ECLI:NL:GHSHE:2015:208
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummers HD 200.124.682/01 en HD 200.125.430/01
arrest van 27 januari 2015
in de gevoegde zaken van
in de hoofdzaak (zaaknummer HD 200.124.682/01)
1
Varkensbedrijf [Varkensbedrijf] v.o.f.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[appellante 3] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten in principaal hoger beroep, geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellanten c.s.],
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,
tegen
Internationale Varkenshandel [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] en Zn. B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.],
advocaat: Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
en
in de vrijwaring (zaaknummer HD 200.125.430/01)
Internationale Varkenshandel [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.]. B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.],
advocaat: Th.J.H.M. Linssen te Tilburg,
tegen
1
[geintimeerde 1 in de vrijwaring] v.o.f.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.
[geintimeerde 2 in de vrijwaring]
,
wonende te [woonplaats],
3.
[geintimeerde 3 in de vrijwaring] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden in principaal hoger beroep, appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geintimeerden c.s. in de vrijwaring],
advocaat: mr. R.G.P. Snel te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 28 februari 2013 ingeleide hoger beroep in de hoofdzaak van het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector civiel recht, van 5 december 2012, gewezen in de hoofdzaak tussen [appellanten c.s.] als eisers in conventie en verweerders in reconventie en [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie
en
op het bij exploot van dagvaarding van 5 maart 2013 ingeleide hoger beroep in de vrijwaring van voormeld vonnis, gewezen in de vrijwaring tussen [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] als eiseres in conventie en verweersters in reconventie en [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] als eisers in conventie en gedaagden in reconventie.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaaknummer / rolnummer: 238870 / HA ZA 11-1630 (hoofdzaak) en zaaknummer / rolnummer 243631 / HA ZA 12-191 (vrijwaring)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en in de vrijwaring voorts naar het aanvullend vonnis in de vrijwaring van 23 januari 2013 van de rechtbank Oost-Brabant, handelsrecht, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure in de hoofdzaak blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven van 18 juni 2013 met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van eis in incidenteel appel van 30 juli 2013;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van 10 september 2013.
Het verloop van de procedure in de vrijwaring blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het herstelexploot van 28 maart 2013;
- de incidentele memorie tot voeging van zaken wegens verknochtheid van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] van 2 juli 2013 met producties;
- het arrest van dit hof van 13 augustus 2013 met zaaknummer HD 200.125.430 in het incident tot voeging ex art. 222 Rv, waarbij de voeging is bevolen van de zaak met zaaknummer HD 200.125.430/01 (de vrijwaring) met de zaak met zaaknummer HD 200.124.682/01 (de hoofdzaak);
- de memorie van grieven van 10 september 2013 met producties;
- de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel van 19 november 2013 met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van 4 februari 2014 met producties;
- het pleidooi gehouden op 4 april 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet in de hoofdzaak recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg in de hoofzaak en in de vrijwaring op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg in de vrijwaring.
3
De beoordeling
De vaststaande feiten
3.1.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 3 de volgende feitenvaststelling gegeven (hier cursief weergegeven):
‘
3. De feiten zowel in de hoofdzaak (in conventie en in reconventie) als in de
vrijwaring (in conventie en in reconventie)
3.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor zover de inhoud
daarvan niet is betwist, staat tussen partijen het volgende vast.
3.2.
In de periode van maart 2009 tot april 2011 heeft [appellanten c.s.] biggen van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.]
afgenomen, welke [appellanten c.s.] vervolgens heeft gemest tot ze slachtrijp zijn. Daarna
heeft [appellanten c.s.] de varkens teruggeleverd aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.].
3.3.
In het najaar van 2009 heeft [appellanten c.s.] zijn stallen (gedeeltelijk) leeg laten staan
om de vloer te coaten.
3.4.
Op 26 januari 2010 heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] 340 biggen aan [appellanten c.s.] geleverd
voor een bedrag van € 16.571,87. [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft deze biggen voor dezelfde prijs op
dezelfde dag opgehaald bij [geintimeerden c.s. in de vrijwaring]
Op 2 februari 2010 heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] 480 biggen aan [appellanten c.s.] geleverd voor een
bedrag van € 23.160,76. [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft deze biggen voor dezelfde prijs op dezelfde
dag opgehaald bij [geintimeerden c.s. in de vrijwaring]
3.5.
Volgens zijn verklaring van 8 juli 2010 heeft de dierenarts [dierenarts] op 8
februari 2010 een bezoek gebracht aan het bedrijf van [appellanten c.s.] en geconstateerd dat er
sprake was van een infectie met Brachyspira Hyodysenteriae (Vibrio). Van ruim 18 varkens
verdeeld over verschillende afdelingen zijn mestmonsters verzameld.
[dierenarts] heeft hierbij opgemerkt dat de biggen de infectie al hadden opgelopen voordat zij
op het bedrijf van [appellanten c.s.] kwamen. De incubatietijd van Vibrio is 10 tot 14 dagen en
tijdens de rondgang waren er al een aantal biggen die nog geen 1 tot 1,5 week lagen en
kliniek vertoonden. De afdelingen waar de biggen in kwamen hebben enkele weken tot
maanden leeg gestaan en zijn in tussentijd behandeld met een coating. Dat betekent dat de
kiem zeker niet aanwezig was in de afdelingen waar de dieren zijn opgelegd. [dierenarts] heeft
[appellanten c.s.] leegstand geadviseerd als de beste optie om van de infectie af te komen.
3.6.
Uit een onderzoeksverslag van 10 februari 2010 blijkt dat van de onderzochte
mestmonsters 15 van de 18 monsters een positief resultaat gaven op besmetting met
Hyodysenteriae.
3.7.
[appellanten c.s.] heeft de facturen van 26 januari 2010 en 2 februari 2010 onbetaald
gelaten, de desbetreffende biggen zijn teruggeleverd en de genoemde facturen zijn door
[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] gecrediteerd.
3.8.
Bij brief van 8 april 2010 heeft [appellanten c.s.] [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk gesteld
voor de schade aan de geleverde biggen.
3.9.
In de periode van 10 mei 2010 tot en met 4 mei 2011 hebben [appellanten c.s.] en [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.]
elkaar over en weer varkens geleverd en de betaling van de facturen betreffende
die leveringen met elkaar verrekend. Na 4 mei 2011 bleek [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] nog een vordering
van € 50.621,14 op [appellanten c.s.] te hebben.
voorts in de vrijwaring (in conventie en in reconventie)
3.10
In mei 2009 heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] met [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] een raamovereenkomst gesloten,
waarin is afgesproken, dat [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] elke week 300 tot 400 biggen aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] zou
leveren tegen de dagprijs met een toeslag van € 14,-. In de raamovereenkomst is bepaald dat
een korting wordt gegeven van € 20,- per stuk, als er een mankement aan het dier is (bijv.
beer, breuk, zadelrug enz.). De partijen zijn het eens dat de kortingsbepaling geen
betrekking heeft op dieren die met Vibrio zijn besmet.’
3.1.2.
In het hoger beroep in de hoofdzaak hebben partijen deze feitenvaststelling niet bestreden. Tussen [appellanten c.s.] en [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] kan dus van die feitenvaststelling bij de verdere beoordeling, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep, worden uitgegaan.
3.1.3.
In het hoger beroep in de vrijwaring heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] de feitenvaststelling in het vonnis waarvan beroep niet bestreden, maar [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] wel. Volgens grief 1 in het incidenteel hoger beroep in de vrijwaring heeft de rechtbank de feiten onvolledig en onjuist weergegeven. Daartoe verwijst [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] naar haar weergave van de relevante feiten en omstandigheden in haar memorie onder D. Specifiek klaagt [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] erover dat de rechtbank er in rov. 3.5 blijk van geeft een zeer eenzijdige blik op de feiten te hebben gehanteerd, omdat zij zonder enige motivering uit gaat van de feiten zoals door de dierenarts [dierenarts] voorgesteld.
Het hof gaat aan deze grief voorbij. De rechter is niet gehouden om alle feiten die (volgens partijen) vaststaan, in zijn uitspraak op te nemen; hij neemt slechts die feiten op die noodzakelijk en relevant zijn voor zijn beslissing en de motivering daarvan. Bovendien staat al hetgeen [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] onder D in haar memorie weergegeven stelt niet vast, nu [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] die stellingen betwist. De klacht van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] over rov. 3.5 berust op een verkeerde lezing van het vonnis. De rechtbank gaat niet uit van de juistheid van de verklaring van [dierenarts]. Rov. 3.5 bevat slechts een weergave van de verklaring van [dierenarts]. De klacht van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] houdt niet in dat de rechtbank de verklaring van [dierenarts] van 8 juli 2010 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding in de vrijwaring) verkeerd heeft weergegeven.
Gelet op het voorgaande zal ook bij de beoordeling in de vrijwaring de feitenvaststelling van de rechtbank tot uitgangspunt worden genomen, zowel in principaal hoger beroep als in incidenteel hoger beroep.
De vorderingen in eerste aanleg
3.2.1.
In eerste aanleg heeft [appellanten c.s.] in de hoofdzaak in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a	voor recht verklaart dat [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.]
geleden schade als gevolg van de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] geleverde met Vibrio besmette
biggen,
b	voor recht verklaart dat het aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] toekomende bedrag voor geleverde
varkens in de periode 10 mei 2010 tot en met 2 november 2011 kan worden verrekend met
het aan [appellanten c.s.] toekomende bedrag voor geleverde varkens in de periode 7 september
2010 tot en met 28 april 2011,
c	voor recht verklaart dat na de bovenstaande verrekening het aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.]
toekomende bedrag van € 50.621,14 kan worden verrekend met de door [appellanten c.s.]
geleden schade als gevolg van de levering van met Vibrio besmette biggen,
d	[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeelt aan [appellanten c.s.], na de bovenstaande verrekeningen,
een bedrag van € 73.334,79 als schadevergoeding voor de levering van met Vibrio besmette biggen te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 2 februari 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der voldoening,
subsidiair
e	voor recht verklaart dat [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.]
geleden schade als gevolg van de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] geleverde met Vibrio besmette
biggen,
f	[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeelt aan [appellanten c.s.] een bedrag van € 125.955,93 als
schadevergoeding voor de levering van met Vibrio besmette biggen te betalen, vermeerderd
met de wettelijke (handels)rente vanaf 2 februari 2010, althans vanaf de dag der
dagvaarding, tot aan de dag der voldoening,
primair en subsidiair
g	[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeelt aan [appellanten c.s.] een bedrag van € 2.842,-, althans een
in goede justitie te bepalen bedrag, in zake buitengerechtelijke kosten te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening,
h	[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeelt aan [appellanten c.s.] de proceskosten en de nakosten te
betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten als deze kosten niet
binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn betaald.
3.2.2.
In eerste aanleg heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in de hoofdzaak in reconventie gevorderd dat de rechtbank [appellanten c.s.] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a	hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 50.621,14, althans een in
goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels)rente vanaf 3 november 2010 over een bedrag van € 16.148,58 en vanaf 28 april 2011 over een bedrag van
€ 34,472,56, althans vanaf 9 juni 2011 over een bedrag van € 50.621,14, althans vanaf de
dag van het verzuim tot aan de dag der voldoening,
b	hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 2.256.24, althans een in
goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke (handels)rente vanaf factuur
datum, althans vanaf het indienen van de eis in reconventie tot aan de dag der voldoening,
c	hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten hoogte van
twee punten van het liquidatietarief, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening,
d	veroordeelt tot betaling van de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met
wettelijke rente, als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen
vonnis zijn betaald.
3.3.1.
In eerste aanleg heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in de vrijwaring in conventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] hoofdelijk
a	gelijktijdig met [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.], veroordeelt om al datgene te betalen waartoe [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.]
als gedaagde in de hoofdzaak ten behoeve van [appellanten c.s.] wordt veroordeeld,
met veroordeling van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in de kosten van de vrijwaring, vermeerderd met wettelijke
rente, als deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn betaald.
b	veroordeelt om een bedrag van € 18.318,49, althans een in goede justitie te bepalen
bedrag, te betalen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 februari 2012, althans vanaf
de dag van het verzuim tot aan de dag der voldoening.
3.3.2.
In eerste aanleg heeft [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in de vrijwaring in reconventie gevorderd dat de rechtbank [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 23.396,18, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 7 april 2010, althans een in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der voldoening en in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente, als deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn betaald.
De beslissingen in eerste aanleg
3.4.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de hoofdzaak in conventie
- voor recht verklaard dat [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.]
geleden schade als gevolg van de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] op 26 januari 2010 en 2 februari 2010
geleverde met Vibrio besmette biggen,
- voor recht verklaard  dat het aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] toekomende bedrag voor geleverde varkens in de periode 10 mei 2010 tot en met 28 maart 2011 kan worden verrekend met het aan [appellanten c.s.] toekomende bedrag voor geleverde varkens in de periode 7 september 2010 tot en met 28 april 2011,
- [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeeld om aan [appellanten c.s.] tegen kwijting te betalen een bedrag
van € 32.948,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010 tot aan de dag der voldoening,
met veroordeling van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in de proceskosten en de nakosten,
uitvoerbaar bij voorraad voor zover het een veroordeling betreft.
3.4.2.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de hoofdzaak in reconventie [appellanten c.s.] veroordeeld om aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] tegen kwijting te betalen een bedrag van
€ 50.621,14, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 3 november 2010 over een bedrag van € 16.148,58 en vanaf 28 april 2011 over een bedrag van € 34,472,56, tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de proceskosten en de nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.
3.5.1.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de vrijwaring in conventie [geintimeerden c.s. in de vrijwaring]
- veroordeeld om aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] tegen kwijting te betalen een bedrag van
€ 32.948,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010 tot aan de dag der voldoening,
- veroordeeld om aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] tegen kwijting te betalen een bedrag van
€ 11.178,49, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 februari 2012 tot aan de dag der voldoening,
met veroordeling van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in de proceskosten en de nakosten,
uitvoerbaar bij voorraad.
3.5.2.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in de vrijwaring in reconventie [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeeld om aan [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] tegen kwijting te betalen een bedrag van
€ 23.296,18, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 7 april 2010 tot aan de dag der
voldoening,
met veroordeling van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in de proceskosten,
uitvoerbaar bij voorraad.
Bij het aanvullend vonnis van 22 januari 2013 is [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] tevens in de nakosten veroordeeld.
Omvang hoger beroep
3.6.1.
In de hoofdzaak is [appellanten c.s.] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis waarvan beroep in conventie en in reconventie. [appellanten c.s.] heeft elf grieven aangevoerd. Ook heeft [appellanten c.s.] bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. In plaats van hetgeen hiervoor onder rov. 3.2.1 onder b en onder d is weergegeven, vordert [appellanten c.s.] thans dat het hof:
b	voor recht verklaart dat het aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] toekomende bedrag voor geleverde
varkens in de periode 10 mei 2010 tot en met 28 maart 2011 kan worden verrekend met
het aan [appellanten c.s.] toekomende bedrag voor geleverde varkens in de periode 7 september
2010 tot en met 28 april 2011, en
d	[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] veroordeelt aan [appellanten c.s.], na de bovenstaande verrekeningen,
een bedrag van € 26.499,81 als schadevergoeding voor de levering van met Vibrio besmette biggen te betalen, vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 2 februari 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der voldoening.
[Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellanten c.s.], die een eisvermindering inhoudt. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Het hoger beroep van [appellanten c.s.] strekt ertoe dat het vonnis waarvan beroep in de hoofdzaak in conventie en in reconventie wordt vernietigd en bij arrest zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zijn vorderingen in conventie zoals gewijzigd in hoger beroep alsnog worden toegewezen en de vorderingen in reconventie worden afgewezen met veroordeling van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in de proceskosten en nakosten.
3.6.2.
In de hoofdzaak is [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in (incidenteel) hoger beroep gekomen tegen het vonnis waarvan beroep voor zover zij is veroordeeld tot betaling van € 32.948,11, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2010 tot aan de dag der voldoening.  Het hoger beroep van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] strekt ertoe dat het vonnis waarvan beroep in zoverre wordt vernietigd, met veroordeling van [appellanten c.s.] in de kosten van het hoger beroep. [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft twee grieven aangevoerd.
3.7.1.
In de vrijwaring is [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis waarvan beroep in vrijwaring gewezen tussen [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] als eiseres en [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] als gedaagde. [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft twee grieven aangevoerd. Haar hoger beroep strekt ertoe dat het vonnis wordt vernietigd en het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] hoofdelijk
a	gelijktijdig met [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.], veroordeelt om al datgene te betalen waartoe [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.]
bij arrest ten behoeve van [appellanten c.s.] wordt veroordeeld, met veroordeling van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] ook in de kosten van het incident, vermeerderd met wettelijke rente, als deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn betaald.
b	hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten hoogte van
twee punten van het liquidatietarief, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening,
met veroordeling van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de nakosten.
Het gevorderde hiervoor weergegeven onder b betreft een eisvermeerdering. [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen aanleiding deze eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de vermeerderde eis.
3.7.2.
In de vrijwaring is [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in (incidenteel) hoger beroep gekomen tegen het vonnis waarvan beroep en het aanvullend vonnis in vrijwaring. [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] heeft veertien grieven aangevoerd. Zijn hoger beroep strekt ertoe dat bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, deze vonnissen worden vernietigd voor zover daartegen door hem grieven zijn gericht en het door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in eerste aanleg gevorderde alsnog integraal wordt afgewezen en voor het overige voormelde vonnissen worden bekrachtigd, met veroordeling van [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] in de kosten van beide instanties, en [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] wordt veroordeeld tot ongedaanmaking van de prestatie(s) die [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg reeds heeft verricht, te weten terugbetaling van het bedrag van € 20.651,42, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 februari 2013, althans een in goede justitie te bepalen datum.
Beoordeling aansprakelijkheid en schade
3.8.
In de hoofdzaak stelt [appellanten c.s.] dat [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.] geleden schade als gevolg van de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] geleverde met Vibrio besmette biggen.
In eerste aanleg heeft [appellanten c.s.] daarbij in de eerste plaats gesteld dat in het najaar van 2009 al problemen waren met de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] geleverde biggen. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van [appellanten c.s.] voor zover zij de Vibrio besmetting in het najaar van 2009 betreft, niet toegewezen kan worden (rov. 5.4). De grieven van [appellanten c.s.] zijn niet gericht tegen dit oordeel van de rechtbank. Dit betekent dat de vordering van [appellanten c.s.] in hoger beroep niet meer aan de orde is voor zover zij de Vibrio besmetting in najaar van 2009 betreft.
Het gaat in hoger beroep derhalve uitsluitend om de vordering van [appellanten c.s.] voor zover die betreft de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] op 26 januari 2010 en 2 februari 2010 geleverde biggen.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld (rov. 5.5 en rov. 5.6) dat vast staat dat op 26 januari 2010 en 2 februari 2010 [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aan [appellanten c.s.] met Vibrio besmette en dus non conforme biggen heeft geleverd waardoor [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.] ten gevolge van die besmetting geleden schade. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de dierenarts [dierenarts] op 8 februari 2010 heeft geconstateerd dat biggen besmet waren met het Vibrio en dat deze constatering is bevestigd in een onderzoek naar de mestmonsters die op 8 februari 2010 genomen zijn. Ook heeft de rechtbank opgemerkt dat namens [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] [getuige] op 8 februari 2010 aanwezig was en dat bij gelegenheid van de comparitie van partijen (in eerste aanleg) [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft erkend dat de geleverde varkens niet goed waren. Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] geen grieven gericht. Ook in hoger beroep zal er daarom van worden uitgegaan dat [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] aansprakelijk is voor de door [appellanten c.s.] geleden schade als gevolg van de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] op 26 januari 2010 en 2 februari 2010 geleverde met Vibrio besmette biggen.
3.9.
In de vrijwaring heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] gesteld dat de biggen die [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] op 26 januari 2010 en 2 februari 2010 aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft geleverd en die [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] op dezelfde dagen (26 januari 2010 en 2 februari 2010) aan [appellanten c.s.] heeft geleverd, met Vibrio besmet bleken te zijn. [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] heeft volgens [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] dus non conforme biggen geleverd en is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van de koopovereenkomsten van 26 januari 2010 en 2 februari 2010.
[geintimeerden c.s. in de vrijwaring] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de door [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] gevoerde verweren verworpen (rov. 6.3 tot en met 6.6) en heeft geoordeeld dat [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de onderhavige koopovereenkomsten (rov. 6.6).
De grieven 2, 3, 4 en 5 van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in het incidenteel hoger beroep in de vrijwaring zijn gericht tegen dit oordeel van de rechtbank.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Op grond van de hiervoor in rov. 3.1.1 weergegeven verklaring van de dierenarts [dierenarts] en het verslag van het onderzoek naar de mestmonsters acht het hof voorshands bewezen dat de biggen die [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] op 26 januari 2010 en 2 februari 2010 aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft geleverd en die [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] op dezelfde dagen (26 januari 2010 en 2 februari 2010) aan [appellanten c.s.] heeft geleverd, besmet waren met Vibrio. Het hof zal [geintimeerden c.s. in de vrijwaring], die bewijs heeft aangeboden, in de vrijwaring toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
3.10.
Voorts heeft [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in de vrijwaring tegen de door [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] gevorderde schadevergoeding het verweer gevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen de schade als gevolg van leegstand van de stal en het gestelde tekortschieten door [geintimeerden c.s. in de vrijwaring]  heeft aangevoerd dat het ingeval van Vibrio niet nodig is dat de hele stal wordt leeggedraaid en stilgelegd. Algemeen wordt aangenomen dat een kuur met antibiotica volstaat bij een Vibrio-besmetting. Dit is vele malen goedkoper dan het leegdraaien en stilleggen van een stal. Er is echter niet gekuurd, aldus [geintimeerden c.s. in de vrijwaring]
De rechtbank heeft dit verweer verworpen, omdat de dierenarts [dierenarts] volgens zijn verklaring op 8 juli 2010 [appellanten c.s.] heeft geadviseerd dat leegstand de beste optie is om van de infectie af te komen (rov. 6.8, vonnis waarvan beroep).
Hiertegen is grief 6 van [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] in het incidenteel hoger beroep in de vrijwaring gericht.
Het hof acht op grond van het advies van [dierenarts] voorshands bewezen dat leegstand in de stal van [appellanten c.s.] aangewezen was om van de infectie met Vibrio af te komen. Het hof zal [geintimeerden c.s. in de vrijwaring], die bewijs heeft aangeboden, in de vrijwaring ook te dien aanzien toelaten tot het leveren van tegenbewijs.
In de hoofdzaak heeft [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] dit verweer niet gevoerd tegen de door [appellanten c.s.] gevorderde schadevergoeding, zodat bewijslevering te dien aanzien in de hoofdzaak niet aan de orde is.
3.11.
In de vrijwaring zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3.12.
In de hoofdzaak zal de zaak naar de rol worden verwezen in afwachting van de bewijslevering in de vrijwaring en iedere verdere beslissing worden aangehouden.
3.13.
Het hof merkt op dat hoewel de voeging is bevolen van de vrijwaring met de hoofdzaak, sprake blijft van twee zaken. Ook zijn de gedingen waarin vonnis wordt gewezen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak afzonderlijke en zelfstandige gedingen. Dit betekent dat een verschil kan optreden in vaststaande feiten en in geschilpunten in de hoofdzaak en de vrijwaring, afhankelijk van de door partijen in de onderscheidenlijke zaken betrokken stellingen en gevoerde verweren.
3.14.
Om organisatorische redenen is dit arrest mede gewezen door mr. M.G.W.M. Stienissen in plaats van mr. C.E.J.C. Ponsioen, ten overstaan van wie op 4 april 2014 het pleidooi in de vrijwaringzaak is gehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rol van 28 juli 2015 voor akte uitlating voortprocederen zijdens beide partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de vrijwaring
laat [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] toe tegenbewijs te leveren tegen
de voorshands bewezen geachte stelling dat de biggen die [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] op 26 januari 2010 en 2 februari 2010 aan [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] heeft geleverd en die [Internationale Varkenshandel en Zn. B.V.] op dezelfde dagen (26 januari 2010 en 2 februari 2010) aan [appellanten c.s.] heeft geleverd, besmet waren met Vibrio, en
de voorshands bewezen geachte stelling dat leegstand in de stal van [appellanten c.s.] aangewezen was om van de infectie met Vibrio af te komen;
bepaalt, voor het geval [geintimeerden c.s. in de vrijwaring] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.P. de Haan als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 10 februari 2015 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][geintimeerden c.s. in de vrijwaring] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, M.G.W.M. Stienissen en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 januari 2015.
griffier					rolraadsheer