ECLI:NL:RBAMS:2016:791
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/586814 / HA ZA 15-474
Vonnis van 24 februari 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FFG PROPERTIES B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Lagerweij te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.M. de Bruin te Amsterdam.
Partijen zullen hierna FFG en [gedaagden gezamenlijk] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 mei 2015 met producties,
- de conclusie van antwoord van 12 augustus 2015 met producties,
- het vonnis van 26 augustus 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 januari 2016 en de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
FFG belegt in vastgoed en is onder meer eigenaar van het pand aan de Utrechtsestraat 34 te Amsterdam.
2.2.
[gedaagden gezamenlijk] belegt eveneens in vastgoed en is eigenaar van het pand aan de Utrechtsestraat 32 te Amsterdam. Dit pand is een Rijksmonument en is verhuurd aan de uitbater van een restaurant.
2.3.
Tussen de panden aan de Utrechtsestraat 32 en 34 bevindt zich een gemeenschappelijke/mandelige bouwmuur en fundering.
2.4.
Op 8 juni 2011 heeft de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum, een funderingsonderzoek verricht in de kelder van het pand aan de Utrechtsestraat 32. In het rapport dat naar aanleiding daarvan is opgemaakt, is in paragraaf 4.4 het volgende vermeld over de gemeenschappelijke bouwmuur van de panden Utrechtsestraat 32 en 34:
“
Bouwmuur
Aangetroffen een zeer slechte fundering. Het langshout is grotendeels niet meer aanwezig en het metselwerk is sterk gedeformeerd/los en het metselwerk(bouwmuur) vertoont gaten (stenen weggezakt). De palen (1 paal zichtbaar) is in het metselwerk gedrongen en staat gedeeltelijk naast de bouwmuur.
[…]
Verder onderzoek gestaakt i.v.m. instortingsgevaar.”
2.5.
Voorts is in datzelfde rapport in paragraaf 5 met daarin de conclusies en de vaststelling van het kwaliteitsniveau nog vermeld over Utrechtsestraat 32:
“
Aan de hand van de beschikbare gegevens kunnen de volgende conclusies worden getrokken:

de stabiliteit van het pand is voldoende;

de brandveiligheid is voldoende;

de staat van onderhoud van het pand is onvoldoende;

de draagkracht van de fundering voldoet niet aan de hiervoor gestelde prestatie-eis in het Bouwbesluit 2003. Deze prestatie-eis is opgenomen in artikel 2.5 van bedoelde Besluit (paragraaf bestaande bouw). Daarom moet de fundering worden vernieuwd. Indien hierbij nieuwe constructies of constructieonderdelen worden gerealiseerd, dan moeten deze nieuwe onderdelen voldoen aan de prestatie-eis zoals geformuleerd in artikel 2.1 van het Bouwbesluit (paragraaf nieuwbouw). Dit vloeit voort uit de Woningwet 2007, artikel 4.

Het pand heeft kwaliteitsniveau IV.
”
2.6.
In januari 2012 is het pand aan de Utrechtsestraat 34 na het vertrek van de huurders leeg komen te staan. Het pand bestond op dat moment uit een winkelruimte en onzelfstandige woonruimtes. FFG heeft besloten het pand te verbouwen. De bedoeling was om de entree van de winkelruimte op de begane grond op straatniveau te brengen. Daartoe zou het plafond van de kelder worden verlaagd en om voldoende stahoogte te kunnen behouden, zou de kelder zelf worden uitgediept. Daarnaast zouden er boven de winkelruimte twee zelfstandige woningen met een eigen opgang aan de Utrechtsestraat worden gerealiseerd.
2.7.
Bij brief van 29 maart 2012 heeft de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum, onder meer het volgende aan FFG geschreven:
“
In het kader van het behoud- en herstelbeleid wordt door stadsdeel Centrum planmatig onderzoek gedaan naar de bouwtechnische staat van panden in de binnenstad. Eigenaren zijn ervoor verantwoordelijk dat de technische staat van hun pand voldoet aan de wettelijke voorschriften van onder andere het Bouwbesluit 2003. Indien dit niet het geval is, is het stadsdeel bevoegd om de eigenaar of eigenaren te verplichten, onder toezegging van een dwangsom, tot het treffen van voorzieningen.
In dit kader is onderzoek uitgevoerd naar het casco en de fundering van het naastgelegen pand Utrechtsestraat 32. Het onderzoek heeft uitgewezen dat de fundering van het pand niet voldoet aan de wettelijke eisen van het Bouwbesluit 2003 (artikelen 2.5 en 2.6).
Omdat uw pand, Utrechtsestraat 34, een gemeenschappelijke bouwmuur heeft met het belendende pand Utrechtsestraat 32, wordt u als eigenaar van dit pand tegelijkertijd op de hoogte gesteld van de resultaten van het onderzoek en de gemeenschappelijkheid met het naastgelegen pand.
De kosten van het herstel van de gemeenschappelijke bouwmuren en de fundering daarvan moeten door de eigenaren van de panden worden verdeeld. Het stadsdeel adviseert u als eigenaren om in samenwerking een voorstel voor aanpak te ontwikkelen, zodat de gevolgen en de kosten niet ingrijpender worden dan noodzakelijk.
[…]”
2.8.
In april 2012 zijn FFG en [gedaagden gezamenlijk] voor het eerst met elkaar in contact getreden over het herstel van de fundering en de gemeenschappelijke bouwmuur (hierna: funderingsherstel). Daarna is besloten om gezamenlijk aan Bouwadviesbureau Strackee opdracht te verlenen om de mogelijkheden voor een gezamenlijke aanpak van het funderingsherstel uit te werken en de daarvoor benodigde onderzoeken te verrichten.
2.9.
Op 6 juli 2012 heeft [naam 1] (hierna: [naam 1] ), directeur van FFG, [gedaagden gezamenlijk] per e-mail laten weten dat hij op 11 juli 2012 een afspraak had gemaakt met Strackee. [naam 2] (hierna: [naam 2] ), werkzaam bij [gedaagden gezamenlijk] , heeft op 9 juli 2012 per e-mail gereageerd met de mededeling dat dit tijdstip niet schikte en [naam 1] verzocht om twee nieuwe data voor te stellen. Diezelfde dag heeft [naam 1] per e-mail aan [naam 2] laten weten:
“
Het is een eerste afspraak / gesprek met Strackee en ik zal daar dan alleen naar toe gaan. De bevindingen zal ik terugkoppelen en op basis daarvan verder overleggen / afstemmen met [gedaagden gezamenlijk]
”.
2.10.
Op 11 juli 2012 heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ), werkzaam bij Strackee, per e-mail het volgende aan [naam 1] geschreven:
“
Bijgevoegd is een korte samenvatting van hetgeen we vanmorgen besproken hebben.
Er zijn twee scenario’s mogelijk, van beiden een korte omschrijving met de voor en nadelen:
De beide panden worden gelijktijdig opgevangen
De kwaliteit van de fundering onder de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 is zeer slecht (volgens de inspectie), de keuze voor een stalen ‘tafelconstructie’ om het risico op calamiteiten tijdens de uitvoering te beperken ligt voor de hand (ongeacht het gekozen scenario).
Het aanbrengen van een tafelconstructie heeft als voordeel dat de vloer onder de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 doorgestort kan worden zonder daar aan beide zijden van deze muur een waterkerende damwand en constructieve plint voor aan te brengen (zie geen gearceerde deel in bijgevoegde schets).
Door een muurdoorbraak op kelderniveau in de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 lijkt het mogelijk de werkzaamheden in nr 32 uit te voeren zonder dat daarbij het restaurant gesloten hoeft te worden. Wel zal de bestaande kelder onder het pand leeg moeten zijn (waarbij niet te verplaatsen installaties eventueel op een tijdelijk stempelconstructie kunnen worden gezet.
Voordelen:

Het restaurant in nr. 32 kan open blijven.

Er worden twee constructieve plinten en twee damwanden, en daarmee kosten en +/- 70cm ruimte in de nieuwe kelders aan beide zijden, bespaard.

Door het aanbrengen van een tijdelijke staalconstructie voor het opvangen van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 wordt het risico op calamiteiten tijdens de uitvoering beperkt.
Nadelen:

De kelder in nr. 32 zal leeg moeten zijn.

Er is een tijdelijke staalconstructie nodig voor het opvangen van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34.
Opmerking:
er zal in de ontwerpfase goed moeten worden gekeken naar de fasering van de uitvoering.
Alleen in nummer 34 wordt funderingsherstel uitgevoerd.
Voordelen:

Kan onafhankelijk van nr. 32 worden uitgevoerd, geen vertraging door complicaties met huurder.

Door het aanbrengen van een tijdelijke staalconstructie voor het opvangen van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 wordt het risico op calamiteiten tijdens de uitvoering beperkt.
Nadelen:

Op een later moment zal in nr. 32 alsnog funderingsherstel plaats moeten vinden om ook de muur met nr. 30 op te kunnen vangen.

Voor het losstaande herstel van nr. 32 zal dan ook het restaurant moeten worden gesloten.

Er zal aan beide zijden van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 een constructieve plint en damwand moeten worden gerealiseerd, waardoor geld en ruimte verloren gaat.

Er is (zeer waarschijnlijk alsnog) een tijdelijke staalconstructie nodig voor het opvangen van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34.
”
2.11.
Op 12 juli 2012 heeft FFG bij de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum, een omgevingsvergunning aangevraagd die zag op de volledige verbouwing van het pand Utrechtsestraat 34. Op een later tijdstip zijn aan die aanvraag ook de plattegronden en bouwtekeningen toegevoegd, die Strackee heeft uitgewerkt voor het scenario van een gezamenlijke aanpak van het funderingsherstel.
2.12.
Op 19 juli 2012 heeft [gedaagden gezamenlijk] overlegd met [naam 3] . Diezelfde dag heeft [naam 3] per e-mail het volgende aan [gedaagden gezamenlijk] geschreven:
“
Bijgevoegd is een korte samenvatting van hetgeen we vanmiddag besproken hebben.
Uitgangspunt: De beide panden worden gelijktijdig opgevangen
De kwaliteit van de fundering onder de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 is zeer slecht (volgens de inspectie), de keuze voor een stalen ‘tafelconstructie’ om het risico op calamiteiten tijdens de uitvoering te beperken ligt voor de hand (ongeacht het gekozen scenario).
Het aanbrengen van een tafelconstructie heeft als voordeel dat de vloer onder de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 doorgestort kan worden zonder daar aan beide zijden van deze muur een waterkerende damwand en constructieplint voor aan te brengen (zie geen gearceerde deel in bijgevoegde schets).
Voordelen:

Er worden twee constructieve plinten en twee damwanden, en daarmee kosten en +/- 70cm ruimte in de nieuwe kelders aan beide zijden, bespaard.

Door het aanbrengen van een tijdelijke staalconstructie voor het opvangen van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34 wordt het risico op calamiteiten tijdens de uitvoering beperkt.

Het monumentale interieur van nr. 32 kan worden gehandhaafd.
Nadelen:

De kelder in nr. 32 zal leeg moeten zijn om de geplande sloop-, hei-, en graafwerkzaamheden te kunnen uitvoeren. Dit betekent dat het bovenliggende restaurant (tijdelijk) moet worden gesloten.

Er is een tijdelijke staalconstructie nodig voor het opvangen van de bouwmuur tussen nr. 32 en 34.

De beide panden zullen gelijktijdig moeten worden opgevangen. Gezien de resultaten uit het casco-funderingsonderzoek door Gemeente Amsterdam d.d. 20-12-2011 wordt aanbevolen dit herstel zo spoedig mogelijk uit te voeren om verdere schade aan het rijksmonument nr. 32 te voorkomen.
Opmerking:
er zal in de ontwerpfase goed moeten worden gekeken naar de fasering van de uitvoering.
”
2.13.
FFG en [gedaagden gezamenlijk] hebben op advies van Strackee besloten een geotechnisch bodemonderzoek te laten verrichten en een funderingsadvies te laten opstellen ten behoeve van het project aan de Utrechtsestraat 32-34. FFG en [gedaagden gezamenlijk] hebben besloten het onderzoek door Geo-supporting te laten verrichten en afgesproken de kosten van het onderzoek te delen.
2.14.
Zonder [gedaagden gezamenlijk] hiervan op de hoogte stellen, is FFG in september 2012 gestart met sloopwerkzaamheden ten behoeve van de verbouwing van het pand aan de Utrechtsestraat 34. Daarbij werd het achterhuis, inclusief de bouwmuren, volledig gesloopt om (later) opnieuw te worden opgebouwd.
2.15.
Op 17 oktober 2012 heeft in aanwezigheid van [naam 3] en [naam 4] , de architect van FFG, overleg plaatsgevonden tussen FFG en [gedaagden gezamenlijk] over de plannen die door Strackee zijn uitgewerkt en het onderzoek dat door Geo-supporting is verricht met het oog op het funderingsherstel. Daarbij is ook gesproken over het aanvragen van offertes bij aannemers die het funderingsherstel zouden kunnen uitvoeren. [gedaagden gezamenlijk] had op dat moment nog geen omgevings- en monumentenvergunning aangevraagd.
2.16.
Begin november 2012 heeft [gedaagden gezamenlijk] telefonisch aan [naam 1] laten weten dat hij niet op korte termijn over kon gaan tot uitvoering van het funderingsherstel, omdat de huurder van het pand aan de Utrechtsestraat 32 geweigerd had hieraan zijn medewerking te verlenen en er ook nog geen monumentenvergunning was verkregen. [gedaagden gezamenlijk] heeft aangegeven dat als FFG haast had, zij beter verder kon gaan met de solitaire aanpak van het funderingsherstel.
2.17.
Op 6 november 2012 heeft FFG aan [gedaagden gezamenlijk] een brief gestuurd waarin zij refereerde aan de gesprekken die zijn gevoerd over het funderingsherstel en het voorbereidend werk dat op verzoek van hun beiden door Strackee was uitgevoerd en bericht zij [gedaagden gezamenlijk] verder als volgt:
“
[…]
In ons laatste telefonische contact op donderdag 2 november jl. deelde je mij echter mede dat het niet mogelijk is met de huurder tot afspraken te komen. Daarbij geldt echter, zoals je ongetwijfeld weet, dat de huurder verplicht is medewerking aan dergelijke dringende werkzaamheden te verlenen. Ons gezamenlijk plan van aanpak biedt daarbij naar mijn mening optimale mogelijkheden om tot goede afspraken met hem te kunnen komen.
Ik ga er dan ook van uit dat je opnieuw met je huurder in overleg zal treden en bindende afspraken met hem maakt, dan wel, indien dit niet mogelijk blijkt, dat je (zo nodig in rechte) afdwingt dat je huurder meewerkt, zodat wij binnen enkele maanden (bij voorkeur in januari a.s.) een aanvang kunnen nemen met de werkzaamheden. Uitstel van de werkzaamheden, bijvoorbeeld omdat je wilt wachten tot de huurovereenkomst met de huurder eindigt, is mede gelet op de noodzaak tot herstel en mijn belang om zo snel mogelijk te beginnen, ook niet acceptabel voor mij. Een hiertoe strekkend voorbehoud heb je nooit gemaakt.
Kortom, ik ga er van uit dat je het ingezette traject voortzet op de wijze die wij hebben afgesproken, zodat wij zo snel mogelijk een aanvang kunnen nemen met de werkzaamheden. Graag ontvang ik voor de zekerheid binnen 7 dagen je schriftelijke bevestiging dat je hieraan meewerkt.
In de tussentijd zal, ik zoals eveneens afgesproken, alvast de vier partijen benaderen om offertes uit te brengen voor de funderingswerkzaamheden. Zodra ik van hen heb vernomen, bericht ik je uiteraard.
”
2.18.
Op 29 november 2012 heeft de Gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum, aan FFG de door haar aangevraagde omgevingsvergunning verleend.
2.19.
Bij brief van 30 november 2012 heeft mr. A.D. Flesseman, de toenmalige raadsman van FFG, aan [gedaagden gezamenlijk] geschreven:
“
[…] Waar u aanvankelijk samen met cliënte optrok, conform het overeengekomen plan van aanpak, heeft cliënte echter vastgesteld dat u sinds september jl. geen concrete actie meer onderneemt. In dit verband heeft cliënte ook nog steeds niet inhoudelijk van u vernomen naar aanleiding van haar brief van 6 november jl..
Zoals ook al voortvloeit uit de voornoemde brief, heeft cliënte groot belang dat de funderingswerkzaamheden op korte termijn aanvangen. […]
Gelet op het vorenstaande, verzoek, en zo nodig sommeer ik u om cliënte binnen 7 dagen na heden schriftelijk te bevestigen dat u uw onvoorwaardelijke medewerking verleent aan het uitvoeren van de funderingswerkzaamheden op de kortst mogelijke termijn, wat impliceert dat u binnen 2 weken na heden de vereiste vergunningen aanvraagt.
Ontvangt cliënte vorenbedoelde bevestiging niet, dan behoudt cliënte zich het recht voor om rechtsmaatregelen te nemen, om u tot medewerking, althans tot het leveren van een bijdrage in de kosten van het funderingsherstel te bewegen. Ik ga ervan uit dat het zo ver niet hoeft te komen.
”
2.20.
Bij brief van 19 december 2012 heeft mr. G.M. Kerpestein, de toenmalig raadsman van [gedaagden gezamenlijk] , aan FFG onder meer het volgende geschreven:
“
[…] Anders dan u stelt is er geen sprake van dat overeenstemming zou bestaan over gezamenlijk herstel van mandeligheden tussen de objecten Utrechtsestraat 32 en 34, laat staan dat er een plan van aanpak zou bestaan. Ook van het laatste is in de perceptie van cliënt geen sprake.
Bovendien is het pand van cliënt verhuurd en is het een monument. Beide omstandigheden leiden ertoe dat herstel van het pand van cliënt niet op de door u beoogde korte termijn kan worden gerealiseerd.
”
2.21.
FFG heeft vervolgens besloten om uitvoering te geven aan het scenario voor solitaire aanpak van het funderingsherstel. FFG heeft daartoe de plannen – waaronder ook de bouwtekeningen – laten aanpassen en de gemeente Amsterdam, stadsdeel Centrum op de hoogte gebracht van de gewijzigde plannen. Het aanvragen van een nieuwe vergunning was daarbij niet nodig. Op 11 februari 2013 heeft FFG offertes opgevraagd bij aannemers voor uitvoering van de werkzaamheden. Over het funderingsherstel heeft in deze periode geen overleg meer plaats plaatsgevonden tussen FFG en [gedaagden gezamenlijk] .
2.22.
Bij brief van 21 maart 2013 heeft FFG [gedaagden gezamenlijk] uitgenodigd in overleg te treden over de kosten van het herstel van de mandelige bouwmuur en over de door [gedaagden gezamenlijk] hieraan te betalen bijdrage. FFG heeft hierbij aangegeven dat wanneer [gedaagden gezamenlijk] niet tijdig zou reageren, zij genoodzaakt zou zijn de bijdrage van [gedaagden gezamenlijk] te laten vaststellen door de kantonrechter. FFG heeft uiteindelijk in het belang van de voortgang van het verbouwingsproject  afgezien van het voeren van een procedure bij de kantonrechter tegen [gedaagden gezamenlijk] .
2.23.
Op 3 april 2013 heeft FFG opdracht gegeven tot funderingsherstel aan één van de drie door FFG benaderde aannemers, te weten Building Support B.V. Deze aannemer is omstreeks 8 april 2013 aangevangen met de werkzaamheden.
2.24.
Op 4 april 2013 heeft [naam 1] een e-mail aan [gedaagden gezamenlijk] gestuurd met daarin de volgende mededeling:
“
Geprobeerd telefonisch contact met je te krijgen, maar is (nog) niet gelukt. Daarom ook dit mailtje. Ga binnenkort starten met de werkzaamheden aan nr. 34 en wil in dat kader graag komen tot een afspraak.
”
2.25.
Op 11 april 2013 heeft [gedaagden gezamenlijk] een mail gezonden aan [naam 1] met daarin de volgende tekst:
“
Met betrekking tot de in hoofde genoemde panden het volgende. We hebben gisteren een gesprek gevoerd over eventuele deling van kosten van de gemeenschappelijke bouwmuur. Indien jij het wenselijk acht dat wij mee betalen aan de kosten voor herstel van de gemeenschappelijke bouwmuur, willen wij volledige inzage van en inspraak over deze herstelkosten.
Zoals besproken ontvangen wij graag stukken daar omtrent.
”
2.26.
[naam 1] heeft op 12 april 2013 als volgt per e-mail gereageerd:
“
Zoals ook eind vorig jaar gaf je nu weer aan er met de huurder van nr. 32 niet uit te kunnen komen en dit de reden was af te haken met betrekking tot een gezamenlijke aanpak van het funderingsherstel. Aangezien er in jouw pand nog veel meer herstelwerkzaamheden noodzakelijk zijn vind jij het maken van (juridische) kosten om hem te dwingen zonde en gaf je aan bezig te zijn de huurovereenkomst met deze huurder via de rechter te kunnen beëindigen.
Dat ik van jouw kant een bijdrage wil in de kosten m.b.t. de gezamenlijke muur vond je logisch en je gaf aan daartoe bereid te zijn.
Het door Strackee uitgewerkte rapport met betrekking tot een verdeelsleutel heb ik je reeds toegestuurd. Neem aan dat je in jouw mail doelt op de offerte en die zal ik je sturen zodra ik die met de laatste aanpassingen digitaal heb.
”
2.27.
Op 25 april 2013 heeft FFG de offerte van Building Support doorgestuurd aan [gedaagden gezamenlijk] .
2.28.
Op 20 juni 2013 heeft [naam 1] aan [gedaagden gezamenlijk] een e-mail gezonden met onder meer de volgende inhoud:
“
Zoals je wellicht zelf ook hebt gezien vlotten de werkzaamheden gestaag. (…)
De berekeningen voor de verdeelsleutel zijn reeds enige tijd in je bezit en ook de offerte van het funderingsherstel. In deze offerte worden kosten opgevoerd die in het geheel niet of maar voor een deel voor verrekening in aanmerking komen. Omdat ik inhoudelijk niets van je vernomen heb naar aanleiding van de toegestuurde stukken, ga ik er vanuit dat je je in de offerte en onze aanpak kan vinden. Als je toch nog opmerkingen hebt, verneem ik die graaf vóór vrijdag 28 juni.
Om nu tot specifieke afspraken te komen over de kosten, bericht ik je dat de posten die naar mijn mening niet meegenomen kunnen worden (en dus volledig voor mijn rekening zijn) betreffen:
[...]
Wij hebben eerder ook gesproken over de vertraging die ontstaan is als gevolg van je beslissing niet meer gezamenlijk het funderingsherstel van beide panden uit te laten voeren. Aanpassing van de reeds verleende omgevingsvergunning was nodig en offertes konden dus later worden aangevraagd. Hierdoor kon niet in januari, maar pas in april worden gestart met de werkzaamheden. Dit betekent een huurderving van 3 maanden.
Mijn voorstel is dit 50/50 voor ieders rekening te nemen.
Als je gelegenheid hebt gehad e.e.a. te (laten) beoordelen, wil ik graag tot een afspraak komen om je opmerkingen te bespreken en voor verder overleg. Graag verneem ik van je wanneer dit schikt.
”
2.29.
In een brief van 16 oktober 2013 heeft FFG aan [gedaagden gezamenlijk] geschreven dat de bijdrage van [gedaagden gezamenlijk] door FFG op basis van het bijgevoegde kostenoverzicht en de verdeelsleutel van Strackee is vastgesteld op een bedrag van € 67.022,97 (excl. BTW). Daarbij is een gedeelte van de gederfde huurinkomsten als gevolg van de vertraging bij de uitvoering inbegrepen.
2.30.
Op 13 juni 2014 heeft [gedaagden gezamenlijk] aan FFG de rapportage gezonden van het door [gedaagden gezamenlijk] ingeschakelde bouwkundig bureau Structure over het kostenoverzicht van het funderingsherstel en de verdeelsleutel. Volgens dit rapport bedraagt het voordeel dat [gedaagden gezamenlijk] heeft genoten van het door FFG uitgevoerde herstel van de mandelige muur  € 15.856,00. [gedaagden gezamenlijk] heeft aangeboden dat bedrag als vergoeding te betalen.
2.31.
Overleg tussen FFG en [gedaagden gezamenlijk] , over de verdeling van de kosten van het funderingsherstel op basis van het door Building Support opgestelde kostenoverzicht en de door Strackee aangedragen verdeelsleutel heeft niet tot overeenstemming geleid.
3
Het geschil
3.1.
FFG vordert, na vermindering van eis,  –  samengevat weergegeven – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [gedaagden gezamenlijk] hoofdelijk veroordeelt:
tot betaling binnen zeven dagen na betekening van het vonnis van het bedrag van
€ 74.651,19, vermeerderd met de BTW en de wettelijke handelsrente, en
tot betaling binnen veertien dagen na de uitspraak van de kosten van de procedure, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijk rente.
3.2.
FFG legt aan haar vordering primair ten grondslag dat de funderingen van beide panden dringend aan herstel toe waren en dat partijen overeenstemming hadden bereikt over een gezamenlijke aanpak van het funderingsherstel. Door zich plotseling terug te trekken uit het gezamenlijk ingezette traject en na aanmaning daarbij te blijven, is [gedaagden gezamenlijk] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit die overeenkomst . Subsidiair heeft FFG aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagden gezamenlijk] het ingezette traject onrechtmatig heeft afgebroken. [gedaagden gezamenlijk]  is gehouden de door FFG geleden schade te vergoeden. De schade bestaat uit de hogere kosten van het solitaire in plaats van het gezamenlijke herstel en de schade als gevolg van de vertraging van de bouw met vier maanden. Daarnaast is [gedaagden gezamenlijk] op grond van artikel 5:65 BW, althans artikel 6:212 BW gehouden een bijdrage te leveren aan de kosten van het herstel van de mandelige fundering en bouwmuur overeenkomstig de verdeelsleutel van Strackee. Van de gevorderde kosten maken afbraakkosten van het achterhuis (r.o. 2.14) deel uit.
3.3.
[gedaagden gezamenlijk] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De Beoordeling
Overeenkomst over gezamenlijke aanpak
4.1.
De rechtbank dient in de eerste plaats vast te stellen of partijen zijn overeengekomen dat het funderingsherstel gezamenlijk zou worden uitgevoerd.
4.2.
FFG stelt daartoe dat partijen vanaf april 2012 in overleg zijn geweest over het noodzakelijke funderingsherstel en dat zij in juli 2012 telefonisch zijn overeengekomen dit herstel gezamenlijk uit te voeren. Partijen hebben vervolgens gezamenlijk opdracht aan Strackee verstrekt al het daarvoor benodigde voorwerk te verrichten. Partijen hebben de door Strackee uitgewerkte plannen op 17 oktober 2012 besproken, waarbij tevens een aantal mogelijke aannemers  aan de orde zijn gekomen.
4.3.
[gedaagden gezamenlijk] heeft deze stellingen van FFG gemotiveerd betwist. [gedaagden gezamenlijk] heeft ter comparitie – zakelijk weergegeven – verklaard dat hij met [naam 1] een aantal oriënterende gesprekken heeft gevoerd om de mogelijkheden van een gezamenlijke aanpak van het funderingsherstel te bekijken. De gezamenlijke opdracht die aan Strackee is verstrekt was om daarvoor een plan uit te werken. In oktober 2012 zijn de stukken van Strackee besproken. [gedaagden gezamenlijk] kan zich niet herinneren dat hij in dat gesprek het plan van Strackee heeft goedgekeurd.  Dat kon hij ook niet, omdat hij de medewerking van zijn huurder nodig had, wiens restaurant ten tijde van het funderingsherstel diende te worden gesloten. De huurder wilde slechts onder onmogelijke voorwaarden meewerken. Daar kwam nog bij dat het pand aan de Utrechtsestraat 32 een rijksmonument is waar Strackee nog geen rekening mee had kunnen houden. Er was nog niet onderzocht of de door Strackee in zijn voorstel genoemde doorbraak vanuit nummer 34 naar nummer 32 gezien deze monumentenstatus wel was toegestaan. Niet duidelijk was dan ook of er een monumentenwetvergunning zou worden verleend. Deze voorbehouden heeft [gedaagden gezamenlijk] aan FFG herhaaldelijk duidelijk gemaakt, ook nog bij de bespreking in oktober 2012. Daarnaast konden in die bespreking de plannen nog niet worden goedgekeurd, omdat de kosten daarvan nog niet bekend waren. Omdat FFG in  die bespreking aangaf haast te willen maken met het funderingsherstel, heeft [gedaagden gezamenlijk] FFG begin november 2012 medegedeeld daarmee niet op korte termijn verder te kunnen, omdat zijn huurder niet meewerkte, aldus [gedaagden gezamenlijk] .
4.4.
De rechtbank overweegt als volgt. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden gezamenlijk] heeft FFG onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat partijen in juli 2012 zijn overeengekomen, dat het funderingsherstel gezamenlijk zou worden uitgevoerd. Uitsluitend is komen vast te staan dat partijen in juli 2012 gezamenlijk aan Strackee opdracht hebben gegeven de mogelijkheden van een gezamenlijk funderingsherstel te onderzoeken. Strackee heeft dit onderzoek ook verricht en partijen hebben daar beiden voor betaald. Vervolgens hebben partijen het door Strackee uitgewerkte plan op 17 oktober 2012 besproken. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagden gezamenlijk] heeft FFG evenmin voldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [gedaagden gezamenlijk] in die bespreking ermee heeft ingestemd dat het funderingsherstel gezamenlijk zou worden uitgevoerd conform het plan van Strackee. De enkele verklaring van [naam 1] ter comparitie dat er plannen zijn gemaakt om het gezamenlijk funderingsherstel zoals dat op tafel lag uit te voeren en dat hij daaruit heeft opgemaakt dat het plan akkoord werd bevonden door [gedaagden gezamenlijk] is daartoe onvoldoende. [naam 1] weet blijkens zijn verklaring ter comparitie ook niet of er instemming was van [gedaagden gezamenlijk] . Een dergelijke instemming volgt evenmin uit de door FFG in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van architect [naam 4] die bij de bespreking op 17 oktober 2012 aanwezig was. Hij verklaart immers slechts dat in die bespreking de toegestuurde stukken zijn besproken en dat er is gesproken over aannemers die kunnen worden benaderd. Daar komt nog bij dat FFG onvoldoende feitelijk en concreet heeft gesteld waarmee [gedaagden gezamenlijk] heeft ingestemd. Tijdens de bespreking op 17 oktober 2012 waren de kosten van het plan van Strackee nog niet duidelijk. Er moesten nog offertes bij aannemers worden aangevraagd. Daarnaast was nog niet duidelijk welk deel van de kosten van het plan van Strackee ieder van de partijen voor zijn/haar rekening zou nemen. Van een perfecte overeenkomst was dan ook in het geheel nog geen sprake. Gezien het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat niet is komen vast te staan de stelling van FFG dat partijen zijn overeengekomen het funderingsherstel gezamenlijk uit te voeren conform het plan van Strackee. [gedaagden gezamenlijk] kan dan ook niet toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming daarvan. De primaire grondslag van de vordering slaagt derhalve niet.
4.5.
Ten aanzien van de subsidiaire grondslag van de vordering overweegt de rechtbank het volgende. Vast staat dat het restaurant in Utrechtsestraat nummer 32 tijdens het funderingsherstel diende te worden gesloten. [gedaagden gezamenlijk] heeft begin november 2012 aan FFG laten weten dat hij er met de huurder die dit restaurant exploiteerde niet op korte termijn uit zou komen, omdat deze onredelijke eisen stelde en dat FFG maar alleen moest verder gaan. Dit was, naar [gedaagden gezamenlijk] onweersproken ter comparitie heeft verklaard, mede daarin gelegen dat FFG in de bespreking van 17 oktober 2012 had aangegeven dat hij haast had. Zoals hiervoor is overwogen, is niet komen vast te staan dat [gedaagden gezamenlijk] zich gebonden had aan een gezamenlijke uitvoering van het funderingsherstel. Vast staat slechts dat partijen waren overeengekomen gezamenlijk aan Strackee opdracht te verlenen onderzoek naar de mogelijkheden daarvan te verrichten. Deze afspraak impliceert niet dat het [gedaagden gezamenlijk] niet meer vrij stond het traject om te komen tot een gezamenlijke uitvoering van het funderingsherstel af te breken. FFG heeft onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen dat zij in het totstandkomen van een overeenkomst tot gezamenlijk funderingsherstel had of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. [gedaagden gezamenlijk] heeft dan ook niet onrechtmatig gehandeld jegens FFG.
Voorzover FFG vordert [gedaagden gezamenlijk] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens het toerekenbaar niet nakomen van verplichtingen uit overeenkomst, dan wel onrechtmatig handelen ligt de vordering voor afwijzing gereed.
Bijdrage kosten herstel mandelige fundering
4.6.
Tussen partijen is voorts in geschil of [gedaagden gezamenlijk] dient bij te dragen in de kosten van het door FFG uitgevoerde herstel aan de mandelige fundering. Tussen partijen staat onbetwist vast dat het uitgevoerde herstel een vernieuwing betrof en dat deze nodig was. Partijen hebben geen van artikel 5:65 BW afwijkende regeling als bedoeld in artikel 5:69 BW getroffen.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat indien funderingsherstel van een mandelige muur nodig is, artikel 5:65 BW meebrengt dat alle mede-eigenaars in de kosten van de vernieuwing moeten bijdragen. Zij moeten zich jegens elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid gedragen en op zorgvuldige wijze met elkaars belangen omgaan. Dat betekent dat zij te goeder trouw met elkaar overleg zullen moeten voeren met als doel tot overeenstemming te komen over de voor het funderingsherstel wezenlijke aspecten zoals het tijdstip en de wijze van uitvoering van het funderingsherstel, de keuze van de aannemer, de met het funderingsherstel samenhangende kosten en de verdeelsleutel voor de bijdrageplicht. Indien dit overleg niet tot overeenstemming leidt en de eigenaar die het funderingsherstel wil uitvoeren tot opdrachtverlening overgaat, is de andere eigenaar door het enkele ontbreken van overeenstemming op zichzelf niet ontheven van zijn uit artikel 5:65 BW voortvloeiende bijdrageplicht. Wel kan de vaststelling dat een eigenaar onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van de andere eigenaar (bij voorbeeld door geen of onvoldoende overleg te voeren), rechtvaardigen dat de hoogte van de door eerstgenoemde eigenaar te betalen bijdrage in diens nadeel wordt aangepast en onder bijzondere omstandigheden de bijdrage van de andere eigenaar zelfs op nihil wordt gesteld. Of, en zo ja in welke mate tot een dergelijke aanpassing aanleiding bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.
standpunt [gedaagden gezamenlijk]
4.8.
voert als verweer tegen de door FFG gevorderde bijdrage aan, dat FFG niet het in de vorige rechtsoverweging genoemde overleg te goeder trouw heeft gevoerd voordat zij zelfstandig opdracht gaf tot het funderingsherstel. Hij stelt daartoe dat FFG geen overleg heeft gevoerd over het tijdstip waarop het funderingsherstel zou plaatsvinden en de wijze waarop dit zou worden uitgevoerd. FFG heeft voorts zonder overleg met [gedaagden gezamenlijk] opdracht gegeven aan een door FFG gekozen aannemer. [gedaagden gezamenlijk] kreeg de offerte voor de uit te voeren werkzaamheden van deze aannemer pas te zien nadat het werk al gestart was. Deze offerte betrof bovendien veel meer dan alleen de funderingswerkzaamheden, zodat onduidelijk was welke kosten voor gezamenlijke rekening zouden moeten komen. Over de kosten is geen overleg gevoerd en ook de door Strackee op 5 april 2013 opgestelde verdeelsleutel voor de kosten heeft [gedaagden gezamenlijk] pas ontvangen, nadat FFG al opdracht had gegeven. FFG heeft in de brief van 21 maart 2013 weliswaar aangekondigd dat zij bij gebreke van een reactie van [gedaagden gezamenlijk] een procedure bij de kantonrechter zou starten om de bijdrage van [gedaagden gezamenlijk] vast te stellen, maar FFG heeft dat vervolgens niet gedaan.
standpunt FFG
4.9.
FFG stelt daartegenover dat zij bijvoorbeeld met haar brief van 21 maart 2013 [gedaagden gezamenlijk] in de gelegenheid heeft gesteld om in gesprek te treden en dat zij zo veel mogelijk voortgeborduurd heeft op de afspraken die partijen gemaakt hadden over gezamenlijk funderingsherstel. Voor zover onvoldoende overleg is gevoerd, kan [gedaagden gezamenlijk] daarop in redelijkheid geen beroep doen, omdat door het afhaken van [gedaagden gezamenlijk] vertraging was ontstaan en van FFG vanwege haar schadebeperkingsplicht niet verwacht kon worden dat ze met funderingsherstel zou wachten.
de rechtbank
4.10.
Vast staat dat FFG vanaf het moment – omstreeks december 2012 – waarop zij  voorbereidingen begon te treffen voor solitaire uitvoering van het funderingsherstel, geen overleg met [gedaagden gezamenlijk] heeft gevoerd over de voor het funderingsherstel wezenlijke aspecten, zoals in rechtsoverweging 4.8 weergegeven.
Gesteld, noch gebleken is dat dat overleg niet mogelijk was. Ter comparitie heeft [naam 1] ook verklaard dat hij het “alleen verder gaan” iets te letterlijk heeft genomen. Daarnaast heeft [naam 1] ter comparitie desgevraagd verklaard, dat hij de offertes die hij bij verschillende aannemers had opgevraagd achteraf bezien wel bij [gedaagden gezamenlijk] in de brievenbus had kunnen stoppen.
4.11.
Daar komt bij dat FFG op 21 maart 2013 heeft aangekondigd dat zij de kantonrechter zou benaderen om de hoogte van [gedaagden gezamenlijk] ’s bijdrage op de voet van artikel 3:168 lid 2 BW vast te stellen, indien [gedaagden gezamenlijk] niet tijdig zou reageren. [gedaagden gezamenlijk] mocht daar ook op vertrouwen. Vervolgens heeft FFG nagelaten deze procedure te entameren. Ter comparitie heeft FFG verklaard dat de reden daarvan was dat zij verdere vertraging in de verbouwing wilde voorkomen, zodat de periode waarin geen huur ontvangen werd, beperkt bleef.
FFG heeft evenmin gesteld dat zich een reëel en acuut gevaar voordeed dat de onderhavige panden of de belendende panden ernstige schade zouden gaan ondervinden of verloren zouden gaan waardoor voor overleg met [gedaagden gezamenlijk] of het inroepen van een beslissing door de kantonrechter geen tijd meer zou zijn geweest.
4.12.
Gezien het vorenstaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat FFG onvoldoende rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde belangen van [gedaagden gezamenlijk] door geen dan wel onvoldoende overleg te voeren. Dit rechtvaardigt dat de hoogte van de door [gedaagden gezamenlijk] te betalen bijdrage in het nadeel van FFG wordt aangepast. De rechtbank ziet evenwel geen aanleiding om de bijdrage van [gedaagden gezamenlijk] op nihil te stellen, omdat [gedaagden gezamenlijk] van zijn kant ook geen, dan wel onvoldoende, initiatieven heeft genomen om het overleg tijdig te laten plaats vinden. [gedaagden gezamenlijk] was er immers van op de hoogte dat FFG funderingswerkzaamheden wilde uitvoeren en dat zij daarbij haast had. Het had ook op zijn weg gelegen om overleg met FFG te entameren, toen informatieverstrekking door FFG over haar plannen uitbleef. Daar komt bij dat [gedaagden gezamenlijk] , naar hij heeft gesteld, gebaat is bij de door FFG uitgevoerde werkzaamheden, daar hij kosten heeft bespaard bij het door hem uit te voeren noodzakelijk funderingsherstel aan zijn pand. Volgens [gedaagden gezamenlijk] bedraagt dit voordeel € 15.856,00.
4.13.
De rechtbank ziet hierin  grond om de bijdrage van [gedaagden gezamenlijk] vast te stellen op dit bedrag. De rechtbank zal derhalve de vordering van FFG toewijzen tot een bedrag van         € 15.856,00.
(handels)rente
4.14.
FFG heeft gevorderd dat over het door [gedaagden gezamenlijk] te betalen bedrag de wettelijke handelsrente vergoed wordt vanaf het moment waarop FFG de kosten heeft voldaan. De rechtbank is met [gedaagden gezamenlijk] van oordeel dat er geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW, zodat van vergoeding van de wettelijke handelsrente geen sprake kan zijn. Nu de door de rechtbank vastgestelde bijdrage betrekking heeft op bespaarde kosten en niet op de door FFG gemaakte kosten zal de wettelijke rente worden toegewezen, vanaf de datum waarop het bij dit vonnis toegewezen bedrag betaald moet zijn.
uitvoerbaarheid bij voorraad en betalingstermijn
4.15.
FFG heeft gevorderd dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [gedaagden gezamenlijk] heeft zich daartegen verzet. [gedaagden gezamenlijk] heeft daartoe gesteld dat zij graag een eventuele veroordeling tot betaling aan het oordeel van het hof wil voorleggen en dat zij de gevorderde betalingstermijn te kort vindt. Nu bij veroordeling tot betaling van een geldsom de schuldeiser wordt vermoed het vereiste belang bij uitvoerbaarheid bij voorraad te hebben, komt deze vordering bij gebreke van een voldoende onderbouwd verweer voor toewijzing in aanmerking. De rechtbank zal de betalingstermijn op veertien in plaats van zeven dagen na betekening stellen.
proceskosten
4.16.
Bij deze uitkomst van de procedure waarbij beide partijen op punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren, zodanig dat elk van partijen haar eigen kosten zal dragen.
5
De Beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk een bedrag van € 15.856,00 (zegge: vijftienduizend achthonderdzesenvijftig euro) aan FFG te betalen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de 15e dag na betekening van dit vonnis tot de datum van volledige voldoening,
5.2
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad en
5.3
compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat elk van partijen haar eigen kosten zal dragen.
Dit vonnis is gewezen door mr T.H. van Voorst Vader, mr. A.H.E. van der Pol en mr. A.M. Wolffram-van Doorn en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2016.
type: VVV
coll:
Arrest Hof Amsterdam 27 januari 2015, (ECLI:NL:GHAMS:2015:94) r.o.3.3.3.