ECLI:NL:GHAMS:2015:4821
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 			: 200.161.186/01
zaak-/rolnummer rechtbank 			: C/13/50662/HA ZA 11-2875 (Amsterdam)
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 november 2015
inzake
1
[appellant sub 1] ,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
en
2.  ADVOCATENKANTOOR [V] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J.-P. Van Dyck te Valkenburg aan de Geul.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant sub 1] (in enkelvoud) en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant sub 1] is bij dagvaarding van 3 september 2014 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 28 maart 2012 en 4 juni 2014, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant sub 1] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte uitlaten met (nader) bewijsaanbod;
- antwoordakte.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen, alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad - [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen hij naar aanleiding van de bestreden vonnissen van [appellant sub 1] betaald heeft gekregen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten en nakosten van het geding in beide instanties.
Uit de memorie van grieven volgt dat het principaal appel zich slechts richt tegen het bestreden eindvonnis en niet tegen het tussenvonnis van 28 maart 2012 waarbij slechts een comparitie van partijen is gelast.
[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven en tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep, en in het incidenteel appel tot aanvulling of verbetering van het dictum in r.o. 5.1 (desnodig met vernietiging van het oordeel in r.o. 4.7) van het vonnis van 4 juni 2014 ter zake van de schade vanwege het onrechtmatig stukspuiten van gewas van [geïntimeerde] door [D] sr., alles met veroordeling van [appellant sub 1] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 4 juni 2014 onder r.o. 2.1 t/m 2.13 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde] heeft tot 1 oktober 2003 van [D] jr. een stuk grond gepacht en daarop onder meer siermais verbouwd. Grenzend aan die grond bevinden zich de woningen van [D] jr. en zijn ouders (hierna ook: [D] sr. en Moeder), [X] en [Y] . Op 27 oktober 2002 is bij een storm een deel van een boom die op de grond van [X] stond op het dak van een opbouw op de grond van [Y] gevallen. Daarop heeft [X] de gehele boom laten rooien. Voor het rooien van die boom heeft [X] boomverzorgingsbedrijf [Z] ingehuurd. Voor het verwijderen van de boom heeft [Z] met een vrachtwagen over de door [geïntimeerde] gepachte grond gereden. Daarbij zijn siermaisplanten van [geïntimeerde] beschadigd. In opdracht van [geïntimeerde] heeft een schade-expert een taxatierapport opgesteld waarin de schade ter zake van alle op de grond staande siermais wordt begroot op € 32.897,00. In opdracht van de verzekeraar van [D] jr. is door [A] een schaderapport opgesteld waarin de schade ter zake van het platgereden deel van de siermais wordt begroot op € 145,00.
2.2.
[geïntimeerde] heeft op de door hem gepachte grond ook hortensia’s gekweekt. In 2003 stonden 9 van die hortensia’s in de tuin van de woning van [D] jr. en diens ouders.
2.3.
[geïntimeerde] heeft op 8 juli 2004 aan [appellant sub 1] opdracht gegeven hem als advocaat [NAAM]door hem geleden schade. [appellant sub 1] heeft daarop (namens [geïntimeerde] ) verlof gevraagd om conservatoir beslag te laten leggen ten laste van [D] jr. en verder heeft hij de rechtbank te Roermond verzocht een voorlopig getuigenverhoor te houden aangaande de omvang van de schade aan de siermais en de hortensia’s.
2.4.
Bij exploot van 28 december 2004 heeft [geïntimeerde] - daarbij vertegenwoordigd door [appellant sub 1] - [D] jr. gedagvaard voor de rechtbank te Roermond om zijn schade als gevolg van het vernielen van de siermais en het ontvreemden van 22 hortensia’s, begroot op € 206.093,54, te verhalen (hierna ook: de procedure in Roermond).
2.5.
In het voorlopig getuigenverhoor zijn op 22 februari 2005 [D] jr. en op 12 april 2005 [Z] en Moeder als getuigen gehoord. Zij hebben - kort gezegd -
verklaard dat niet [D] jr. maar diens ouders toestemming hebben gegeven om over de gepachte grond te rijden. Ten aanzien van de hortensia’s hebben [D] jr. en Moeder verklaard dat de planten door [geïntimeerde] slecht werden verzorgd en deels zijn afgestorven, dat Moeder daarom in het voorjaar van 2003 de nog resterende 9 planten in de eigen tuin heeft gezet.
2.6.
Op 17 augustus 2005 heeft [D] jr. in de procedure bij de rechtbank Roermond zijn conclusie van antwoord genomen en onder meer aangevoerd dat hij
- kort gezegd - [Z] geen toestemming of opdracht heeft gegeven om over de door [geïntimeerde] gepachte grond te rijden en dat hij niets te maken heeft gehad met het verplaatsen van de 9 hortensia’s en dat [geïntimeerde] ze desgewenst kan komen ophalen.
2.7.
Bij brief van 25 augustus 2005 heeft [geïntimeerde] - voor zover hier van belang -
aan [appellant sub 1] geschreven:
“Naar aanleiding van ons telefoongesprek d.d. 24 augustus wil ik als volgt reageren: (…) Wanneer de procureur van [D] tijdens de rolzitting medegedeeld heeft, dat [D] junior geen schuld noch blaam treft, wat heeft dan de comparitie voor nut? Ik blijf bij mijn standpunt, dat hij wel schuld heeft, want de vernielingen zijn in zijn aanwezigheid en met zijn toestemming aangericht. (Ik had immers met hem een pachtovereenkomst). Hij heeft dat toegelaten. Dit standpunt dient ook de uwe te zijn. Ik wil dus het liefst de comparitie overslaan, want dit is zinloos en werkt sterk vertragend en kostenverhogend. Ik wil op kort termijn een uitspraak van de rechter, waarbij [D] junior schuldig verklaard wordt en verplicht wordt tot een schadevergoeding. ( [D] senior en zijn vrouw zijn in deze zaak eigenlijk geen partij). Aan de hele procedure dient een snel einde te komen. (…)”
2.8.
Bij brief van 10 oktober 2005 heeft [geïntimeerde] – voor zover hier van belang – aan [appellant sub 1] geschreven:
“(…) Bij deze laat ik heden (…) toekomen een schijven van advocaten [E] aan de heer [F] waarin hij bevestigt, dat de landeigenaar zijnde zoals het bij kadaster bekend [D] is. Dus zover mogen het duidelijk zijn dat [D jr.] is de landeigenaar en deze heeft ook toestemming gegeven om mijn product te vernielen. Dus niet de vader, moeder of tante. Zoals ik u in Roermond op 23.September 2005 al mededeelde ik ga niet met [D] zijn moeder verder procederen. (…)”
2.9.
Ter gelegenheid van de comparitie in de procedure in Roermond heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij 22 hortensia’s op de grond heeft geplant, waarvan er 13 spoorloos zijn. Waar deze zijn weet hij niet.
2.10
Bij vonnis van 22 maart 2006 heeft de rechtbank te Roermond de vorderingen van [geïntimeerde] op [D] jr. afgewezen. Ten aanzien van de schade aan de siermais overwoog de rechtbank dat niet was gebleken dat [D] jr. toestemming had gegeven over de grond te rijden:
“De conclusie moet dan ook luiden dat, voor zover al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad en voor zover daaruit al een recht tot schadevergoeding voor [geïntimeerde] zou voortvloeien, [D] daarvoor niet aansprakelijk danwel niet schadeplichtig is jegens [geïntimeerde] , nu hij niet degene is die de gestelde onrechtmatige daad heeft gepleegd.”
Ook de vordering aangaande het ontvreemden van 22 hortensia’s heeft de rechtbank afgewezen:
“Immers, de 9 planten bestaan nog gewoon, staan ter beschikking van [geïntimeerde] , en van de overige 13 is het bestaan niet vast komen te staan.”
De rechtbank heeft [geïntimeerde] in de proceskosten veroordeeld van (in totaal) € 8.550,00.
2.11.
[geïntimeerde] heeft over de juridische bijstand door [appellant sub 1] vier klachten ingediend bij de Raad van Discipline te Amsterdam. Alle klachten zijn bij uitspraak van 10 juli 2007 door die Raad afgewezen. Daarvan heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld bij het Hof van Discipline. Het Hof van Discipline heeft in r.o. 4.12 van zijn uitspraak van 11 september 2009 – samengevat – geconcludeerd dat [appellant sub 1] in kwalitatief opzicht is tekortgeschoten in de zorg die hij als advocaat [NAAM][geïntimeerde] . Het Hof van Discipline heeft daartoe, voor zover van belang, het navolgende overwogen:
“(…)
3. De feiten
(…)
3.4.
Voor het verhaal van zijn schade heeft klager zich aanvankelijk laten bijstaan door een wel tuinbouwkundig maar niet civielrechtelijk geschoolde adviseur. Deze heeft de omvang van de schade laten begroten, en gecorrespondeerd met (verzekeraars van) [X] , [Z] en [D] . Toen resultaat uitbleef, heeft deze adviseur de zaak – met instemming van klager – ter verdere behandeling overgedragen aan verweerder.
3.5.
Verweerder heeft (uitsluitend) [D] gedagvaard, en als grond van diens aansprakelijkheid gesteld dat [D] zonder vooroverleg met klager aan [Z] toestemming heeft verleend om over de door hem aan klager verpachte grond te rijden. De vordering is afgewezen op de grond dat – blijkens getuigenbewijs – die toestemming niet is verleend door [D] , maar door diens ouders.
3.6.
In diezelfde procedure vorderde verweerder tevens vergoeding van een tweede, geheel van de eerste losstaande schadepost: [D] zou 22 aan klager toebehorende moerplanten van hortensia’s hebben ontvreemd van de verpachte grond. Ook die vordering is afgewezen, op de grond dat de juistheid van de feitelijke grondslag ervan niet is komen vast te staan.
3.7.
Klager heeft nog een derde schadepost onder de aandacht van verweerder gebracht: de overige planten op de gepachte grond zouden met plantengif kapotgespoten zijn. Volgens klager zou [D] dat hebben gedaan. Verweerder heeft deze schadepost niet betrokken in de procedure tegen [D] .
4
4. De beoordeling
Klachtonderdelen a en b
4.1.
Bij zijn tussenbeslissing heeft het hof van verweerder een nadere toelichting verlangd omtrent:
a. de overwegingen die hem ertoe hebben gebracht juist en alleen [D] in rechte te betrekken, en de wijze waarop hij klager heeft betrokken bij de besluitvorming daaromtrent;
b. de inschatting die hij voor de aanvang van de procedure heeft gemaakt van het bewijsrisico ter zake van de feitelijke grondslag van elk van beide onderdelen van de ingestelde vordering, en de wijze waarop hij klager daaromtrent heeft voorgelicht.
4.2.
Verweerder heeft verklaard dat de keuze om juist en alleen [D] te dagvaarden reeds was gemaakt toen hij bij de zaak werd betrokken, en dat hij toen geen aanleiding heeft gezien om anders te adviseren; de verzekeraars van [X] respectievelijk [Z] hadden namelijk aansprakelijkheid gemotiveerd van de hand gewezen, terwijl de verzekeraar van [D] had volstaan met toezending van een expertiserapport waarin het standpunt werd ingenomen dat de schade naar omvang te verwaarlozen was.
4.3.
Naar het oordeel van het hof heeft verweerder aan dat expertiserapport niet de verwachting mogen ontlenen dat [D] in de procedure zou erkennen dat hij degeen was geweest die aan [Z] toestemming had gegeven om over de siermais van klager te rijden. Evenmin is gebleken dat verweerder over enig bewijs beschikte voor de juistheid van die stelling. Verweerder is zich kennelijk niet bewust geweest dat ter zake van die stelling op klager een ernstig te nemen bewijsrisico rustte, zoals ook wel daaruit blijkt dat hij die stelling niet als bewijsthema heeft opgevoerd in het door hem geëntameerde voorlopig getuigenverhoor. In zoverre is klachtonderdeel b gegrond.
4.4.
Omtrent de keuze van verweerder om juist en alleen [D] te dagvaarden merkt het hof daarnaast nog op dat het (…) samenstel van feiten die geleid hebben tot de schade aan klagers siermais, een casus oplevert die ook materieelrechtelijk netelig was. Voorshands dringt één gedachte zich krachtig op, namelijk dat moeilijk te aanvaarden zou zijn dat klager (die de hele dag afwezig was) zelf de schade zou moeten dragen, in plaats van één of meer van de feitelijk bij het schade-evenement betrokkenen ( [D] , diens ouders, [Z] , [X] , [Y] ). Door slechts één van deze te dagvaarden, bevrijdde verweerder de rechter van de taak om, bij afwijzing van de vordering tegen de enige gedaagde, de vraag te beantwoorden wie dan wèl aansprakelijk was. Niet is gebleken dat verweerder zich voldoende bewust is geweest van dit aspect van de hem toevertrouwde zaak, daarvan een analyse heeft gemaakt, en klager heeft gewezen op de procesrisico’s (en kosten) van de verschillende mogelijke strategieën. In zoverre zijn de klachtonderdelen a en b gegrond, daargelaten of (zoals in klachtonderdeel a wordt aangevoerd) juist en alleen [Z] gedagvaard had moeten worden.
(…)
4.6.
Ter zake van de derde schadepost (zie 3.7) heeft verweerder gesteld dat reeds voor de aanvang van de procedure volstrekt duidelijk was dat niet kon worden bewezen dat [D] degeen was geweest die de planten kapotgespoten had.
Verweerder heeft die post dan ook niet opgenomen in de concept-dagvaarding, die aan klager en aan diens eerdere adviseur is voorgelegd. Uit het correspondentiedossier blijkt dat die eerdere adviseur verscheidene opmerkingen over dat concept heeft gemaakt, die echter geen van alle betrekking hebben op het niet-opnemen van de derde schadepost. Het hof acht dan ook aannemelijk dat verweerder, zoals hij stelt, de reden voor het niet-opnemen van deze post uiteengezet heeft aan klager en diens eerdere adviseur, en dat klager zich daarbij heeft neergelegd. (…)”
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
- te verklaren voor recht dat [appellant sub 1] jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld;
- [appellant sub 1] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- [appellant sub 1] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op de schadevergoeding, dan wel een in goede justitie te bepalen voorschot;
- [appellant sub 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief buitengerechtelijke kosten en nakosten;
- een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der opeisbaarheid.
3.2.
Aan zijn vorderingen bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [appellant sub 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst. Meer concreet heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant sub 1] ten onrechte:
- in de procedure in Roermond slechts [D] jr. heeft gedagvaard,
- de bewijsrisico’s in die procedure onvolledig en onjuist heeft ingeschat,
- relevante bewijsstukken niet in het geding heeft gebracht,
- de schade door het kapotspuiten van planten buiten de procedure heeft gehouden,
- heeft nagelaten een procedure als bedoeld in artikel 12 Wetboek van Strafvordering (Sv) in te stellen ter zake het sepot van de aangifte van diefstal en vernieling van planten, en
- de door [geïntimeerde] genoemde getuigen die de te lage taxatie konden weerspreken niet heeft opgeroepen.
Aldus heeft [appellant sub 1] volgens [geïntimeerde] niet gehandeld overeenkomstig hetgeen in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat [NAAM]daarvan is [geïntimeerde] de kans op een beter resultaat in de procedure in Roermond ontnomen. [appellant sub 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft ter zake geoordeeld dat [appellant sub 1] ten onrechte geen analyse heeft gemaakt van de procesrisico’s in het geval de vorderingen tot schadevergoeding slechts zouden worden ingesteld tegen [D] jr. en heeft verzuimd [geïntimeerde] aan de hand van die analyse te adviseren en bij [geïntimeerde] er op aan te dringen de procedure in Roermond op een andere wijze in te steken, waardoor [geïntimeerde] is blootgesteld aan onnodige procesrisico’s. Aldus is [appellant sub 1] in kwalitatief opzicht tekortgeschoten in de zorg die hij als advocaat [NAAM][geïntimeerde] .
Aan een beoordeling van de klachten over de inhoud van de verleende bijstand in de procedure in Roermond ter zake van het optreden ter comparitie, de aangereikte bewijsstukken, het oproepen van getuigen, het ontbreken van een contraexpertise en het niet adequaat ingegaan op vragen en instructies van [geïntimeerde] , is de rechtbank niet meer toegekomen.
De klacht dat [appellant sub 1] de schade door het kapotspuiten van planten ten onrechte buiten de procedure in Roermond heeft gehouden, heeft de rechtbank verworpen onder verwijzing naar hetgeen het Hof van Discipline daarover heeft overwogen en beslist omdat [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel nopen.
3.4.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] als gevolg van de tekortkoming door [appellant sub 1] mogelijk schade heeft geleden en:
1. voor recht verklaard dat [appellant sub 1] is tekortgekomen in de nakoming van de verbintenissen uit de opdracht die [geïntimeerde] hem op 8 juli 2004 heeft gegeven om de schade te verhalen die is toegebracht aan de siermais en die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van de ontvreemding van 22 aan hem toebehorende moerplanten van hortensia’s;
2. [appellant sub 1] veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan [geïntimeerde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [appellant sub 1] veroordeeld in de proceskosten;
4. het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.5.
Tegen de beslissingen van de rechtbank onder 1, 2 en 3 en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant sub 1] met zijn grieven op. [geïntimeerde] komt in incidenteel appel op tegen de beslissing van de rechtbank onder 4 en de daaraan ten grondslag liggende motivering, voor zover daarbij de klacht over het buiten de procedure houden van de schade door het kapotspuiten van planten is afgewezen.
In incidenteel appel
3.6.
Het hof ziet aanleiding eerst het incidenteel appel te bespreken. [geïntimeerde] voert   aan dat de rechtbank ten onrechte de klacht met betrekking tot het niet in de procedure betrekken van het kapotspuiten van de planten heeft verworpen. Hij voert daartoe aan dat [appellant sub 1] op onjuiste gronden heeft gemeend dat het kapotspuiten van de planten niet te bewijzen zou zijn, omdat [appellant sub 1] wist dat naast [geïntimeerde] zelf, ook nog tenminste één andere getuige voorhanden was.
3.7.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet betwist dat [appellant sub 1] heeft gezegd dat hij meende dat het platspuiten van de planten niet te bewijzen zou zijn. [geïntimeerde] betwist ook niet dat, zoals het Hof van Discipline heeft vastgesteld, deze schadepost in de op voorhand toegezonden concept dagvaarding niet was opgenomen en dat verder uit het correspondentiedossier blijkt dat de adviseur van [geïntimeerde] verscheidene opmerkingen over dat concept heeft gemaakt, die echter geen van alle betrekking hebben op het niet-opnemen van deze schadepost. Tegen die achtergrond, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellant sub 1] er van uit mocht gaan dat [geïntimeerde] het met zijn analyse eens was en er dus mee instemde dat deze schadepost niet in de procedure in Roermond zou worden meegenomen. Voor zover [geïntimeerde] aanvoert dat de analyse van [appellant sub 1] onjuist was omdat hij wist dat in ieder geval nog één andere getuige voorhanden was, maakt dat het voorgaande niet anders. Indien al met [geïntimeerde] zou worden aangenomen dat hij [appellant sub 1] op het bestaan van die andere getuige(n) heeft gewezen - [appellant sub 1] bestrijdt dit - geldt dat [appellant sub 1] er op zijn beurt van uit mocht gaan dat het bestaan van deze getuige voor [geïntimeerde] kennelijk evenmin aanleiding gaf te protesteren tegen het niet opnemen van het kapotspuiten van de planten in de concept-dagvaarding en blijft gelden dat [appellant sub 1] erop heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] het met zijn analyse eens was.
3.8.
Dit betekent dat de grief in incidenteel appel faalt.
In principaal appel
3.9.
Met zijn derde grief komt [appellant sub 1] op tegen het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] mogelijk schade heeft geleden en dat die schade in causaal verband staat met de aan [appellant sub 1] verweten tekortkomingen. [appellant sub 1] voert daartoe onder meer aan dat het conditio sine qua non verband tussen de gestelde tekortkomingen van [appellant sub 1] en de door [geïntimeerde] beweerdelijk geleden schade ontbreekt. [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat hij, nu hij schadevergoeding vordert nader op te maken bij staat, slechts aannemelijk hoeft te maken dat hij mogelijk schade heeft geleden en dat zijn schade erin bestaat dat hij als gevolg van de tekortkomingen van [appellant sub 1] bij de behandeling van de procedure in Roermond een reële kans is misgelopen dat hij zijn schade aan de siermais, de ontvreemde hortensia’s en de kapotgespoten planten op de primaire veroorzakers en/of hun verzekeraars had kunnen verhalen. Daarmee is volgens [geïntimeerde] het causaal verband tussen de tekortkoming van [appellant sub 1] en de door hem geleden schade gegeven.
3.10.
Nu [geïntimeerde] aan zijn vordering ten grondslag legt dat hij als gevolg van de aan [appellant sub 1] verweten tekortkomingen schade heeft geleden, rust op hem de last om voldoende feiten en omstandigheden te stellen - en zo nodig te bewijzen - waaruit niet alleen het bestaan van de gestelde tekortkomingen, maar ook het causaal verband tussen die tekortkomingen en de gestelde schade kan volgen. Het antwoord op de vraag of [geïntimeerde] als gevolg van de gestelde tekortkomingen schade heeft geleden wordt gevonden door een vergelijking te maken tussen de (vermogens)positie waarin [geïntimeerde] zich thans bevindt en de hypothetische (vermogens)positie waarin [geïntimeerde] zich zou hebben bevonden indien die tekortkomingen achterwege waren gebleven. Dit betekent dat [geïntimeerde] in dit verband niet alleen zal moeten stellen - en zo nodig bewijzen - dat en waarom de door [appellant sub 1] verleende rechtsbijstand niet voldoet aan hetgeen van een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat [NAAM], maar ook wat [appellant sub 1] wèl had moeten doen en hoe dat tot een voor [geïntimeerde] beter resultaat zou hebben geleid.
3.11.
Het voorgaande betekent dat indien ervan wordt uitgegaan dat [appellant sub 1] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat [NAAM], voor de toewijsbaarheid van de vorderingen van [geïntimeerde] in ieder geval nodig is dat voldoende feiten en omstandigheden door hem zijn gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] in de hiervoor genoemde hypothetische situatie beter af zou zijn geweest. Het gaat dan om de situatie waarin [appellant sub 1] wèl een procesadvies aan [geïntimeerde] zou hebben gegeven op basis van een analyse van de procesrisico’s van een procedure waarin slechts een vordering tot schadevergoeding zou worden ingesteld tegen [D] jr. Het hof begrijpt uit de stellingen van [geïntimeerde] dat hij meent dat [appellant sub 1] hem voor aanvang van de procedure in Roermond had moeten wijzen op het risico dat hij zou moeten bewijzen wie aan [Z] toestemming heeft gegeven om door de siermais op de gepachte grond te rijden en door wie de 22 hortensia’s zijn ontvreemd. Daarbij had [appellant sub 1] aan [geïntimeerde] moeten voorhouden dat niet vaststond dat dit telkens door [D] jr. was gedaan en hem daarom moeten adviseren om in geval van een dagvaardingsprocedure in ieder geval ook [D] sr. en Moeder in het geding te betrekken.
3.12.
De rechtbank in Roermond heeft de vorderingen tegen [D] jr. afgewezen omdat niet was komen vast te staan dat [D] jr. aan [Z] toestemming had gegeven door de siermais te rijden, 9 hortensia’s nog ter vrije beschikking stonden van [geïntimeerde] en het bestaan van de 13 verdwenen hortensia’s niet was komen vast te staan. Gelet op deze uitkomst van de procedure in Roermond zou [geïntimeerde] bij een volgens hem juiste advisering door [appellant sub 1] , alleen beter af zijn geweest indien hij het door hem bedoelde advies van [appellant sub 1] ook had opgevolgd. Dat wil zeggen, indien hij ofwel ook [D] sr. en Moeder zou hebben gedagvaard ofwel - gelet op het bewijsrisico - zou hebben gekozen de procedure in Roermond niet aanhangig te maken. Immers, alleen dan zou hij bij de behandeling van de procedure in Roermond een (grotere) kans hebben gehad om zijn schade aan de siermais te verhalen, of zich de uiteindelijk door hem gedragen kosten van die procedure hebben kunnen besparen.
3.13.
Op grond van de stellingen van [geïntimeerde] en de ter onderbouwing daarvan in het geding gebrachte stukken is onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] bij een juiste analyse en een juist advies [D] sr. en Moeder wèl zou hebben gedagvaard of dat hij dan van de zaak zou hebben afgezien. Integendeel, [geïntimeerde] stelt zelf dat hij aan [appellant sub 1] de wens heeft overgebracht de zoon te dagvaarden en niet diens ouders. Uit de brief van [geïntimeerde] van 25 augustus 2005 blijkt dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de conclusie van antwoord van [D] jr. met [appellant sub 1] heeft besproken om ook [D] sr. en Moeder aan te spreken en dat hij desondanks meent dat de zaak tegen [D] jr. moet worden voortgezet want:
“ [D] senior en zijn vrouw zijn in deze zaak eigenlijk geen partij”
. In zijn brief van 10 oktober 2005 herhaalt [geïntimeerde] dat standpunt nog eens: “
[D jr.] is de landeigenaar en deze heeft ook toestemming gegeven om mijn product te vernielen. Dus niet de vader, moeder of tante. Zoals ik u in Roermond op 23.September 2005 al mededeelde ik ga niet met [D] zijn moeder verder procederen.”
3.14.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat hij bij een juiste analyse en advisering door [appellant sub 1] , wèl opdracht zou hebben gegeven om ook [D] sr. en Moeder te dagvaarden of er voor zou hebben gekozen de procedure in Roermond niet aanhangig te maken. Het moet er dan voor gehouden worden dat de uitkomst van de procedure in Roermond bij een juiste analyse en een juist advies van [appellant sub 1] niet anders was geweest. De (vermogens)positie waarin [geïntimeerde] zich thans bevindt is dus niet slechter dan zijn (vermogens)positie zou zijn geweest in de hypothetische situatie waarbij de gestelde tekortkomingen van [appellant sub 1] achterwege waren gebleven. Dit betekent dat het causaal verband tussen de gestelde tekortkomingen en de beweerdelijk geleden schade ontbreekt.
Daarop stuiten vervolgens ook de door de rechtbank in eerste aanleg onbesproken gelaten klachten van [geïntimeerde] over het optreden ter comparitie, de aangereikte bewijsstukken, het oproepen van getuigen, het ontbreken van een contraexpertise en het niet adequaat ingegaan op vragen en instructies van [geïntimeerde] af. Deze klachten hebben met name betrekking op de wijze waarop [appellant sub 1] de procedure in Roermond tegen [D] jr. heeft gevoerd en de vaststelling van de omvang van de schade, maar raken niet aan de vraag of [D] jr. al dan niet toestemming heeft gegeven om door de siermais te rijden of de vraag of de 13 overige hortensia’s hebben bestaan. Dit betekent dat ook deze klachten, zelfs indien juist, niet tot het oordeel kunnen leiden dat [geïntimeerde] zonder de verweten gedragingen van [appellant sub 1] c.s. in de procedure bij de rechtbank Roermond een beter resultaat had kunnen behalen.
3.15.
De slotsom is dat uit de stellingen van [geïntimeerde] het causaal verband tussen de aan [appellant sub 1] verweten tekortkomingen en de geleden schade niet kan volgen. Niet aannemelijk is geworden dat hij als gevolg van het aan [appellant sub 1] verweten handelen mogelijk schade heeft geleden. Grief III slaagt. De overige door [appellant sub 1] in principaal appel aangevoerde grieven behoeven bij deze stand van zaken geen bespreking meer.
De uitkomst van het hoger beroep is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zullen worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] naar aanleiding van de bestreden vonnissen van [appellant sub 1] betaald heeft gekregen is, inclusief de gevorderde rente, als onweersproken toewijsbaar. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in principaal en incidenteel appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het eindvonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellant sub 1] van al hetgeen hij naar aanleiding van de bestreden eindvonnis van [appellant sub 1] betaald heeft gekregen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellant sub 1] tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant sub 1] begroot op € 560,00 aan verschotten en € 1.582,00 voor salaris en in principaal appel  tot op heden op € 783,15 aan verschotten, € 894,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken proceskostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van [appellant sub 1] begroot op € 447,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, A.W.H. Vink en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2015.