ECLI:NL:PHR:2016:134
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 14/00547 P
Zitting: 16 februari 2016
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[betrokkene 2]
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 17 januari 2014 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 1.596.000,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.591.000,00.
De onderhavige zaak hangt samen met de zaken met nummers 14/00523 P, 14/00636 P en 15/02033 P, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
Mr. M.M.A.J. Goris, advocaat [NAAM], heeft namens de betrokkene een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middel
klaagt over de schatting van het hof van de verkoopprijs van MDMA.
De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“4.2. Verkoopprijs per kilo MDMA
4.2.1. Standpunt openbaar ministerie
De advocaat-generaal heeft zich, in lijn met de beslissing van de rechtbank, in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verkoopprijs van een kilo MDMA in de jaren 2004-2005 € 2.250 bedroeg. De advocaat-generaal verwijst daartoe naar het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] van 4 mei 2006, waarin een verkoopprijs van € 2.300 tot € 2.500 wordt genoemd. De advocaat-generaal verwijst voorts naar het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 2], waarin een verkoopprijs van € 2.000 tot € 3.000 wordt genoemd. Voorts voert de advocaat-generaal aan dat nu de daadwerkelijk ontvangen verkoopprijs ontbreekt, uitgegaan dient te worden van een schatting met een zekere representativiteit. Een dergelijke schatting kan volgens de advocaat-generaal worden ontleend aan de verkoopprijzen in de jaren voorafgaande aan de jaren 2004 en 2005 en de jaren die daarop volgen. Gelet op deze verkooprijzen, variërend van € 2.250 tot € 8.000, vormt een verkoopprijs van € 2.250 alleszins een redelijk uitgangspunt, aldus nog steeds de advocaat-generaal.
4.2.2. Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat van een verkoopprijs van € 2.000 moet worden uitgegaan. De verdediging verwijst daarbij naar het rechtshulpverzoek van het Landelijk Parket - Eenheid Zuid-Nederland van 4 juli 2006, in welk verzoek een prijsstelling van € 2.000 tot € 2.500 wordt genoemd. Voorts wijst de verdediging op de informatie blijkend uit het arrest van gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011, LJN BT7566, in welk arrest een prijsstelling van € 1.000 tot € 1.500 is genoemd. Uit deze informatie zou, aldus de verdediging, blijken dat de prijs van MDMA zich in de jaren 2004 en 2005 op een dieptepunt bevond.
4.2.3. Oordeel hof
Het hof stelt vast dat bij gebrek aan een verklaring van de veroordeelde, moet worden afgegaan op andere informatiebronnen. Het hof kent bewijskracht toe aan de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
Het hof gaat voorbij aan de gegevens uit het rechtshulpverzoek van 4 mei 2006, omdat niet aannemelijk is geworden dat die informatie op enig onderzoek is gebaseerd. Het hof gaat ook voorbij aan de prijsstelling zoals genoemd in het arrest van gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011, nu de relevantie van deze informatie voor deze zaak onvoldoende is onderbouwd. De aldus aangedragen informatie is door betrokkenen ter terechtzitting te berde gebracht. Het betreft geen door een deskundige, op basis van diverse bronnen verzamelde of uit onderzoek gefilterde, informatie. Niet uit te sluiten valt dat eigen belang van de betrokkene een rol in die strafzaak heeft gespeeld.
Het hof verwerpt het verweer van de verdediging dat de prijs van MDMA zich in de jaren 2004 en 2005 in een dieptepunt bevond. Van een (naar het hof begrijpt: algemeen) dieptepunt in de verkoopprijzen van MDMA in de jaren 2004 en 2005 is niet objectief of verifieerbaar gebleken.
Het hof kent de doorslaggevende bewijskracht toe aan de informatie opgenomen in de ambtsedig opgemaakte processen-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het hof zijn op grond van de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting geen feiten of omstandigheden ter kennis gekomen die aanleiding geven om aan de betrouwbaarheid van de informatie uit de door hen opgemaakte processen-verbaal te twijfelen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft een verkoopprijs van € 2.300 tot € 2.500 gerelateerd. Verbalisant [verbalisant 2] heeft op basis van door hem gedaan onderzoek prijzen van € 2.250 tot € 8.000 gerelateerd en op basis van zijn eigen ervaring prijzen van € 2.000 tot € 3.000. Met inachtneming van deze informatie schat het hof de verkoopprijs van MDMA in de jaren 2004 en 2005 in redelijkheid op een bedrag van € 2.400 per kilogram, zijnde een in het voordeel van verdachte naar beneden afgerond gemiddelde van € 2.300,-, 2.500,-, 2.000,- en 3.000,-.”
6. De aanvulling als bedoeld in art. 365a Sv houdt in:
“
82. Het ambtsedig proces-verbaal van Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Ondersteuning, Groep LFO-FTO, proces-verbaalnr. RBS 26-007018, d.d. 23 maart 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beiden inspecteur van politie (als bijlage 25 gevoegd bij het onder 78. weergegeven rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, opgenomen op p. 273-274), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of één van hen:
Door mij werd een onderzoek ingesteld naar informatie omtrent bij de Nationale Recherche / Unit Zuid-Nederland bekende gegevens over de opbrengsten van MDMA.
Bij de afdeling Kennis en Informatie worden de prijzen van synthetische drugs en de bij de productie daarvan benodigde grondstoffen gemonitord. Uit informatie uit diverse onderzoeken en informatie bekend bij de afdeling Kennis & Expertise worden de productiekosten van MDMA momenteel berekend op een prijs van 1.730 euro per kilogram. Deze prijs betreft de kostprijs enkel op basis van de gebruikte grondstoffen.
Uit de monitoring van de prijzen blijkt dat indien sprake is van verkoop van de MDMA poeder een opbrengst kan worden gegenereerd die varieert van 2.300 tot 2.500 euro.
83. Het ambtsedig proces-verbaal van Belastingdienst, Douane Groningen, Team POSS, locatie Rotterdam, proces-verbaal RBS 29-672313, d.d. 13 december 2010, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:
In de periode juni 2001 tot juni 2007 was ik werkzaam bij het Korps Landelijke Politie Diensten, Dienst Nationale Recherche / Unit Zuid-Nederland, in een deel van die periode bekend als Politie / Kernteam Zuid-Nederland / Unit Synthetische Drugs. In die hoedanigheid is door mij d.d. 4 mei 2006 opgemaakt proces-verbaal 26-006175.
In het hiervoor genoemde proces-verbaal werd door mij melding gemaakt van het monitoren door de afdeling Kennis en Expertise van de prijzen van synthetische drugs en de bij de productie daarvan benodigde grondstoffen. De weergegeven prijsinformatie vloeide voort uit door mij bijgehouden bestanden. Een van mijn taken als financieel deskundige was het vanuit ‘eigen’ onderzoeken en onderzoeksinformatie van binnenlandse en buitenlandse politiebronnen (onderzoeken) verzamelen van (kost)prijsgegevens inzake de productiekosten en opbrengsten van MDMA.
84. Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, proces-verbaalnr. 30262707, d.d. 13 februari 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], inspecteur van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:
Als bronnen voor de prijzen uit 2004-2005 is gebruik gemaakt van een bestand (Fiod prijzenbestand van het expertisecentrum synthetische drugs en precursoren), informatie uit een boekhouding en dat wat ambtshalve bekend is.
Er is weinig bekend uit die periode over de prijs van een kilo MDMA kristallen. Ambtshalve is bekend dat de prijs gemiddeld tussen de 2000,- en 3000,- euro per kilo gelegen heeft.
85. Het ambtsedig proces-verbaal van bevindingen van Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, proces-verbaalnr. 30336869, d.d. 3 mei 2013, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], inspecteur van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant:
Verbalisant verwijst voor de prijzen uit de periode 2004 en 2005 naar het reeds eerder door hem opgemaakt proces-verbaal met nummer 30262707. In aanvulling op dit proces-verbaal wordt opgemerkt:
- dat er in het accessbestand alleen is gekeken naar prijzen die afkomstig zijn van de Nederlandse MDMA/XTC markt,
- dat de bronnen van de prijzen genoemd in het accesbestand zijn: verhoren van verdachten/verhoren van getuigen/informatie uit onderzoeken/informatie uit tapverslagen/jaarverslagen/CIE informanten,
- dat onder de kop “Prijs per kilo MDMA kristal” vermeld staat dat de prijs ambtshalve bekend gemiddeld tussen de 2.000,- en 3.000,- is en dat hier op aangevuld kan worden uit het accesbestand, weliswaar over de periode 2002 tot en met 2006, dat er 6 meldingen zijn van een kilo prijs MDMA af lab, te weten:
o 2002, prijs per kilo 2.500,- euro (bron verklaring van verdachte),
o 2003, prijs per kilo 2.850,- euro (bron verklaring van verdachte),
o 2003, prijs per kilo 2.300,- euro (bron informant),
o 2006, prijs per kilo 2.900,- euro (onderzoeksinformatie),
o 2006, prijs per kilo 3.500,- euro (onderzoeksinformatie,
- dat de prijs van een kilo MDMA tussen 2010 en heden tussen de 2.250,- (minimum 2010) en 8.000,- (maximum 2012) euro lag.”
7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 november 2013 en de aan dat proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen blijkt dat de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar ten aanzien van de verkoopprijs (samengevat) het volgende heeft aangevoerd. Volgens de raadsvrouwe is de gehanteerde verkoopprijs een cruciale factor. Daarbij moet worden uitgegaan van de kiloprijs van MDMA-poeder “af lab” en niet van de verkoopprijs van XTC-pillen. De periode van 2004-2005 is maatgevend, terwijl de verkoopprijzen van MDMA in die periode in een dieptepunt zaten. De verdediging heeft de indruk dat de verbalisant [verbalisant 1] uitgaat van het jaar 2006 en van de verkoopprijzen van XTC-pillen. Ter onderbouwing daarvan heeft de raadsvrouwe verwezen naar een arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 11 oktober 2011. In een rechtshulpverzoek van het openbaar ministerie wordt als verkoopprijs genoemd een bedrag van € 2.000 - € 2.500. De raadsvrouwe acht het in het licht van dit rechtshulpverzoek reëel uit te gaan  van een verkoopprijs van € 2.000 per kilo MDMA.
8. Het hof heeft vastgesteld dat de betrokkene wegens strafbare feiten is veroordeeld en dat hij uit die feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. De betrokkene is onder meer betrokken geweest bij de verkoop van MDMA-poeder. Over de gehanteerde verkoopprijs heeft hij geen openheid van zaken willen geven. De rechter rest dan weinig anders dan aan de hand van andere gegevens van die prijs een schatting te maken. Voor zover aan die schatting geen feiten van algemene bekendheid of algemene ervaringsregels ten grondslag liggen, zal deze moeten berusten op wettige bewijsmiddelen.
9. Voorop gesteld kan worden dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.
Het schatten van de verkoopprijs van MDMA betreft een feitelijk oordeel, dat zich slechts leent voor een beperkte toetsing in cassatie. In cassatie kan slechts worden onderzocht of die schatting begrijpelijk en – mede in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd – toereikend gemotiveerd is.
10. Gelet op de vrijheid van de feitenrechter met het oog op de selectie en waardering van het bewijsmateriaal, heeft het hof zich bij de schatting van de verkoopprijs kunnen baseren op de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen. Het oordeel dat de verkoopprijs van MDMA in de jaren 2004 en 2005 in redelijkheid op een bedrag van € 2.400 per kilogram kan worden geschat, vindt zijn grondslag in de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen en is niet onbegrijpelijk.
11. In de toelichting op het middel wordt onder meer geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof de gegevens uit het rechtshulpverzoek uit 2006 niet in zijn schatting heeft betrokken met de enkele overweging dat niet is gebleken dat aan die gegevens enig onderzoek ten grondslag heeft gelegen.
12. Mede op verzoek van de verdediging is onderzoek gedaan naar de achtergrond van de bedoelde gegevens.
Dat onderzoek heeft opgeleverd dat die achtergrond niet meer kan worden opgehelderd. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2013 houdt dienaangaande het volgende in:
“Ter gelegenheid van de vorige zitting heeft de advocaat-generaal geen aanvullend proces-verbaal ingebracht met betrekking tot de achtergrond van de prijs van € 2.000,–, zoals genoemd in het door mr. [NAAM]6 juli 2006.
Het hof heeft toen de advocaat-generaal de gelegenheid geboden om voorafgaand aan deze terechtzitting alsnog dat aanvullend proces-verbaal in te brengen. Bij ambtsbericht d.d. 14 maart 2013 heeft de advocaat-generaal het hof laten weten dat mr. [NAAM]meer wist en daarom geen aanvullend proces-verbaal daarover kan laten opstellen.”
13. Dat het hof bij die stand van zaken de gegevens uit het rechtshulpverzoek niet bij zijn schatting heeft betrokken, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij komt dat dat het middel in zoverre reeds niet tot cassatie kan leiden, omdat de door het hof gemaakte schatting valt binnen de in het rechtshulpverzoek genoemde bandbreedte. Van discrepantie is in dit opzicht geen sprake.
14. Voorts wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het hof in zijn schatting niet de verkoopprijs die werd gehanteerd in de genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 11 oktober 2011 heeft betrokken.
15. Gelet op de vrijheid van het hof bij het selecteren en waarderen van het bewijsmateriaal, stond het het hof vrij de verkoopprijs die in een andere zaak door een ander hof is gehanteerd buiten beschouwing te laten. Daarbij merk ik nog op dat de in die uitspraak gehanteerde verkoopprijs aanmerkelijk lager ligt dan de prijzen die in andere bronnen worden genoemd. Daarbij komt dat de genoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam reeds geruime tijd voordat het hof in de onderhavige zaak uitspraak deed was vernietigd en de zaak was teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zou worden berecht en afgedaan.
Dat het hof de schatting op de in de aanvulling opgenomen bewijsmiddelen heeft doen steunen, acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij merk ik nog op dat uit de inhoud van de bewijsmiddelen blijkt dat ook daarin wordt uitgegaan van de verkoopprijs van MDMA-poeder “af lab”en niet van de verkoopprijs van XTC-pillen (zie onder meer de bewijsmiddelen 82 en 85). Het bestreden oordeel behoefde geen nadere motivering.
16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
17. Ambtshalve merk ik op dat namens de betrokkene op 17 januari 2014 beroep in cassatie is ingesteld en de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting  ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6555, NJ 2011/378.
HR 4 januari 2000,  ECLI:NL:HR:2000:ZD1671.
Vgl. in die zin het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 december 2015.
Overigens op andere gronden. Zie HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3301.