ECLI:NL:GHSHE:2015:826
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.911/01
arrest van 10 maart 2015
in de zaak van
[appellant], tevens h.o.d.n. [handelsnaam appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. P.E.A.M. Gerritse te Tilburg,
tegen
[geïntimeerde], tevens h.o.d.n. [handelsnaam geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 maart 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda onder zaaknummer 229475/HA ZA  11-70 gewezen vonnissen van 16 maart 2011 (zie hieronder r.o. 7.12.) en 14 december 2011.
6
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
(eerstgenoemd tussenarrest en proces-verbaal van comparitie zijn in het tussenarrest van 11 maart 2014 abusievelijk niet genoemd)
-	het tussenarrest van 29 mei 2012;
-	het proces-verbaal van de comparitie na aanbrengen van 21 juni 2012;
het tussenarrest van 11 maart 2014;
het proces-verbaal van de enquête van 14 mei 2014;
het proces-verbaal van voortzetting van de enquête van 20 augustus 2014;
het proces-verbaal van de contra-enquête van 30 oktober 2014;
de memorie na enquête van [geïntimeerde] met producties;
de antwoord memorie na enquête van [appellant].
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
7
De verdere beoordeling
7.1.
Bij het tussenarrest van 11 maart 2014 (hierna: het tussenarrest) heeft het hof [geïntimeerde] toegelaten te bewijzen: dat [geïntimeerde] en [appellant] op 5 oktober 2009 hebben afgesproken, dat [appellant] het verschil  tussen de gedurende het samenwerkingsverband gedane uitgaven en ontvangen inkomsten inzake Modutool (waarvan vaststaat dat dit € 56.055,26 bedraagt) volledig voor zijn rekening zou nemen.
7.2.
[geïntimeerde] heeft daartoe als getuigen doen horen: [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en zichzelf. Voorts heeft hij zich beroepen op een aantal stukken, die hij als producties 33 tot en met 42 B heeft overgelegd bij memorie na enquête. Enkele van deze stukken zijn eerder in de procedure al overgelegd als productie.
[appellant] heeft in contra enquête zich zelf doen horen.
7.3.1.
Het hof stelt het volgende voorop. Vaststaat dat tijdens de bijeenkomst van 5 oktober 2009 waarin de door [geïntimeerde] te bewijzen afspraak zou gemaakt, alleen [geïntimeerde] en [appellant] aanwezig waren. (Het gesprek in de ochtend van 5 oktober 2009  waarbij de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aanwezig was, ging vooraf aan het relevante gesprek tussen [geïntimeerde] en [appellant].)
Het hof hecht dan ook in beginsel de meeste waarde aan de getuigenverklaringen van [geïntimeerde] en [appellant].
7.3.2.
Daarbij geldt dat [geïntimeerde] partij is in het geding en belast is met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn  voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
7.4.
[geïntimeerde] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
“(…) U vraagt mij wat wij precies hebben afgesproken op 5 oktober 2009 over de Modutool. Wij hebben afgesproken dat de Modutool naar [appellant] ging en andere producten naar mij. We zouden de ontvangsten en uitgaven inzake Modutool nog uitrekenen. De meeste cijfers lagen bij mij, want ik betaalde alles. Als er nog posten bij de heer [appellant] lagen, dan moest dat er bij komen.
U vraagt mij hoe dat verder berekend zou worden. Ik antwoord daarop dat dat gewoon in zijn werk gaat.
U vraagt mij of ik mij kan herinneren wat er op 5 oktober 2009 besproken is over het verschil tussen de tijdens het samenwerkingsverband gedane uitgaven en ontvangsten inzake Modutool. Nee dat kan ik me niet direct herinneren. Daar staan dingen over op papier. Ik weet niet het hele dossier uit mijn hoofd.
Op dat moment zouden wij de producten, materialen en inkomsten bij de heer [appellant] laten. Hij zat in financiële problemen. Dan zou naderhand bepaald worden hoe we dat zouden verrekenen in een bepaalde vorm. We hebben gezegd dat het op dat moment een investering van mij was in Modutool. Hij hoefde de producten alleen nog in elkaar te zetten, dan kon hij ze verkopen. Er lagen nog opdrachten voor 50 á 60 duizend euro. Dat is heel wat.
U vraagt mij waarom het genoemde verschil voor 100 procent door de heer [appellant] betaald zou moeten worden. Omdat ik 100 procent betaald heb. Als ik alles betaal en hij krijgt alles mee, dan komt er rust voor hem en dan zien we dat als een investering van mij. Dan moet dat toch terug komen naar mij. Dat is wat ik destijds bedoelde.(…)”
7.5.
[appellant] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard:
“(…) U houdt mij een passage voor uit het mailbericht van 5 oktober 2009 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg). U leest de passage voor die begint met ‘de rest van de tekorten’ en eindigt met ‘geldschieter’. U vraagt mij wat wij bedoeld hebben met die passage. Ik antwoord als volgt. (…) De kosten en investeringen van programmeertool zouden worden bevroren. We waren nog aan het samenwerken. In januari 2010 zouden we bekijken hoe dat liep. [geïntimeerde] (dhr. [geïntimeerde]) moest de administratie over de jaren 2007, 2008 en 2009 nog doen. Ik had de cijfers niet. Hij had wel een lijstje maar daar kon ik niet genoeg op zien. Hij moest een kosten-baten analyse maken en hoe de uitkomst zou luiden wisten we nog niet. We zouden het op 50-50 basis doen. Net zoals bij de rest van de samenwerking. Zo hadden we het in 2006 ook gedaan. Voor januari 2010 waren we erachter dat het niet verder ging lukken en daardoor is de samenwerking gestopt. De bedoeling was dat als de kosten en baten analyse zou uitkomen op een verlies van bijvoorbeeld €100.000,- en ik dan dus €50.000,- zou moeten betalen, dan kon ik dat niet betalen. Dat moesten we oplossen. Dat geld moest dan wel terug. Maar die berekening is nooit gekomen en dat heeft het hof nu gedaan. Ik ben vijf jaar lang achter dit mailbericht blijven staan. Heel de samenwerking was 50-50. We hebben niet specifiek over percentages gesproken, ook niet over 60-40 of 70-30. We hebben het dus niet specifiek over modutool gehad.(…)
We hebben niet specifiek over modutool afgesproken dat ik 100% van het verschil tussen de uitgaven en inkomsten zou betalen. Alles was 50-50. Dhr. [geïntimeerde] heeft de rest van de producten gehouden. Dat was ook 50-50. In 2006 hebben wij ook zo afgerekend.
Op een vraag van mr. [NAAM].
U vraagt mij of er is gesproken over een percentage 0-100% met betrekking tot de verdeling van de modutool. Nee, er is geen percentage afgesproken want het was 50-50 zoals in de hele samenwerking.(…) ”
7.6.
De getuigenverklaring van [geïntimeerde] is onduidelijk en weinig consistent. De gestelde, te bewijzen afspraak kan daar naar het oordeel van het hof onvoldoende uit worden afgeleid. [geïntimeerde] verklaart immers zich niet te kunnen herinneren wat er op 5 oktober 2009 besproken is over het verschil tussen de tijdens het samenwerkingsverband gedane uitgaven en ontvangsten inzake Modutool. Pas na doorvragen van de raadsheer-commissaris heeft  [geïntimeerde] verklaard over een
bedoeling
van zijn kant om 100% terug te krijgen.
7.7.
[appellant] daarentegen heeft als getuige duidelijk en herhaaldelijk verklaard dat er tussen partijen geen specifieke, afwijkende afspraak is gemaakt voor de Modutool. Volgens zijn getuigenverklaring zou ten aanzien van dit product worden afgerekend op dezelfde basis als ten aanzien van de rest van de samenwerking, te weten dat elk van beide partijen 50% van het verschil tussen inkomsten en uitgaven voor zijn rekening zou nemen.
Tussen partijen staat vast dat voor de afwikkeling van alle andere activiteiten van het samenwerkingsverband een dergelijke 50-50 verdeling zou gelden (tussenarrest nr. 4.5.1.).
7.8.1.
Gelet op het bovenstaande zou, om tot een bewezenverklaring van de door [geïntimeerde] te bewijzen afspraak te kunnen komen, in elk geval uit de overige getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen eenduidig de totstandkoming van een dergelijke afspraak moeten blijken. Dat is niet het geval, ook niet indien deze getuigenverklaringen en overige bewijsmiddelen in onderlinge samenhang worden beschouwd. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
7.8.2.
Zoals al in het tussenarrest (r.o. 4.7.2.) overwogen, volgt ook uit de tekst van het mailbericht van 5 oktober 2009 van [geïntimeerde] aan zijn advocaat [NAAM][appellant] (zie tussenarrest r.o. 4.1.5. en 4.1.6. en onder meer prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) niet zonder meer dat partijen de gestelde afspraak hebben gemaakt.
Het enkele feit dat [appellant] op dit mailbericht heeft gereageerd met het antwoord dat het zo
“goed geformuleerd”
is, betekent niet (zoals [geïntimeerde] stelt) dat aan de taalkundige betekenis van de tekst van dit mailbericht een zeer groot gewicht toekomt. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. [appellant] voert verder terecht aan (onder meer pleitnota nr .59) dat hier sprake is van een door [geïntimeerde] zelf opgesteld mailbericht en niet van bijvoorbeeld een door een jurist opgestelde beëindigingsovereenkomst (zoals bedoeld in het mailbericht van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] van 1 oktober 2009, prod. 24 bij memorie van antwoord).
Het bovenstaande brengt tevens mee dat het hof de door [geïntimeerde] overgelegde pagina’s uit het woordenboek “Dikke Van Dale Online” en (kennelijk) een encyclopedie (producties 42A en 42B bij memorie na enquête), inzake de betekenis van onder meer de begrippen “investering” en “geldschieter” slechts van ondergeschikt belang acht.
Anders dan [geïntimeerde] in zijn memorie na enquête (nrs 7 tot en met 11) nadrukkelijk naar voren brengt, kan de te bewijzen afspraak niet eenduidig worden afgeleid uit de passage:
“De rest van de tekorten en de investering in Modu-tool worden bevroren tot 1 januari 2010. Zo is er even rust in het kamp
Zo heeft [appellant] de tijd om rustig de Modu-Tool verder op te zetten en financieel rust te hebben.
We zien dit dan als een investering van Programmeertool.nl in Modusystem als geldschieter”
.
Zoals ook blijkt uit het tussenarrest diende [appellant] bij de beëindiging van het samenwerkingsverband in elk geval aan [geïntimeerde] te betalen. Uit de tekst van het mailbericht en de verklaringen van partijen blijkt dat zij op 5 oktober 2009 hebben afgesproken, dat betaling pas later hoefde plaats te vinden omdat [appellant] daar in oktober 2009 niet toe in staat was. Maar dat [appellant] het verschil tussen inkomsten en uitgaven inzake Modutool voor 100% voor zijn rekening zou nemen, volgt niet eenduidig uit de tekst van bedoelde passage en evenmin uit de rest van het bewuste mailbericht.
7.8.3.
De getuigenverklaringen van [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] en de schriftelijke verklaring van [getuige 3] kunnen naar het oordeel van het hof geen verandering brengen in bovenstaand oordeel over het mailbericht en ook overigens niet bijdragen aan het te leveren bewijs.
[getuige 1] heeft verklaard [geïntimeerde] sinds het voorjaar van 2011 te kennen en de inkomstenbelasting voor [geïntimeerde] te verzorgen. [getuige 2] heeft verklaard dat hij de administratie voor [geïntimeerde] verzorgt, dat volgens hem de samenwerking tussen [geïntimeerde] en [appellant] was beëindigd toen hij [geïntimeerde] leerde kennen en dat [getuige 1] zijn oude baas is. [getuige 3] heeft verklaard dat hij financieel adviseur is, dat [geïntimeerde] medio 2009 klant van hem is geworden en dat hij met hem klankbordt over financiële zaken.
Geen van deze getuigen heeft de bewuste bijeenkomst op 5 oktober 2009 bijgewoond. [getuige 1] en [getuige 2] hebben [geïntimeerde] pas nadien leren kennen. Uit alledrie de verklaringen blijkt dat deze getuigen geen, althans zeer weinig concrete, daadwerkelijke kennis hebben over de gang van zaken binnen het samenwerkingsverband. Voor zover zij al iets weten over de afspraken die partijen hebben gemaakt over de beëindiging daarvan, weten zij dit op grond van onderling emailverkeer ([getuige 1] en [getuige 2] hebben per mail overlegd over de casus) of op grond van wat [geïntimeerde] hen daarover heeft verteld ([getuige 3]). Gelet op het voorgaande gaat het hof voorbij aan hun verklaringen over wat partijen zouden hebben afgesproken, nog daargelaten de betekenis van genoemd onderling mailverkeer tussen [getuige 1] en [getuige 2]. Verder gaat het hof gaat om redenen als vermeld in r.o. 7.8.2. ook voorbij aan de algemene verklaringen van alledrie de getuigen ten aanzien van de betekenis van onder meer de begrippen “investering” en “geldschieter”.
7.8.4.
De schriftelijke verklaring van [getuige 4] (prod. 40 bij memorie na enquête) kan al helemaal niet bijdragen aan het bewijs, aangezien aan hem slechts als buitenstaander op basis van een zeer summiere beschrijving van de casus is gevraagd wat - de hem onbekende - partijen naar zijn mening hebben afgesproken.
7.8.5.
De overige door [geïntimeerde] als bewijsmiddelen overgelegde stukken kunnen naar het oordeel van het hof evenmin bijdragen aan het te leveren bewijs. In de brieven en mailberichten van vóór 5 oktober 2009 van [appellant] (prod. 33 tot en met 35 bij memorie van enquête) valt te lezen dat hij alleen verder gaat met de Modutool. Naar het oordeel van het hof blijkt daaruit echter niet dat hij voornemens is om met [geïntimeerde] de te bewijzen afspraak te gaan maken. Ook uit het overgelegde schema, de aantekeningen van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] van het eerdere gesprek van 5 oktober 2009 en het enkele maanden later daarvan opgestelde verslag (respectievelijk prod. 36, 37A en 37 B bij memorie na enquête), blijkt naar het oordeel van het hof niet van een dergelijke concrete afspraak tussen [geïntimeerde] en [appellant].
7.9.
Gelet op het bovenstaande, is [geïntimeerde] niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs.
Dit betekent (r.o. 4.7.3. van het tussenarrest) dat het door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag (waarin bij de berekening al 50% is verwerkt van het verschil tussen de gedurende het samenwerkingsverband gedane uitgaven en ontvangen inkomsten inzake Modutool) niet zal worden verhoogd met € 28.027,63 (de andere 50%). Het door [appellant] aan [geïntimeerde] te betalen bedrag bedraagt dan ook
€ 12.760,98
(r.o. 4.9.1. van het tussenarrest). In zoverre slagen de grieven van [appellant] gedeeltelijk.
7.10.
De tegen toewijzing van wettelijke rente gerichte grief VIII van [appellant] faalt, nu hij slechts heeft aangevoerd dat hij geen rente aan [geïntimeerde] behoeft te betalen omdat hij geen enkel bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd is. [appellant] zal daarom tevens worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over genoemd bedrag van € 12.760,98 vanaf de door de rechtbank in het bestreden eindvonnis bepaalde datum 23 december 2010.
7.11.
Zoals al geoordeeld in het tussenarrest, faalt grief V van [appellant]. De veroordeling tot teruggave (r.o. 4.2. van het dictum van het bestreden eindvonnis) zal dan ook in stand blijven.
7.12.
In aanvulling op het tussenarrest overweegt het hof nog het volgende. [appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 16 maart 2011, aangezien hij daartegen geen grieven heeft gericht.
7.13.
Ten aanzien van het bestreden eindvonnis van de rechtbank Breda van 14 december 2011 is de slotsom gelet op het bovenstaande als volgt. Het hof zal dat vonnis vernietigen voor zover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 87.633,56, vermeerderd met de wettelijke rente (r.o. 4.1. van het dictum). In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van € 12.760,98 aan [geïntimeerde], vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van 23 december 2010. Voor het overige zal genoemd eindvonnis van de rechtbank Breda worden bekrachtigd.
7.14.
Als de in hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
8
De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 16 maart 2011;
vernietigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Breda van 14 december 2011, voorzover [appellant] daarbij is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van
€ 87.633,56, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 23 december 2010 tot de dag van volledige betaling (r.o. 4.1. van het dictum van het bestreden vonnis);
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 12.760,98, vermeerderd met de wettelijke rente daarover als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 23 december 2010 tot de dag van volledige voldoening;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Breda van 14 december 2011 voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 742,17,-- aan verschotten en op € 9.786,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 maart 2015.
griffier					rolraadsheer