ECLI:NL:GHSHE:2015:4439
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.170.334/01
arrest van 3 november 2015
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , thans verblijvende in het Huis van Bewaring te [plaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde 1] (geïntimeerde sub 1) en de kinderen (geïntimeerden sub 2 en 3), tezamen aan te duiden als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. L.G.A.A. de Hondt-Buijs te Best,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 mei 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 21 april 2015, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/01/289591 / KG ZA 15-68)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerden] ;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. 	De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[appellant] en [geïntimeerde 1] zijn op 15 december 1990 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren de twee inmiddels meerderjarige kinderen [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] (geïntimeerden sub 2 en 3).
Het huwelijk van [appellant] en [geïntimeerde 1] is op 17 juni 2003 omgezet in een geregistreerd partnerschap. Dit geregistreerd partnerschap is geëindigd door inschrijving van de verklaring van beëindiging van het geregistreerd partnerschap door de ambtenaar van de burgerlijke stand op 23 juni 2003.
Bij echtscheidingsconvenant van 10 juni 2003 zijn [appellant] en [geïntimeerde 1] een door [appellant] te betalen kinderalimentatie overeengekomen van € 700,- per maand.
In november 2007 is [appellant] failliet verklaard. In april 2009 is dit faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.
Bij beschikkingen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 23 augustus 2010 en van dit hof d.d. 7 juli 2011, zoals verbeterd bij beschikking van 13 september 2011 van dit hof, is de kinderalimentatie (waaronder ook begrepen de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie) gewijzigd zoals in die beschikkingen is weergegeven.
Op 12 februari 2014 hebben [geïntimeerden] [appellant] in kort geding gedagvaard en daarbij de tenuitvoerlegging van voormelde beschikkingen van het hof bij lijfsdwang gevorderd. Partijen hebben vervolgens een minnelijke regeling met elkaar getroffen die is opgenomen in het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 3 april 2014. Deze regeling houdt onder meer in, voor zover thans van belang, dat de achterstallige kinderalimentatie tot en met februari 2014 wordt begroot op € 44.491,10, dat daarop in mindering strekt een in maart 2014 door [appellant] gedane betaling van € 10.000,- waardoor de achterstand € 34.4191,10 bedraagt te vermeerderen met de vanaf 1 maart 2014 te verschijnen alimentatietermijnen, en dat [appellant] met ingang van 1 september 2014 € 1.000,- per maand zal voldoen ter zake de aflossing van het restant van de achterstallige kinderalimentatie ad € 34.491,10 en de lopende betalingsverplichtingen, totdat de volledige achterstallige alimentatie en lopende termijnen zijn voldaan.
De betalingsafspraak van € 1.000,- per maand is [appellant] niet nagekomen.
[geïntimeerden] hebben daarom opnieuw een kort geding tegen [appellant] aanhangig gemaakt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant heeft bij vonnis van 11 december 2014 aan [geïntimeerden] verlof verleend om het vonnis van 3 april 2014 dan wel de beschikking van dit hof van 7 juli 2011, zoals verbeterd bij beschikking van 13 september 2011 van dit hof, ten uitvoer te leggen bij lijfsdwang en deswege [appellant] in gijzeling te doen stellen totdat het bedrag van de achterstand tot en met heden (door [geïntimeerden] begroot op € 37.461,01 te vermeerderen met kosten en rente), alsmede ten deze reeds gevallen en nog te vallen kosten zullen zijn voldaan, met behulp van de sterke arm van politie en justitie, een en ander voor de tijd van ten hoogste twaalf maanden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hem in gijzeling doen stellen.
[appellant] is op 26 januari 2015 in gijzeling genomen. Sindsdien verblijft hij in het Huis van Bewaring te [plaats] .
Bij beschikking van 3 maart 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant het verzoek van [appellant] tot wijziging van de beschikking van dit hof van 7 juli 2011, zoals verbeterd bij beschikking van 13 september 2011 van dit hof, afgewezen. [appellant] heeft geen hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking van de rechtbank.
[appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant van 11 december 2014. Bij arrest van 30 juni 2015 heeft dit hof dit vonnis bekrachtigd.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] veroordeling van [geïntimeerden] de executie van het vonnis van 11 december 2014 te staken en gestaakt te houden en de gijzeling op basis van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag en met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure en de daaruit nog voortvloeiende nakosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellant] stelt dat geen sprake is van betalingsonwil, maar betalingsonmacht. De voorzieningenrechter heeft ten onrechte het verleden in ogenschouw genomen, terwijl had moeten worden gekeken naar de financiële toestand van [appellant] ten tijde van het indienen van zijn vordering en de periode kort daarvoor. De zittingen in eerste aanleg vonden plaats op 26 februari 2015 en 24 maart 2015, terwijl [appellant] reeds vanaf 26 januari 2015 is gegijzeld. De financiële situatie tijdens de gijzeling is zo dat er geen inkomen en ook geen vermogen is. Ook in de periode voordat de lijfsdwang werd toegepast was er sprake van een negatief vermogen en het niet of nauwelijks hebben van inkomsten. In de periode 2013-2014 heeft [appellant] samen met de heer [naam] de onderneming Whence Ltd. gehad. Binnen deze samenwerking ontstonden problemen en het geheel is op een fiasco uitgelopen. In 2014 kwam [appellant] dan ook financieel aan de grond te zitten. [appellant] is toen op een kamer gaan wonen en betaalde daarvoor € 100,- huur. Hij heeft in 2014 ook een poging gedaan om schuldhulp te krijgen. [appellant] had in 2014 een parttime aanstelling bij Werkcentrum Groep B.V. voor de duur van zes maanden tegen een salaris van € 936,93 per maand. Er is sprake van een schuldenlast van € 407.000,-, waaronder een schuld van ongeveer € 200.000,- uit het in november 2007 uitgesproken persoonlijk faillissement. [appellant] stelt dat hij het bestaan van deze schulden ook in eerste aanleg heeft aangetoond. Door zijn verblijf in het Huis van Bewaring te [plaats] wordt het [appellant] onmogelijk gemaakt inkomen te genereren. Hij wordt in een wurggreep gehouden en kan niets. De partner van [appellant] heeft kanker, zij heeft al diverse kuren en behandelingen moeten ondergaan en moet ook geopereerd worden. Zij heeft daarbij dringend de steun van [appellant] nodig. Ook [appellant] heeft de nodige lichamelijke problemen.
[appellant] doet een beroep op artikel 600 Rv en stelt dat hij buiten staat is om de prestatie waartoe hij verplicht was en is te voldoen. Het belang van de schuldeisers rechtvaardigt niet de voortzetting van de gijzeling.
Gijzeling is bedoeld als prikkel tot nakoming, maar kan die functie niet vervullen. [appellant] stelt dat de gijzeling wordt gebruikt als straf, hetgeen niet is toegestaan.
3.2.3.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd, welke zich lenen voor gezamenlijke bespreking. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.
3.5.
Het hof is op grond van de in de onderhavige procedure overgelegde stukken en met inachtneming van het in dit kader door [geïntimeerden] gevoerde verweer, van oordeel dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat [appellant] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet tot betaling van de verschuldigde kinderalimentatie in staat is. In hoger beroep heeft [appellant] niets, althans onvoldoende, aangevoerd op grond waarvan het hof tot een ander oordeel dan de voorzieningenrechter zou kunnen komen.
3.6.
Het hof acht met de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk dat sprake is van betalingsonmacht, veeleer lijkt sprake te zijn van betalingsonwil. Het hof overweegt daartoe het navolgende.
3.6.1.
Uit de beschikking van dit hof van 7 juli 2011, zoals verbeterd bij beschikking van 13 september 2011, blijkt dat [appellant] voldoende draagkrachtig was om de daarin vastgestelde kinderalimentatie te betalen met ingang van de uit die beschikking blijkende ingangsdata, welke ingangsdata variëren van 1 december 2005 tot 1 juli 2011. Het onlangs door [appellant] bij de rechtbank ingediende verzoek tot wijziging van voormelde beschikking van het hof d.d. 7 juli 2011 is bij beschikking van 3 maart 2015 afgewezen nu de rechtbank zich onvoldoende geïnformeerd acht om een reëel beeld te krijgen van de (financiële) positie van [appellant] . Tegen deze afwijzing heeft [appellant] , zoals hiervoor vermeld, geen hoger beroep ingesteld.
3.6.2
Bij gebreke van een daartegen gerichte grief gaat het hof in hoger beroep uit van de juistheid van het oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] in het verleden over substantiële vermogensbestanddelen en inkomen heeft beschikt (onder meer na de verkoop van twee huizen in 2004 en 2005, waaruit een overwaarde voor [appellant] resteerde van    € 71.933,92 en € 32.706,44), terwijl hij nimmer vrijwillig aan zijn alimentatieverplichtingen heeft voldaan en niet nader inzichtelijk heeft gemaakt waar dat vermogen thans is, dan wel waaraan dat vermogen is uitgegeven. Ook in hoger beroep heeft [appellant] dit inzicht niet gegeven.
3.6.3.
Verder heeft de voorzieningenrechter onbestreden vastgesteld dat uit de in de onderhavige procedure in eerste aanleg overgelegde bankafschriften blijkt dat in de periode vanaf 1 augustus 2010 substantiële bedragen op de bankrekening van de onderneming van [appellant] - Pivot Concepts Ltd. (hierna: Pivot) - alsmede op de bankrekening van de partner van [appellant] - mevrouw [vriendin appellant] (hierna: [vriendin appellant] ) - zijn ontvangen. In de periode van 13 augustus 2010 tot en met 31 december 2010 is op de bankrekening van Pivot in totaal € 107.515,46 ontvangen en € 89.135,62 afgeschreven. In de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011 is op de rekening van Pivot een bedrag van € 136.805,30 ontvangen en een bedrag van € 138.461,60 afgeschreven. Op de bankrekening van [vriendin appellant] is in de periode van 29 april 2010 tot en met 31 december 2010 € 60.219,78 ontvangen, en in de periode van 26 januari 2011 tot en met 31 december 2011 heeft zij € 53.261,55 ontvangen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter onbestreden vastgesteld dat er ook in de periode vanaf 1 januari 2012 tot en met 31 december 2014 substantiële bedragen zijn gestort op de bankrekening van Pivot, variërend van € 176.671,60 over 2012, € 262.726,07 over 2013 en € 47.843,45 over 2014 (rov. 4.7). De voorzieningenrechter heeft daarbij ook acht geslagen op de afschrijvingen van de bankrekening van Pivot in die periode en op stortingen en afschrijvingen op de bankrekeningen van [vriendin appellant] in een gedeelte van laatstgenoemde periode.
Op grond van dit een en ander heeft de voorzieningenrechter geconcludeerd dat de onderneming van [appellant] , Pivot, in de periode 2010 - 2014 substantiële inkomsten genereerde en dat er forse bedragen konden worden uitgegeven. Nu tegen dit oordeel geen grief is gericht, gaat het hof uit van de juistheid daarvan.
3.6.4.
Dat [appellant] vanaf 1 augustus 2010 een werkloosheidsuitkering ontving, in de maanden november en december 2010 geen inkomen zou hebben gehad en vanaf 1 januari tot 30 juni 2011 een uitkering ingevolge het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen 2004 heeft ontvangen valt met voormelde stortingen en opnamen niet te rijmen. [appellant] heeft in hoger beroep nagelaten hiervoor een plausibele verklaring te geven hoewel de voorzieningenrechter [appellant] expliciet op deze discrepantie heeft gewezen.
Daarbij komt dat [appellant] zelf heeft gesteld dat hij de aandelen van Pivot op naam van [vriendin appellant] heeft laten stellen ter voorkoming van beslaglegging door zijn crediteuren en dat hij zich in de tijd dat hij werkzaam was voor Pivot (in de periode 2010-2014) een salaris toekende van € 2.000,- tot € 3.000,- per maand en dat dit salaris werd gestort op de bankrekening van [vriendin appellant] . Ondanks dit inkomen heeft [appellant] nagelaten, behoudens de eenmalige betaling van € 10.000,-, de kinderalimentatie aan [geïntimeerden] te voldoen. Net als de voorzieningenrechter neemt het hof hierbij in ogenschouw dat op 19 juli 2013 door Pivot nog een bedrag van € 25.000,- op de bankrekening van [vriendin appellant] is gestort, waarvan op diezelfde dag een bedrag van € 20.000,- is overgeboekt naar de bonusrenterekening. Dit alles, terwijl er geen enkel bedrag aan kinderalimentatie aan [geïntimeerden] werd voldaan.
Dat de carrière van [appellant] zoals hij stelt de afgelopen jaren te kenschetsen is als een langdurige dalperiode is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk geworden.
3.6.5.
Voorts heeft [appellant] nagelaten inzage te geven in zijn privébankrekening en de bonusrenterekening. Alleen over de periode van 20 juli 2014 tot 20 oktober 2014 heeft [appellant] een bankafschrift van zijn privébankrekening overgelegd. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het niet overleggen van alle bankafschriften, mede gelet op hetgeen hiervoor al is overwogen, doet vermoeden dat [appellant] iets te verbergen heeft. Op de zitting in eerste aanleg van 7 april 2015 heeft [appellant] zelf verklaard dat hij in het verleden uit rancune heeft nagelaten aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen. Ook heeft [appellant] erkend dat hij één maal een bedrag van € 16.000,- en één maal een bedrag van € 53.000,- heeft overgemaakt aan [vriendin appellant] teneinde aan mogelijke beslagen te ontkomen.
3.6.6.
Gelet op al het voorgaande is het hof met de voorzieningenrechter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] zijn leven heeft gebeterd en dat het er alle schijn van heeft dat [appellant] thans opnieuw vermogensbestanddelen probeert weg te maken via Whence Ltd. Het hof betrekt hierbij dat [appellant] , ondanks hetgeen de voorzieningenrechter hierover heeft overwogen, ook in hoger beroep in het geheel geen openheid van zaken heeft gegeven over Whence Ltd.
3.7.
[appellant] heeft nog betoogd dat niet naar het verleden maar naar het heden moet worden gekeken om te oordelen of sprake is van betalingsonmacht dan wel betalingsonwil. [appellant] heeft echter geen, althans onvoldoende, stukken in het geding gebracht die het mogelijk maken om zijn huidige financiële positie te beoordelen. Of [appellant] onvoldoende inkomsten heeft om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen, kan het hof bij gebrek aan onderliggende stukken niet beoordelen. Recente stukken van de door [appellant] gestelde schulden ontbreken. Het door de accountant van [appellant] opgestelde schuldenoverzicht is onvoldoende om het bestaan van deze schulden aan te tonen. Bovendien is daarmee niet gezegd dat [appellant] niet over voldoende inkomsten en vermogen beschikt om deze schulden te kunnen betalen.
Ook de door [appellant] overgelegde beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 mei 2015 waarin het verzoek van [appellant] failliet te worden verklaard is afgewezen, is onvoldoende. Om in staat van faillissement te kunnen worden verklaard dient summierlijk  te blijken dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden zijn schulden te betalen (artikel 6 lid 3 Fw). Het is het hof ambtshalve bekend dat [appellant] tegen de beschikking van de rechtbank van 12 mei 2015 hoger beroep heeft ingesteld en dat dit hof bij beschikking van 25 juni 2015 de beschikking waarvan beroep heeft bekrachtigd. Het hof heeft daartoe overwogen dat niet (summierlijk) is gebleken dat [appellant] in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.8.
Gelet op de weigerachtige houding van [appellant] tot heden is het hof van oordeel dat een minder stevig dwangmiddel dan lijfsdwang onvoldoende is om [appellant] tot betaling te bewegen.
3.9.
Het hof overweegt dat het betalen van kinderalimentatie naar maatschappelijke normen bezien hoge prioriteit heeft en dat door [appellant] niet is betwist dat [geïntimeerden] belang hebben bij nakoming van de onderhoudsverplichting van [appellant] jegens zijn (inmiddels meerderjarige) kinderen. Daartegenover staat dat ook [appellant] , zeker nu hij sinds 26 januari 2015 van zijn vrijheid is beroofd, belang heeft bij de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 11 december 2014.
Mede gelet op hetgeen over en weer door partijen tot op heden is aangevoerd, is het hof in het licht van de omstandigheden van dit geval van oordeel dat de belangen van [geïntimeerden]  bij de tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding van 11 december 2014 en bij de inning van de kinderalimentatie dienen te prevaleren boven de belangen van [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bij lijfsdwang. Dat de partner van [appellant] ziek is en dat hij haar niet kan bijstaan vanwege de lijfsdwang is weliswaar betreurenswaardig, maar is een omstandigheid die hij zelf in het leven heeft geroepen door niet te voldoen aan zijn betalingsverplichtingen en door onvoldoende inzicht te geven in zijn financiële positie. Bovendien is ook in hoger beroep gesteld noch gebleken dat de partner van [appellant] dusdanig ernstig ziek is dat acute bijstand door [appellant] noodzakelijk is, in die zin dat zijn belang om uit de gijzeling te worden ontslagen dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerden] bij betaling van de kinderalimentatie. Ook voor de gestelde gezondheidsklachten van [appellant] geldt dat gesteld noch gebleken is dat deze klachten dermate ernstig zijn dat het belang van [appellant] bij beëindiging van de gijzeling dient te prevaleren boven het belang van [geïntimeerden] bij betaling van de kinderalimentatie. Dat [appellant] vanwege de gijzeling niet in staat is te solliciteren en geen inkomen uit arbeid kan verwerven is een omstandigheid die hij zelf in het leven heeft geroepen door niet te betalen en onvoldoende inzicht te geven in zijn financiële situatie, en dient voor zijn rekening en risico te komen.
3.10.
Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis terecht de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg heeft afgewezen.
3.11.
Voorts ziet het hof aanleiding om [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de door [geïntimeerden] in hoger beroep gemaakte proceskosten op navolgende wijze. Op vordering van [geïntimeerden] wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 311,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden; en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, S. Riemens en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2015.
griffier					rolraadsheer