ECLI:NL:GHAMS:2015:5416
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.156.548/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 564690 / CV EXPL 12-8846
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 december 2015
inzake
[X]
,
wonend te [a] ,
appellant,
advocaat: mr. L. Hellinga te Amsterdam,
tegen
[Y] B.V.
,
gevestigd te [a] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.P. Poiesz te Noord-Velsen.
1
Het verloop van de procedure in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 11 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter) onder bovenvermeld zaak-/rolnummer van 22 mei 2013 (hierna: het tussenvonnis) en 21 mei 2014 (hierna: het eindvonnis), in deze zaak gewezen tussen [appellant] als geopposeerde in conventie, verweerder in reconventie, en [geïntimeerde] als opposante in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben hierna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- met H16-formulier een productie op A3-formaat (in kleur);
- memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel 	hoger beroep;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Ter zitting van 17 september 2015 hebben partijen de zaak door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities doen bepleiten. Van de zijde van [geïntimeerde] zijn met het oog op het pleidooi twee producties overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het eindvonnis zal vernietigen voor zover daarbij zijn vorderingen in de eerste aanleg zijn afgewezen en gevorderd alsnog - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad -:
I. voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellant] geleden schade ten bedrage van in totaal € 11.273,39 ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;
II. te bepalen dat voornoemd schadebedrag wordt verrekend met de facturen van [geïntimeerde] ten bedrage van in totaal € 3.271,77 (factuur met nummer 311343 ad € 952,84 en factuur met nummer 310707 ad € 2.318,93);
III. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te voldoen € 10.166,59, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding (7 maart 2012) tot de dag der voldoening;
IV. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van zowel het hoger beroep als de eerste aanleg.
In incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van het beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof de grieven ongegrond zal verklaren en de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] - uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep, met nakosten.
In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd dat het hof - uitvoerbaar bij voorraad - het eindvonnis zal vernietigen voor zover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.164,97 met wettelijke rente en dat [appellant] alsnog zal worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 3.271,77, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 26 juni 2012 tot de dag der voldoening, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis onder “De feiten”, sub a tot en met h, een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze feitenvaststelling is tussen partijen niet in geschil, zodat van die - hierna te melden - feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan.
a. Partijen hebben in verband met installatiewerkzaamheden in de woning van [appellant] aan de [adres 1] te [a] (hierna: de woning) een overeenkomst gesloten. [Z] , directeur van [geïntimeerde] , heeft in dat verband op 30 juni 2009 per e-mail aan [appellant] bericht:
“
In aansluiting op ons gesprekje vanmorgen een bevestiging van de gemaakte afspraken:
Levering cv&sanitair vgls jou materiaallijst onze netto inkoop + 10% + BTW (actuele lijst volgt nog)
Kosten montage uurtarieven
- monteur € 42,50 + BTW
- hulpmonteur € 27,50 + BTW
Restant klein materiaal bruto prijslijst + BTW
Kosten projectleider en autocadtekenaar naar rato verwerkte uren
- autocad tekenaar € 57,50 + BTW
- projectleider € 67,75 + BTW
”
Ter uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft [geïntimeerde] in juni/juli 2009 o.a. een vloerverwarming in de keuken van de woning geïnstalleerd. Onderdeel van de werkzaamheden van [geïntimeerde] vormde, naast andere werkzaamheden, ook het plaatsen van een aftapkraan ten behoeve van een sproei-installatie op het dak van de woning. [geïntimeerde] heeft begin 2011 in een andere woning van [appellant] (aan de [adres 2] te [a] ) een verwarmingsketel geplaatst. [geïntimeerde] heeft in verband met de uitvoering van haar werkzaamheden aan [appellant] facturen gezonden in de periode van augustus 2009 tot en met juli 2011.
[appellant] heeft [geïntimeerde] per e-mail van 8 december 2010 bericht, kort gezegd, dat de keuken in de woning niet warmer wordt dan 16 graden en dat een strook van circa 40 centimeter van de vloer langs de keukenblokken steenkoud blijft.
In een e-mail van 12 februari 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] bericht dat door de wijze waarop de aftapkraan is gemonteerd het leidingdeel van de sproei-installatie dat buiten de woning is gelegen, niet kan worden afgetapt.
Bij e-mail van 17 mei 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de betaling van de twee laatste nog openstaande facturen ten bedrage van in totaal € 3.271,77 zal opschorten totdat de problemen met de vloerverwarming en de aftapkraan zijn opgelost.
De rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 20 juli 2011 bericht dat zij vaststelt dat [geïntimeerde] ook na aanmaning er niet in is geslaagd de gebreken van de vloerverwarming te herstellen, en dat [appellant] zich het recht voorbehoudt deze door een deskundige te laten vaststellen en door een derde te laten herstellen. In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij brief van 27 juli 2011 geschreven elke aansprakelijkheid af te wijzen.
De rechtsbijstandverzekeraar van [appellant] heeft Compander B.V. (hierna: Compander) opdracht gegeven onderzoek te verrichten naar de werkzaamheden van [geïntimeerde] . De resultaten van dat onderzoek zijn vastgelegd in een rapport van 5 augustus 2011. In het rapport wordt geconcludeerd dat de vloerverwarming in de keuken ondeugdelijk is aangelegd, als gevolg waarvan de vloertemperatuur niet homogeen is en te weinig warmtecapaciteit levert. Compander concludeert voorts dat de ten behoeve van de sproei-installatie toegepaste appendage niet geschikt is voor aftappen. Compander heeft bij brief van 13 oktober 2011 gereageerd op de brief van [geïntimeerde] van 27 juli 2011.
Bij brief van 4 november 2011 is aan [geïntimeerde] het rapport van Compander van 5 augustus 2011 en diens brief van 13 oktober 2011 toegezonden, waarbij haar is verzocht te berichten of zij thans tot herstel overgaat, bij gebreke waarvan slechts nog aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft in reactie hierop bij brief van 9 december 2011 verzocht hem tijd te gunnen om zelf een deskundigenrapport te laten opmaken. [geïntimeerde] heeft op 20 december 2011 [appellant] bericht dat zij tot dit laatste Spigt Bouw Management te Santpoort-Noord opdracht had gegeven, die uiterlijk acht weken nadien zou rapporteren. Dit laatste is niet gebeurd.
3
Beoordeling
3.1.
Deze zaak gaat over de vraag of [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst betreffende de installatie van een vloerverwarming in de keuken van de woning van [appellant] en de plaatsing van een aftapkraan behorende tot de sproei-(brandpreventie-)-installatie op het dak van die woning. [appellant] stelt dat dat het geval is en heeft [geïntimeerde] gedagvaard en gevorderd dat zij zal worden veroordeeld tot betaling van € 8.001,62 met rente en proceskosten. Dit bedrag is als volgt samengesteld. Compander heeft in haar rapport van 5 augustus 2011 een kostenbegroting opgesteld voor het opnieuw aanleggen van een vloerverwarming in de keuken en het monteren van een nieuwe aftapkraan tot het beloop van het bedrag van € 8.950,39 inclusief btw. [appellant] vordert dit bedrag als (vervangende) schadevergoeding. [appellant] brengt hierop in mindering het bedrag van de facturen van [geïntimeerde] ad € 3.271,77 waarvan hij de betaling heeft opgeschort en die hij met zijn vordering wenst te verrekenen. [appellant] vordert voorts € 833,- aan buitengerechtelijke kosten en € 1.490,- voor kosten van Compander. Het totaal bedraagt € 8.001,62, te vermeerderen met rente.
3.2.
[geïntimeerde] heeft, nadat tegen haar verstekvonnis was gewezen, bij verzetdagvaarding aangevoerd niet tekortgeschoten te zijn in de uitvoering van de overeenkomst tussen partijen en geconcludeerd dat de vorderingen van [appellant] worden afgewezen. In reconventie heeft zij gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van de onbetaald gebleven facturen ten bedrage van € 3.271,77, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.200,- en rente, in totaal € 5.863,20.
3.3.
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis [appellant] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] voor wat betreft de vloerverwarming van de keuken in haar verplichtingen jegens hem tekort is geschoten. Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter bij eindvonnis geoordeeld, kort samengevat, dat onvoldoende is komen vast te staan dat partijen afspraken hadden gemaakt over de capaciteit van de vloerverwarming, het aantal meters leiding dat moest worden gebruikt en in welk deel van de keuken dat moest worden gelegd en wie de regie over de werkzaamheden voerde, kortom wat de opdracht van [appellant] aan [geïntimeerde] inhield. [appellant] is daarom naar het oordeel van de kantonrechter niet geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs dat [geïntimeerde] tekort geschoten is. De kantonrechter wees daarom de vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens het onjuist door [geïntimeerde] installeren van de vloerverwarming af. Wel achtte de kantonrechter de vordering van [appellant] tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover deze werd gevorderd op grond van het plaatsen van een ondeugdelijke aftapkraan. De kantonrechter begrootte de schade van [appellant] op het door Compander in haar schadebegroting op € 500,= begrote bedrag, te vermeerderen met algemene kosten, winst en risico, in totaal € 678,30. De kantonrechter achtte daarom ook een evenredig deel van de kosten van Compander (€ 250,=) en van de gevorderde buitengerechtelijke kosten (€ 178,50)  toewijsbaar. Het totaal door [geïntimeerde] te betalen bedrag (€ 1.106,80) heeft de kantonrechter verrekend met de door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen openstaande facturen ad € 3.271,77. Om die reden wees de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] in reconventie tot betaling van de openstaande facturen toe tot het bedrag van € 2.164,97, met rente, en de vordering van [appellant] in conventie af. De proceskosten werden gecompenseerd.
3.4.
[appellant] heeft tegen het tussenvonnis en het eindvonnis elf grieven aangevoerd. Hij heeft in hoger beroep hetzelfde gevorderd als in eerste aanleg en daaraan toegevoegd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag waartoe de kantonrechter hem heeft veroordeeld. De grieven van [appellant] hebben betrekking op het geschil tussen partijen over de aanleg van de vloerverwarming in het bijzonder op de vraag of [geïntimeerde] op dat punt toerekenbaar tekort is geschoten.
3.5.
In incidenteel appel richt [geïntimeerde] vier grieven tegen het eindvonnis voor zover daarin is overwogen dat aftapkraan op de zolder van de woning ondeugdelijk is geïnstalleerd.
3.6.
Het hof zal eerst het principale appel bespreken en daarna ingaan op de incidentele grieven.
De grieven in principaal appel (de vloerverwarming in de keuken)
3.7.
Volgens [appellant] blijkt uit het rapport van Compander van 5 augustus 2011 op welke punten sprake is van een ondeugdelijke vloerverwarming. Compander merkt onder het kopje “Bevindingen” en onder het subkopje “Vloerverwarming” op dat [geïntimeerde] op 18 juni 2009 aan [appellant] een tekening heeft toegestuurd van de aan te leggen vloerverwarming (in hoger beroep in kleur overgelegd als productie bij het onder 1 genoemde H-16 formulier). De tekening geeft het legpatroon van de (warm)waterslangen weer. Op de tekening is te zien dat de vloerverwarming in de keuken onderdeel uitmaakt van “Groep 2 hoofdverwarming 105 mtr H.O.H. 10cm”. De afkorting “H.O.H.” staat voor ‘hart op hart afstand’ en heeft betrekking op de afstand tussen de slangen op de vloer. [appellant] heeft op het moment dat de vloerverwarming werd aangelegd, foto’s gemaakt. Die foto’s zijn in het rapport van Compander weergegeven op pagina 12. Op twee foto’s is het leidingwerk van de in de keuken aangelegde vloerverwarming te zien. Op grond van die foto’s concludeert Compander, voor zover van belang, dat de installatie slordig en niet conform tekening aangebracht is. Volgens de tekening had, aldus Compander, in de keuken circa 40 m slang moeten zijn gebruikt en volgens de foto’s is er slechts ongeveer 20 m slang benut. Compander merkt verder op dat de afstanden tussen het verwarmingsveld en de buitenwanden te herleiden zijn op basis van de maat van het toegepaste betonijzer, dat het vloerverwarmingveld ongeveer 3 m2 bedraagt en een variable h.o.h.-maat heeft. Het gevolg hiervan is, aldus Compander, dat de vloertemperatuur niet homogeen zal zijn, dat er koudestroken verwacht kunnen worden in het onbenutte gedeelte van de vloer en dat de capaciteit veel lager is dan volgens het uitgangspunt gepland. Op het punt van de capaciteit heeft Compander berekend dat de vloerverwarming 270 Watt kan leveren, terwijl het warmteverlies in de keuken circa 1.500 Watt bedraagt. Er kan daarom geen sprake zijn van een hoofdverwarming en een radiator zal altijd nodig zijn om de gewenste ruimtetemperatuur te realiseren, aldus Compander. Op pagina 6 onder het kopje “Beoordeling” concludeert Compander:
“
In beginsel is hier niet geleverd wat is overeengekomen namelijk een vloerverwarmingsysteem als hoofdverwarming. Omdat dat ook niet mogelijk is in deze situatie is dat minder relevant. De homogeniteit en beperkte capaciteit van de keukenvloer is wel relevant. (...) Wanneer de vloer optimaal benut zou zijn heeft deze een capaciteit van ongeveer 400W. Om deze 400 [geïntimeerde] te behalen dient de afwerkvloer van de volledig te worden verwijderd waarna een systeem kan worden aangelegd wat voldoet aan de uitgangspunten. De klachten m.b.t. homogeniteit zullen dan zijn verholpen. Wanneer de keuken dan nog niet op de gewenste ruimte temperatuur komt dient de radiator te worden aangepast (...)
”.
3.8.
Het hof concludeert dat de vloerverwarming volgens het rapport van Compander de volgende gebreken heeft. Doordat te weinig leiding is gebruikt en deze niet is gelegd conform de tekening op een (hart-op-hart) afstand van 10 centimeter: a) functioneert de vloerverwarming niet als hoofdverwarming, b) is de warmtecapaciteit lager dan als uitgangspunt was gepland, c) verwarmt zij niet homogeen en d) kunnen er koudestroken verwacht worden in het onbenutte gedeelte van de vloer. [appellant] heeft met zijn grieven met deze gebreken samenhangende klachten geformuleerd, die achtereenvolgens zullen worden besproken.
3.9.
Met betrekking tot de vraag of de vloerverwarming in de keuken als hoofdverwarming is aangelegd, klacht met betrekking tot gebrek onder a), overweegt het hof dat - anders dan door Compander op dit punt is opgemerkt - niet is komen vast te staan dat partijen dit zijn overeengekomen. Een vloerverwarming kan op twee manieren worden gerealiseerd. Als hoofdverwarming verwarmt de vloerverwarming de ruimte zelfstandig. Vloerverwarming als bijverwarming is een aanvulling op de centrale verwarming, dus bijvoorbeeld een radiator in dezelfde ruimte. Er kan in dit geding niet van worden uitgegaan dat [appellant] wenste dat de vloerverwarming in de keuken zou functioneren als hoofdverwarming. In het door hem opgestelde bestek van werkzaamheden is weliswaar achter vloerverwarming voor de keuken “(hoofverwarming)” genoteerd, maar uit ditzelfde bestek blijkt ook dat hij een radiator voor de keuken heeft besteld. Het type radiator heeft [appellant] zelf uitgekozen. De klacht dat de vloerverwarming niet als hoofdverwarming dient, treft dus geen doel.
3.10.
De tweede klacht met betrekking tot het gebrek onder b) hangt direct samen met de eerste. Een vloerverwarming als bijverwarming is hoofdzakelijk bedoeld voor het comfort en niet om een bepaalde temperatuur in een ruimte, waarvoor een bepaalde capaciteit nodig is, te behalen. Volgens de verklaring van [appellant] bij pleidooi in hoger beroep heeft hij [geïntimeerde] geen opdracht gegeven een warmtecapaciteitberekening te maken. Dat achtte hij irrelevant. Hij heeft wel gesteld dat hij de maximale capaciteit uit het beschikbare vloeroppervlak wilde halen. Dat hij een radiator voor de keuken heeft aangeschaft uitgaande van een bepaalde capaciteit van de vloerverwarming, is echter niet gebleken. Het is voor de vloerverwarming als bijverwarming ook niet noodzakelijk om het leidingwerk aan te leggen met een H.O.H. afstand van 10 centimeter. Om het gewenste comfort te bereiken is, zoals uit door [geïntimeerde] overgelegde en niet door [appellant] bestreden documentatie blijkt (productie E.18 van [geïntimeerde] in eerste aanleg, in samenhang met productie E.16), voldoende als 50Watt/m2 wordt gerealiseerd, hetgeen haalbaar is met een H.O.H. afstand van 30 centimeter. Blijkens de door [appellant] gemaakte foto’s van het leidingwerk in de keuken is een H.O.H. afstand van ca. 15 centimeter aangehouden. Zoals ook in het rapport van Compander is opgemerkt (pagina 4 onder ‘Bevindingen’) kan daarmee een wattage per vierkante meter wordt bereikt van 90W/m2. De enkele omstandigheid dat de feitelijk gerealiseerde afstand van 15 centimeter niet conform de in de tekening gehanteerde afstand van 10 centimeter is, is onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van een op haar rustende verplichting. Dit geldt te meer, nu niet is komen vast te staan dat de tekening onderdeel was gemaakt van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in de zin dat [appellant] aan [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven de tekening ook in dat opzicht exact uit te voeren. Behalve dat [appellant] op enig moment (19 juni 2009) in een e-mail aan [geïntimeerde] schreef dat de tekening “er goed uit” ziet, hebben partijen over de wijze van uitvoering van (o.a.) de vloerverwarming niets expliciet schriftelijk vastgelegd.
3.11.
Met betrekking tot de klacht over het gebrek genoemd onder c) overweegt het hof dat [geïntimeerde] dit gestelde gebrek aan ‘homogeniteit’ van de vloerverwarming heeft tegengesproken (o.m. verzetdagvaarding onder 25) en dat dit gestelde gebrek door [appellant] niet is aangetoond en door hem overigens ook niet voldoende concreet te bewijzen is aangeboden. Het rapport van Compander acht het hof daarvoor onvoldoende. De deskundige van Compander heeft de vloerverwarming niet zelf onderzocht. Diens onderzoek is door dossierstudie tot stand gekomen omdat onderzoek ter plaatse geen toegevoegde waarde zou hebben (zie pagina 3 van het rapport). Naar moet worden aangenomen heeft Compander zich op dit punt door [appellant] laten informeren.
3.12.
De klacht van [appellant] over het gebrek in de vloerverwarming onder d) acht het hof wel gegrond. Uit de overgelegde foto’s (onderdeel van het rapport van Compander) blijkt onmiskenbaar dat het leidingwerk van de vloerverwarming in het midden van de keuken op een afstand van ongeveer 1 meter uit de wanden is gelegd. Bij een afstand voor keukenkastjes en apparatuur van 60 centimeter vanaf de muren, blijft een strook grond van ongeveer 40 centimeter onverwarmd over, precies op een plaats in de keuken waar veel wordt gestaan en de behoefte aan comfort groot is. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op dit punt in de nakoming van de overeenkomst met [appellant] tekort is geschoten. [appellant] mocht bij de opdrachtverlening verwachten dat de vloerverwarming deze strook vloer in de keuken zou verwarmen.
3.13.
Het hof verwerpt het verweer van [geïntimeerde] dat zij geen leiding en toezicht hield op het eigen personeel omdat tussen partijen was afgesproken dat de werkzaamheden volledig onder leiding en directie van [appellant] zouden worden uitgevoerd. De bewijslast van deze stelling rust op [geïntimeerde] . [appellant] heeft in hoger beroep er terecht over geklaagd dat de kantonrechter het bewijsrisico van die stelling bij hem heeft neergelegd. [appellant] heeft [geïntimeerde] ingeschakeld als aannemer om een bepaald werk tot stand te brengen. [geïntimeerde] heeft erkend een overeenkomst van aanneming met [appellant] te hebben gesloten (verzetdagvaarding onder 19; alsmede akte uitlating d.d. 19 juni 2013 onder 19: [geïntimeerde] “benadrukt dat tussen partijen een aanneemovereenkomst tot stand is gekomen” en memorie van antwoord onder 58: [geïntimeerde] was op grond van de overeenkomst verplicht een vloerverwarming in de keuken aan te leggen). De hoofdverplichting van de aannemer is een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. De stelling van [geïntimeerde] dat zij niet verantwoordelijk is voor de wijze waarop de werkzaamheden zijn uitgevoerd, omdat haar personeel onder leiding en toezicht van [appellant] was gesteld, is een bevrijdend verweer, waarvan de bewijslast op haar rust.
3.14.
Het hof acht niet bewezen dat tussen partijen is overeengekomen dat de monteurs van [geïntimeerde] onder leiding en directie van [appellant] zouden werken. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] aanvankelijk had voorgesteld voor levering en plaatsing van het materiaal “een opslag + 10% winst en risico voor de levering van het materiaal en +10% voor de verwerking cq algemene kosten en directe projectkosten” te zullen rekenen, maar vervolgens in haar e-mail van 30 juni 2009 ter bevestiging van de gemaakte afspraken slechts rept over uurtarieven van de monteurs, autocad tekenaar en projectleider, is onvoldoende om te concluderen dat [geïntimeerde] feitelijk uiteindelijk alleen materiaal zou leveren en personeel zou uitlenen om onder toezicht van [appellant] werkzaam te zijn. De aard van de functie van “projectleider”, die ook per uur zou worden betaald, laat zich ook moeilijk rijmen met de leiding en het toezicht die uitsluitend door [appellant] als opdrachtgever zou worden uitgeoefend. Ook bij overeenkomsten van aanneming van werk kan er op uurbasis worden afgerekend, de zogenaamde regie-opdracht. Een dergelijke opdracht impliceert echter niet dat de “regie” bij de opdrachtgever komt te liggen. Tegenover de verklaring die haar directeur [Z] heeft afgelegd, inhoudende dat hij met [appellant] in een telefoongesprek heeft afgesproken dat [appellant] de regie zelf zou doen en [appellant] zelf zou bepalen of hij een projectleider zou inschakelen, die hij dan van [geïntimeerde] per uur zou kunnen inhuren, staat de getuigenverklaring van [appellant] , die heeft verklaard dat op 30 juni 2011 met [Z] alleen is gesproken over de tarieven en dat toen is afgesproken dat geen algemene opslag van 10% zou worden gerekend maar [geïntimeerde] zelf zou bepalen voor hoeveel uren zij het nodig vond een projectleider in te zetten. Volgens [appellant] is niet gesproken over het door hem voeren van de regie over de installatiewerkzaamheden, waartoe hij zich ook niet in staat acht. Het bewijs van de stelling van [geïntimeerde] acht het hof met de verklaring van [Z] , wiens verklaring in verband met het bepaalde in artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering beperkte bewijskracht heeft, niet geleverd. Ander bewijsmateriaal is niet voorhanden. Dit moet voor risico van [geïntimeerde] komen.
3.15.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een aantal stellingen aangeboden te bewijzen (pleitnota mr. [NAAM]p. 11/12), waaronder (voor zover hier van belang) de stelling “dat de vloerverwarming onder toezicht van [appellant] is aangebracht”. Het hof constateert dat [geïntimeerde] daarmee niet te bewijzen aanbiedt dat het door [appellant] uit te oefenen toezicht tussen partijen is overeengekomen. Overigens is de stelling onvoldoende geconcretiseerd, omdat [geïntimeerde] niet heeft toegelicht hoe dat toezicht feitelijk vorm heeft gekregen. Hoe en welke aanwijzingen [appellant] heeft gegeven met betrekking tot de plaatsing van de vloerverwarming heeft [geïntimeerde] niet nader toegelicht. Voor zover [geïntimeerde] zou hebben willen stellen dat de tekortkoming niet toerekenbaar is, heeft zij daarom onvoldoende aangevoerd. Het bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
De omvang van schadevergoeding ter zake vloerverwarming
3.16.
Hiervoor is overwogen dat de tekortkoming van [geïntimeerde] gelegen is in het niet volledig benutten van het beschikbare vloeroppervlak van de keuken waardoor een onverwarmde vloerstrook overblijft van ongeveer 40 centimeter vanaf de keukenapparatuur en -kastjes. Een volledige vervanging van de vloerverwarming, van de noodzaak waarvan Compander uitgaat, is niet noodzakelijk om dit gebrek te verhelpen. De door Compander becijferde schadevergoeding van € 8.950,39 inclusief btw is daarom niet toewijsbaar.
3.17.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij akte overlegging producties een kostenoverzicht ter zake van de aanpassing van de vloerverwarming van de keuken overgelegd van Spigt Bouw Managenent (productie E.14). Die kostenbegroting is gebaseerd op het alsnog aanbrengen van een extra lus in het leidingwerk, zodanig dat de koude strook alsnog kan worden verwarmd. Het hof acht de vergoeding van de kosten van die herstelwerkzaamheden een passende vorm van schadevergoeding. Deze kosten zijn gemotiveerd begroot op een bedrag van € 2.557,31 inclusief btw. Gesteld noch gebleken is dat daarmee niet de volledige schade van [appellant] wordt gedekt. [appellant] heeft aangevoerd dat de in de kostenbegroting genoemde werkzaamheden geen deugdelijke oplossing voor het probleem bieden, omdat alleen een extra lus wordt gelegd en het overige deel van de installatie ongewijzigd blijft, met name de daar toegepaste - te ruime - hart-op-hart afstand tussen de leidingen en de daardoor veroorzaakte te lage capaciteit van het systeem. De klacht over de te lage capaciteit is hiervoor onder 3.10 reeds besproken en ongegrond bevonden. Het hof zal de schadevergoeding begroten op de redelijk te achten kosten van herstel van € 2.557,31 en de vordering van [appellant] in zoverre toewijzen, te vermeerderen met rente vanaf de datum als gevorderd, te weten de datum van de inleidende dagvaarding van 7 maart 2012. Het hof acht geen grond aanwezig voor vergoeding van (een deel van) de kosten van Compander, aangezien de rapportage van Compander niet in relevante mate tot vaststelling van de verplichting tot schadevergoeding heeft bijgedragen. De gevorderde buitengerechtelijke kosten, waartegen [geïntimeerde] geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd, zullen worden toegewezen tot een bedrag van € 535,50. Indien de toewijzing door de kantonrechter van de buitengerechtelijke kosten voortvloeiend uit de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding wegens de onjuiste aftapkraan in stand blijft, zal het bedrag van de buitengerechtelijke kosten echter tot € 357,- worden beperkt, omdat anders sprake zou zijn van dubbeltellingen.
De grieven in incidenteel appel (aftapkraan)
3.18.
De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd stelling heeft genomen tegen de bevinding van Compander dat [geïntimeerde] een verkeerde aftapkraan heeft geïnstalleerd. [geïntimeerde] voert in hoger beroep aan dat geen sprake is van een verkeerde aftapkraan, maar van het verkeerd bevestigen van die kraan (aftapkraan voor de keerklep in plaats van andersom). [geïntimeerde] heeft deze betwisting op geen enkele wijze nader inzichtelijk gemaakt, met bijvoorbeeld een tekening en een foto. Anders dan [geïntimeerde] stelt, heeft [appellant] zijn stelling wel met een foto gestaafd (alsnog bij memorie van antwoord in incidenteel appel, productie 35, in het geding gebracht), alsmede onderbouwd met de opinie van Compander. Het hof gaat om voormelde redenen aan de stelling van [geïntimeerde] als onvoldoende gemotiveerd voorbij. Ook de betwisting dat zij in verzuim is, wordt daarom gepasseerd.
3.19.
[geïntimeerde] stelt dat de kantonrechter ten onrechte buitengerechtelijk kosten heeft toegewezen. Ook die klacht treft geen doel. [appellant] heeft genoegzaam aangetoond dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die niet enkel dienden ter instructie van de zaak. De slotsom is dat de incidentele grieven falen.
4
Slotsom en proceskosten
4.1.
De slotsom is dat de grieven in principaal appel gedeeltelijk slagen. De vordering van [appellant] tot schadevergoeding wegens de plaatsing door [geïntimeerde] van een gebrekkige vloerverwarming in de keuken van de woning wordt alsnog toewijsbaar geacht tot het bedrag van € 2.557,31 inclusief btw, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten van € 357,- en de wettelijke rente vanaf 7 maart 2012 over de hoofdsom. De kantonrechter heeft ter zake van de aftapkraan aan schadevergoeding reeds een bedrag van € 1.106,68 toewijsbaar geoordeeld. In totaal bedraagt de vordering van [appellant] daarom € 4.020,99. De tegenvordering van [geïntimeerde] bedraagt € 3.271,77, zodat na verrekening € 749,22 door [geïntimeerde] aan [appellant] resteert te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 maart 2012. Het eindvonnis zal worden vernietigd en [geïntimeerde] zal alsnog tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld.
4.2.
[appellant] heeft tevens gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de door hem op grond van het eindvonnis aan haar betaalde som van € 2.164,97. [geïntimeerde] heeft niet weersproken dat [appellant] op grond van het eindvonnis dit bedrag heeft voldaan en deze vordering zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat [appellant] de betaling heeft verricht tot de datum van terugbetaling.
4.3.
Nu beide partijen ten dele in het ongelijk zijn gesteld, is er aanleiding om de proceskosten in het principale appel tussen partijen, net als in eerste aanleg, te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. In het incidentele appel zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden verwezen.
5
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel en in incidenteel appel:
vernietigt het eindvonnis van de kantonrechter onder voormeld zaak-/rolnummer tussen partijen gewezen;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het bedrag van € 749,22, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 7 maart 2012 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant] van het bedrag waartoe de kantonrechter [appellant] had veroordeeld van € 2.164,97, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waarop het bedrag door [appellant] aan [geïntimeerde] werd betaald tot de datum van terugbetaling;
bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt van het principale hoger beroep;
verwijst [geïntimeerde] in de kosten van incidentele hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op € 632,- voor salaris advocaat.
verklaart bovenstaande betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, D.J. van der Kwaak en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.