ECLI:NL:GHSHE:2016:809
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer	: 20-000169-15
Uitspraak	: 7 maart 2016
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen, na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 6 januari 2015, op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 21 februari 2012, parketnummer 03-700577-11 in de strafzaak tegen:
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] [in het jaar] 1969,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Procesgang
Bij vonnis, waarvan beroep, is de verdachte ter zake van de primair ten laste gelegde poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 28 februari 2013 met parketnummer 20-000723-12 heeft dit hof de verdachte vrijgesproken van het primair ten laste gelegde (poging tot doodslag) en veroordeeld ter zake van het subsidiair ten laste gelegde (poging tot zware mishandeling) tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
De verdachte heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Blijkens de akte van cassatie is het door verdachte ingestelde beroep niet gericht tegen de door het hof gewezen vrijspraak van het primair ten laste gelegde.
Bij arrest van 6 januari 2015, nr. S 13/01125, heeft de Hoge Raad der Nederlanden het arrest van dit hof van 28 februari 2013 vernietigd voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en de zaak teruggewezen naar dit hof opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Vanwege de beperking van het beroep in cassatie is de beslissing van het hof tot vrijspraak van het primair ten laste gelegde onherroepelijk geworden en niet aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen.
Als gevolg hiervan is het primair ten laste gelegde, na de terugwijzing door de Hoge Raad, niet meer aan de orde.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Op de terechtzitting in hoger beroep op 22 februari 2016 is de tenlastelegging aldus gewijzigd, dat aan de subsidiaire tenlastelegging (poging tot zware mishandeling) zijn toegevoegd een meer subsidiaire tenlastelegging (mishandeling) en een meest subsidiaire tenlastelegging (bedreiging).
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens verdachte door diens raadsman naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen meest subsidiair aan verdachte is ten laste gelegd (bedreiging) en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest.
De verdediging heeft primair integrale vrijspraak van het ten laste gelegde bepleit dan wel ontslag van alle rechtsvervolging. Voorts heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis – voor zover thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd reeds omdat in hoger beroep de tenlastelegging, en aldus de grondslag van het onderzoek, is gewijzigd.
Tenlastelegging
Aan verdachte is – voor zover thans nog aan de orde en na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – ten laste gelegd dat:
subsidiair:
hij op of omstreeks 6 juni 2010 in de gemeente Vaals ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [aangever] , opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet die [aangever] meermalen, althans eenmaal, met een mes, in elk geval met een scherp en/of puntig voorwerp in het lichaam heeft gestoken en/of gesneden en/of die [aangever] heeft gebeten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
meer subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 6 juni 2010 in de gemeente Vaals, opzettelijk mishandelend een persoon, te weten [aangever] meermalen, althans eenmaal, met een mes, in elk geval met een scherp en/of puntig voorwerp in het lichaam heeft gestoken en/of gesneden en/of geprikt en/of geraakt en/of die [aangever] heeft gebeten, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
meest subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 6 juni 2010 in de gemeente Vaals, [aangever] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend meermalen, althans eenmaal, met een mes, in elk geval met een scherp en/of puntig voorwerp, stekende en/of snijdende en/of prikkende en/of zwaaiende bewegingen gemaakt in de richting van die [aangever] .
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkwamen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Vrijspraak
Uit het dossier volgt dat aangever [aangever] op 6 juni 2010 in de keuken van [restaurant] in Vaals door een mes gewond is geraakt. In deze keuken waren ten tijde van het incident drie personen aanwezig, te weten: verdachte, aangever [aangever] en getuige [getuige] .
Bij de politie zijn deze drie personen afzonderlijk gehoord in de Chinees Mandarijnse taal, telkens met behulp van een telefonische tolk. Deze verhoren zijn auditief opgenomen. Tijdens de procedure in het eerdere hoger beroep (in 2012/2013) heeft [deskundige] , zijnde een beëdigd tolk/vertaler, de auditief opgenomen verhoren bij de politie van aangever [aangever] op 6 en 7 juni 2010 en van verdachte op 30 oktober 2011 uitgeluisterd. Hij heeft hiervan op 12 november 2012 een rapport opgemaakt en heeft dit rapport gewaarmerkt als een getrouwe en nauwkeurige vertaling van de uitgeluisterde verhoren. Het hof heeft geen reden daaraan de twijfelen. Het verhoor van getuige [getuige] bij de politie op 6 juni 2010 is niet uitgeluisterd door [deskundige] , nu de geluidsdrager met de opname van dit verhoor in het ongerede is geraakt.
Op grond van het rapport van [deskundige] concludeert het hof dat de weergaven in de processen-verbaal van politie van de verklaringen van aangever [aangever] en verdachte bij de politie niet getrouw en nauwkeurig zijn, omdat de eerder ingeschakelde tolk blijkens het rapport van [deskundige] gedeelten van wat aangever en verdachte hebben verklaard destijds niet heeft vertaald of anders heeft vertaald dan door hen is verklaard. Om die reden zijn deze processen-verbaal niet betrouwbaar en zal het hof van die versie van de verklaringen niet uitgaan. Nu getuige [getuige] bij de politie op 6 juni 2010 is gehoord door de dezelfde tolk als degene die bij het verhoor van aangever [aangever] als tolk is opgetreden en eerstgenoemd verhoor bovendien heeft plaatsgevonden met behulp van een tolkentelefoon, acht het hof deze verklaring evenmin betrouwbaar weergegeven.
Beoordeling van de betrouwbaarheid van de overige verklaringen
De door verdachte en aangever [aangever] bij de politie afgelegde verklaringen, zoals deze zijn weergegeven in het rapport van [deskundige] , acht het hof wel betrouwbaar weergegeven. Het hof heeft geen reden om te veronderstellen dat deze verhoren niet getrouw en nauwkeurig zijn vertaald door de deskundige.
Het hof stelt voorts vast dat getuige [getuige] en verdachte zijn gehoord ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 7 februari 2012. Aangever [aangever] en getuige [getuige] zijn vervolgens ook nog bij de raadsheer-commissaris gehoord, respectievelijk op 18 december 2012 en 1 februari 2013. Verdachte is ter terechtzitting in (het eerdere) hoger beroep gehoord op 14 februari 2013. Het hof heeft evenmin reden om te veronderstellen dat door de tussenkomst van tolken bij al deze verhoren, de verklaringen niet getrouw en nauwkeurig door de tolken zijn weergegeven.
Het hof stelt vast dat deze verklaringen van verdachte, aangever [aangever] en getuige [getuige] onderling uiteenlopen op diverse onderdelen. Daarnaast hebben aangever [aangever] en verdachte niet consistent verklaard en heeft de getuige [getuige] het daadwerkelijke incident niet waargenomen. Omtrent de aard van de verwonding in de hals van [aangever] bevat het dossier geen gegevens die uitsluitsel kunnen geven omtrent de juistheid van de verklaringen van aangever dan wel van die van verdachte.
De verklaringen van aangever en verdachte staan op belangrijke onderdelen tegenover elkaar voor wat betreft de vraag op welke wijze het letsel bij aangever is ontstaan. Aangever heeft ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat verdachte tijdens een woordenwisseling met hem een mes heeft gepakt, vervolgens zijn hand boven zijn hoofd heeft gebracht en daarna met deze hand met daarin het mes een neerwaartse beweging heeft gemaakt en hem daarbij heeft getroffen in de hals. Verdachte betwist deze lezing en heeft zowel ter terechtzitting in eerste aanleg als in (het eerdere) hoger beroep verklaard dat aangever met een mes in zijn handen op hem toe is gelopen en hem met de botte kant van dit mes op de arm heeft geslagen, waarna een worsteling is ontstaan waarbij er geduwd en getrokken is en waarbij aangever per ongeluk met een mes in de hals is geraakt. In zijn verhoor bij de politie, zoals weergegeven in het rapport van [deskundige] van 12 november 2012 heeft hij aangegeven voorafgaand aan de worsteling op het moment van de confrontatie ook zelf een mes in de hand te hebben gehad. Ook ter terechtzitting in (het eerdere) hoger beroep heeft verdachte verklaard dat zowel aangever als hijzelf een mes vasthield, dus dat er sprake is geweest van (in ieder geval) twee messen.
De eveneens in de keuken aanwezige [getuige] heeft verklaard dat hij niet heeft gezien dat het letsel aan aangever is toegebracht. Wel heeft deze getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard gezien te hebben dat het aangever is geweest die voorafgaand aan het incident op verdachte is toegelopen en daarbij een mes in zijn hand heeft gehad waarmee hij in de lucht wees. Aangever heeft uitdrukkelijk betwist op enig moment zelf ook een mes gehanteerd te hebben en de confrontatie met verdachte te hebben opgezocht. Gelet evenwel op de andersluidende verklaring op deze punten van [getuige] , die toch als een onafhankelijke getuige kan worden beschouwd, heeft het hof twijfels bij de lezing van aangever en gaat het hof uit van de toedracht zoals die door verdachte is geschetst. In dit verband heeft het hof ook acht geslagen op het feit dat blijkens de letselbeschrijving van [forensisch geneeskundige] in de borstregio sprake is van een snijwond, welke aard van verwonding beter past in het relaas van verdachte dat de verwonding is ontstaan tijdens de worsteling dan dat van aangever volgens wie duidelijk sprake is geweest van een neerwaartse “hak”-beweging. Het hof zal, ook bij de bespreking van de gevoerde verweren, wat betreft de toedracht uitgaan van deze, door verdachte zelf naar voren gebrachte toedracht.
Het hof overweegt dienaangaande dat de op 30 oktober 2011 door verdachte bij de politie afgelegde verklaring, zoals weergegeven in het rapport van [deskundige] , en de door verdachte ter terechtzitting van het hof van 14 februari 2013 afgelegde verklaring, zowel met betrekking tot de aanleiding van het incident als de beschrijving van het incident consistent zijn. Het hof acht deze verklaringen bovendien betrouwbaar, nu deze op onderdelen steun vinden in andere zich in het dossier bevindende stukken.
Gelet op het hiervoor overwogene zal het hof bij de vaststelling van de feiten en omstandigheden uitgaan van de lezing van verdachte, zoals afgelegd bij de politie en weergeven in het deskundigenrapport van [deskundige] , en zijn verklaring ter terechtzitting in (het eerdere) hoger beroep op 14 februari 2013, dit in samenhang bezien met overige zich in het dossier bevindende stukken.
Het hof stelt op grond daarvan de navolgende feiten en omstandigheden vast:
Verdachte en aangever [aangever] waren beiden op 6 juni 2010 in de keuken van het [restaurant] in Vaals aan het werk als kok.
Op enig moment is een woordenwisseling tussen beiden ontstaan.
[aangever] is daarna met een mes in zijn hand op verdachte toegelopen, waarna ook verdachte, een mes heeft gepakt en richting [aangever] is gelopen.
Vervolgens heeft [aangever] met de botte kant van zijn mes een tik gegeven op de arm van verdachte.
Vervolgens is verdachte een worsteling met [aangever] aangegaan waarbij verdachte heeft getracht het mes van [aangever] te bemachtigen. Daarbij is sprake geweest van duw- en trekwerk tussen beiden.
Tijdens deze worsteling zijn de borst en de hals van [aangever] geraakt, waarbij niet duidelijk is geworden met welk mes [aangever] is geraakt.
Hierdoor zijn wonden ontstaan in de borst en de hals van [aangever] (afgebeeld op de foto’s zoals weergegeven op dossierpagina 36, foto’s 27 en 28).
Na bestudering van deze foto’s, omschrijft [forensisch geneeskundige] , de wond in de borstregio als een snijwond.
Op enig moment tijdens de worsteling heeft verdachte in de arm van [aangever] gebeten.
Subsidiaire en meer subsidiaire tenlastelegging
Het door verdachte pakken van een mes levert naar zijn aard niet een gedraging op waarin het opzet op het toebrengen van (zwaar) lichamelijke letsel of pijn besloten ligt. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt veeleer dat verdachte hierbij de bedoeling had om [aangever] die met een mes op hem af kwam, af te schrikken. Voorts blijkt uit de door het hof betrouwbaar geachte bewijsmiddelen niet dat verdachte opzettelijke stekende, snijdende en/of prikkende bewegingen met het mes heeft gemaakt in de richting van aangever [aangever]  Derhalve kan niet kan wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte op enig moment opzet heeft gehad op zware mishandeling dan wel mishandeling van [aangever] .
Voor zover verdachte wordt verweten [aangever] te hebben mishandeld door hem te bijten, merkt het hof op dat verdachte heeft verklaard [aangever] in zijn arm te hebben gebeten in een poging [aangever] ertoe te bewegen zijn mes te laten vallen. Het hof is van oordeel dat verdachte, zoals ook door de verdediging is bepleit, op dit punt een gerechtvaardigd beroep op noodweer toekomt. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf door [aangever] . Zoals blijkt uit de hiervoor weergegeven vastgestelde feiten en omstandigheden kwam [aangever] immers, na een woordenwisseling, met een mes in zijn handen op verdachte afgelopen en heeft hij vervolgens met de botte kant van het mes op de arm van verdachte geslagen. Het hof is, met de verdediging, van oordeel dat verdachte met het bijten in de arm van [aangever] binnen de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit heeft gehandeld. Dit betekent dat de wederrechtelijkheid van het bijten komt te vervallen en derhalve geen sprake is van mishandeling.
Meest subsidiaire tenlastelegging
Met betrekking tot de ten laste gelegde bedreiging van [aangever] overweegt het hof dat wel kan worden vastgesteld dat verdachte met een mes in zijn hand enigszins in de richting van aangever [aangever] is gelopen, kennelijk om deze, die met een mes in de hand op verdachte kwam aflopen, af te schrikken, maar dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte – zoals is tenlastegelegd – opzettelijk stekende, snijdende, zwaaiende en/of prikkende bewegingen met het mes in de richting van [aangever] heeft gemaakt, teneinde hem te bedreigen. Het hof acht het ten laste gelegde derhalve niet wettig en overtuigend bewezen.
Nu het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen dat verdachte het subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Aldus gewezen door
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. C.M. Hilverda en mr. O.A.J.M. Lavrijssen, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. N.S. Willems Ettori-Oort, griffier,
en op 7 maart 2016 ter openbare terechtzitting uitgesproken.