ECLI:NL:RBROT:2009:7027
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Sector Bestuursrecht
Voorzieningenrechter
Reg.nrs.: AWB 09/868 BC-T2 en AWB 09/869 BC-T2
Uitspraak naar aanleiding van het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht
in de gedingen tussen
1.
[Bedrijfsnaam 1] [...]
, te [plaatsnaam] ([...]) (hierna ook: [Bedrijfsnaam 1]),
2.
[Bedrijfsnaam 2] [...], handelend onder de naam [Bedrijfsnaam 1]
, te [plaatsnaam] (hierna ook: [Bedrijfsnaam 2]),
tezamen hierna ook: verzoeksters,
gemachtigden mr. S.E. Eisma en mr. R.M. Hermans, advocaten te Amsterdam,
en
Stichting Autoriteit Financiële Markten
, verweerster (hierna: AFM),
gemachtigden mr. H.J. Sachse en mr. J.S. Roepnarain, advocaten te Amsterdam.
1
Ontstaan en loop van de procedure
Bij besluit van 4 maart 2009 (hierna: besluit 1) heeft de AFM aan [Bedrijfsnaam 1] een boete opgelegd van € 24.000,- wegens overtreding van artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft in verbinding met artikel 5:59, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).
Bij besluit van diezelfde datum (hierna: besluit 2) heeft de AFM aan [Bedrijfsnaam 2] twee boetes opgelegd van elk € 96.000,- wegens overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft en van artikel 5:58 eerste lid, onderdeel d, van de Wft.
In de besluiten 1 en 2 heeft de AFM meegedeeld de boeteoplegging openbaar te maken door publicatie van het integrale besluit op de website van de AFM en door publicatie van de kern van het besluit in een persbericht en/of advertentie. Daarbij is aangegeven dat deze openbaarmaking tweemaal plaats zal hebben, namelijk de eerste maal niet eerder dan vijf werkdagen na verzending van het onderhavige besluit en de tweede maal nadat de boeteoplegging onherroepelijk is geworden.
[Bedrijfsnaam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen besluit 1 en [Bedrijfsnaam 2] tegen besluit 2.
Voorts hebben verzoeksters bij brieven van 16 maart 2009 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende schorsing van de besluiten 1 en 2 voor zover die zien op het openbaar maken van de boeteoplegging.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2009. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.
2
Overwegingen
2.1
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 5:53, eerste lid, van de Wft wordt – voor zover hier van belang – verstaan onder voorwetenschap: bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling als bedoeld in het vierde lid, onderdeel a, waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten.
Ingevolge artikel 5:58, eerste lid, onderdeel d, van de Wft is het verboden om in of vanuit een in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a, b of d, van de Wft bedoelde staat telkens voor zover het financiële instrumenten betreft als bedoeld in het desbetreffende onderdeel informatie te verspreiden waarvan een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is met betrekking tot het aanbod van, de vraag naar of de koers van financiële instrumenten, terwijl de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die informatie onjuist of misleidend is.
De volgende bepalingen zijn gewijzigd per 1 januari 2009. Hierna zijn die bepalingen aangeduid met “(oud)”.
Artikel 5:59 (oud) van de Wft luidde:
“1. Een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in artikel 5:56, eerste lid, onderdeel a of b, die met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating van die financiële instrumenten tot de handel op een dergelijke markt, maakt informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld openbaar. De openbaarmaking vindt plaats door middel van een persbericht dat gelijktijdig wordt uitgebracht in Nederland en in elke andere lidstaat waar de door de uitgevende instelling uitgegeven financiële instrumenten met haar instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96 of waar de uitgevende instelling heeft verzocht om of heeft ingestemd met toelating tot de handel van die financiële instrumenten op een dergelijke markt. De uitgevende instelling stelt de Autoriteit Financiële Markten gelijktijdig met de openbaarmaking op de hoogte van deze informatie.
2. De uitgevende instelling beschikt over een website en maakt de informatie onverwijld op deze website openbaar. Indien de uitgevende instelling een beleggingsinstelling is, kan de informatie ook op de website van de beheerder van die beleggingsinstelling onverwijld openbaar worden gemaakt. De uitgevende instelling of beheerder houdt de informatie gedurende ten minste een jaar op de website toegankelijk.
3. In afwijking van het eerste en tweede lid kan de uitgevende instelling de openbaarmaking van de informatie uitstellen indien:
a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;
b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.
4. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij wordt bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
(…).”
Artikel 14 (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft luidde:
“1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de openbaarmaking van:
a. informatie als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 5:59, eerste lid, van de wet, partij is, kan beïnvloeden;
b. door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten, die op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statuten door de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan moeten worden goedgekeurd, voordat deze goedkeuring heeft plaatsgevonden, tezamen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan; of
c. (…);
d. (…).
2. De vertrouwelijkheid van informatie als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onderdeel c, van de wet is voldoende gewaarborgd indien de uitgevende instelling maatregelen heeft getroffen waardoor de toegang tot koersgevoelige informatie wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met deze informatie.”
In artikel 1:1 van de Wft wordt als bieder gedefinieerd: een natuurlijk persoon, rechtspersoon of vennootschap, dan wel enig naar buitenlands recht daarmee vergelijkbaar lichaam of samenwerkingsverband, door wie of namens wie al dan niet tezamen met een of meer andere natuurlijke personen, rechtspersonen, vennootschappen of daarmee vergelijkbare lichamen of samenwerkingsverbanden een openbaar bod wordt voorbereid of uitgebracht, dan wel is uitgebracht.
Artikel 4 (oud) van het Besluit openbare biedingen Wft luidde:
“1. Indien ingevolge dit besluit een openbare mededeling is vereist wordt deze openbare mededeling onverwijld en overeenkomstig het bij of krachtens artikel 5:59, eerste lid, tweede en derde volzin, van de wet bepaalde gedaan. Artikel 5:59, tweede, derde en achtste lid, van de wet en artikel 12, 13 en 14 van het Besluit Marktmisbruik Wft zijn van overeenkomstige toepassing.
2. Indien op grond van artikel 5:59, eerste lid, van de wet, informatie openbaar is gemaakt kan een op grond van dit besluit vereiste openbare mededeling omtrent dezelfde informatie achterwege blijven.
3. Een bieder van wie geen door hem uitgegeven of aangeboden financiële instrumenten met zijn instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, doet een openbare mededeling over informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de wet voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft of verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod.
4. Ter zake van het uitstellen van de openbaarmaking van informatie als bedoeld in artikel 5, eerste lid, 6, eerste lid, 7, eerste, tweede of vierde lid, 10, derde lid, 15, tweede lid of 17, eerste lid, bestaat geen rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:59, derde lid, onder a, van de wet.”
Per 1 januari 2009 is artikel 5:59 van de Wft gewijzigd en is artikel 14 van het Besluit marktmisbruik Wft komen te vervallen. Voorts zijn per die datum onder meer artikel 5:25i van de Wft en het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft ingevoerd en is artikel 4 van het Besluit openbare biedingen Wft gewijzigd. Waar het gaat om gewijzigde bepalingen worden die aangeduid als “(nieuw)”.
Artikel 5:25i van de Wft luidt:
“1. In dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt, in afwijking van artikel 1:1, onder uitgevende instelling verstaan: rechtspersoon, vennootschap of instelling:
a. die financiële instrumenten of andere instrumenten heeft uitgegeven die met haar instemming zijn toegelaten, of waarvoor met haar instemming verzocht is om toelating, tot de handel in Nederland op:
1°. een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend; of
2°. een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 2:96; of
b. op wiens voorstel een koopovereenkomst tot stand is gekomen inzake een financieel instrument, niet zijnde een effect, dat op een gereglementeerde markt als bedoeld in onderdeel a, onder 1° of een multilaterale handelsfaciliteit als bedoeld in onderdeel a, onder 2° is toegelaten of waarvoor toelating is aangevraagd.
2. Een uitgevende instelling stelt informatie als bedoeld in de definitie van voorwetenschap in artikel 5:53, eerste lid, die rechtstreeks op haar betrekking heeft, onverwijld algemeen verkrijgbaar.
3. De uitgevende instelling of beheerder kan de algemeenverkrijgbaarstelling van de informatie uitstellen indien:
a. het uitstel een rechtmatig belang van de uitgevende instelling dient;
b. van het uitstel geen misleiding van het publiek te duchten is; en
c. zij de vertrouwelijkheid van deze informatie kan waarborgen.
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het derde lid. Daarbij kan worden bepaald wat onder een rechtmatig belang van de uitgevende instelling kan worden verstaan en aan welke vereisten de uitgevende instelling dient te voldoen om de vertrouwelijkheid van de informatie te waarborgen.
5. Indien de uitgevende instelling of een persoon die haar vertegenwoordigt, doelbewust informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie meedeelt aan een derde, stelt de uitgevende instelling die informatie gelijktijdig algemeen verkrijgbaar. Indien de informatie niet doelbewust aan een derde is meegedeeld stelt de uitgevende instelling de informatie onverwijld na het doen van de mededeling algemeen verkrijgbaar. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing.
6. Het vijfde lid, eerste volzin, is niet van toepassing indien de persoon aan wie de informatie wordt meegedeeld ter zake daarvan gehouden is tot geheimhouding.”
Artikel 4 van het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft luidt:
“1. Onder een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel a, van de wet wordt in elk geval verstaan het voorkomen dat de algemeenverkrijgbaarstelling van:
a. informatie als bedoeld in artikel 5:25i, tweede lid, van de wet, de uitkomst of het normale verloop van onderhandelingen waarbij de uitgevende instelling partij is, kan beïnvloeden;
b. door het bestuur van de uitgevende instelling genomen besluiten voordat de op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de statutendoor de raad van commissarissen of een daarmee vergelijkbaar orgaan vereiste goedgekeurd is verleend, samen met de gelijktijdige aankondiging dat deze goedkeuring nog geen feit is, aan een correcte beoordeling door het publiek in de weg kan staan;
c. (…); en
d. (…).
2. Om de vertrouwelijkheid van informatie, bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onderdeel c, van de wet te kunnen waarborgen controleert de uitgevende instelling de toegang tot de informatie en treft de uitgevende instelling afdoende maatregelen waardoor deze toegang wordt beperkt tot personen voor wie het noodzakelijk is om in het kader van de normale uitoefening van werk, beroep of functie bekend te zijn met de informatie.”
Artikel 4 (nieuw) van het Besluit openbare biedingen Wft luidt:
“1. Indien ingevolge dit besluit een openbare mededeling is vereist wordt deze openbare mededeling onverwijld en overeenkomstig het bij of krachtens artikel 5:25i, tweede lid, juncto artikel 5:25m, eerste, tweede, derde en zesde lid, van de wet bepaalde gedaan. Artikel 5:25i, derde en vierde lid, van de wet en artikel 4 en 5 van het Besluit uitvoeringsrichtlijn transparantie uitgevende instellingen Wft zijn van overeenkomstige toepassing.
2. Indien op grond van artikel 5:25i, tweede lid, van de wet, informatie openbaar is gemaakt kan een op grond van dit besluit vereiste openbare mededeling omtrent dezelfde informatie achterwege blijven.
3. Een bieder van wie geen door hem uitgegeven of aangeboden financiële instrumenten met zijn instemming zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in Nederland, doet een openbare mededeling over informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de wet voor zover die rechtstreeks op hem betrekking heeft of verband houdt met het voorgenomen, aangekondigde of uitgebrachte openbaar bod.
4. Ter zake van het uitstellen van de openbaarmaking van informatie als bedoeld in artikel 5, eerste lid, 6, eerste lid, 7, eerste, tweede of vierde lid, 10, derde lid, 15, tweede lid of 17, eerste lid, bestaat geen rechtmatig belang als bedoeld in artikel 5:25i, derde lid, onder a, van de wet.”
Ingevolge artikel 1:80, eerste lid, van de Wft in verbinding met de bijlage bij dit artikel kan de toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van de hierboven genoemde oude en nieuwe verbods- en gebodsbepalingen.
Ingevolge artikel 1:81 van de Wft:
1. wordt het bedrag van de bestuurlijke boete bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 900.000,- bedraagt;
2. bepaalt de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete;
3. kan de toezichthouder het bedrag van de bestuurlijke boete lager stellen dan in de algemene maatregel van bestuur is bepaald, indien het bedrag van de boete in een bepaald geval onevenredig hoog is.
Artikel 2 van het Besluit boetes Wft koppelt een boetebedrag van € 1.000,- aan tariefnummer 2, een boetebedrag van € 24.000,- aan tariefnummer 4 en een boetebedrag van € 96.000,- aan tariefnummer 5.
Artikel 3 van het Besluit boetes Wft koppelt tariefnummer 5 aan overtreding van het voorschrift gesteld in de artikelen 5:58, eerste lid, van de Wft en artikel 5:59, eerste lid, (oud) van de Wft. Per 1 januari 2009 is ook artikel 3 van het Besluit boetes Wft gewijzigd. Overtreding van artikel 5:59, eerste lid, (nieuw) van de Wft correspondeert sindsdien met tariefnummer 2. Tegelijkertijd is aan de overtreding van artikel 525i van de Wft het tariefnummer 5 gekoppeld.
In artikel 3 van het Besluit Besluit boetes Wft correspondeert overtreding van artikel 4, eerste en derde lid, van het besluit openbare biedingen Wft met tariefnummer 4.
In artikel 1:85, tweede lid, van de Wft is bepaald dat indien tegen het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete bezwaar of beroep wordt aangetekend, dit de verplichting tot betaling van de boete schorst totdat de beroepstermijn is verstreken of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
Artikel 1:97 van de Wft luidt:
“1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:
a. (…);
b. een overige bepaling die in de algemene maatregel van bestuur op basis van artikel 1:81, eerste lid, beboetbaar is gesteld met tariefnummer 4 of 5; of
c. (…).
2. De openbaarmaking van het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete geschiedt niet eerder dan nadat vijf werkdagen zijn verstreken na de dag waarop het besluit aan de betrokken persoon bekend is gemaakt.
3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van het besluit opgeschort totdat er een uitspraak is van de voorzieningenrechter.
4. Indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van deze wet blijft deze achterwege.”
2.2
Feiten die als vaststaand worden aangenomen
Dinsdagochtend [...] 2008 verschijnt voorbeurs in de [...] een artikel met de kop ‘[Bedrijfsnaam 1] in gesprek met [Bedrijfsnaam 2]’. Dit artikel bevatte onder meer de volgende tekst:
“De kans dat [Bedrijfsnaam 2] in handen valt van [Bedrijfsnaam 1], lijkt groter dan ooit.[...] Dat heeft een bron binnen [Bedrijfsnaam 1] gisteren verklaard tegenover deze krant. “Hoe de overname er precies uit zal zien is op dit moment nog niet bekend. De gesprekken zijn nog in een heel pril stadium’, aldus de bron. (…)”
Naar aanleiding van dit bericht neemt de AFM diezelfde ochtend om 8:10 uur en enkele minuten voor 09:00 uur telefonisch contact op met [Bedrijfsnaam 2]. Beide keren wordt gesproken met de Vice President Financial Communications van [Bedrijfsnaam 2]. Laatstgenoemde geeft in het eerste gesprek aan niet te weten of de berichtgeving op juistheid berust en deelt mee dat om 09:00 uur een overleg zal plaatsvinden binnen [Bedrijfsnaam 2]. De AFM geeft in het eerste gesprek aan het van belang te vinden of het verhaal in de [...] waar is en of [Bedrijfsnaam 2] van plan is daarover een persbericht uit te geven. In het tweede gesprek zegt de Vice President Financial Communications van [Bedrijfsnaam 2] dat uit navraag is gebleken dat er geen gesprekken worden gevoerd tussen [Bedrijfsnaam 2] en [Bedrijfsnaam 1], dat er nog overleg plaatsheeft over de vraag of [Bedrijfsnaam 2] met een persbericht naar buiten zal komen en dat zij om 9:10 uur telefonisch contact zal opnemen met de AFM. De AFM wordt echter niet teruggebeld.
Diezelfde ochtend opent het aandeel [Bedrijfsnaam 2] op een koers van € [...], een stijging van [...]% ten opzichte van de slotkoers de dag ervoor (€[...]). In de loop van de ochtend stijgt de koers naar € [...], een stijging van [...]% ten opzichte de slotkoers de dag ervoor.
Om 11:40 uur geeft [Bedrijfsnaam 2] een persbericht uit met de volgende kop: ‘[...]’.
Op [...] 2008 maakt [Bedrijfsnaam 1] in een brief aan [Bedrijfsnaam 2] en in een persbericht bekend dat zij voornemens is een openbaar bod uit te brengen op alle uitstaande aandelen [Bedrijfsnaam 2]. Het bod betreft een prijs van € [...] per aandeel.
Het vorenstaande heeft de AFM aanleiding gegeven een onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen door [Bedrijfsnaam 2] van de regels ter voorkoming van marktmisbruik en naar mogelijke overtredingen door [Bedrijfsnaam 1] van de regels ter zake een openbaar bod op effecten. Op grond van de onderzoeksresultaten is de AFM tot het oordeel gekomen dat [Bedrijfsnaam 1] artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft in verbinding met artikel 5:59, eerste lid, van de Wft heeft overtreden en dat [Bedrijfsnaam 2] artikel 5:59, eerste lid, en artikel 5:58 eerste lid, onderdeel d, van de Wft heeft overtreden.
De AFM heeft verzoeksters vervolgens bericht voornemens te zijn hen ene of meer boetes op te leggen. De zienswijze van verzoeksters heeft de AFM niet van dit voornemen gebracht.
2.3
Beoordeling
Ten aanzien van de door de voorzieningenrechter aan te leggen toets met betrekking tot het verzoek om schorsing van de in de besluiten 1 en 2 vervatte deelbeslissing tot publicatie van de boetes wijst de voorzieningenrechter kortheidshalve naar zijn uitspraak van 3 september 2009 (LJN BF1175). De stelling van de zijde van verzoeksters dat voorafgaande aan de toetsing aan de uitzonderingsclausule van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft een integrale belangenafweging uit hoofde van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dient plaats te hebben, verwerpt de voorzieningenrechter. De te verrichten belangenafweging heeft uitsluitend plaats in het kader van artikel 1:97, vierde lid, van de Wft. Voor een afzonderlijke evenredigheidstoetsing in het kader van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb is gelet op de wetsystematiek geen plaats.
De voorzieningenrechter stelt verder ambtshalve vast dat de per 1 januari 2009 doorgevoerde wijzigingen in de Wft en de daarop gebaseerde regelgeving ter uitvoering van richtlijn 2004/109/EG en uitvoeringsrichtlijn 2007/14/EG niet ten gunste van verzoeksters strekken. Zo zijn de verplichtingen inzake openbaarmaking als bedoeld in artikel 5:59 (oud) van de Wft niet anders dan die in artikel 5:25i (nieuw) van de Wft. Voorts is de nadere uitwerking van de voorwaarden voor uitstel in artikel 14 (oud) van het Besluit marktmisbruik Wft niet ten gunste van de uitgevende instelling gewijzigd met artikel 4 van het Besluit uitvoeringsrichtlijn uitgevende instellingen Wft. Hetzelfde geldt aldus ook voor het gewijzigde artikel 4 van het Besluit openbare biedingen Wft dat daarnaar verwijst. Ten slotte voorziet het Besluit boetes Wft thans in dezelfde boete voor overtreding van artikel 5;25i van de Wft als destijds voor overtreding van artikel 5:59 lid 1 (oud) van de Wft. De voorzieningenrechter zal derhalve de boeteoplegging beoordelen aan de hand van de wet- en regelgeving zoals die gold ten tijde van de beboete gedragingen.
De voorzieningenrechter dient vervolgens te beoordelen of er uiterlijk op [...] 2008 voorbeurs bij verzoeksters sprake was van koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, van de Wft.
De AFM meent dat op grond van de door haar vastgestelde feiten en omstandigheden op [...] 2008 voorbeurs door haar is aangetoond dat sprake was van koersgevoelige informatie bij verzoeksters. Die feiten en omstandigheden zijn:
op [...] 2006 spreken de Chief Executive Officer (hierna: CEO) en de Chief Financial Officer (hierna: CFO) van [Bedrijfsnaam 1] met de toenmalige CEO en een lid van het Management Team van [Bedrijfsnaam 2], over de ontwikkelingen in hun branche en mogelijke samenwerking;
begin 2007 telefoneert de toenmalige CEO van [Bedrijfsnaam 2] met de CEO van [Bedrijfsnaam 1], waarbij de mogelijkheid van samenwerking nogmaals wordt geuit;
op [...] 2007 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] de toenmalige CEO van [Bedrijfsnaam 2], waarbij de eerste informeert of er interesse bestaat om te praten over een vorm van samenwerking. De laatste geeft aan dat een gesprek nu niet opportuun is omdat [Bedrijfsnaam 2] momenteel bezig is met een strategische heroriëntatie, welk proces eerst moet worden afgerond;
op[...] 2007 heeft een vergadering van de Raad van Bestuur van [Bedrijfsnaam 2] plaats waarin naar aanleiding van een melding van een stemrecht belang van [...] in [Bedrijfsnaam 2] van [...]% de strategie wordt besproken. Een van de scenario’s die wordt besproken is de verkoop van de onderneming aan een branchegenoot waarbij de voorkeur uitgaat naar [Bedrijfsnaam 1];
op [...]2007 vindt een vergadering plaats van de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2]. Ook hier wordt de verkoop van de onderneming aan een branchegenoot als één van de opties besproken, waarbij de voorkeur uitgaat naar [Bedrijfsnaam 1], waarvan men weet dat er interesse bestaat om [Bedrijfsnaam 2] over te nemen;
op [...] 2007 heeft een vergadering van de Raad van Bestuur van [Bedrijfsnaam 2] plaats waarin wordt besproken of [Bedrijfsnaam 1] moet worden benaderd;
op [...] 2007 heeft een bespreking plaats tussen de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2] en externe adviseurs waarbij wordt gesproken over een verkoop van de onderneming, waarbij [Bedrijfsnaam 1] de voor de hand liggende koper zou zijn;
op [...] en [...] 2007 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] opnieuw met de toenmalige CEO van [Bedrijfsnaam 2] in welke gesprekken de laatste stelt dat de strategische heroriëntatie naar verwachting in [...] zal zijn afgerond;
op [...] 2007 vindt een vergadering plaats van de Raad van Bestuur van [Bedrijfsnaam 2] waarin de toenmalige CEO aangaf dat de CEO van [Bedrijfsnaam 1] telefonisch heeft aangegeven nog steeds geïnteresseerd te zijn in een overname van [Bedrijfsnaam 2] door [Bedrijfsnaam 1];
op[...] 2007 rapporteert de toenmalige CEO van [Bedrijfsnaam 2] de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2] dat [Bedrijfsnaam 1] is geïnteresseerd;
op [...] 2007 vindt een vergadering plaats van de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2]. Vertegenwoordigers van [...] en [...] adviseren tijdens deze vergadering dat [Bedrijfsnaam 2] zelfstandig verder zou moeten gaan. [Bedrijfsnaam 1] had nog geen bod uitgebracht en het solliciteren naar een bod door de enige potentiële koper zou niet resulteren in een gunstige positie voor [Bedrijfsnaam 2] en haar aandeelhouders. Van de zijde van [...] is daarbij gesuggereerd dat [Bedrijfsnaam 1] tot toenadering over zal kunnen gaan na de “turnaround” van [Bedrijfsnaam 2];
in de eerste week van [...] 2007 belt de nieuwe CEO van [Bedrijfsnaam 2] de CEO van [Bedrijfsnaam 1] om zich voor te stellen. Bij die gelegenheid wordt gesproken over het  uitbrengen van een bod op [Bedrijfsnaam 2] door [Bedrijfsnaam 1].
in de vergadering van [...] 2007 van de Raad van Bestuur van [Bedrijfsnaam 2] geeft de CEO een week na de aankondiging van de “stand alone”-strategie van de onderneming aan dat [Bedrijfsnaam 1] geen bod zal uitbrengen, maar dat beide CEO’s elkaar voor het eind van het jaar weer ontmoeten;
op [...] 2007 heeft een bijeenkomst plaats tussen  de CEO en de CFO van [Bedrijfsnaam 1], en de CEO van [Bedrijfsnaam 2] in [...]. De laatste benadrukt in die bijeenkomst dat er bij [Bedrijfsnaam 2] geen interesse bestaat in samenwerking en dat zij haar strategie zelfstandig blijft uitvoeren;
op [...] 2007 vindt een vergadering plaats van de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2]. De CEO legt uit dat de CEO van [Bedrijfsnaam 1] wel interesse had geuit in een overname maar geen formeel bod heeft uitgebracht en dat hij kenbaar heeft gemaakt dat [Bedrijfsnaam 2] er hard aan werkt om betere resultaten te behalen en dat het gelet op de huidige koers niet in het belang van de aandeelhouders is om [Bedrijfsnaam 2] te verkopen;
op[...] 2008 heeft een telefoongesprek plaats tussen beide CEO’s. De CEO van [Bedrijfsnaam 1] wil de ideeën van [Bedrijfsnaam 1] toelichten maar de CEO van [Bedrijfsnaam 2] houdt de boot af. Hij stelt dat er niets is gewijzigd ten opzichte van de eerder aangekondigde uitkomst van de strategische heroriëntatie. Wel stelt de laatste voor om in april weer bijeen te komen;
op [...] 2008 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] de CEO van [Bedrijfsnaam 2] om een afspraak te maken voor een ontmoeting op [...] 2008. Hij geeft daarbij aan geïnteresseerd te zijn in een ontmoeting op vriendschappelijk basis;
op [...] 2008 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] nogmaals de CEO van [Bedrijfsnaam 2]. De laatste zegt na lang aandringen dat hij zal kijken naar een geschikte datum voor een ontmoeting;
op [...] 2008 neemt de Senior Vice President General Counsel van [Bedrijfsnaam 1] contact op met een medewerker van [...] terzake juridische advisering met betrekking tot een mogelijke “business combination” van [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2];
op [...] 2008 heeft een bespreking plaats tussen de Senior Vice President General Counsel van [Bedrijfsnaam 1] en een medewerker van Weil, Gotschal en Manges met het oog op juridische advisering met betrekking tot een mogelijke “transaction” tussen [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2];
op [...] 2008 vindt een ontmoeting tussen hen plaats. De CEO van [Bedrijfsnaam 1] geeft daarbij aan [Bedrijfsnaam 2] als passende kandidaat te zien in de consolidatieplannen van [Bedrijfsnaam 1]. De CEO van [Bedrijfsnaam 2] zegt dat het bedrijf niet te koop is en dat hij is gekomen om te luisteren naar wat de CEO van [Bedrijfsnaam 1] te zeggen heeft. De laatste geeft aan[...] als adviseur ingeschakeld te hebben. Aan de hand van de publiek bekende cijfers van [Bedrijfsnaam 2] is de adviseur uitgekomen op een geschatte biedprijs tussen de $ [...] en      $ [...] per aandeel. De CEO van [Bedrijfsnaam 2] zegt toe dit binnen de Raad van Commissarissen te bespreken en hierop in februari 2008 terug te komen
op [...] 2008 geeft [Bedrijfsnaam 2] het hiervoor genoemde persbericht uit;
de CEO van [Bedrijfsnaam 1] belt die dag de CEO van [Bedrijfsnaam 2] met de mededeling dat hij is verrast over de berichten in de Nederlandse pers die dag en dat de berichten niet van [Bedrijfsnaam 1] afkomstig zijn. De CEO van [Bedrijfsnaam 2] geeft aan dat dergelijke geruchten de zaken niet eenvoudiger maken;
op [...] 2008 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] met de CEO van [Bedrijfsnaam 2] met een verzoek om terugkoppeling naar aanleiding van het laatste contact. De laatste geeft aan dat [Bedrijfsnaam 2] niet van koers wijzigt. De eerste herhaalt dat het bericht in de [...] niet gebaseerd is op berichten afkomstig van [Bedrijfsnaam 1];
op [...] 2008 belt de Senior Vice President General Counsel van [Bedrijfsnaam 1] met een medewerker van [...] ook hier met het oog op juridische advisering terzake een mogelijke “business combination”van [Bedrijfsnaam 1] en [Bedrijfsnaam 2];
op [...] 2008 belt de CEO van [Bedrijfsnaam 1] opnieuw om te informeren dat hij een brief zal sturen terzake een openbaar bod en vaardigt [Bedrijfsnaam 1] een persbericht uit waarin zij een openbaar bod op de aandelen [Bedrijfsnaam 2] aankondigt.
Verzoeksters hebben deze feitenvaststelling door de AFM in essentie niet bestreden, maar hebben daarop wel de nodige aanvullingen gegeven.
Zo heeft [Bedrijfsnaam 2] onder meer het volgende aangevoerd:
reeds in 2006 zijn voorbereidingen getroffen voor “strategic review”. Die strategische heroriëntatie hield uiteindelijk in dat het advies van [...] werd gevolgd dat zij haar herziene “business strategy” zou blijven uitvoeren als een zelfstandige onderneming. Deze strategie is naar buiten gebracht in een persbericht van 1 oktober 2007;
in de vergadering van de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2] van [...] 2007 is uitvoerig gediscussieerd over de strategische opties die door de “Investment banks” waren onderzocht en de “key conclusions” die zij hadden getrokken. Daarbij zijn drie strategische opties besproken. Een opsplitsing, dat wil zeggen verkoop van bedrijfsonderdelen, werd zonder meer onwenselijk geacht. Met betrekking tot een eventuele overname waren  zowel [Bedrijfsnaam 1] als [...] in beeld. De conclusie was dat de gesprekken met [...] zouden worden beëindigd, tenzij die duidelijke concessies aan [Bedrijfsnaam 2] zou doen en dat [Bedrijfsnaam 2] een ander oordeel had over de wenselijkheid om [Bedrijfsnaam 1] te benaderen dan de door haar geconsulteerde “Investment banks”, waarbij de “Investment banks” vervolgens zijn bericht dat zij de gesprekken met [...] dienden te staken en dat zij geen informatie bij [Bedrijfsnaam 1] dienden op te vragen of bij enige andere geïnteresseerde partij;
in de periode van september 2005 tot begin 2008 heeft [Bedrijfsnaam 2] gesprekken gevoerd met diverse partijen. Zo heeft zij gesproken met CEO’s van de [...] en met [...]. Al deze bedrijven zijn leidend op het gebied van [...]. In dit verband moet goed voor ogen worden gehouden dat de zogenoemde “fiduciary duties”, zoals neergelegd in de artikelen 2:8 en 2:9 van het Burgerlijk Wetboek, met zich kunnen brengen dat de ondernemingsleiding van [Bedrijfsnaam 2] gehouden is een derde partij die vraagt om een gesprek terzake een mogelijke “business combination” aan te horen. Bij de afweging of dergelijke gesprekken in het belang van de onderneming zijn speelt niet alleen het belang van de aandeelhouders een rol;
de meest serieuze gesprekken die [Bedrijfsnaam 2] vanaf 2006 heeft gevoerd zijn die met [...]. Deze gesprekken zijn in [...] beëindigd door [...] maar zijn weer hervat in [...] 2007. Bij de besprekingen waren door beide partijen “Investment Banks” ingeschakeld. [...] 2007 waren de besprekingen in een impasse geraakt. Op [...] 2008, dus nadat [Bedrijfsnaam 1] een tussentijds verhoogd vijandig bod had uitgebracht, hebben [Bedrijfsnaam 2] en [...] alsnog overeenstemming bereikt omtrent een “business combination”;
anders dan terzake de gesprekken met [...] is van de zijde van [Bedrijfsnaam 2] niet eenmaal ingegaan op de uitnodiging van [Bedrijfsnaam 1] om inhoudelijk over een mogelijke “business combination” te spreken. Van verkennende overnamegesprekken zoals de AFM stelt was derhalve geen sprake. Ook het gesprek van [...] 2008 doet daar niet aan af omdat de marge van $ [...] tot $ [...], wat neerkomt op € [...] tot € [...], bij lange na niet genoeg was, dit nog los van het feit dat [Bedrijfsnaam 2] niet geïnteresseerd was in een overname;
daar het persbericht volgens [Bedrijfsnaam 2] was gebaseerd op loutere geruchtvorming en bovendien onjuist was, meende zij niet verplicht te zijn een persbericht uit te geven. De aanhoudende forse koersstijging gaf bij haar de doorslag om toch die ochtend een persbericht uit te geven met de strekking dat de in de [...] gestelde feiten simpelweg werden ontkend;
opvallend is dat deze publicatie van [...] 2008 en een eerdere publicatie in de [...] van [...] 2007 terzake een eventuele overname precies lijken te zijn getimed voor een belangrijke “corporate event” van [Bedrijfsnaam 2], want op [...] 2007 bracht zij haar “strategic review” naar buiten en op [...]2008 vond de presentatie van de financiële cijfers over het vierde kwartaal van 2007 plaats, waaruit kon worden afgeleid dat de aangekondigde strategie haar vruchten begon af te werpen. Ook heeft eerder op [...] 2007 een koersstijging plaatsgevonden van ruim [...] % naar aanleiding van geruchten dat [Bedrijfsnaam 1] geïnteresseerd zou zijn in een overname van [Bedrijfsnaam 2]. Achter de geruchten lijkt een strategie te zitten. Enige aanwijzing dat is gelekt door [Bedrijfsnaam 2] is er niet, juist niet nu [Bedrijfsnaam 2] consequent een afwijzende houding aannam ten opzichte van de toenaderingen door [Bedrijfsnaam 1];
de ontwikkelingen na [...] 2008 bevestigen dat er geen sprake was van verkennende gesprekken, want ook toen bleef [Bedrijfsnaam 2] de boot afhouden. Op [...] 2008 heeft [Bedrijfsnaam 1] in een persbericht het voornemen tot een bod uitgebracht waarin voorts is aangegeven dat [Bedrijfsnaam 2] onwillig was om in gesprek te treden, terwijl de laatste later die dag zelf in een persbericht aangaf haar eerdere “stand alone”-strategie te willen blijven volgen. Voorts heeft [...] die dag contact opgenomen met [Bedrijfsnaam 2] om de besprekingen over een “business combination” te hervatten
[Bedrijfsnaam 1] heeft in aanvulling hierop nog het volgende aangevoerd:
[Bedrijfsnaam 1] was vanaf 2006 op zoek naar een mogelijke overnamekandidaat. Zij heeft met diverse potentiële doelvennootschappen gesprekken gevoerd. Wel behoorde [Bedrijfsnaam 2] tot de drie bedrijven waarin [Bedrijfsnaam 1] het meest was geïnteresseerd. In 2007 en 2008 heeft [Bedrijfsnaam 1] met vier andere mogelijke overnamekandidaten serieuze gesprekken gevoerd. Bij één van hen is een concreet bod genoemd, dat als te laag is afgewezen. Eind 2007 en begin 2008 wedde [Bedrijfsnaam 1] nog steeds op meerdere paarden tegelijk;
de CEO van [Bedrijfsnaam 1] wilde, pogingen daartoe van advocaten van [...] ten spijt, na het gesprek op [...] 2008 eerst de terugkoppeling door de CEO van [Bedrijfsnaam 2] aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2] afwachten alvorens actie te ondernemen omdat ieder formele toenadering als een vijandige actie zou worden beschouwd, hetgeen de CEO van [Bedrijfsnaam 1] wilde vermijden. Hij had ook al meermaals aan de CEO van [Bedrijfsnaam 2] laten weten niets vijandigs te zullen doen;
omdat van de zijde van [Bedrijfsnaam 2] niet meer is teruggekoppeld met betrekking tot de bespreking van [...] 2008 zijn vanaf 11 februari 2008 voorbereidingen gestart voor een vijandige overname. Die koerswijziging is verder gevolgd nadat de CEO van [Bedrijfsnaam 1] op [...] 2008 bekend was geworden met het feit dat de CEO en voorzitter van de Raad van Commissarissen van [Bedrijfsnaam 2] het gesprek van [...] 2008 inmiddels hadden besproken en dat was beslist niet in te gaan op het verzoek van [Bedrijfsnaam 1] om een overname te onderzoeken, waarbij CEO van [Bedrijfsnaam 2] had gewezen op de gunstige resultaten van het vierde kwartaal van 2007;
enige aanwijzing dat is gelekt door medewerkers van [Bedrijfsnaam 1] is er niet. De CEO van [Bedrijfsnaam 1] heeft de CEO van [Bedrijfsnaam 2] meegedeeld dat hij vermoedde dat de geruchten afkomstig zijn van “hedge funds” die uit waren op een overname van [Bedrijfsnaam 2].
Aan de hand van de door partijen geschetste feiten en omstandigheden is de voorzieningenrechter er niet voldoende van overtuigd geraakt dat verzoeksters vlak voor of op [...] 2008 beschikten over informatie die, indien die informatie openbaar zou zijn gemaakt, significante invloed zou kunnen hebben gehad op de koers van het aandeel [Bedrijfsnaam 2]. Het enkele feit dat beide CEO’s gesprekken hebben gevoerd, waarbij de CEO van [Bedrijfsnaam 1] interesse heeft getoond in een overname van [Bedrijfsnaam 2], is in dit verband naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer voldoende om aan te kunnen nemen dat zich een dergelijke significante invloed op de koers van het aandeel [Bedrijfsnaam 2] zou kunnen voordoen, althans niet indien alle informatie terzake die gesprekken openbaar zou zijn gemaakt, nu de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden een aantal belangrijke contra-indicaties opleveren voor het tot stand komen van een transactie.
Die contra-indicaties bestaan er uit dat de CEO van [Bedrijfsnaam 2] in feite bij ieder gesprek dat tussen de CEO’s van beide ondernemingen plaats had vrij consequent aangaf dat [Bedrijfsnaam 2] een “stand alone”-strategie voerde en bleef voeren, dat het uitgangspunt zelfstandig te blijven niet alleen publiekelijk werd uitgedragen door [Bedrijfsnaam 2], maar dit ook in beginsel vooralsnog intern haar strategie leek te zijn, dat de op [...] 2008 geopperde marge waarin een eventuele biedprijs zou komen te liggen volstrekt niet acceptabel was voor [Bedrijfsnaam 2] en dat [Bedrijfsnaam 2] er voor of op [...] 2008 nog niet op beducht hoefde te zijn dat een vijandig bod zou worden uitgebracht, nu haar CEO meermaals was verzekerd dat [Bedrijfsnaam 1] daartoe niet zou overgaan, terwijl de door [Bedrijfsnaam 1] geschetste omstandigheden het aannemelijk maken dat van haar zijde ook pas na [...] 2008 het uitbrengen van een vijandig bod in beeld kwam.
In dit verband kan er dan ook niet aan voorbij worden gegaan dat het artikel in de [...] van [...] 2008, dat blijkbaar aanleiding gaf tot een forse koersstijging, niet repte van deze contra-indicaties, maar volstrekt eenzijdig berichtte dat er kansrijke overnamegesprekken plaatshadden.
Thans staat voor de voorzieningenrechter derhalve niet voldoende vast dat verzoeksters vlak voor of op [...] 2008 beschikten over koersgevoelige informatie. Gelet hierop moet voorts worden betwijfeld of verzoeksters het verwijt kan worden gemaakt dat zij niet (onverwijld) een persbericht hebben uitgebracht na het verschijnen van het artikel in de [...] van [...] 2008. Deze twijfel moet in deze voorzieningenprocedure ten gunste van verzoeksters strekken. In een eventuele bodemprocedure zal de meervoudige kamer van de rechtbank zich meer diepgaand over het feitencomplex en de kwalificatie daarvan dienen te buigen.
De publicatie van de boeteoplegging aan [Bedrijfsnaam 1] terzake overtreding van artikel 4, derde lid, van het Besluit openbare biedingen Wft in verbinding met artikel 5:59, eerste lid, van de Wft en de publicatie van de boeteoplegging aan [Bedrijfsnaam 2] terzake overtreding van artikel 5:59, eerste lid, van de Wft dient reeds hierom vooralsnog achterwege te blijven.
Hoewel gesteld kan worden dat het door [Bedrijfsnaam 2] uitgebrachte persbericht later die ochtend geen volledige openheid van zaken gaf omdat er nu juist wel gesprekken plaatsvonden, kan en zal de voorzieningenrechter thans in het midden laten of [Bedrijfsnaam 2] daarmee artikel 5:58 eerste lid, onderdeel d, van de Wft heeft overtreden. De publicatie van de boeteoplegging met betrekking tot dit feit kan namelijk niet los worden gezien van de publicatie van de boetes aan verzoeksters terzake het niet onverwijld uitbrengen van een persbericht in de ochtend van [...] 2008, terwijl die publicatie, zoals hiervoor is overwogen, naar het oordeel van de voorzieningenrechter vooralsnog achterwege dient te blijven.
De voorzieningenrechter ziet derhalve aanleiding de schorsing van de beslissingen tot openbaarmaking als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft te laten voortduren.
De voorzieningenrechter ziet voorts aanleiding met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat het door verzoeksters betaalde griffierecht van elk € 288,- (totaal € 576,-) door de AFM wordt vergoed.
De voorzieningenrechter ziet ten slotte aanleiding de AFM te veroordelen in de kosten die verzoeksters in verband met de behandeling van het verzoek tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De voorzieningenrechter bepaalt de proceskosten op € 966,- (samenhangende zaken met een wegingsfactor van 1,5) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3
Beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat de beslissingen tot publicatie van de boetes als bedoeld in artikel 1:97 van de Wft blijven geschorst,
bepaalt dat de AFM aan verzoeksters het betaalde griffierecht van totaal € 576,- vergoedt,
veroordeelt de AFM in de proceskosten tot een bedrag van € 966,- en wijst haar aan als de rechtspersoon die deze kosten aan verzoeksters moet vergoeden.
Aldus gedaan door mr. T. Damsteegt, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]. R. Stijnen, griffier.
De griffier:	De voorzieningenrechter:
Uitgesproken in het openbaar op: 19 mei 2009.
Afschrift verzonden op: