ECLI:NL:GHSHE:2015:1261
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.124.473/01
arrest van 7 april 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant],
advocaat: mr. H.C.M. Schaeken te Eersel,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. T.P. Hoekstra te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Breda van 14 november 2012, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 242271, rolnummer HA ZA 11-1474)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank heeft in de overwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.7 van het vonnis enkele feiten vastgesteld. Beide partijen hebben in hoger beroep meegedeeld dat zij zich met die vaststelling van feiten verenigen. Het hof zal daarom in hoger beroep van dezelfde feiten uitgaan en die feiten hieronder in de overwegingen 3.1.1 tot en met 3.1.7  weergeven. [geïntimeerde] heeft er wel terecht op gewezen dat de rechtbank door een kennelijke verschrijving in rov. 3.1.6 heeft opgenomen dat de daar genoemde verklaring van garantstelling van 31 juli 2000 dateert, terwijl die verklaring van 31 juli 2001 dateert. Het hof zal dat hieronder in rov. 3.1.6 aanpassen.
3.1.1.
[geïntimeerde] is de advocaat [NAAM][appellant] in een procedure tussen [appellant] en [gedupeerde 1]. In deze procedure heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch op 30 juni 2004 eindvonnis gewezen en, kortgezegd, [appellant] veroordeeld om aan [gedupeerde 1] in hoofdsom € 158.823,08 te betalen vermeerderd met rente en kosten. [appellant] heeft vervolgens voldaan aan deze veroordeling en aan [geïntimeerde] opdracht gegeven om hoger beroep in te stellen. [geïntimeerde] heeft verzuimd om aan deze opdracht gehoor te geven; dit verzuim valt als een toerekenbare beroepsfout aan te merken.
3.1.2.
Die rechtbank is in haar eindvonnis van 30 juni 2004 en in haar tussenvonnis van 10 december 2003 van de navolgende vaststaande feiten uitgegaan, voorzover hier van belang en kort weergegeven:
Sorghvliet Consultancy N.V. was een onderneming die participatie bedragen belegde op de Amsterdamse effectenbeurs in uitsluitend AEX genoteerde fondsen. In een door haar uitgebrachte brochure wordt vermeld dat inleg mogelijk is vanaf ƒ 100.000,= en dat ieder risico voor de deelnemende belegger wordt uitgesloten, omdat de belegger een onherroepelijke bankgarantie van ABN Amro verstrekt krijgt. Die bankgarantie geldt als zekerheid dat de onderneming na één jaar het ingelegde participatie bedrag uitkeert.
Blijkens informatie uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 31 juli 2001 geregistreerd dat de onderneming met ingang van 1 april 2001 is opgeheven.
[gedupeerde 1] heeft op 17 oktober 2000, op 9 januari 2001 en op 8 februari 2001 geld bedragen betaald op de rekening van Sorghvliet Consultancy N.V. van ƒ 200.000,=, ƒ 50.000,= en ƒ 100.000,=; in totaal dus ƒ 350.000,= aan participatie betalingen. Hij heeft de ingelegde bedragen niet terugbetaald gekregen; evenmin heeft hij enige bankgarantie gekregen. Uitbetaling door Sorghvliet Consultancy N.V. is niet mogelijk gebleken.
3.1.3.
De statutaire zetel van Sorghvliet Consultancy N.V. is gevestigd op Curaçao; de onderneming van deze vennootschap is gevestigd op het woonadres van [appellant] aan [het adres] te [plaats]. Als bestuurster van de vennootschap staat in het handelsregister Sorghvliet Trust N.V. genoteerd; deze vennootschap is eveneens op Curaçao gevestigd. Als gevolmachtigde van deze bestuurder trad onder meer Sunny Business Ventures op, die ook gevestigd was op het woonadres van [appellant]. [appellant] was gevolmachtigde van deze Sunny Business Ventures. Ook deze onderneming is opgeheven, en wel per 1 mei 2001.
3.1.4.
Voorafgaand aan de betaling van 17 oktober 2000 heeft [appellant] namens Sorghvliet Consultancy N.V. een zogeheten schuldbekentenis (nr. 20001010) opgesteld waarin verklaard wordt, onder meer, dat het participatie bedrag te allen tijde geheel of gedeeltelijk opeisbaar is, dat het bedrag rendeert met een geprognosticeerd rendement van 6% per kalendermaand, ingaande de datum van ontvangst van de hoofdsom en steeds bancair over te boeken op de laatste dag van de maand, dat het participatiebedrag steeds zonder voorafgaande opzegging dadelijk opeisbaar is indien het rendement niet uiterlijk op de vervaldatum is betaald en dat de schuldenaar door enkel tijdsverloop in gebreke zal zijn.
Deze schuldbekentenis is vervangen door een schuldbekentenis (nr. 20012801) van 28 januari 2001, waarbij door de vennootschap verklaard wordt dat zij aan [gedupeerde 1] een bedrag van ƒ 350.000,= schuldig is, een en ander min of meer op dezelfde condities als in de eerste schuldbekentenis.
3.1.5.
Bij brieven van 24 februari 2001, 10 maart 2001 en 21 april 2001 heeft [gedupeerde 1] er zich bij [appellant] over beklaagd dat de beloofde rendementen niet worden betaald en dat de toegezegde bankgaranties nog steeds niet zijn afgegeven. [gedupeerde 1] stelt zowel [appellant] in persoon in gebreke als Sorghvlieth Consultancy N.V.
[gedupeerde 1] krijgt geen reactie en krijgt evenmin de door hem verlangde uitbetalingen of bankgaranties.
3.1.6.
[appellant] heeft op 31 juli 2001 een zogeheten verklaring van garantstelling ondertekend. In die verklaring heeft hij, kort gezegd, zich mede verbonden voor terugbetaling van ƒ 350.000,= aan [gedupeerde 1] ter zake de door deze gedane inleg. Volgens [appellant] is deze verklaring onder dwang dan wel dreiging tot stand gekomen; de verklaring lijdt dus aan een wilsgebrek volgens [appellant], reden waarom hij de vernietiging ervan heeft ingeroepen. Volgens [gedupeerde 1] daarentegen is er geen sprake van dat [appellant] die verklaring niet uit vrije wil heeft ondertekend.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis [appellant] toegelaten het feitencomplex te bewijzen, dat hij ten grondslag heeft gelegd aan het door hem ingeroepen wilsgebrek. De rechtbank overwoog dat deze verklaring - mits niet lijdend aan het wilsgebrek- toereikend is om de door [gedupeerde 1] ingestelde vordering toe te wijzen.
Vervolgens heeft [appellant] geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om bewijs bij te brengen, waarna de rechtbank in het eindvonnis tot het oordeel kwam dat dit verweer van [appellant] faalt waarna de vordering werd toegewezen.
3.1.7.
In het geding bij die rechtbank heeft [appellant] aangevoerd dat de door hem gegeven garantstelling ook om een andere reden vernietigd moet worden. Zijn echtgenote immers heeft geen toestemming gegeven terwijl dat wel nodig was; zij heeft gebruik gemaakt van de haar toekomende mogelijkheid om de rechtshandeling te vernietigen.
De rechtbank evenwel heeft in het tussenvonnis dit verweer van [appellant] verworpen met de motivering, dat die echtgenote zo lang heeft getalmd met het melding maken van het ontbreken van toestemming, dat zij bij [gedupeerde 1] de indruk heeft gewekt dat zij akkoord was gegaan met de garantstelling.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 208.570,01, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 21 januari 2005 en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant], samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] heeft schade geleden door de hiervoor in rov. 3.1.1 genoemde beroepsfout van [geïntimeerde]. Die schade bestaat uit het bedrag dat [appellant] op grond van het vonnis van de rechtbank ’s‑Hertogenbosch van 30 juni 2004 aan [gedupeerde 1] heeft moeten betalen. Dat bedrag bedroeg op 21 januari 2005 (de dag van betaling) inclusief rente en kosten € 208.570,01. Als wel tijdig hoger beroep tegen dat vonnis zou zijn ingesteld, zou het hof het vonnis hebben vernietigd en de vorderingen van [gedupeerde 1] alsnog hebben afgewezen.
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat het hof tot een andere uitkomst zou zijn gekomen dan de rechtbank als tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld tegen het vonnis van 30 juni 2004. Volgens [geïntimeerde] bestaat er daarom geen causaal verband tussen de door hem gemaakte beroepsfout en de door [appellant] gestelde schade.
3.3.
In het thans beroepen vonnis van 14 november 2012 heeft de rechtbank in het midden gelaten of de door [appellant] op 31 juli 2001 gegeven garantstelling bij een tijdig hoger beroep tegen het vonnis van 30 juni 2004 door het hof zou zijn vernietigd wegens een wilsgebrek aan de zijde van [appellant] als gevolg van bedreiging of wegens het ontbreken van toestemming van de echtgenote van [appellant]. De rechtbank heeft overwogen dat het hof, als het één of beide verweren van [appellant] zou hebben gehonoreerd en als gevolg daarvan tot de slotsom zou zijn gekomen dat de garantverklaring niet als basis kan dienen voor een contractuele aansprakelijkheid van [appellant], vervolgens zou zijn overgegaan tot behandeling van door [gedupeerde 1] bij conclusie van repliek aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat [appellant] onrechtmatig jegens [gedupeerde 1] heeft gehandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat het hof de vordering van [gedupeerde 1] tegen [appellant] in elk geval op die grondslag zou hebben toegewezen. De rechtbank heeft daar de conclusie aan verbonden dat een hoger beroep tegen het vonnis van 30 juni 2004 niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid zodat de beroepsfout van [geïntimeerde] niet tot de door [appellant] gestelde schade heeft geleid. Op grond van dat oordeel heeft de rechtbank de vordering van [appellant] tegen [geïntimeerde] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.1.
[appellant] heeft in hoger beroep één grief aangevoerd tegen het vonnis van 14 november 2012. Op basis van die grief heeft [appellant] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vordering die hij in de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] heeft ingesteld.
3.4.2.
De grief van [appellant] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het hof, als tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld tegen het vonnis van 30 juni 2004, de vordering van [gedupeerde 1] tegen [appellant] op grond van onrechtmatig handelen van [appellant] zou hebben toegewezen. In de toelichting op de grief betwist [appellant] dat hij onrechtmatig jegens [gedupeerde 1] heeft gehandeld. Volgens [appellant] zou het hof de vordering van [gedupeerde 1] tegen hem hebben afgewezen en heeft de beroepsfout van [geïntimeerde], waardoor de zaak niet aan het hof is voorgelegd, dus wel degelijk de door hem gestelde schade tot gevolg gehad.
Naar aanleiding van de grief van [appellant]: onrechtmatig handelen van [appellant]?
3.5.1.
De vraag of het hof onrechtmatig handelen van [appellant] jegens [gedupeerde 1] zou hebben aangenomen als [geïntimeerde] namens [appellant] tijdig hoger beroep zou hebben ingesteld tegen het vonnis van 30 juni 2004, kan thans niet met zekerheid worden beantwoord. Dat hoger beroep is nu eenmaal niet ingesteld en daardoor bestaat geen zekerheid over de vraag hoe die appelprocedure zou zijn verlopen. In de onderhavige procedure zal aan de hand van de goede en kwade kansen moeten worden ingeschat hoe het hof waarschijnlijk zou hebben beslist als het vonnis van 30 juni 2004 in hoger beroep ter beoordeling was voorgelegd. Tussen partijen is niet in geschil dat het hof dan, als het een van de door grieven aan de orde te stellen verweren van [appellant] zou hebben gehonoreerd (vernietiging van de garantstelling van 31 juli 2001 wegens bedreiging of wegens het ontbreken van de toestemming van de echtgenote van [appellant]), toe had moeten komen aan de door [gedupeerde 1] tevens aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld.
3.5.2.
[gedupeerde 1] heeft die stelling in zijn conclusie van repliek in de procedure tegen [appellant] uitvoerig onderbouwd. Die onderbouwing is, anders dan [appellant] thans in zijn memorie van grieven stelt, niet alleen gegeven in de punten 82 tot en met 91 van die conclusie van repliek. Het gewraakte handelen van [appellant] is al omschreven in het eerste deel van de conclusie van repliek, en wel met name in de punten 2 tot en met 21. [gedupeerde 1] heeft in die punten ook verwezen naar een aantal bij de conclusie van repliek gevoegde producties. De rechtbank heeft het betoog van [gedupeerde 1] dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld in rov. 3.6 van het vonnis van 14 november 2012 als volgt samengevat:
“Er is sprake geweest van bedrog door [appellant]; voorts heeft [appellant] gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Bovendien, zo stelt [gedupeerde 1], is [appellant] aansprakelijk ten opzichte van [gedupeerde 1] voor schade die veroorzaakt is door niet-nakoming van de terugbetalingsverplichting door Sorghvliet Consultancy N.V.; immers, [appellant] is namens deze vennootschap de participatie overeenkomsten aangegaan, terwijl hij wist althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet binnen een redelijke termijn zou kunnen voldoen aan haar betalingsverplichtingen ten opzichte van [gedupeerde 1], en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden in het geval van een toerekenbare tekortkoming ten opzichte van [gedupeerde 1]. [appellant] was steeds de feitelijke bestuurder van de vennootschap, was direct betrokken bij het aangaan van de overeenkomsten en leidde de onderneming van de vennootschap vanuit zijn eigen woning in [plaats]. Bovendien, zo brengt [gedupeerde 1] naar voren, heeft [appellant] zich onrechtmatig gedragen door de gelden van de vennootschap aan te wenden voor betaling van zijn eigen schulden, voor het opknappen van zijn woning en voor de aanschaf van een tweetal dure Jaguars; dus voor andere doelen dan hij aan [gedupeerde 1] had voorgehouden. [appellant] heeft zich steeds tegenover [gedupeerde 1] gepresenteerd als een deskundige op het gebied van beleggingen, terwijl hij dat in werkelijkheid niet was. Vele malen heeft [appellant] voorafgaand aan de eerste participatie-inleg - en ook daarna- aan [gedupeerde 1] verzekerd dat aan de participatie geen enkel risico was verbonden, dat de vennootschap een te beleggen vermogen had van ƒ 17.000.000,= , dat er dus voldoende kapitaal was voor de te verstrekken bankgaranties, dat het participatie geld direct gestort werd op een beleggingsrekening waar uitsluitend penningmeester [penningmeester] toegang toe had. Al deze verzekeringen bleken achteraf feitelijk onjuist te zijn.
Voorafgaand aan de eerste participatie inleg - en ook daarna- heeft [appellant] gegarandeerd dat er bankgaranties zouden worden verstrekt voor de inleg en dat het participatiebedrag te allen tijden kon worden teruggehaald. Uit diverse verklaringen, onder meer die van [penningmeester], blijkt dat [appellant] vanaf september 2000 al wist dat de beloofde bankgaranties van ABN/AMRO niet verstrekt konden worden, evenmin door enige andere bank. Steeds wanneer [gedupeerde 1] aandrong bij [appellant] om de toegezegde bankgarantie te verschaffen antwoordde [appellant] dat de bankgaranties onderweg waren en dat [gedupeerde 1] zich geen zorgen hoefde te maken. Zolang de bankgarantie er nog niet was, zo hield [appellant] [gedupeerde 1] voor, zou hij zijn monumentaal landgoed als onderpand ter beschikking willen stellen; in dat kader liet [appellant] aan [gedupeerde 1] een taxatierapport zien waaruit bleek dat het pand zeer veel geld waard was en meldde [appellant] dat het pand slechts voor de helft verhypothekeerd was.
[appellant] bleek zelf ook toegang te hebben tot de betaalrekening van de vennootschap; hij heeft van die rekening enkele privé uitgaven gedaan. Daartoe aangesproken beweerde [appellant] dat hij een aantal bankafschriften van deze rekening miste, juist over de periode waarin hij ten behoeve van zichzelf geld aan de vennootschap had onttrokken. In de periode van juni 2000 tot mei 2001 - dus in de periode waarin [gedupeerde 1] de participaties heeft verricht- zijn er grote bedragen verdwenen van de bankrekening van de vennootschap bij Bank Labouchere en aangewend voor andere doeleinden dan die van beleggingen ten behoeve van de participanten; [appellant] dreef de onderneming vanuit zijn woning en moet op de hoogte zijn geweest van deze gang van zaken; niettemin heeft hij [gedupeerde 1] steeds voorgehouden, dat de inleggelden door de vennootschap worden besteed ter belegging in AEX fondsen.
[appellant] heeft uiteindelijk de onderneming uit de Kamer van Koophandel laten uitschrijven, het ingelegde geld is verdwenen, de onderneming bestaat niet meer en de vennootschap biedt geen verhaal voor de gedupeerde beleggers.”
3.5.3.
De producties waar [gedupeerde 1] in zijn conclusie van repliek naar heeft verwezen ter onderbouwing van deze stellingen zijn onder meer:
 een proces-verbaal van aangifte door [penningmeester] d.d. 1 oktober 2001 (prod. 6a);
 een schriftelijke verklaring van [penningmeester] d.d. 1 februari 2002, gericht aan de Economische Controle Dienst (prod. 6b);
 een schriftelijke aangifte door [gedupeerde 3] d.d. 29 september 2001 (prod. 7a);
 een proces-verbaal van aangifte door [gedupeerde 3] d.d. 10 oktober 2001 (prod. 7b);
 een schriftelijke verklaring van [gedupeerde 3] d.d. 15 februari 2002, gericht aan de Economische Controle Dienst (prod. 7c);
 diverse handgeschreven notities van [gedupeerde 3] over bestedingen van gelden (prod. 8, 9 en 10);
 Diverse bankafschriften (prod. 11);
 het visitekaartje van [appellant] (prod. 15);
 een overeenkomst die [appellant] op 9 maart 2001 namens Sorghvliet heeft gesloten met [gedupeerde 2], zijnde een andere gedupeerde (prod. 16);
 een schriftelijke verklaring van [gedupeerde 2] d.d. 18 augustus 2001 gericht aan de Economische Controle Dienst (prod. 23).
3.5.4.
[geïntimeerde] heeft zich in de onderhavige procedure op het standpunt gesteld dat [appellant] de feitelijk gedetailleerde en met producties gestaafde onderbouwing die [gedupeerde 1] voor zijn stellingen heeft gegeven, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank heeft in het thans beroepen vonnis van 14 november 2012 in dezelfde zin geoordeeld. Ook het hof is dat oordeel toegedaan. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat aangenomen moet worden dat [appellant], die in zijn woning de onderneming van de vennootschap voerde, toegang had tot de voor deze procedure wezenlijke informatie. Het gaat daarbij onder meer om informatie met betrekking tot de financiële gang van zaken ten aanzien van het belegd vermogen van de vennootschap vanaf het moment van de eerste participaties door [gedupeerde 1], de omvang van het vermogen, het achterwege blijven van de afgesproken bankgaranties, het aanwenden van geld van de vennootschap voor andere doelen dan de afgesproken beleggingen, en zijn rol bij het bewegen van meerdere gedupeerden tot het doen van (nadere) investeringen in Sorghvliet, zelfs met geleend geld (door het nemen van hypothecaire leningen), terwijl het [appellant] toen op grond van de hem bekende feiten duidelijk had moeten zijn dat Sorghvliet jegens de betrokken beleggers (waaronder [gedupeerde 1]) tekort zou schieten en geen verhaal zou bieden. Ook in de memorie van grieven heeft [appellant] de feitelijkheden die [gedupeerde 1] aan zijn beschuldigingen ten grondslag heeft gelegd, niet op gemotiveerde wijze betwist. Een concrete bespreking van de door [gedupeerde 1] overgelegde producties en van hetgeen [gedupeerde 1] daaruit heeft afgeleid, heeft [appellant] achterwege gelaten.
3.5.5.
Bij deze stand van zaken deelt het hof de door de rechtbank in het vonnis van 14 november 2012 gegeven inschatting dat het hof, als tijdig hoger beroep zou zijn ingesteld tegen het vonnis van 30 juni 2004, de toewijzing van de vordering van [gedupeerde 1] uit dat vonnis zou hebben bekrachtigd op de grondslag onrechtmatig handelen. Omdat [appellant] zijn verweer tegen die grondslag ook thans, in de onderhavige procedure, onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof in de onderhavige procedure niet toe aan bewijslevering.
3.5.6.
Om bovenstaande redenen verwerpt het hof de grief die [appellant] tegen het vonnis van 14 november 2012 heeft aangevoerd.
Conclusie en afdoening in hoger beroep.
3.6.1.
Omdat de grief van [appellant] tegen het vonnis van 14 november 2012 geen doel treft, zal het hof dat vonnis bekrachtigen.
3.6.2.
Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof zal deze kostenveroordeling, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 242271 en rolnummer HA ZA 11-1474 tussen partijen gewezen vonnis van 14 november 2012;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden op € 1.553,-- aan vast recht en op € 3.263,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
griffier					rolraadsheer