ECLI:NL:GHAMS:2015:5217
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
zaaknummer 			    : 200.140.385/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland: C/14/143559/HA ZA 13-33
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2015
inzake
[X]
,
wonend te [a] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Dorhout te Egmond aan den Hoef, gemeente Bergen NH,
tegen
[Y]
,
wonend te [b] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. M.J.P. Schipper te Heerhugowaard.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna opnieuw [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Het hof heeft in deze zaak op 23 december 2014 een tussenarrest uitgesproken.
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die dag verwijst het hof naar dat arrest.
Op 2 maart 2015 zijn vervolgens aan de zijde van [appellante] getuigen gehoord ten overstaan van de in het tussenarrest aangewezen raadsheer-commissaris. Van de verhoren is proces-verbaal opgemaakt. Een afschrift van dit proces-verbaal behoort tot de processtukken.
Een tegenverhoor heeft niet plaatsgehad. [geïntimeerde] heeft afgezien van het doen horen van getuigen.
[appellante] heeft daarna een memorie na enquête genomen en [geïntimeerde] een memorie houdende uitlating enquête.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
2.1
Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarrest van 23 december 2014 heeft overwogen en beslist.
[appellante] kreeg de gelegenheid om door middel van getuigen te bewijzen haar stelling dat de geldlening groot € 27.000,- vóór 6 december 2008 door middel van contante betalingen is afgelost.
Het hof heeft verder geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld en toereikend bewijs heeft bijgebracht om te aanvaarden dat de kasopnamen groot € 263.850,- aan [appellante] ten goede zijn gekomen. [appellante] kreeg de gelegenheid om door middel van tegenbewijs het door [geïntimeerde] bijgebrachte bewijs te ontzenuwen.
2.2
[appellante] heeft aangaande beide bewijsthema’s vier getuigen doen horen, te weten haar zuster [geïntimeerde] , zichzelf als partijgetuige, haar echtgenoot ( [J] ) en haar zoon ( [M] ).
[geïntimeerde] heeft geen getuigen doen horen.
Geldschuld € 27.000,-
2.3
[geïntimeerde]
heeft zich als getuige beroepen op haar verschoningsrecht en geen verklaring afgelegd.
[appellante]
heeft als getuige voor haar rekening genomen dat de schuld aan haar moeder groot € 27.000,- in september 2008 was afgelost. Die aflossing is gebeurd, zoals de getuige desgevraagd nader heeft verklaard, vanaf september 2006 in een periode van één tot twee jaren door middel van contante betalingen. Haar man en zij konden maandelijks € 500 à € 600 aflossen uit de opbrengst van klussen en rommelmarkten alsmede de verhuur van een chalet.
Haar moeder hield in een schriftje bij hoeveel er was afgelost. Dat schriftje is bij gelegenheid van de verhuizing van [de moeder] naar [het zorgcentrum] kwijtgeraakt.
[J]
, de echtgenoot van [appellante] , heeft als getuige verklaard dat de geldlening groot € 27.000,- in gedeeltes door zijn vrouw contant is afgelost. De aflossingsbedragen verschilden, soms was het zo’n € 500,-. Hij heeft aanvankelijk verklaard dat hij de betalingen nooit heeft gezien. Later heeft hij verklaard zich te herinneren dat hij zijn vrouw een keer of tien heeft zien aflossen; voor het overige heeft hij van zijn vrouw gehoord dat zij aan haar moeder aflossingen heeft betaald.
Details wist hij verder niet. Hij heeft nooit gezien dat zijn schoonmoeder iets in een schriftje noteerde. Verder heeft hij verklaard dat hij het geld voor de aflossing heeft verdiend met klusjes en rommelmarkten. Ook is wel eens gebruik gemaakt van het geld dat zijn schoonmoeder aan hen betaalde voor het gebruik van het zomerhuis en voor hun zorg.
[M]
, de zoon van [appellante] , heeft niet verklaard over de aflossing van de geldlening. Hij wist daarvan niets.
2.4
Naar het oordeel van het hof is [appellante] niet erin geslaagd om de door haar gestelde aflossingen van de geldlening van € 27.000,- te bewijzen.
Alleen aan de verklaringen van [appellante] en haar echtgenoot valt bewijs te ontlenen.
De verklaring van [appellante] heeft beperkte bewijsbetekenis. Op de voet van het bepaalde in artikel 164 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan haar verklaring omtrent door haar te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel opleveren, tenzij die verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs.
De verklaring van haar echtgenoot levert dat onvolledige bewijs niet op.
Hij heeft uit eigen wetenschap over een klein deel van de aflossingen kunnen verklaren, de rest van zijn verklaring is van horen zeggen. Daarbij komt dat hij als getuige aanvankelijk geen enkele eigen herinnering had aan aflossingen en pas gaandeweg daarover is gaan verklaren; dat doet af aan de geloofwaardigheid van zijn verklaring.
Voorts valt op dat zijn verklaring weinig specifiek is. Zo biedt hetgeen hij heeft verklaard over de omvang van de aflossingen geen houvast om aan te nemen dat in totaal € 27.000,- aan [de moeder] is betaald. Dat overtuigt niet. Dat overtuigt te minder, nu de verklaring van [appellante] slechts houvast biedt voor een afgeloste som die aanzienlijk lager is dan € 27.000,-  te weten maximaal € 15.000,- (25 maal € 600,-).
2.5
Nu [appellante] het van haar verlangde bewijs niet heeft bijgebracht, is de aflossing van de geldlening groot € 27.000,- niet komen vast te staan. De tweede grief van [appellante] faalt daarom.
Contante opnamen
2.6
Het hof brengt in herinnering dat bij de bespreking van het bewijs in de kwestie van de contante opnamen uitgangspunt is dat de opgenomen gelden aan [appellante] ten goede zijn gekomen. Het gaat er thans om te onderzoeken, of [appellante] erin geslaagd is om dat te ontzenuwen.
2.7
[geïntimeerde]
heeft zich als getuige beroepen op haar verschoningsrecht en geen verklaring afgelegd.
[appellante]
heeft als getuige verklaard over de gang van zaken bij de 81 contante opnamen in de periode van eind augustus 2005 tot en met 25 november 2008. Die opnamen zijn gebeurd, aldus de getuige, in haar woonomgeving, onder meer in [b] en [c] . Zij heeft bevestigd dat zij samen met haar echtgenoot bij elk van die opnamen aanwezig is geweest, telkens op initiatief van haar moeder. Haar moeder deed de opnamen zelf. Haar moeder bewaarde haar pinpas zelf, kende de pincode en nam zelf het geld aan. Het opgenomen bedrag ging iedere keer in haar tas. [appellante] en haar man bewaarden tijdens de opnamen een paar meter afstand. De omvang van de opnamen zag [appellante] op de bankafschriften, die bankafschriften liet haar moeder wel eens zien. Zij heeft nooit gezien wat er daarna met het opgenomen geld is gebeurd. Volgens [appellante] heeft haar moeder zich zo gedragen uit haat jegens [geïntimeerde] ; [geïntimeerde] mocht zo min mogelijk krijgen. [appellante] heeft daarop verder nooit commentaar geleverd. Wel is het zo dat de opnamen zijn gestopt na de verhuizing naar [het zorgcentrum] . Na de verhuizing heeft [appellante] haar moeder geadviseerd geen opnamen meer te doen, ook werd haar moeder slechter.
[appellante] heeft verder verklaard zich nog wel te herinneren dat zij één keer voor haar moeder € 3.000,- heeft opgenomen. Dat deed zij op verzoek van haar moeder. Om die reden heeft zij pincode en pinpas gekregen. Het geld was bedoeld voor een huwelijkscadeau voor kleindochter [K] . Verder heeft [appellante] verklaard zich nog te herinneren dat ze af en toe contant geld van haar moeder heeft gehad, bijvoorbeeld voor een etentje in een wokrestaurant.
[J]
heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig is geweest bij alle opnamen die zijn schoonmoeder heeft gedaan. Hij ging samen met zijn vrouw en zijn schoonmoeder regelmatig ‘een rondje doen’. De opnamen gebeurden tijdens zo’n rondje. Het was telkens zo dat zijn schoonmoeder het initiatief nam tot een dergelijke opname. Soms was van te voren niet bekend dat zij wilde pinnen, soms vroeg ze dat op voorhand. Zijn schoonmoeder pinde zelf. Zij had zelf haar pinpas en zij kende zelf haar pincode. Zij nam zelf het uitgekeerde geld in ontvangst. Zijn vrouw en hij waren altijd bij die opnamen. Hij zat meestal op een bankje te wachten en zag vanuit de verte wat er gebeurde. Zijn vrouw was er altijd bij, soms op een metertje afstand. Hij had geen reden om aan te nemen dat het geld ergens anders zat dan in een jaszak van zijn schoonmoeder. Hij heeft er nooit op gelet of zij een handtas bij zich had. Nadat zijn schoonmoeder het geld in haar jaszak had gestopt, heeft hij het nooit meer teruggezien. Hij heeft geen idee wat zij met haar geld deed. Hij heeft aangenomen dat het gedrag van zijn schoonmoeder was ingegeven door haat. [geïntimeerde] mocht het geld niet hebben. Dat heeft hij haar horen zeggen. Hij weet niet waarom de opnamen zijn gestopt nadat zijn schoonmoeder was verhuisd naar [het zorgcentrum] . Hij heeft haar tegen notaris en accountant horen zeggen “mag ik met mijn geld doen wat ik wil?” De getuige heeft geen idee waar het opgenomen geld is gebleven. Hij heeft niet gezien dat het geld is vernietigd. Hij heeft haar contante bedragen zien geven aan haar kleinkinderen [M] , [M2] , [L] , [K] en [P] . Dat konden bedragen zijn die opliepen tot
€ 1.000,- of € 3.000,-. Ook heeft zij geld beschikbaar gesteld voor een etentje in een wokrestaurant en heeft zij geld gegeven voor [appellante] voor een verjaarscadeau.
[M]
heeft als getuige verklaard dat hij geregeld contact had met zijn grootmoeder. Hij is één keer aanwezig geweest bij een pinopname van zijn grootmoeder. Dat was ongeveer zeven jaren geleden. Zijn oma, moeder en hij zijn toen vanaf hun huis gelopen naar een pinapparaat buiten bij een bank bij [a] . Met behulp van een rollator kon zijn oma nog redelijk lopen. Zij heeft toentertijd met de hulp van zijn moeder gepind. Oma was niet handig met techniek dus ze had de hulp van zijn moeder nodig, aldus de getuige. Zijn moeder moest de toetsjes wijzen en zij moest zeggen wanneer oma wat moest doen. Wie de pincode heeft ingetoetst, weet de getuige niet. Wel dat zij zelf haar pinpas bij zich had. Hij heeft gezien dat zij bankbiljetten kreeg en hij heeft gezien dat zij deze in haar jaszak stopte. Hij heeft het geld dat oma in haar jaszak stopte niet teruggezien. Hij heeft geen idee wat daarmee is gebeurd. Hij heeft dat ook nooit aan zijn grootmoeder gevraagd. Voorts heeft de getuige verklaard dat zijn grootmoeder hem bij herhaling heeft verteld dat het geld dat zij had op moest. De reden was, dat er geen portie mocht naar haar dochter [geïntimeerde] . De kleinkinderen hebben contante bedragen van haar gehad, bij elke feestdag (drie keer per jaar) zo’n € 500,-. De getuige heeft bovendien verklaard dat zijn schriftelijke verklaring die eerder in het geding werd gebracht, naar waarheid is opgemaakt.
2.8
Aan de verklaringen van de getuigen [appellante] , [J] en [M] kan op zichzelf enig tegenbewijs worden ontleend. Elk van hen heeft immers tot uitdrukking gebracht dat zij [de moeder] contante opnamen hebben zien doen en dat zij, op wat giften na, geen idee hebben waar het opgenomen geld is gebleven. De getuigen hebben eensgezind verklaard over de bedoelingen van [de moeder] : zij zou door middel van haar opnamen het geld onbereikbaar hebben willen maken voor haar dochter [geïntimeerde] .
2.9
De inhoud van de afgelegde verklaringen heeft het hof echter om verschillende redenen niet overtuigd van hun geloofwaardigheid. Het hof overweegt daarover als volgt.
Tussen de verklaringen en in de verklaringen zitten verschillen die ogenschijnlijk niet veel om het lijf hebben, omdat zij zich afspelen op detailniveau. Toch vallen die verschillen op, omdat zij betrekking hebben op details van gewicht. Bovendien zijn er in de loop van het geding in eerste aanleg en hoger beroep telkens nieuwe verschillen opgetreden.
[appellante] en haar man hebben niet gelijkluidend verklaard over de betrokkenheid van [appellante] bij de pinopnamen van [de moeder] . [appellante] heeft verklaard dat ze een afstand van een paar meter bewaarde, terwijl haar moeder pinde; haar man heeft verklaard dat zijn vrouw er altijd bij was, op een metertje afstand. Die laatste verklaring lijkt erop te wijzen dat de betrokkenheid van [appellante] bij de pinopnamen groter was dan zij zelf voor haar rekening heeft genomen. Dat roept de nodige vragen op. Dat geldt te meer nu haar zoon [M] als getuige voor zijn rekening heeft genomen dat zijn grootmoeder bij het pinnen hulp nodig had. Dat heeft hij weliswaar maar één keer waargenomen, maar zijn verklaring bevat weinig houvast voor de veronderstelling dat het bij andere opnamen anders zou zijn geweest.
[appellante] heeft aanvankelijk als getuige een voorstelling van zaken gegeven als zou zij nooit hebben gepind met de pinpas van haar moeder. Later bleek dat anders te zijn en heeft zij verklaard eenmaal € 3.000,-  te hebben gepind ten behoeve van een huwelijkscadeau voor kleindochter [K] . Dat zou zijn gebeurd na de verhuizing van haar moeder naar [het zorgcentrum] . Een dergelijke opname valt niet terug te vinden in het overzicht van banktransacties, wel drie kasopnamen van elk € 1.500,- op 25 november 2008. Dit gedeelte van de getuigenverklaring van [appellante] is voorts zonder toelichting, die ontbreekt, niet in overeenstemming te brengen met hetgeen zij eerder heeft verklaard bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, als volgt: “Ook bij de bankopnames van 26 november 2008 was moeder zelf aanwezig; ze wilde [K] € 4.500,- geven, omdat de andere kleinkinderen dit bedrag hadden gekregen als huwelijkscadeau. [K] was nog niet getrouwd, en moeder vond het belangrijk het haar toch nog te geven.” Wat daarvan verder zij, in ieder geval moet het hof hieruit afleiden dat het gebruik van de pinpas van [de moeder] minder exclusief door [de moeder] was dan [appellante] het aanvankelijk heeft voorgesteld. Dat laatste is overigens ook de lezing van de gebeurtenissen die [appellante] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord heeft gegeven.
Zowel [appellante] als haar echtgenoot heeft verklaard dat [de moeder] contant geld ter beschikking heeft gesteld om een etentje in een wokrestaurant te bekostigen. In het overzicht van hetgeen op de bankrekening van [de moeder] is voorgevallen in de jaren 2005 tot en met 2008 wordt vermeld dat op 8 januari 2007 een bedrag groot € 119,-, op 11 februari 2008 een bedrag groot € 161,85  en op 18 februari 2008 een bedrag van € 251,- is afgeboekt ten gunste van [wokrestaurant] . Zonder toelichting, die ontbreekt, heeft het er daarom alle schijn van dat het etentje in het wokrestaurant niet met contant geld is betaald.
Zowel [J] als [M] heeft verklaard dat door [de moeder] contant geld is aangewend om kleinkinderen geschenken te geven, onder meer met feestdagen. In bovengenoemd overzicht van banktransacties wordt -onder meer- in december 2005 en december 2006 vermeld dat ten gunste van de vijf kleinkinderen bedragen zijn afgeboekt als kerstcadeau alsmede in april 2006 paascadeau ’s ten gunste van drie kleinkinderen. Ook hier heeft weer te gelden dat deze transacties zonder toelichting, die ontbreekt, onverenigbaar zijn met hetgeen de getuigen [J] en [M] hebben verklaard.
[J] heeft als getuige voor zijn rekening genomen dat contante opnamen altijd gebeurden als zijn vrouw, zijn schoonmoeder en hij een zogenoemd ‘rondje’ gingen maken. Hetgeen [M] heeft verklaard over de door hem bijgewoonde pinopname, past niet goed in dat scenario. In het bijzonder het onderdeel van die laatste verklaring dat inhoudt dat [de moeder] zelf met behulp van een rollator naar een pinautomaat in [a] kon lopen, roept vragen op, met name de vraag waarom zij, anders dan in werkelijkheid is gebeurd, niet telkens dichtbij haar woonhuis in [a] heeft gepind, al of niet met hulp van haar dochter [appellante] .
De fricties die het hof heeft geconstateerd, zijn van zodanig gewicht dat zij tezamen genomen ernstig afdoen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de door [appellante] voorgebrachte getuigen.
2.10
Daaraan zij toegevoegd dat de verklaringen niet extern toetsbaar zijn gemaakt. Zo heeft [J] verklaard dat zijn schoonmoeder zowel de notaris als de accountant heeft verteld over haar wens om het haar toegevallen geld naar eigen inzicht te besteden. [appellante] heeft echter op dit punt noch de notaris noch de accountant doen horen.
Vermeldenswaard is verder dat de constatering dat [de moeder] erop uit was om haar banksaldo te minimaliseren niet zonder meer houvast biedt voor de veronderstelling dat zij ervoor heeft gekozen om een bedrag groot € 263.850,- weg te maken, te minder omdat zij - behalve [geïntimeerde] - daarmede ook haar dochter [appellante] , haar schoonzoon [J] en haar kleinkinderen fors zou benadelen.
Het hof verbindt aan dit alles de gevolgtrekking dat [appellante] niet erin is geslaagd om te ontzenuwen dat de contante opnamen haar ten goede zijn gekomen.
Dat betekent dat haar derde en laatste grief faalt.
2.11
De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] ter zake van haar legitieme portie  een vordering op [appellante] krijgt in haar hoedanigheid van begiftigde alsmede dat [geïntimeerde] op grond van artikel 4:89 BW de giften die zijn gedaan aan [appellante] kan inkorten voor zover deze afbreuk doen aan haar, [geïntimeerde] ’s, legitieme portie.
[appellante] heeft in haar memorie van grieven aangeduid dat de omstreden nalatenschap niet toereikend is om de door [geïntimeerde] verlangde uitkering te doen. Zij heeft betwist gehouden te zijn om uit eigen middelen betalingen te doen aan [geïntimeerde] .
Nu [appellante] bovengenoemd oordeel van de rechtbank in hoger beroep verder niet aan de orde heeft gesteld, zal het hof aan haar bezwaar voorbijgaan.
2.12
De tweede grief van [geïntimeerde] gaat over de door haar gemaakte beslagkosten (€ 366,12 en € 282,-).
De stellingen van [appellante] bieden onvoldoende houvast voor de veronderstelling dat het op de weg van [geïntimeerde] had gelegen om beslaglegging achterwege te laten.
Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking.
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven voor zover het inhoudt dat de vergoedingsvordering groot in totaal € 648,12 van [geïntimeerde] is afgewezen. In zoverre zal het hof opnieuw recht doen en [appellante] tot betaling veroordelen.
3
Slotsom
3.1
In het principaal appel falen alle grieven. Het hof zal het principaal appel verwerpen. [appellante] is in het principaal appel de in het ongelijk gestelde partij. Het hof zal de proceskosten van het principaal appel voor rekening van [appellante] brengen.
3.2
In het incidenteel appel slagen de grieven gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, voor zover het meer of anders gevorderde is afgewezen en in zoverre opnieuw recht doen. De wettelijke rente over het toegewezen bedrag zal worden toegewezen vanaf 28 juli 2011. Verder zal [appellante] worden veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de beslagkosten, totaal een bedrag groot € 648,12.
In het incidenteel hoger beroep zal het hof de proceskosten compenseren, omdat [appellante] en [geïntimeerde] over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal appel:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal appel en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak op € 704,- aan verschotten en op € 6.524,- aan salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
rechtdoende in incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van 4 september 2013 van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, voor zover daarin het meer of anders gevorderde is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van wettelijke rente over een bedrag groot € 81.357,- vanaf 28 juli 2011 tot de dag der voldoening;
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 648,12;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
compenseert de proceskosten van het incidenteel appel aldus dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, G.B.C.M. van der Reep en R.P.P. Hoekstra en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2015.