ECLI:NL:CBB:2013:187
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 13/658 en 13/659
15300
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 oktober 2013 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te Den Haag (KPN), verzoeksters
(gemachtigden: mr. P.V. Eijsvoogel en mr. L.A. van der Plas),
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
(gemachtigden: mr. E.C. Pietermaat en mr.drs. J.J. Rijken).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
1.
Tele2 Nederland B.V.
, te Diemen (Tele2)
(gemachtigden: mr. M.J. Geus en mr. F. Simons),
2.
Vodafone Libertel B.V.
, te Maastricht (Vodafone)
(gemachtigden: mr. P.M. Waszink en mr. J.J.R. Lautenbach),
3.
Eurofiber B.V.
, te Maarssen (Eurofiber)
(gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.P. Sholeh).
Procesverloop
Op 28 december 2012 heeft ACM krachtens hoofdstuk 6A van de Telecommunicatiewet twee besluiten genomen.
Het eerste besluit, met kenmerk OPTA/AM/2012/203110, is het besluit Marktanalyse Ontbundelde toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (ODF-access (FttO)) (marktanalysebesluit FttO). Het tweede besluit, met kenmerk OPTA/AM/2012/203111, is het besluit Marktanalyse hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang en wholesalehuurlijnen (marktanalysebesluit HK WBT/HL).
Tegen de twee besluiten hebben Tele2, Vodafone, KPN en Eurofiber beroep ingesteld.
Bij uitspraak van 11 juni 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:CA2714) heeft de voorzieningenrechter van het College beslist op het verzoek van KPN van 26 maart 2013 om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de twee besluiten. De voorzieningenrechter heeft het verzoek deels toegewezen en deels afgewezen, en onderdelen van de twee besluiten geschorst.
Op 6 september 2013 heeft KPN zich opnieuw tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de twee besluiten. Het verzoek is ten aanzien van het marktanalysebesluit FttO bij het College geregistreerd onder zaaknummer 13/658, en ten aanzien van het marktanalysebesluit HK WBT/HL onder zaaknummer 13/659.
In de voorlopige voorzieningprocedure zijn Tele2, Vodafone en Eurofiber als derde-partijen toegelaten.
ACM heeft een schriftelijke reactie op het verzoek ingediend. Voor de stukken die op de zaken betrekking hebben, heeft ACM verwezen naar de stukken die zij reeds in de bodemprocedures en de eerdere voorlopige voorzieningprocedure heeft ingediend. In aanvulling daarop heeft zij nadere stukken ingediend. Ten aanzien van de vertrouwelijke versies van een aantal van deze gedingstukken heeft ACM met verwijzing naar artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) medegedeeld dat uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij beslissing van 26 september 2013 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken gerechtvaardigd is. Tele2, Vodafone en Eurofiber hebben ermee ingestemd dat het College mede op grondslag van de vertrouwelijke stukken uitspraak doet op het verzoek om voorlopige voorziening. Het toestemmingsvereiste van artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb geldt niet voor KPN omdat zij de stukken al kent.
KPN, Vodafone, Tele2 en Eurofiber hebben een zienswijze ingediend.
KPN en ACM hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2013. Partijen zijn verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigden.
Overwegingen
1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.
Bij de uitspraak van 11 juni 2013 op het eerdere verzoek om voorlopige voorziening van KPN heeft de voorzieningenrechter de zogeheten near-netverplichting geschorst die in de twee besluiten is opgenomen. De eveneens destijds door KPN verzochte schorsing van de verplichte aankondigingstermijn van twee maanden voor de ontwikkeling van een nieuw netwerk, heeft de voorzieningenrechter bij die uitspraak afgewezen.
3.
Na de uitspraak is discussie ontstaan tussen KPN en ACM over de wijze waarop de twee besluiten - in afwachting van een uitspraak van het College over de rechtmatigheid ervan in de bodemprocedures - moeten worden toegepast. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of KPN door haar handelwijze ten aanzien van de aanleg van glasvezelaansluitlijnen in concrete gevallen de verplichtingen overtreedt die ACM bij de twee besluiten aan haar heeft opgelegd.
4.
In die discussie betwist KPN op zichzelf niet de rechtmatigheid van de verplichting om een referentieaanbod te publiceren. In dit referentieaanbod zijn alle diensten en bijbehorende faciliteiten opgenomen die KPN levert in het kader van de aan haar opgelegde toegangsverplichting. Evenmin betwist KPN het aan deze verplichting verbonden voorschrift. Volgens dat voorschrift dient KPN voor nieuwe of gewijzigde diensten een aankondigingstermijn van minimaal twee maanden in acht te nemen, voordat een dergelijke dienst wordt geïmplementeerd.
5.
Kern van de discussie is of deze bepalingen zo moeten worden toegepast dat KPN  ook in gevallen waarin geen sprake is van ontwikkeling van een nieuw glasvezelnetwerk  een aansluitlijn voor een eindgebruiker pas mag aanleggen nadat zij de voorgenomen aanleg heeft gepubliceerd en vervolgens twee maanden heeft gewacht voordat zij die eindgebruiker een contract aanbiedt, zoals ACM betoogt. Wat KPN met het verzoek om voorlopige voorziening wil, is een bevestiging door de voorzieningenrechter van KPN's lezing van de twee besluiten en een verwerping van de lezing van ACM. KPN heeft daarbij gewezen op inconsistenties in de opvatting van ACM.
6.
Aldus stelt KPN met het verzoek om voorlopige voorziening - zo concludeert de voorzieningenrechter - in wezen de vraag aan de orde of haar handelwijze een overtreding vormt van de verplichtingen die ACM haar bij de twee besluiten heeft opgelegd.
De voorzieningenrechter stelt vast dat KPN zich voor de door haar betwiste opvatting van ACM en de door haar gesignaleerde inconsistenties baseert op e‑mails die medewerkers van ACM aan haar hebben gestuurd. Daarin is hun visie betreffende de uitleg van de opgelegde verplichtingen nader gepreciseerd. Van een concreet (handhavings)besluit, waartegen KPN bezwaar heeft gemaakt, is geen sprake. Ook gelet op het feit dat KPN de rechtmatigheid van de opgelegde verplichtingen in deze procedure op zichzelf niet ter discussie heeft gesteld, kan de voorzieningenrechter geen grond vinden om ten aanzien van de consequenties die daaraan voor het handelen van KPN met betrekking tot de aanleg van aansluitlijnen en in samenhang daarmee de aanbieding van hoge kwaliteit wholesalebreedbandtoegang of een wholesalehuurlijn al dan niet verbonden moeten worden een voorlopige voorziening te treffen.
Zolang de opvatting van medewerkers van ACM niet wordt neergelegd in een (handhavings)besluit van ACM en KPN daartegen geen bezwaar maakt of beroep instelt, kan er reeds daarom ingevolge de Awb geen grondslag gevonden worden om ter zake een voorlopige voorziening te treffen.
7.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, in aanwezigheid van
mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken
op 16 oktober 2013.
w.g. W.E. Doolaard					w.g. M.B.L. van der Weele