ECLI:NL:GHARL:2015:7786
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.164.246
(zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem, C/05/273779)
arrest in kort geding van 13 oktober 2015
in de zaak van
de stichting
Stichting Multidag Nijmegen,
gevestigd te Nijmegen,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Multidag,
advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs,
tegen:
1. de coöperatie
Coöperatie VGZ U.A.
,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VGZ Zorgkantoor B.V.
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna: VGZ,
advocaat [NAAM]. J.H.C.A. Muller.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
16 december 2014 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Arnhem) in kort geding heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 12 januari 2015;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- de pleidooien op 28 augustus 2015 overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de stukken die bij bericht van 13 augustus 2015 door mr. [NAAM].
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
De kern van het geschil in deze zaak is of VGZ jegens Multidag gehouden is een overeenkomst wijkverpleging voor 2015 aan te gaan. Multidag stelt zich op het standpunt dat VGZ haar inschrijving ten onrechte heeft beoordeeld aan de hand van criteria die gelden voor nieuwe aanbieders, terwijl zij haar inschrijving had moeten toetsen aan criteria die gelden voor bestaande aanbieders. Multidag had immers al een contract met VGZ. Zelfs al zou zij als een nieuwe aanbieder moeten worden beschouwd, dan nog had VGZ haar niet zonder meer mogen afwijzen.
4.2
Multidag heeft in eerste aanleg, kort weergegeven, primair gevorderd VGZ te gebieden met haar een overeenkomst wijkverpleging voor het jaar 2015 aan te gaan en het aangaan van de overeenkomst binnen 5 dagen na het wijzen van het vonnis schriftelijk aan haar te bevestigen en subsidiair VGZ te gebieden binnen 5 dagen na het wijzen van het vonnis opnieuw met haar in overleg te treden teneinde te bezien of er een overeenkomst wijkverpleging voor het jaar 2015 met haar kan worden aangegaan, beide veroordelingen  onder verbeurte van een niet voor matiging vatbare dwangsom en met veroordeling van VGZ in de proceskosten.
4.3
De voorzieningenrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Multidag afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Kort weergegeven heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Multidag als een nieuwe aanbieder voor de prestatie “Wijkverpleging” (voorheen ook wel genoemd: “extramurale verpleging en verzorging”) heeft te gelden. Blijkens de Inkoopgids wijkverpleging 2015 gelden voor nieuwe aanbieders aanvullende eisen en moeten zij op voorhand aantonen dat zij een zorgaanbod hebben dat onder de aanspraak wijkverpleging valt en dat nog niet of niet voldoende gecontracteerd wordt bij bestaande aanbieders. Hierin is Multidag, aldus de voorzieningenrechter, niet geslaagd en stond het VGZ vrij geen overeenkomst met Multidag voor wijkverpleging voor 2015 aan te gaan.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Voordat het hof aan de behandeling van de grieven van Multidag toekomt, zal eerst het verweer van VGZ aan de orde komen dat de door Multidag ten behoeve van het pleidooi genomen “Aanvulling op memorie van grieven t.b.v. pleidooi” buiten beschouwing moet worden gelaten in verband met de twee-conclusie regel.
Het hof honoreert dit verweer niet omdat deze aanvulling een toelichting aan de hand van nieuwe producties op de eerdere grieven behelst, in welke toelichting geen nieuwe grieven besloten liggen.
5.2
Onder aanvoering van vier grieven komt Multidag tegen voormeld oordeel van de voorzieningenrechter op.
5.3
Met grief 1 stelt Multidag zich op het standpunt dat zij ten onrechte als nieuwe zorgaanbieder is aangemerkt. Volgens Multidag is zij geen nieuwe zorgaanbieder omdat zij  in 2014 al een zorgovereenkomst met VGZ had voor de functies begeleiding, dagbesteding en vervoer. Zij heeft dus te gelden als een bestaande zorgaanbieder in de zin van paragraaf 5.4 van de Inkoopgids Wijkverpleging 2015 van Zorgverzekeraars Nederland (hierna: de Inkoopgids), welk artikel als volgt luidt: “
Een bestaande zorgaanbieder is een aanbieder met een AWBZ-overeenkomst voor extramurale verpleging/of verzorging in 2014 en/of een productieafspraak en/of daadwerkelijk productie heeft geleverd.
” Volgens Multidag dienen de bewoordingen van dit inkoopdocument leidend te zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat de termen ‘productieafspraak’ en ‘daadwerkelijke productie’
niet
aldus moeten worden uitgelegd dat deze ook zien op extramurale verpleging en/of verzorging nu voormeld artikel nevenschikkend is geformuleerd.
5.4
Deze grief faalt. Of een aanbieder als een nieuwe aanbieder heeft te gelden, hangt ervan af of hij
voor de desbetreffende prestatie die hij aanbiedt
reeds een contract heeft. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de woorden ‘productieafspraak’ en ‘daadwerkelijke productie’ redelijkerwijs betrekking moeten hebben op extramurale verpleging en/of verzorging en niet op een willekeurige andere AWBZ prestatie, zoals Multidag voorstaat. Deze uitleg ligt ook het meest voor de hand. Dat Multidag dit ook zo heeft begrepen blijkt uit de aanvraag die zij voor een overeenkomst heeft ingediend op het Format inschrijving nieuwe aanbieders toewijsbare zorg (S2) (eerste bijlage bij productie 4 bij brief van mr Muller van 1 december 2014 ten behoeve van de behandeling in kort geding in eerste aanleg). Als antwoord op vraag 2 (“Wat voor type nieuwe aanbieder bent u (Aanvinken wat van toepassing is”) heeft Multidag de eerste optie aangevinkt die luidt: “Geheel nieuw: Zorgaanbieders die in 2014 geen overeenkomst hebben voor het leveren van AWBZ zorg. Dit geldt ook voor zorgaanbieders die in 2014 als onderaannemer hebben gewerkt of zorg hebben geleverd die door verzekerden met een PGB is ingekocht”. Ook in de begeleidende
e-mail van 15 augustus 2014 aan VGZ (tweede bijlage bij productie 4 bij brief van mr Muller van 1 december 2014 ten behoeve van de behandeling in kort geding in eerste aanleg) geeft Multidag er blijk van dat zij zichzelf voor de wijkverpleging als een nieuwe aanbieder beschouwt. Zo schrijft zij:
“
Als AWBZ aanbieder hebben wij met het zorgkantoor Nijmegen wel een ZIN contract voor 2014, in de functies Begeleiding Groep (BG) & Begeleiding Individueel (BI) dus oude aanbieder; Voor Verpleging en Verzorging hadden wij voor 2014 geen contract, dus nieuwe aanbieder. Bij het format als bijlage hebben wij als nieuwe aanbieder aangevinkt
.”
5.5
Grief 2 heeft betrekking op de vraag of er een leemte in het zorgaanbod bestaat.  Volgens Multidag bestaat die er wel degelijk omdat zij zich in haar zorgaanbod specifiek richt op Surinaamse Hindoestanen en Javanen en Antillianen, welke groep niet in de regio Nijmegen wordt bediend. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Multidag ter zitting nog verwezen naar een verklaring van 27 maart 2015 van Vereniging Oudere Surinamers en naar een samenwerkingsovereenkomst met Zahet. Anders dan VGZ voorstaat, wordt volgens Multidag niet in deze leemte voorzien door twee zorgaanbieders die wel een contract voor de wijkverpleging met VGZ hebben, te weten Zahet voornoemd en Evital. Zahet richt zich immers op een totaal andere doelgroep dan waarop Multidag zich richt, te weten Turken, Marokkanen en enkele andere nationaliteiten van het Afrikaanse continent. Evital richt zich in haar zorgaanbod hoofdzakelijk op Turken.
5.6
Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Uit de relevante inkoopdocumenten volgt genoegzaam dat van een nieuwe aanbieder - waartoe gelet op het voorgaande Multidag moet worden gerekend - verwacht wordt dat zij in haar inschrijving voldoende onderbouwt dat sprake is van een leemte in het zorgaanbod en dat zij daar in kan voorzien. Dat heeft Multidag onvoldoende gedaan. Uit haar ondernemingsplan (productie 6d bij inleidende dagvaarding) blijkt niet dat zij zich specifiek op de doelgroep Surinaamse Hindoestanen en Javanen en Antillianen richt, maar op alle multiculturele ouderen. Onder 5.3 (p.19) vermeldt zij immers onder “Doelgroep”: “De doelgroep van MULTIDAG zijn multiculturele ouderen (Hindoestanen, Afro-Surinamers, Javanen, Chinezen, Antilianen, Turken, Marokkanen, Indonesiërs, Nederlanders, et cetera)”, derhalve een veel ruimere doelgroep, die ook (deels) door Zahet en Evital worden bediend.
Voorts heeft Multidag onder 5.4 bij de vraag: “Welke leemte in het zorgaanbod wordt ingevuld” geantwoord : “MULTIDAG levert zorg en dagbesteding aan een zeer gemêleerde doelgroep. MULTIDAG staat garant voor de meervoudig culturele benadering. De doelgroep is een afspiegeling van de samenleving. Dit in tegenstelling tot de grote, reguliere, instellingen. Ondanks het feit dat zowel Nijmegen als in Arnhem steden zijn met een grote multiculturele diversiteit, weten deze instellingen deze doelgroep slecht te bereiken”. Ook hiermee heeft zij naar het oordeel van het hof niet voldoende onderbouwd dat sprake is van een leemte. Maar zelfs al zou zij dit hebben gedaan, dan nog heeft zij niet aan de eis voldaan dat zij genoegzaam aantoont op welke wijze zij in die leemte zal voorzien. Zo heeft Multidag  onder 5.5 bij de vraag “Het onderscheidend vermogen” voor zover relevant slechts geantwoord: “Multidag heeft een duidelijke toegevoegde waarde met de opgebouwde kennis en ervaring met de niet-westerse allochtone inclusief (ex)Rijksgenoten doelgroep. (…)MULTIDAG onderscheidt zich verder onder meer van de overige zorgaanbieders met aanbod van voeding. (…) Eten als een bindende factor, waardoor cliënten zich thuis voelen bij MULTIDAG”.
Het bovenstaande leidt het hof tot het oordeel dat Multidag onvoldoende heeft onderbouwd waaruit de door haar gestelde leemte in het zorgaanbod bestaat en hoe zij in die leemte kan voorzien, hetgeen als vermeld wel van haar verwacht mocht worden. Voornoemde verklaring van 27 maart 2015 van de Vereniging Oudere Surinamers noch voormelde samenwerkingsovereenkomst met Zahet maken dit oordeel anders. In de verklaring van de Vereniging Oudere Surinamers wordt weliswaar gesteld dat er in de regio Nijmegen alsmede Arnhem praktisch geen cultuurintensief zorgaanbod bestaat voor personen uit de Nederlandse voormalige overzeese Rijksdelen, Suriname en de Nederlandse Antillen, maar dit betoog wordt niet onderbouwd. Uit de samenwerkingsovereenkomst met Zahet blijkt, anders dan Multidag betoogt, niet dat Zahet zich niet richt op zorgbehoevenden uit de voormalige Nederlandse Rijksdelen Suriname en de Nederlandse Antillen. Veeleer blijkt, onder meer uit de preambule, dat Multidag en Zahet elkaar als ketenpartners beschouwen voor de gezondheidszorg voor Surinaamse en Turkse cliënten als ook voor overige cliënten uit de multiculturele samenwerking, terwijl nergens blijkt dat Zahet niet (en Multidag wel) in de zorg voor Surinaamse en Antilliaanse cliënten kan voorzien.
5.7
Met grief 3 klaagt Multidag erover dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat zij geen aantoonbaar zorgaanbod heeft dat onder wijkverpleging valt. Volgens Multidag is dat er wel, zij het dat het aanbod beperkt is, terwijl nergens staat omschreven wat het niveau van de verpleegkundigen moet zijn.
Ook deze grief moet worden verworpen. Anders dan Multidag stelt, is in de inkoopvoorwaarden (de Inkoopgids en de Inkoop wijkverpleging Coöperatie VGZ 2015,   producties 5 en 6 bij brief van mr Muller van 1 december 2014 ten behoeve van de behandeling in kort geding in eerste aanleg) de eis geformuleerd van voldoende verpleegkundigen niveau 5 die de toegang bepalen, indiceren, coördineren en zorgplannen opstellen om in aanmerking voor een zorgcontract te komen, bij gebreke waarvan een verbeterplan moet worden opgesteld. Vaststaat dat Multidag over één verpleegkundige niveau 5 met een beschikbaarheid van 0,1 fte beschikt. Naar het oordeel van het hof mocht VGZ in redelijkheid tot het besluit komen dat Multidag daarmee onvoldoende zorgaanbod op het vereiste niveau heeft, ook al heeft zij een beroep gedaan op haar “beperkte omvang”. In dat kader heeft VGZ terecht opgemerkt dat Multidag blijkens haar bedrijfsplan de ambitie heeft om naar 40 cliënten uit te breiden waardoor 0,1 fte verpleegkundige niveau 5 in ieder geval onvoldoende is. Multidag heeft nog aangevoerd dat nu er op dit moment te weinig niveau 5 verpleegkundigen zijn, het gebruikelijk is dat er ook niveau 4 verpleegkundigen worden ingezet voor de taken van de niveau 5 verpleegkundige en zij, zo begrijpt het hof, dan voldoende zorgaanbod in huis heeft. Volgens VGZ mogen ervaren mbo- verpleegkundigen (niveau 4) onder strikte criteria (die zij ter zitting nader heeft omschreven) tijdelijk in de wijk indiceren. Multidag heeft echter onvoldoende onderbouwd dat zij aan deze criteria voldoet, anders dan bij haar inschrijving te vermelden dat zij over
4 verpleegkundigen niveau 4 beschikt zonder overigens aan te geven met hoeveel fte dit gepaard gaat, terwijl dit wel van haar verwacht had mogen worden.
5.8
Tenslotte is ook grief 4, die betrekking heeft op de doelmatigheidstoets - inhoudende dat een nieuwe aanbieder wat betreft de gemiddelde kosten per cliënt aantoonbaar doelmatiger is dan bestaande zorgaanbieders - tevergeefs voorgesteld. Nu Multidag geen inzicht heeft verschaft in de te verwachten gemiddelde kosten per cliënt dan wel (wanneer nog niet eerdere zorg was geleverd) een inschatting ervan, kon VGZ de vereiste doelmatigheidstoets redelijkerwijs niet uitvoeren. Daarbij is het, anders dan Multidag aanvoert, niet van belang dat de nieuwe aanbieder weet wat concurrenten “in de markt doen”. Ten slotte mocht VGZ deze eis in haar brief aan Multidag (brief van 15 oktober 2014) ook als reden voor afwijzing geven en was zij niet verplicht deze grond de eerste keer (in de brief van 26 september 2014) aan haar afwijzing ten grondslag te leggen.
5.9
Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of  gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van Multidag voorbij.
6
De slotsom
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Multidag in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van
16 december 2014;
veroordeelt Multidag in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VGZ vastgesteld op € 711,- voor verschotten en op € 2.682,- (3 punten x tarief II)  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, M.F.J.N. van Osch en E.W. Meulemans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2015.