ECLI:NL:RBDHA:2013:11759
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank Den Haag
Team kanton Leiden
hsw
zaak- en rolnummer: 1153131 \ CV  EXPL  12-1905
datum: 22 mei 2013
Vonnis in de zaak van:
de besloten vennootschap Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen: Dexia,
gemachtigde: DRA Debt Recovery Agency B.V., handelende onder de naam EDR Incasso, te ’s-Gravenhage,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. J.M. Both en/of mr. G. van Dijk, beiden werkzaam bij Leaseproces B.V. te Amsterdam.
Procedure
1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende, hier als herhaald en ingelast te beschouwen stukken, waaruit tevens het procesverloop blijkt:
de dagvaarding van 14 maart 2012;
de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie;
de conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie;
de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie;
de conclusie van dupliek in reconventie;
de bij pleidooi ter zitting op 13 maart 2013 overgelegde pleitnota’s.
de door partijen in het geding gebrachte producties.
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
Feiten
2.
Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld en blijkt uit overgelegde stukken, een en ander voor zover niet of onvoldoende weersproken en in deze zaak van belang, kan van het volgende worden uitgegaan:
Dexia is rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland N.V., voorheen gevestigd te Amsterdam, die op haar beurt rechtsopvolgster onder algemene titel was van Bank Labouchère N.V., eveneens gevestigd te Amsterdam en mede handelende onder de naam “Legio-Lease”, die op haar beurt rechtsopvolgster was van Legio Lease B.V. Uit dien hoofde is Dexia met betrekking tot de hierna vermelde overeenkomsten in alle rechten en verplichtingen van Dexia Bank Nederland N.V., Bank Labouchère N.V. en Legio-Lease B.V. getreden. De rechtsvoorgangers worden hierna eveneens aangeduid als Dexia.
Dexia en [gedaagde] hebben op 6 augustus 1998 een effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met de naam “Direct Rendement Effect”, contractnummer 25100139. De leasesom bedroeg € 166.842,37 (ƒ 367.672,20) en de looptijd 180 maanden. Op deze overeenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease van Dexia (hierna: de Bijzondere Voorwaarden) van toepassing.
De overeenkomst houdt in dat de belegger (in casu [gedaagde]) een bedrag leent van Dexia waarvoor door Dexia effecten worden gekocht, die door haar in lease aan de belegger worden verstrekt. De over het geleende bedrag verschuldigde rente wordt bij aanvang van de overeenkomst vooruitbetaald (waarbij de belegger een korting krijgt), dan wel gedurende de looptijd van de overeenkomst door de belegger in maandelijkse termijnen betaald. Bij het einde van de overeenkomst worden de onderliggende aandelen verkocht, waarna de opbrengst wordt verrekend met het resterende bedrag van de lening. Een eventueel surplus wordt aan de belegger uitgekeerd; een tekort (restschuld) moet door de belegger aan Dexia worden betaald.
De overeenkomst is per 22 maart 2006 door Dexia beëindigd wegens wanbetaling door [gedaagde]. Na verkoop van de onderliggende aandelen resteerde uit de overeenkomst een restschuld van € 18.424,53.
Voorafgaand aan de hiervoor genoemde overeenkomst heeft [gedaagde] een andere effectenleaseovereenkomst met Dexia gesloten met contractnummer 28000009. Deze overeenkomst (hierna ook aan te duiden als de voorafgaande overeenkomst) is geëindigd en heeft [gedaagde] een batig saldo opgeleverd van € 21.883,60.
Bij beschikking d.d. 25 januari 2007, NJ 2007, 427, LJN: AZ7033 (hierna ook: de WCAM-beschikking) heeft het Gerechtshof te Amsterdam de op 8 mei 2006 door Dexia en enige andere belangenorganisaties gesloten overeenkomst als bedoeld in artikel 7:907 BW (hierna: de WCAM-overeenkomst) algemeen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. Deze WCAM-overeenkomst behelst een regeling met betrekking tot afwikkeling van de schade, geleden door personen die in het verleden met (rechtsvoorgangers van) Dexia één of meer effectenleaseovereenkomsten hebben gesloten, welke regeling ook wel aangeduid wordt als de “Duisenbergregeling”.
[gedaagde] heeft tijdig een zogenaamde opt-out-verklaring gedeponeerd bij de daartoe aangewezen notaris en is bijgevolg niet aan de Duisenbergregeling gebonden.
Vordering en verweer in conventie
3.
Dexia heeft bij dagvaarding gevorderd [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van
een bedrag ad € 6.140,90 terzake contractnummer 25100139, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 6 april 2006;
een bedrag ad € 833,-- terzake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
de proceskosten.
4.
Naast de voren vermelde feiten legde Dexia aan deze vorderingen – kort zakelijk weergegeven – ten grondslag dat zij het bedrag, dat [gedaagde] haar nog verschuldigd was uit hoofde van de geëindigde overeenkomst berekend had conform de door de Hoge Raad in de zogenaamde 5-juni arresten van 5 juni 2009 gegeven richtlijnen en het op basis daarvan door het Hof Amsterdam in zijn arresten van 1 december 2009 ontwikkelde model (het Hofmodel). ). Omdat [gedaagde], ondanks verzoeken daartoe, niet de vereiste financiële gegevens heeft verstrekt, is zij er bij haar vordering van uitgegaan dat de overeenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor [gedaagde] vormde. Ondanks aanmaning en sommatie heeft [gedaagde] geweigerd het verschuldigde bedrag aan haar te voldoen..
5.
Bij conclusie van repliek heeft Dexia erkend dat de overeenkomst een onaanvaardbaar zware last op [gedaagde] legde en op grond daarvan haar eis verminderd in dier voege dat zij erkent dat zij op [gedaagde] geen vordering meer heeft, maar na verrekening van het uit de voorafgaande overeenkomst behaalde batig saldo aan [gedaagde] nog een bedrag verschuldigd is van € 5.823,01 vermeerderd met de wettelijke rente daarover. Daarbij stelt zij zich op het standpunt dat [gedaagde] niettemin in de proceskosten moet worden veroordeeld.
6.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van Dexia in de kosten. Kort zakelijk samengevat komt het verweer op het volgende neer:
De overeenkomst is tot stand gekomen door bemiddeling van Spaar Select B.V. als tussenpersoon. Gebleken is dat de tussenpersoon als zogenaamde cliëntenremisier niet bevoegd was om zelfstandig een dergelijk advies te verstrekken. Op grond van artikel 6:76 BW is Dexia aansprakelijk voor het handelen en nalaten van de tussenpersoon.
Bij het aangaan van de overeenkomst is hij noch door de tussenpersoon, noch door Dexia gewezen op de specifieke risico’s van effectenleaseproducten. Daarnaast kennen effectenleaseproducten gebreken die niet gelden voor gewoon beleggen. Deze specifieke risico’s en gebreken kunnen niet worden beschouwd als feiten van algemene bekendheid en als leek op beleggingsgebied beschikte hij ook niet over de bekwaamheid om deze te onderkennen. Dexia heeft haar dubbele zorgplicht jegens hem geschonden en is aansprakelijk voor de schade die hij daardoor heeft geleden. Van eigen schuld aan zijn kant is geen sprake. De betreffende jurisprudentie van de HR is in zijn geval niet van toepassing, althans laat ruimte voor een afwijkende beoordeling, omdat de Hoge Raad daarin uitgegaan is van onjuiste uitgangspunten. Niet alleen dient de restschuld voor rekening van Dexia te komen, maar ook (een groot deel van) de door hem betaalde inleg.
Subsidiair voert [gedaagde] aan dat Dexia hem het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden omdat deze voor hem het risico van een onaanvaardbaar zware last inhield. De in de jurisprudentie ontwikkelde regel, dat in dat geval tweederde deel van de betaalde inleg en de restschuld voor rekening van Dexia komt en éénderde deel voor rekening van de belegger, doet geen recht aan de aan de mate waarin elk van partijen een verwijt treft van het ontstaan van de schade. Daarom dient de gehele schade, betaalde inleg en restschuld, voor rekening van Dexia te komen.
Bij conclusie van dupliek heeft hij zich voorts nog op het standpunt dat het niet redelijk is om het uit de voorafgaande overeenkomst behaalde voordeel te verrekenen met zijn schade uit de onderhavige overeenkomst.
Tenslotte bestrijdt [gedaagde] de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
Vordering en verweer in reconventie
7.
[gedaagde] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
voor recht zal verklaren dat Dexia haar zorgplichten heeft geschonden en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [gedaagde] geleden schade;
Dexia zal veroordelen om aan [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen al hetgeen [gedaagde] aan Dexia ingevolge de overeenkomsten heeft voldaan, zijnde € 39.826,56, vermeerderd met de wettelijke rente daarover telkens vanaf de dag van betaling door [gedaagde] aan Dexia;
Dexia zal veroordelen om aan [gedaagde] de door hem gemaakte buitengerechtelijke kosten te vergoeden, forfaitair vast te stellen op 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief in eerste aanleg met een maximum van 15% van de hoofdsom, te vermeerderen met BTW, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
Dexia zal veroordelen om aan de Stichting BKR mee te delen dat [gedaagde] aan de overeengekomen verplichtingen heeft voldaan en dat de A-codering kan worden geschrapt;
Dexia zal veroordelen in de proceskosten.
8.
Kort zakelijk samengevat baseert [gedaagde] deze vorderingen op hetgeen hij in conventie ten verwere heeft aangevoerd. Daarnaast stelt hij dat hij in totaal uit hoofde van de beide overeenkomsten aan Dexia een bedrag ad € 39.826,56 heeft betaald. Dat bedrag dient Dexia hem terug te betalen. De wettelijke rente over hetgeen Dexia aan hem moet terugbetalen is niet eerst verschuldigd vanaf de datum waarop de overeenkomsten zijn geëindigd, maar vanaf de dag waarop de betreffende betalingen door hem aan Dexia hebben plaatsgevonden. Voorts stelt hij dat hij buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken, die Dexia hem dient te vergoeden tot het terzake gevorderde bedrag.
9.
Dexia voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [gedaagde] in zijn vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Het verweer, voor zover nog relevant na de vermindering van eis, wordt hierna besproken.
Beoordeling in conventie en in reconventie
10.
De vorderingen in conventie en in reconventie hangen nauw met elkaar samen en lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking.
Zorgplicht
11.
Dexia erkent dat zij jegens [gedaagde] tekortgeschoten is in haar zorgplicht, zoals door de Hoge Raad gedefinieerd in zijn arresten van 5 juni 2009 (LJN: BH2811 inzake Levob/Bolle, BH2815 inzake De Treek/Dexia en BH2822 inzake GeSp/Aegon; hierna ook: de 5-juni-arresten). Uit deze arresten blijkt dat deze zorgplicht in geval van effectenleaseovereenkomsten als de onderhavige tweeledig is: enerzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder van het effectenleaseproduct om de potentiële particuliere afnemer van dat product voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst indringend te waarschuwen voor het restschuldrisico, anderzijds behelst zij de verplichting voor de aanbieder om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst een onderzoek in te stellen omtrent de financiële positie van de potentiële afnemer. De waarschuwingsplicht strekt ertoe de potentiële afnemer te informeren over en te waarschuwen voor het lichtvaardig op zich nemen van onnodige financiële risico’s of van risico’s die hij redelijkerwijs niet kan dragen. Deze waarschuwingsplicht heeft zelfstandige betekenis en geldt ongeacht het antwoord op de vraag of de onderzoeksplicht is nageleefd. Ook als naleving van de onderzoeksplicht aan het licht zou hebben gebracht dat de afnemer de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst, waaronder een eventuele restschuld, redelijkerwijze zou kunnen dragen, is niet uitgesloten dat de afnemer zich bij gebreke van een zodanige waarschuwing voor het restschuldrisico niet op verantwoorde wijze heeft kunnen realiseren dat de te sluiten overeenkomst financiële risico’s meebracht die hij redelijkerwijze niet zou hebben willen dragen. Indien de financiële positie van de afnemer van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting niet aan zijn (periodieke) betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, brengt de plicht van de aanbieder (in casu Dexia) tot inkomens- en vermogensonderzoek de verplichting mee de afnemer te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan. Die verplichting gaat echter niet zover dat de aanbieder in dat geval moet weigeren de overeenkomst met de afnemer aan te gaan. Deze zorgplicht bestaat en moet worden nageleefd, ongeacht of het aangeboden effectenleaseproduct een aflossingsproduct, dan wel een restschuldproduct is, omdat het bij een aflossingsproduct evenals bij een restschuldproduct gaat om in de regel langdurige betalingsverplichtingen en ook in geval van een aflossingsproduct een restschuld kan ontstaan als de overeenkomst voortijdig wordt beëindigd.
12.
Hieruit volgt dat ook bij het aangaan van de onderhavige overeenkomst op Dexia de verplichting rustte om voorafgaande aan het aangaan ervan (i) [gedaagde] indringend, dat wil zeggen uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen, te waarschuwen voor de mogelijkheid van een restschuld en (ii) een onderzoek in te stellen naar zijn inkomens- en vermogenspositie en na te gaan of hij bereid en in staat was om aan zijn periodieke betalingsverplichtingen te (blijven) voldoen en bij het einde van de overeenkomst dan wel in geval van een tussentijdse beëindiging van de overeenkomsten en een tekortschietende verkoopopbrengst van de aandelen ook de alsdan optredende restschuld aan Dexia te voldoen.
13.
Dexia heeft erkend dat zij bij de totstandkoming van de met [gedaagde] gesloten overeenkomst noch aan haar waarschuwingsplicht, noch aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan. Aldus staat vast dat Dexia in de precontractuele fase van de overeenkomsten jegens [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, hetgeen haar in de verplichting stelt de dientengevolge door [gedaagde] geleden schade te vergoeden. Dexia erkent die verplichting ook.
Tussenpersoon
14.
Door haar erkenning dat zij onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld door niet te voldoen aan haar zorgplicht jegens hem, erkent Dexia impliciet ook aansprakelijk te zijn voor eventuele tekortkomingen van de tussenpersoon die bij de totstandkoming van de overeenkomst bemiddeld heeft. Gesteld noch gebleken is dat de schade van [gedaagde] door toedoen van de tussenpersoon groter is dan deze geweest zou zijn zonder diens tussenkomst. De omstandigheid dat de tussenpersoon niet beschikte over de op grond van artikel 7 van de Wet toezicht effectenverkeer (Wte) vereiste vergunning en daarom niet bevoegd was tot het adviseren over het aangaan van de overeenkomst, heeft niet tot gevolg dat de overeenkomst om die reden nietig is. Verwezen wordt naar rechtsoverweging 4.1.3 van het arrest HR 5 juni 2009, LJN: BH2822 inzake Stichting GeSp/Aegon Bank N.V. Derhalve kan niet gezegd worden dat Dexia de overeenkomst met [gedaagde] niet had mogen aangaan, of onrechtmatig jegens [gedaagde] gehandeld heeft door dat wel te doen. Dat Dexia, naar [gedaagde] onweersproken heeft gesteld, wist dat de tussenpersoon geen vergunning ex artikel 7 Wte had, maakt dat niet anders. Voorts is gesteld noch gebleken dat de omstandigheid, dat de tussenpersoon niet beschikte over de vereiste vergunning, voor [gedaagde] geleid heeft tot meer of andere schade dan die welke valt toe te schrijven aan de niet nakoming door Dexia van haar zorgplicht. Tegen deze achtergrond zijn de rol en de positie van de tussenpersoon in deze zaak niet van belang voor (het antwoord op) de vraag of en in welke mate Dexia aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden schade, en behoeven deze dus geen (verdere) bespreking.
Schadevergoeding
15.
In de 5-juni-arresten heeft de Hoge Raad de lijn uitgezet waarlangs beoordeeld dient te worden welke schade voor vergoeding in aanmerking komt: alleen de restschuld of ook de betaalde rente, aflossingen en kosten; zie de rechtsoverwegingen 5.4.1. tot en met 5.7 van het arrest De Treek/Dexia (LJN: BH2815) en de rechtsoverwegingen 4.7.5 tot en met 4.7.17 van het arrest Levob/Bolle (LJN: BH2811). Daarnaar wordt verwezen. Uit die arresten volgt dat de schade niet alleen de gerealiseerde restschuld omvat, maar ook de reeds betaalde rente en eventueel de reeds betaalde aflossing. Uit de arresten volgt voorts dat een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW voor rekening voor rekening van de afnemer blijft. Welk deel van de schade voor vergoeding in aanmerking komt hangt af van het antwoord op de vraag of de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds naar redelijke verwachting wel of niet toereikend was om de rente en aflossing te voldoen.
16.
Het Hof Amsterdam heeft de door de Hoge Raad in de 5-juni arresten gegeven richtlijnen in een viertal arresten van 1 december 2009 (LJN: BK6985, BK4978, BK4981 en BK4982) nader ingevuld. In deze arresten is het zogenaamde Hofmodel geformuleerd, dat door de Hoge Raad in een tweetal arresten van 29 april 2011 (LJN: BP4012 en BP4003) is gesanctioneerd. Volgens dit Hofmodel wordt beoordeeld of in het concrete geval de financiële verplichtingen die mogelijkerwijs voor de afnemer uit de overeenkomst konden voortvloeien, voor hem wel of geen onaanvaardbaar zware financiële last vormden, op grond waarvan Dexia – indien zij had voldaan aan haar onderzoeksplicht – de afnemer het aangaan van de overeenkomst had moeten ontraden. Indien er geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, dan komt tweederde deel van de restschuld voor rekening van Dexia en éénderde deel voor rekening van de afnemer. De betaalde inleg blijft in dat geval eveneens voor rekening van de afnemer. Is daarentegen wel sprake van een onaanvaardbaar zware financiële last, dan komt van zowel de inleg als de restschuld tweederde deel voor rekening van Dexia en éénderde deel voor rekening van de afnemer. Hierbij geldt dat een batig saldo uit andere effectenleaseovereenkomsten op basis van artikel 6:100 BW in mindering mag worden gebracht op de voor vergoeding in aanmerking komende schade, voordat artikel 6:101 BW wordt toegepast, tenzij tussen de feitelijke einddatum van de eerdere winstgevende overeenkomsten en de datum waarop de verlieslatende overeenkomsten zijn aangegaan al meer dan één jaar verstreken is.
17.
Partijen zijn het er over eens dat ten aanzien van de overeenkomsten volgens het Hofmodel sprake was van een voor [gedaagde] onaanvaardbaar zware financiële last. Dexia heeft haar aanvankelijke eis dienovereenkomstig verminderd en erkend dat zij na verrekening van het batig saldo uit de overeenkomst met contractnummer 28000009 geen vordering op [gedaagde] meer heeft, doch in plaats daarvan een bedrag ad
€ 5.823,01 aan [gedaagde] terug dient te betalen. De juistheid van de daaraan door Dexia ten grondslag gelegde berekening is door [gedaagde] niet weersproken, zodat daarvan kan worden uitgegaan.
18.
[gedaagde] heeft betoogd dat in zijn geval de gehele schade, bestaande uit de restschuld én de door hem betaalde inleg, voor rekening van Dexia dient te komen. Daartoe heeft hij zakelijk samengevat het volgende aangevoerd:
Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst was hij 35 jaar oud. Hij had een MBO-opleiding en was werkzaam als werkleider. Zijn echtgenote was 33 jaar oud en werkzaam als huisvrouw. Zij leed aan de ziekte van Crohn. Zij hadden twee minderjarig thuiswonende kinderen. Het netto gezinsinkomen bedroeg € 1.884,66 per maand. Hij had weinig vermogen en wilde de opbrengst van de overeenkomst gebruiken om te zijner tijd vervroegd met pensioen te kunnen gaan. Verder heeft hij verwezen naar de door hem als producties 2 tot en met 4 bij zijn conclusie van antwoord overgelegde stukken, waaronder biljetten van een proces 1998 van de belastingdienst. Als Dexia voldaan had aan haar onderzoeksplicht dan zou gebleken zijn dat hij naar redelijke verwachting niet in staat was om de mogelijke maximale restschuld uit de overeenkomst te dragen. Op grond hiervan – zo stelt [gedaagde] – moet in zijn geval gelden dat de gehele schade, bestaande uit de restschuld én de door hem betaalde inleg, voor rekening van Dexia komt.
19.
Dit standpunt van [gedaagde] – dat er kort gezegd op neer komt dat de hiervoor genoemde jurisprudentie en het daarin ontwikkelde Hofmodel in zijn geval niet kunnen dienen als basis voor de beslissing, omdat daarin uitgegaan is van (volgens [gedaagde]) onjuiste uitgangspunten en/of onvoldoende rekening is gehouden met zijn bijzondere omstandigheden, en dat in zijn geval zowel de restschuld als de gehele door hem betaalde inleg voor rekening van Dexia moet komen, c.q. door Dexia aan hem moet worden vergoed – wordt van de hand gewezen. De door [gedaagde] aangevoerde bijzondere omstandigheden zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet van dien aard dat deze aanleiding geven af te wijken van de bestaande jurisprudentie en het daarin ontwikkelde Hofmodel.
20.
Voor het overige verwijst de kantonrechter ter motivering van het oordeel dat er geen aanleiding is om af te wijken van de bestaande jurisprudentie en het daarin ontwikkelde Hofmodel naar rechtsoverweging 4.25 van het arrest van het Hof Amsterdam van 1 december 2009, LJN: BK4978, in de zaak van Dexia tegen Van der Heijden (zie ook het arrest van 21 mei 2011, LJN: BQ7700, rechtsoverweging 3.25), voor zover hier van belang luidende:
“De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in die schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheid dat zij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen zij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien zij zich redelijke inspanningen had getroost teneinde haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Dexia treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan de wederpartij te maken verwijt. Dat Dexia op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten tot effectenlease heeft gedaan aan personen zonder noemenswaardige ervaring met het beleggen in effecten, zonder die personen afdoende op de aan de overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij naar redelijke verwachting aan hun verplichtingen uit die overeenkomsten konden voldoen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden dan hierboven overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds genoegzaam betrokken in het oordeel dat Dexia in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Dexia uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten zij onverlet dat van degenen die een overeenkomst tot effectenlease aangingen, mocht worden verwacht dat zij zich tevoren redelijke inspanningen getroostten teneinde het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Dexia, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat de wederpartij van Dexia over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst tot effectenlease niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling dan hierboven overwogen is geboden.”
De kantonrechter onderschrijft dit oordeel van het Hof en maakt de geciteerde overweging tot de zijne. Op deze overweging stuit ook af het subsidiaire standpunt van [gedaagde], dat de in de jurisprudentie ontwikkelde regel inzake de verdeling van de schade geen recht doet aan de aan de mate waarin elk van partijen een verwijt treft van het ontstaan van de schade.
21.
[gedaagde] heeft bij conclusie van dupliek voorts nog aangevoerd dat het niet redelijk is om het batig saldo van de overeenkomst met contractnummer 28000009 te verrekenen met de schade uit de onderhavige overeenkomst. Daardoor – zo stelt [gedaagde] – gaat de winst uit de voorafgaande overeenkomst geheel in rook op, terwijl als Dexia hem het aangaan van de onderhavige overeenkomst had ontraden, zoals zij had behoren te doen, hij de vruchten van de koersstijging had kunnen plukken. Het is volgens [gedaagde] niet redelijk dat hem die winst wordt ontnomen doordat Dexia haar zorgplicht jegens hem niet nagekomen is. De kantonrechter verwerpt dit standpunt van [gedaagde] en verwijst ter motivering daarvan naar hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.3.6. en 4.3.7 van zijn arrest van 29 april 2011, LJN: BP4012 in de zaak Van der Heijden/Dexia.
Slotsom en kosten in conventie
22.
Het voorgaande voert in conventie tot de slotsom dat de vorderingen van Dexia zullen worden afgewezen.
23.
Dexia heeft aangevoerd dat [gedaagde] niettemin in de kosten dient te worden veroordeeld, omdat het aan [gedaagde] te wijten is dat er niet buiten rechte een schikking is getroffen. Daarbij heeft Dexia gewezen op een vonnis van de kantonrechter Amsterdam d.d. 23 juni 2010, LJN: BV6784. De kantonrechter verwerpt dat standpunt. Op zichzelf is wel juist dat [gedaagde] nagelaten heeft om voorafgaand aan deze procedure aan Dexia de financiële gegevens te verstrekken die nodig waren voor het maken van een berekening volgens het Hofmodel, zoals Dexia heeft gesteld, en dat als [gedaagde] dat wel had gedaan op dat punt eerder duidelijkheid zou zijn verkregen. Gelet echter op de in deze procedure door [gedaagde] gevoerde verweren tegen de toepassing in zijn geval van de in de jurisprudentie van de Hoge Raad en het Hof Amsterdam ontwikkelde maatstaven met betrekking tot de door Dexia wegens schending van haar zorgplicht te vergoeden schade, welke verweren ertoe strekken dat Dexia de gehele inleg dient te vergoeden en de gehele restschuld voor haar rekening dient te nemen, is niet aannemelijk dat een schikking zou zijn bereikt als [gedaagde] bedoelde financiële gegevens wel voorafgaand aan deze procedure had verstrekt. Het stond [gedaagde] vrij om die verweren te voeren. Er is dus geen sprake van door toedoen van [gedaagde] nodeloos veroorzaakte kosten als bedoeld in artikel 237 lid, laatste volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
24.
Dexia dient derhalve als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde]. Deze zijn tot op heden vast te stellen op een bedrag ad € 750,-- wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde] (3 punten à
€ 250,--).
De vorderingen in reconventie
25.
Naast het voorgaande overweegt de kantonrechter met betrekking tot de reconventionele vorderingen voorts nog het volgende.
26.
Nu Dexia erkent dat zij haar zorgplicht jegens [gedaagde] heeft geschonden en aldus onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld, en tevens erkent dat zij op grond daarvan aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden schade, valt niet in te zien welk belang [gedaagde] nog heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. [gedaagde] heeft dat ook niet duidelijk gemaakt. Die vordering dient derhalve bij gebrek aan belang worden afgewezen.
27.
De vordering tot schadevergoeding is toewijsbaar tot het door Dexia berekende bedrag ad € 5.823,01.
28.
De wettelijke rente over het door Dexia aan [gedaagde] terug te betalen bedrag is toewijsbaar vanaf de datum waarop de overeenkomst geëindigd is. Eerst op dat moment is immers komen vast te staan dat [gedaagde] als gevolg van het aangaan van de overeenkomst schade heeft geleden en is de verplichting van Dexia tot vergoeding van (een deel van) die schade ontstaan. Verwezen wordt naar hetgeen het Hof Amsterdam in zijn arrest van 1 december 2009, LJN: BK4987 (Dexia/Van der Heijden) heeft overwogen in rechtsoverweging 4.32. Nu de overeenkomst geëindigd is op 22 maart 2006 zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf die datum.
29.
Nu blijkt dat [gedaagde] geen betalingsverplichtingen jegens Dexia meer heeft, zal de vordering met betrekking tot de BKR-registratie worden toegewezen in dier voege dat Dexia zal worden veroordeeld om het BKR te berichten dat [gedaagde] geen verplichtingen uit de overeenkomsten meer heeft, aangezien Dexia, zoals zij terecht heeft aangevoerd, niet bij machte is zelf de inschrijving ongedaan te maken.
30.
Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft [gedaagde] een uitvoerige beschrijving gegeven van de werkzaamheden die zijn gemachtigde voorafgaand aan deze procedure heeft verricht. De juistheid van die beschrijving is door Dexia niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Uit die beschrijving blijkt dat het deels gaat om werkzaamheden ter instructie van de zaak (met name de werkzaamheden genoemd in punt 77 van de conclusie van antwoord/eis), waarvoor in geval van een procedure de in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde (proces)kosten een vergoeding plegen in te sluiten, en deels om werkzaamheden die zowel in het belang van [gedaagde] als in het belang van vele andere cliënten van de gemachtigde van [gedaagde] zijn verricht en niet aan te merken zijn als werkzaamheden ter instructie van de zaak. Daarmee is door [gedaagde]  voldoende aannemelijk gemaakt dat mede in zijn belang daadwerkelijk kosten zijn gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte, welke niet vallen onder die waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te houden.
Toewijsbaar is een bedrag ad € 833,-- overeenkomstig het gebruikelijke tarief volgens de zogenaamde kantonrechtersstaffel als vermeld in het rapport Voor-Werk II van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (het gaat immers om een vordering die vóór 1 juli 2012 is ontstaan) en is afhankelijk van de uiteindelijke hoogte van de vordering, zodat dit derhalve thans nog niet vastgesteld worden.
31.
Ook in reconventie dient Dexia als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld te worden in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde]. Deze zijn tot op heden vast te stellen op een bedrag ad € 375,-- wegens salaris van de gemachtigde van [gedaagde]
(3 punten à € 250,-- x 0,5).
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
:
1.
wijst de vorderingen af;
in reconventie
:
2.
veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen de somma van € 6.656,01 vermeerderd met de wettelijke rente over € 5.823,01vanaf 22 april 2006 tot de dag der voldoening;
3.
veroordeelt Dexia om aan het BKR mee te delen dat [gedaagde] geen verplichtingen uit de overeenkomst meer heeft;
in conventie en in reconventie
:
4.
stelt de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] tot op heden vast op € 1.125,-- en veroordeelt Dexia tot betaling daarvan aan [gedaagde];
5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af wat meer of anders gevorderd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.S. Wiarda, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2013.