ECLI:NL:RBGEL:2015:6773
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/278147 / HZ ZA 15-60
Vonnis van 4 november 2015
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [plaats] , [gemeente] ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. S.J.M. Masselink te Almelo,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [plaats] , [gemeente] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.H.M. Harbers te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 24 juni 2015
de depotakte d.d. 12 augustus 2015
het proces-verbaal van comparitie van 19 augustus 2015
de brieven van mrs. Harbers en Masselink d.d. 25 augustus 2015.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn buren. [eiseres] is eigenaar van het woonhuis met opstallen en ondergrond plaatselijk bekend als [adres 1] te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , [kadastraal nummer 1 en 2] (hierna ook: het perceel van [eiseres] ). Zij woont daar ook, sinds 1983. [gedaagde] woont aan de [adres 2] te [plaats] en is eigenaar van de betreffende opstallen met ondergrond, kadastraal aangeduid als [gemeente] , [kadastraal nummer 3 en 4] . Daarnaast is hij eigenaar van het (smalle) perceel grond, geheel bestaande uit een pad, dat direct grenst aan het perceel van [eiseres] en dat kadastraal bekend is als [gemeente] , [kadastraal nummer 5] (hierna ook: perceel [kadastraal nummer 5] of het Pad). De vader van [gedaagde] heeft perceel [kadastraal nummer 5] toegescheiden gekregen in 1991 in het kader van een ruilverkaveling. In 2000 is [gedaagde] eigenaar geworden van zijn percelen en van het Pad.
2.2.
Het Pad is een ongeveer vier meter breed zandpad, begroeid met gras, waarvan het gedeelte dat grenst aan het perceel van [eiseres] door [eiseres] ooit is voorzien van (enige) verharding. Het Pad grenst behalve aan het perceel van [eiseres] ook aan de percelen [kadastraal nummer 3 en 4] van [gedaagde] en aan de andere zijde aan het perceel [kadastraal nummer 6] , dat eigendom is van een derde en is verpacht aan [naam A] (hierna: [naam A] ), een landbouwer. [kadastraal nummer 4] is door [gedaagde] verpacht aan zijn zoon (hierna: [naam B] ), die het gebruikt voor zijn landbouwbedrijf. Het Pad maakte voorheen deel uit van de [weg B] en komt (aan de andere zijde dan die van de woning van [eiseres] ) uit op het (verharde gedeelte van) die weg. Bewoners van de [weg B] zijn onder meer de families [naam F] en [naam G] . Op perceel [kadastraal nummer 5] rust volgens het bestemmingsplan de bestemming “agrarisch”.
2.3.
Op het Pad rust ten gunste van het perceel van [eiseres] een erfdienstbaarheid van weg om te komen en gaan van en naar de [weg A] (een openbare weg). In de akte uit 1991 waarbij deze erfdienstbaarheid (hierna: de erfdienstbaarheid) is gevestigd, is bepaald dat de kosten van onderhoud van de uitweg ten laste van het heersende erf (thans dus van [eiseres] ) komen. [eiseres] gebruikt een deel van het Pad om met haar auto van en naar haar woning te rijden en onderhoudt dat deel van het Pad. Voertuigen die van het Pad gebruik maken rijden op ongeveer vier meter afstand van de keuken, de slaapkamer en het terras van het huis van [eiseres] .
2.4.
In 1998 heeft [eiseres] haar (voormalige) woning aan de [adres 1] laten afbreken en haar huidige woning laten bouwen. De voordien bestaande in- en uitrit van de woning naar de [weg A] is toen door [eiseres] opgeheven en bij haar tuin getrokken, zodat het Pad thans de enige mogelijkheid biedt om met een auto bij haar woning te komen.
2.5.
In een brief d.d. 5 februari 2009 van de heer [naam C] , algemeen medewerker civiele techniek en openbare werken van de [gemeente] , gericht aan een [naam D] , die kennelijk aan de gemeente een vraag heeft gesteld met betrekking tot het (al dan niet) openbare karakter van het Pad, staat onder meer het volgende:
“[…] Dit is mijns inziens een openbare weg met beheer, onderhoud en eigendom voor de grondbezitter. […]”.
2.6.
Op 2 mei 2012 heeft [gedaagde] , naar aanleiding van overleg met de gemeente, aan beide zijden van het pad (aan de [weg A] en aan de zijde van de [weg B] ) borden met het opschrift “eigen weg” geplaatst.
2.7.
In een e-mail d.d. 22 mei 2015 van [naam E] , medewerker verkeer en vervoer bij de [gemeente] , aan [gedaagde] staat onder meer het volgende:
“Zojuist hebben wij telefonisch gesproken over de [weg B] . Hieronder stuur ik extra informatie over de status van de weg.
[…]
De door u genoemde weg staat niet in de wegenlegger. Dit wil echter niet zeggen dat het hier geen openbare weg betreft. De wegenlegger geeft slechts een vermoeden van openbaarheid van de weg. Een weg kan ook openbaar zijn zonder vermelding in de wegenlegger. Bovendien is de wegenlegger van de [gemeente] sterk verouderd en moet deze geactualiseerd worden. […]
Van juridische openbaarheid van een weg is sprake, wanneer de weg openbaar is in de zin van de Wegenwet. […]
U gaf aan dat u al sinds u geboorte aan de [weg A] woont en dat verkeer altijd van deze weg gebruik heeft kunnen maken en deze weg altijd een openbaar karakter heeft gehad. Op 2 mei 2012 heeft u bordjes “eigen weg” geplaatst. Gezien bovenstaande informatie, gaat het hier om een openbare weg, omdat de weg gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest. […]”.
3
De vordering in conventie
3.1.
[eiseres] vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] zal veroordelen
I.	tot het verzenden van een aangetekende brief aan de in punt 18 van de dagvaarding genoemde derden en aan alle overige derden (waaronder andere gebruikers, bezoekers en loonwerkers) waaraan [gedaagde] toestemming heeft gegeven om van het Pad gebruik te maken, in welke brief wordt vermeld dat de betreffende toestemming is ingetrokken en dat het de betreffende derden verboden is om van het Pad gebruik te maken door middel van motorvoertuigen;
II.	te gehengen en gedogen dat [eiseres] op haar kosten een hekwerk aanbrengt op één van de plaatsen als aangegeven op de als productie 8 aan de dagvaarding gehechte bijlage, van welk hek [eiseres] aan [gedaagde] een sleutel dient te verschaffen;
III.	tot betaling van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor elke dag, of verstreken gedeelte van een dag, die/dat [gedaagde] met voldoening van het onder I. en II. gevorderde in gebreke blijft nadat na betekening van het in deze te wijzen vonnis vijf dagen zijn verstreken;
IV.	in de proceskosten.
3.2.
[eiseres] legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen aan haar vordering ten grondslag.
Het Pad mag op grond van zijn agrarische bestemming niet als doorgaand pad gebruikt worden. [gedaagde] kan derden geen toestemming geven om van het Pad gebruik te maken als dit gebruik niet valt binnen de bestemming “agrarisch”. Dit geldt in ieder geval voor derden die het Pad gebruiken zonder dat dit nodig is om de percelen aan weerszijden van het Pad te gebruiken. Al die percelen zijn ook bereikbaar anders dan via het Pad en de achterburen aan de [weg B] hebben een eigen toegangsweg.
Het gebruik van het Pad door derden, in het bijzonder met (bestel)auto’s, tractoren en andere zware landbouwmachines, beperkt [eiseres] in het genot van de erfdienstbaarheid van weg, omdat het Pad daardoor minder goed, en soms in het geheel niet meer, begaanbaar is. Ook leidt dit tot verzwaring van de onderhoudsverplichting voor [eiseres] . [eiseres] hoeft deze voortdurende inbreuk op haar recht van erfdienstbaarheid niet te dulden. Niet alleen het handelen van de gebruikers is daarom onrechtmatig, maar ook het handelen van [gedaagde] die hen toestemming heeft gegeven tot dat gebruik.
[eiseres] ervaart door het gebruik van het Pad door derden onrechtmatige hinder in de vorm van geluidsoverlast, trillingen en stofoverlast. Hoewel [gedaagde] die hinder niet zelf veroorzaakt, is hij er wel de indirecte veroorzaker van door het geven van toestemming tot gebruik van het Pad aan derden, terwijl hij daar zelf geen enkel voordeel van heeft. Onder deze omstandigheden is het verlenen van die toestemming onrechtmatig jegens [eiseres] ,
te meer omdat [gedaagde] zich niets gelegen heeft laten liggen aan redelijke verzoeken van [eiseres] om een einde te maken aan het gebruik van het Pad (in het bijzonder) door derden met (bestel)auto’s, tractoren en landbouwmachines. Van [gedaagde] mag worden verwacht dat hij de gegeven toestemming schriftelijk intrekt. Bovendien heeft [eiseres] er belang bij dat het derden fysiek onmogelijk wordt gemaakt het Pad te betreden.
4
Het verweer in conventie
4.1.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vordering van [eiseres] zal afwijzen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. Op de verweren van [gedaagde] zal, voor zover relevant, hierna nader worden ingegaan.
5
De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
5.1.
[gedaagde] vordert, onder de voorwaarde dat geoordeeld wordt dat perceel [kadastraal nummer 5] geen openbare weg is, dat de rechtbank [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om binnen twee maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis alle bomen die staan op het kadastrale perceel [gemeente] , sectie K nr. 347 binnen twee meter vanaf de grens met het kadastrale perceel [gemeente] ,
sectie K nr. 208 te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
5.2.
[gedaagde] legt aan zijn vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag.
[eiseres] heeft op een afstand van minder dan twee meter vanaf de grens tussen haar perceel en perceel [kadastraal nummer 5] bomen geplant. Dit is in strijd met artikel 5:42 Burgerlijk Wetboek (BW), tenzij het Pad als een openbare weg moet worden aangemerkt. Nu [eiseres] kennelijk betwist dat het Pad een openbare weg is, vordert [gedaagde] voorwaardelijk – voor zover de vordering in conventie niet wordt afgewezen op grond van het primaire verweer dat sprake is van een openbare weg – dat [eiseres] de bomen die op minder dan twee meter van de perceelgrens staan, verwijdert.
6
Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
6.1.
[eiseres] voert gemotiveerd verweer en concludeert dat de rechtbank [gedaagde] , bij voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, niet-ontvankelijk zal verklaren althans de vordering zal afwijzen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Op de verweren van [eiseres] zal, voor zover relevant, hierna nader worden ingegaan.
7
De beoordeling
in conventie
7.1.
Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat derden, waaronder [naam A] , [naam B] en de families [naam F] en [naam G] , met toestemming van [gedaagde] gebruik maken van het Pad. Evenmin staat ter discussie dat het in het door [eiseres] in het geding gebrachte “logboek” (productie 12 van [eiseres] ) geregistreerde gebruik van het Pad gedurende de maanden mei tot en met juli 2015 daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of het gebruik dat van het Pad wordt gemaakt het genot van de erfdienstbaarheid in ongeoorloofde mate beperkt en/of onrechtmatige hinder oplevert jegens [eiseres] , alsmede de vraag of [gedaagde] op grond daarvan, of op grond van de op het Pad rustende bestemming, dient te worden veroordeeld tot de door [eiseres] gevorderde maatregelen (intrekken toestemming tot gebruik en dulden dat het Pad door haar wordt afgesloten).
Openbare weg?
7.2.
[gedaagde] heeft als primair verweer aangevoerd dat het hem niet is toegestaan het gebruik van het Pad door derden te verbieden en het Pad af te (laten) sluiten, omdat het een openbare weg is. Hij verwijst in dat kader naar de hiervoor onder 2.5. en 2.7. geciteerde correspondentie met ambtenaren van de [gemeente] . [eiseres] bestrijdt dat het Pad een openbare weg is. Zij voert in dat verband aan dat, nu het Pad niet voorkomt op de wegenlegger, het aan [gedaagde] is om te bewijzen dan wel aannemelijk te maken dat sprake is van een openbare weg. De gemeente is blijkens de door [gedaagde] overgelegde correspondentie onvolledig en onjuist over de plaatselijke toestand geïnformeerd, zodat aan haar standpunt vooralsnog geen waarde kan worden gehecht. Dat standpunt staat bovendien haaks op het bericht dat [eiseres] zelf van de gemeente ontving. Het feit dat [gedaagde] een bordje “eigen weg” heeft geplaatst is met zijn stellingen in tegenspraak. Bij de ingang van het Pad aan de [weg C] staat al geruime tijd een bord “verboden toegang”, zodat voor iedereen kenbaar is dat van het Pad geen gebruik mag worden gemaakt zonder toestemming van de eigenaar. Dit bord is door de gemeente zelf geplaatst. Het Pad heeft een agrarische bestemming en niet de bestemming verkeer. Indien het Pad een openbare weg zou zijn, was het vestigen van een erfdienstbaarheid niet nodig geweest en zou bovendien de onderhoudsverplichting rusten op de eigenaar [gedaagde] en niet aan [eiseres] zijn opgelegd. [gedaagde] heeft erkend aan bepaalde personen uitdrukkelijk toestemming te hebben gegeven tot het gebruik van het Pad; ook dat zou niet nodig zijn geweest indien in zijn visie sprake zou zijn van een openbare weg. Het niet door [eiseres] gebruikte deel van het Pad wordt noch door [gedaagde] , noch door de gemeente onderhouden en is bij regen en in de winter voor langere perioden onbegaanbaar. Ook dit maakt onaannemelijk dat sprake is van een openbare weg, want in dat geval zou op de eigenaar dan wel de gemeente een onderhoudsverplichting rusten, aldus [eiseres] .
7.3.
Het antwoord op de vraag of het Pad een openbare weg is in de zin van de Wegenwet is voor de beoordeling van de vorderingen van [eiseres] van belang, omdat – behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen – de rechthebbende en de onderhoudsplichtige van een openbare weg alle verkeer over de weg moeten dulden (artikel 14 Wegenwet). Nu vast staat dat het Pad niet voorkomt op de wegenlegger van de [gemeente] (en dus niet reeds daarom op grond van artikel 49 Wegenwet als openbaar moet worden aangemerkt behoudens tegenbewijs), rusten de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de kwalificatie van het Pad als openbare weg op [gedaagde] , die zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept. Een weg is (onder meer) openbaar wanneer deze (na het tijdstip van 30 jaren vóór het in werking treden van de Wegenwet) gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest of wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven (artikel 4 lid 1 Wegenwet). Dat een weg na een periode van 30 jaren door verjaring een openbaar karakter krijgt, kan worden voorkomen door lopende die termijn gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse kenbaar te maken dat de weg slechts “ter bede” (met toestemming van de rechthebbende) voor een ieder toegankelijk is, bijvoorbeeld door het plaatsen van een bord met het opschrift “eigen weg” (artikel 4 lid 2 en lid 3 Wegenwet).
7.4.
[gedaagde] beroept zich op het (gestelde) standpunt van de gemeente dat het Pad een openbare weg is, nu het gaat om een weg die gedurende meer dan 30 jaar voor een ieder toegankelijk is geweest. Hij heeft evenwel nagelaten zijn (kennelijke) stelling dat de weg door verjaring een openbaar karakter heeft gekregen deugdelijk te onderbouwen door een deugdelijke verklaring te geven voor de door [eiseres] aangevoerde factoren die het openbare karakter van het Pad lijken te weerspreken. Daartoe behoren met name het feit dat het ten tijde van de toescheiding van het perceel [kadastraal nummer 5] in 1991 kennelijk noodzakelijk is geacht een erfdienstbaarheid van weg te vestigen ten behoeve van het perceel van [eiseres] , het feit dat de gemeente bij de ingang van het Pad aan de zijde van de [weg C] een bord “verboden toegang” heeft geplaatst dat er al geruime tijd staat (dit is door [gedaagde] niet betwist) en het feit dat hij zelf aan beide zijden van het Pad een bordje “eigen weg” heeft geplaatst. Weliswaar heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij deze bordjes alleen heeft geplaatst om [eiseres] ter wille te zijn, maar dat verklaart niet waarom hij meende deze bordjes te mogen plaatsen indien de weg in verband met een reeds verlopen verjaringstermijn een openbaar karakter zou hebben gekregen. Ten aanzien van de erfdienstbaarheid geldt weliswaar dat het daarbij gaat om een privaatrechtelijke aangelegenheid tussen de rechthebbenden van verschillende erven en dat het eventuele openbare karakter van een weg aan de vestiging daarvan niet in de weg staat, maar dit neemt niet weg dat het feit dat de erfdienstbaarheid in het kader van de ruilverkaveling kennelijk noodzakelijk werd geacht een duidelijke contra-indicatie is voor de gestelde status van openbare weg. In deze omstandigheden had het op de weg van [gedaagde] gelegen om zijn stelling van een nadere onderbouwing te voorzien, bij gebreke waarvan aan bewijslevering terzake niet wordt toegekomen. Bij de verdere beoordeling heeft tot uitgangspunt te gelden dat het Pad geen openbare weg is in de zin van de Wegenwet. Het op de gestelde openbaarheid van het Pad gestoelde verweer van [gedaagde] wordt dan ook verworpen.
Onrechtmatige hinder?
7.5.
[eiseres] heeft, ter onderbouwing van haar stelling dat het door [gedaagde] toegestane gebruik van het Pad door derden jegens haar onrechtmatige hinder oplevert in de vorm van geluidsoverlast, trillingen en stofoverlast, het volgende aangevoerd. Sinds vijf jaar geleden maken buren, bezoekers en werklieden veelvuldig gebruik van het Pad met de fiets, auto, tractoren en allerlei landbouwwerktuigen zoals bijvoorbeeld mestinjecteermachines. Door dit overmatige gebruik ontstaat er verwarring, waardoor het Pad ook steeds meer als “doorvoerpad” door passanten wordt gebruikt. In het bijzonder als het Pad wordt gebruikt door landbouwmachines ondervindt [eiseres] forse geluids- en trillingsoverlast en in de zomer is er ook sprake van stofoverlast. Als landbouwmachines via het Pad de woning van [eiseres] passeren trilt de gehele woning. Ook ’s nachts, in de vroege ochtenduren en late avonduren en tijdens weekenden en feestdagen wordt het Pad gebruikt door derden met auto’s, tractoren en landbouwmachines, in het bijzonder als de achterliggende percelen moeten worden bemest of als er moet worden gemaaid of geoogst. Daarvan ondervindt [eiseres] overlast; zij geniet dan geen rust en privacy meer. Bovendien is daarbij schade ontstaan aan eigendommen van [eiseres] (brievenbus, boompjes en paaltjes) die, nadat [eiseres] daar dan weer achteraan moet, wel gerepareerd wordt.
[gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat het Pad intensief gebruikt wordt en dat er sprake is van overlast in een mate die als onrechtmatige hinder moet worden gekwalificeerd. Hij wijst erop dat [eiseres] geen objectieve gegevens in het geding heeft gebracht waaruit dat intensieve gebruik en die overlast blijken. Verder voert hij onder meer aan dat sprake is van een drukke agrarische omgeving en dat het gebruik dat door derden van het Pad wordt gemaakt kwalificeert als normaal landbouwgerelateerd gebruik. Het gebruik door [naam A] , waaraan [eiseres] zich met name lijkt te storen, is na klachten van [eiseres] die door hem met [naam A] zijn besproken, tot het minimum beperkt doordat [naam A] heeft gezorgd voor een alternatieve toegang vanaf de [weg A] . [naam A] maakt nog slechts sporadisch gebruik van het Pad wanneer hij op het hoger gelegen deel van het perceel moet zijn. [naam B] en door hem ingeschakelde loonwerkers maken gebruik van het Pad als de toestand van perceel 205 dusdanig is dat de toegang via het Pad de enige bruikbare is. De families [naam F] en [naam G] zijn geen agrariërs en maken slechts bij hoge uitzondering gebruik van het Pad. Ter onderbouwing van zijn verweer heeft [gedaagde] verklaringen van [naam A] en de families [naam F] en [naam G] overgelegd. Dat er in verband met de weersomstandigheden incidenteel ook in het weekend of op feestdagen wordt gewerkt is in het agrarisch buitengebied gebruikelijk en is niet te beschouwen als overmatige overlast. [eiseres] heeft er zelf voor gekozen haar woning te laten (her)bouwen op de huidige afstand van het Pad. Van een toename in het gebruik van het Pad sinds vijf jaar geleden is geen sprake. Hierbij komt nog dat [gedaagde] zelf niet de (beweerde) overlast veroorzaakt en het nodige gedaan heeft om in overleg met [naam A] en de buren en door het plaatsen van de bordjes “eigen weg” het gebruik van het Pad zo veel mogelijk te beperken. Hij wil echter een goede buur zijn en het gebruik van het Pad niet geheel verbieden en kan daartoe ook niet worden gehouden, aldus [gedaagde] .
7.6.
Het antwoord op de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder hangt af van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend en de mogelijkheid – mede gelet op de daaraan verbonden kosten – en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te treffen (vgl. Hoge Raad 21 oktober 2015, NJ 2006, 418). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd gesteld dat het gebruik van het Pad door derden zoals dat – ook blijkens het door haar overgelegde “logboek” over een periode in de zomermaanden van 2015 – plaatsvindt, onrechtmatige hinder oplevert. Het volgende is daartoe van belang.
7.7.
Bij het beoordelen van de stellingen van [eiseres] dient, mede gelet op de plaatselijke omstandigheden en het agrarische karakter van het gebied waarin de percelen van partijen zich bevinden, een onderscheid te worden gemaakt tussen “gewoon” verkeer en agrarisch verkeer met zwaar materieel. Dat het gebruik van het Pad met (personen)auto’s, fietsen en te voet onrechtmatige hinder oplevert in de vorm van stof, trillingen of lawaai is door [eiseres] geheel niet onderbouwd en is ook niet aannemelijk. Dat [eiseres] zich stoort aan het gebruik van het Pad door deze vormen van verkeer en dit ervaart als inbreuk op haar privacy, dan wel angstig wordt van ’s nachts passerende auto’s (zo lijkt althans te volgen uit haar opmerkingen in het door haar als productie 7 overgelegde overzicht van ervaren overlast in de afgelopen jaren), maakt nog niet dat sprake is van niet te dulden overlast. Deze (subjectieve) belevingen van [eiseres] kunnen, hoe begrijpelijk wellicht ook, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van hinder in een mate die als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Daarbij speelt ook een rol dat gesteld noch gebleken is dat (dit soort) passanten vernielingen aanrichten aan eigendommen van [eiseres] dan wel zich (anderszins) bemoeien met haar of met haar eigendommen.
7.8.
Ten aanzien van het gebruik van het Pad met tractoren en andere (zware) landbouwmachines geldt dat, hoewel terzake door [eiseres] geen objectief verifieerbare gegevens zijn overgelegd, aannemelijk is dat dit gebruik op momenten leidt tot op zijn minst enige hinder in de vorm van lawaai, trillingen en (soms) stof. Zoals [gedaagde] terecht heeft aangevoerd zijn dit echter vormen van hinder die onlosmakelijk verbonden zijn met het agrarische karakter van het gebied waarin de percelen van partijen zich bevinden, ook voor zover deze hinder zich incidenteel voordoet in het weekeinde, ’s avonds of
’s nachts en op feestdagen. Als bewoner van het agrarisch buitengebied heeft [eiseres] deze hinder te dulden; deze kan dus niet als onrechtmatig jegens haar worden aangemerkt. Dat sprake is van verdergaande hinder dan op grond van de locatie en de bestemming van het Pad mag worden verwacht en moet worden geduld is door [eiseres] onvoldoende met feiten onderbouwd, en een schouw door de rechtbank ter plaatse (waarom door [eiseres] ter comparitie van partijen is verzocht) kan dit niet anders maken, zodat aan het verzoek daartoe moet worden voorbijgegaan. Het staat [gedaagde] als eigenaar in de gegeven omstandigheden vrij het Pad door landbouwverkeer te laten gebruiken voor het bereiken en bewerken van de aanliggende percelen. Voor zover [eiseres] met haar stelling dat die percelen ook via andere toegangswegen te bereiken zijn heeft willen betogen dat het gebruik van het Pad (reeds daarom) onrechtmatige hinder oplevert, volgt de rechtbank haar daarin niet, nog daargelaten dat [gedaagde] onbetwist heeft gesteld dat gebruik van de andere toegangswegen in bepaalde (weers)omstandigheden niet mogelijk is. Dat het gebruik met landbouwmachines meer dan eens, of meer dan incidenteel, tot beschadigingen van de brievenbus, bomen en paaltjes van [eiseres] heeft geleid is niet, althans onvoldoende met feiten onderbouwd, gesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het gaat om een incident dat bij de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder geen rol kan spelen, nog daargelaten de vraag of het door [gedaagde] toegestane gebruik van het Pad onvermijdelijk leidt tot dergelijke beschadigingen. Voor zover dit laatste niet het geval zou zijn, kan [gedaagde] reeds daarom niet als (indirect) hinderveroorzaker worden aangemerkt. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van het veroorzaken van onrechtmatige hinder jegens [eiseres] door het door [gedaagde] toegestane gebruik van het Pad geen sprake is, zodat de vorderingen van [eiseres] niet op deze gestelde grondslag kunnen worden toegewezen. Dit geldt temeer nu in het kader van de procedure is gebleken dat [gedaagde] zich de nodige moeite heeft getroost om het gebruik van het Pad door derden (waaronder [naam A] en de families [naam F] en [naam G] ) te beperken. Meer dan dat kan van hem in dit verband niet worden gevergd.
Inbreuk op erfdienstbaarheid?
7.9.
[eiseres] stelt voorts dat het gebruik van het Pad door derden haar beperkt in het genot van de erfdienstbaarheid. Het pad kan al dat verkeer niet aan. Bij slecht en regenachtig weer maken grote landbouwmachines ook gebruik van het Pad, waardoor het soms zo kapotgereden wordt dat [eiseres] met haar auto niet meer bij haar garage kan komen en een aantal keer genoodzaakt is geweest haar auto in de berm van de [weg A] te parkeren. Het Pad is de enige oprit naar haar eigendom en zij hoeft deze inbreuk op haar recht van erfdienstbaarheid niet te dulden, aldus [eiseres] . Zij heeft ter onderbouwing van haar stelling foto’s van het Pad overgelegd die zijn gemaakt op of omstreeks 27 juli 2015, nadat landbouwmachines van [naam A] en [naam B] gebruik hadden gemaakt van het Pad. [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat het gebruik van het Pad door derden inbreuk maakt op het genot van het recht van erfdienstbaarheid door [eiseres] en heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat uit de bij dagvaarding overgelegde foto’s van het Pad blijkt dat het goed begaanbaar is. De foto’s d.d. 27 juli 2015 waarop [eiseres] zich beroept zijn een momentopname, na (onvermijdelijk) gebruik van het Pad in een natte periode, en het feit dat er wat moddersporen in zitten maakt het Pad nog niet onbegaanbaar. Enkele dagen later was het Pad opgedroogd en zag het er weer uit als op de foto’s bij de dagvaarding. Voorts wijst [gedaagde] erop dat hij nadrukkelijk heeft aangeboden het Pad zelf te onderhouden en dat beschadigingen aan het Pad in het verleden door [naam A] zijn hersteld met puin.
7.10.
Bij de beoordeling op dit punt stelt de rechtbank voorop dat een erfdienstbaarheid van weg geen exclusief recht op het gebruik van een weg inhoudt. De erfdienstbaarheid geeft [eiseres] als eigenaar van het heersende erf het recht om het Pad te gebruiken om te gaan en te komen van en naar de openbare weg, de [weg A] , en niet meer dan dat. Meer in het bijzonder houdt de erfdienstbaarheid niet in dat [eiseres] de eis kan stellen – zoals zij lijkt te doen blijkens haar opmerking ter zitting dat haar werk vereist dat haar auto schoon blijft – dat zich op het pad geen modder of stof bevindt. Slechts indien het door [gedaagde] toegestane gebruik van het Pad er toe zou leiden dat [eiseres] daarvan met haar auto meer dan incidenteel in het geheel geen gebruik zou kunnen maken, zou sprake kunnen zijn van een onrechtmatige beperking in het genot van de erfdienstbaarheid. Dat dit het geval is, is echter niet komen vast te staan. [eiseres] heeft ter comparitie van partijen desgevraagd bevestigd dat de laatste keer dat het pad zo stukgereden was dat zij er met de auto niet door kon komen, in 2012 was. Niet betwist is dat [naam A] (die de beschadigingen veroorzaakt had) het pad daarna heeft verstevigd met puin. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat het pad nog steeds regelmatig “aan gort wordt gereden”, hetgeen zou blijken uit de als productie 11 overgelegde foto’s d.d. 27 juli 2015. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit die foto’s niet meer dan dat zich op het pad aan weerszijden van het midden een aantal (ondiepe) waterplassen en een (dunne) laag modder met bandensporen bevinden. Daargelaten of dit de kwalificatie “aan gort gereden” rechtvaardigt, is gesteld noch gebleken dat het Pad hierdoor onbegaanbaar was en is niet betwist dat – zoals door [gedaagde] ter zitting is gesteld – het Pad enkele dagen later was opgedroogd en er weer uitzag als op de bij de dagvaarding overgelegde foto’s (waarop geen verdiepte bandensporen te zien zijn). Een en ander leidt tot de conclusie dat door het door [gedaagde] toegestane gebruik van het Pad niet onrechtmatig inbreuk wordt gemaakt op de erfdienstbaarheid van weg.
7.11.
[eiseres] heeft gesteld dat het gebruik van het Pad met landbouwmachines de –    krachtens akte tot vestiging van de erfdienstbaarheid voor haar rekening komende – kosten van onderhoud van het Pad verhoogt. Dat dit het geval is, is door [gedaagde] niet betwist, maar hij stelt – onbetwist – dat hij [eiseres] heeft aangeboden haar daarin tegemoet te komen. Aldus is aan [eiseres] de mogelijkheid geboden om op dit punt schadeloos gesteld te worden, zodat het thema onderhoudskosten bij de beoordeling van de vorderingen reeds daarom verder geen rol kan spelen, daargelaten of de enkele stijging van de onderhoudskosten de door [eiseres] gevorderde vergaande maatregelen zou rechtvaardigen.
Gebruiksbepalingen bestemmingsplan
7.12.
Aan haar vorderingen legt [eiseres] voorts nog de bestemming van perceel [kadastraal nummer 5] , waarop het Pad zich bevindt, ten grondslag. Vast staat dat op dit perceel de bestemming “agrarisch” rust. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien waarom [eiseres] deze bestemming in het kader van een civielrechtelijke procedure aan haar vorderingen ten grondslag kan leggen, nu het hier om een publiekrechtelijk voorschrift gaat. Voor zover de stellingen van [eiseres] aldus moeten worden opgevat dat het enkele handelen in strijd met het bestemmingsplan onrechtmatige hinder oplevert, kan zij daarin niet worden gevolgd, reeds omdat het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder aan derden geen door de wettelijke regeling van het bestemmingsplan nagestreefd belang is. Het belang dat met een bestemmingsplan dient te worden nagestreefd is het belang van een goede ruimtelijke ordening (artikel 3.1 Wet ruimtelijke ordening). Uit het voorgaande volgt reeds dat [gedaagde] niet op grond van de geldende bestemming van het Pad kan worden verplicht zijn aan derden verleende toestemming tot gebruik in te trekken en/of het Pad af te (laten) sluiten, dit nog daargelaten dat het gebruik waarvan [eiseres] stelt de meeste (over)last te ondervinden (het rijden over het Pad met zware landbouwmachines) naar het oordeel van de rechtbank wel degelijk als “agrarisch” gebruik valt te kwalificeren.
Slotsom in conventie
7.13.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen.
7.14.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€	285,00
- salaris advocaat	€
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	1.189,00
in (voorwaardelijke) reconventie
7.15.
Nu de vordering in conventie niet is afgewezen op grond van de door [gedaagde] gestelde kwalificatie van het Pad als openbare weg, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld. Het in conventie gegeven oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat het Pad geen openbare weg is in de zin van de Wegenwet wordt in reconventie overgenomen; al hetgeen daartoe is overwogen dient als in reconventie herhaald en ingelast te worden beschouwd.
7.16.
Vast staat dat op het erf van [eiseres] een aantal bomen staat op een afstand van minder dan twee meter vanaf de grens met het aan [gedaagde] toebehorende perceel [kadastraal nummer 5] , waarop het Pad zich bevindt. [gedaagde] vordert de verwijdering van deze bomen en beroept zich daartoe op artikel 5:42 lid 1 juncto lid 2 BW, krachtens welke wetsbepaling het niet is toegestaan binnen twee meter vanaf de grens van een erf bomen te hebben (te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom), tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft verleend of dat erf een openbare weg of openbaar water is. Een uitzondering op deze regel bestaat voor gevallen waar ingevolge een verordening of plaatselijke gewoonte een kleinere afstand dan twee meter is toegelaten. Vast staat dat [gedaagde] voor het hebben van bomen binnen twee meter van de erfgrens geen toestemming heeft verleend aan [eiseres] . Tevens staat vast dat de Algemene Plaatselijke Verordening van de [gemeente] geen van artikel 5:42 lid 2 BW afwijkende regels met betrekking tot afstand van beplanting tot de erfgrens bevat.
7.17.
[eiseres] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat de vordering van [gedaagde] dient te worden afgewezen omdat hij niet duidelijk heeft gemaakt welke “planten” in de tuin van [eiseres] hij precies verwijderd wenst te zien. Daarmee heeft [gedaagde] niet aan zijn stelplicht voldaan en bovendien zou toewijzing van de vordering om deze reden leiden tot executieproblemen, aldus [eiseres] . Dit verweer wordt verworpen. Door de verwijdering te vorderen van alle bomen op het erf van [eiseres] die zich binnen twee meter van de grens met perceel [kadastraal nummer 5] bevinden heeft [gedaagde] voldoende duidelijk gemaakt op welke bomen hij doelt; zijn vordering is voldoende bepaalbaar en dat deze tot executieproblemen zal leiden is niet aannemelijk nu de afstand van een boom tot de erfgrens een objectief bepaalbaar gegeven is. Daar komt bij dat [gedaagde] ter comparitie van partijen heeft verduidelijkt dat zijn vordering zeven bomen betreft, die zichtbaar zijn op de als productie 2 bij dagvaarding overgelegde foto. Het gaat hier om bomen die in een rij in de haag langs het Pad staan. Een misverstand ten aanzien van de bedoelde bomen lijkt uitgesloten. [eiseres] heeft bovendien niet betwist dat deze zeven bomen (hierna ook: de zeven bomen) inderdaad binnen twee meter van de erfgrens staan.
7.18.
[eiseres] stelt zich voorts op het standpunt dat [gedaagde] door het instellen van zijn vordering misbruik maakt van recht. Zij voert in dat verband aan dat [gedaagde] bij verwijdering van de bomen geen enkel belang heeft en dit slechts vordert in reactie op de vordering in conventie, dat hij en zijn rechtsvoorgangers er nooit eerder een probleem van hebben gemaakt dat de bomen in kwestie (en eerder op dezelfde plaats aanwezige bomen) er stonden en dat [gedaagde] zelf ook bomen binnen een afstand van twee meter van de erfgrens heeft staan. [gedaagde] heeft in reactie hierop onder meer aangevoerd dat hij tot het instellen van de vordering gedwongen is doordat [eiseres] (in conventie) klaagt over beschadiging van de zeven bomen door langsrijdende landbouwvoertuigen van [naam A] . Verder betwist hij dat de door [eiseres] bedoelde en gefotografeerde boom op zijn erf, een es, minder dan twee meter van de erfgrens staat. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] in de gegeven omstandigheden geen misbruik maakt van zijn recht om verwijdering van de zeven bomen te vorderen, reeds omdat de aanwezigheid van die bomen leidt tot klachten van [eiseres] over beschadigingen. Daardoor is ook een andere situatie ontstaan dan in het verleden, toen dergelijke klachten kennelijk niet geuit werden. Of op het erf van [gedaagde] zelf bomen binnen twee meter van de erfgrens staan, is voor de vraag of sprake is van misbruik van recht niet relevant.
7.19.
[eiseres] hanteert haar stelling met betrekking tot de bomen van [gedaagde] ook ter staving van haar verweer inhoudende dat het hebben van bomen op een afstand van minder dan twee meter vanaf de erfgrens op grond van een plaatselijke gewoonte is toegestaan. Zij stelt daartoe dat het in de buurt de gewoonte is om bomen binnen bedoelde afstand van de erfgrens te planten en legt ter onderbouwing enkele foto’s over van bomen in de buurt van de percelen van partijen, waaronder foto’s van bomen langs het Pad en langs (het verharde gedeelte van) de [weg B] . [gedaagde] heeft gemotiveerd betwist dat uit de overgelegde foto’s een gewoonte als bedoeld door [eiseres] kan worden afgeleid. In enkele op de foto’s voorkomende gevallen is volgens hem sprake van bomen op de grens van percelen van dezelfde eigenaren, zodat de bomen niet bij een erfgrens in de zin van artikel 5:42 BW staan. In de andere gevallen is ofwel sprake van een afstand van meer dan twee meter ofwel van een al meer dan twintig jaar bestaande situatie.
Bij de beoordeling van het beroep op een plaatselijk geldend gewoonterecht als bedoeld in artikel 5:42 BW moet worden vooropgesteld dat voor het slagen daarvan, zoals terecht ook door [eiseres] is opgemerkt, niet alleen vereist is dat sprake is van een herhaling van feiten, in die zin dat de rechtsgenoten in het verleden in overeenkomstige verhoudingen dezelfde gedragslijn hebben gevolgd, maar ook dat een psychisch element aanwezig is in die zin dat de gedragslijn in de kring van betrokkenen als bindend wordt ervaren (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 29 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0357). Dat laatstbedoeld psychisch element in de onderhavige situatie aanwezig is, is door [eiseres] weliswaar gesteld, maar is – ook na betwisting door [gedaagde] – door haar niet met feitelijke informatie onderbouwd. Uit het enkele feit dat er in de omgeving van de percelen van partijen (en op het perceel van [gedaagde] ) bomen binnen twee meter van de erfgrens staan blijkt (daargelaten dat dit wordt betwist) nog niet dat het dulden van die situatie door de rechtsgenoten (de buurtbewoners, waaronder partijen) ook als een bindende gedragslijn wordt ervaren. Nu [eiseres] haar verweer op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd dient daaraan voorbij te worden gegaan en zal de vordering van [gedaagde] worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als in het dictum te melden, omdat de daar genoemde bedragen genoegzaam voorkomen.
7.20.
Niettegenstaande het voorgaande geeft de rechtbank partijen in overweging de periode van 8 weken na betekening van het vonnis, waarbinnen de bomen nog niet hoeven te worden verwijderd, te benutten om te overleggen of een andere oplossing dan het (volledig) verwijderen van de bomen mogelijk is.
7.21.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- salaris advocaat	€
904,00
(2,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal	€ 	904,00
8
De beslissing
De rechtbank
in conventie
8.1.
wijst de vorderingen af,
8.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.189,--,
8.3.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
8.4.
veroordeelt [eiseres] om binnen 8 weken na betekening van dit vonnis alle bomen die staan op het kadastrale perceel [gemeente] , [kadastraal nummer 1] binnen een afstand van twee meter vanaf de grens met het kadastrale perceel [gemeente] , [kadastraal nummer 5]
te verwijderen en verwijderd te houden,
8.5.
veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 8.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000,-- is bereikt,
8.6.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 904,--,
8.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
8.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 4 november 2015.
EB/St