ECLI:NL:GHARL:2015:8849
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.139.920
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, kantonrechter, locatie Utrecht, 851010)
arrest van 24 november 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ISL Automatisering B.V.
,
gevestigd te Venlo,
appellante,
hierna: ISL,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Econocom B.V.
,
gevestigd te Nieuwegein,
geïntimeerde,
hierna: ECS,
advocaat: mr. F.G. van der Geld
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 februari 2015 (hierna: het eerste tussenarrest) hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- de akte van ISL d.d. 28 april 2015 met producties;
- de antwoordakte tevens behelzende akte tot het in het geding brengen van één productie d.d. 28 april 2015;
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 28 april 2015.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1
In het eerste tussenarrest heeft het hof onder 4.15, kort weergegeven, overwogen uit hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, te concluderen dat tussen ISL en ECS een financial leaseovereenkomst tot stand is gekomen, zoals door ISL gesteld.
Daarmee kwamen aan de orde de – in hoger beroep gehandhaafde – op die overeenkomst gebaseerde vorderingen van ISL, volgens het petitum der inleidende dagvaarding strekkende tot:
1) veroordeling van ECS tot betaling van € 1.305.400,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf factuurdatum en van € 6.422,-, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van de inleidende dagvaarding;
2) veroordeling van ECS tot maandelijkse toezending van een factuur voor de leasetermijn,
op basis van een tarief van € 21,85 per € 1.000,- hardware, met daarin opgenomen een effectief rentepercentage van 2,456% per jaar, en een tarief van € 22,98 per € 1.000,- voor aanvullende diensten, alles op basis van financial lease;
3) veroordeling van ECS tot vergoeding op basis van de onder 2 genoemde tarieven van alle hardware en diensten, die ISL na 27 februari 2012 aan Stenden diende te leveren, voor zover deze niet zijn begrepen in het bedrag van € 1.305.400,28, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,
met oplegging van een dwangsom aan ECS van € 10.000,- per dag of dagdeel dat ECS in
gebreke zou blijven aan de veroordelingen bedoeld onder 2 en 3 te voldoen en
met veroordeling van ECS in de kosten.
2.2
Aangezien wat betreft het petitum onder 1 en 2 de mogelijkheid van nakoming en het belang van ISL door ECS werden bestreden en zij het petitum onder 3 bij gebrek aan wetenschap betwistte, heeft het hof, teneinde die vorderingen van ISL te kunnen beoordelen,  in het eerste tussenarrest onder 4.17 een comparitie van partijen gelast voor het verkrijgen van inlichtingen. Ter voorbereiding daarvan heeft het hof ISL in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten over de bedoelde reactie van ECS op haar vorderingen en om een overzicht te geven van de stand van zaken tussen ISL en Stenden, onder meer in verband met de volgende vragen van het hof:
1) hoe lang de overeenkomst nog loopt;
2) wat door Stenden in het kader van die overeenkomst is afgenomen en voor welk bedrag gefinancierd.
Het hof stelde ECS in de gelegenheid op die akte bij antwoordakte te reageren.
2.3
ISL heeft in haar akte naar voren gebracht dat de overeenkomst tussen haar en Stenden een looptijd had van 48 maanden. Dit is door ECS niet betwist. Volgens de Europese aanbesteding ging de overeenkomst in per januari 2011; door de verlate uitslag van de aanbesteding is de ingangsdatum van de uitvoering van de aanbestedingsovereenkomst echter, aldus ISL onbestreden ter comparitie van partijen, met een maand vertraagd. De overeenkomst tussen ISL en Stenden liep aldus van februari 2011 tot en met januari 2015.
ISL heeft voorts kenbaar gemaakt dat Stenden tot september 2012 goederen in lease van haar heeft betrokken. In die maand gaf Stenden aan dat een aantal eerder in lease gegeven goederen niet tot de leaseovereenkomst behoorden; slechts ICT-werkstations zouden geleased worden en andere goederen, waaronder Apple-producten, niet. Daarnaast heeft Stenden besloten vanaf dat moment geen producten meer in lease van ISL te willen betrekken, doch steeds tot dadelijke afrekening te willen overgaan.
2.4
ECS heeft bij antwoordakte op deze omstandigheden betreffende de gebruikmaking door Stenden van de overeengekomen leasefaciliteiten gereageerd. Nu de desbetreffende omstandigheden door ISL in haar akte voor het eerst naar voren zijn gebracht, en in zoverre zijn aan te merken als nieuw feit, staat de zogenoemde twee-conclusieregel niet aan daarop gebaseerde, nieuwe verweren van ECS in de weg. Zij heeft zich in haar antwoordakte op het standpunt gesteld dat ISL in elk geval voor leveranties harerzijds na september 2012 en voor leveranties voordien die niet onder de leaseovereenkomst met Stenden vallen, zoals de Apple-producten, geen beroep op nakoming van de leaseovereenkomst met haar (ECS) toekomt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen, waarin over deze verweren van ECS is gedebatteerd, heeft ECS in dat kader mede verwezen naar het tussenarrest onder 4.5 in verband met de daarin tot uitdrukking gebrachte visie van ISL dat de transactie een driepartijenkarakter had in die zin dat de door ECS aan haar geoffreerde financial lease door haar onder identieke voorwaarden aan Stenden werd aangeboden. Volgens ECS houdt dit in dat, als ISL was gehouden aan Stenden financial lease aan te bieden, zij deze aan ISL diende aan te bieden; als echter de openbare aanbesteding voor ISL geen verplichting bevatte financial lease aan Stenden aan te bieden, zoals kennelijk voor de Apple-producten het geval was, dan was zij ook niet gehouden financial lease aan ISL aan te bieden. Die visie geldt naar de mening van ICS niet alleen voor de Apple-producten, maar in het bijzonder ook voor de leveranties na september 2012. Als Stenden vanaf dat moment geen gebruik van de financial lease meer maakte, bracht dat, aldus ECS, mee dat ook zij aan ISL vanaf datzelfde moment  geen financial lease hoefde aan te bieden.
2.5
Het hof stelt het volgende voorop.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
2.6
Zoals reeds blijkt uit hetgeen in het eerste tussenarrest werd overwogen, had de offerte van ECS aan ISL betrekking op de door ISL met Stenden te sluiten financial leaseovereenkomst en hoopte ECS dat er ter zake uiteindelijk een contract tussen haarzelf en Stenden zou worden gesloten. Tot enige relatie tussen ECS en Stenden is het echter, zoals in het tussenarrest tevens tot uitdrukking is gebracht, niet gekomen. Zo de bedoeling van ECS daarop al was gericht, ontbrak daarvoor iedere wilsuiting van Stenden zelf. Van een driepartijencontract is in dezen derhalve geen sprake. Sprake is van twee aparte overeenkomsten, namelijk tussen ECS en ISL enerzijds en ISL en Stenden anderzijds. Wel is het zo, en dat zal door ECS ook in het bijzonder zijn bedoeld, dat ISL de financial leaseovereenkomst met ECS aanging vanwege de door haar met Stenden te sluiten overeenkomst van financial lease. De beide overeenkomsten waren derhalve parallel geschakeld wat betreft de omvang en condities daarvan. Zoals ISL zelf het in de inleidende dagvaarding onder 26 formuleerde, was de offerte van ECS aan haar bedoeld om één op één aan Stenden te worden doorgezet. Naar ECS terecht aanvoert, brengt dit mee dat uit de bedoelde overeenkomsten voor ISL jegens Stenden en voor ECS jegens ISL in zoverre gelijke verplichtingen voortvloeiden. Indien en voor zover  ISL was gehouden aan Stenden financial lease aan te bieden, diende ECS deze aan ISL aan te bieden. Als de openbare aanbesteding voor ISL geen verplichting bevatte financial lease aan Stenden aan te bieden, zoals kennelijk voor de Apple-producten het geval was, dan was ECS op dat onderdeel ook niet gehouden financial lease aan ISL aan te bieden. Tussen de financial leaseovereenkomst van ISL met Stenden en die van ECS met ISL bestond derhalve in zoverre een grote mate van afstemming en samenhang.
2.7
Het voorgaande brengt mee dat ECS kan worden gevolgd waar het de Apple-producten betreft. ISL brengt in haar akte onder 5 immers zelf, zonder betwisting, de visie van Stenden naar voren dat deze producten niet tot de leaseovereenkomst met Stenden behoren. Slechts ICT-werkstations zouden worden geleased en andere goederen – waaronder Apple-producten – niet (zie in die zin ook artikel 1.5.4 van de Europese Openbare aanbesteding). Van het door ISL bij inleidende dagvaarding gevorderde bedrag sub 1 (zie hiervoor onder 2.1) dienen de Apple-producten derhalve te worden uitgezonderd.
Wat betreft de leveranties na september 2012 echter geldt het volgende. ECS heeft niet betwist dat de in die periode geleverde goederen op zichzelf tot de leaseovereenkomst tussen ISL en Stenden behoren. Het enkele feit dat Stenden afzag van haar rechten uit die overeenkomst met ISL bevrijdde ECS, anders dan zij aanvoert, niet van háár verplichtingen jegens ISL. De – naar ISL aanvoert noodgedwongen – instemming met die opstelling van Stenden zijdens ISL, maakt dat niet anders. Daargelaten kan dan ook worden of Stenden, zoals ISL naar voren brengt, in de jaren na 2012 de lease van de door ISL aan haar geleverde goederen zou hebben kunnen/willen hervatten.
2.8
ECS heeft aangevoerd dat de vordering van ISL zonder belang is, omdat de financial leaseovereenkomst tussen ISL en Stenden financieel is afgewikkeld.
Naar ISL ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft toegelicht, schuilt haar belang in het verschil tussen de wettelijke rente en het percentage volgens de leaseovereenkomst van 2,456%. Haar belang bij de vordering sub 2 inzake facturering schuilt in correcte administratieve afwikkeling.
2.9
ISL heeft haar vordering wel geduid als nakomingsvordering (zie in die zin het proces-verbaal van de comparitie van partijen in hoger beroep).
Gegeven het feit dat de (financial lease)overeenkomst tussen ISL en Stenden volledig is afgewikkeld, rijst ingevolge de samenhang tussen die overeenkomst en de financial leaseovereenkomst tussen ISL en ECS (zie hiervoor onder 2.6) de vraag of en zo ja, in hoeverre van nakoming van de financial leaseovereenkomst tussen ISL en ECS vanwege het specifieke karakter daarvan nog sprake kan zijn. ISL lijkt er ook zelf van uit te gaan dat, nu  de overeenkomst met Stenden inmiddels volledig is afgewikkeld, financiering van de door ISL aan Stenden geleverde goederen in eigenlijke zin niet meer aan de orde is. In dit verband is mogelijk illustratief dat ISL haar factureringsvordering in haar inleidende dagvaarding heeft gekoppeld aan ‘de resterende duur van de overeenkomst’. Daarbij komt dat zij een afwikkeling over de inmiddels afgelopen contractperiode lijkt te beogen, waarbij het haar uiteindelijk om de renteschade gaat. Dit vestigt bij het hof veeleer de indruk dat het hier om een schadevergoedingsvordering gaat.
2.10
Vooraleer daarover te beslissen heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. Het hof zal derhalve een (meervoudige) comparitie van partijen gelasten, ter verheldering van de aard van de vordering van ISL. Voor het geval het ISL inderdaad om vergoeding van haar (rente)schade te doen mocht zijn, verwacht het hof van ISL dat zij twee weken voorafgaand aan de desbetreffende zitting bij akte met een volledige en inzichtelijke berekening van haar desbetreffende vordering komt. ECS zal daarop dan ter gelegenheid van die zitting, desgewenst onder overlegging van een antwoordakte, kunnen reageren.
Ter gelegenheid van deze comparitie zal tevens worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
2.11
ECS heeft ter gelegenheid van de comparitie betwist dat de BTW over de leveranties van ISL aan Stenden onder de financiering van ISL zou vallen. Zij voerde ter comparitie van partijen in hoger beroep aan dat een kenmerk van financial lease is dat nooit BTW gefinancierd wordt, anders dan wanneer het gaat om operational lease. ISL heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat dit verweer tardief is. Reeds bij inleidende dagvaarding onder 29 heeft ISL naar voren gebracht dat Stenden niet BTW-plichtig is, zodat de BTW onderdeel vormde van het door haar (ISL) te financieren bedrag. Door ter zake voor het eerst ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep te reageren, is ECS daarmee te laat, zelfs als het hier, zoals zij vermeldde, zou gaan om een feit van algemene bekendheid.
2.12
Wat de verschuldigdheid van de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW betreft, heeft ECS aangevoerd dat deze niet verschuldigd is nu het bij de vorderingen van ISL om nakomingsvorderingen gaat.
De aard van de vorderingen van ISL zal, gelet op het voorgaande (zie hiervoor onder 2.9), ter gelegenheid van de comparitie van partijen nader aan de orde komen. Waar het gaat om de wettelijke rente acht het hof de interpretatie van ECS van de vorderingen van ISL onjuist. Het gaat daarbij immers kennelijk om vergoeding voor – niet ongedaan te maken – vertraging in de betaling van de desbetreffende bedragen, derhalve in elk geval om een schadevergoedingsvordering.
ECS is, als zodanig door haar niet betwist, bedoelde rente verschuldigd vanaf de data van de door ISL ter zake van haar onderhavige leveringen aan Stenden toegezonden facturen tot de dag der voldoening, aangezien ECS de facturen vanaf die data zou financieren en de bedragen dus per die data verschuldigd zijn.
2.13
De vordering van ISL met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten is door ECS bij conclusie van antwoord, p. 20, al. 3 bestreden. Nu ISL daarop niet meer heeft gereageerd, heeft zij haar desbetreffende vordering onvoldoende onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen.
2.14
De vordering van ISL tot dwangsomoplegging zal het hof afwijzen, nu de vorderingen van ISL, zoals ECS ook heeft aangevoerd, met name zien op intussen geconcretiseerde bedragen in geld en wat de facturering betreft op interne administratieve afwikkeling.
2.15
ECS heeft zich tegenover de vorderingen van ISL, zo begrijpt het hof haar antwoordakte onder 13 - 19, voor het geval van toewijzing daarvan op verrekening willen beroepen.
Vaststaat dat ECS geen vordering in reconventie heeft ingesteld. Dat neemt niet weg dat een beroep op verrekening kan worden gedaan. Het hof zal dit beroep in geval van toewijzing van de vordering van ISL echter passeren, nu van de zijde van ECS nog geen betaling en facturering heeft plaatsgevonden.
3
Slotsom
3.1
Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen en/of het beproeven van een schikking en ISL in de gelegenheid stellen uiterlijk twee weken tevoren een akte in te zenden als hiervoor onder 2.10 bedoeld, waarop ECS ter gelegenheid van de zitting, desgewenst onder overlegging van een antwoordakte zal mogen reageren.
3.2
Verder zal iedere beslissing worden aangehouden.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen, beide vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor de meervoudige civiele kamer van het hof, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een dag en tijdstip als hierna bepaald, om inlichtingen te geven als onder 2.10 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat bedoelde comparitie zal plaatsvinden op
14 januari 2016 vanaf 14.00 uur
;
bepaalt dat ISL haar akte als bedoeld in rechtsoverweging 2.10 in het geding dient te brengen en dat zij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie (anderszins) nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, S.M. Evers en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2015.