ECLI:NL:GHAMS:2015:5240
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.117.346/01
zaaknummer rechtbank Haarlem	: 558426 / CV EXPL 12-4180
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2015
inzake
[appellante] BOUW & INTERIEUR B.V.
,
gevestigd te Noordbeemster, gemeente Beemster,
appellante,
advocaat: mr. S. Hartog te Alkmaar,
tegen
1
[geïntimeerde a] ,
2.
[geïntimeerde b]
,
beiden wonend te [appellante] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. L.I. Boes te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellante]  is bij dagvaarding van 12 november 2012 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Haarlem, locatie Zaandam (verder: de kantonrechter), van 11 oktober 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellante] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder het kopje ‘De feiten’ de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1.
Op 5 oktober 2010 is tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen. [appellante] zou voor een aanneemsom van in totaal € 129.102,63 onder meer de volgende werkzaamheden aan de woning van [geïntimeerden] verrichten:
‘herstel van de kapconstructie door het voorzien van nieuwe pannen, windveren en folie met panlatten’
.
3.1.2.
In maart 2011, nog voordat de werkzaamheden waren afgerond, hebben [geïntimeerden] bij [appellante] geklaagd over geluidsoverlast, veroorzaakt door de op het dak aangebrachte folie. [geïntimeerden] hebben vervolgens, op 5 mei 2011, een onderzoek doen verrichten door [H.] van Abricon Bouwkundig Advies & Mediation (verder: [H.] ). Een vertegenwoordiger van [appellante] was tijdens dit onderzoek aanwezig. Het rapport van [H.] , gedateerd 22 augustus 2011, houdt onder meer het volgende in:
‘
Dakfolie
:
Door de vorige eigenaar van het pand zij[n] prefab nieuwe dakelementen (Unidek) op de woning aangebracht. Dergelijke elementen zijn voldoende waterkerend zodat de oude dakpannen hergebruikt kunnen worden. Door enige verzakking van de voorgevel zijn de dakplaten gaan werken en sluiten deze onderling niet meer goed aan zodat er stuifsneeuw of motregen de woning kan binnen dringen. Dit heeft opdrachtgever doen besluiten om onder de dakpannen een folie aan te laten brengen.
(…)
Door de ondernemer (volgens de offerte) is gekozen voor een dakfolie van leverancier Meuwissen te Haarlem en van het type Tyvek Roofliner 2460. Nadat de dakfolie is aangebracht ervaart opdrachtgever dat bij wind of storm de folie begint te klapperen en wordt dit zeker ‘s nachts als storend ervaren. Na het overleg van 5 mei 2011 heeft de ondernemer wel aanpassingen aan het dak en de folie aangebracht echter wordt door opdrachtgever geen verbetering waargenomen en ligt de folie bij wind of storm nog steeds te ritselen.
Dakpannen:
Diverse dakpannen liggen scheef en sluiten niet correct op elkaar aan.
Bespreking:
(…)
In de onderhavige situatie zijn de dakpannen en panlatten verwijderd en is de dakfolie op de dakelementen aangebracht waarbij de folie op de tengels is vastgezet. Door het hoogte verschil tussen de isolatie en de tengel[s] kan de folie dus niet strak worden gespannen op de ondergrond waardoor nu bij wind of storm de folie gaat bewegen wat het ritselend geluid tot gevolg heeft.
(…)
Conclusie
:
Volgens de verwerkingsvoorschriften van de leverancier dient de dakfolie direct op het dakbeschot of harde ondergrond aangebracht te worden. In de praktijk komt het er op neer dat de folie direct op het dakbeschot wordt aangebracht waarna de tengels en de panlatten weer worden aangebracht.
Nu de tengels al aanwezig waren en deze door verlijming niet weg te halen zijn ligt de folie niet direct meer op de harde ondergrond en kan geconcludeerd worden dat de betreffende dakfolie niet geschikt is voor toepassing op dergelijke dakelementen.
Bij navraag bij Meuwissen werden wij geïnformeerd dat voor dergelijke prefab dakelementen het type Polytex Pro dient te worden toegepast.
Hersteladvies
:
In overleg met Meuwissen bezien of de bestaande dakfolie dusdanig kan worden bevestigd dat klapperen (ritselen) voorkomen kan worden. Anderzijds dient de dakfolie vervangen te worden [d]oor een dakfolie die voor deze situatie geschikt is.
Wat betreft de dakpannen dienen deze deugdelijk gelegd te worden in een rechte lijn en onderling correct aansluitend.’
3.1.3.
[geïntimeerden] hebben bij brief van hun gemachtigde van 28 september 2011 het rapport van [H.] aan [appellante] doen toekomen. De brief houdt onder meer in:
‘Indien u binnen de gestelde termijn van drie weken een voorstel doet voor het deugdelijk en duurzaam oplossen van de problemen, voorkomt u dat u in verzuim raakt.’
De brief van de gemachtigde van [geïntimeerden] aan [appellante] van 4 november 2011 houdt onder meer in:
‘Omdat u in uw laatste reactie opnieuw niet met werkbare oplossingen komt bent u in verzuim.
Namens cliënten zet ik de vordering tot nakoming dan om in een vordering tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten.
Cliënten schorten de openstaande nota’s ter hoogte van € 4.979,37 op. Zij zullen een derde aannemer inschakelen om alle gebreken te herstellen en het opgeschorte bedrag hiervoor gebruiken.’
3.1.4.
Het rapport van [H.] is naderhand gevolgd door een aanvullend rapport, gedateerd 20 februari 2012 en eveneens opgesteld door [H.] . In dit aanvullende rapport worden verdere gebreken aan de woning van [geïntimeerden] beschreven, met adviezen voor het herstellen daarvan. Het hierop betrekking hebbende onderzoek heeft plaatsgevonden op 1 februari 2012, buiten aanwezigheid van een vertegenwoordiger van [appellante] .
3.1.5.
De aannemer Dakspecialist Naarden B.V. heeft aan [geïntimeerden] een offerte gedateerd 27 januari 2012 uitgebracht, die [geïntimeerden] als productie in het geding hebben gebracht. De dakfolie is door deze aannemer vervangen en [geïntimeerden] hebben voor deze werkzaamheden conform de offerte een bedrag van € 16.902,88 betaald.
3.2.
[geïntimeerden] hebben gevorderd [appellante] te veroordelen om aan hen te voldoen een bedrag van € 14.297,63 (aan vervangende schadevergoeding te verminderen met nog openstaande facturen), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2011, een bedrag van € 952,- aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, en een bedrag van € 1.428,- aan expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Zij hebben daartoe aangevoerd dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen en ter zake in verzuim is, en dat zij de verbintenis tot nakoming van de overeenkomst hebben omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat het op de weg van [appellante] had gelegen de klachten over geluidsoverlast veroorzaakt door de folie op te lossen en dat zij, nu zij daarin niet is geslaagd, gehouden is de door [geïntimeerden] gemaakte kosten voor de herstelwerkzaamheden te vergoeden. Nu [appellante] meermalen in de gelegenheid is gesteld het probleem met de dakfolie zelf op te lossen en de herstelwerkzaamheden inmiddels zijn verricht en betaald, is het voor het plaatsen van opmerkingen bij de kosten van de daartoe ingeschakelde andere aannemer te laat, zo heeft de kantonrechter verder overwogen. De kantonrechter overweegt verder dat [geïntimeerden] [appellante] geen redelijke termijn hebben gegund om de in het aanvullende rapport van [H.] van 20 februari 2012 genoemde overige klachten op te lossen, zodat de vordering tot vergoeding van de desbetreffende herstelkosten en de vordering tot vergoeding van de kosten van dit aanvullende rapport worden afgewezen. Een en ander leidt ertoe dat de vordering van [geïntimeerden] bij het bestreden vonnis in hoofdsom is toegewezen tot een bedrag van     € 11.923,51 (de herstelkosten ter zake van de dakfolie ad € 16.902,88 verminderd met het openstaande factuurbedrag van € 4.979,37), wat betreft de expertisekosten tot een bedrag van € 743,75 en wat betreft de buitengerechtelijke kosten zoals gevorderd, een en ander met wettelijke rente zoals gevorderd en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.3.
[appellante] bestrijdt met haar grieven 1 en 2 dat met betrekking tot (het aanbrengen van) de dakfolie sprake is van een tekortkoming in de nakoming van haar verbintenis op grond van de onder 3.1.1 genoemde overeenkomst. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grieven het volgende.
3.4.
[geïntimeerden] hebben hun stelling dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk voornamelijk onderbouwd met het door hen overgelegde, onder 3.1.2 aangehaalde rapport van [H.] van 22 augustus 2011. [H.] heeft in zijn rapport gemeld dat [geïntimeerden] nog steeds klachten hebben over het wapperen en ritselen van de folie bij wind of storm. Hij heeft voorts opgemerkt dat door het hoogteverschil tussen de isolatie en de tengels de folie niet strak kan worden gespannen op de ondergrond waardoor bij wind of storm de folie gaat bewegen, wat het ritselend geluid tot gevolg heeft. Het moet ervoor worden gehouden dat [H.] uit eigen onderzoek ter plaatse, in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van [appellante] , heeft vastgesteld dat de folie bij wind of storm kan bewegen en een ritselend geluid kan veroorzaken. Dat [H.] op het tijdstip van zijn onderzoek geen geluidsoverlast heeft geconstateerd en (de vertegenwoordiger van) [appellante] evenmin, zoals [appellante] bij haar grieven heeft aangevoerd, is in dit verband van onvoldoende betekenis. Daarmee heeft [appellante] immers niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [H.] bij zijn onderzoek feitelijk heeft vastgesteld dat de dakfolie bij wind of storm kon gaan bewegen en daarbij geluid kon produceren en op grond daarvan heeft geconcludeerd dat de dakfolie niet geschikt was voor toepassing op de aanwezige dakelementen.
3.5.
[appellante] heeft ook nog aangevoerd dat, als er al sprake zou zijn van een ritselend geluid, dit zich hoogstens zou voordoen bij zeer harde wind en dan nog in geringe mate. Dit is volgens haar onvoldoende om te concluderen dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Het hof overweegt naar aanleiding van deze stellingen het volgende. Nadat [geïntimeerden] geluidsoverlast hadden ervaren, heeft [H.] bij zijn onderzoek een aanwijsbare oorzaak voor het ontstaan van dat geluid vastgesteld zoals in zijn rapport nader beschreven en toegelicht. Het hof heeft hiervoor reeds overwogen dat [appellante] deze feitelijke constatering en de daaruit getrokken conclusie onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dat het ontstaan van het geluid is terug te voeren op de door [appellante] aangebrachte dakfolie is reeds voldoende om te concluderen dat [appellante] toerekenbaar is tekortgeschoten. [appellante] heeft niet aangevoerd dat [geïntimeerden] in het geheel geen geluid zouden kunnen horen; zij heeft slechts aangevoerd dat dit alleen bij zeer harde wind het geval zou zijn. [appellante] heeft evenmin aangevoerd dat slechts sprake is van een subjectieve beleving van overlast door [geïntimeerden] Daarbij is mede van belang dat het naar algemene ervaringsregels geenszins gebruikelijk is dat dakfolie bij wind of storm geluidsoverlast veroorzaakt; [appellante] heeft iets dergelijks ook niet aangevoerd. [geïntimeerden] hoeven naar het oordeel van het hof dan ook geen genoegen te nemen met dakfolie die, al dan niet door de wijze waarop deze is aangebracht, hinderlijk geluid veroorzaakt.
3.6.
[appellante] heeft voorts aangevoerd dat de door [H.] in zijn onder 3.1.2 aangehaalde rapport genoemde alternatieve folie, kennelijk doelt [appellante] op de folie van het type Polytex Pro, niet althans niet op relevante wijze verschilt van de door haar aangebrachte folie. Het enige verschil is volgens haar dat de alternatieve folie ook op een zachte ondergrond kan worden aangebracht. De wijze van installatie verschilt niet en volgens de leverancier Meuwissen zijn beide folies in de onderhavige situatie geschikt, aldus [appellante] . Het hof overweegt dat, wat er ook zij van deze stellingen, een en ander niet afdoet aan de toerekenbare tekortkoming zoals hiervoor beschreven. Het was immers aan [appellante] om het werk zodanig uit te voeren dat dit aan de daaraan te stellen eisen voldeed, waaronder ook is te scharen de eis dat het toegepaste materiaal geen geluidsoverlast veroorzaakt. Zij had passende dakfolie dienen te gebruiken en deze op deugdelijke wijze dienen te bevestigen. Uit het genoemde rapport van [H.] blijkt dat zij dat niet heeft gedaan. [H.] is in zijn rapport tot een tweeledig advies voor herstel gekomen, óf het bevestigen van de bestaande dakfolie op een wijze waarop klapperen en ritselen wordt voorkomen, óf het vervangen van de dakfolie door een folie die voor deze situatie geschikt is. Het was aan [appellante] om een keuze te maken tussen deze twee mogelijkheden of om op een andere wijze de tekortkoming te herstellen. [geïntimeerden] hebben haar daartoe in de gelegenheid gesteld maar zij heeft die gelegenheid niet benut. [geïntimeerden] hebben zich dan ook terecht erop beroepen dat [appellante] ter zake in verzuim is.
3.7.
[appellante] voert bij haar tweede grief nog aan dat uit de verwerkingsvoorschriften niet blijkt dat zij de dakfolie niet op de dakelementen en de tengels had mogen aanbrengen. Zij past deze folie al jarenlang toe op vele daken zonder dat dit tot klachten leidt, zo stelt zij. Het hof overweegt dat deze in algemene termen geformuleerde stellingen niet afdoen aan de in dit geval geconstateerde tekortkoming, zodat daaraan geen betekenis toekomt.
3.8.
[appellante] verwijst voorts naar de inhoud van de overeenkomst tussen partijen. Volgens haar was het enige doel van het aanbrengen van de dakfolie het voorkomen van vochtdoorslag. Mede in aanmerking genomen dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de overeenkomst [appellante] ook overigens verplichtte rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van [geïntimeerden] , overweegt het hof dat het genoemde doel nog niet meebrengt dat [geïntimeerden] genoegen dienen te nemen met een oplossing die voor hen geluidsoverlast oplevert. [appellante] stelt voorts dat voor isolatie later eventueel andere maatregelen zouden worden genomen. Dit laatste is echter niet met zoveel woorden in de overeenkomst opgenomen en volgt daaruit evenmin en wordt door [geïntimeerden] bovendien betwist; er was volgens hen geen enkele aanleiding voor het aanbrengen van geluidsisolatie. [appellante] heeft niet gesteld dat zij [geïntimeerden] bij of voor het aangaan van de overeenkomst heeft gewaarschuwd dat de aan te brengen dakfolie geluidsoverlast zou kunnen opleveren en dat geluidsisolatie dus noodzakelijk kon zijn. De stelling van [appellante] dat voor isolatie later nog andere maatregelen zouden worden genomen, respectievelijk dat dit in de overeenkomst lag besloten zo [appellante] dit bedoelt, is dan ook onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat ook voorbij aan de stelling van [appellante] dat in de onderhavige situatie van haar niet meer kon worden gevraagd dan het aanbod om tegen een zeer laag bedrag tot isolatie van het dak over te gaan. Het was immers aan [appellante] om correct en tegen de overeengekomen aanneemsom na te komen.
3.9.
Hetgeen [appellante] voor het overige bij haar grieven 1 en 2 heeft aangevoerd, kan blijkens het hierboven overwogene niet tot het slagen daarvan leiden. De conclusie is dat de grieven falen.
3.10.
[appellante] betwist met grief 3 de omvang van de door [geïntimeerden] gestelde schade. Zij voert in de eerste plaats aan dat de kantonrechter lijkt aan te nemen dat haar recht om de omvang van de schade te betwisten is vervallen. Wat daarvan verder zij, het hof zal thans ingaan op hetgeen [appellante] inhoudelijk omtrent de omvang van de schade heeft aangevoerd.
3.11.
[appellante] heeft in de eerste plaats aangevoerd dat het gemakkelijker en goedkoper was geweest om isolatiemateriaal te plaatsen aan de binnenzijde van het dak. Het hof gaat hieraan voorbij omdat dit te veel afwijkt van de oorspronkelijk overeengekomen en dus door [appellante] te leveren prestatie. [geïntimeerden] hebben bovendien terecht erop gewezen dat in elk geval alles van het dak af moest omdat, zie - onbetwist - het rapport [H.] , ook de pannen scheef lagen.
3.12.
[appellante] heeft voorts bezwaren geuit tegen een aantal in de offerte van Dakspecialist Naarden B.V. genoemde posten. Het hof begrijpt dat [appellante] een aantal opgevoerde posten te hoog vindt omdat werkzaamheden (deels) niet nodig zouden zijn en voorts dat volgens haar een aantal door haar aangebrachte zaken konden worden hergebruikt. [geïntimeerden] voeren aan dat alle opgevoerde werkzaamheden nodig waren en dat een aantal door [appellante] genoemde zaken niet geschikt bleken voor hergebruik. Zij wijst daarnaast erop dat het in het algemeen erom gaat dat de herstelkosten gelet op de te herstellen gebreken redelijk en niet te hoog zijn.
3.13.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] met de offerte en de door hen eveneens in eerste aanleg overgelegde facturen (productie 16 bij inleidende dagvaarding) van Dakspecialist Naarden B.V. voldoende hebben aangetoond dat zij als gevolg van de tekortkoming in de nakoming door [appellante] schade hebben geleden in de omvang als door hen gevorderd. [appellante] heeft niet betwist dat [geïntimeerden] , zoals zij in eerste aanleg reeds hebben aangevoerd, meerdere offertes hebben aangevraagd ter zake van het dakherstel en dat zij uiteindelijk in zee zijn gegaan met een aannemer die het dak voor een redelijke prijs wilde herstellen. [appellante] is in dit verband niet ingegaan op een eveneens door [geïntimeerden] overgelegde offerte van Somass Bouwbedrijf B.V. die aanbiedt herstelwerkzaamheden uit te voeren aan het dak tegen een aanneemsom van € 32.330,58 inclusief BTW. Ook dit draagt bij aan het oordeel dat [geïntimeerden] het dak tegen een redelijke prijs  namelijk ongeveer de helft van dit geoffreerde bedrag - hebben laten herstellen. Grief 3 faalt.
3.14.
[appellante] is in haar memorie van grieven onder 45 nog ingegaan op de vordering tot vergoeding van schade voor zover gegrond op het onder 3.1.4 genoemde aanvullende rapport van [H.] . De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] wat dit aangaat echter afgewezen zodat [appellante] geen belang heeft bij bespreking van haar stellingen dienaangaande.
3.15.
[appellante] heeft bij grief 4 aangevoerd dat haar openstaande factuur van 22 maart 2011 reeds verschuldigd was 14 dagen na de factuurdatum. Vanaf dat moment, 5 april 2011, tot het moment van verrekening per 1 november 2011 zijn [geïntimeerden] haar voor een bedrag van € 102,73 aan rente verschuldigd over het openstaande bedrag, zo stelt zij. Dit bedrag dient volgens haar op het gevorderde in mindering te worden gebracht. [geïntimeerden] hebben een en ander betwist, onder meer stellende dat Beemsterboer nooit herinneringen heeft gestuurd voor openstaande facturen en nooit aanspraak heeft gemaakt op rente. Het hof gaat niet mee in het betoog van [appellante] . Zij heeft immers niet gesteld dat en toegelicht waarom [geïntimeerden] in verzuim zijn geraakt met de betaling van het openstaande bedrag. Voor zover dat verzuim in de redenering van [appellante] zou volgen uit hetgeen zij ter toelichting op de eerdere grieven heeft aangevoerd, brengt het falen van die grieven mee dat ook de huidige grief faalt.
3.16.Grief 5 heeft naar eigen zeggen van [appellante] geen zelfstandige betekenis en faalt dus ook.
3.17.
[appellante] heeft nog aangeboden getuigen te doen horen die kunnen verklaren over ‘het afwezig zijn van geluidsoverlast, althans dat deze geen geluidsoverlast hebben geconstateerd’ en ‘de geschiktheid van de folie, de eigenschappen daarvan, en dat de folie op juiste wijze is aangebracht’. Zij heeft echter niet toegelicht dat en waarom het feit dat bepaalde personen geen geluidsoverlast hebben geconstateerd, of andere door hen te verklaren feitelijkheden, zouden kunnen afdoen aan de feitelijke vaststelling van [H.] dat de dakfolie zoals deze was aangebracht, bij wind of storm kon gaan bewegen en daarbij geluid kon produceren. Een nadere concretisering had wel op haar weg gelegen.
3.18.
[appellante] heeft voor het overige evenmin bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Haar bewijsaanbod in de memorie van grieven wordt daarom, als niet ter zake dienend, gepasseerd.
3.19.
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Beemsterboer in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 291,- aan verschotten en € 894,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, Chr.M. Aarts en W.H.F.M. Cortenraad en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.