ECLI:NL:GHSHE:2015:4094
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.145.577/01
arrest van 13 oktober 2015
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] , Griekenland,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk, gemeente De Bilt,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.W. van der Linden te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 maart 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton locatie Tilburg, van 30 december 2013, zoals verbeterd bij vonnis van 7 mei 2014, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot van appellante] (de ex-echtgenoot van [appellante] ) als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer 777634 CV EXPL 13-3929)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het (comparitie-) vonnis van 24 juli 2013.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het depot van een cd-rom van 1 juli 2014;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
het op verzoek van [geïntimeerde] gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat daarin de zittingsaantekening van de comparitie van partijen in eerste aanleg en de laatste bladzijde van de herstelbeslissing ontbreken.
[appellante] heeft bij haar pleitaantekeningen een productie gevoegd, die daags voor het pleidooi aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] werd gestuurd. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen het in geding brengen van de productie, maar wel opgemerkt dat hij zich nog onvoldoende heeft kunnen beraden over de inhoud.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep de volgende feiten vastgesteld. Behoudens ten aanzien van de vaststelling onder i en j (waarover de grieven 1 en 2 in principaal appel) zijn deze feiten in hoger beroep niet betwist.
a) [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] zijn gewezen echtelieden.
b) Beiden zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar van de onroerende zaak die is gelegen aan de [perceel] te [plaats] . Het pand bestaat uit een bedrijfsruimte en een bovenwoning. Voor nutsvoorzieningen zijn geen gescheiden meters aanwezig.
c) Met ingang van 1 juni 2002 hebben zij de bedrijfsruimte (winkelruimte, keuken en magazijn) verhuurd aan de vennootschap onder firma [nieuwe huurder] v.o.f. en haar twee vennoten, waaronder [geïntimeerde] , die daarin een cafetaria exploiteerden. De huurprijs bedroeg steeds
€ 1.500,00 per maand en verrekening (of schuldvergelijking) is op grond van artikel 4 van de huurovereenkomst niet toegestaan.
d) In artikel 8 van de huurovereenkomst is het volgende bepaald:
“De kosten van gas, water, elektriciteit en overige nutsleveranties wegens verbruik in, op of aan het gehuurde, als door het betreffende toeleveringsbedrijf in rekening gebracht, zijn voor rekening van de huurder. Het verbruik wordt in onderling overleg tussen verhuurder en huurder vastgesteld.”
e) Artikel 10 van de huurovereenkomst luidt:
“1. De huurder heeft het gehuurde in goede staat van onderhoud in huur ontvangen, venster en glasdicht, en is gehouden het gehuurde bij het eindigen van onderhavige overeenkomst in dezelfde staat van onderhoud, ontruimd en schoon op te leveren.
2. Voor rekening van huurder komt de vernieuwing en het onderhoud van installaties van het gehuurde.
3. De huurder draagt voor eigen rekening zorg voor het buitenschilderwerk, de grote reparaties en de grote onderhoudswerkzaamheden van het gehuurde, alsmede voor het schilderwerk, de reparaties en de onderhoudswerkzaamheden betrekking hebbend op voorzieningen of veranderingen door de huurder aangebracht.
4. Door de huurder worden eveneens gedragen de kosten van schilderwerk, de reparaties en de onderhoudswerkzaamheden - van welke aard of omvang dan ook - noodzakelijk geworden door een oorzaak welke toegerekend kan worden aan opzet, grove schuld of grove nalatigheid van de huurder of van hen voor wiens doen of nalaten de huurder verantwoordelijk geacht kan worden. (...)
5. Indien de huurder zijn in het voorgaande artikellid bedoelde schilder-, reparatie- en onderhoudsverplichting niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomt is de verhuurder gerechtigd, na ingebrekestelling, de naar zijn oordeel noodzakelijke werkzaamheden voor rekening van de huurder te verrichten of te doen verrichten.”
f) Artikel 19 lid 1 van de huurovereenkomst luidt:
“1. Alle kosten, welke voor de verhuurder voortvloeien uit het niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen door de huurder van enige verplichting voor laatstgenoemde uit deze overeenkomst voortvloeiende, zijn voor rekening van de huurder. Onder deze kosten zijn begrepen de kosten van sommatie, opzegging, incassokosten, ontruimingskosten en deurwaarderskosten, alsmede de kosten van de raadsman/ advocaat [NAAM], alsmede gerechtelijke kosten.
Deze kosten worden door de huurder en de verhuurder gesteld op minimaal 15% van de te vorderen hoofdsom, zulks met een minimum van € 500,--.”
g) Op 6 oktober 2004 hebben [appellante] , [ex-echtgenoot van appellante] en [geïntimeerde] in een zogenoemde ‘Schulderkenningsovereenkomst’ vastgelegd dat [geïntimeerde] met ingang van 1 oktober 2004 de huur zal voldoen door middel van overschrijving van € 750,00 op de bankrekening van [ex-echtgenoot van appellante] en van € 750,00 op de bankrekening van [appellante] .
h) De huurovereenkomst is met ingang van 1 juni 2012 geëindigd.
i) Op l5 juni 2012 is door [ex-echtgenoot van appellante] een opleveringsrapport opgemaakt. Daaruit volgt dat de twee bij de eindinspectie geconstateerde gebreken, zijnde niet schone en vetvrije vloertegels in de winkelruimte en een lekkende kraan in de winketruimte, zijn hersteld.
j) [geïntimeerde] is tussen 26 maart 2012 en 21 juni 2012 namens [appellante] ten minste 3 keer vergeefs gesommeerd om het aan haar verschuldigde aandeel in de huur vanaf juni 2011 te voldoen. Vanaf juli 2012 heeft haar gemachtigde gecorrespondeerd met [geïntimeerde] en diens broer over de huurbetalings- en de onderhoudsverplichting.
k) In de laatste brief van 6 februari 2013 aan [geïntimeerde] en [ex-echtgenoot van appellante] schreef de gemachtigde van [appellante] dat de schade aan het gehuurde wordt begroot op € 40.000,00.
3.2.
De omvang van de rechtsstrijd
3.2.1.
[appellante] heeft in eerste aanleg (in conventie), kort samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] (en [ex-echtgenoot van appellante] ) wordt veroordeeld tot:
a 	betaling van achterstallige huurpenningen ad € 8.250,- te vermeerderen met wettelijke rente;
b 	het voldoen van alle kosten gemoeid met het verrichten van schilder-, reparatie- en onderhoudsverplichtingen; en
c 	vergoeding van de buitengerechtelijke kosten; en
d	‘verwijzing van gedaagden in de kosten van het geding’.
De rechtbank heeft de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] tot betaling van de achterstallige huur (a) toegewezen, de vordering onder (b) afgewezen en een bedrag van € 847,- aan buitengerechtelijke kosten (c) en € 402,91 aan proceskosten (d) toegekend.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot:
e 	betaling aan hem van € 38.509,42 voor het gebruik van nutsvoorzieningen;
f 	terugbetaling van de waarborgsom ad € 3.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente;
g 	een vergoeding voor het niet verschaffen van huurgenot vanaf de datum waarop de sloop is begonnen; en
h 	de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] tot het terugbetalen van de borgsom toegewezen (f), vermeerderd met wettelijke rente. De vorderingen onder (e) en (g) zijn afgewezen. [appellante] is in de proceskosten ad € 350,- verwezen (h).
3.2.3.
De vorderingen over en weer van [geïntimeerde] jegens [ex-echtgenoot van appellante] zijn aangehouden.
Die beslissing is in hoger beroep niet aan de orde gesteld.
3.2.4.
In het principaal appel wordt door [appellante] met vier grieven opgekomen tegen de afwijzingen van de vorderingen betrekkelijk tot de onderhoudsplicht (b), de veroordeling tot terugbetaling van de waarborgsom (f) en de proceskosten (d en h). De jegens [geïntimeerde] (toegewezen) vorderingen in conventie strekkende tot betaling van de achterstallige huur (a) en de buitengerechtelijke kosten (c) zijn in hoger beroep niet aan de orde gesteld.
Verder is sprake van wijziging/vermeerderingen van eis in de memorie van grieven van 1 juli 2014 ten aanzien van de onderhoudsverplichting. Daartegen is door [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt en het hof ziet geen reden om die wijzingen als in strijd met de goede procesorde ontoelaatbaar te oordelen.
[appellante] vordert in hoger beroep de toewijzing van de afgewezen vorderingen in conventie,
met dien verstande dat geïntimeerde (hof: [geïntimeerde] ) wordt veroordeeld tot nakoming van zijn onderhoudsverplichting uit hoofde van de artikelen 10.1 tot en met 10.4 huurovereenkomst, althans 10.1 tot en met 10.3 huurovereenkomst, met dien verstande dat geïntimeerde drie maanden na betekening van het arrest volledig aan deze onderhoudsverplichting zal hebben voldaan zulks op straffe van een dwangsom van Euro 500 per dag of dagdeel dat geïntimeerde hiermee in gebreke blijft, dan wel een ander een door het hof te bepalen redelijk bedrag
en
dat geïntimeerde in zijn vordering in reconventie in het geheel alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans hem deze geheel te ontzeggen als zijnde ongegrond en onbewezen,
en
geïntimeerde te veroordelen in de volledige kosten van zowel de procedure in eerste aanleg als het appel, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke renten over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Aan het slot van het pleidooi heeft [appellante] haar vordering nog verder vermeerderd met een vordering tot vervangende schadevergoeding ter zake van het verrichten van de onderhoudsverplichting (randnummer 29 pleitnota). [geïntimeerde] is hier niet op ingegaan.
Deze vermeerdering van eis is tardief en in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde.
3.2.5.
In het incidenteel appel wordt door [geïntimeerde] met drie grieven opgekomen tegen de beslissingen ter zake van verrekening met het bedrag van de waarborgsom (f) en het gebruik van de nutsvoorzieningen (e) en het verminderde huurgenot (g).
De door [geïntimeerde] jegens [appellante] ingestelde maar afgewezen vordering (e) tot betaling van € 38.509,42 wordt niet met een grief bestreden. Wel wordt in grief 1 in incidenteel appel opgekomen tegen de afwijzing van het beroep op verrekening van de door [geïntimeerde] betaalde onderhoudskosten en nutsvoorzieningen.
3.3.
Grieven 1 en 2 in principaal appel
, de onderhoudsplicht.
3.3.1.
In eerste aanleg ging het om de volgende de vordering van [appellante] , namelijk om
‘gedaagden te veroordelen tot het voldoen van alle kosten gemoeid met het verrichten van schilder- reparatie en onderhoudsverplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst, zulks binnen 14 dagen nadat eiseres de offerte hiertoe aan gedaagden zal overhandigen, en op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag of dagdeel dat gedaagden in gebreke blijven deze betaling te voldoen.’
In hoger beroep heeft [appellante] deze vordering gewijzigd, stellende (randnummer 30 mvg):
Nu [ex-echtgenoot van appellante] heeft aangegeven niet in staat, en vooral niet bereid te zijn het onderhoud samen met [appellante] te bekostigen en daarna op [geïntimeerde] te verhalen, en [appellante] financieel niet in staat is dit zelfstandig te doen en voor te financieren, is een beroep op artikel 10.5 niet (langer) aan de orde. [appellante] vordert thans veroordeling van [geïntimeerde] tot nakoming van de in de artikelen 10.1 tot en met 10.4 opgenomen onderhoudsverplichting. Artikel 10.4 bepaalt dat de kosten van onderhoud “van welke aard dan ook” voor rekening van de huurder komen indien sprake is van nalatigheid aan de zijde van huurder.
3.3.2.
De kantonrechter heeft de oorspronkelijke vordering afgewezen en daartoe in rov. 4.2 (met betrekking tot [geïntimeerde] ) overwogen:
De vordering tot het voldoen van alle kosten die met het verrichten van schilder-, reparatie- en onderhoudsverplichtingen zijn gemoeid wordt afgewezen. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] [geïntimeerde] tijdens de looptijd van de huurovereenkomst of korte tijd nadien heeft gewezen op het niet nakomen van die verplichtingen en hem terzake in gebreke heeft gesteld. De in de conclusie van antwoord in reconventie (punt 12) geciteerde passage uit de opzeggingsbrief van 11 april 2011, noch de brief van haar gemachtigde aan [geïntimeerde] ’ broer van 12 juli 2012 (productie 3 bij de dagvaarding) kunnen als een deugdelijke ingebrekestelling worden aangemerkt. Daarom is niet voldaan aan het vijfde lid van artikel 10 uit de huurovereenkomst waar [appellante] haar vordering jegens [geïntimeerde] op baseert. Daarnaast heeft [appellante] op de staat van onderhoud van het gehele pand gewezen, terwijl het gehuurde slechts een deel daarvan uitmaakt. Ook daarop stuit de vordering van [appellante] jegens [geïntimeerde] af
3.3.3.
Blijkens de toelichting op grief 1 in principaal appel wordt opgekomen tegen de feitenvaststelling onder i, het opleverrapport.
In zoverre mist de grief feitelijke grondslag en heeft [appellante] geen belang bij haar grief, nu de kantonrechter zijn oordeel niet heeft gegrond op dit rapport, maar op het ontbreken van een ingebrekestelling als vereist in artikel 10 lid 5 van de huurovereenkomst.
3.3.4.
Aan het slot van grief 2 in het principaal appel stelt [appellante] dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat zij haar vordering slechts baseert op artikel 10.5 van de huurovereenkomst. In hoger beroep grondt zij haar vordering niet meer op artikel 10.5 van de huurovereenkomst. Zij vordert thans nakoming van de onderhoudsverplichting door [geïntimeerde] en niet langer een veroordeling om de onderhoudswerkzaamheden zelf uit te voeren op kosten van [geïntimeerde] .
Gelet op het feit dat [geïntimeerde] al lang geleden het pand heeft verlaten en gelet op de duidelijke formulering van het petitum is de plicht tot een deugdelijke oplevering van het pand niet, althans niet rechtstreeks aan de orde. Uiteraard kan voor het bepalen van de omvang van de onderhoudsplicht van belang zijn vast te stellen in welke staat [geïntimeerde] had behoren op te leveren. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.3.5.
Aangezien de huurovereenkomst is aangegaan vóór 1 augustus 2003 is op de wijze van oplevering aan het einde van de huur artikel 7:224 lid 2 BW niet van toepassing, maar de artikelen 1598-1599 (oud) BW (zie artikel 208a Overgangswet nieuw BW). Ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1599 (oud) BW wordt verondersteld dat de huurder, nu geen beschrijving van het gehuurde is opgemaakt, het gehuurde in goede staat heeft aanvaard, in welke staat hij het gehuurde ook weer dient terug te geven. Lid 1 van artikel 10 van de huurovereenkomst sluit hierbij aan.
3.3.6.
De vordering tot nakoming van de onderhoudsverplichting vereist een ingebrekestelling. In de toelichting op de grief 2 in principaal appel wordt gesteld dat de brief van 11 april 2011 (prod. 5 cva/e) als zodanig heeft te gelden. Gewezen wordt op de volgende passage:
Ook artikel 10 van de huurovereenkomst wordt nog altijd geschonden. Wij hebben u er herhaaldelijk op gewezen dat u dient zorg te dragen voor onderhoud aan het gehuurde, overeenkomstig artikel 10 van de huurovereenkomst, maar ook dit wordt structureel geweigerd.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de (opvolgend) advocaat [NAAM][appellante] erkend dat in de in de memorie van grieven genoemde brieven niet voldoen aan de vereisten die artikel 6:82 BW stelt. Het hof deelt die opvatting. De advocaat [NAAM]gebrekestelling, artikel 6:83 aanhef en onder c BW: uit de mededelingen van [geïntimeerde] valt af te leiden dat hij niet aan zijn verplichting zal voldoen.
3.3.7.
Naar het oordeel van het hof dient artikel 10 van de huurovereenkomst, in het bijzonder lid 5, zodanig te worden uitgelegd dat bij niet, niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming [appellante] gerechtigd is, na ingebrekestelling, de werkzaamheden zelf uit te voeren op kosten van [geïntimeerde] . Een voorbehoud voor een andere wijze van afdoening, in het bijzonder die van nakoming door [geïntimeerde] zelf op verbeurte van een dwangsom, wordt in de huurovereenkomst niet gemaakt. [appellante] heeft ook oorspronkelijk voor deze weg gekozen. Deze weg van reële executie is bovendien de gewone weg, die vrijwel altijd wordt gevolgd (naast de enkele schadevergoedingsvordering). Deze uitleg brengt verder mee dat ten aanzien van de onderhavige vordering tot nakoming van de onderhoudsplicht op de voet van artikel 10 lid 1 tot en met 4 van de huurovereenkomst overeenkomstig de wettelijke regeling in beginsel ook een ingebrekestelling nodig is. Verzuim van rechtswege, als bedoeld in dan wel analoog aan artikel 6:83 aanhef en onder c BW, kan onder omstandigheden worden aangenomen, maar niet eerder dan nadat [appellante] heeft aangegeven nakoming te verlangen.
3.3.8.
In dat geval is van belang dat de onderhavige vordering eerst is ingesteld twee jaar ná het einde van de huurovereenkomst. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de nakomingsvordering stellende dat hij dan ook het achterstallig onderhoud uit die periode herstelt, waartoe hij niet gehouden is. Voorts geldt dat het gehuurde inmiddels is gekraakt, zodat [geïntimeerde] niet aan zijn verplichting kan voldoen, terwijl van hem niet kan worden verlangd de door de krakers toegebrachte schade te herstellen. Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden nakoming van de opleverplicht niet meer worden afgedwongen.
3.3.9.
Het hof neemt verder in overweging dat partijen in hun debat veel aandacht hebben besteed aan de wijze van oplevering en de gevolgen daarvan, in het bijzonder de goedkeuring van de oplevering door [ex-echtgenoot van appellante] . De vordering van [appellante] is evenwel niet gebaseerd op de wijze van oplevering, maar uitsluitend op de tekortkomingen van [geïntimeerde] in de onderhoudsverplichtingen van artikel 10 van de huurovereenkomst. Daarvan wordt nakoming gevorderd. Uiteraard hebben die tekortkomingen – zo deze kunnen worden vastgesteld – gevolgen voor de oplevering. Wat er ook zij van de goedkeuring door [ex-echtgenoot van appellante] , vast staat dat het gehuurde medio 2012 feitelijk is opgeleverd, waarmee werd voldaan aan de opzegging van de huur door [appellante] , zodat er thans geen opleveringsverplichting en daarmee ook geen deugdelijke opleververplichting voorligt, anders dan in rov. 3.3.4 uiteengezet. Nakoming van de opleverplicht kan niet meer worden gevorderd en is ook niet gevorderd.
3.3.10.
De door [appellante] aan de vordering tot nakoming verbonden dwangsom is niet toewijsbaar omdat onbetwist vast staat dat [geïntimeerde] in de onmogelijkheid verkeert om op zijn kosten onderhoud en reparaties te verrichten. Hij beschikt niet over vermogen en inkomen.
3.3.11.
Het is op deze gronden dat de vordering moet worden afgewezen, zodat de grieven 1 en 2 in het principaal falen.
3.4.
Grief 3 in principaal appel
, de (reconventionele) vordering van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de waarborgsom.
3.4.1.
De kantonrechter heeft in rov. 4.6 van het vonnis van 30 december 2013 als volgt geoordeeld:
[geïntimeerde] heeft daarentegen wel recht op terugbetaling van de waarborgsom van
€ 3.000,00. Eerst ter zitting heeft [appellante] gesteld dat dit bedrag is verrekend met de (restant-) koopsom die [geïntimeerde] aan haar en [ex-echtgenoot van appellante] verschuldigd was, nadat in 2002 de in het gehuurde gedreven onderneming aan [geïntimeerde] was overgedragen. [geïntimeerde] heeft dit echter betwist. Gelet hierop en waar [appellante] haar verweer op geen enkele wijze heeft onderbouwd moet er in rechte van uit worden gegaan dat de waarborgsom niet is verrekend en dan ook door [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] nog moet worden terugbetaald. Aangezien uit de huurovereenkomst voortvloeit dat beiden terzake hoofdelijk verbonden zijn en [geïntimeerde] [ex-echtgenoot van appellante] in deze procedure niet tot terugbetaling beeft aangesproken, zal [appellante] hierna in de beslissing worden veroordeeld tot terugbetaling van de gehele waarborgsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden. (…).
3.4.2.
In de toelichting op de grief in principaal appel volhardt [appellante] bij haar stelling dat de aanvankelijk wel door [geïntimeerde] betaalde borgsom is verrekend met (ingehouden op) het laatste deel van de koopsom. Ter onderbouwing van die stelling verwijst zij naar productie 5 van [geïntimeerde] , een brief d.d. 11 april 2011 houdende de opzegging van de huurovereenkomst, waarin wordt opgemerkt:
Ook hebt u nog altijd, ondanks meerdere sommaties, de waarborgsom zoals omschreven in artikel 7 van de huurovereenkomst niet betaald.
3.4.3.
Naar het oordeel van het hof is het verweer van [appellante] – een zogenaamd zelfstandig verweer tegen een op zichzelf genomen erkende vordering (erkend wordt dat de waarborgsom is betaald, punt 32 mvg), waarvan de stelplicht en bewijslast op [appellante] rust – nog immer onvoldoende onderbouwd.
In de eerste plaats wijst het hof erop dat [geïntimeerde] kennelijk zowel de koopsom als de waarborgsom aan [appellante] (en [ex-echtgenoot van appellante] ) moest betalen. Hoe dan van verrekening sprake kan zijn wordt niet duidelijk. Mogelijk dat de door [geïntimeerde] betaalde waarborgsom door [appellante] is aangewend voor verrekening in mindering op een onbetaald deel van de koopsom. Wellicht dat [appellante] aldus bedoelt te stellen dat de waarborgsom al is terugbetaald.
Uit niets blijkt dat de gestelde koopsom niet (geheel) is betaald en evenmin blijkt dat een verrekening heeft plaatsgevonden tussen ‘een koopsom’ en de waarborgsom. De omstandigheden waaronder een en ander plaats vond worden niet uiteengezet.
3.4.5.
Grief 3 in principaal appel faalt.
3.5.
Grief 1 in incidenteel appel (ten aanzien van de onderhoudskosten).
De verrekenbevoegdheid van de door [geïntimeerde] betaalde kosten.
3.5.1.
[geïntimeerde] stelt dat door hem tijdens de looptijd van de huurovereenkomst aan derden bedragen zijn betaald voor onderhoud en reparatie aan de gehele onroerende zaak, dus niet alleen de gehuurde bedrijfsruimte (hij verwijst naar prod. 3 cva/e). Daartoe zijn overgelegd zes facturen uit de periode van 13 februari 2007 tot en met 31 oktober 2010, te weten (alle bedragen inclusief 19% btw)
31-10-2007	storing meterkast	€ 2.392,27
18-12-2007	dakreparatie		€    892,50
19-09-2007	ventilatorstoring	€    504,56
14-06-2007	dakreparatie		€      86,87
08-03-2007	vervangen groepenkast	€ 1.449,21
13-02-2007	dakreparatie		€    142,21
Totaal					€ 5.467,62
[geïntimeerde] stelt dat [appellante] die kosten dient te dragen.
3.5.2.
Grief 1 in incidenteel appel luidt:
Ten onrechte heeft de rechtbank de reconventionele vordering van [geïntimeerde] tot vaststelling en vervolgens verrekening van de door [geïntimeerde] betaalde onderhoudskosten en nutsvoorzieningen afgewezen.
3.5.3.
Het hof stelt eerst vast dat niet blijkt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg ter zake de onderhoudskosten in het petitum een reconventionele vordering heeft ingesteld. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie wordt in appel ook niet vermeerderd.
Deze proceshouding is in overeenstemming met het standpunt van [geïntimeerde] zelf dat de vordering is verjaard (toelichting grief 1 in incidenteel appel).
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (punt 8 cva/e, onder het kopje feitelijk kader) wel gesteld dat hij deze bedragen onverplicht heeft betaald. Dat [geïntimeerde] zich in eerste aanleg (in conventie of in reconventie) heeft beroepen op verrekening (van onderhoudskosten, anders dan van de kosten van nutsbedrijven, waarover punten 18 en 19 cva/e) heeft het hof evenmin in de stukken kunnen ontwaren. De kantonrechter heeft voor het hof geen kenbare beslissing op het punt van de onderhoudskosten genomen.
Het hof zal het beroep op verrekening van deze kosten aanmerken als een aanvullend verweer van [geïntimeerde] .
3.5.4.
Net zo als geldt voor de overeenkomstige vordering ter zake van verrekening van kosten nutsvoorziening (rov. 4.5 van het bestreden vonnis) geldt ook hier dat de vordering is verjaard nu de conclusie van antwoord/eis dateert van 17 juli 2013, dus van meer dan 5 jaar na de diverse factuurdata. De door [appellante] gestelde verjaring wordt bovendien niet betwist. Het hof gaat derhalve van verjaring uit.
In de toelichting op de grief beroept [geïntimeerde] zich op artikel 6:131 BW op grond waarvan de bevoegdheid tot verrekening niet eindigt door verjaring.
Het beroep op de gestelde bewilliging in verrekening (punten 18 en 19 cva/e) wordt in hoger beroep herhaald in grief 3 in incidenteel appel (waarover hierna).
3.5.5.
Dit beroep op artikel 6:131 BW kan [geïntimeerde] niet baten voor zover hij zijn vordering wil verrekenen met de achterstallige huur. Artikel 4 van de huurovereenkomst, waarop volgens het vonnis door [appellante] ter comparitie in eerste aanleg een beroep is gedaan, sluit verrekening uit:
De huurprijs bedraagt (…) bij vooruitbetaling te voldoen, zonder korting of schuldvergelijking (…).
Reeds op deze grond faalt het beroep op verrekening.
3.5.6.
Nu het beroep op verrekening faalt bestaat er geen grond om de (reeds verjaarde) vordering vast te stellen. Grief 1 in incidenteel appel faalt voor zover het betrekking heeft op onderhoudskosten.
3.6.
Grief 1 in incidenteel appel (ten aanzien van de nutsvoorzieningen)
, de verrekenbevoegdheid van de door [geïntimeerde] betaalde kosten.
3.6.1.
Dit beroep gaat over de mogelijkheid van verrekening van de vordering van [geïntimeerde] ad € 38.509,42 met het toegewezen bedrag van € 8.250,- ter zake van achterstallige huur, verminderd met de waarborgsom ad € 3.000,- = € 5.250,-.
Ook dit deel van de grief faalt omdat een beroep op verrekening contractueel is uitgesloten, nog daargelaten dat nu tegen de afwijzing van de vordering geen grief is gericht, er reeds daarom al niets te verrekenen valt
3.6.2.
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt.
Gedurende de looptijd van de huurovereenkomst heeft [geïntimeerde] gas, water en licht betaald. Hij stelt dat 27/80 gedeelte daarvan voor rekening van hem komen en voor 53/80-ste deel voor rekening van de verhuurder. De vordering wordt gespecificeerd in productie 7 bij de conclusie van antwoord/ eis in reconventie. Over de periode juni 2002 tot en met 2009 berekent [geïntimeerde] dat verhuurders hem € 38.509,42 verschuldigd zijn.
3.6.3.
De kantonrechter oordeelde in het vonnis waarvan beroep in rov. 4.5 als volgt.
[geïntimeerde] vordert dat [appellante] aan hem € 38.509,42 betaalt, zijnde het 53/80e deel van de afrekeningen in verband met het verbruik van elektriciteit, gas en water in het gehele pand vanaf het moment waarop de huur is begonnen tot en met de in 2009 opgemaakte jaarafrekeningen. Deze vordering stuit af op het volgende.
Allereerst stelt [appellante] terecht dat de vordering, voor zover die ziet op de periode tot 2008, inmiddels is verjaard. Daarmee ontvalt een groot deel aan [geïntimeerde] ’ aanspraken.
Daarnaast is de grondslag van zijn vordering gelegen in artikel 8 van de huurovereenkomst. Evenwel is niet gesteld of gebleken dat partijen met elkaar overleg hebben gevoerd over de verdeling van de onderhavige kosten, zoals artikel 8 wel vereist. Ter zitting heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] nimmer om betaling heeft gevraagd. Dit betekent dat beiden, althans [appellante] tegen wie de vordering is gericht, nooit in gebreke is gesteld. Onduidelijk is verder wie in de betreffende periode de bovenwoning van het pand heeft bewoond en van de nutsvoorzieningen gebruik heeft gemaakt. [appellante] heeft ter zitting gesteld dat een kok die bij [geïntimeerde] in dienst was die woning gedurende langere tijd heeft bewoond. [geïntimeerde] betwist dit. Het had daarom op zijn weg gelegen om aan te tonen dat [appellante] en/of [ex-echtgenoot van appellante] als enige(n) gedurende 2008 en 2009 de bovenwoning hebben bewoond. [geïntimeerde] heeft dit niet gedaan.
Ten slotte valt in de door [geïntimeerde] bij conclusie van els in reconventie overgelegde stukken op dat een aantal afrekeningen ziet op het verbruiksadres [verbruiksadres] te [plaats] en C) dus niet kunnen dienen ter onderbouwing van de onderhavige vordering.
De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de vordering moet worden afgewezen, en wel voor een belangrijk deel omdat als gevolg van verjaring daarop in rechte geen aanspraak kan worden gemaakt en voor het overige omdat geen sprake is van verzuim en de vordering ook overigens onvoldoende is onderbouwd.
3.6.4.
In de toelichting op grief 1 in incidenteel appel wordt, erkennende dat sprake is van verjaring, dit oordeel van de kantonrechter bestreden met verwijzing naar artikel 6:131 BW.
3.6.5.
Dit beroep van [geïntimeerde] kan hem niet baten, nu (de toelichting op) die grief niet bestrijdt dat zijn vordering tot betaling van € 38.509,42 is afgewezen, mede op de grond dat deze onvoldoende is onderbouwd en dat geen sprake is van verzuim. Nu de vordering is afgewezen, valt er ook niet meer te verrekenen.
3.6.6.
Grief 1 in incidenteel appel faalt ook in zoverre.
3.7.
Grief 2 in het incidenteel appel
, het verminderde huurgenot.
3.7.1
[geïntimeerde] stelt ter onderbouwing van de vordering ter zake van verminderd huurgenot, kort gezegd, dat op het perceel gelegen naast het gehuurde sloopactiviteiten hebben plaatsgevonden als gevolg waarvan de tussenmuur gedurende de laatste jaren van de huur feitelijk buitenmuur is geworden. Hij stelt dat, als gevolg daarvan, hem niet het ongestoorde huurgenot is verschaft. Verder stelt hij dat door de verhuurders ( [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] ) geen actie is ondernomen tegen de eigenaar van het gesloopte pand. [geïntimeerde] wenst zijn vordering uit dien hoofde te verrekenen met hetgeen verschuldigd is aan [appellante] .
[appellante] heeft de sloop niet betwist. Zij betwist wel dat sprake is geweest van verminderd huurgenot. Na de sloop in 2007 heeft [geïntimeerde] de exploitatie in het gehuurde tot medio 2012 voortgezet.
3.7.2.
De kantonrechter heeft in rov. 4.1 van het vonnis waarvan beroep het volgende geoordeeld:
Ook de door [geïntimeerde] voorgestane vermindering van de huurprijs tot nihil, althans tot een door de kantonrechter te bepalen bedrag, wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft, tegenover de betwisting door [appellante] , op geen enkele wijze deugdelijk onderbouwd dat sprake was van een gebrek dat heeft geleid tot een substantiële vermindering van huurgenot. Daarbij merkt de kantonrechter nog op dat eventueel omzetverlies van [geïntimeerde] door de sloop van het naastgelegen pand niet afgewenteld kan worden op [appellante] (vergelijk ook de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 23 juni 2009, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BJ8515).
3.7.3.
Naar het oordeel van het hof faalt de grief reeds omdat eerst sprake kan zijn van bevrijding uit de verplichting om de huur(prijs) te betalen na (partiële) vernietiging van de huurovereenkomst op de voet van artikel 7:207 lid 1 BW. Een daartoe strekkende reconventionele vordering is niet ingesteld.
In de toelichting op de grief stelt [geïntimeerde] wel dat hij een beroep heeft gedaan op partiële ontbinding, maar uit het petitum (van de cva/e) blijkt dat niet. Mogelijk heeft [geïntimeerde] wel bij wijze van verweer vermindering van de huurprijs (tot nihil) opgeworpen en gevorderd (punt 20 cva/e). Dit verweer kan hem niet baten als artikel 7:207 lid 1 BW zo moet worden uitgelegd dat steeds een expliciete (reconventionele) vordering vereist is. Het hof wijst erop dat deze wetsbepaling dateert van na het door [geïntimeerde] genoemde arrest Van Bommel/ Ruijgrok.
3.7.4.
Maar ook als artikel 7:207 lid 1 BW zo moet worden uitgelegd dat de huurverlaging op de voet van dat arrest ook na de invoering van die bepaling nog in conventie kan worden gevorderd, bij wege van verweer en derhalve uitsluitend met het oog op verrekening, faalt de grief. [geïntimeerde] – op wie de stelplicht en bewijslast rust – heeft op geen enkele wijze zijn schade onderbouwd, ook niet in hoger beroep. Niet valt in te zien dat hij schade heeft geleden als gevolg van het – zijns inziens – onvoldoende optreden door [appellante] tegen de ‘buurman’. De exploitatieschade is evenmin onderbouwd. Op voorhand valt ook niet in te zien dat er sprake is van verminderd huurgenot, exploitatieschade, of van andere schade als een binnenmuur een buitenmuur wordt. Weliswaar stelt [geïntimeerde] dat een enkelsteensmuur in verbinding met de buitenlucht minder bescherming biedt tegen de elementen, maar dit aspect, zoal juist, is ontoereikend voor een huurverlaging, in ieder geval zonder onderbouwing van de aard en mate van inbreuk op het huurgenot en (concretisering van) de daaruit voortvloeiende schade.
3.7.5.
Grief 2 in incidenteel appel faalt.
3.8.
Grief 3 in incidenteel appel
, verrekening op grond van toestemming.
3.8.1.
Deze grief keert zich tegen de volgende overweging van de kantonrechter (rov. 4.1):
Terzake de door [appellante] gevorderde € 8.250.00 wegens onbetaald gebleven huur over de Laatste 11 maanden van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] enerzijds en [appellante] en [ex-echtgenoot van appellante] anderzijds wordt overwogen dat uit het verweer van [geïntimeerde] volgt dat hij deze niet heeft voldaan. Immers heeft hij op enig moment voorgesteld deze huurtermijnen te verrekenen met de kosten van nutsvoorzieningen die naar hij stelt volledig door hem zijn betaald en heeft [appellante] daar mondeling mee ingestemd door op zijn voorstel te antwoorden je doet maar “. [appellante] betwist echter dat zij dit heeft gezegd. Gelet op die betwisting en waar [geïntimeerde] zijn stelling niet nader onderbouwt, bijvoorbeeld door het noemen van de plaats, tijd en overige omstandigheden waaronder de betreffende uitdrukking zou zijn gedaan, kan niet worden vastgesteld dat [appellante] daadwerkelijk heeft ingestemd met verrekening, althans heeft afgezien van de aan haar toekomende huur. Dit klemt te meer nu de uitdrukking “je doet maar” een zodanige betekenis heeft dat ook indien [appellante] dit wel tegen [geïntimeerde] zou hebben gezegd, hij daaruit niet onmiddellijk mocht concluderen dat [appellante] zijn voorstel accepteerde. Evenzo zou zij daarmee bedoeld kunnen hebben dat zij het daar niet mee eens was. Het verweer dat [appellante] met verrekening heeft ingestemd wordt dan ook verworpen.
3.8.2.
Het hof stelt vast dat in (de toelichting op) de grief nog immer de stelling niet wordt onderbouwd. [geïntimeerde] voert aan dat hij in de gelegenheid dient te worden gesteld om feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit blijkt dat hij deze uitspraak mocht opvatten op de door hem gedane wijze. Het hof zal hem daartoe niet de gelegenheid bieden nu niet blijkt waarom de aanvulling niet eerder had kunnen worden gegeven en in dat geval de twee-conclusieregel aan die aanvulling in de weg staat.
3.8.3.
[geïntimeerde] voert aan dat het bewijsaanbod niet had mogen worden gepasseerd. Deze stelling wordt verworpen. De kantonrechter is bij de beoordeling immers – veronderstellenderwijs – ervan uitgegaan dat [appellante] deze opmerking heeft gemaakt, zodat bewijslevering niets toevoegt. De bewijslevering kan niet dienen om de (uitleg van de) opmerking nader te onderbouwen.
3.8.4.
Het hof deelt overigens de opvatting van de kantonrechter dat uit zo’n opmerking als ‘je doet maar’ instemming in beginsel niet kan worden afgeleid. Die opmerking heeft in het hedendaagse taalgebruik veeleer een cynisch karakter en de betekenis van: ‘ik kan je toch niet weerhouden, maar het heeft niet mijn goedkeuring’.
3.8.5.
Grief 3 in incidenteel appel faalt.
3.9.
Grief 4 in principaal appel
, de (volledige) proceskosten.
3.9.1.
Ten aanzien van de proceskosten in eerste aanleg in conventie verwijst [appellante] naar artikel 19 van de huurovereenkomst en stelt dat de volledige proceskosten toegewezen hadden moeten worden.
3.9.2.
De kantonrechter heeft (in rov. 4.4. van het bestreden vonnis) ten aanzien van de conventie overwogen:
Gezien de uitkomst van deze procedure zal [geïntimeerde] tevens worden veroordeeld in de helft van de door [appellante] gemaakte proceskosten. Die kosten bedragen in totaal € 805,82 en bestaan uit € 92,82 voor de dagvaarding, € 213,00 wegens het griffierecht en € 500,00 (€ 250,00 per punt, gerelateerd aan het haar toe te wijzen bedrag) voor het salaris van de gemachtigde van [appellante] . De helft daarvan is € 402,91.
In reconventie (rov. 4.8) overwoog hij:
In verband met de uitkomst van de procedure zal [appellante] worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geïntimeerde] , bestaande uit € 350,00 voor het (aan het toe te wijzen bedrag gerelateerde) salaris van diens gemachtigde op basis van 2 punten.
3.9.3.
[appellante] had bij brief van 10 september 2013, daags vóór de comparitie van partijen, haar vordering op dit punt gewijzigd/ vermeerderd en veroordeling in de volledige proceskosten gevorderd. De grief is in zoverre gegrond dat uit het vonnis weliswaar blijkt van deze brief, maar niet van een beoordeling van de vermeerdering van eis. Naar het oordeel van het hof zijn partijen in eerste aanleg over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, en dienen de proceskosten te worden gecompenseerd aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt en dient in ieder geval op de voet van artikel 242 Rv te worden gematigd tot hetgeen door de kantonrechter werd toegewezen. Artikel 19 van de huurovereenkomst kan niet zo worden uitgelegd dat, ook onder deze omstandigheid, [geïntimeerde] in de volledige proceskosten dient te worden veroordeeld. Gelet op het verbod van reformatio in peius kan het hof, nu [geïntimeerde] geen grieven heeft gericht tegen de proceskostenbeslissing, echter niet minder toewijzen dan de kantonrechter deed. Het vonnis zal ten aanzien van de proceskostenbeslissingen worden bekrachtigd.
3.10.
Nu alle grieven falen en de vermeerderingen van eis worden afgewezen, dient het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, te worden bekrachtigd. Nu partijen over en weer deels in het (on)gelijk gesteld zijn worden in dit hoger beroep de proceskosten gecompenseerd.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt het (verbeterde) vonnis waarvan beroep;
wijst af de vermeerderingen van eis van [appellante] ;
compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, H.A.W. Vermeulen en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2015.
griffier					rolraadsheer