze aanpassingen zijn ingevoegd in artikel 4. (..)
2.6.
Na verdere discussie schrijft [A] bij e-mail van 14 maart 2011 aan Mammoet hierover als volgt:
(..) Het enige punt wat nog een grijs gebied zou kunnen zijn is 4.4/4.5 (de paid for when paid clausule). Ik heb daar nog eens over nagedacht, en ben bereid om ook daar jullie tekst te hanteren. Dit geeft voldoende zekerheid voor ons in geval van non-performance vanuit jullie kant. (..)
2.7.
Artikel 4 van de overeenkomst van onderaanneming is vervolgens als volgt komen te luiden:
ARTIKEL 4: DE TOTALE AANNEEMSOM
4.1
De Totale Aanneemsom van deze Overeenkomst van Onderaanneming bedraagt € 3.117.450,--- Zegge: DRIEMILJOEN EENHONDERZEVENTIENDUIZEND VIERHONDERDVIJFTIG EURO.
De opdracht is gebaseerd op de Scope of Work zoals gedefinieerd in Bijlage 6.-Scope of Work van deze Overeenkomst van Onderaanneming. De Totale Aanneemsom is inclusief de optie met betrekking tot het spudpalen ponton.
De Werkzaamheden worden uitgevoerd tegen de Totale Aanneemsom, zoals verder omschreven in Bijlage 1. Detailopsomming van de Totale Aanneemsom en stand-by tarieven.
4.2
Facturatie zal geschieden conform onderstaand schema:
Bij opdracht;
Bij goedkeuring uitvoeringsplan;
Bij start uitvoering;
Bij einde transport;
Bij einde afzinken;
Bij einde onderspoelen;
Als aan alle contractuele verplichtingen is voldaan;
5% van de opdrachtsom
5% van de opdrachtsom
20% van de opdrachtsom
30% van de opdrachtsom
20% van de opdrachtsom
10% van de opdrachtsom
10% van de opdrachtsom
4.3
In afwijking van hetgeen in het Bestek is bepaald dienen de facturen te worden gezonden aan:
Adres: Scaldis Salvage and Marine Contractors
T.a.v. [B]
[adres]
4.4
In afwijking op het Bestek is de factuur waarbij de bewijsstukken zijn toegevoegd, betaalbaar binnen een termijn van vijfendertig (35) kalenderdagen na ontvangstdatum van de factuur. Bij laattijdige betaling door de Aannemer zal de Onderaannemer aanspraak kunnen maken op verwijlinteresten indien en in de mate dat het Bestek dit voorziet lastens de Opdrachtgever. De verwijlinteresten kunnen pas in rekening worden gebracht als de aanmaning 14 dagen is verlopen.
4.5
Enkel in het geval waarin Aannemer kan aantonen dat Onderaannemer in gebreke is gebleven met betrekking tot de uitvoering van de Werkzaamheden onder deze Overeenkomst van Onderaanneming en Aannemer om die zelfde reden geen betaling van Opdrachtgever heeft ontvangen, kan Aannemer betaling van de Totale Aanneemsom aan Onderaannemer opschorten. De Totale Aanneemsom zal alsnog aan onderaannemer betaald worden nadat en in mate dat de Aannemer de overeenkomstige betalingen van de Opdrachtgever effectief ontvangen heeft.
2.8.
Mammoet heeft de werkzaamheden die haar bij de overeenkomst van onderaanneming zijn opgedragen uitgevoerd en daarnaast nog meerwerk verricht. Dit meerwerk heeft Mammoet bij facturen van 5 augustus 2011 en 2 december 2011 aan Scaldis in rekening gebracht. Scaldis heeft een deel daarvan, € 535.960,29 betaald.
2.9.
Op 5 mei 2011 heeft Scaldis het volgende e-mailbericht aan Mammoet gezonden:
Na herhaalde verzoeken om meerwerk ‘kosten’ staten aan ons te doen toekomen moet ik helaas wederom vaststellen dat we tot heden, twee maanden na bouwdok, een maand na transport en een maand na afzinken TE 4 nog niets, ondanks herhaalde beloften, nog steeds niets ontvangen hebben.
Duidelijk heb ik gecommuniceerd dat wij de staten in willen leveren bij CCN en wel kort na afloop van een onderdeel.
Nu liggen de TE beneden en zal CCN geen haast meer hebben voor ons en dit onze onderhandeling positie verzwakt.
Het moet duidelijk zijn dat Scaldis uw staten eerst moet beoordelen en daarna CCN.
Door dit verzuim van ons van de benodigde stukken te voorzien worden betalingen steeds verder naar achter geschoven waar Scaldis niet gelukkig mee is en naar ik aanneem ook Mammoet subcontractors niet.
Scaldis vrijwaart zich van ieder ongemak of niet honoreren van aanspraak op meerwerk door CCN door dit verzuim.
2.10.
Via een e-mail van Scaldis van 23 december 2011 doet [A] aan Mammoet verslag van een bespreking die hij met CCN over het meerwerk heeft gehad. Hij schrijft daarin het volgende:
Ik ben begonnen te zeggen dat ik het onbegrijpelijk vond hoe de CCN zich in dit dossier heeft opgesteld. Hoe is het mogelijk dat wij niet gehonoreerd worden voor de meerwerken die zonder opmerkingen werden uitgevoerd, ja zelfs commentaar op de meerwerken blijft geheel uit. (..) Uit de lijst bleek dat circa de helft van de totale geclaimde meerwerkkosten is afgewezen. Wat meteen opviel is dat de uitloop van de werkzaamheden (van 4 naar 5 weken op initiatief van CCN) niet werd gehonoreerd. Toen ik vroeg waarom dan wel zei hij dat de CCN vrij was de uitvoeringstermijn uit te stellen. Waarop ik vroeg dat een delay van 6 weken ook nog voor dezelfde prijs was? Onbegrijpelijk dus. (..)
2.11.
Op 1 februari 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden waarbij partijen hebben gesproken over (de omvang van) het meerwerk. Bij e-mail van 2 februari 2012 bericht [C] van Scaldis Mammoet als volgt:
Referent aan ons gesprek van gisteren 1/2/2012 m.b.t. de uitstaande afwijkingen hebben wij een correctie in de lijsten MM/ND aangebracht.
A) Het totaal bedrag afwijkingen in beide lijsten is 1.141.375,51 euro. Het bedrag wat u gefactureerd heeft is 1.209.771,34. Het verschil 68.395,83 moet met een credit factuur recht getrokken worden.
B) Het bedrag 1.141.375,51 euro is inclusief de agenten kosten 34.825 + 26.753 = 61.578 euro (3.05) dit bedrag is ook ingediend separaat met factuur [nummer] voor dit bedrag moet met een credit factuur recht getrokken worden.
C) Niet uitgevoerde optie uit de overeenkomst 4.1 “bouwdok afweermiddelen, spud-palen ponton” 120.000 euro moet nog gecrediteerd worden.
D) Rekening Scaldis 2011-046 zijnde Euro 53.317,00 moet nog door Mammoet voldaan worden.
Van het bedrag afwijkingen 1.141.375,51 is totaal 498.640,29 euro goedgekeurd, MM 278.890,39 en ND 219.750,57 totaal 498.640,29 euro
Op het tot nu toe goedgekeurde bedrag is een correctie aangebracht, het blijkt dat met de meer werken Sluitvoeg installatie het duikwerk is goedgekeurd maar niet de inzet van de drijvende bok (verschuiving van toekenning).
Ook is goedgekeurd een bedrag van 37.320 euro goedgekeurd MM 3.02 zijnde 36.800 euro (80 t sleepboten IJmuiden-Coenhaven) en ND 07 zijnde 520 euro (overuren sluitvoeg in meten)
Verdeling is nu 1.141.375,51 MM 290.029,17 en ND 245.931,12 totaal goed gekeurd 535.960,29 euro
Het bedrag van 37.320 zal overgemaakt worden.
2.12.
Bij e-mailbericht van 3 februari 2012 schrijft Mammoet het volgende aan Scaldis:
Referend aan onze vergadering van 1 februari jl. bevestigen wij het volgende:
Scaldis heeft bevestigd dat het meerwerk waarop Mammoet recht heeft
EUR 1.141.375,51
bedraagt. Het overige hebben we laten vallen en zullen wij niet claimen.
Gedeelte van het meerwerk wat reeds door u is voldaan bedraagt EUR 498.640,29.
Nog te ontvangen deel meerwerk bedraagt 1.141.375,32 – 498.640,29 =
EUR 640.735,22.
Wij verlangen betaling aangezien de betalingstermijn reeds lange tijd is verstreken.
Zoals besproken zullen wij u laten weten welke acties wij voornemens zijn te nemen indien u niet betaalt.
2.13.
Tot zekerheid van de voldoening van haar vordering heeft Mammoet ten laste van Scaldis conservatoir derdenbeslag onder CCN laten leggen.
3
Beoordeling
3.1.
Mammoet heeft in eerste aanleg (na vermindering van eis) betaling gevorderd van een hoofdsom van € 632.168,02, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van verzuim, ter zake van verricht meerwerk.
3.2.
De rechtbank heeft Scaldis in het bestreden vonnis veroordeeld tot betaling van  het gevorderde bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 7 maart 2012. Scaldis is voorts veroordeeld tot betaling van de eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, de beslagkosten en de proceskosten.
Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Het antwoord op de vraag of tussen partijen met betrekking tot meerwerk een pay when paid-clausule geldt, kan in het midden blijven, omdat voor het geval zo’n clausule zou zijn overeengekomen, Scaldis in de gegeven (in het vonnis besproken; hof) omstandigheden haar recht heeft verwerkt op deze clausule een beroep te doen. Begin februari 2012 is het meerwerkbedrag door partijen vastgesteld op een bedrag van € 1.141.375,51. De formele of inhoudelijke bezwaren van Scaldis, die ertoe strekken dat het meerwerk niet onvoorzienbaar was en niet is opgedragen, goedgekeurd en onderbouwd of anderszins niet voldoet aan de voorschriften uit de inkoopvoorwaarden, zijn, afgezien van het beroep op de pay when paid-clausule, achterhaald. Zij heeft destijds op deze punten geen beroep gedaan of zich ter zake daarvan rechten voorbehouden en kan daarom geacht worden te hebben afgezien van de uitoefening van haar rechten uit de inkoopvoorwaarden en in zoverre akkoord te zijn gegaan met het voor meerwerk genoemde bedrag. De rechtbank gaat ervan uit dat Mammoet het omstreden bedrag van € 26.753,= voor agentkosten niet twee maal in rekening heeft gebracht. De wettelijke handelsrente, zal worden toegewezen met ingang van 7 maart 2012, de datum vóór welke Scaldis volgens de sommatie van Mammoet van 29 februari 2012 diende te betalen, omdat artikel 4.4 van de overeenkomst van onderaanneming alleen van toepassing is op (de termijnen van) de totale aanneemsom en niet op de afrekening van meerwerk. Van een eerdere verzuimdatum is niet gebleken, aldus nog steeds het bestreden vonnis.
3.3.
Tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Scaldis met tien grieven op. Mammoet heeft in incidenteel hoger beroep een grief geformuleerd. De
grieven 2 tot en met 7 en 9 in principaal hoger beroep
lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.
Pay when paid-clausule van toepassing?
3.4.1.
Het hof zal allereerst onderzoeken of tussen partijen ter zake van meerwerk een pay when paid-clausule geldt en deze vraag dus, anders dan de rechtbank, niet in het midden laten.
3.4.2.
Mammoet heeft aangevoerd dat zij zich in de onderhandelingen die aan het sluiten van de overeenkomst van onderaanneming zijn voorafgegaan steeds op het standpunt heeft gesteld dat zij geen pay when paid-clausule wilde accepteren. Het opnemen daarvan was voor Mammoet een ‘dealbreaker’. Oftewel, zij wilde betaald worden voor haar werkzaamheden, ook indien Scaldis niet zou worden betaald door CCN. Daarbij heeft zij nooit een onderscheid gemaakt tussen de aanneemsom en het meerwerk. Pas toen Scaldis accepteerde dat zij alleen in de situatie dat Mammoet in gebreke zou blijven met de uitvoering van haar werkzaamheden ‘de hand op de knip kon houden’ is de overeenkomst tot stand gekomen en is Mammoet aan het werk gegaan. Als uitvloeisel van de bereikte overeenstemming zijn de laatste leden van artikel 4 van de overeenkomst van onderaanneming komen te luiden zoals zij in de schriftelijke overeenkomst zijn neergelegd, aldus Mammoet.
3.4.3.
Scaldis heeft daartegen aangevoerd dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van onderaanneming slechts zijn overeengekomen dat voor de aanneemsom geen pay when paid-clausule zou gelden. Voor meerwerk gold dat beginsel onverkort. Zij heeft gesteld dat artikel 4 van de overeenkomst van onderaanneming, gelet op het opschrift en de inhoud daarvan, slechts ziet op de totale aanneemsom. De overeenkomst van onderaanneming kent geen aparte regeling voor meerwerk; de inkoopvoorwaarden daarentegen wel, te weten het bepaalde in artikel 3 lid 5, al dan niet via de schakelbepaling van artikel 4 lid 5 van die voorwaarden. Op grond van deze bepalingen is Scaldis slechts gehouden Mammoet voor meerwerk te betalen wanneer aan de daarin omschreven (formele) vereisten is voldaan en CCN Scaldis voor dat meerwerk heeft betaald. Ook uit het back to back-karakter van de overeenkomst van onderaanneming volgt dat voor meerwerk wel een pay when paid-clausule geldt, aldus Scaldis.
3.4.4.
Het hof oordeelt hierover als volgt. Mammoet heeft in de, hiervoor onder 2.5 geciteerde, eerste alinea van de e-mail van 1 maart 2011 onder meer geschreven dat zij het bestek – zijnde de overeenkomst CCN/Scaldis met bijlagen, waaronder de inkoopvoorwaarden – uitgebreid heeft bekeken voordat is besloten om de overeenkomst van onderaanneming op een ‘back to back constructie te baseren’ en dat een pay when paid-clausule daarvan geen onderdeel was en voorts dat zij ‘niet het risico [kan] dragen dat zij niet betaald wordt voor werk dat zij uitvoert, enkel omdat CCN (om welke reden dan ook) besluit om Scaldis niet te betalen’. Uit deze bewoordingen in de e-mail van 1 maart 2011 kon Scaldis afleiden dat in de optiek van Mammoet het back to back karakter van de overeenkomst van onderaanneming nu juist een pay when paid-clausule uitsloot. Mammoet heeft aldus voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat zij onder geen beding een pay when paid-clausule wenste te aanvaarden in het kader van de voor Scaldis uit te voeren werkzaamheden, waarbij Mammoet, zoals zij stelt, geen onderscheid heeft gemaakt tussen de aanneemsom en eventueel te verrichten meerwerk.
3.4.5.
Uiteindelijk heeft Scaldis volmondig met de eis van Mammoet ingestemd bij e-mail van 14 maart 2011 (rov 2.6). Scaldis heeft daarbij aan de eerdere uitlatingen van Mammoet redelijkerwijs niet de betekenis mogen toekennen dat Mammoet aanvaardde dat voor meerwerk, in tegenstelling tot de totale aanneemsom, wel een pay when paid-clausule zou gelden. Scaldis heeft evenmin redelijkerwijs mogen verwachten dat Mammoet, doordat de desbetreffende onderhandelingen zich afspeelden rond de tekst van artikel 4 van de overeenkomst van onderaanneming (rov 2.7), begreep dat haar – Scaldis’ – uiteindelijke instemming met de eis van Mammoet en wijziging van dit artikel volgens Scaldis inhield dat voor meerwerk wel degelijk het pay when paid-beginsel gold op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 5 (juncto artikel 4 lid 5) van de inkoopvoorwaarden (rov 2.3). Dit klemt te meer omdat CCN en Scaldis in artikel 9 lid 5 van hun overeenkomst expliciet hebben opgenomen dat artikel 4.6 van de inkoopvoorwaarden kwam te vervallen. Scaldis heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep niet kunnen ophelderen waarom zij en CCN daartoe in het kader van de overeenkomst CCN/Scaldis hebben besloten. Hoe dan ook hoefde Mammoet er, gelet op het door CCN en Scaldis laten vervallen van artikel 4.6 van de inkoopvoorwaarden, welk artikel specifiek ziet op meer- en minderwerk, niet op bedacht te zijn dat Scaldis zich met betrekking tot te verrichten meerwerk op het standpunt zou stellen dat zij, op grond van artikel 3 lid 5 (onder het kopje wijzigingen van de overeenkomst) in verband met artikel 4 lid 5 van de inkoopvoorwaarden, niet zou hoeven betalen voor meerwerk indien CCN Scaldis daarvoor niet zou betalen.
3.4.6.
Aan een en ander doet niet af dat bij een overeenkomst van aanneming van werk het aangenomen werk en de daarvoor te betalen prijs bekend zijn en dat dit uit de aard der zaak niet het geval is voor meerwerk en de daarmee gemoeide kosten en dat volgens Scaldis het pay when paid-beginsel past bij het karakter van meerwerk, vooral als het gaat om met elkaar samenhangende overeenkomsten zoals hier aan de orde is (CCN/Scaldis en Scaldis/Mammoet). In de hiervoor besproken omstandigheden had het op de weg van Scaldis gelegen Mammoet er expliciet op te wijzen dat haar instemming met het laten vervallen van de pay when paid-clausule slechts betrekking had op de totale aanneemsom en dat zij Mammoet (in verband met het bepaalde in artikel 3 lid 5 juncto 4 lid 5 van de inkoopvoorwaarden) alleen voor meerwerk zou betalen indien zij op haar beurt de betaling daarvoor van CCN zou hebben ontvangen. Dat Scaldis dat niet heeft gedaan, komt voor haar rekening. Aan het voorgaande doet ten slotte evenmin af dat Scaldis stelt na de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming en de aanvang van de werkzaamheden door Mammoet, te hebben gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 3 lid 5 van de inkoopvoorwaarden door Mammoet herhaaldelijk te verzoeken meerwerkstaten te verstrekken en haar op de hoogte te houden van de voortgang van de besprekingen met CCN over goedkeuring en vergoeding van meerwerk door CCN.
3.4.7.
De conclusie is dat de overeenkomst van onderaanneming, gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen ze te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, geen pay when paid-clausule bevat voor te verrichten meerwerk (net zo min als voor de aanneemsom), met dien verstande dat Scaldis betaling van het verschuldigde ter zake van meerwerk kan opschorten wanneer zij kan aantonen dat Mammoet in gebreke is gebleven met betrekking tot de uitvoering van meerwerk en Scaldis om die reden geen betaling daarvoor heeft ontvangen van CCN (zie het slot van de e-mail van Mammoet van 1 maart 2011; rov 2.5).
3.5.
De omvang en verschuldigdheid van het meerwerk
3.5.1.
Volgens Mammoet hebben partijen afgesproken dat zij aanspraak had op de betaling door Scaldis van een totaal bedrag van € 1.141.375,51 ter zake van verricht meerwerk.
3.5.2.
Scaldis stelt dat zij met het overleg op 1 februari 2012 en de daaropvolgende correspondentie geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven over de omvang van het door Mammoet geclaimde meerwerk of de verschuldigdheid van enig daarmee gemoeid (restant)bedrag. Zij zou de vermeende claim van Mammoet enkel voorleggen aan CCN, zonder daarbij jegens Mammoet rechten prijs te geven. Alleen al uit het herhaaldelijk in de e-mail van 2 februari 2012 gebezigde woord ‘goedgekeurd’ in verband met diverse bedragen, volgt dat het restantbedrag van totaal ruim € 600.000,= juist niet was goedgekeurd door CCN. Scaldis heeft alle betalingen die zij van CCN heeft ontvangen voor door (of in opdracht van) Mammoet uitgevoerd meerwerk doorbetaald aan Mammoet, aldus Scaldis.
3.5.3.
Uit hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen volgt dat Scaldis zich jegens Mammoet ten onrechte beroept op het bestaan van een pay when paid-clausule voor meerwerk. In het debat dat tussen partijen is ontstaan over de omvang van het meerwerk kon zij zich dus niet op goede gronden op het standpunt stellen dat zij Mammoet niet eerder hoefde te betalen voor meerwerk, dan nadat CCN het door (of in opdracht van) Mammoet verrichte meerwerk had goedgekeurd en Scaldis daarvoor had betaald. De slotalinea’s van de e-mail van 2 februari 2012 (rov 2.11) leiden niet tot een ander oordeel.
3.5.4.
Scaldis heeft tijdens de pleitzitting in hoger beroep, bij monde van haar general manager [A] , verklaard dat het door (of in opdracht van) Mammoet verrichte meerwerk in ieder geval tot een bedrag van € 1.141.375,51 deugdelijk is uitgevoerd. Zij – Scaldis – heeft niet gesteld dat het uitblijven van goedkeuring en betaling door CCN van een deel van dat meerwerk verband houdt met het in gebreke blijven van Mammoet met betrekking tot de uitvoering daarvan. Nu uit voornoemde de verklaring van Scaldis volgt dat niet ter discussie staat dat Mammoet meerwerk tot een bedrag van € 1.141.375,51 deugdelijk heeft verricht (of heeft laten verrichten), behoeft de vraag of [C] , de schrijver van de e-mail van 2 februari 2012, bevoegd was Scaldis te vertegenwoordigen geen beantwoording, nog daargelaten dat hij deze e-mail mede (cc) heeft gestuurd naar [A] , die wel bevoegd was Scaldis te vertegenwoordigen.
3.5.5.
Voor zover Scaldis heeft gesteld dat Mammoet, ondanks voornoemde verklaring van [A] tijdens de pleitzitting in hoger beroep, geen aanspraak kan maken op betaling van het totaal bedrag van € 1.141.375,51 voor – deugdelijk – verricht meerwerk omdat Mammoet zich niet heeft gehouden aan de (formele/inhoudelijke) vereisten, zoals neergelegd in de inkoopvoorwaarden, en het bepaalde in artikel 7:755 BW, kan deze stelling haar niet baten. Zij heeft zonder van eventuele daarop betrekking hebbende tekortkomingen van Mammoet een punt te maken, begin februari 2012 aanvaard dat met het door (of in opdracht van) Mammoet deugdelijk verrichte meerwerk een totaal bedrag van € 1.141.375,51 is gemoeid. Scaldis heeft in zoverre ook geen voorbehoud gemaakt bij de aanvaarding van dit bedrag. Dit betekent dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, het beroep van Scaldis op eventuele tekortkomingen van Mammoet met betrekking tot de formele/inhoudelijke vereisten uit de inkoopvoorwaarden is achterhaald met het bereiken van overeenstemming over voornoemd bedrag voor het – deugdelijk – verrichte meerwerk. Dat geldt, zo voegt het hof daaraan toe, ook voor het beroep van Scaldis op het bepaalde in artikel 7:755 BW. Scaldis moet in zoverre geacht worden te hebben afgezien van de uitoefening van haar rechten uit de inkoopvoorwaarden en de wet.
3.5.6.
De stelling van Scaldis dat zij haar betalingsverplichtingen kan opschorten totdat CCN het meerwerk heeft goedgekeurd en Scaldis daarvoor heeft betaald, stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.4 is overwogen in samenhang met de omstandigheid dat niet is gesteld of gebleken dat het uitblijven van goedkeuring en betaling door CCN van een deel van dat meerwerk verband houdt met het in gebreke blijven van Mammoet met betrekking tot de uitvoering daarvan (rov 3.5.4). Scaldis heeft voor het overige geen stellingen betrokken die tot het oordeel kunnen leiden dat zij een gegronde reden had voor opschorting van haar betalingsverplichting.
3.5.7.
De conclusie is dat Scaldis in beginsel het door Mammoet gevorderde restantbedrag ter zake van meerwerk aan haar is verschuldigd. Het debat tussen partijen over een onderdeel van de vordering (het al dan niet twee maal in rekening brengen van € 26.753,=) zal worden besproken bij de behandeling van grief 8 in principaal hoger beroep.
3.6.
De
grieven 2 tot en met 7 en 9 in principaal hoger beroep
falen gelet op het voorgaande. De overige door Scaldis in dit verband aangevoerde stellingen kunnen niet tot een ander oordeel leiden en behoeven geen verdere bespreking.
3.7.
Het bedrag van 26.753,=
3.7.1.
Grief 8 in principaal hoger beroep
is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat niet is gebleken dat Mammoet een bedrag van € 26.753,= ter zake van agentkosten dubbel in rekening heeft gebracht.
3.7.2.
Net zo min als Mammoet, kan het hof Scaldis volgen in haar toelichting op de grief. Zij stelt dat dit bedrag zowel in rekening is gebracht op de factuur van 5 augustus 2011, waarop het bedrag inderdaad voorkomt, als op de factuur van 2 december 2011, uit welke factuur dat niet valt op te maken. In de conclusie van dupliek, nr 77, staat dat het desbetreffende bedrag volledig is
afgekeurd
. Desondanks stelt Scaldis dat zij het bedrag heeft voldaan naar aanleiding van de factuur van 2 december 2011, respectievelijk dat het deel uitmaakt van het door CCN
goedgekeurde
en betaalde en door Scaldis vervolgens aan Mammoet doorbetaalde bedrag van € 535.960,29 (mvg, nr 107). Bij gebreke van een inzichtelijke toelichting op haar stellingen kan het hof niet tot het oordeel komen dat de gewraakte overweging van de rechtbank onjuist is. De grief faalt derhalve.
3.8.
Grief 10 in principaal hoger beroep
heeft geen zelfstandige betekenis naast de hiervoor reeds behandelde grieven en deelt het lot daarvan.
3.9.
De grief in incidenteel hoger beroep
betreft de overweging van de rechtbank dat de afrekening van het meerwerk niet geacht kan worden te vallen onder artikel 4 lid 4 van de overeenkomst van onderaanneming. Op grond van deze overweging is de rechtbank voor het bepalen van de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente uitgegaan van de sommatie van 29 februari 2012 van Mammoet.
3.10.
Het hof kan Mammoet niet volgen in haar stelling dat de betalingstermijn van 35 kalenderdagen na ontvangst van de factuur, die is opgenomen in artikel 4 lid 4 van de overeenkomst van onderaanneming niet alleen geldt voor de aanneemsom, maar ook voor verricht meerwerk. Artikel 4 gaat over de aanneemsom. Anders dan Mammoet meent, kunnen in de tekst van het artikel, en in het bijzonder de woorden waarmee het vierde lid begint, te weten ‘In afwijking van het bestek …’ geen aanknopingspunten worden gevonden dat de overeengekomen betalingstermijn ook ziet op de afrekening van meerwerk. Evenmin kunnen die aanknopingspunten worden gevonden in de e-mails van partijen (met name die zijn vermeld rov 2.5 en 2.6) die aan de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming vooraf zijn gegaan. Het – in die e-mails aan de orde zijnde – debat tussen partijen betrof in het bijzonder de pay when paid-clausule die Mammoet onder geen beding wenste te accepteren. Met betrekking tot de termijn van 35 kalenderdagen is een vergelijkbare duidelijke stellingname (van welke partij dan ook) niet aan de orde geweest. Tegen deze achtergrond kan aan de omstandigheid dat Mammoet in haar e-mail van 1 maart 2011 geen onderscheid maakte tussen de aanneemsom en meerwerk – anders dan bij het geschil over de pay when paid-clausule – niet de betekenis worden toegekend, die zij daaraan gehecht wil zien. Scaldis hoefde uit de verklaringen en gedragingen van Mammoet niet op te maken dat Mammoet voor ogen stond dat de termijn van 35 kalenderdagen ook zou gelden voor facturen waarbij meerwerk in rekening zou worden gebracht. De grief faalt.
3.11.
De grieven in principaal en incidenteel hoger beroep falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
3.12.
Scaldis en Mammoet hebben ieder voor zich weliswaar bewijs aangeboden, maar zij hebben geen van beide feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Zowel het bewijsaanbod van Scaldis als dat van Mammoet wordt daarom gepasseerd.
3.13.
Scaldis zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en Mammoet zal worden belast met de kosten in incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Scaldis in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Mammoet begroot op € 5.114,= aan verschotten en € 11.685,= voor salaris;
veroordeelt Mammoet in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Scaldis begroot op € 5.842,50 voor salaris;
verklaart dit arrest met betrekking tot deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, C. Uriot en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2015.