ECLI:NL:RBOBR:2016:63
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/264882 / HA ZA 13-460
Vonnis van 13 januari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [woonplaats 2] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. L.M. Schelstraete te Tilburg
tegen
rechtspersoon naar Belgisch Recht
[gedaagde]
,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.H. van der Velden te Utrecht,
als vervolg van de tussen partijen gewezen vonnissen van 23 april 2014 en 29 oktober 2014.
1
Het vervolg van de procedure
1.1.
Het vervolg van de procedure blijkt uit:
het deskundigenbericht van juli 2015;
de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] ;
de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde] ;
de akte uitlating van [eiseres] .
1.2.
Ten slotte is andermaal vonnis bepaald.
2
Het deskundigenoordeel en het verdere geschil in conventie en in reconventie
2.1.
De deskundige heeft als volgt geantwoord op de aan hem voorgelegde vragen:
a.	Voldoet de onderhavige paardenbodem aan de NOCNSF-KNHS 2-15.1 norm?
‘
De outdoor paardenbodem bij [eiseres] te [woonplaats 2] voldoet onder de omstandigheden tijdens het onderzoek niet aan de norm NOCNSF-KNHS2-15.1 voor een outdoor paardenbodem. De sporttechnische metingen laten zien dat de schokabsorptie van de bodem te hoog is en de energierestitutie te laag. De stabiliteit van de bodem is onvoldoende. Daarnaast voldoet de granulaire samenstelling van de toplaag niet aan de norm NOCNSF-KNHS2-15.1.b voor een natuurgras paardenbodem, die tevens van toepassing is conform NOCNSF-KNHS2-15.1. De granulaire samenstelling van het toplaagmonster maakt dat het materiaal niet geschikt is voor gebruik als toplaag voor een paardenbodem.
’
b.	Is de paardenbodem, ook in het geval zij aan bovengenoemde norm voldoet, voldoende gedraineerd, zodat er bij een gemiddelde regenbui niet lange tijd water op de graspiste blijft staan?
‘
De paardenbodem voldoet niet aan de norm. De granulaire samenstelling van de toplaag beïnvloedt de waterhuishouding negatief. Hierdoor zullen de eigenschappen van de paardenbodem bij een maximale regenintensiteit, zoals aangegeven in de norm NOCNSF-KNHS2-15.1 niet voldoen aan de norm.
’
c.	In het geval dat een van de vragen onder a en b negatief beantwoord moet worden, wat is de oorzaak of wat zijn de oorzaken van dat gebrek of van die gebreken?
‘
Zoals bij a) en b) aangegeven is de oorzaak van het gebrek de granulaire samenstelling van de toplaag.
’
d.	Is die oorzaak of zijn die oorzaken toe te schrijven aan het behouden van de oude toplaag van de paardenbodem of aan de door [gedaagde] nieuw aangelegde drainage, of aan een combinatie van beide?
‘
De oorzaak is toe te schrijven aan het behoud van de oude toplaag. Uit het deskundigenonderzoek blijkt niet dat het door [gedaagde] aangelegde drainagesysteem de oorzaak is van de problemen met de waterhuishouding. De drainerende onderdelen van de constructie hebben voldoende waterberging en zijn voldoende waterdoorlatend. De doorlaatbaarheid van de overgang tussen de verschillende constructielagen is voldoende.
’
e.	Wat moet er aan de paardenbodem worden gedaan om te bereiken dat de paardenbodem aan de NOCNSF-KNHS2-15.1 norm voldoet en voldoende is gedraineerd?
‘
Om de paardenbodem aan de norm te laten voldoen dient de toplaag te worden verbeterd. Geadviseerd wordt om het Topdrain systeem toe te passen op de toplaag om voldoende waterafvoer naar de zandonderlaag te bewerkstelligen. Daarna dient het bovenste gedeelte van de toplaag te worden verschaald
(kennelijk wordt bedoeld: verschraald, toevoeging rechtbank)
om voldoende stabiliteit en drooglegging te creëren.
’
f.	Op hoeveel dienen de kosten daarvan worden te worden begroot? Kunt u de kosten specificeren naar het gebrek of de gebreken die hersteld dienen te worden?
‘
De kosten voor het toepassen van het Topdrain systeem voor verbetering van de waterafvoer van de toplaag worden begroot op € 15.000,-. De kosten voor de verschraling worden begroot op € 9.400,-. De totale kosten komen hiermee op € 24.400,- voor herstel van het gebrek.
’
g. 	Wenst de deskundige eigener beweging nog nadere opmerkingen te maken?
‘
Nee.
’
2.2.
[eiseres] heeft bij conclusie na deskundigenbericht, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.
[eiseres] heeft [gedaagde] opdracht verstrekt tot het aanleggen van een in de springsport te gebruiken paardenbodem, bestaande uit een goed functionerend drainagesysteem en een terug te plaatsen grasmat. In de offerte van 17 september 2010 heeft [gedaagde] aangegeven dat de toplaag verwijderd diende te worden en het aanbrengen van diverse lagen met ieder een drainerende functie weer te worden teruggeplaatst. [eiseres] vertrouwde in deze op de deskundigheid van [gedaagde] als specialist in het aanleggen van paardensportbodems en heeft de offerte aanvaard.
[gedaagde] heeft een ernstige fout gemaakt door [eiseres] niet te adviseren om ook de toplaag te vervangen. De overeenkomst tussen partijen betreft aanneming van werk in de zin van artikel 7:750 lid 1 BW. De aannemer is op grond van artikel 7:754 BW bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
De herstelkosten van € 24.400,- dienen dan ook voor rekening van [gedaagde] te komen.
Voorts heeft [naam 1] in zijn deskundigenrapport twee capillaire breuken geconstateerd, te weten die tussen de toplaag en het daaronder aangebrachte drainagezand, en die tussen het drainagezand en het daaronder aangebrachte laagje middelfijne lava en gebroken puin. [eiseres] begrijpt uit het deskundigenrapport van [naam 3] dat hij deze capillaire breuken niet heeft vastgesteld. [eiseres] meent dat dit het gevolg is van de diverse herstelwerkzaamheden die zij zelf na het in verzuim geraken van [gedaagde] en in het licht van de door [naam 1] en [naam 3] uitgebrachte rapportages door een derde – [naam 4] – heeft laten verrichten. De kosten van deze werkzaamheden van
€ 29.753,50 dienen ook voor rekening van [gedaagde] te komen.
De herstelkosten zoals bij dagvaarding gevorderd kunnen inmiddels dan ook concreet worden vastgesteld.
Mocht de rechtbank van oordeel zijn de laatstgenoemde kosten onvoldoende onderbouwd zijn, dan biedt [eiseres] aan deze werkzaamheden nader te onderbouwen.
2.3.
[gedaagde] heeft bij antwoordakte na deskundigenbericht, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.
Uit het deskundigenbericht volgt dat [gedaagde] goed werk heeft geleverd conform de aan haar verleende opdracht en dat de aan haar adres in correspondentie en processtukken gemaakte verwijten ongegrond zijn. De door [gedaagde] bestreden conclusies van partijdeskundige [naam 1] worden door [naam 3] weerlegd.
Nadat [eiseres] door [naam 3] in het ongelijk is gesteld ter zake de oorzaak van de door haar gestelde verwijten, gooit [eiseres] het in haar conclusie na deskundigenbericht over een geheel andere boeg. [gedaagde] zou nu moeten worden verweten dat zij [eiseres] er niet op heeft gewezen dat zij ook diende te onderzoeken of de toplaag beter vervangen had kunnen worden. [eiseres] heeft echter weloverwogen zelf bepaald dat zij de toplaag wilde behouden en dat zij geen extra investeringen in deze toplaag wenste te doen. Ook uit de offerte van [naam 5] die [eiseres] heeft aangevraagd blijkt dat [eiseres] , zelf ook deskundige op het gebied van paardensport, zich over alternatieve, veel duurdere uitvoeringswijzen heeft laten informeren, en er zelf bewust voor heeft gekozen om de bestaande toplaag te handhaven.
De paardenbodem voldoet alleen niet bij maximale regenintensiteit. Het grootste deel van het jaar is de paardenbodem dan ook zeer goed bruikbaar, wat blijkt uit het feit dat er diverse concoursen op de graspiste zijn gehouden. Zelfs bij de hevige regenval op zaterdag 15 augustus 2015 was de piste zeer goed bruikbaar.
Door regulier onderhoud zou de toplaag meer waterdoorlatend kunnen worden. Regulier onderhoud heeft na de aanleg van de paardenbodem in 2011 blijkbaar vier jaar lang niet plaatsgevonden.
De toplaag bevat leemelementen. Voor een eigenaar van een paardenbodem kan gelet op de voorkeuren van de ruiters een bodem met lemen elementen (bij juist onderhoud, voldoende grasbegroeiing, bemesting en voldoende besproeiing) door de veerkracht, compactheid en stabiliteit van leem juist tot meer gebruikscomfort van de ruiters leiden. Slechts bij maximale regenval zou van gebruiksbeperkingen sprake kunnen zijn.
Het is een keuze van [eiseres] geweest als eigenaar welke investeringen zij wel of niet in de toplaag wilde verrichten en/of aan welke aspecten zij de voorkeur geeft, maximale vochtdoorlatendheid of andere eigenschappen van de bodem, zoals de voordelen die leemelementen bieden.
Gelet op het bovenstaande, de deskundigheid van [eiseres] , haar kennis van alternatieve uitvoeringswijze door eerdere offertes en de gerichte opdracht aan [gedaagde] tot behoud van de toplaag, was het niet aan [gedaagde] om voor en namens [eiseres] te onderzoeken of de samenstelling van de toplaag wel of niet bij maximale regenbelasting aan NOC NSF normen zou voldoen, zeker nu het eindresultaat van de werkzaamheden een in het overgrote deel van het jaar zeer goed bruikbare graspiste is.
Daarnaast heeft [eiseres] , als zij toch voor genoemde extra werkzaamheden ter zake de behouden toplaag kiest, geen schade geleden, omdat zij blijkens de offerte van [naam 5] en de door de deskundige vastgestelde extra werkzaamheden en daarmee investeringen voor meer waterdoorlatendheid van de toplaag had moeten verrichten. Als [eiseres] daartoe bij aanvang van de opdracht had besloten, zou zij ook dienaangaande de door deskundige begrote kosten hebben moeten maken. Subsidiair dient ook op deze grond de vorderingen van [eiseres] te worden afgewezen.
Nu [eiseres] schade nader op te maken bij staat heeft gevorderd, kan zonder eiswijziging reeds geen concreet bedrag worden toegewezen, nog daargelaten dat daartoe geen inhoudelijke gronden aanwezig zijn.
De re-conventionele vordering van [gedaagde] van € 60.000,- ligt voor toewijzing gereed.
3
De verdere beoordeling in conventie en in reconventie
3.1.
De rapportage van [naam 3] is behoorlijk gemotiveerd. De rechtbank neemt zijn conclusies over. Dat betekent dat in rechte is komen vast te staan dat de hergebruikte toplaag van de paardenbodem niet voldoet aan de norm NOCNSF-KNHS 2-15.1.(b).
3.2.
[eiseres] heeft niet eerder dan na deskundigenbericht gesteld dat het verwijt dat [gedaagde] te maken valt erin gelegen is dat [gedaagde] heeft verzuimd voorafgaand aan de uitvoering van de opdracht tot het aanleggen van een drainagesysteem aan te geven dat het vervangen van de toplaag noodzakelijk was voor een goed functionerend drainagesysteem.
De vraag is of de rechtbank een in dit stadium van de procedure geponeerde stelling waarop [eiseres] haar vordering grondt, nog meeneemt bij de beoordeling. Voor het antwoord op die vraag zijn de volgende omstandigheden van belang.
De door [eiseres] ingeschakelde [naam 1] heeft in zijn ‘
beoordelingsrapport paardenbodem en natuurgras
’ van juni 2013 al aangegeven dat één van de oorzaken van de klachten is dat de toplaag onvoldoende drainerend vermogen heeft (pagina 8 van het als productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde rapport).
Dit rapport dateert echter van na het uitbrengen van de dagvaarding; de dagvaarding is van 3 juni 2013 en het rapport van 4 juni 2013.
Voorts is de deskundigheid van [naam 1] door [gedaagde] in deze procedure betwist.
Eerst bij deskundigenbericht van [naam 3] is in rechte komen vast te staan dat de het onvoldoende gedraineerd zijn van de paardenbodem ligt aan de toplaag, en niet aan het nieuw aangelegde drainagesysteem.
De strekking van hetgeen [eiseres] bij dagvaarding heeft aangevoerd is dat er sprake is van een gebrek, te weten het bestaan van stagnerend water na regenbuien op de paardenbodem, maar dat het haar als niet-deskundige, zo schrijft zij onder punt 13 van de dagvaarding, niet duidelijk is wat de exacte oorzaak is van dat gebrek.
De grondslag dat [gedaagde] ten onrechte niet op de beperkingen van de toplaag heeft gewezen, is derhalve niet strijdig met hetgeen [eiseres] bij dagvaarding heeft aangevoerd, maar behelst een aanvulling daarvan.
Rekening gehouden met de hiervoor genoemde omstandigheden, wordt de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] haar waarschuwingsplicht ten aanzien van de toplaag heeft geschonden, – in processuele zin – geaccepteerd.
3.3.
Vervolgens komt de rechtbank toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van [eiseres] .
Als wettelijk kader heeft te gelden dat een aannemer op grond van artikel 7:754 BW bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in de door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.
3.4.
[eiseres] heeft [gedaagde] opdracht gegeven tot het aanleggen van een nieuwe drainage. Ook al is door [eiseres] geen opdracht gegeven tot het vervangen van de toplaag en ook al zou [eiseres] - zonder nadere toelichting, waarvan niet is gesteld dat die door [eiseres] zou zijn gegeven - hebben aangegeven dat de toplaag behouden diende te blijven, het heeft op de weg van [gedaagde] gelegen om aan te geven dat het water met de bestaande toplaag zou stagneren. Deze toplaag valt immers aan te merken als een ongeschikte zaak als bedoeld in artikel 7:754 BW, nu deze afbreuk doet aan de werking van de het nieuwe drainagesysteem. Dat [eiseres] bij (een) andere partij(en) (een) offerte(s) heeft aangevraagd, betekent niet dat zij moet worden geacht voldoende deskundig te zijn op het gebied van drainage op pistes. Voorts is de omstandigheid dat een bodem met lemen elementen tot meer gebruikscomfort bij de ruiter kan leiden, zo stelt [gedaagde] althans, geen reden om [eiseres] niet te wijzen op de nadelen daarvan voor de doorlatendheid van water. Ten slotte betekent het feit dat de paardenbodem het merendeel van het jaar bruikbaar is, en alleen niet of minder goed bij maximale regenval, niet dat de toplaag voldoet aan de norm NOCNSF-KNHS 2-15.1., zijnde de norm waaraan de deskundige met instemming van [gedaagde] heeft getoetst.
3.5.
Dat betekent dat [gedaagde] waarschuwingsplicht had aangaande de (on)mogelijkheden van de toplaag bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst.
[gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij [eiseres] heeft gewaarschuwd. In de conclusie van antwoord heeft zij herhaaldelijk aangegeven dat [eiseres] er bewust voor heeft gekozen om de toplaag te behouden. [gedaagde] heeft echter niet aangegeven wat die keuze dan bewust maakte; zij stelt niet dat [eiseres] wist van de beperkingen van de oude toplaag en heeft geaccepteerd dat er waterstagnatie zou optreden. Bovendien is later, ter comparitie, van de zijde van [gedaagde] verklaard dat bij de onderhandelingen over de aanleg van de graspiste niet in het bijzonder over de toplaag is gesproken.
De conclusie is dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan haar waarschuwingsplicht.
3.6.
Ingevolge artikel 6:83 sub a BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. De waarschuwingsplicht is een verbintenis die [gedaagde] had op grond van de overeenkomst. [gedaagde] diende bij het aangaan of tijdens het uitvoeren van de overeenkomst te waarschuwen, welke termijn is verstreken.
De in conventie gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van de nakoming van de overeenkomst van 17 september 2010 is dan ook te zijner tijd toewijsbaar.
3.7.
Vervolgens is aan de orde de vraag tot welke schade dat heeft geleid.
[eiseres] vordert in conventie [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te betalen de kosten van herstel van de aangelegde paardensportbodem, welke kosten zij na deskundigenbericht stelt op een bedrag van € 29.753,50.
Dit deel van het gevorderde bedrag is onvoldoende onderbouwd. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij meent dat het feit dat [naam 3] , in tegenstelling tot [naam 1] , de capillaire breuken niet heeft vastgesteld, het gevolg is van de diverse herstelwerkzaamheden die [eiseres] zelf na het in verzuim geraken van [gedaagde] en in het licht van de door [naam 1] en [naam 3] uitgebrachte rapportages door een derde heeft laten verrichten. Dit is betwist door [gedaagde] en blijkt nergens uit. Een groot deel van de werkzaamheden waaraan [eiseres] refereert, heeft blijkens productie 11 bij conclusie na deskundigenbericht al in 2012 plaatsgevonden, derhalve vóór het rapport van [naam 1] . Onduidelijk is gebleven waarop [eiseres] baseert dat deze werkzaamheden dan toch geleid zouden hebben tot herstel van de capillaire breuken. Verder heeft minstens een deel van de verrichte werkzaamheden blijkens de toelichting van productie 10 bij conclusie na deskundigenbericht betrekking op het aanleggen van en het verrichten van onderhoud aan een grasveld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze werkzaamheden de capillaire breuken zouden hebben beïnvloed.
[eiseres] heeft op dit punt te weinig gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.
De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] op bovengenoemde gronden gehouden is tot het betalen van een bedrag van € 29.753,50 zal dan ook worden verworpen.
3.8.
Deskundige [naam 3] begroot de kosten voor verbetering van de waterafvoer van de toplaag op een totaalbedrag van € 24.400,-. [eiseres] vordert dat bedrag.
[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] geen schade heeft geleden, omdat als [eiseres] bij aanvang van de opdracht zou hebben besloten de toplaag meer waterdoorlatend te maken, zij ook deze kosten zou hebben moeten maken.
[eiseres] is niet meer in de gelegenheid geweest om daarop te reageren. [eiseres] zal daartoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld.
Mocht [eiseres] betwisten dat zij ook kosten van € 24.400,- had moeten maken als zij bij aanvang van de overeenkomst zou hebben besloten de toplaag meer waterdoorlatend te maken, dan zal opnieuw een deskundige moeten worden aangesteld om dat te onderzoeken.
Vooralsnog acht de rechtbank het – zonder nader te zijn geïnformeerd - mogelijk dat [eiseres] in ieder geval een deel van deze kosten sowieso had moeten maken om de toplaag aan te passen. Tegelijkertijd is voorstelbaar dat deze kosten hoger uitvallen nu de werkzaamheden nadien moeten worden uitgevoerd, en bepaalde handelingen achteraf gezien dubbel uitgevoerd moeten worden, zoals het (nogmaals) verwijderen van de toplaag.
3.9.
Aangezien met het verrichten van een deskundigenonderzoek opnieuw kosten zouden zijn gemoeid, en het geschil inmiddels relatief overzichtelijk is, geeft de rechtbank partijen in overweging in onderling overleg een regeling te treffen.
In dat kader geeft de rechtbank vast haar overwegingen aangaande de vraag voor wiens rekening de tot nu toe gemaakte proceskosten dienen te komen.
Vaststaat dat [eiseres] voorafgaand aan de procedure heeft geklaagd over het feit dat de bodem zeer slecht tot geen water doorlaat. Dit wordt door [gedaagde] niet betwist, en blijkt ook uit het emailbericht van [eiseres] aan [gedaagde] van 7 februari 2013, dat is overgelegd als productie 6 bij antwoord in conventie. [gedaagde] heeft, als opdrachtnemer en deskundige, moeten kunnen constateren dat de oorzaak van dat gebrek is gelegen in de waterafvoer van de toplaag, en zij heeft [eiseres] daarover dienen te informeren. [gedaagde] heeft dat nagelaten.
De vraag is of, als [gedaagde] [eiseres] daarover wel zou hebben geïnformeerd, de onderhavige procedure niet aanhangig zou zijn gemaakt. Partijen zouden het vervolgens immers nog eens hebben moeten worden over voor wiens rekening de kosten moesten komen van het waterdoorlatend maken van de toplaag. Onzeker is welke stellingen daarbij zouden zijn ingenomen door partijen, en in hoeverre die stellingen als redelijk kunnen worden aangemerkt.
In ieder geval is de rechtbank van oordeel dat de kosten van het deskundigenonderzoek te zijner tijd voor rekening van [gedaagde] moeten komen. Het was immers aan haar als professionele partij en opdrachtnemer om in het buitengerechtelijk traject de oorzaak van de klachten over stagnatie van water te achterhalen. Doordat zij dat heeft nagelaten, is het deskundingenonderzoek door [naam 3] in deze procedure noodzakelijk geworden.
4
De beslissing
De rechtbank:
stelt [eiseres] in de gelegenheid te reageren op de stelling van dat [eiseres] geen schade heeft geleden, omdat als [eiseres] bij aanvang van de opdracht zou hebben besloten de toplaag meer waterdoorlatend te maken, zij ook kosten ten bedrage van € 24.400,- zou hebben moeten maken, en verwijst de zaak daarvoor naar de rolzitting van 27 januari 2016;
geeft partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over het treffen van een minnelijke regeling, en verwijst in dat kader naar het onder 3.9. overwogene;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W.A. Stegeman-Kragting en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.