ECLI:NL:GHARL:2014:7003
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.113.628
(zaaknummer rechtbank Arnhem 211785)
arrest van de tweede kamer van 9 september 2014
[verzoekster]
,
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna: [verzoekster],
advocaat: mr. C.C.J.M. Weijers,
tegen:
1
[verweerder],
2. [verweerster]
,
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
hierna: [verweerders] (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. P.A.C. van Buul.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 november 2013 hier over.
1.1
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van descente en comparitie van partijen van 27 januari 2014.
1.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Het gaat in dit geding kort samengevat over het volgende. Partijen zijn buren. [verzoekster] is vanaf 1979 eigenaar van het perceel [adres] te [plaats] en [verweerders] vanaf 1997 van het perceel [adres]. In 2004 heeft [verweerders] een aanbouw laten bouwen tegen de muur van de aanbouw van [verzoekster]. In 2009 heeft [verweerders] een dakkapel op de achterzijde laten plaatsen.
3.2
In 2002 hebben partijen gezamenlijk de erfscheiding vervangen door een houten schutting. [verzoekster] heeft die schutting in 2008 vervangen door hekwerk en matten. Op 4 oktober 2010 heeft [verweerders] het hekwerk en de matten verwijderd. Op 10 cm aan zijn zijde van de op 23 december 2008 door het kadaster uitgezette kadastrale grens heeft [verweerders] vervolgens een schutting opgericht.
3.3
In eerste aanleg heeft [verzoekster] in conventie kort samengevat gevorderd herstel van de keldermuur, een verklaring voor recht en schadeloosstelling ter zake van overbouw van de aanbouw,  herstel van dakpannen en tussenmuur, aanbrengen van een hemelwaterafvoer en verwijdering van de nieuwe en terugplaatsing van de oude afscheiding op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie heeft [verweerders] een verklaring voor recht gevorderd dat de kadastrale grens de erfgrens is en veroordeling van [verzoekster] tot betaling van enkele bedragen. De rechtbank heeft in conventie [verweerders] veroordeeld tot het treffen van zodanige voorziening dat de aan hun uitbouw hangende vergaarbak voor regenwater niet kan overstromen en herstel van de tussenmuur op de zolder. De overige vorderingen zijn afgewezen. De vorderingen in reconventie heeft de rechtbank afgewezen. Partijen zijn over en weer veroordeeld in de proceskosten.
3.4
Het principaal en incidenteel hoger beroep leggen het hele geschil voor, met uitzondering van de vordering ter zake de fundering van de keldermuur. Deze speelt in het hoger beroep geen rol meer. Het hof zal de geschilpunten tussen partijen hierna in de volgorde van de conventie en reconventie bespreken.
in conventie
Overbouw van de aanbouw
3.5
[verzoekster] heeft gesteld dat [verweerders] met het bouwen van de aanbouw overbouw heeft gepleegd op haar perceel. Zij vordert een verklaring voor recht en schadeloosstelling op de voet van artikel 5:54 lid 1 BW. Dit artikel geeft [verzoekster] echter geen recht op schadeloosstelling. Voormeld artikel regelt dat de eigenaar van een overbouw (als verweer tegen een vordering tot amotie) kan vorderen dat hem tegen schadeloosstelling een erfdienstbaarheid wordt verleend. Voor zover moet worden aangenomen dat [verzoekster] haar vordering tevens heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, heeft zij niet onderbouwd dat de aanbouw over de erfgrens is gebouwd, terwijl [verweerders] dit heeft betwist. Op deze gronden faalt de eerste grief in het principaal hoger beroep.
Herstel dakpannen
3.6
Naar het hof begrijpt, stelt [verzoekster] in hoger beroep dat de dakpannen van [verweerders] de grenslijn op het dak overschrijden met een aantal centimeters. Eerder heeft [verzoekster] zich op het standpunt gesteld dat de dakpannen bij de overlap niet goed lagen, namelijk 27 cm te ver van de grenslijn (productie 2 memorie van grieven), maar dat [verweerders] kon wachten met ‘herstel’ totdat de dakkapel (aan de achterzijde) zou worden geplaatst. Vervolgens heeft haar broer (John [verzoekster]) voor haar overleg gehad met de aannemer Jos Peters waarna de aannemer de dakpannen gewijzigd heeft teruggelegd. Het hof verwijst naar de verklaringen van beiden (producties 6 en 16, 3de blad, bij inleidende dagvaarding). Hieruit leidt het hof af dat de bezwaren die [verzoekster] had tegen de wijze waarop de dakpannen bij de grenslijn lagen vóór het aanbrengen van de dakkapel, nadien door de aannemer in samenspraak met haar broer zijn verholpen. In dit licht heeft [verzoekster] onvoldoende toegelicht dat zij (thans nog) een vordering tot herstel op [verweerders] heeft, ook al zou aan de achterzijde nog immer sprake zijn van een overschrijding van 140 mm (productie 3 bij memorie van grieven). Voor herstel van de dakpannen aan de voorzijde heeft [verzoekster] geen grondslag gesteld. Louter een gestelde overschrijding van 320 mm is daartoe onvoldoende. Op dit alles strandt de tweede grief in het principaal hoger beroep.
Herstel van de tussenmuur op zolder
3.7
In de toelichting op de derde grief in het incidenteel hoger beroep voert [verweerders] aan dat [verzoekster] in schuldeisersverzuim verkeert door de aannemer van [verweerders] niet toe te laten tot herstel. [verweerders] heeft een aanbod gedaan en de aannemer heeft zich bij [verzoekster] gemeld om de tussenmuur te herstellen (productie 8 bij conclusie van antwoord). Het is nu aan [verzoekster] om met de aannemer een afspraak te maken, aldus [verweerders]. De grief slaagt. [verweerders] is zijn verplichtingen als schuldenaar die tot herstel is gehouden, nagekomen. Dat de tussenmuur nog niet is hersteld, komt doordat [verzoekster] het aanbod van de aannemer tot herstel niet heeft aanvaard, althans geen afspraak tot herstel met hem heeft gemaakt. Zij verkeert daarom in schuldeisersverzuim. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat [verzoekster] de kennelijk door haar gewenste wijze van herstel (vgl. proces-verbaal comparitie van partijen in eerste aanleg) met de aannemer heeft besproken. De vordering tot herstel zal dan ook alsnog worden afgewezen.
Hemelwaterafvoer
3.8
Het regenwater van het dak van [verweerders] wordt opgevangen in een vergaarbak die is aangesloten op een hemelwaterafvoer (vgl. foto’s 4 en 8 proces-verbaal van 27 januari 2014). [verzoekster] heeft aangevoerd dat zij vreest dat de vergaarbak niet alle regen kan opvangen en haar balkon zal onderlopen. Dit is in strijd met artikel 5:52 BW, aldus [verzoekster]. Haar vordering is er dus op gestoeld dat [verweerders] de kans op het overlopen van de vergaarbak dient te minimaliseren door een grotere vergaarbak aan te brengen of een andere voorziening. Nu niet is gesteld of gebleken dat de vergaarbak daadwerkelijk is overgelopen en [verzoekster] de kans op overlopen niet nader heeft gesubstantieerd, terwijl [verweerders] betwist dat de mogelijkheid op overlopen bestaat, heeft [verzoekster] haar vordering onvoldoende toegelicht. Dit brengt mee dat de tweede grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. De vordering van [verzoekster] ter zake zal alsnog worden afgewezen.
in conventie en in reconventie
Erfafscheiding
3.9
[verweerders] stelt dat de erfgrens ligt op de kadastrale grens, terwijl [verzoekster] heeft aangevoerd dat die grens loopt langs de zijkant van een betonnen bak/plaat in rechte lijn tot de scheidingsmuur van de woningen van [verzoekster] en [verweerders]. Het hof stel voorop dat de juridische erfgrens tussen twee percelen niet per se samenvalt met de kadastrale erfgrens. Ingevolge art. 3:105 kan de bezitter die niet te goeder trouw is namelijk de eigendom van een zaak verkrijgen, in dit geval een strook grond. Hiervoor is, behoudens het in lid 2 bepaalde, slechts vereist dat hij de zaak bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. Voor de voltooiing van de verjaring is nodig dat de toestand dat een ander dan de rechthebbende bezitter is, gedurende de gehele verjaringstermijn heeft voortgeduurd. Is dit het geval, dan geldt een van de kadastrale erfgrens afwijkende juridische erfgrens tussen de belendende percelen.
3.10
Naar het oordeel van het hof heeft [verzoekster] het gelijk aan haar zijde. Vast staat dat de toenmalige partner van [verzoekster] in 1986 een betonnen bak heeft geplaatst aan het einde van het perceel van [verzoekster]. De erfafscheiding liep destijds langs de betonnen bak. Partijen zijn het er over eens dat zij die bestaande erfafscheiding in 2002 hebben vervangen door een houten schutting. [verweerders] heeft deze aangebracht in samenspraak met [verzoekster] en beide partijen hebben bijgedragen in de kosten ervan. De foto van productie 1 bij conclusie van antwoord lijkt aan te tonen dat de betonnen bak en de houten palen van die afscheiding op één lijn staan. Het moet er (als onvoldoende weersproken) dus voor worden gehouden dat van 1986 tot 2007/2008, toen [verzoekster] de bestaande schutting verving door hekwerk en matten, de erfafscheiding meer dan 20 jaren op dezelfde plek heeft gestaan, namelijk langs de betonnen bak in een rechte lijn naar de scheidingsmuur.
3.11
Voor zover [verzoekster], uitgaande van die feitelijke erfgrens, aldus meer grond in bezit heeft gehad dan de kadastrale grens aangeeft, heeft zij deze grond door verjaring van de vordering tot teruggave in eigendom verkregen. Of [verzoekster] wellicht te goeder trouw de eigendom reeds na 10 jaren had verworven, behoeft daarom geen bespreking.
3.12
Gelet op de juridische erfgrens lopend langs de betonbak in een rechte lijn tot aan de scheidingsmuur, heeft [verzoekster] in 2008 de afscheiding te ver richting het perceel van [verweerders] geplaatst (vgl. foto 1 bij conclusie van antwoord, de betonnen delen staan op het perceel van [verweerders]) en [verweerders] in 2010 de eigen schutting te ver, althans deels op het perceel van [verzoekster] opgericht (vgl. foto’s 3, 6 en 7 proces-verbaal van 27 januari 2014). Een en ander brengt mee dat grief 3 in het principaal hoger beroep, die gaat over de plaats van de erfgrens, slaagt, maar dat de vierde grief faalt. Er is geen gehoudenheid voor [verweerders] om het hekwerk en de matten van [verzoekster] terug te plaatsen op een andere plaats dan de erfgrens.
3.13
Al het voorgaande geldt tenzij komt vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat de kadastrale erfgrens, uitgemeten op 23 december 2008, tussen partijen zou gelden als erfgrens. Voor deze stelling van [verweerders], tevens onderwerp van de eerste grief in het incidenteel appel (zie randnummers 54 en 56 van de memorie van grieven in het incidenteel appel), is voorshands weinig grond te vinden in de stukken. Vanaf 2002 hebben partijen een meningsverschil over de plaats van de erfgrens. Nadat [verzoekster] in 2008 hekwerk en matten had geplaatst, heeft [verweerders] getracht te komen tot een minnelijke grensbepaling wat niet is gelukt (randnummer 32 conclusie van antwoord).  Het kadaster heeft in december 2008 in opdracht van
alleen
[verweerders] gemeten, althans het kadaster heeft dat aldus genoteerd op het veldwerk (productie 10 bij conclusie van antwoord). [verzoekster] is niet aanwezig geweest bij de uitmeting, zodat van een aanwijs door twee buren aan het kadaster geen sprake is geweest. [verzoekster] heeft op de dag van de uitmeting de uitmeting zelfs proberen te verbieden en daarna bezwaar gemaakt tegen het resultaat. Tot slot heeft [verzoekster] verwezen naar een brief van [verweerders], door haar ontvangen op 22 december 2008 (productie 4 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep), waarin staat dat [verweerders] het kadaster heeft ingeschakeld om helder te krijgen waar de erfscheiding loopt.
“Om niet in een jarenlange welles-nietes-discussie te verzanden, is het ons inziens goed dat het kadaster nu uitspraak doet. De kosten daarvan wilden wij aanvankelijk delen, maar met jouw reactie dat ‘de verliezer betaalt’ zijn we akkoord.”
3.14
[verweerders] heeft echter onder randnummer 60 van de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep uitdrukkelijk bewijs aangeboden van zijn stelling, waartoe hij zal worden toegelaten. Hij draagt als eiser in reconventie de bewijslast van zijn stelling dat de kadastrale grens de erfgrens vormt hetgeen meebrengt dat voor zijn partijgetuigenverklaring de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt. Ter gelegenheid van de bewijslevering kan nader worden ingegaan op de betekenis van voormelde brief.
Slotsom
3.15
In het principaal hoger beroep falen de grieven 1, 2 en 4. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven 2 en 3. Het lot van grief 3 in het principaal hoger beroep en grief 1 in het incidenteel hoger beroep hangen af van na te melden bewijslevering.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [verweerders] toe te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat het kadaster bij wege van een bindend oordeel de erfgrens definitief zou bepalen;
bepaalt dat, indien [verweerders] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. [NAAM], die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat [verweerders] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van
beide
partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de
roldatum 23 september 2014
, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [verweerders] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, Th.C.M. Willemse en D. Stoutjesdijk, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 september 2014.