ECLI:NL:GHARL:2015:10164
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummers gerechtshof 200.179.022/02 en 200.179.022/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/143424  / FA RK 15-1334)
beschikking van de familiekamer van 1 december 2015
in de zaak met zaaknummer 200.179.022/02 (het incident inzake de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad) en in de zaak met zaaknummer 200.179.022/01 van:
[de man] ,
wonende te [A] , gemeente Smallingerland,
verzoeker in (het incident in) hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. B.E. Dijkstra, kantoorhoudend te Drachten,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [B] , gemeente Smallingerland,
verweerster in (het incident in) hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M.F. de Vries, kantoorhoudend te Dokkum.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden (verder te noemen: de rechtbank), van 30 september 2015, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
In de zaak met zaaknummer 200.179.022/02
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 20 oktober 2015;
- het verweerschrift op het verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 13 november 2015;
- een aanvulling op het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, ingekomen op 17 november 2015;
- een brief van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord Nederland, locatie Leeuwarden (verder te noemen: de raad) van 29 oktober 2015;
- een faxbericht van 12 november 2015 van mr. [NAAM];
- een journaalbericht met bijlage d.d. 13 november 2015 van mr. [NAAM];
- een journaalbericht met bijlage d.d. 17 november 2015 van mr. [NAAM].
2.2
De mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek heeft op 23 november 2015 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
In de zaak met zaaknummer 200.179.022/01
2.3
Aan de vrouw is tot uiterlijk 7 december 2015 de gelegenheid geboden om een verweerschrift in te dienen.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het huwelijk van de man en de vrouw is [in] 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 8 augustus 2014 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [C] , geboren [in] 2006 in de gemeente Smallingerland;
- [D] , geboren [in] 2007 in de gemeente Smallingerland;
- [E] , geboren [in] 2010 in de gemeente Smallingerland;
(verder gezamenlijk ook te noemen: de kinderen), over wie zij van rechtswege gezamenlijk het gezag uitoefenen. De kinderen zijn allen geboren in de gemeente Smallingerland en zijn  sedert hun geboorte hier ook woonachtig.
3.2
Bij de beschikking van 30 september 2015 heeft de rechtbank de vrouw vervangende toestemming verleend om met de kinderen te verhuizen naar [F] en om, in overleg met de man, de kinderen in te schrijven op een school in [F] en is afgewezen het meer of anders verzochte. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De motivering van de beslissing
* De ontvankelijkheid
4.1
De vrouw heeft primair verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, omdat hij zijn verzoek niet in het petitum van het beroepschrift heeft opgenomen.
4.2
Het hof is van oordeel dat de man in alinea 20 van zijn beroepschrift, tevens verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, voldoende duidelijk naar voren heeft gebracht wat hij in het incident aan het hof verzoekt. Hij heeft dit verzoek weliswaar niet opgenomen in het petitum aan het einde van het beroepschrift, maar het hof is van oordeel dat alinea 20 van het beroepschrift, tevens verzoek tot schorsing van uitvoerbaarheid bij voorraad, dient te worden beschouwd als een 'sub-petitum' ten aanzien van de verzochte schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat de man bij aanvullende akte van 17 november 2015 zijn verzoek alsnog in het petitum van die akte heeft weergegeven.
In de zaak met zaaknummer 200.179.022/01
4.3
Aan de orde is het verzoek van de man om de werking van de beschikking van de rechtbank van 30 september 2015 te schorsen.
4.4
Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan, niettegenstaande de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in eerste aanleg, de hogere rechter schorsing van de werking bevelen.
4.5
Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing dient ingevolge vaste jurisprudentie het volgende te gelden:
( i) 	De verzoeker moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van de beschikking.
(ii) 	Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een beschikking moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van de beschikking. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.
(iii) 	Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv) 	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn verzoek ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing door de rechtbank niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de rechtbank hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v) 	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.6
De rechtbank heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd, zodat het hof zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.7
De vrouw stelt dat haar belang bij tenuitvoerlegging van de beschikking tot op het hoger beroep is beslist erin is gelegen dat de voorbereidingen voor de verhuizing naar [F] reeds zijn afgerond, zodat het niet in het belang van haar en de kinderen is om alsnog in de omgeving van [A] te blijven wonen. De vrouw stelt in dit verband onder meer dat zij haar baan en haar woning reeds heeft opgezegd en dat de kinderen per 1 december 2015 naar school zullen gaan in [F] . Vrijdag 27 november 2015 vindt het afscheid van de kinderen plaats op hun oude school in [A] .
4.8
De man stelt dat zijn belang bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist onder meer is gelegen in het feit dat sprake is van een vorm van co-ouderschap en dat bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking door de vrouw een einde komt aan de huidige verdeling van de zorgtaken die partijen in het ouderschapsplan d.d. 28 juli 2014 zijn overeengekomen. Ook hebben partijen in het ouderschapsplan afgesproken dat ze de intentie hebben om gedurende de lagere schoolperiode van de kinderen in de buurt te blijven wonen zodat de afgesproken zorgregeling zoveel mogelijk in stand kan blijven. De vrouw heeft pas een jaar een nieuwe relatie en besluit halsoverkop met de kinderen naar [F] te verhuizen in weerwil van de afspraken die partijen nog geen jaar geleden hebben gemaakt. Tenuitvoerlegging van de beschikking brengt volgens de man bovendien onvermijdelijk mee dat het verblijf van de kinderen bij de vrouw in [F] en hun start op een school aldaar een vaststaand feit wordt waarmee in de hoofdzaak bij de uiteindelijke afweging van alle betrokken belangen, waaronder het belang van de kinderen, rekening zal worden gehouden.
4.9
Zoals ter zitting reeds aan partijen medegedeeld is het hof na afweging van de belangen van partijen en van de kinderen van oordeel dat de werking van de bestreden beschikking geschorst dient te worden. Het hof overweegt daartoe als volgt.
4.10
Partijen twisten over de vraag of de vrouw met de kinderen mag verhuizen naar [F] . In hoger beroep zullen de standpunten van partijen opnieuw worden beoordeeld.  Indien de bestreden beschikking wordt vernietigd, zal dit inhouden dat de vrouw niet met de kinderen mag verhuizen naar [F] en dat zij in haar huidige omgeving moet blijven wonen. Tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking in dit stadium van de procedure zal dan tot gevolg hebben dat de kinderen tweemaal in korte tijd zullen moeten verhuizen met een ingrijpende verandering van hun sociale omgeving tot gevolg. Dat is evident niet in hun belang. De kinderen zullen weliswaar ook bij schorsing van de werking van de bestreden beschikking tweemaal in korte tijd moeten verhuizen, nu de huurwoning van de vrouw immers per 1 december 2015 is opgezegd en zij ter zitting heeft gesteld dat deze opzegging niet meer ongedaan kan worden gemaakt, maar het hof acht de daarmee gepaard gaande verandering van leefomgeving voor de kinderen minder ingrijpend dan de verandering die zal plaatsvinden indien de vrouw met de kinderen op korte termijn naar [F] verhuist en vervolgens weer terug naar haar huidige omgeving. De kinderen kunnen dan immers op hun  school in [A] blijven totdat er een definitieve beslissing is genomen. Het hof heeft daarbij meegewogen dat door de man ter zitting is aangegeven dat de kinderen in elk geval ook bij hem terecht kunnen.
4.11
Daar komt bij dat het hof de beperking die als gevolg van de verhuizing van de vrouw en de kinderen naar [F] onvermijdelijk zal plaatsvinden in de aard van het contact tussen de man en de kinderen in elk geval hangende het hoger beroep niet aanvaardbaar acht. Sedert het uiteengaan van partijen hebben de man en de kinderen uitgebreide omgang met elkaar. In het ouderschapsplan is een vorm van co-ouderschap overeengekomen. Hoewel partijen ter zitting naar voren hebben gebracht dat zij nog geen afspraken met elkaar hebben gemaakt over de zorgregeling die zal gelden als het schorsingsverzoek van de man wordt afgewezen en de vrouw met de kinderen naar [F] verhuist, acht het hof het aannemelijk dat tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking een abrupte wijziging van de huidige zorgregeling teweeg brengt, terwijl de uitkomst van het hoger beroep nog onzeker is. Mede gelet op de afspraken die partijen in hun ouderschapsplan hebben gemaakt, waarbij zij de intentie hebben uitgesproken om gedurende de lagere schoolperiode van de kinderen in de buurt te blijven wonen zodat de afgesproken zorgregeling zoveel mogelijk in stand kan blijven, acht het hof deze beperking niet aanvaardbaar.
4.12
Tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking brengt tevens onvermijdelijk met zich dat het verblijf van de kinderen in [F] na de verhuizing een vaststaand feit wordt waarmee in de hoofdzaak bij de uiteindelijke afweging van alle betrokken belangen, waaronder dat van de kinderen, rekening dient te worden gehouden. Naar het oordeel van het hof bestaat daarmee de kans dat de (proces)positie van de man op onaanvaardbare wijze wordt beïnvloed.
4.13
Zonder aan de waarde van het belang van de vrouw bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking af te doen, is het hof van oordeel dat dit in het licht van het voorgaande minder zwaar weegt.
4.14
In dit stadium van de procedure is onvoldoende aannemelijk geworden dat het met het oog op de nieuwe baan van de vrouw per 1 januari 2016 bij [G] noodzakelijk is dat zij zich op korte termijn daadwerkelijk in [F] vestigt. Vast staat immers dat de vrouw haar werkzaamheden vanuit huis mag verrichten dan wel vanuit de vestiging van de werkgever in [H] en slechts één dag per week aanwezig hoeft te zijn op de standplaats in [I] .
4.15
Niet gebleken is van een ander spoedeisend belang van de vrouw bij de verhuizing met de kinderen naar [F] . De vrouw beschikte over een woning in [B] waar zij kon blijven wonen. Dat zij de huur van deze woning per 1 december 2015 heeft opgezegd dient voor haar rekening en risico te blijven. Toen de vrouw haar voorbereidingswerkzaamheden voor de verhuizing startte (ter zitting is vast komen te staan dat zij op 7 oktober 2015 haar baan in [A] heeft opgezegd en dat zij begin november de huur van haar woning heeft opgezegd) wist zij immers dat de man in hoger zou komen van de bestreden beschikking dan wel dat beroep reeds was ingediend en dat er een risico bestond dat zij niet met de kinderen naar [F] zou kunnen verhuizen. Dit risico heeft de vrouw welbewust genomen en dient voor haar rekening en risico te blijven. Dat de vrouw er op dat moment niet bekend mee was dat de man ook schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking zou verzoeken, zoals zij stelt, doet daar niet aan af. Immers voor de vrouw was het daags na de bestreden beschikking helder dat de man zich niet met deze beslissing kon verenigen en tegen deze beslissing in hoger beroep zou gaan.
4.16
Ook hetgeen de vrouw voor het overige heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar belang en dat van de kinderen, is onvoldoende om tot een andere belangenafweging te komen dan hiervoor is overwogen.
4.17
Het hof zal het verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking dan ook toewijzen.
In de zaak met zaaknummer 200.179.022/01
4.18
Ingevolge artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De belangen van de kinderen dienen hierbij een eerste overweging te vormen. Conform vaste rechtspraak dient de rechter echter bij de beslissing in een geschil als dit alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
- de noodzaak om te verhuizen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de kinderen en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
- de rechten van de andere ouder en de kinderen op onverminderd contact met elkaar in hun vertrouwde omgeving;
- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
- de frequentie van het contact tussen de kinderen en de andere ouder voor en na de verhuizing;
- de leeftijd van de kinderen, hun mening en de mate waarin de kinderen geworteld zijn in hun omgeving of juist extra gewend zijn aan verhuizingen;
- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
4.19
Als uitgangspunt geldt dat een ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de kinderen en een nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen
4.20
Met het oog op de belangenafweging die het hof in deze dient te maken is het noodzakelijk dat het hof inzicht heeft in het belang van de kinderen. Meer in het bijzonder dient duidelijkheid te bestaan over de vraag of en in hoeverre een verhuizing naar [F] in hun belang is. Ter zitting van de mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek is gebleken dat partijen daarover van mening verschillen. Door de man is aangevoerd dat met name [C] en [D] erg opzien tegen de verhuizing, terwijl de vrouw aangeeft dat de kinderen zin hebben in de verhuizing. Nu het voorts duidelijk is geworden dat de kinderen op de hoogte zijn van de perikelen tussen de ouders omtrent al dan niet een verhuizing acht het hof het in het belang van de kinderen dat de onzekerheid hieromtrent niet langer duurt dan strikt noodzakelijk is. Het hof ziet daarom ook aanleiding om vooruitlopend op de behandeling van de hoofdzaak de raad reeds te verzoeken een onderzoek in te stellen ter beantwoording van de vraag in hoeverre een verhuizing naar [F] dan wel een plaats gelegen buiten een straal van 10 kilometer van de huidige woonplaats van de vrouw zich verhoudt met de belangen van de kinderen. Het hof verzoekt de raad daarbij tevens te adviseren over de wijze waarop de zorgregeling tussen de man en de kinderen dient te worden vormgegeven indien aan de vrouw vervangende toestemming tot verhuizing zou worden verleend. Het hof verzoekt de raad daarbij acht te slaan op de belangenafweging zoals hiervoor vermeld onder 4.18.
4.21
Gelet op het vorenstaande zal het hof de raad verzoeken in de hoofdzaak bij het hof geregistreerd onder nummer 200.179.022/01 vóór 1 maart 2016 schriftelijk rapport met advies uit te brengen naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek, althans vóór 1 maart 2016 schriftelijk bericht te geven over de voortgang van het onderzoek.
De slotsom
4.22
Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.
5
De beslissing
Het gerechtshof:
In de zaak met zaaknummer 200.179.022/02:
schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 september 2015;
In de zaak met zaaknummer 200.179.022/01:
alvorens verder te beslissen:
verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, regio Noord Nederland, locatie Leeuwarden, een onderzoek in te stellen zoals hiervoor omschreven in rechtsoverweging 4.20 en draagt de raad op het hof hieromtrent te rapporteren en te adviseren vóór 1 maart 2016, althans vóór 1 maart 2016 schriftelijk bericht te geven over de voortgang van het onderzoek;
bepaalt dat, afhankelijk van de dan verkregen informatie over de voortgang van het onderzoek, een nadere zittingsdatum voor een mondelinge behandeling zal worden bepaald;
houdt iedere verder beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.A. Vermeulen, mr. M.P. den Hollander en mr. E.M. Kostense en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 december 2015 in bijzijn van de griffier.