ECLI:NL:CBB:2016:68
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 14/563
12500
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 maart 2016 in de zaak tussen
[naam 1] B.V., te Gendt, (Albert Heijn), appellante,
(gemachtigde: mr. M. Bekooy)
en
burgemeester en wethouders van Lingewaard, verweerders,
(gemachtigde: mr. H.X. Botter en mr. S.A.L. van de Sande).
Procesverloop
Op 12 juli 2011 hebben verweerders besloten over te gaan tot (onder meer) intrekking van de aan appellante bij besluit van 20 april 2010 voor de periode 1 januari 2011 tot en met
31 december 2012 verleende ontheffing van de verboden van de Winkeltijdenwet ten behoeve van de zondagavondopenstelling van haar winkel.
Bij brief van 21 december 2011 hebben verweerders appellante onder meer het volgende meegedeeld:
“Bovenstaande betekent dat aan [naam 2] B.V. een ontheffing voor de zondagavondopenstelling van 16:00 uur tot 20:00 uur voor de periode vanaf 1 januari 2012 tot
1 juli 2013 zal worden verleend. Dit houdt ook in dat uw winkel (…) vanaf 1 januari 2012 op zon- en feestdagen (…) gesloten dient te zijn. (…) Ter bevestiging van de afspraken uit de vaststellingsovereenkomst verwachten wij u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”
Bij besluit van 30 oktober 2012 hebben verweerders het bezwaar van appellante van
8 mei 2012 niet-ontvankelijk verklaard.
Bij uitspraak van 5 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:38) heeft het College het door appellante daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 oktober 2012 vernietigd en verweerders opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante van 8 mei 2012 met inachtneming van deze uitspraak.
Ter uitvoering van de uitspraak van 5 februari 2014 hebben verweerders bij besluit van
14 juli 2014 (het bestreden besluit) opnieuw beslist op het bezwaar van 8 mei 2012 en het bezwaar van appellante niet-ontvankelijk verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2015. Het beroep is gevoegd behandeld met de beroepen van appellante tegen besluiten van verweerders, geregistreerd onder zaaknummers 13/922 en 14/564.
Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts is namens appellante
[naam 3] verschenen.
Overwegingen
1. Voor de feiten en achtergronden van dit geschil verwijst het College naar zijn uitspraak van 5 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:38).
2. Bij het bestreden besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen de brief van 21 december 2011 niet-ontvankelijk verklaard. Daaraan hebben verweerders ten grondslag gelegd dat de brief van 21 december 2011 geen besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3. Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerders haar bezwaar ten onrechte (wederom) niet-ontvankelijk hebben verklaard. Daartoe betoogt appellante, naar het College begrijpt, dat verweerders, gelet op de uitspraak van het College van
5 februari 2014, gehouden waren alsnog inhoudelijk te beslissen op haar bezwaar.
4. Verweerders stellen zich op het standpunt dat appellante erkent dat de brief van
21 december 2011 niet als een appellabel besluit kan worden aangemerkt en het beroep reeds hierom niet kan slagen.
5. Ter beoordeling staat of verweerders het bezwaar van appellante terecht
niet-ontvankelijk hebben verklaard. Dienaangaande overweegt het College het volgende.
Bij uitspraak van 5 februari 2014 heeft het College onder verwijzing naar zijn eerdere uitspraak van 18 januari 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253) geoordeeld dat het op
12 juli 2011 genomen besluit met de brief van 21 december 2011 niet op de in artikel 3:41 van de Awb voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Voorts heeft het College geoordeeld dat niet is gebleken dat dit besluit in de periode tussen 23 december 2011 en 8 mei 2012 op de voorgeschreven wijze aan appellante is bekendgemaakt, zodat het bezwaarschrift van
8 mei 2012 prematuur is ingediend. Het College heeft verweerders opgedragen opnieuw op het bezwaar van 8 mei 2012 te beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Uit de uitspraak van 5 februari 2014 volgt dat het bezwaar van appellante van 8 mei 2012 was gericht tegen het op 12 juli 2011 genomen besluit, dat op 23 januari 2014 alsnog bekend is gemaakt. Aangezien deze uitspraak gezag van gewijsde heeft gekregen, dienden verweerders daaraan gevolg te geven. Verweerders hebben het bezwaar ten onrechte opgevat als zijnde gericht tegen de brief van 21 december 2011 en aldus niet op juiste wijze gevolg gegeven aan hetgeen het College in zijn uitspraak van 5 februari 2014 heeft overwogen. Gelet daarop hebben verweerders het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard.
6. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:11, eerste lid, 7:12, eerste lid, en artikel 8:72, vierde lid, van de Awb. Nu partijen ter zitting hebben aangegeven dat zij een inhoudelijke beoordeling door het College wensen en partijen een inhoudelijk standpunt hebben ingenomen, zal het College de zaak niet terugverwijzen naar verweerders en met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien.
7.1
Verweerders stellen zich primair op het standpunt dat het bezwaar van appellante
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daartoe voeren zij aan dat appellante afstand heeft gedaan van haar recht om rechtsmiddelen aan te wenden tegen het primaire besluit. In de vaststellingsovereenkomst van 4 juli 2011 is immers het volgende bepaald: “
Tevens zullen tegen de in het kader van deze overeenkomst door Partij A
(de gemeente
) te nemen besluiten door de overige partijen
(waaronder appellante)
geen bezwaar en beroep meer worden ingediend.
” Eén van die besluiten is het besluit tot intrekking van de ontheffing.
7.2
Zoals het College eerder heeft overwogen, heeft in beginsel het op voorhand afstand doen van het recht om tegen een nog niet genomen besluit rechtsmiddelen in te stellen, geen publiekrechtelijk rechtsgevolg. Als in een bijzonder geval toch grond zou bestaan om aan een dergelijke afstandsverklaring enig gevolg te verbinden, zou het tenminste moeten gaan om een heldere en ongeclausuleerde afstandsverklaring van het recht om tegen een bepaalde, welomschreven en naar inhoud vaststaande beslissing rechtsmiddelen in te stellen, waarop door het betrokken bestuursorgaan, ten overstaan waarvan de verklaring gedaan is, tegenover de bestuursrechter een uitdrukkelijk beroep wordt gedaan (ECLI:NL:CBB:2009:BK1315). Het College is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een bijzonder geval dat aanleiding geeft om aan de afstand van recht rechtsgevolg te verbinden. Het betoog faalt.
8.1
Gelet op de voorgaande overweging komt het College toe aan een inhoudelijke beoordeling van de intrekking. Het op 12 juli 2011 genomen besluit strekt tot intrekking van de ontheffing van het verbod op zondagsopenstelling op grond van de Verordening Winkeltijden gemeente Lingewaard 2003 (Verordening 2003), waarover appellante beschikte ten behoeve van haar Albert Heijn supermarkt in Bemmel. Appellante betoogt in dit kader dat een wettelijke grondslag voor de intrekking van de aan haar verleende ontheffing ontbreekt. Daartoe voert zij - onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 juli 2013, ECLI:NL:CBB:2013:78 - aan dat een ontheffing niet kan worden ingetrokken op grond van  artikel 3, aanhef en onder b, van de Verordening 2003 vanwege een beleidsmatige verandering in de verdelingsprocedure van schaarse ontheffingen.
8.2
Verweerders stellen zich op het standpunt dat artikel 3, aanhef en onder b, van de Verordening 2003 de mogelijkheid bood om tot intrekking over te gaan van een ontheffing, indien op grond van de verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist. Van een dergelijk situatie was in dit geval sprake. Nadat de ontheffing is verleend, is op
4 juli 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Uit deze vaststellingsovereenkomst volgde expliciet dat de aan appellante verleende ontheffing moest worden ingetrokken, indien het daarin opgenomen Plan B zou moeten worden uitgevoerd, hetgeen het geval bleek te zijn.
8.3
Op grond van artikel 3, aanhef en onder b, van de Verordening 2003 kan het college van burgemeester en wethouders een ontheffing intrekken of wijzigen indien op grond van een verandering van de omstandigheden of inzichten opgetreden na het verlenen van de ontheffing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist. Vermelde uitspraak van 17 juli 2013 van het College heeft betrekking op de uitleg van artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening winkeltijdenwet Nieuwegein 2012, waarin is bepaald dat burgemeester en wethouders een ontheffing kunnen wijzigen indien veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten dit noodzakelijk maken in verband met het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist. In die uitspraak heeft het College geoordeeld dat de tekst van deze bepaling buiten twijfel stelt dat een relatie moet bestaan tussen enerzijds de veranderde omstandigheden of gewijzigde inzichten die wijziging van een ontheffing noodzakelijk maken en anderzijds de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is verleend. Dit betekent volgens het College dat het feit dat sprake is van een gewijzigd (beleidsmatig) inzicht bij verweerders over de wijze waarop de beschikbare ontheffingen moeten worden verdeeld onder de gegadigden, op zich zelf onvoldoende is voor gebruikmaking van de wijzigingsbevoegdheid. Het College heeft in die uitspraak tevens geoordeeld dat wijziging van de ontheffingen in verband met het belang van de bevordering van concurrentieverhoudingen tussen winkeliers, niet kan worden aangemerkt als een belang ter bescherming waarvan de ontheffing is verleend.
8.4
Het College stelt vast dat de aan appellante verleende ontheffing is ingetrokken op grond van de vaststellingsovereenkomst van 4 juli 2011. Daarin was neergelegd dat primair zou worden geprobeerd de Verordening 2003 zodanig te wijzigen dat alle betrokken supermarkten op zondag geopend konden zijn (Plan A). Voor het geval daarvoor niet de benodigde meerderheid in de gemeenteraad kon worden verkregen, zou de enige ontheffing voor zondagsopenstelling voor supermarkten in de kern Bemmel rouleren tussen de betrokken supermarkten (Plan B). Aangezien de gemeenteraad niet instemde met Plan A, is Plan B in werking getreden. In de vaststellingsovereenkomst is als onderdeel van Plan B (onder meer) overeengekomen dat de op dat moment geldende ontheffing, die van appellante voor haar Albert Heijn-supermarkt in Bemmel, per 1 januari 2012 zou worden ingetrokken, waarna de exploitant van de Jumbo in Bemmel ontheffing zou krijgen voor de periode 1 januari 2012 tot 1 juli 2013. Naar het oordeel van het College is de vaststellingsovereenkomst dan ook bedoeld om de concurrentieverhoudingen tussen de betrokken supermarkten te regelen. Aangezien verweerders ter uitvoering daarvan hebben besloten tot intrekking van de aan appellante verleende ontheffing, kan gelet op de genoemde uitspraak van het College van 17 juli 2013 deze intrekking geen stand houden. Het College volgt verweerders niet in hun standpunt dat als het gevolg van het tekstuele verschil tussen artikel 3, aanhef en onder b, van Verordening 2003 en artikel 4, aanhef en onder b, van de Verordening winkeltijdenwet Nieuwegein 2012  eerstgenoemde bepaling niet mag worden uitgelegd in lijn met hetgeen in genoemde uitspraak van 17 juli 2013 is geoordeeld over de betekenis van de daarin aan de orde zijnde wettelijke bepaling. Gezien de bewoordingen van artikel 3, aanhef en onder b, van Verordening 2003 gaat deze bepaling er eveneens van uit dat een relatie moet bestaan tussen enerzijds de veranderde omstandigheden of inzichten die intrekking of wijziging van een ontheffing noodzakelijk maken en anderzijds de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is verleend. Het besluit tot intrekking ontbeert derhalve een deugdelijke motivering en is daarom strijdig met artikel 3:46 van de Awb.
8.5
Gesteld noch gebleken is dat verweerders de intrekking anderszins deugdelijk kunnen motiveren.
9. Het College zal gelet op het voorgaande met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het bezwaar van appellante gegrond te verklaren en het besluit tot intrekking van de ontheffing te herroepen.
10. Appellante heeft verzocht om verweerders te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij als gevolg van het onrechtmatige besluit tot intrekking van de ontheffing heeft geleden. Op dit verzoek is - nu de gestelde schadeveroorzakende handeling heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2013 - nog artikel 8:73 van de Awb van toepassing. Bij de beoordeling van dit verzoek zoekt het College aansluiting bij de bepalingen omtrent schadevergoeding in het burgerlijk wetboek (BW).
10.1
Nu het College het primaire besluit heeft herroepen is de onrechtmatigheid van dit besluit komen vast te staan. Verweerders hebben hun aansprakelijkheid voor dit besluit op zichzelf niet betwist. De schade die appellante stelt te hebben geleden bestaat uit gederfde omzet op de zondagen waarop zij gesloten is geweest nadat verweerders hadden besloten tot intrekking van haar ontheffing.
10.2
Verweerders verkeerden in de mening dat zij de ontheffing van appellante om haar supermarkt op zon- en feestdagen geopend te hebben, met ingang van 1 januari 2012 rechtsgeldig hadden ingetrokken bij het thans herroepen besluit. Het rechtsgevolg daarvan was dat appellante haar supermarkt vanaf die datum op zondag gesloten diende te houden. Ter handhaving daarvan hebben verweerders vervolgens tot driemaal toe een preventieve last onder dwangsom aan appellante opgelegd, bij besluiten van 29 december 2011 en
2 januari 2012, om op zondagen 1 onderscheidenlijk 8 januari 2012 haar supermarkt gesloten te houden en vervolgens, nadat appellante op beide zondagen haar supermarkt toch had geopend, bij besluit van 10 januari 2012, gericht op de daarna volgende zondagen (derde dwangsombesluit). Eerst daarna, vanaf de eerstvolgende zondag 15 januari 2012, heeft appellante voor de rest van 2012 haar supermarkt op zon- en feestdagen gesloten gehouden.  Zoals het College ook heeft overwogen in de uitspraak van heden, nummer 13/922, moet het er, gelet op het verhandelde ter zitting, voor worden gehouden dat appellante daarmee, tegen wil en dank, gevolg heeft gegeven aan het derde dwangsombesluit en moet daarom de gestelde omzetderving worden aangemerkt als te zijn veroorzaakt door het voldoen aan deze last. Dit betekent naar het oordeel van het College dat het onrechtmatige intrekkingsbesluit van 11 juli 2011 weliswaar aan de basis ligt van de reeks daarna genomen besluiten die uiteindelijk erin heeft geresulteerd dat appellante gedurende het grootste deel van 2012 haar supermarkt op zon- en feestdagen gesloten heeft gehouden, maar dat vanwege het laatste (derde) dwangsombesluit als onderdeel van deze reeks er een te ver verwijderd verband is tussen het intrekkingsbesluit en de gederfde omzet om deze omzetderving als schade toe te rekenen aan het intrekkingsbesluit. Nu de zondagssluiting en daarmee de gestelde schade dus niet kan worden aangemerkt als te zijn veroorzaakt door het in deze procedure beoordeelde besluit moet het verzoek om schadevergoeding worden afgewezen.
11.	Het College veroordeelt verweerders in de door appellante gemaakte kosten. Deze stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.984,- op basis van 4 punten - te weten in beroep: een beroepschrift (1 punt) en verschijnen ter zitting
(1 punt), in bezwaar: bezwaarschrift (1 punt) en verschijnen ter hoorzitting (1 punt), met een waarde per punt van € 496,-, waarbij het gewicht van de zaak op 1 (gemiddeld) is bepaald.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
wijst het verzoek om schadevergoeding af;
draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 328,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerders in de proceskosten tot een bedrag van € 1.984- , te betalen aan appellante.
Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. J.L. Verbeek en mr. T.P.J.N. van Rijn, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2016.
w.g. S.C. Stuldreher	w.g. A. El Markai