ECLI:NL:GHSHE:2013:4910
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.093.491/01
arrest van 22 oktober 2013 (bij vervroeging)
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H.M.J. van Boxtel,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. Sans Prieto,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 25 oktober 2011 en 18 december 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 157708/HA ZA 11-34 gewezen vonnis van 1 juni 2011.
10
Het tussenarrest van 18 december 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof geoordeeld dat:
- niet kan worden aangenomen dat [appellant] de overeenkomst heeft ontbonden (8.4.4.);
- de vordering van [appellant] tot vernietiging van de overeenkomst niet kan worden toegewezen (r.o. 8.4.5.);
- [appellant] tijdig heeft geklaagd over de gestelde gebreken aan de auto en de gestelde gebreken niet stilzwijgend heeft aanvaard (r.o. 8.4.6.);
- het exoneratiebeding, waarop [handelsnaam geïntimeerde] zich heeft beroepen, als onredelijk bezwarend en ongeldig moet worden aangemerkt (r.o. 8.4.7.);
- [appellant] de oplevering niet heeft aanvaard doordat de transporteur van de auto een stuk heeft ondertekend waarin vragen over de staat van de auto zijn beantwoord (r.o. 8.4.8.).
Verder heeft het hof [handelsnaam geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] eind februari 2010 de auto heeft bezichtigd en dat hij bij die gelegenheid de verrichte (herstel)werkzaamheden aan de auto heeft aanvaard door uitdrukkelijk te verklaren daar zeer tevreden over te zijn.
11
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 maart 2013;
- het proces-verbaal van contra-enquête van 21 mei 2013;
- de memorie na enquête van [handelsnaam geïntimeerde], met producties;
- de memorie na enquête en contra-enquête van [appellant], met productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
12
De verdere beoordeling
12.1.
[handelsnaam geïntimeerde] heeft in de enquête de getuigen [getuige 1.], [getuige 2] en [geïntimeerde] (geïntimeerde) voorgebracht.
De getuige [getuige 1.] heeft verklaard dat hij stagiaire is geweest bij [handelsnaam geïntimeerde], dat hij op enig moment (hij weet niet precies wanneer of wat voor weer het toen was) buiten bij het bedrijf zijn auto stond te wassen (hij was toen geen stagiaire meer), dat hij er getuige van is geweest dat de auto (een Porsche) aan [appellant] is afgeleverd, dat hij kon zien dat [appellant] tevreden was, zijn auto mooi vond, alles goed vond, ‘het complete plaatje’ en dat hij heeft gehoord dat [appellant] tegen [geïntimeerde] heeft gezegd dat hij tevreden was.
De getuige [getuige 2] heeft verklaard dat hij de auto van [appellant] heeft gewassen voordat deze door [appellant] werd bezichtigd (hij was toen bij [handelsnaam geïntimeerde] om aan zijn eigen auto te werken), dat hij niet meer precies weet wanneer dit is geweest (een hele tijd geleden) en dat [appellant] over de auto heeft gezegd dat deze precies zo was geworden als hij in gedachten had.
De getuige [geïntimeerde] heeft kort gezegd het volgende verklaard:
- [appellant] is bij hem op het bedrijf geweest, een paar weken voordat de auto is opgehaald. [geïntimeerde] en [appellant] hebben toen de auto bekeken.
- Vier of vijf mensen waren op het bedrijf aanwezig (ze waren met eigen werkzaamheden bezig, één ervan was met het schoonmaken van de auto bezig en die is overal bij geweest), onder wie [getuige 1.], een auto met vleugeldeuren is iets bijzonders.
- [geïntimeerde] en [appellant] hebben gesproken over de grille (die was gemonteerd), de achterbumper benedenplaat (waaraan was gewerkt) en de spiegelknop (waaraan niet meer hoefde te worden gewerkt). Ook is gesproken over klachten van [appellant] naar aanleiding van een eerdere bezichtiging.
- [appellant] heeft gezegd dat zoals de auto nu was hij die altijd had willen hebben, de auto was nog nooit zo mooi geweest. Over de vleugeldeuren en het interieur is niet gesproken omdat er geen klachten waren. Afgesproken is dat [appellant] zijn autopapieren en vier banden thuis zou halen en dan terug zou komen om de auto op te halen.
12.2.
[appellant] heeft in de contra-enquête als getuigen zichzelf, [getuige 3.] en [getuige 4.] voorgebracht.
[appellant] heeft als getuige kort gezegd verklaard dat hij op 5 februari 2010 voor het laatst op het bedrijf van [handelsnaam geïntimeerde] is geweest, daarna niet meer, dat de auto op 5 februari 2010 niet klaar was, dat [geïntimeerde] wat betreft de deuren van de auto niet wist wat te doen en dat besproken is dat hij daarvoor een ander zou benaderen. Hieraan heeft [appellant] toegevoegd dat het kenteken van de auto telkens moest worden geschorst omdat de auto steeds niet klaar was. [appellant] heeft verder verklaard dat hij eind februari niet in Rotterdam is geweest, dat hij toen bezig was met schilderen bij [getuige 3.] en diens vriendin (in de ochtenden had hij andere activiteiten) en ook met een ziekenhuisopname, dat het eind februari vies weer is geweest en dat buiten bij [handelsnaam geïntimeerde] geen plaats is om een auto te wassen als er al een andere auto staat.
De getuige [getuige 3.] heeft verklaard dat [appellant] vanaf 25 februari 2010 tot 2 maart 2010 bij hem thuis is geweest om te verven, van ’s-morgens tot ’s-avonds, dat [appellant] in die tijd ook heeft geholpen met de nieuwe vloer en dat [appellant] ook elke zondag bij hem komt eten.
De getuige [getuige 4.] (de vriendin van [getuige 3.]) heeft verklaard dat [appellant] vanaf 25 februari tot en met 2 maart 2010, zeker ook in de ochtenden, bij haar thuis is geweest om te verven.
12.3.
Het hof is van oordeel dat [handelsnaam geïntimeerde] niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [geïntimeerde] als partijgetuige moet worden aangemerkt. De verklaringen van [getuige 1.] en [getuige 2] leveren onvoldoende bewijs op waardoor de verklaring van [geïntimeerde] kan worden aangevuld en zijn zelf onvoldoende voor het te leveren bewijs. [getuige 1.] en [getuige 2] weten immers niet meer wanneer [appellant] langs zou zijn gekomen en hebben niets verklaard over wat (volgens [geïntimeerde]) nog meer zou zijn besproken.
Daarbij komt dat de verklaringen van [getuige 1.], [getuige 2] en [geïntimeerde] op het wezenlijke punt – de vraag of [appellant] bij [handelsnaam geïntimeerde] langs is gegaan en met [geïntimeerde] heeft gesproken – stellig zijn ontkend door [appellant], wiens verklaring (wat betreft de week van 25 februari 2010 tot 2 maart 2010) steun vindt in de verklaringen van [getuige 3.] en [getuige 4.]. [getuige 1.] en [getuige 2] hebben banden met [handelsnaam geïntimeerde] ([getuige 1.] is bij [handelsnaam geïntimeerde] stagiaire geweest en [getuige 2] was bij [handelsnaam geïntimeerde] om aan zijn eigen auto te werken), evenals [getuige 3.] en [getuige 4.] banden hebben met [appellant] (die elke zondag bij [getuige 3.] en [getuige 4.] gaat eten). De twee kampen staan lijnrecht tegenover elkaar. Uit de verklaringen kan niet worden afgeleid dat het ene kamp betrouwbaarder zou zijn dan het andere kamp. Weliswaar spreken [appellant], [getuige 3.] en [getuige 4.] elkaar op een enkel punt tegen (de vraag of [appellant] ook in de ochtend heeft geverfd), maar daartegenover staat, zoals hiervoor is overwogen, dat [getuige 1.] en [getuige 2] niet meer weten wanneer [appellant] langs zou zijn gekomen en niets hebben verklaard over wat (volgens [geïntimeerde]) nog meer zou zijn besproken.
Bij deze stand van zaken is het vereiste bewijs niet geleverd en staat dan ook niet vast dat [appellant] (eind februari 2010) de auto heeft bezichtigd en de verrichte (herstel)werkzaamheden heeft aanvaard (door uitdrukkelijk te verklaren daar zeer tevreden over te zijn).
12.4.
Zoals het hof in r.o. 8.5. van het tussenarrest van 18 december 2012 heeft aangekondigd, acht het hof deskundige voorlichting noodzakelijk teneinde de door [appellant] gestelde gebreken te kunnen beoordelen.
Het hof overweegt voorshands de volgende vragen aan de deskundige voor te leggen:
a. a) Heeft [handelsnaam geïntimeerde] de overeengekomen werkzaamheden (productie 1 bij inleidende dagvaarding) uitgevoerd als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakman?
b) Wat is nu de staat van de auto op de punten die in de inleidende dagvaarding onder 10 zijn beschreven (vleugeldeuren; motorkap; lakwerk en afwerking; interieur; motor)?
c) Indien u in de staat van de auto gebreken ziet, kunt u die gebreken zo nauwgezet mogelijk beschrijven? Wat zijn, indien u dit thans kunt beoordelen, de aard en de oorzaak van die gebreken?
d) Welke opmerkingen zijn naar uw oordeel mogelijk verder van belang ten behoeve van de beoordeling van het hof?
Partijen hebben zich, ondanks de uitnodiging daartoe in de genoemde overweging, nog niet uitgelaten over de deskundigheid en over de persoon van de te benoemen deskundige en over de aan de deskundige voor te leggen vragen. Partijen zullen hiertoe alsnog in de gelegenheid worden gesteld, waarbij zij ook aandacht kunnen besteden aan de voormelde vragen.
Het hof ziet aanleiding, zoals het hof in r.o. 8.5 van het tussenarrest van 18 december 2012 heeft overwogen, de kosten van het onderzoek door de deskundige voorshands ten laste te brengen van [appellant].
12.5.
Het hof geeft partijen in overweging bij elkaar te rade te gaan met het oog op een minnelijke regeling van het geschil. De kosten van het onderzoek door de deskundige en het verdere verloop van het geding kunnen immers de hoogte van het toewijsbare gedeelte van de bij appeldagvaarding van 31 augustus 2011 gewijzigde eis, dan wel een aanzienlijk deel daarvan, overstijgen.
12.6.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
13
De uitspraak
Het hof:
13.1.
verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2013 voor akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor onder 12.4 omschreven doel, waarna [handelsnaam geïntimeerde] de gelegenheid zal hebben voor een antwoordakte;
13.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.N.M. Antens en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 oktober 2013.