ECLI:NL:RBOVE:2016:1141
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer	: C/08/163974 / HA ZA 14-541
Vonnis van 23 maart 2016
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 1] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING RIBO B.V.
, gevestigd en kantoorhoudende te Etten-Leur,
4.
[C]
, wonende te [woonplaats] ,
5.
[D]
, wonende te [woonplaats] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
hierna te noemen [B] ,
advocaat: mr. S.J.M. Masselink te Almelo,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TMS HEFTRUCKOPLEIDINGEN B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Hengelo,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X]
,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen TMS c.s.,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
Procesverloop
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding tegen de zitting van 19 november 2014 ( [B] );
- de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie (TMS c.s.);
- de conclusie van repliek in conventie tevens antwoord in reconventie (Verkeersschool
[Y] );
- de conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie (TMS c.s.);
- de akte tot in het geding brengen van het arrest (TMS c.s.);
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens wijziging van eis ( [B] );
- de akte uitlaten wijziging van eis en akte uitlaten producties (TMS c.s.).
Na het wisselen van deze stukken hebben partijen vonnis verzocht.
De beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing
In conventie en reconventie
1. Het gaat in deze zaak -alles kort samengevat- om het volgende:
[B] heeft in 1997 een deel van haar logistieke opleidingen verkocht aan Elsevier, de rechtsvoorganger van TMS c.s.
In 2004 is tussen partijen een geschil ontstaan met betrekking tot de vraag of [B] artikel 5 van de Handelsnaamwet overtrad door gebruik te maken van de naam [Y] in combinatie met het aanbieden en verzorgen van opleidingen.
Naar aanleiding van een vordering van TMS c.s. op [B] is ter zitting van 27 mei 2004 van de kantonrechter te Breda tussen TMS c.s. en (onder meer) [B] een vaststellingsregeling tot stand gekomen, vastgelegd in een proces-verbaal (hierna: de vaststellingsovereenkomst).
Daarin is -onder meer- bepaald:
“Bij de uitoefening van activiteiten in de ruimste zin van het woord als bedoeld in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst van [Y] en Elsevier van 21 november 1997, waaronder met name reclame-uitingen, maken gedaagden geen gebruik van de naam [Y] . ( .....)Reclame-uitingen van [B] en reclame-uitingen, die samenhangen met de in bijlage 1 bij de overnameovereenkomst genoemde activiteiten (…) mogen niet in één kader worden geplaatst. (....) Bij niet-nakoming van één der voormelde verplichtingen door (één der) gedaagden verbeurt [B] aan eisers een boete van € 1.500,-- per overtreding alsmede een boet van € 500,-- per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 25.000,-- per jaar.”
TMS c.s. hebben daarna gesteld dat [B] , omdat zij haar verplichtingen uit die vaststellingsovereenkomst niet nakomt, boetes heeft verbeurd.
Zij hebben op 19 juni 2012 executoriaal beslag doen leggen ten laste van [B] voor een bedrag van € 66.500,--.
Bij vonnis van 25 juli 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo TMS c.s.  veroordeeld tot opheffing van die beslagen. In hoger beroep heeft het gerechtshof bij arrest van 24 september 2013 die beslissing vernietigd en de vorderingen van [B]  alsnog afgewezen, waardoor de opgeheven beslagen herleefden.
Op 13 november 2014 is namens TMS c.s. aan [B] aangezegd dat bij uitblijven van betaling van € 68.941,62 tot verkoop van de in beslag genomen roerende zaken zal worden overgegaan.
Op diezelfde dag zijn namens TMS c.s. ook executoriale derdenbeslagen gelegd ten laste van [B] voor een hoofdsom van € 68.500,--.
Hiertegen is [B] in kort geding opgekomen hetgeen heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel van 9 januari 2015, waarin overwogen is dat aannemelijk is dat [B] in ieder geval drie overtredingen heeft gepleegd op de vaststellingsovereenkomst op basis waarvan zij in ieder geval
€ 50.000,-- aan contractuele boetes heeft verbeurd.
Om die reden heeft de voorzieningenrechter de vordering tot opheffing of schorsing van de executie afgewezen. Het daartegen ingestelde hoger beroep is door het gerechtshof bij arrest van 24 november 2015 verworpen in de zin dat het gerechtshof dat vonnis heeft bekrachtigd.
2. De onderhavige door [B] geëntameerde procedure betreft verzet tegen diezelfde executie, maar dan als z.g. bodemzaak.
Primair wordt ter zake gevorderd een verklaring voor recht (1.) en opheffing van de gelegde beslagen (2.), subsidiair een verklaring voor recht omtrent de hoogte van enig door [B] verschuldigd boetebedrag.
3. Tegelijk met de conclusie van dupliek in reconventie breidt [B] deze vorderingen uit met een vordering tot terugbetaling van de inmiddels aan TMS c.s. betaalde boetes ad € 51.424,--.
Daarnaast vordert [B] een verklaring voor recht dat:
a.  per jaar maximaal € 25.000,- aan boetes kan worden verbeurd ongeacht het aantal
overtredingen per jaar;
b.  een boete enkel wordt verbeurd bij actief handelen door [B] en niet bij
handelen of nalaten van een derde;
c.  een boete eerst opeisbaar is en wordt verbeurd na adequate ingebrekestelling;
d.  dat er op grond van de vaststellingsovereenkomst geen (inspannings)verplichting voor
geldt om tegen derden wegens overtreding daarvan op te treden;
e.   het bepaalde in de vaststellingsovereenkomst omtrent de opleidingen opgesomd in
bijlage 1. uitsluitend op de daar genoemde opleidingen betrekking heeft zoals die
bestonden ten tijde van het aangaan van de overnameovereenkomst.
Voorts vordert [B] veroordeling van TMS c.s. in de proceskosten, daarin begrepen die proceskosten, waartoe [B] in de eerdere procedures is veroordeeld.
4. TMS c.s. voert over de volle breedte verweer en verzet zich tegen de wijziging van eis.
In reconventie
5.    TMS c.s. vordert een verklaring voor recht wegens gestelde (twintig) overtredingen van de vaststellingsovereenkomst tot een bedrag ad € 1.071.000,-- aan door [B] verbeurde boetes zulks onder oplegging van een dwangsom voor eventuele verdere overtredingen van de vaststellingsovereenkomst door [B] .
De beoordeling
In conventie en reconventie
6. De rechtbank acht de wijziging van eis toelaatbaar; deze ligt binnen het raam van het eerder in deze procedure gevorderde.
7. Bij de navolgende beoordeling van dit bodemgeschil omtrent de executie(s) van door [B] aan TMS c.s. verbeurde boetes, slaat de rechtbank allereerst acht op alle in dit kader reeds gewezen (kort geding)vonnissen respectievelijk naar aanleiding daarvan in hoger beroep gewezen arresten, die alle zijn overgelegd en als zodanig deel uitmaken van deze procedure en (deels) onderdeel uitmaken van het petitum (in conventie).
De reeds geëxecuteerde boetes
8.    Dit betreft het (boete)bedrag ad € 51.424,--, waaromtrent het Gerechtshof te Arnhem bij arrest van 24 september 2013 en in het verlengde daarvan de voorzieningenrechter te Almelo in het vonnis van 9 januari 2015, bekrachtigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij het arrest van  24 november 2015, ten volle toetsende heeft vastgesteld, dat [B] in de in dat arrest drie genoemde gevallen de vaststellingovereenkomst had overtreden en de daarop gestelde boete respectievelijk de boete op voortduring daarvan, had verbeurd met als gevolg dat [B] uit dien hoofde zowel over het jaar 2012 als het jaar 2014 het maximale boetebedrag van € 25.000,-- verschuldigd was en TMS c.s. tot executie daarvan gelegitimeerd.
Alleen al vanwege die volle toetsing door het gerechtshof -tot tweemaal toe, maar ook overigens zonderdien- ziet de rechtbank geen aanleiding daaromtrent anders te oordelen.
Met name het argument van [B] dat een (adequate) ingebrekestelling in deze heeft ontbroken, gaat niet op.
Het gerechtshof stelde reeds in het arrest van 24 september 2013
vast dat correcte nakoming van de voortdurende verplichting tot nalaten (van reclame-uitingen) ipso facto na overtreding nu eenmaal niet meer mogelijk was/is en dienvolgens geen aanmaning of ingebrekestelling ex artikel 6:93 e.v. BW nodig was
; dit geldt ook naar het oordeel van de rechtbank.
Handelen/nalaten door derden (reconventie)
9.    Op grond van de vaststellingsovereenkomst mag van [B] worden verwacht dat zij alles doet wat redelijkerwijs van haar verlangd kan worden om vermeldingen bij derden in strijd met de vaststellingsovereenkomst te voorkomen dan wel te doen verdwijnen.
Dit criterium
ziet met name op de in reconventie gestelde overtredingen 10 t/m 20
en betreft
-onder meer- vermeldingen op websites en publicaties van derden, die door TMS c.s. strijdig worden geacht met de vaststellingsovereenkomst.
Zulks is naar het oordeel van de rechtbank zeer wel mogelijk, doch om boete te verbeuren op grond van een verplichting om het nodige te “doen” is wel degelijk een adequate ingebrekestelling en/of sommatie ex artikel 6:93 e.v. BW noodzakelijk en deze ontbreekt in al deze door TMS c.s. gestelde gevallen.
Dienvolgens zijn die door TMS c.s. gevorderde boetes althans de ter zake gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar.
Maximum-boete
10.    Anders dan TMS c.s. voorstaat, is [B] op grond van de formulering in de vaststellingsovereenkomst per jaar een maximale boete van € 25.000,-- verschuldigd; derhalve ongeacht het aantal overtredingen in het betrokken jaar.
Evenmin ziet de rechtbank aanleiding te oordelen dat een boete wegens voortduring van een overtreding van de verplichting tot nalaten na het bereiken van het maximum in enig jaar het volgende jaar weer verder gaat lopen.
Daarin voorziet de formulering van het beding niet en de rechtbank staat in deze ook een beperkte uitleg voor.
Maar ook in geval daaromtrent anders zou moeten worden gedacht, is de rechtbank van oordeel dat met het bereiken van die maximale boete van € 25.000,-- in enig jaar, zeker in deze handelsnaamkwestie (meer dan) voldaan is aan het schadevergoedingsprincipe dat aan het boetebeding -zij het gefixeerd- ten grondslag ligt, en overigens de aan de vaststellingsovereenkomst uit 2004 ten grondslag liggende overname dateert uit 1997 met daarin een concurrentiebeding enkel tot 2002.
Dat alles tezamen genomen is voor de rechtbank bovendien aanleiding om de jaarlijks maximaal te verbeuren boete(s) –zonodig- tot € 25.000,-- te matigen.
Conclusies
in conventie
11.   Van de (gewijzigde) eis is punt 2 toewijsbaar voor zover [B]  inmiddels aan TMS c.s. over het jaar 2012 en 2014 tezamen meer dan € 50.000,-- in hoofdsom, dus los van verdere rente en kosten heeft moeten voldoen; anders gezegd met het bedrag over 2012 moet alsnog het bedrag van € 10.500,--
worden verrekend.
Gezien de onduidelijkheid in de stukken omtrent de exacte financiële afwikkeling, zal de rechtbank zich onthouden van het uitspreken van een veroordeling tot betaling en volstaan met een verklaring voor recht op dit punt.
De gevorderde verklaring voor recht omtrent de maximale boete is toewijsbaar(punt 3.a).
De punten 3. b., c. en d. lenen zich niet voor een verklaring voor recht.
Punt 3.e. evenmin, omdat de benaming van enige opleiding in deze handelsnaamkwestie het criterium behoort te zijn.
Alleen indien een afwijkende naam(geving) uitsluitend is gekozen om aan de vaststellingsovereenkomst te ontkomen en de inhoud hetzelfde is gebleven, is desondanks strijd met de vaststellingsovereenkomst aan te nemen.
De in andere procedures door [B] verbeurde proceskostenveroordelingen zijn in deze procedure sowieso niet toewijsbaar en gezien de uitkomst van deze procedure ziet de rechtbank aanleiding de kosten in conventie te compenseren.
In reconventie
12.   De vorderingen als gesteld onder 1 t/m 9
vallen onder de over 2012 respectievelijk 2014 verbeurde maximale boetes, die onder 10 t/m 20 zijn niet opeisbaar.
Dienvolgens zal de rechtbank de vordering van TMS c.s. in reconventie afwijzen en haar veroordelen in de proceskosten van [B] .
De beslissing
De rechtbank rechtdoende:
In conventie:
I.    Verklaart voor recht, dat [B] per jaar maximaal een bedrag ad
€ 25.000,-- aan boetes kan verbeuren ongeacht het aantal overtredingen per jaar.
II.   Verklaart voor recht dat het door [B] over 2012 verschuldigde boetebedrag dient te worden berekend met inachtname van het reeds betaalde bedrag
ad € 10.500.
III.  Compenseert de proceskosten des dat iedere partij de hare drage.
IV.  Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
In reconventie:
V.   Wijst af de vorderingen van TMS c.s. op [B] .
VI.  Veroordeelt TMS c.s. in de kosten van de procedure aan de zijde van [B] gevallen en tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en € 6.422,--
(Tarief VIII) aan salaris voor de advocaat.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Van der Veer, Vermeulen en Hangelbroek en op woensdag 23 maart 2016 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
overweging 4.8
ook HR22 juni 2007, NJ 2007,343:Fisser/Tycho.
Kort geding rechtbank Breda 4 mei 2005 productie 4 CvA
CvA punten 154 t/m 204
Arrest Hof Arnhem 24 november 2015 punt 4.4
Conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie