ECLI:NL:GHSHE:2014:4339
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.111.489/01
arrest van 21 oktober 2014
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. A. Fuijkschot te 's-Hertogenbosch,
tegen
Coöperatieve Rabobank Utrechtse Heuvelrug U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de Rabobank,
advocaat: mr. P.W. van Kooij te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 14 mei 2012 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 juni 2010 en 15 februari 2012, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en de Rabobank als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  202875/HAZA 09-2687)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het vonnis van 27 januari 2010, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
- de pleidooizitting, waarbij partij [appellant] pleitnotities heeft overgelegd;
- de bij brief van 20 september 2013 door [appellant] toegezonden producties, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a)	Op 15 oktober 2007 hebben de Rabobank en - in ieder geval - De Assistenten B.V. (hierna: De Assistenten) een overeenkomst gesloten, op grond waarvan de Rabobank een krediet in rekening-courant heeft verstrekt ter grootte van € 15.000,00 ten behoeve van de door De Assistenten gedreven onderneming (hierna: de Financieringsovereenkomst). Op dat moment was [appellant] statutair bestuurder van Stichting Administratiekantoor MV Holding (hierna: De Stichting), die op haar beurt bestuurder was van De Assistenten.
b)	De Rabobank heeft de inhoud van de Financieringsovereenkomst vastgelegd in een op haar briefpapier gedrukte onderhandse akte (hierna: de akte, productie 1 dagvaarding). De tekst daarvan luidt, voor zover relevant, als volgt:
‘Financieringsvoorstel aan:
Debiteur/ rekeninghouder
Naam
[appellant]
Adres
[adres 1]
Plaats
[postcode] [woonplaats]
Geboortedatum
[geboortedatum]
Statutaire naam
De Assistenten B.V.
Vestigingsplaats
[vestigingsplaats 1]
Handelsregister
- [handelsregisternummer]
nummer
Hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: debiteur of rekeninghouder.
De financiering bestaat uit:
(…)
Debetrente
: De Rabobank Basisrente, echter met een minimum van 3 % per jaar, verhoogd met een opslag van thans 5,2 %-punt. De Rabobank Basisrente bedraagt thans 5 % per jaar. Derhalve bedraagt de debetrente thans 10,2 % per jaar
(…)
Kredietprovisie
: De kredietprovisie bedraagt thans 2,2 % per jaar
(…)
Administratieve tenaamstelling
: Het krediet wordt geadministreerd op naam van: De Assistenten B.V.
(…)
Algemene voorwaarden voor rekening-courant:
Op de rekening(en)-courant zijn – voor zover niet anders is overeengekomen – van toepassing:
- de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006.
(…)
Op de relatie met de bank zijn van toepassing de Algemene Bankvoorwaarden.
(…)
Ondertekening
Ondertekening
De debiteur/ rekeninghouder
De Assistenten B.V..
[appellant] .
Plaats ondertekening
[handgeschreven:] [vestigingsplaats 1]
Datum ondertekening
[handgeschreven:] 15-10-2007
Handtekening
[handtekening [appellant] ]
Plaats ondertekening
[handgeschreven:] [vestigingsplaats 1]
Datum ondertekening
[handgeschreven]: 15-10-2007
(Wettelijk)
vertegenwoordiger [appellant]
Handtekening [handtekening [appellant] ]
Identificatie van de rekeninghouder, en de wettelijk vertegenwoordiger en registratie van hun gegevens hebben al eerder plaatsgevonden conform de bepalingen van de WIF, c.q. WID.
Namens de bank
Datum ondertekening
[handgeschreven:] 15-10-2007
Handtekening
[handtekening [vertegenwoordiger bank] ]
(…)’
c)	Artikel 12 van de
'Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2006
' (productie 3 dagvaarding, hierna: de algemene voorwaarden) luidt voor zover thans van belang als volgt:
‘
Hoofdelijke aansprakelijkheid
Als er meer rekeninghouders zijn, is elke rekeninghouder tegenover de bank hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk voor het uit hoofde van de akte en de daarin toepasselijk verklaarde (algemene) voorwaarden aan de bank verschuldigde (...)’
.
d)	Sinds 31 maart 2009 heeft de rekening-courant een ongeoorloofde overstand van
€ 20.689,45. De Rabobank heeft bij brief van 31 juli 2009 de Financieringsovereenkomst opgezegd en De Assistenten gesommeerd het bedrag van het krediet van € 15.000,00 vermeerderd met de ongeoorloofde overstand van € 20.689,45, in totaal zijnde € 35.689,45 aan de Rabobank te voldoen (productie 4 dagvaarding). De Rabobank heeft op gelijke datum een afschrift van deze brief aan [appellant] gezonden en hem aangesproken tot betaling van een bedrag van € 15.000,00 (productie 5 dagvaarding).
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert de Rabobank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de veroordeling van [appellant] tot betaling van € 36.099,55, te vermeerderen met de contractuele rente van 10,05% vanaf 1 oktober 2009 en de kosten van deze procedure.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft de Rabobank kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van de Financieringsovereenkomst van 15 oktober 2007 als mede-rekeninghouder hoofdelijk aansprakelijk is voor het krediet in rekening-courant.
[appellant] heeft onder meer betwist dat hij door ondertekening van de akte jegens de Rabobank persoonlijk aansprakelijk is geworden voor het krediet in rekening-courant.
3.2.3.
In het bestreden tussenvonnis van 23 juni 2010 heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen.
(r.o. 4.2) De tekst van de akte brengt voldoende duidelijk tot uitdrukking dat [appellant] mede-rekeninghouder is. Dit betekent dat deze akte dwingend bewijs oplevert van de stelling van de Rabobank dat [appellant] als rekeninghouder in privé mede partij is van de Rabobank bij deze overeenkomst.
(r.o. 4.4) Indien de Rabobank niet aan [appellant] heeft meegedeeld dat hij ook in privé rekeninghouder zou zijn, heeft de ondertekening door [appellant] bij de Rabobank niet het vertrouwen gewekt dat [appellant] zich ook persoonlijk wilde binden.
(r.o. 4.5) Gelet op de dwingende bewijskracht wordt [appellant] tot het leveren van tegenbewijs toegelaten.
(r.o. 4.7) Het subsidiair door [appellant] gedane beroep op schending van art. 4:20 Wet op het financieel toezicht (Wft) verwerpt de rechtbank omdat [appellant] niet als consument kan worden aangemerkt.
Vervolgens heeft de rechtbank [appellant] toegelaten tot het tegenbewijs dat de Rabobank ten tijde van de ondertekening van de akte door [appellant] aan hem niet kenbaar heeft gemaakt dat hij ook in privé mede-rekeninghouder zou zijn.
Mede gelet op r.o. 4.5 van het bestreden tussenvonnis begrijpt het hof de bewijsopdracht aldus dat [appellant] in de gelegenheid wordt gesteld tegenbewijs te leveren tegen de stelling dat de Rabobank dit hem (wel) kenbaar heeft gemaakt.
3.3.3.
In het eindvonnis van 15 februari 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Voorts heeft de rechtbank het beroep van [appellant] op dwaling en art. 1:88 BW verworpen (r.o. 2.8), waarna de rechtbank de vordering van de Rabobank heeft toegewezen. Daarbij is [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.4.1.
[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de Rabobank onder veroordeling van de Rabobank tot vergoeding aan hem van de volledige door hem gemaakte proceskosten van € 30.658,81, dan wel € 20.637,50.
3.4.2.
Met de eerste twee grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat hij persoonlijk aansprakelijk zou zijn.
De derde grief is gericht tegen de afwijzing van zijn beroep op dwaling en de vierde tegen de afwijzing van zijn beroep op het bepaalde in art. 4:20 Wft.
Met de vijfde grief klaagt [appellant] erover dat hij aansprakelijk wordt gehouden voor het volledige bedrag van de vordering in plaats van voor slechts een gedeelte.
De zesde grief heeft betrekking op de rente en de (volledige) proceskosten.
3.4.3.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] voor het eerst aangevoerd, dat zijn aansprakelijkheid zou berusten op een particuliere borgtocht. Hij heeft zich toen tevens voor het eerst in hoger beroep op de nietigheid en vernietiging van beding(en) uit de algemene voorwaarden beroepen.
De Rabobank heeft hiertegen bezwaar gemaakt en aangevoerd dat het in strijd is met de goede procesorde om eerst in hoger beroep bij pleidooi nieuwe grieven aan te voeren. Slechts subsidiair heeft zij op deze verweren gereageerd.
Het hof zal bovenstaande verweren, die nieuwe grieven opleveren, als tardief buiten beschouwing laten. [appellant] heeft die grieven pas bij pleidooi aangevoerd en er doet zich geen uitzonderingssituatie voor op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel. Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat bovenstaande verweren een nadere aanvulling vormen op grief 5 nu het hof noch in de tekst van die grief, noch in de toelichting daarop een verwijzing naar deze verweren leest.
3.5.
Het hof zal eerst de grieven I en II gezamenlijk behandelen.
3.5.1
Voor toewijzing van de vordering van de Rabobank is vereist dat in rechte komt vast te staan dat ingevolge wilsovereenstemming tussen partijen [appellant] in privé als partij bij de Financieringsovereenkomst hoofdelijk is verbonden voor het rekening-courantkrediet. De Rabobank heeft hiertoe aangevoerd dat zij [appellant] kort voor het sluiten van de Financieringsovereenkomst heeft meegedeeld dat de Rabobank als standaard procedure van de statutair bestuurder verlangt dat hij privé mee tekent voor zo’n kredietovereenkomst. De Rabobank beroept zich tevens op de tekst van de onderhandse akte waarin [appellant] naast de Assistenten staat vermeld aan de kop van de overeenkomst en ook aan het slot van de overeenkomst. De Rabobank wijst er op dat [appellant] die akte aan het slot tweemaal heeft ondertekend.
[appellant] betwist gemotiveerd de juistheid van hetgeen de Rabobank aan haar stellingen ten grondslag legt. Hij voert aan dat hij voorafgaande aan de ondertekening van de Financieringsovereenkomst juist uitdrukkelijk zou hebben vermeld dat het niet zijn bedoeling was om zich in privé te binden. [appellant] voert aan dat hij tot 1 januari 2008 slechts gedurende enkele maanden statutair bestuurder van de Stichting was in het kader van een vriendendienst aan mevrouw [X.] , die werkelijk betrokken was bij De Assistenten. [appellant] beroept zich op door hem in geding gebrachte verklaringen van [X.] en haar (ex-) partner [Y.] .
3.5.2
Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op de Rabobank de bewijslast van de door haar gestelde privé gebondenheid van [appellant] . De Rabobank beschikt over de mede door [appellant] ondertekende  akte met partijverklaringen waaraan in beginsel dwingend bewijs  toekomt (art. 157 lid 2 Rv). Die akte levert echter alleen dwingend bewijs op ten aanzien van hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen. Uit de tekst en opzet van de akte volgt niet zonder meer dat partijen daarmee hebben beoogd ten aanzien van [appellant] privé te bewijzen dat de daarin vastgelegde Financieringsovereenkomst ook tussen hem en de Rabobank tot stand is gekomen. In wezen haakt de Rabobank voornamelijk aan bij de omstandigheid dat [appellant] naast De Assistenten in de kop en  aan het slot van de Financieringsovereenkomst vermeld staat en dat [appellant] de akte aan het slot tweemaal heeft ondertekend.
Onder de aanhef “Debiteur/rekeninghouder” staat [appellant] met zijn adresgegevens gevolgd door de statutaire naam, de vestigingsplaats en handelsregisternummer van De Assistenten. Op grond van deze vermelding zou zowel De Assistenten alleen, maar ook De Assistenten en [appellant] tezamen de debiteur/ rekeninghouder kunnen zijn. De tekst “Hierna (zowel samen als ieder afzonderlijk) te noemen: debiteur of rekeninghouder” maakt dit niet anders. In de productie 6 bij pleidooi staat dezelfde tekst vermeld, terwijl daar sprake is van slechts één kredietnemer.
Ook bij de ondertekening worden [appellant] en De Assistenten in één adem genoemd, zonder hen afzonderlijk als debiteur/rekeninghouder te benoemen.
Daarmee is echter niet direct duidelijk of die vermeldingen en ondertekeningen betekenen dat [appellant] alleen De Assistenten als haar (indirect) bestuurder vertegenwoordigde of dat hij privé tezamen met De Assistenten de Financieringsovereenkomst is aangegaan. Uit de tekst van de akte kan wel worden afgeleid dat het rekening-courantkrediet werd verstrekt ten behoeve de door De Assistenten gedreven onderneming. Onder deze omstandigheden komt er geen dwingend bewijs toe aan de verklaring van [appellant] in de akte. Het hof zal de Rabobank dus opdragen haar stelling te bewijzen dat zij met [appellant] in de Financieringsovereenkomst is overeengekomen dat hij als mede-rekeninghouder jegens de Rabobank hoofdelijk aansprakelijk is voor het verschuldigde krediet in rekening-courant.
In eerste aanleg hebben reeds getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij als getuigen gehoord zijn mevrouw [vertegenwoordiger bank] , medewerkster van de Rabobank, en [appellant] zelf. Deze getuigen zijn evenwel gehoord op een andere bewijsopdracht dan het hof zal formuleren. Bovendien wenst het hof zelf de getuigen te horen. Daar komt bij dat [appellant] heeft aangekondigd ook nog andere getuigen te willen laten horen.
3.5.3
In eerste aanleg is veel aandacht besteed aan de stelling van [appellant] , die hij ook in zijn verklaring onder ede bevestigde, dat hij de overeenkomst niet te Zeist op het kantoor van de Rabobank zou hebben ondertekend. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat zijn eerdere stelling en verklaring op een vergissing berustten. In hoger beroep erkent [appellant]  de ondertekening door hem te [vestigingsplaats 1] op het kantoor van de Rabobank, zodat het hof daar van uit zal gaan. Het hof overweegt in dat verband dat het hoger beroep ook strekt tot herstel van eigen fouten en omissies.
3.5.4
De behandeling van de eerste twee grieven zal worden aangehouden.
3.6
Om proceseconomische redenen overweegt het hof in afwachting van de resultaten van de bewijsvoering als volgt.
3.6.1
Indien de Rabobank niet zal slagen in het leveren van het bewijs leidt dit tot vernietiging van de bestreden vonnissen en afwijzing alsnog van de vorderingen.
3.6.2
Voor het geval de bank slaagt in het bewijs, falen de eerste twee grieven en dienen de overige grieven te worden behandeld.
In dat geval faalt tevens de derde grief van [appellant] . Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] zijn beroep op dwaling baseert op dezelfde feitelijke grondslag als zijn betwisting van de totstandkoming van de Financieringsovereenkomst in privé. De vraag naar een mogelijke toestemming in de zin van het bepaalde van art. 1:88 BW ontbeert dan ieder belang. Dit nog daargelaten dat [appellant] de stelling van de Rabobank, dat de Rabobank voorafgaande aan de ondertekening door [appellant] van de akte reeds ermee bekend was dat [appellant] ongehuwd was, niet gemotiveerd heeft betwist.
3.6.3
Ook de vierde grief van [appellant] faalt. [appellant] baseert zijn beroep op de schending door de Rabobank van art. 4:20 Wft op dezelfde feitelijke grondslag als zijn betwisting van de totstandkoming van de Financieringsovereenkomst in privé. Hij stelt immers dat de Rabobank hem niet heeft meegedeeld dat hij zich ook privé aan de overeenkomst zou binden.
Voor het overige faalt de grief op grond van hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen. Het hof neemt die overwegingen over.
3.6.4
Voor het geval de Rabobank slaagt in het bewijs kan het voor de behandeling van de vijfde grief relevant zijn of de Rabobank [appellant] eerder had moeten waarschuwen dat de toegestane debetstand op de bankrekening overschreden werd en op welke wijze dat geschiedde.
In dat verband wordt de Rabobank in de gelegenheid gesteld bij memorie na enquête het ontstaan van de debetstand en het verdere verloop daarvan exact weer te geven, ondersteund door afschriften van bankafschriften. Tevens kan de Rabobank daarbij aangeven of zij [appellant] reeds vóór 31 juli 2009 heeft geïnformeerd over de overschrijding van de toegestane debetstand op de bankrekening en op welke wijze dat geschiedde. Van eventuele schriftelijke stukken dient de Rabobank afschriften in het geding te brengen.
3.6.5
De verdere behandeling van de vijfde grief zal worden aangehouden. Hetzelfde geldt voor de zesde grief met betrekking tot de rente en proceskosten
4
De uitspraak
Het hof:
laat de Rabobank toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat  zij met [appellant] in de Financieringsovereenkomst is overeengekomen dat hij als mede-rekeninghouder jegens de Rabobank hoofdelijk aansprakelijk is voor het verschuldigde krediet in rekening-courant;
bepaalt, voor het geval de Rabobank bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S.M.A.M Venhuizen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 4 november 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM]verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
bepaalt dat de Rabobank bij memorie na enquête zich zal uitlaten over r.o. 3.6.4 en [appellant] bij antwoordmemorie na enquête daarop zal kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, P.M. Arnoldus-Smit en S.O.H. Bakkerus en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 oktober 2014.