ECLI:NL:RBROT:2013:8741
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/10/352537 / HA ZA 10-1247
Vonnis van 28 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMTECH INFRA B.V.
,
gevestigd te Amersfoort,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
eiseres in het incident ex art. 223 Rv,
advocaat [NAAM]. F.L. Oudshoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LANDUSTRIE SNEEK B.V.
,
gevestigd te Sneek,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
verweerster in het incident ex art. 223 Rv,
advocaat [NAAM]. R. Glas.
Partijen zullen hierna Imtech en Landustrie genoemd worden.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding, met producties;
het vonnis in het onbevoegdheidsincident d.d. 12 januari 2011;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, tevens houdende vordering ex art. 223 Rv en een vermindering van eis, met producties;
- de conclusie van antwoord in het incident ex art. 223 Rv, met producties;
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens vermindering van eis in reconventie, met producties;
de conclusie van dupliek in reconventie.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1
In 1999 hebben Landustrie en nog twee bedrijven (DHV Water BV en Ballast Nedam Beton en Waterbouw BV) een combinatie-overeenkomst gesloten teneinde gezamenlijk in te schrijven op een openbare aanbesteding voor een waterzuiveringsinstallatie in Tiel. De combinatie heeft ingeschreven en de opdracht is door de aanbestedende dienst/opdrachtgever WSRL aan de combinatie gegund.
2.2
Een offerte van Imtech aan Landustrie met het oog op het elektrotechnische deel (E-deel) van dit project d.d. 26 oktober 1999 vermeldt voor zover thans van belang als prijs hfl. 5.300.000,- excl. BTW, onderverdeeld als volgt:
E-installatie  hfl. 4.700.000,=
Stelposten bestek hfl. 300.000,=
Winst hfl 150.000,=
Risico/onvoorzien hfl. 150.000,=.
In een fax van 29 oktober 1999 heeft Imtech een “
herziene totaalprijs
” van hfl. 5 miljoen Euro bevestigd, een en ander “
zoals besproken op 28 oktober 1999 met onze heer [X]
”.
2.3
Een brief van Imtech aan Landustrie d.d. 26 juli 2000 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Primair uitgangspunt van onze aanbieding is dat IPW (
dat is Imtech, opm. rb)
de partner van het consortium is voor het ontwerp en de realisatie van de gehele elektrische en besturingsinstallatie, en daarmee de verantwoordelijkheid heeft voor uitvoering conform het bestek en dat de door DHV uit te voeren engineering hieraan ten dienste staat.
Verdere uitwerking van onze uitgangspunten voor engineering en elektrische installatie:
I. IPW is verantwoordelijk voor de detailengineering en detailuitvoering van de elektrische installaties conform bestek en beschikbaar gestelde standaards;
2. IPW is verantwoordelijk voor de vaststelling van de kabelloop binnen de eisen van bestek;
3. Bij onze aanbieding zijn we uitgegaan van een integrale aanpak van engineering, elektrische installatie en besturing, met name ten aanzien van coördinatie, integraal ontwerp en in-bedrijf-stelling.
Specifiek ten aanzien van de besturing zijn we ervan uitgegaan dat dit door IPW in onderaanneming van ABB uitgevoerd kan worden, zodat efficiency bereikt kan worden in:
(…) Door de integrale aanpak ligt de totale verantwoordelijkheid bij IPW, waarmee
prijsopdrijving door tegenstrijdige belangen en verschillende interpretatie van deelverantwoordelijkheden voorkomen wordt. (…)”
2.4
Een brief van Landustrie aan Imtech d.d. 10 april 2001 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Hiermede bevestigen wij de afspraken tussen Imtech en Landustrie Sneek BV, gemaakt op 12 juli 2000.
Kern van deze afspraak is dat, in geval Landustrie Sneek BV opdracht krijgt voor de mechanische- en elektrische installatie van de RWZI Tiel, de elektrische en besturingsinstallatie in opdracht gegeven zal worden aan de firma Imtech.
Voorts werd overeengekomen dat Imtech volledig verantwoordelijk is voor het ontwerp, productie, montage, opleveren en garanderen van deze installaties. Dit op basis van het "Programma van Eisen", nader uitgewerkt in uw aanbieding en verder genuanceerd in uw schrijven Jvtneb101 d.d. 26-07-2000.
Waarbij wij nog opmerken dat:
-De firma ABB geen bezwaar heeft tegen het feit dat de werkzaamheden ten behoeve van de besturing in onderaanneming door Imtech uitgevoerd kunnen worden.
-Imtech en Landustrie Sneek BV overeengekomen zijn dat volgens de integrale aanpak, zoals genoemd in het schrijven van 26-07-2000, er geen verrekening zal plaatsvinden van financiële mee- of tegenvallers. Hieraan ligt wederom het "Programma van Eisen" ten grondslag.
Omtrent de aanneemsom werd overeengekomen dat er door u een korting wordt verleend van 3 % op de offerteprijs van fl. 5.300.000,-
Op basis van het bovenstaande bent u reeds vanaf oktober 2000 betrokken in de overlegstructuur. (…)”
2.5
Een mail van Landustrie aan Imtech d.d. 3 september 2002 luidt voor zover thans van belang: “(…)
lijkt het mij goed een eerste reactie te geven op jullie voorstel tot opdrachtsomschrijving.
Er zal een 'back-to-back’ regeling in moeten komen. Dit is voor gunning besproken met jullie mensen. Er is zelfs sprake geweest om Imtech partner naast de andere te maken. Hier was het echter te kort dag voor en er is afgesproken "één op één" mee te gaan. (…)”
2.6
Een faxbrief van 11 september 2002 van Imtech aan Landustrie luidt voor zover thans van belang: ”(…)
Voor wat betreft de "back to back" regeling heeft u in zoverre gelijk dat met onze heer
[Y] besproken is dat deze regeling geldt voor de ontwerpen en engineering die door Imtech uitgevoerd zijn t.b.v. het goed functioneren van de betreffende installaties. De "back to back" regeling geldt
niet
voor het procestechnologisch ontwerp van derden. Een en ander dient eenduidig in het contract verwerkt te worden. (…)”
2.7
Tussen partijen is op 11 oktober 2002 een overeenkomst gesloten; deze luidt voor zover thans van belang:”(…)
Hierbij geven wij
(Landustrie, opm. rb)
u
(Imtech, opm. rb)
opdracht voor de complete elektrotechnische- en besturingsinstallatie voor de uitbreiding van RWZI Tiel, voor de vaste prijs van € 2.562.892,04 (incl. indexering, excl. BTW en excl. Stelposten) Voor de opdracht geldt een zgn. "back to back" regeling zoals genoemd in onze algemene inkoopvoorwaarden. De realisatie zal plaatsvinden op basis van de volgende documenten:
- Deze Opdrachtbrief inclusief bijlagen.
- De opdrachtbrief van WS Rivierenland aan de BLD-Tiel Vof, datum 9 april 2002, kenmerk Bui 2002-2035, inclusief bijlagen.
- Definitief Ontwerp versie febr. 2002 met demarcatie documenten.
- Programma van eisen (PvE), dd 30 juli 1999, inclusief bijlagen(…).
- De Combinatieovereenkomst  d.d. nov.1999. Daar waar Landustrie wordt bedoeld en omschreven staat dient met betrekking tot de E-werkzaamheden Imtech Infratechniek B.V. te worden gelezen. Dit overeenkomstig de verplichtingen en rechten voortvloeiend uit de "back-to-back" regeling.
Onze Algemene inkoopvoorwaarden zijn alleen als aanvullend document te lezen en zijn in die zin alleen dán van toepassing indien bovenstaande overeenkomsten geen duidelijkheid bieden.
De aanbieding van Imtech Projects d.d. 26 oktober 1999 (…).
Het schrijven van Imtech Projects d.d. 26 juli 2000 (…)
Bovenstaande stukken staan in volgorde van prioriteit en dienen slechts in die hoedanigheid gelezen te worden bij misverstanden over de leveringsverplichtingen.
De "back to back” regeling is niet van toepassing op eventuele aanpassing
voortvloeiend uit procestechnische veranderingen bij het niet voldoen aan de effluent eisen bij oplevering zoals omschreven in het Programma van Eisen. Kleine aanpassingen tijdens de bouw vallen niet onder deze uitsluiting
. (…)”
2.8
Een brief van Landustrie aan Imtech d.d. 15 februari 2005 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
Bij de eindonderhandeling in 1999 is een definitieve prijs overeengekomen met een uiteindelijk bedrag groot f. 5.000.000,-- (excl. BTW). (…). Op 28 oktober 1999 is nadat de deelprijzen waren toegestuurd telefonisch overleg geweest tussen uw heer [X] en onze heer [Z]. Hierin is een laatste korting besproken. De prijs is toen uiteindelijk vastgesteld op het eerder genoemde bedrag. Deze prijs was inclusief alle uit te voeren werkzaamheden en inclusief de stelpost. Omgerekend naar Euro's is dit bedrag groot
€ 2.268.901,08. In de specificatie van 23 augustus 2002 komt dit bedrag terug, onder punt 1, als zijnde uw prijs conform PvE en prijsonderhandeling. Daarbij opgeteld zijn een aantal meerwerken die voortkwamen uit de aanpassingen zoals gevraagd door onze opdrachtgever WSRL. Tevens zijn daar toen een aantal indexeringsposten bijgeteld waardoor het totale bedrag uitkwam op € 2.565.252,61,=. Imtech heeft dit toen de prijs genoemd exclusief stelpost. Dit was echter, zoals uit het bovenstaande blijkt, onjuist.
(…) De opdracht had moeten luiden "inclusief stelpost".
2.9
Een brief van Imtech aan Landustrie d.d. 22 februari 2005 luidt voor zover thans van belang: “(…)
Door partijen is uitdrukkelijk overeengekomen dat de aanneemsom 'exclusief stelpost' is. De naar aanleiding van onze offerte verstrekte opdracht is in dat opzicht volstrekt helder en niet voor andere uitleg vatbaar.
In de ons ter beschikking staande gegevens blijkt op geen enkele wijze dat mogelijk iets anders zou zijn overeengekomen.
Imtech heeft haar prijs gebaseerd op de door Landustrie ter beschikking gestelde gegevens. Gezien de vele onvolkomenheden in de toenmalig toegeleverde gegevens heeft Imtech in haar offerte uitgebreid aangegeven wat zij wel maar ook wat zij niet zou uitvoeren voor de aangeboden prijs. In deze prijs was een bedrag groot DFl.300.000,00 exclusief BTW opgenomen voor de in het PVE genoemde stelposten. In overleg met Landustrie is overeengekomen om deze stelposten uit de prijsopgave te lichten. Daarmee werd de prijs voor uitvoering van de werkzaamheden zoals toen bekend tussen partijen vastgesteld op DFL. 5.000.000,00 exclusief BTW, exclusief stelposten.
In de onderhandelingen tussen Landustrie en Imtech in 2002, is zowel in de mondelinge contacten alsmede in de schriftelijke communicatie zowel van Imtech aan Landustrie als van Landustrie aan Imtech, altijd sprake geweest van Euro 2.268.901.08 (zijnde DFL 5.000.000,00) exclusief BTW en exclusief stelposten. (
…)”
2.10
Op 1 juni 2005 is tussen partijen overlegd over een aantal volgens Imtech openstaande posten.
2.11
Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter is op verzoek van Imtech ten laste van Landustrie in oktober 2005 conservatoir derdenbeslag gelegd voor een vordering begroot op € 560.000,=, samenhangend met het onderhavige geschil.
2.12
Op 21 oktober 2005 is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, die voor zover thans van belang als volgt luidt: “(…)
1) Landustrie betaalt per direct middels telefonische overboeking aan Imtech Termijn 7 en Termijn 8 en meerwerkposten (…) zonder dat zij erkent dat het werk volledig is uitgevoerd en opgeleverd.
2) Landustrie verstrekt een bankgarantie van E 100,000,- ten behoeve van Imtech. De bankgarantie heeft betrekking op de volgende posten.
a. E 103.000,- betreft 50% meerwerk 1 t/m 20, die niet door Landustrie als
zodanig wordt erkend. Imtech zal Landustrie ondersteunen in haar pogingen deze meerwerken bij WSRL te verhalen. Indien WSRL de meerwerken aan Landustrie betaalt, vindt directe betaling aan Imtech plaats. Indien WSRL niet betaalt, handhaaft Imtech haar vordering op Landustrie.
b. P.M. erkende meerwerkposten (ca.) E 78.000,-.
c. A en b worden in drie gelijke termijnen (15-11-2005) (15-12-2005) en (15-01-2006) betaald. De bankgarantie loopt evenredig met de betaling van de termijnen af.
3) Landustrie verstrekt een bankgarantie van E 300.000,- ten behoeve van Imtech, tot zekerheid van de nakoming van alle huidige en toekomstige uit het werk voortvloeiende vorderingen waarover partijen van mening verschillen en waarover door één der partijen een arbitrage zal worden aangespannen binnen zes maanden na eindoplevering van het gehele werk.
4) De vorm en strekking van de bankgaranties onder 2 en 3 ten genoegen van Imtech en Landustrie.
Indien bovengenoemde voorwaarden worden vervuld, vervalt het beslag. Imtech zal de werkzaamheden in overleg met Landustrie hervatten. Nog niet in opdracht gegeven meerwerken worden aangevangen zodra hiervoor schriftelijke opdrachten warden verstrekt.
Partijen komen overeen dat uitgevoerde en gefactureerde meerwerkopdrachten binnen 14 dagen worden betaald.
(…)”
2.13
Ingevolge de onder 2.12 bedoelde overeenkomst heeft Imtech de onder 2.11 bedoelde beslagen opgeheven.
2.14
Ingevolge die vaststellingsovereenkomst heeft Landustrie ten behoeve van Imtech een bank(beslag)garantie nr. 115.33.93.536 van € 300.000,= (op NVB-formulier, van de ABN-Amrobank) gesteld.
2.15
De E-installatie is opgeleverd op 12 december 2007.
2.16
Een brief van Landustrie aan Imtech d.d. 9 mei 2008 luidt voor zover thans van belang als volgt: “(…)
Bijgaand treft u de notitie van de advocaat [NAAM]. Op grond van deze notitie concludeert Landustrie dat Imtech Infra BV geen vordering heeft op
Landustrie, maar dat omgekeerd Landustrie wel een vordering heeft op Imtech zoals nader toegelicht in de notitie.
(…)”. De bijgevoegde notitie van 4 pagina’s, met 3 bijlagen, benoemt en onderbouwt kort de hoofdpunten waarop de thans door Landustrie ingestelde vordering berust, waaronder de back to back-regeling die Landustrie toepasselijk acht en de volgens Landustrie onverschuldigd betaalde (meerwerk)posten.
2.17
Op 15 juni 2011 heeft Imtech, na daartoe verkregen verlof, opnieuw conservatoir beslag gelegd voor de litigieuze vorderingen (voorlopig begroot op € 2.650.000,=). Deze beslagen zijn bij kort geding vonnis d.d. 20 juli 2011 opgeheven.
2.18
De ALIB 1992 luidt voor zover thans van belang:
“(…)
14 De opdrachtgever zorgt ervoor dat de installateur tijdig kan beschikken over de voor het
werk benodigde goedkeuringen (zoals vergunningen en ontheffingen) en over de door hem voor het werk te verschaffen gegevens.
(…)
18 Indien de aanvang en de voortgang van het werk wordt vertraagd door omstandigheden
waarvoor de opdrachtgever verantwoordelijk is (…), dient de daaruit voor de installateur voortvloeiende schade door de opdrachtgever te worden vergoed.
(…)
25 De opdrachtgever draagt het risico voor het van de installateur afkomstige ontwerp,
indien en voor zover dat door hem is goedgekeurd.
(…)
Verrekening van meer- en minderwerk
29 Verrekening van meer- en minderwerk vindt plaats:
a. in geval van bestekswijzigingen (wijzigingen in het bestek, het werk of de voorwaarden van uitvoering van het werk);
b. in geval van afwijkingen van de bedragen van stelposten en van verrekenbare en/of geschatte hoeveelheden;
c. in de gevallen als in deze voorwaarden bepaald.
Elk van de totalen resp. het saldo van de bijbetalingen en inhoudingen als gevolg van bestekswijzigingen, mogen niet meer bedragen dan 15 resp. 10% van de aanneemsom.
(…)
33 Het gemis van een schriftelijke opdracht tot meerwerk laat de aanspraken van de
installateur op verrekening daarvan onverlet (…)”
2.19
Art. 25 van de inkoopvoorwaarden van Landustrie luidt als volgt:”(…)
ARTIKEL 25 "BACK TO BACK”-REGELING
Voorzover al niet reeds beschreven in deze inkoopvoorwaarden zal voor de opdracht een zogenaamde "Back to Back”-regeling gelden, inhoudende dat verplichtingen voortvloeiende uit het bestek die een nadelige invloed - in welke vorm dan ook - kunnen hebben op de kwantiteit, kwaliteit, hoedanigheid en termijnen zoals is overeengekomen, onverkort worden overgenomen door de leverancier/onderaannemer.
Bovenbedoelde verplichtingen geven geen recht op bijbetaling voor zover Landustrie eveneens geen aanspraken uit hoofde van het bestek op bijbetaling kan maken. (…)”
3
Het geschil
In de hoofdzaak in conventie
Imtech vordert  samengevat - na vermeerdering en vermindering van eis veroordeling van Landustrie tot betaling van € 2.204.678,92 (€ 2.222.538,92 min € 17.860,=) vermeerderd met rente en kosten.
Landustrie voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met proceskostenveroordeling van Imtech, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
Landustrie vordert  samengevat en na vermindering van eis - veroordeling van Imtech tot betaling van € 1.000.870,65 (€ 1.205.703,07 min het verschil tussen € 375.000,= en
€ 170.167,58), vermeerderd met rente en kosten, alsmede opheffing van het beslag en het retourneren van de bankgarantie, op straffe van verbeurte van dwangsommen.
Imtech voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met proceskostenveroordeling van Landustrie, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In het incident ex art. 223 Rv
3.7
Imtech vorderde  samengevat - veroordeling van Landustrie tot betaling van een voorschot van € 2.198.256,92, met rente. Op de rol van 4 juli 2012 heeft Imtech haar vordering ingetrokken, dat wil zeggen tot nihil verminderd. Dat betekent, dat nog slechts beslist hoeft te worden over de proceskosten in het incident.
4
De beoordeling
In de hoofdzaak in conventie en in reconventie
Inzet van het geschil is de afwikkeling van een overeenkomst uit 2002 tot het verrichten van elektrische installatiewerkzaamheden in het kader van de te realiseren uitbreiding van een  rioolwaterzuiveringsinstallatie. Zeer kort en globaal genomen laat het conflict zich als volgt samenvatten.
Imtech vordert in conventie (alles in afgeronde cijfers) 2,2 miljoen Euro, waarvan ruim 0,9 miljoen Euro aan rente (onder meer wegens te laat betaalde termijnfacturen). De andere 1,3 miljoen Euro ziet op een (klein) restant van de aanneemsom, een groot aantal meerwerkposten alsmede ruim 0,8 miljoen Euro aan schadevorderingen, samenhangend met het verstrekken van een onjuist Definitief Ontwerp (DO), uitloop van de engineering respectievelijk het werk en overige vertraging.
Het verweer in conventie ziet (behalve aanvankelijk op verjaring van de rentevordering) met name op betwistingen die samenhangen met de uitleg van de overeenkomst, in het bijzonder de back to back afspraak en de hoogte van de afgesproken aanneemsom (op het punt van de oorspronkelijke stelpost van hfl. 300.000,=). Daarnaast wordt het in rekening gebrachte meerwerk betwist alsmede bestaan en verhaalbaarheid van de geclaimde schade; Landustrie meent dat de opgetreden vertragingen aan Imtech zelf te wijten zijn. Overigens worden sommige meerwerkposten (bijvoorbeeld 54, 114, 132, 136, 137 deels, 208) wel erkend, maar wat dat betreft doet Landustrie een beroep op verrekening.
De vordering in reconventie is gebaseerd op deze zelfde standpunten van Landustrie, aangevuld met de stelling dat Landustrie inmiddels, daartoe onder meer genoopt door de noodzaak tot voortgang van het werk, betalingen heeft gedaan waartoe zij niet gehouden was, zodat zij een aanzienlijke vordering uit onverschuldigde betaling heeft. Uit de volgens Landustrie lagere overeengekomen aanneemsom vloeit een claim van ca. € 136.000,= voort, uit de back to back afspraak een claim van ca. € 442.000,= en de schade wegens vertraging en ondeugdelijk werk bedraagt ruim € 500.000,= (inclusief de door de hoofdopdrachtgever in rekening gebrachte boete). Daarnaast wenst Landustrie opheffing van de beslagen en teruggave van de bankgarantie.
De verweren van Imtech in reconventie volgen uit haar stellingen in conventie, aangevuld met een beroep op verjaring.
4.2
Uit de stellingen over en weer maakt de rechtbank op dat er, naast een aantal min of meer technische kwesties, waarvoor wellicht te zijner tijd deskundige voorlichting nodig zal zijn, één belangrijk geschilpunt is, dat doorwerkt in allerlei aspecten van het conflict, te weten de vraag of het back to back principe, meer in het bijzonder op de door Landustrie gestelde wijze begrepen, tussen partijen is overeengekomen.
4.2.1
Het back to back principe waarop Landustrie zich beroept, heeft zij als volgt samengevat. Imtech is voor het E-deel van het project in die zin geheel verantwoordelijk, dat zij (in de interne verhouding tussen haar en Landustrie) risico loopt voor eventuele tegenvallers voortvloeiende uit de opdracht op precies dezelfde wijze als Landustrie als lid van de combinatie risico loopt ten aanzien van de opdracht van WSRL aan de combinatie. Met andere woorden, Imtech kan geen aanspraak maken op vergoeding van meerwerken en schades voor zover de combinatie richting WSRL geen aanspraak kan maken op vergoeding van die meerwerken en schades. De enige uitzondering hierop geldt voor eventuele aanpassingen voortvloeiende uit procestechnische veranderingen bij het niet voldoen aan de effluenteisen bij oplevering zoals omschreven in het Programma van Eisen.
4.2.2
Landustrie stelt dat, hoewel Imtech geen deel uitmaakte van de combinatie die heeft ingeschreven op de aanbesteding, Imtech en Landustrie wel hebben afgesproken dat Imtech in feite de positie van een risicodragend partner en in die zin medecombinant zou innemen; daarom is Imtech naar WSRL toe ook gepresenteerd als de aannemer voor het E-deel. Zij wijst in dat verband op de overeenkomst van oktober 2002, waarin is verwezen naar art. 25 van haar inkoopvoorwaarden.
Imtech betwist dat dergelijke afspraken zijn gemaakt. Landustrie heeft wel voorstellen in die richting gedaan en daarover is onderhandeld, maar Imtech wilde daarvan niet weten en uiteindelijk is een klassieke onderaannemingsovereenkomst gesloten. Imtech heeft dus met de verhouding tussen WSRL en Landustrie niets te maken; het gaat louter om de inhoud van de overeenkomst tussen Imtech en Landustrie van oktober 2002. Slechts als het gaat om de door Imtech zelf uitgevoerde ontwerpen en engineering ten behoeve van het goed functioneren van de E-installatie geldt een back to back afspraak.
4.2.3
De rechtbank is van oordeel dat Landustrie haar stellingen op dit punt zal hebben te bewijzen als na te melden. De rechtbank licht dit als volgt toe.
Uit de hiervoor geciteerde correspondentie blijkt dat Landustrie (zie 2.3, 2.4 en 2.5) steeds heeft aangedrongen op een back to back afspraak die erop neer zou komen dat Imtech in de onderlinge verhouding zou worden beschouwd als lid van de combinatie zoals hiervoor onder 4.2.1 bedoeld (hierna ook kort aan te duiden als schaduw-combinatielid). Aannemelijk is dat daarover is onderhandeld en dat Imtech tegen een zo vergaande vorm van verantwoordelijkheid bezwaar heeft gemaakt, maar wel heeft ingestemd met een veel minder verstrekkende variant. Dat blijkt in ieder geval uit de onder 2.6 geciteerde brief van 11 september 2002.
Op die brief is een concepttekst en vervolgens een definitieve tekst van de overeenkomst van de zijde van Landustrie gevolgd, waarin expliciet wordt verwezen naar de back to back regeling uit de algemene inkoopvoorwaarden van Landustrie (art. 25, zie 2.19). Tegen dat concept en die definitieve tekst heeft Imtech op dat punt kennelijk niet geprotesteerd (dat blijkt in elk geval niet uit de overgelegde stukken en evenmin uit de stellingen van Imtech); in tegendeel, zij heeft die definitieve tekst, naar vast staat, getekend. Haar protest tegen de toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Landustrie kan niet gelden als een protest op dit punt. Het is immers heel wel mogelijk om, los van de toepasselijkheid van een set algemene voorwaarden, een specifieke bepaling daaruit op te nemen in de overeenkomst zelf. Dat is kennelijk wat er met de back to back regeling uit art. 25 van die voorwaarden is gebeurd.
Met het gesloten zijn van de overeenkomst waarvan de verwijzing naar de back to back regeling uit art. 25 van de inkoopvoorwaarden deel uitmaakt staat echter nog niet vast wat de reikwijdte van die regeling was, die immers niet specifiek op deze opdracht was toegesneden. Het gaat dan om de betekenis die aan de overeenkomst met toepassing van de Haviltex-maatstaf toekomt, derhalve om hetgeen Imtech op dat punt redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en om hetgeen Landustrie daaromtrent redelijkerwijs mocht verwachten. Dat is in de kern waarover partijen twisten. Landustrie meent dat zij er vanuit mocht gaan dat Imtech had ingestemd met het schaduwlidmaatschap van de combinatie, Imtech bestrijdt dat.
Hoewel de uitleg van de overeenkomst een juridisch oordeel vergt zal dat oordeel gebaseerd zijn op de feiten, waarbij in dit verband vooral van belang is wat er, naast de reeds overgelegde correspondentie, aan contacten op dit punt is geweest, met name wat er tussen de vertegenwoordigers van partijen is besproken. Nu Landustrie op dat punt een bewijsaanbod heeft gedaan zal de rechtbank haar toelaten tot dat bewijs. Het gaat bij het bewijs dus niet zozeer om de vraag of art. 25 is opgenomen in de overeenkomst, maar om wat er in dat kader is besproken.
4.2.4
Indien Landustrie in dat bewijs niet slaagt betekent dat, dat in ieder geval een groot deel van haar vordering afgewezen moet worden; dat geldt voor het bedrag van ruim € 440.000,=, maar ook voor een groot deel van de schadevordering, waaronder in ieder geval het doorberekende deel van de boete van WSRL.
Als Landustrie in dat bewijs wel slaagt is de vordering van Landustrie voor een groot deel toewijsbaar (zij het dat het debat over de precieze cijfers dan nog gevoerd moet worden) en zal een deel van de vordering van Imtech, met name voor zover het gaat om het meerwerk, afgewezen moeten worden. In dat geval lijkt een vervolg van het debat, afgestemd op de dan ontstane situatie, dienstig. De verhouding tussen een aannemer en zijn onderaannemer is nu eenmaal een wezenlijk andere dan die tussen twee deelnemers aan een gelegenheidscombinatie van aannemers onderling. Ook de reikwijdte van de door Landustrie zelf gestelde uitzondering (aanpassing in verband met het niet voldoen aan de effluenteisen) op de verplichtingen tussen Imtech en Landustrie is in het partijdebat tot dusver onvoldoende duidelijk uitgewerkt.
4.3
Voor wat betreft de hoogte van de aanneemsom staat tussen partijen vast dat aanvankelijk (26 oktober 1999, zie 2.2) een aanneemsom van hfl. 5,3 miljoen inclusief een stelpost van hfl. 300.000 was geoffreerd, en dat enkele dagen later door Imtech een vaste aanneemsom van hfl. 5 miljoen Euro is geoffreerd, welke laatste offerte door Landustrie is geaccepteerd. De vraag die partijen verdeeld houdt is, of Imtech dusdoende genoegen nam met 5 miljoen gulden, zonder dat zij nog aanspraak zou kunnen maken op de stelpost, zodat de in die stelpost begrepen werkzaamheden tot de scope van het aangenomen werk zouden behoren (visie Landustrie) of dat daarmee slechts de stelpost buiten de aanneemsom werd gehouden zodat Imtech in voorkomend geval de werkzaamheden waarop de stelpost zag nog zou kunnen factureren, doch dan apart, als meerwerk (visie Imtech).
4.3.1
Nu haar visie op dit punt één van de grondslagen is voor de vordering van Landustrie uit onverschuldigde betaling, rust op Landustrie de bewijslast. Zij zal dan ook, gelet op de gemotiveerde betwisting, conform haar bewijsaanbod, tot bewijslevering worden toegelaten, uit proceseconomische overwegingen tegelijk met het onder 4.2.3 bedoelde bewijs. Het gaat dan, gelet op de stellingen van Landustrie, concreet om hetgeen is besproken in het gesprek tussen de vertegenwoordigers van partijen op 28 oktober 1999. Anders dan zij meent is hetgeen tot dusver aan stukken is geproduceerd niet voldoende om het bewijs reeds geleverd te achten.
4.3.2
In het kader van de bewijslevering en de daarop volgende waardering van het bewijs kan tevens het, op zich vaststaande, gegeven aan de orde komen dat de korting van 3% waarover tussen partijen is gesproken niet uitkomt op hfl. 300.000,= maar op hfl. 159.000,= en op de daaraan eventueel te verbinden consequenties.
4.3.3
Uit het voorgaande blijkt, dat de rechtbank anders dan Imtech van oordeel is dat dit aspect van belang is. Imtech meent dat het praktische betekenis mist, nu zij in haar termijnfacturen slechts de vaststaande hfl. 5.000.000 in rekening heeft gebracht, zodat het onmogelijk is dat Landustrie uit dien hoofde teveel heeft betaald. Daar tegenover heeft Landustrie echter gesteld dat zij de posten die begrepen waren in die oorspronkelijke stelpost wel degelijk heeft voldaan. Dit verschil van inzicht (op zich staan de betalingen vast) houdt kennelijk verband met het dispuut tussen partijen over het meerwerk voor zover dat ziet op de vraag of de als meerwerk in rekening gebrachte posten al of niet reeds onder de overeengekomen scope van het werk vielen. Dat valt pas te beoordelen als voornoemde bewijslevering heeft plaatsgehad.
De rechtbank zal voorts, uit proceseconomische overwegingen eveneens reeds thans, Imtech toelaten tot het bewijs van haar stellingen aangaande het niet tijdig beschikbaar komen van het (laatste en daadwerkelijk voor het werk te gebruiken) DO. Imtech grondt daarop een deel van haar vorderingen (zowel voor wat betreft het meerwerk als wat betreft de vertragingsschade) en heeft dus de bewijslast, nu Landustrie dit gemotiveerd heeft betwist. Bij de bewijslevering kan tevens aan de orde komen welke de laatste versie van het DO was (volgens Imtech versie G, volgens Landustrie versie 4, onduidelijk is of daarmee hetzelfde wordt bedoeld), of inderdaad, zoals Imtech stelt, tussen de haar beschikbaar gestelde versie  en de voor het werk -het maken van de detailtekeningen etc.- te gebruiken versie van het DO zeer veel (398) verschillen bestonden en of het daarbij gaat om relevante verschillen.
Als vast komt te staan dat gewerkt diende te worden met versie G van het DO en dat versie G op een aanzienlijk aantal relevante posten afweek van de aan Imtech beschikbaar gestelde versie zal vermoedelijk in een later stadium aan een deskundige moeten worden voorgelegd wat daarvan in redelijkheid de (financiële) consequenties zijn geweest, tenzij partijen daarover alsnog overeenstemming bereiken.
Tenslotte is van belang of Landustrie inderdaad, zoals zij bij wijze van subsidiair verweer stelt, Imtech een meerwerkopdracht voor de upgrade heeft gegeven, die zij heeft beperkt tot hfl. 20.000,=. In zoverre betreft het een bewijsopdracht aan Landustrie.
4.5
Voor zover Landustrie de rechtbank heeft willen verzoeken terug te komen op het oordeel in het incidentele vonnis aangaande de toepasselijkheid van de ALIB 92 en de niet toepasselijkheid van de inkoopvoorwaarden van Landustrie, heeft zij daartoe onvoldoende gesteld, laat staan onderbouwd. Bij de verdere beoordeling van de zaak wordt dus uitgegaan van de toepasselijkheid van de ALIB 92 op de overeenkomst tussen partijen. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op, dat dit onverlet laat dat een specifieke bepaling uit de algemene voorwaarden van Landustrie (de back-to-back regeling, zie 4.2.3) wel is overeengekomen.
4.6.1
De rechtbank beschouwt het verweer van Landustrie dat (een deel van) de rentevordering verjaard is (conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie nr. 101) als niet gehandhaafd, nu Landustrie daarop in de latere stukken niet meer is teruggekomen.
De rechtbank beschouwt voorts de reconventionele vordering tot opheffing van de beslagen als niet gehandhaafd, nu, voor zover dat uit het dossier valt op te maken, als gevolg van het kort geding vonnis van 2011 (zie 2.17) alle beslagen die Imtech in 2011 had gelegd al zijn opgeheven (terwijl de beslagen van 2005 al eerder waren opgeheven tegen bankgarantie).
4.7
De rechtbank verwerpt het meest verstrekkende verweer van Imtech tegen het gedeelte van de reconventionele vordering dat ziet op onverschuldigde betaling, te weten dat dit verjaard is. Dit oordeel is gegrond op de volgende overwegingen.
Imtech wist reeds zeer geruime tijd van het onderhavige standpunt van Landustrie en er is tussen 15 februari 2005 (de datum waarop Landustrie Imtech bij brief heeft laten weten dat sprake was van een vergissing met betrekking tot de overeengekomen totaalprijs) en het uitbrengen van de dagvaarding ter inleiding van dit geding in 2010 meermalen tussen partijen onderhandeld, waarbij ook dit aspect een rol speelde. Weliswaar stuiten onderhandelingen de verjaring niet, maar die onderhandelingen zijn wel relevant als achtergrond voor de brief van 9 mei 2008 (2.16). Hoewel die brief zeer beknopt is, is de bijgevoegde notitie uitvoerig; daarin worden alle thans relevante elementen van de vordering (in reconventie) van Landustrie genoemd, ook de volgens haar onverschuldigd gedane betalingen. In de gegeven situatie moet Imtech uit die brief met notitie duidelijk geworden zijn dat Landustrie zich ondubbelzinnig haar rechten tot nakoming van de in haar visie bestaande verbintenissen voorbehield. Imtech erkent dat het deel van de vordering tot, kort gezegd, schadevergoeding wegens wanprestatie strekt tot nakoming van een verbintenis in de zin van art. 3:317 lid 1 BW, zodat van verjaring in zoverre geen sprake is. Anders dan Imtech kennelijk meent strekt echter niet alleen dat deel van de vordering, maar ook de vordering tot terugbetaling wegens onverschuldigde betaling tot nakoming van een verbintenis in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Dit vloeit niet alleen voort uit de plaatsing in de wet van art. 6:203 e.v. BW (onverschuldigde betaling), te weten in afdeling 2 van titel 4 van het Burgerlijk Wetboek (getiteld verbintenissen uit andere bron dan onrechtmatige daad of overeenkomst), maar ook uit de aard ervan.
Dat betekent, dat met de stuiting in 2008 een nieuwe verjaringstermijn van 5 jaar aanving die ten tijde van het instellen van de eis in reconventie in 2011 nog niet was verlopen. Ook de vordering uit onverschuldigde betaling is dus niet verjaard.
4.8
Elke verdere beslissing wordt aangehouden tot na de bewijslevering.
De rechtbank zal, na afloop van het laatste getuigenverhoor, de zaak met partijen bespreken bij gelegenheid van een comparitie, tenzij dan blijkt dat dat niet noodzakelijk is. Bij een dergelijke comparitie kan ook aan de orde komen of een deskundigenbericht gelast moet worden, zo ja, op welke punten dat moet zien en wie als deskundige zou kunnen worden benoemd.
Met het oog op die comparitie merkt de rechtbank reeds thans op dat partijen ter voorbereiding zo duidelijk mogelijk dienen uit te werken wat de gevolgen van vorenstaande beslissingen en de bewijslevering zijn voor de diverse onderdelen van hun vordering (zie ook 4.2.4 hiervoor). Zij dienen zich voorts te beraden op voorstellen voor een deskundigenbericht.
In het incident
4.9
Blijkens het B-formulier waarmee Imtech haar provisionele vordering heeft ingetrokken, heeft zij dusdoende gehandeld met instemming van Landustrie. Daarop heeft Landustrie in haar latere processtuk niet gereageerd, noch heeft zij na de intrekking gerept over vergoeding van haar proceskosten. Daaruit leidt de rechtbank af dat Landustrie geen aanspraak maakt op een proceskostenveroordeling in het incident. De proceskosten in het incident worden dan ook gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
verstaat dat de vordering is ingetrokken;
compenseert de proceskosten in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak
alvorens verder te beslissen,
laat Landustrie toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat:
a. tussen haar en Imtech is overeengekomen dat Imtech voor het E-deel van het project geldt als schaduwcombinatielid, dat wil zeggen dat zij risico loopt voor eventuele tegenvallers voortvloeiende uit de opdracht op precies dezelfde wijze als Landustrie als lid van de combinatie risico loopt ten aanzien van de opdracht van WSRL;
b. Imtech op 28 oktober 1999 akkoord is gegaan met een aanneemsom van hfl. 5.000.000,=, zonder dat zij nog aanspraak zou kunnen maken op de stelpost, zodat de in die stelpost begrepen werkzaamheden tot de scope van het aangenomen werk behoren;
c. zij met Imtech heeft afgesproken dat voor het werk aan de upgrade van het DO niet meer dan hfl. 20.000,= in rekening gebracht mocht worden;
laat Imtech toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat
d. het haar bij aanvang van het werk ter beschikking gestelde DO versie G niet het DO was waarvan WSRL uitging en dat diende te worden uitgevoerd en
e. dat tussen beide versies van het DO zeer veel relevante verschillen bestonden;
bepaalt dat indien partijen dit bewijs willen leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank voor een nader te benoemen rechter-commissaris;
bepaalt dat partijen binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank
– administratie handel, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam -
opgave moeten doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan eigen zijde in de maanden oktober 2013-februari 2014, waarna de rechter-commissaris zal worden benoemd en dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald;
bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd;
beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is, vergezeld door hun raadslieden op een nader vast te stellen moment na afloop van het laatste getuigenverhoor te verschijnen in het gebouw van deze rechtbank teneinde als onder 4.9 bepaald.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. K.A.Baggerman en mr. [NAAM]. Veling en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.106/2537/1980