ECLI:NL:GHSHE:2014:290
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.124.698/01
arrest van 11 februari 2014
in de zaak van
Beheersmaatschappij [Beheersmaatschappij] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1],
appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts,
tegen
1.
de Maatschap [Maatschap] Notarissen
(voorheen de maatschap [geïntimeerde 2]),
gevestigd te [vestigingsplaats 2],
2.
[geïntimeerde 2]
wonende te [woonplaats 1],
3.
[geïntimeerde 3]
,
wonende te [woonplaats 2]
geïntimeerden in het principaal appel, appellanten in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.W. van der Horst,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector civiel recht, gewezen vonnis van 19 december 2012 tussen appellante -[Beheersmaatschappij]- als eiseres, en geïntimeerden -hierna gezamenlijk aangeduid als de Maatschap c.s., geïntimeerde sub 1 hierna aan te duiden als de Maatschap, geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde 2] en geïntimeerde sub 3 als [geïntimeerde 3]- als gedaagden.
1
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
genoemde dagvaarding;
een memorie van grieven (hierna MvGr) tevens akte houdende wijziging van eis waarbij zes grieven zijn voorgedragen, 11 producties zijn overgelegd en de eis is gewijzigd;
een memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (hierna MvA), waarbij vijf grieven zijn voorgedragen en 7 producties zijn overgelegd;
een memorie van antwoord in incidenteel appel, waarbij 2 producties zijn overgelegd.
Partijen hebben mondeling gepleit, waarbij zij pleitnota’s hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord.
Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet bij vervroeging recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
2
Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 205104/HA ZA 10-90)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis van 19 december 2012 en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 26 januari 2011.
3
De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4
De beoordeling
4.1
Onder “2  De feiten” van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten zij in dit geschil is uitgegaan. Deze feiten zijn niet betwist en vormen, voor zover relevant, ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
a.   Op 1 maart 2007 heeft [Beheersmaatschappij] aan [Vastgoedprojecten] Vastgoedprojecten B.V. (hierna [Vastgoedprojecten]) bij schriftelijke koopovereenkomst verkocht een bedrijfsruimte aan de [straatnaam][huisnummers] te [plaats].
b.   De koopovereenkomst (overgelegd als productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg) houdt in, voor zover relevant:
“(…)
Artikel 3 Eigendomsoverdracht
De akte van levering zal gepasseerd worden op afroep van de verkoper. Verkoper zal dit mimimaal 2 maanden voor overdrachtsdatum schriftelijk aan koper kenbaar maken. Doch dient dit niet eerder te geschieden als 01-09-2008 of zoveel later als verkoper zijn bedrijfsactiviteiten heeft verplaatst (…). Overdracht zal geschieden, ten overstaan van notariskantoor [geïntimeerde 2] Notarissen (…).
Artikel 4 Waarborgsom
4.1
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper wordt door deze uiterlijk op 01 juni 2007 gestort als waarborgsom  in handen van de notaris (…) 20% van de koopsom zijnde (…) € 270.000,- (…).
4.2
In plaats van deze waarborgsom te storten kan koper (…) een schriftelijke bankgarantie doen stellen voor het in artikel 4.1 genoemde bedrag, mits deze bankgarantie onvoorwaardelijk is, voortduurt tot tenminste één maand na de overeengekomen datum van eigendomsoverdracht, (…) en de clausule bevat dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. (…)”.
Artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding
(…)
10.2 (…)
De notaris wordt bij deze verplicht (…) om:
(…)
d. indien beide partijen tekortschieten of de notaris onvoldoende kan beoordelen wie van beide partijen tekortschiet, het bedrag van de gestorte waarborgsom of bankgarantie onder zich te houden totdat bij in kracht van gewijsde gedane uitspraak (…) is beslist aan wie hij het bedrag moet afdragen. (…).”
c.    Bij brief van 27 februari 2009 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [Beheersmaatschappij] [Vastgoedprojecten] opgeroepen tot het passeren van de akte van levering en wel op 1 mei 2009. [Vastgoedprojecten] is op die oproep niet verschenen.
d.    Bij fax van 17 april 2009 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de Maatschap aan [Beheersmaatschappij] meegedeeld dat de geldigheidstermijn van de bankgarantie was vervallen, dat deze door hen aan de bank was geretourneerd en dat de Maatschap de door koper eerder toegezegde nieuwe bankgarantie nog niet had ontvangen.
e.    Bij brief van 14 mei 2009 (overgelegd als productie 4 bij MvGr) is [Vastgoedprojecten] door [Beheersmaatschappij] gesommeerd om binnen 8 dagen alsnog de koopsom te betalen en mee te werken aan de levering van het verkochte, aan welke sommatie niet is voldaan.
f.    [Beheersmaatschappij] heeft [Vastgoedprojecten] gedagvaard en nakoming gevorderd. Bij vonnis van 28 augustus 2013 van de rechtbank Oost-Brabant (overgelegd als productie 13 bij de memorie van antwoord in incidenteel appel) is voor recht verklaard dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Beheersmaatschappij] te lijden schade. [Vastgoedprojecten] is verder veroordeeld om die schade, nader op te maken, aan [Beheersmaatschappij] te vergoeden. Beide partijen zijn van dit vonnis in appel gegaan.
g.    Bij brief van 10 juli 2009 (overgelegd als productie 11 bij MvGr) heeft [Beheersmaatschappij] de Maatschap aansprakelijk gesteld voor alle geleden en te lijden schade die voortvloeit uit het door de Maatschap laten verstrijken van de bankgarantie.
h.    De Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement ’s-Hertogenbosch heeft naar aanleiding van een door [Beheersmaatschappij] tegen notaris [geïntimeerde 2] ingediende klacht bij uitspraak van 15 juli 2010 (door [Beheersmaatschappij] overgelegd als productie 7 bij haar antwoord in het incident tot oproeping in vrijwaring tevens akte in het geding brengen van producties) geoordeeld dat [geïntimeerde 2] ervan op de hoogte was dat de bankgarantie een geldigheid had van 12 maanden, maar dat hij die termijn niet heeft bewaakt en [Beheersmaatschappij] niet heeft gewaarschuwd dat deze termijn dreigde te verlopen. [geïntimeerde 2] heeft zonder enig overleg met [Beheersmaatschappij] de bankgarantie geretourneerd en haar dus niet gewaarschuwd. [geïntimeerde 2] is voor dit handelen in strijd met zijn zorgplicht voor de duur van twee weken geschorst in de uitoefening van zijn ambt. Het door [geïntimeerde 2] ingestelde appel is verworpen bij beslissing van 26 juli 2011 (productie 9 bij MvGr).
i.    [Beheersmaatschappij] heeft op enig moment een tweede klacht tegen [geïntimeerde 2] ingediend bij de Kamer voor het notariaat in het ressort ’s-Hertogenbosch. Die klacht luidt onder meer dat [geïntimeerde 2] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt ten aanzien van het bestaan van de bankgarantie omdat die garantie nooit heeft bestaan, terwijl [geïntimeerde 2] heeft verklaard dat [Vastgoedprojecten] een bankgarantie had afgegeven voor de duur van een jaar. De Kamer is bij beslissing van 19 augustus 2013 (overgelegd als productie 6 bij MvA) tot het oordeel gekomen dat niet in rechte is komen vast te staan dat ooit een bankgarantie heeft bestaan als bedoeld in artikel 4 van de koopovereenkomst van 1 maart 2007. [geïntimeerde 2] is vervolgens mede daarvoor bij genoemde beslissing opgelegd de maatregel van schorsing in de uitoefening van zijn ambt voor de duur van drie maanden.
4.2
[Beheersmaatschappij] heeft in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd, samengevat, dat voor recht zal worden verklaard dat de Maatschap c.s. niet heeft gehandeld als een redelijk en vakbekwaam notaris en deswege hoofdelijk aansprakelijk is voor de door [Beheersmaatschappij] geleden schade, en, voorwaardelijk, dat gedaagden hoofdelijk zullen worden veroordeeld om aan [Beheersmaatschappij] de daardoor geleden schade te vergoeden.
De rechtbank heeft in het beroepen vonnis voor recht verklaard dat de Maatschap niet heeft gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden en heeft de Maatschap c.s. hoofdelijk aansprakelijk geacht voor de door [Beheersmaatschappij] geleden schade. De Maatschap c.s. is verder veroordeeld in de proceskosten.
In het principaal appel:
4.3
In dit hoger beroep vordert [Beheersmaatschappij], na wijziging eis, vernietiging van het beroepen vonnis voor zover daarin haar vorderingen niet zijn toegewezen en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. te verklaren voor recht dat de maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], niet heeft gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden, en deswege de maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn voor de door [Beheersmaatschappij] geleden schade.
II. De maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de schade die [Beheersmaatschappij] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het niet handelen van het notariskantoor als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2009 althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der algehele voldoening.
III. De maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 4.000,-, althans tot betaling van een zodanig bedrag als het hof in goede justitie mocht vermenen dat behoort, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der algehele voldoening.
IV. De maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van beide instantiën, waaronder begrepen de gevorderde nakosten, met de uitdrukkelijke bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het eindarrest zullen zijn voldaan.
4.4
Nu de Maatschap c.s. geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging eis, houdt het hof het ervoor dat de Maatschap c.s. geen bezwaar heeft tegen die wijziging. Het hof is van oordeel dat de wijziging niet in strijd komt met de eisen van een goede procesorde, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
In het incidenteel appel:
4.5
De Maatschap c.s. vordert in het incidenteel appel, samengevat, vernietiging van het vonnis van 19 december 2012 voor zover daarin:
i) voor recht is verklaard dat de Maatschap niet heeft gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen mag worden verwacht;
ii) is geoordeeld dat de notarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [Beheersmaatschappij] geleden schade;
iii) de notarissen uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk zijn veroordeeld in de proceskosten en de na het vonnis ontstane kosten,
een en ander met veroordeling van [Beheersmaatschappij] tot betaling van de kosten van deze procedure in beide instanties en van de nakosten.
Verder in het principaal en het incidenteel appel:
4.6
In de eerste en tweede grief in het principaal appel wordt geklaagd, samengevat, over het feit dat de rechtbank ervan is uitgegaan dat de Maatschap een bankgarantie heeft ontvangen van [Vastgoedprojecten]. [Beheersmaatschappij] stelt in dit hoger beroep dat de Maatschap nooit een bankgarantie heeft ontvangen.
De Maatschap c.s. heeft tijdens het pleidooi desgevraagd verklaard dat de Maatschap c.s. in het onderhavige geschil niet (meer) betwist dat de bankgarantie er niet is geweest.
Nu de stelling van [Beheersmaatschappij] dat de Maatschap nooit een bankgarantie in de zin van art. 4.2 van de koopovereenkomst van [Vastgoedprojecten] heeft ontvangen niet langer wordt betwist, betekent dit dat deze twee grieven van [Beheersmaatschappij] slagen. Het hof zal in het hiernavolgende dan ook uitgaan van het feit dat de Maatschap c.s. geen bankgarantie in de zin van art. 4.2 van de koopovereenkomst heeft ontvangen van [Vastgoedprojecten].
4.7.1
In de eerste incidentele grief stelt de Maatschap c.s. dat onbegrijpelijk is wat de rechtbank heeft bedoeld met “werkzaamheden in de aanloop naar” in r.o. 4.5.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in r.o. 4.5 geoordeeld dat het notariskantoor (waarmee de rechtbank gelet op de eerste zin van r.o. 3.5 van het bestreden vonnis de Maatschap heeft bedoeld) door na de ontvangst van de schriftelijke koopovereenkomst deze te behouden zonder enig bezwaar te maken, de daarin besloten opdracht tot overdracht heeft aanvaard. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat die opdracht ook omvat de werkzaamheden in de aanloop naar die overdracht. Naar het oordeel van het hof blijkt uit een volledige lezing van r.o. 4.5 van het bestreden vonnis dat de rechtbank met die betreffende “werkzaamheden in de aanloop naar die overdracht” voor zover relevant in dit geschil in elk geval heeft bedoeld dat de Maatschap ook diende te bewaken of er conform art. 4 van de koopovereenkomst zekerheid zou worden verschaft door [Vastgoedprojecten], of, met andere woorden: het behoorde tot de taak van de Maatschap om toe te zien op de naleving van de zekerheidstellingsbepaling. In zoverre faalt de eerste grief.
4.7.2
In de toelichting op de eerste grief is verder gesteld dat de ontvangst van de koopovereenkomst door de Maatschap niet betekent dat de Maatschap ook heeft aanvaard om de werkzaamheden in de aanloop naar de levering te verrichten. Het hof begrijpt dat de Maatschap c.s. hiermee bestrijdt dat de Maatschap was gehouden om de naleving van de zekerheidstellingsbepaling van art. 4 van de koopovereenkomst te bewaken.
Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor onder 4.1 sub b weergeven inhoud van de koopovereenkomst blijkt dat voor de overdracht geen met name genoemde notaris wordt aangewezen, maar dat is bepaald dat de overdracht zal geschieden ten overstaan van notariskantoor [geïntimeerde 2] Notarissen, dus de Maatschap. Ook verder wordt in de koopovereenkomst niet een bepaald lid van de Maatschap als uitvoerende notaris genoemd, doch wordt alleen gesproken over “de notaris”. Het hof is van oordeel dat indien een notariskantoor een schriftelijke overeenkomst als de onderhavige ontvangt, de partijen die betrokken zijn bij die overeenkomst mogen verwachten dat deze overeenkomst wordt gelezen, al was het alleen maar om aan de weet te komen of (een notaris werkzaam bij) het kantoor in die overeenkomst werkzaamheden krijgt opgedragen. Indien blijkt dat het notariskantoor niet onbelangrijke werkzaamheden krijgt toebedeeld zoals omschreven in artikel 4 van de koopovereenkomst (zie hiervoor r.o. 4.1 onder b) en het notariskantoor reageert vervolgens niet, mogen partijen ervan uit gaan dat (een notaris werkzaam bij) het kantoor de in die overeenkomst omschreven werkzaamheden zal uitvoeren. Het hof weegt hierbij mee dat de koopovereenkomst geen bepaling inhoudt waarin op [Vastgoedprojecten] de verplichting wordt gelegd om aan [Beheersmaatschappij] mee te delen dat zij aan art. 4 van de koopovereenkomst heeft voldaan. Het hof weegt verder mee dat de Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement ’s-Hertogenbosch van oordeel is dat bewaking van de geldigheidsduur van de bankgarantie tot de zorgplicht van [geïntimeerde 2] behoorde, en dat het appel tegen die beslissing is verworpen (zie hiervoor onder 4.1 sub h). Het hof weegt tenslotte mee dat is gesteld noch gebleken dat de Maatschap aan [Beheersmaatschappij] voor 1 juni 2007, de dag waarop de termijn voor het stellen van zekerheid afliep, heeft laten weten welke specifieke notaris de werkzaamheden zou uitvoeren.
De taak en positie van de notaris in zaken als de onderhavige is verder zodanig van aard dat het hierbij in beginsel niet van belang is dat de notaris niet bij de totstandkoming van de overeenkomst is betrokken, geen partij bij die overeenkomst is geweest noch expliciet is bepaald dat hij een rol speelt bij de uitvoering van de zekerheidsbepaling. Uit de duidelijke vermelding dat in zijn handen de waarborgsom wordt gestort dan wel dat een bankgarantie moet worden afgegeven die de clausule moet bevatten dat het bedrag van de garantie aan de notaris zal worden uitgekeerd op het eerste verzoek van de notaris, vloeit voort dat de notaris (een notaris werkzaam bij het kantoor) jegens [Beheersmaatschappij] was gehouden om een en ander te bewaken, zolang hij niet heeft laten weten geen ministerie te willen verlenen.
4.7.3
Voor zover deze eerste incidentele grief ook inhoudt dat het niet tot de taak van de notaris behoort om “de geldigheidsduur van een bankgarantie” te bewaken”, hoeft het hof daarover niet meer te oordelen omdat de Maatschap c.s. in dit hoger beroep niet langer heeft betwist dat de Maatschap c.s. geen bankgarantie heeft ontvangen.
4.8.1
Met de tweede incidentele grief stelt de Maatschap c.s. dat op de Maatschap noch op [geïntimeerde 2] noch op [geïntimeerde 3] een zorgplicht rustte om te bewaken dat [Vastgoedprojecten] aan de verplichting tot zekerheidstelling zou voldoen.
Voor zover de Maatschap c.s. hiermee wil betwisten dat de bewaking van de naleving van de zekerheidsbepaling tot de zorgplicht hoorde van de Maatschap verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.7.2 is geoordeeld.
Voor zover de Maatschap c.s. met deze grief heeft willen stellen dat voor zover de betreffende zorgplicht wel bestaat, deze niet rustte op de Maatschap noch op [geïntimeerde 2] noch op [geïntimeerde 3], verwijst het hof allereerst naar hetgeen hiervoor onder 4.7.2 is geoordeeld. Het hof voegt daaraan het volgende toe, waarbij voorop wordt gesteld dat is gesteld noch gebleken dat de Maatschap c.s. enige bemoeienis heeft gehad bij de totstandkoming van de koopovereenkomst van 1 maart 2007. De onderhavige koopovereenkomst bepaalt dat de overdracht zal geschieden ten overstaan van “notariskantoor [geïntimeerde 2] Notarissen”, en dat de waarborgsom in handen van de notaris dient te worden gestort, of dat [Vastgoedprojecten] in de plaats van deze waarborgsom een schriftelijke bankgarantie kan doen stellen waarbij die bankgarantie tevens de clausule moet bevatten dat de desbetreffende bankinstelling op eerste verzoek van de notaris het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren. Indien met een dergelijk tekst geen op voornoemd kantoor werkzame notaris met name wordt genoemd en er vooraf geen contacten zijn geweest met een met name genoemde notaris van dat kantoor, moet het ervoor worden gehouden dat, zolang de Maatschap c.s. niet anders heeft laten weten, alle bij de Maatschap werkzame notarissen op zich hebben genomen om de uit de koopovereenkomst voortvloeiende notariële zorgplichten na te komen en de werkzaamheden te verrichten. Indien deze taak vervolgens niet wordt uitgevoerd, zijn de Maatschap en de daarbij werkende notarissen ieder voor zich hoofdelijk aansprakelijk, zodat de grief in zoverre faalt.
4.8.2
Met die tweede grief stelt de Maatschap c.s., zo begrijpt het hof, ook dat [Beheersmaatschappij] nooit de opdracht heeft gegeven om de naleving van de zekerheidstellingsbepaling te bewaken.
Naar het oordeel van het hof volgt uit hetgeen hiervoor in r.o. 4.7.2 is geoordeeld, dat het tot de zorgplicht van de Maatschap behoorde, gelet op de door het hof vermelde omstandigheden van het geval, dat de Maatschap diende te bewaken de naleving van de zekerheidsbepaling. Daarmee is het antwoord op de vraag of de Maatschap c.s. al dan niet een opdracht heeft gekregen, niet (meer) relevant, zodat het hof de juistheid van dit onderdeel van de grief in het midden kan laten.
4.8.3
In de toelichting op de tweede grief heeft de Maatschap c.s. nog gesteld dat de zorgplicht van de Maatschap c.s. is begrensd omdat [Beheersmaatschappij] bij het aangaan van de koopovereenkomst is bijgestaan door een adviseur. Bezien in het licht van de grondslag van de onderhavige vordering, namelijk dat de Maatschap in het geheel geen zekerheid heeft ontvangen en dat niet aan [Beheersmaatschappij] heeft meegedeeld, is die stelling zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij.
4.8.4
Tenslotte heeft de Maatschap c.s. in de toelichting op de tweede incidentele grief nog aangevoerd dat [Beheersmaatschappij] heeft ingestemd met vervangende zekerheid. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is het niet duidelijk waarom deze enkele jaren na de schending van de zorgplicht van de Maatschap door [Beheersmaatschappij] gegeven instemming (zie nr. 13 van de memorie van antwoord in het principaal appel) met zich brengt dat de Maatschap c.s. niet heeft gehandeld in strijd met de zorgplicht.
Voor zover de Maatschap c.s. hiermee heeft willen stellen dat er al zodanig veel zekerheid bestaat dat de schade van [Beheersmaatschappij] volledig wordt vergoed dat daarmee een eventuele aansprakelijkheid van de Maatschap c.s. zou zijn vervallen, is die conclusie onjuist. De eventueel door [Beheersmaatschappij] geleden schade omdat de Maatschap de onderhavige zorgplicht heeft geschonden, hoeft immers niet beperkt te zijn tot het bedrag van die betreffende garantie. Dit is alleen al zo omdat [Beheersmaatschappij] heeft gesteld dat als de Maatschap c.s. haar tijdig had gewaarschuwd dat [Vastgoedprojecten] niet had voldaan aan de zekerheidsbepaling in de koopovereenkomst, zij op zoek was gegaan naar een andere koper. Zij zou dan niet vanaf 1 juni 2007 (zie het hiervoor onder r.o. 4.1 sub b weergegeven artikel 4.1 van de koopovereenkomst) hebben stilgezeten totdat zij bij fax van 17 april 2009 vernam dat de geldigheidstermijn van de bankgarantie was vervallen (zie r.o. 4.1 sub d). Het hof is verder van oordeel dat het feit dat er inmiddels zekerheid bestaat, niet met zich brengt dat de Maatschap niet langer aansprakelijk zou kunnen zijn voor de schade die is veroorzaakt door haar fout.
Een en ander betekent dat de tweede incidentele grief faalt.
4.9.1
In de derde incidentele grief stelt de Maatschap c.s. dat de Maatschap c.s. pas aansprakelijk is voor de gestelde schade indien vaststaat dat [Vastgoedprojecten] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, dat [Beheersmaatschappij] een vordering heeft op [Vastgoedprojecten] waarvoor [Vastgoedprojecten] geen verhaal biedt en [Beheersmaatschappij] ter zake van de door haar geleden schade de zekerheid had kunnen inroepen.
De grief faalt alleen al omdat hierbij wordt miskent dat de Maatschap een fout heeft gemaakt zoals hiervoor is omschreven in r.o. 4.7.2. De Maatschap c.s is voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk en dat [Beheersmaatschappij] daardoor schade heeft geleden is voldoende aannemelijk.
Het hof is verder het volgende van oordeel waarbij voorop wordt gesteld dat voldoende aannemelijk is dat [Beheersmaatschappij] schade heeft geleden omdat de Maatschap c.s. onvoldoende toezicht heeft gehouden op de naleving door [Vastgoedprojecten] van de zekerheidsbepaling in de koopovereenkomst (zie ook hetgeen hiervoor in r.o. 4.8.4 is geoordeeld). Voor zover de Maatschap c.s. met deze grief bedoelt te stellen dat de Maatschap c.s. pas hoeft te betalen nadat in de procedure tussen [Beheersmaatschappij] en [Vastgoedprojecten] onherroepelijk is vastgesteld voor welk bedrag [Vastgoedprojecten] aansprakelijk is en dat [Vastgoedprojecten] dit bedrag niet kan betalen oordeelt het hof als volgt. [Beheersmaatschappij] vordert in deze procedure enkel, kort gezegd, een verklaring voor recht dat de Maatschap c.s. aansprakelijk is omdat de Maatschap c.s. een zorgplicht niet is nagekomen, met verwijzing naar de schadestaat. Dit betekent dat de Maatschap in deze procedure niet zal worden veroordeeld om een bepaald bedrag aan schadevergoeding te betalen, zodat de Maatschap bij deze grief in dit hoger beroep geen belang heeft.
4.9.2
Voor zover de Maatschap c.s. met deze grief stelt dat de Maatschap c.s., voor zover al aansprakelijk, slechts voorwaardelijk aansprakelijk is, miskent deze grief hetgeen hiervoor onder 4.8.4 is geoordeeld, namelijk dat de onderhavige vordering een zelfstandige grondslag heeft. Die grondslag wordt gevormd door het feit dat de Maatschap c.s. een zorgplicht niet is nagekomen waardoor er niet alleen geen waarborg is waarop [Beheersmaatschappij] zich kan verhalen, maar waardoor [Beheersmaatschappij], erop vertrouwend dat die waarborg bestond, in de periode 1 juni 2007 tot 17 april 2009 geen nadere verkoopstappen heeft ondernomen. Dat beide vorderingen mogelijk een of meer gelijke schadeposten hebben, betekent niet dat de vordering op grond van het feit dat de Maatschap c.s. de onderhavige zorgplicht niet heeft nageleefd, slechts een voorwaardelijke vordering is.
4.10
De vierde incidentele grief berust op de stelling dat [Beheersmaatschappij] deskundige hulp heeft gehad bij het opstellen van de koopovereenkomst en dat sprake is van eigen schuld aan haar zijde. Dat [Beheersmaatschappij] deze hulp heeft gehad blijkt volgens voetnoot 23 bij nr. 53 van de MvA volgens de Maatschap c.s. uit het feit dat de koopovereenkomst een NVM-modelovereenkomst betreft. [Beheersmaatschappij] heeft ontkend deskundige hulp te hebben gehad. De Maatschap heeft vervolgens geen, in elk geval geen voldoende onderbouwd bewijs van deze stelling aangeboden, zodat de grief faalt.
Voor zover de Maatschap c.s. met deze grief een debat heeft willen voeren omtrent de eventuele eigen schuld van [Beheersmaatschappij], is het hof van oordeel dat het debat daarover desgewenst kan worden gevoerd bij de schadestaatprocedure (zie HR 24 november 2006, LJN:AY7929, NJ 2007, 539).
4.11
[Beheersmaatschappij] klaagt in haar derde grief over het oordeel van de rechtbank dat [Beheersmaatschappij] jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] geen verwijten heeft geuit, zodat de rechtbank niet tot het oordeel kan komen dat zij persoonlijk niet hebben gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden.
In dit hoger beroep vordert [Beheersmaatschappij], kort gezegd, een verklaring voor recht dat de Maatschap niet heeft gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden, en deswege de Maatschap alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [Beheersmaatschappij] geleden schade. [Beheersmaatschappij] vordert dus niet een verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] in persoon niet heeft/hebben gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden, zodat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, het hof het ervoor houdt dat [Beheersmaatschappij] geen belang heeft bij beoordeling van deze grief.
4.12
Met haar vierde grief klaagt [Beheersmaatschappij] tegen het door de rechtbank in r.o. 4.9 gegeven oordeel.
Dit oordeel van de rechtbank is gegeven naar aanleiding van de toenmalige inhoud van de vordering van [Beheersmaatschappij] in eerste aanleg. [Beheersmaatschappij] heeft in dit hoger beroep haar vordering zodanig gewijzigd dat dit onder 4.9 gegeven oordeel van de rechtbank alleen al om die reden niet in stand kan blijven. Het hof hoeft daarom niet over te gaan tot een (verdere) inhoudelijke beoordeling van de grief.
Voor alle duidelijkheid herhaalt het hof hetgeen hiervoor is geoordeeld: de Maatschap heeft haar zorgplicht om toe te zien op de naleving door [Vastgoedprojecten] van de zekerheidstellingsbepaling niet nageleefd. [Beheersmaatschappij] is niet op of terstond na 1 juni 2007 gewaarschuwd dat [Vastgoedprojecten] geen zekerheid heeft gesteld. De Maatschap c.s. is daarom gehouden om de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden. Dit kan zijn de schade die is ontstaan omdat [Beheersmaatschappij] in de periode van 1 juni 2007 tot 17 april 2009 ervan is uitgegaan dat zij zich in elk geval kon verhalen op het bedrag waarvoor [Vastgoedprojecten] zekerheid had moeten geven voor het geval dat [Vastgoedprojecten] wanprestatie zou plegen. Het kan tevens bijvoorbeeld zijn de schade die is ontstaan omdat [Beheersmaatschappij] na 1 juni 2007 niets heeft gedaan, terwijl zij, indien zij had geweten dat er geen zekerheid was gesteld, eventueel stappen zou hebben genomen zoals bijvoorbeeld het zoeken van een andere koper.
4.13
Met haar vijfde grief bestrijdt [Beheersmaatschappij] een oordeel van de rechtbank dat grotendeels is gebaseerd op het door de rechtbank in r.o. 4.9 overwogene. Nu het hof de klacht daartegen gegrond heeft geacht, brengt dit mee dat ook de vijfde grief slaagt en verder geen inhoudelijk bespreking behoeft.
4.14
In de zesde grief klaagt [Beheersmaatschappij] over de afwijzing van de vordering tot betaling van € 4.000,- aan buitengerechtelijke kosten.
[Beheersmaatschappij] heeft in haar dagvaarding in eerste aanleg wat dit betreft onder nr. 10 gesteld twee brieven aan de Maatschap te hebben gestuurd waarin de Maatschap aansprakelijk is gesteld, waarbij zij tevens heeft vermeld dat de Maatschap daarop niet heeft gereageerd. De eerste brief (productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg) betreft een simpele aansprakelijkheidstelling van ruim een pagina. De tweede brief (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt niet meer in dat op de eerste brief nog niet is gereageerd. Alleen die twee brieven rechtvaardigen zonder nadere toelichting die ontbreekt, gelet op hun inhoud, niet de onderhavige gevorderde incassokosten. [Beheersmaatschappij] heeft verder niet, in elk geval niet voldoende concreet gesteld andere incassomaatregelen tegen de Maatschap c.s. te hebben ondernomen, zodat de zesde grief faalt. Het hof wijst er hierbij nog op dat uit de dagvaarding in eerste aanleg blijkt dat [Beheersmaatschappij] niet alleen de Maatschap c.s. aansprakelijk heeft gesteld, maar ook [Vastgoedprojecten] en de beide heren [vertegenwoordiger Frère] als vertegenwoordigers van [Vastgoedprojecten], zodat [Beheersmaatschappij] in nr. 12 van haar dagvaarding in eerste aanleg concreter had moeten stellen ten aanzien van welke van deze aansprakelijk gestelde partijen zij de gestelde incassowerkzaamheden had verricht. De zesde grief faalt dan ook.
4.15
De Maatschap c.s. heeft tenslotte verzocht om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen omdat [Beheersmaatschappij] daar geen belang bij zou hebben.
[Beheersmaatschappij] heeft daartegenover gesteld dat zij wel degelijk belang heeft bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zodat zij, indien het hof tot het oordeel komt dat de Maatschap c.s. aansprakelijk is en de vordering tot veroordelen tot betaling van de schade die [Beheersmaatschappij] heeft geleden en nog zal lijden op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet toewijst, [Beheersmaatschappij] nadat dit betreffende arrest is gewezen, op korte termijn kan aanvangen met de schadestaatprocedure. Dit belang is voldoende om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad toe te wijzen voor zover de wet zich daartegen niet verzet, mede gelet op het feit dat de Maatschap c.s. een en ander bij pleidooi niet heeft bestreden.
4.16
Uit het vorenstaande volgt dat het principaal appel slaagt en het incidenteel appel faalt. Het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd. De Maatschap c.s. heeft in eerste aanleg en in dit appel te gelden als de in het ongelijk gestelde partij zodat de Maatschap c.s in de proceskosten zal worden veroordeeld.
5
De uitspraak
Het hof:
In het principaal appel:
vernietigt het tussen partijen op 19 december 2012 gewezen vonnis en doet opnieuw recht als volgt:
I. verklaart voor recht dat de maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], niet heeft gehandeld als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden, en deswege de maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, aansprakelijk zijn voor de door [Beheersmaatschappij] geleden schade;
II. veroordeelt de maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van de schade die [Beheersmaatschappij] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het niet handelen van het notariskantoor als van redelijke en vakbekwame notarissen verwacht mag worden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2009; althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der algehele voldoening.
III. veroordeelt de maatschap [geïntimeerde 2] Notarissen, voorheen maatschap [geïntimeerde 2], alsmede [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van beide instantiën en de nakosten, de kosten van eerste aanleg begroot op € 72,25 kosten dagvaarding, € 4.938,- griffierecht en € 5.904,- aan advocaatkosten, de kosten van dit hoger beroep begroot op € 76,71 kosten dagvaarding, € 4.961,- griffierecht en € 9.789,- aan advocaatkosten, en de nakosten begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de proceskostenveroordeling, met de uitdrukkelijke bepaling dat de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het eindarrest zullen zijn voldaan;
verklaart de onder II en III gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
In het incidenteel appel:
verwerpt het appel;
veroordeelt de Maatschap c.s., uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van dit appel, begroot op € 4.894,50 aan advocaatkosten en bepaalt dat wanneer deze kosten niet binnen zeven dagen na de dag van deze uitspraak zijn voldaan, daarover vanaf de achtste dag na de dag van deze uitspraak de wettelijke rente is verschuldigd.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, J.R. Sijmonsma en Th. Groenewald en in het openbaar bij vervroeging uitgesproken door de rolraadsheer op 11 februari 2014.