ECLI:NL:GHAMS:2015:4895
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


parketnummer: 23-004236-12
datum uitspraak: 23 november 2015
TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 4 oktober 2012 in de strafzaak onder de parketnummers 13-660802-12 en 13-670382-10 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortedag] 1970,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 4 december 2014 en 9 november 2015 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij op of omstreeks 25 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een brood (pain cereale) en/of twee, althans een drank(en) (merk Hero) en/of een of meer scheermes(sen)(merk Wilkinson) en/of een of meer olijven en/of een meloen, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan (winkelbedrijf) Albert Heijn (gevestigd aan [adres] ), in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en / of zijn mededader(s);
2:
hij op of omstreeks 25 september 2012 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsverweren
De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde vrijspraak bepleit en heeft daartoe  het volgende aangevoerd.
Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde:
Uit het dossier blijkt niet dat tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking. De verklaring van de verdachte dat hij niets van de diefstal afwist is niet onaannemelijk en [medeverdachte] heeft verklaard dat hij niet weet of de verdachte iets van de diefstal heeft gemerkt.
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
De ongewenstverklaring van de verdachte heeft haar geldigheid verloren. De verdachte heeft vier maanden in Algerije vastgezeten, voordat hij door de Algerijnse autoriteiten naar Nederland werd teruggestuurd. Volgens geldende jurisprudentie is de 5-jaarstermijn van de Terugkeerrichtlijn op dat moment aangevangen en die termijn is inmiddels verstreken.
Het hof overweegt als volgt.
Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
Bij de Albert Heijn aan de Frederik Hendrikstraat te Amsterdam zijn de op 25 september 2012 gemaakte beelden in beslag genomen. Blijkens het proces-verbaal van de verbalisant die deze beelden heeft bekeken, is daarop het volgende te zien (proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] van 25 september 2015, doorgenummerde pagina’s 10 – 11). [medeverdachte] liep op 25 september 2012 om 10.59.47 uur heen weer in een van de gangpaden van de winkel en verplaatste goederen vanuit zijn winkelmandje naar een plastic Albert Heijn tas. De verdachte liep in dat gangpad achter [medeverdachte] aan. Om 11.00.25 uur kwam [medeverdachte] met de Albert Heijn tas bij de kassa. De verdachte kwam om 11.00.36 uur bij diezelfde kassa, waarna hij achter een klant langs voorbij de kassa liep zonder af te rekenen. Daarbij valt op dat de verdachte om 11.00.39 uur een tas kreeg van [medeverdachte] ; om 11.00.43 passeerde de verdachte met die tas de kassa waarbij de lichtjes van de detectiepoortjes gingen branden.
Het hof is van oordeel dat deze gedragingen van de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] naar hun uiterlijke verschijningsvormen duiden op nauwe en bewuste samenwerking tussen hen beiden, gericht op de diefstal van de goederen in de tas, nu zij samen heen en weer liepen door het gangpad waar [medeverdachte] de goederen in zijn tas stopte, ze vlak na elkaar naar dezelfde kassa gingen, [medeverdachte] de tas overgaf aan de verdachte en deze verdachte met die tas achter een klant om de kassa passeerde. Het acht de verklaring van de verdachte dat hij niet wist dat [medeverdachte] de goederen niet had afgerekend  volstrekt onaannemelijk.
Het hof verwerpt dan ook het verweer.
Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde
Ingevolge artikel 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven) bedraagt de maximale duur van de termijn waarvoor een inreisverbod – waaraan een ongewenstverklaring gelijk kan worden gesteld – kan gelden in principe vijf jaar. De maximum duur van een ongewenstverklaring wordt berekend met ingang van de daadwerkelijke vertrekdatum van de verdachte.  In tegenstelling tot hetgeen de raadsman kennelijk heeft bedoeld te betogen, verliest het inreisverbod - en dus ook de ongewenstverklaring - niet reeds zijn geldigheid als sinds de vertrekdatum vijf jaar zijn verstreken, maar pas op het moment dat de vreemdeling sedert die datum vijf jaar daadwerkelijk in het buitenland heeft verbleven.
Uit het dossier blijkt dat de verdachte op 17 maart 1998 tot ongewenst vreemdeling is verklaard, dat hij op 22 september 2000 naar Algerije is uitgezet en eind januari 2001 weer door de Algerijnse autoriteiten naar Nederland is teruggezonden omdat uit onderzoek in Algerije was gebleken dat de verdachte geen Algerijn maar een Marokkaan was. Daaruit volgt dat de verdachte ongeveer vier maanden in Algerije heeft verbleven en daarna weer in Nederland heeft verbleven. Enig ander verblijf in het buitenland is niet aannemelijk geworden, zodat de maximale duur waarvoor een ongewenstverklaring kan gelden niet geacht kan worden te zijn verstreken.
Het verweer wordt derhalve verworpen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op 25 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen enig goed, toebehorende aan winkelbedrijf Albert Heijn, gevestigd aan de [Adres] .
2:
hij op 25 september 2012 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
Hetgeen onder 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het aanwenden van een rechtsmiddel zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
diefstal door twee of meer verenigde personen.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsman heeft ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt en heeft daartoe het volgende aangevoerd.
Aan de stelling (van de Vreemdelingenpolitie) dat de verdachte gebruik maakt van aliassen kan geen waarde worden gehecht, nu dit te maken kan hebben met een linguïstisch probleem en de vertaling van zijn naam uit het Arabisch. Daarnaast beschikt de verdachte over een BSN-nummer. Er is derhalve geen sprake van verwijtbaar verblijf in Nederland, zodat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe het volgende.
Op de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard, rust ingevolge de wet de rechtsplicht het land te verlaten, terwijl van die verplichting slechts is uitgezonderd de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten.
Blijkens het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 28 oktober 2015 met bijlage van de Dienst Terugkeer en Vertrek heeft de verdachte niet meegewerkt aan het verkrijgen van een reisdocument, heeft hij medegedeeld geen gebruik te willen maken van de ondersteuning van het IOM-terugkeerproject, heeft hij er alles aan gedaan zijn identiteit te verhullen, heeft hij geen adequate pogingen ondernomen in het bezit te geraken van een reisdocument waarmee hij Nederland kan verlaten en heeft meermalen te kennen gegeven dat ook niet van plan te zijn, zodat hij door zijn niet-coöperatieve houding het onderzoek naar zijn identiteit en nationaliteit frustreert en zijn vertrek naar het land van herkomst bemoeilijkt.
In het licht hiervan acht het hof geenszins aannemelijk dat de verdachte buiten zijn schuld in Nederland verblijft, zodat geen sprake is van overmacht.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden met aftrek van voorarrest waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich tezamen met zijn mededader schuldig gemaakt aan winkeldiefstal. Dat is een ergerlijk feit, dat hinder en overlast veroorzaakt voor de gedupeerde. Daarnaast heeft de verdachte in Nederland verbleven terwijl hij wist dat hij door de Nederlandse overheid tot ongewenste vreemdeling was verklaard. Hij heeft er aldus blijk van gegeven zich weinig gelegen te laten liggen aan een jegens hem uitgevaardigde maatregel door de Nederlandse autoriteiten.
De raadsman heef aangevoerd dat de terugkeerprocedure niet is doorlopen, zodat dit aan een eventuele strafoplegging in de weg staat en heeft voorts het hof verzocht de verdachte schuldig te verklaren zonder oplegging van straf of maatregel met een beroep op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is overschreden.
Het hof overweegt als volgt.
Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling jegens wie een inreisverbod (in casu een daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd, die onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn en die zonder geldige reden om niet terug te keren illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met die richtlijn indien de stappen van de daarin vastgestelde terugkeerprocedure niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen. Het hof dient derhalve bij de strafoplegging te beoordelen of de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen.
Uit eerdergenoemd proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie van 28 oktober 2015 met bijlage van de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) blijkt het volgende:
De verdachte is op 17 maart 1998 ongewenst verklaard en diende (na detentie) Nederland te verlaten. DT&V heeft 36 vertrekgesprekken met de verdachte gevoerd; hij heeft te kenen gegeven niet te zullen meewerken aan zijn vertrek uit Nederland. De verdachte is meermalen bij ambassades/consulaten gepresenteerd of voorgedragen ter verkrijging van een reisdocument, te weten bij de Algerijnse, Libische en Marokkaanse autoriteiten. Dit heeft één keer tot afgifte van een vervangend reisdocument door Algerije en tot verdachtes uitzetting naar Algerije geleid, maar de verdachte is uiteindelijk door de Algerijnse autoriteiten naar Nederland teruggestuurd, omdat hij niet over de Algerijnse nationaliteit zou beschikken. De verdachte is in de loop der jaren meermalen in vreemdelingebewaring gesteld, laatstelijk op 23 november 2012. Hij heeft geen gebruik willen maken van de ondersteuning van het IOM. Hij heeft evenmin meegewerkt aan de vaststelling van zijn identiteit en heeft zich van diverse aliassen bediend.
Het hof is van oordeel dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de verdachte te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de richtlijn bedoeld land. Op dit moment staan geen laissez-passer-aanvragen meer open. Daarmee kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd, waardoor het opleggen van een gevangenisstraf ter zake van het misdrijf van artikel 197 Wetboek van Strafrecht geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich brengt.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 oktober 2015 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld.
Het hof ziet in de toepasselijkheid van artikel 63 Sr onder deze omstandigheden, in tegenstelling tot hetgeen de raadsman heeft betoogd, geen aanleiding de verdachte geen straf of maatregel op te leggen.
Het hof acht, alles afwegende, in principe een gevangenisstraf voor de duur van 12 weken passend en geboden. Nu bij de behandeling in hoger beroep de redelijke termijn is overschreden, zal het hof de op te leggen gevangenisstraf verminderen in die zin dat deze 10 weken (met aftrek van voorarrest) bedraagt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 197 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 6 mei 2010 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de tenuitvoerlegging zal gelasten van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de proeftijd ten tijde van het tenlastegelegde, nog niet was verstreken, nu deze als gevolg van de door de verdachte ondergane detentie was opgeschort.
De raadsman heeft het hof verzocht de vordering tot tenuitvoerlegging af te wijzen. Subsidiair heeft de raadsman het hof verzocht nader onderzoek naar de duur van de proeftijd te doen, teneinde vast te stellen of deze ten tijde van het tenlastegelegde nog liep.
Het hof overweegt als volgt.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 27 oktober 2015 liep de proeftijd in voormelde zaak met parketnummer 13-670382-10 van 21 mei 2010 tot 14 september 2013. Nu het hof geen aanleiding heeft te veronderstellen dat deze vermelding onjuist is, gaat het hof er met de advocaat-generaal van uit dat de proeftijd in die zaak, in verband met detentie, opgeschort is geweest - hetgeen bevestiging vindt in voormelde bijlage van DT&V voor zover die ziet op de vreemdelingen-bewaring die de verdachte in 2010, 2011 en 2012 heeft ondergaan - en ten tijde van het tenlastegelegde nog liep. Nader onderzoek hieromtrent acht het hof niet noodzakelijk zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
10 (tien) weken
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 6 mei 2010, parketnummer 13-670382-10, te weten van:
gevangenisstraf
voor de duur van
6 (zes) maanden met aftrek van voorarrest.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. G. Oldekamp en mr. S.J. Riem, in tegenwoordigheid van mr. S. Egidi, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 november 2015.
De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.