ECLI:NL:GHSHE:2016:109
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.114.414/01
arrest van 19 januari 2016
in de zaak van
1
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten in principaal hoger beroep,
geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. T.I.P. Jeltema te Veldhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best ,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 maart 2015 en 16 juni 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknummer 231722/HA ZA 11-1015 gewezen vonnissen van 31 augustus 2011, 9 november 2011 en 23 mei 2012.
9
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 16 juni 2015;
het proces-verbaal van de enquête van 2 september 2015;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] ;
de memorie na enquête van [appellante] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
10
De verdere beoordeling
in principaal hoger beroep
10.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen dat de coniferen met de nummers 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 12, 14, en 15 en de drie taxussen al meer dan 20 jaar lang boven de muur op de erfafscheiding uitkomen.
Daarbij verwees het hof naar zijn arrest van 24 maart 2015, waarin is geoordeeld dat de verjaringstermijn van de vordering tot verwijdering van de bomen aanvangt na de dag waarop de bomen hoger reiken dan de scheidsmuur tussen de erven. [appellante] heeft zijn vordering bij dagvaarding van 17 mei 2011 ingesteld, zodat beoordeeld dient te worden of en in hoeverre die situatie zich reeds op 17 mei 1991 voordeed.
10.2.1.
[geïntimeerde] heeft als getuigen voorgebracht [huisvriend] , huisvriend; [buurvrouw] , buurvrouw; en [hovenier] , hovenier. [appellante] heeft afgezien van contra-enquête.
10.2.2.
In eerste aanleg is eenzelfde bewijsopdracht aan [geïntimeerde] verstrekt in verband met de subsidiaire vorderingen van [appellante] tot aftopping van de bomen. Gehoord zijn toen [hovenier] en [buurvrouw] .
16, 17
10.3.
In rov 4.8. van zijn tussenarrest had het hof reeds overwogen dat de bomen 16 en 17 in hoger beroep buiten beschouwing blijven.
1, 2, 6, 11, 13
10.4.
Wellicht ten overvloede roept het hof in herinnering dat met betrekking tot de bomen 1, 2, 6, 11 en 13 alle grieven falen, omdat deze bomen kwalificeren als vormbomen in de zin van de APV van [woonplaats] (vgl. rov 4.13 2e alinea) en er daarom geen strijd is met de APV of met art. 5:42 BW.
8, 9, 10
10.5.1.
Het hof is van oordeel dat er vanuit gegaan moet worden dat de vordering van [appellante] niet verjaard is voor wat betreft de bomen 8, 9 en 10.  De verklaringen van de getuigen over de bomen 8, 9 en 10 komen er alle op neer dat deze drie bomen in ieder geval later zijn geplant dan in 1987, maar hoeveel later precies weten de getuigen niet. Eerst was er op de plek van de bomen 8,9 en 10 een loofboom geplant, maar die werd te groot en is gerooid. [hovenier] heeft daarnaast nog verklaard dat de bomen 8, 9 en 10 op zijn laatst in 1997 geplant zijn.
Met dit alles is in ieder geval gegeven dat de bomen 8, 9 en 10 in ieder geval niet al in 1991 boven de erfgrens uitkwamen.
10.5.2.
In zijn tussenarrest van 24 maart 2015 heeft het hof geoordeeld dat de bomen 8
en 9
geen vormbomen zijn (rov 4.13 slot) en dat voor de overige bomen (waaronder dus 10) deze kwalificatie niet van belang is. Hierbij verwees het hof naar het vonnis van de rechtbank van 9 november 2011.
Deze vaststelling van het hof berust op een abuis, en uit de memories na enquête blijkt ook – impliciet – dat partijen dit zo hebben begrepen. Immers, in haar vonnis van 9 november 2011 heeft de rechtbank een oordeel gegeven over de bomen 8
en 10,
en geoordeeld dat deze bomen (nog) geen vormbomen waren. Het arrest van 24 maart 2015 dient aldus verbeterd gelezen te worden dat de bomen
8 en 10
geen vormbomen zijn.
Ten aanzien van boom 9 is de vraag of sprake is van een vormboom niet relevant, omdat deze boom zich op minder dan één meter van de erfgrens bevindt.
10.5.3.
Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] in nr 9 van zijn memorie na enquête het hof verzoekt terug te komen van zijn oordeel dat de bomen 8 en (verbeterd gelezen) 10 geen vormbomen zijn, omdat deze bomen in ieder geval op 6 mei 2013 vormbomen waren, als bedoeld in de APV van [woonplaats] . Het hof ziet hier geen aanleiding voor, nu de bomen 8 en (verbeterd gelezen) 10 geen vormboom waren op het moment van het instellen van de vordering door [appellante] , zoals het hof reeds in het slot van rov 4.13 (verbeterd gelezen) van zijn tussenarrest had overwogen.
10.6.1.
[appellante] heeft primair verwijdering gevorderd van de bomen 8, 9 en 10 en subsidiair inkorting/aftopping. Tussen partijen staat vast dat deze bomen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens staan en boven die erfgrens uitsteken. Strijd met art. 5:42 BW is daarmee gegeven. [appellante] heeft gemotiveerd gesteld dat zij last heeft van de drie bomen, vanwege schaduwvorming en beperking van (zon)licht.
10.6.2.
Voor het redresseren van deze onrechtmatige toestand is het naar het oordeel van het hof evenwel niet noodzakelijk dat de bomen 8, 9 en 10 met wortel en tak worden verwijderd. Uit art. 5:42 BW - dat bepaalt dat geen verwijdering gevorderd kan worden van bomen c.a. die in de verboden zone staan, maar niet hoger reiken dan de scheidsmuur - is in de literatuur afgeleid dat aan een vordering tot verwijdering kan worden voldaan, door de beplantingen die boven de scheidsmuur uitsteken, tot (onder) de hoogte daarvan terug te brengen. In aansluiting hierop zal het hof voor de bomen 8, 9 en 10 de primaire vordering tot verwijdering afwijzen en de subsidiaire tot aftopping tot maximaal de hoogte van de erfgrens toewijzen. Het hof zal daarbij bepalen dat [geïntimeerde] gehouden is de bomen tot die hoogte afgetopt te houden.
10.6.2.
De stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] geen belang heeft bij aftopping van de bomen 8, 9 en 10, dan wel dat de vordering aftopping ervan misbruik van bevoegdheid oplevert, wordt verworpen.
De hinder die [appellante] ondervindt is door [geïntimeerde] ten aanzien van boom 9 slechts bestreden met de stelling dat boom 9 een vormboom is. Zoals reeds eerder overwogen is dat niet relevant omdat boom 9 op minder dan een meter afstand van de erfafscheiding staat. Dat de (hoge) bomen 8, 9 en 10 bij [appellante] zorgen voor – aanzienlijke - beperking van de lichtinval is door [geïntimeerde] niet gemotiveerd bestreden en dit vormt een rechtens relevant belang, terwijl de vordering tot aftopping geen misbruik van bevoegdheid oplevert.
10.5.3.
De grieven slagen daarom voor zover zij zien op het afwijzen van de subsidiaire vorderingen met betrekking tot bomen 8, 9 en 10. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot aftopping van deze bomen als in het dictum te melden.
a, b, c, en 3, 4, 5, 7, 12, 14, 15
10.6.1.
Ten aanzien van deze taxussen a, b en c en coniferen 3, 4, 5, 7, 12, 14 en 15
(voor de leesbaarheid gezamenlijk als bomen aangeduid, dus ook wat betreft de taxussen) heeft de getuige [huisvriend] verklaard dat hij zeker weet dat alle (waaronder dus ook deze) bomen in 1988/1989 boven de muur uitkwamen. De getuige heeft naar het oordeel van het hof een geloofwaardige verklaring gegeven voor het feit dat hij zich na zoveel jaren nog kan herinneren dat de bomen boven de muur uitstaken: kort gezegd omdat dat (het boven die muur uitsteken) de gehele opzet van de aanplant was, waarover hij toen met [geïntimeerde] heeft gesproken. [huisvriend] was zelf ook met aanplant van zijn tuin bezig en had daarom extra interesse voor de aanplant van zijn vriend [geïntimeerde] .
10.6.2.
Getuige [buurvrouw] verklaarde dat in haar beleving alle bomen in 1987 geplant werden en in 1989 boven de muur uitkwamen. In eerste aanleg bij de rechtbank (welke verklaring zij handhaafde) heeft zij verklaard dit te weten omdat zij zelf in 1986 daarnaast is komen wonen en toen constateerde dat zij zelf ook last had van het grote raam van (later) [appellante] .
10.6.3.
Getuige [hovenier] , toen en nu hovenier van [geïntimeerde] , heeft verklaard dat hij de bomen zelf heeft geplant in 1987. De taxussen, die hard groeien, werden steeds door iemand (niet [hovenier] zelf) geknipt, zo constateerde hij als hij onderhoud aan de tuin pleegde. Zij zijn altijd ongeveer even hoog als de muur geweest, niet hoger. De coniferen kwamen wel snel na de aanplant boven de muur uit. Bij de rechtbank (welke verklaring hij handhaafde) had [hovenier] ten aanzien van zowel de coniferen als de taxussen inhoudelijk hetzelfde verklaard.
10.6.4.
Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de coniferen 3, 4, 5, 7, 12, 14 en 15 voldoende is komen vast te staan dat deze bomen in ieder geval in december 1990 boven de muur uitstaken. De verklaringen van de getuigen zijn voldoende overtuigend, net als hun reden van wetenschap. Dat de getuigen onderling niet precies hetzelfde verklaren, doet hier niet aan af. Tenslotte is het al lang geleden en verklaren zij over een tuin van een ander, waarmee met name de getuigen [huisvriend] en [buurvrouw] zelf niet direct iets van doen hebben.
10.6.5.
Dit betekent dat de vorderingen van [appellante] met betrekking tot de coniferen 3, 4, 5, 7, 12, 14 en 15  zijn verjaard, zoals de rechtbank reeds oordeelde. De grieven falen.
10.7.1.
Ten aanzien van de taxussen a, b en c moet het oordeel anders luiden. Door de rechtbank was in haar tussenvonnis van 9 november 2011, herhaald in het eindvonnis van 23 mei 2012, nog vastgesteld dat de taxussen niet boven de muur uitkwamen (rov 4.11 respectievelijk 2.17 van die vonnissen). Inmiddels is dat anders (zie hierna). Uit de getuigenverklaringen van [hovenier] bij de rechtbank en het hof blijkt dat dit vanaf het planten eigenlijk steeds zo is gebleven. [hovenier] heeft immers verklaard dat de taxussen steeds ongeveer even hoog zijn gebleven als de muur. [huisvriend] en [buurvrouw] verklaarden evenwel anders. In dit kader hecht het hof echter meer waarde aan de verklaring(en) van [hovenier] , die de tuin van [geïntimeerde] nog steeds onderhoudt, dan aan de verklaringen van relatieve buitenstaanders als [huisvriend] en [buurvrouw] . [geïntimeerde] zelf heeft in dit verband geen verklaringen onder ede afgelegd. Tezamen met de onbetwiste vaststelling van de rechtbank gaat het hof er vanuit dat de taxussen in ieder geval tot 2011 niet boven de muur uitstaken.
10.7.2.
Dit betekent dat vorderingen van [appellante] voor zover het de taxussen betreft nog niet zijn verjaard.
10.7.3.
De verklaringen van [hovenier] over de hoogte van de taxussen kunnen echter in ieder geval sinds 2013 niet meer kloppen. Zowel bij memorie van grieven als bij memorie van antwoord zijn foto’s overgelegd waaruit blijkt dat de taxussen inmiddels aanzienlijk hoger zijn dan de muur. Het hof heeft dit ook geconstateerd in zijn tussenarrest van 24 maart 2015 (rov 4.15). Het feit dat de taxussen inmiddels boven de erfafscheiding uit zijn gegroeid spoort met het standpunt van [appellante] in de onderhavige procedure (op dit punt niet betwist door [geïntimeerde] ) dat [geïntimeerde] op enig moment heeft gezegd dat hij zijn bomen tot zeker 4 meter hoogte wilde laten groeien.
10.7.4.
In zijn tussenarrest van 24 maart 2015 heeft het hof ook reeds vastgesteld dat de taxussen op minder dan een meter afstand van de muur staan.
[geïntimeerde] maakt daarmee inbreuk op art. 5:42 BW en de grieven slagen voor zover zij zien op het afwijzen van de subsidiaire vorderingen ten aanzien van de taxussen: de vordering tot aftopping van de taxussen a, b en c zal worden toegewezen. Het hof verwijst naar zijn overwegingen 10.6.2 en 10.6.3. die mutatis mutandis hier eveneens gelden.
10.8.
Nu partijen in hoger ieder voor een deel in het ongelijk gesteld zijn, ziet het hof aanleiding de kosten van de eerste aanleg en hoger beroep aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
10.9.
In rov 4.11 van het tussenarrest heeft het hof om praktische redenen reeds geoordeeld over het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, en dit afgewezen. De kosten hiervan komen ten laste van [geïntimeerde] .
in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
10.10.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
11
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beroepen vonnissen van 9 november 2011 en 23 mei 2012, voor zover deze tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn gewezen, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen en zien op de coniferen
1, 2, 6, 11, 13
(vormbomen) en
3, 4, 5, 7, 12, 14, 15
(vorderingen verjaard);
vernietigt de beroepen vonnissen van 9 november 2011 en 23 mei 2012, voor zover deze tussen [appellante] en [geïntimeerde] zijn gewezen, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen en zien op de taxussen
a, b, c
en de coniferen
8, 9, 10;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om binnen 30 dagen na het wijzen van dit arrest de taxussen a, b, c, en de coniferen 8, 9, 10 af te toppen tot (onder) de hoogte van de erfafscheiding tussen partijen en deze taxussen en coniferen steeds tot op die hoogte afgetopt te houden;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in principaal appel op die wijze, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het voorwaardelijk incidenteel appel, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 447,00 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, H.A.G. Fikkers en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016.
griffier					rolraadsheer