ECLI:NL:RBDHA:2016:1032
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/470255 / HA ZA 14-870
Vonnis van 3 februari 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie)
,
zetelend te Den Haag,
eiser,
advocaat [NAAM]. M. van Rijn te Den Haag,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATP BUSINESS TRAVEL B.V.
,
gevestigd te Schiphol-Rijk,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. E.M. Tjon-En-Fa te Den Haag.
Partijen zullen hierna de Staat en ATP genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 10 juni 2015 en de daarin vermelde stukken;
de akte na tussenvonnis van 1 juli 2015 van de zijde van de Staat, met producties;
de antwoordakte na tussenvonnis van 29 juli 2015 van de zijde van ATP, met producties;
de akte uitlaten brief rechtbank van 6 januari 2016, waarin de Staat heeft gereageerd op het onderzoeksvoorstel en de begroting van de door de rechtbank beoogde deskundige;
de brief met bijlage van 6 januari 2016, waarin ATP heeft gereageerd op het onderzoeksvoorstel en de begroting van de door de rechtbank beoogde deskundige.
1.2.
Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
2.1.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 10 juni 2015 (hierna: het tussenvonnis beslist tot benoeming van een nader aan te wijzen deskundige. Deze deskundige moet beoordelen of ATP bij het offreren van vliegtickets aan de Staat een lagere inkoopprijs heeft gerealiseerd of anderszins voordeel heeft genoten dat zij niet (geheel) aan de Staat ten goede heeft laten komen (onderdeel 4.15 van het tussenvonnis). Uit oogpunt van doelmatigheid dient de deskundige voorts in het onderzoek te betrekken of ATP ontvangen restituties heeft afgedragen aan de Staat (onderdeel 4.21 van het tussenvonnis).
2.2.
De Staat heeft één mogelijke deskundige voorgesteld, de heer mr. [A] van Ernst & Young Accountants LLP te Amsterdam. ATP heeft drie mogelijke deskundigen voorgesteld, de heer drs. [B] MTH accountants & adviseurs te Baarn, mevrouw drs. [C] van Hermes Advisory te Baarn en de heer mr. [D] van Grant Thornton Forensic & Investigation Services BV. Partijen hebben aldus geen overeenstemming kunnen bereiken over de te benoemen deskundige. Gelet daarop zal de rechtbank zelf in de benoeming voorzien.
2.3.
De rechtbank heeft contact gehad met de heer mr. J.D.M.J. den Boer van IFC Forensics te Den Burg (hierna: Den Boer). Den Boer heeft te kennen gegeven te beschikken over de noodzakelijke expertise en bovendien in staat en bereid te zijn om de benoeming te aanvaarden. De rechtbank zal Den Boer als deskundige benoemen.
2.4.
Bij brief van 10 december 2015 heeft Den Boer aan de rechtbank een (voorlopig) plan van aanpak, een kostenbegroting en de algemene voorwaarden van IFC Forensics BV (hierna de algemene voorwaarden) toegezonden. Den Boer heeft bij het opstellen van het plan van aanpak en de kostenbegroting gebruik gemaakt van de dragende onderdelen van een conceptversie van dit vonnis, door de rechtbank aan hem ter beschikking gesteld. De Staat en ATP hebben op deze brief gereageerd.
2.5.
Den Boer heeft de rechtbank meegedeeld dat op zijn eventuele werkzaamheden als deskundige de algemene voorwaarden van toepassing zijn. De publiekrechtelijke aard van de rechtsverhouding tussen de rechtbank en een deskundige, zoals geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, verzet zich tegen integrale toepassing van de algemene voorwaarden. Artikel 13 van de algemene voorwaarden voorziet in een beperking van aansprakelijkheid. De rechtbank is met partijen in overleg getreden over de aanvaardbaarheid van dit voorbehoud. De Staat heeft in de akte van 6 januari 2016 te kennen gegeven de aansprakelijkheidsbeperking te kunnen aanvaarden. ATP heeft bezwaren geuit tegen het voorbehoud. Den Boer heeft op de bezwaren van ATP gereageerd.
2.6.
Ten aanzien van de bezwaren van ATP tegen de aansprakelijkheidsbeperking in de algemene voorwaarden overweegt de rechtbank het volgende. Een aansprakelijkheidsbeperking is van toepassing in de verhouding tussen de deskundige en partijen. Dat in een aansprakelijkheidsbeperking de begrippen opdrachtgever en opdrachtnemer zijn opgenomen, terwijl tussen procespartijen enerzijds en de deskundige anderzijds geen overeenkomst in de zin van 7:400 BW tot stand komt, staat niet in de weg aan aanvaarding van die aansprakelijkheidsbeperking. De aansprakelijkheidsbeperking zal moeten worden uitgelegd aldus dat met de opdrachtnemer de deskundige wordt bedoeld en met opdrachtgever de procespartijen.
2.7.
Den Boer heeft naar aanleiding van de bezwaren van ATP te kennen gegeven bereid te zijn om 13 lid 1 algemene voorwaarden te wijzigen in die zin dat de aansprakelijkheid niet wordt beperkt tot het bedrag van het honorarium, maar tot een bedrag van € 1.000.000 (1 miljoen euro). De betekent dat het laatste deel van de vierde zin van artikel 13 lid 1 algemene voorwaarden zal wijzigen als volgt:
“is opdrachtnemer voor die schade slechts aansprakelijk tot een maximum van € 1.000.000, tenzij er aan de zijde van opdrachtnemer sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove schuld.”
Den Boer heeft daarnaast te kennen gegeven dat de slotzin van artikel 13 lid 1 algemene voorwaarden met betrekking tot indirecte schade (“aansprakelijkheid voor indirecte schade (…) grove schuld”) buiten toepassing kan blijven.
2.8.
ATP heeft bezwaar tegen toepasselijkheid van artikel 13 lid 2 algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat de aansprakelijkheidsbeperking ook ziet op door Den Boer ingeschakelde medewerkers. Volgens ATP is het Den Boer, zakelijk weergegeven, niet toegestaan om medewerkers in te schakelen bij het uitvoeren van zijn onderzoek omdat het onderzoek uitsluitend aan hem wordt opgedragen.
2.9.
Gelet op de omvang van het onderzoek bestaat naar het oordeel van de rechtbank in beginsel geen bezwaar tegen inschakeling van medewerkers van IFC Forensics bij het onderzoek door de deskundige. Den Boer zal in zijn onderzoeksrapport en zijn declaratie inzichtelijk moeten maken op welke onderdelen hij gebruik heeft gemaakt van medewerkers en om wie het gaat. Bij het eventueel inschakelen van een derde deskundige dient hij daarover vooraf in overleg te treden met de rechtbank en partijen (zie paragraaf 84 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken). Bij het inschakelen van medewerkers of een derde deskundige is van belang dat de deskundige verantwoordelijkheid neemt voor het deskundigenadvies en voorts dat het onderzoek onder zijn leiding en toezicht wordt verricht. Het verweer van ATP tegen artikel 13 lid 2 van de algemene voorwaarden stuit af op het voorgaande.
2.10.
Omdat Den Boer verder te kennen heeft gegeven dat ook artikel 13 lid 3 van de algemene voorwaarden (vrijwaring voor vorderingen van derden) buiten toepassing kan blijven, moet ook ATP worden geacht de aansprakelijkheidsbeperking te hebben aanvaard.
2.11.
Partijen hebben zich uitgelaten over de van Den Boer verkregen begroting (overeenkomstig paragraaf 14.2 randnummer 134 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken). De Staat heeft geen bezwaar geuit tegen de omvang van de in de begroting opgenomen kostenraming. ATP heeft bezwaar gemaakt tegen de kosten die volgens haar gepaard gaan met het inschakelen van medewerkers door Den Boer. De rechtbank verwerpt dit bezwaar, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 2.9 is overwogen.
2.12.
De rechtbank honoreert ook niet het bezwaar van ATP tegen een volledig onderzoek. Bij het onderzoek geldt als uitgangspunt dat het alle door de Staat van ATP afgenomen tickets betreft. De rechtbank laat het aan de deskundige om te beoordelen of hij kan volstaan met een representatieve steekproef, zoals voorgesteld door ATP. Mocht de deskundige menen dat hij kan volstaan met een representatieve steekproef, dan dient hij zijn keuze daarvoor toe te lichten in zijn rapportage. Dit uitgangspunt brengt met zich dat bij de begroting (vooralsnog) moet worden uitgegaan van een volledig onderzoek.
2.13.
Gelet op de begroting, de uitlatingen daarover van partijen en hetgeen naar aanleiding daarvan hiervoor is overwogen zal de rechtbank het voorschot ter zake bepalen op € 48.000 exclusief BTW (€ 58.080 inclusief BTW). Deze kosten zullen, zoals overwogen in onderdeel 4.16 van het tussenvonnis, voorshands door de Staat moeten worden betaald.
2.14.
Ten aanzien van het door Den Boer te verrichten onderzoek voegt de rechtbank toe dat aan hem de nodige vrijheid en zelfstandigheid toekomt om het te verrichten op de wijze die hem, gelet op zijn ervaring en deskundigheid, het best voorkomt. Dit neemt niet weg dat voor het te verrichten onderzoek de volgende uitgangspunten gelden.
2.15.
Tussen partijen is niet in geschil dat het onderzoek van de deskundige in ieder geval gebaseerd moet worden op het centrale betalingssysteem van IATA, het Billing and Settlement Plan (hierna: BSP-link). In BSP-link is per vliegticket vastgelegd welk bedrag ATP aan de luchtvaartmaatschappij heeft betaald. De gegevens uit BSP-link zijn aan te merken als brondocumentatie. ATP beschikt over een “hardcopy” van de BSP-link gegevens. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de ter zake relevante BSP-link gegevens nog digitaal beschikbaar zijn. Voor zover de gegevens nog digitaal beschikbaar zijn kost het verstrekken ervan door IATA, volgens opgave door de Staat, ongeveer € 8.513,= exclusief BTW. Gelet op één en ander komt het de rechtbank doelmatig voor dat de deskundige bij zijn onderzoek voorshands gebruik zal maken van de hardcopy van de gegevens uit BSP-link. De rechtbank draagt ATP op deze hardcopy aan de deskundige te verstrekken.
2.16.
Mocht de deskundige menen dat hij zijn onderzoek onvoldoende doelmatig en nauwkeurig kan verrichten op basis van de hardcopy van BSP-link, dan dient hij hierover in contact te treden met partijen. De deskundige en partijen dienen gezamenlijk een oplossing te vinden. Mocht één en ander leiden tot aanvullende kosten, dan dient de deskundige de rechtbank hiervan tijdig in kennis te stellen, zodat de rechtbank een nader voorschot op de deskundigenkosten kan bepalen.
2.17.
Volgens ATP zijn de (hardcopy) gegevens uit BSP-link “vervuild” met “allerlei klantgegevens van andere klanten van ATP”. Deze gegevens zijn, zo stelt ATP, vertrouwelijk, ATP is met een aantal van haar klanten geheimhouding overeengekomen.
2.18.
Gelet op de hoeveelheid tickets die de Staat heeft afgenomen van ATP gedurende de looptijd van de overeenkomst tussen partijen (circa 25.000 stuks) zal het verwijderen van gegevens van derden uit BSP-link een tijdrovende en daarmee kostbare aangelegenheid zijn. Om enerzijds de vertrouwelijkheid te waarborgen en anderzijds extra kosten voor schoning van BSP-link vooralsnog te vermijden bepaalt de rechtbank dat ATP de (ongeschoonde) BSP-link hardcopy voorshands uitsluitend aan de deskundige ter beschikking stelt. De rechtbank draagt de deskundige op de gegevens vertrouwelijk te behandelen; het is hem verboden om aan derden mededeling te doen omtrent de gegevens uit BSP-link die rechtsbetrekkingen met derden betreffen. De rechtbank benadrukt dat de deskundige in zijn rapportage inzichtelijk zal moeten maken op welke gegevens uit BSP-link hij zijn onderzoek en conclusies baseert.
2.19.
De rechtbank draagt partijen op om alle ter zake relevante gegevens aan de deskundige ter beschikking te stellen, met afschrift daarvan aan de wederpartij. Hieronder moet in ieder geval worden begrepen het door de Staat in 3.9 van de akte van 1 juli 2015 genoemde overzicht van de nummers van vliegtickets die zijn afgenomen van ATP en de in 3.14 van de akte van 29 juli 2015 door ATP genoemde kopieën van alle door de Staat afgenomen tickets. Ten aanzien van mogelijk door ATP te verstrekken gegevens (bijvoorbeeld haar EBITDA gegevens) geldt dat de deskundige de vertrouwelijkheid moet waarborgen van informatie daaruit die ziet op rechtsbetrekkingen van ATP met derden.
2.20.
Partijen hebben voorstellen gedaan ten aanzien van de vraagstelling. Mede gezien deze voorstellen komt de rechtbank tot de volgende aan de deskundige te stellen vragen:
Is sprake van verschillen tussen de door ATP feitelijk betaalde inkoopprijzen van de gedurende de looptijd van de Overeenkomst (te weten 1 december 2010 tot en met 1 december 2012) aan de Staat geoffreerde en vervolgens daadwerkelijk afgenomen vliegtickets en de voor die tickets aan de Staat gefactureerde (verkoop)prijzen?
Zo ja, kunt u de verschillen kwantificeren?
Heeft ATP gedurende de Overeenkomst “restituties” die zij ingevolge artikel 11 van de Overeenkomst ten behoeve van de Staat heeft ontvangen niet afgedragen aan de Staat?
Zo ja, om welke vliegtickets en om welke bedragen (per vliegticket) gaat het?
Komen uw bevindingen overeen met de gegevens uit het door ATP als productie 9 bij de conclusie van antwoord overgelegd “Savingsdocument”?
Heeft u op grond van uw bevindingen naar aanleiding van vragen gesteld onder 1) en 2) concrete aanwijzingen dat ATP gedurende de looptijd van de Overeenkomst ander voordeel (dan de overeengekomen Transactiefee) heeft genoten dat zij op grond van de Overeenkomst aan de Staat ten goede had moeten laten komen?
Zo ja, welke voordelen zijn dit en kunt u deze kwantificeren?
Hebt u verder nog iets op te merken dat u in deze zaak van belang vindt?
2.21.
De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
beveelt een onderzoek door een deskundige;
3.2.
benoemt als deskundige:
de heer mr. J.D.M.J. den Boer RA CRAd
IFC Forensics
Forensische accountancy
Postbus 89
1790 AB Den Burg
info@ifcforensics.com
teneinde een onderzoek in te stellen en een schriftelijk en met redenen omkleed antwoord te geven op de volgende vragen:
1)
Is sprake van verschillen tussen de door ATP feitelijk betaalde inkoopprijzen van de gedurende de looptijd van de Overeenkomst (te weten 1 december 2010 tot en met 1 december 2012) aan de Staat geoffreerde en vervolgens daadwerkelijk afgenomen vliegtickets en de voor die tickets aan de Staat gefactureerde (verkoop)prijzen?
Zo ja, kunt u de verschillen kwantificeren?
2)
Heeft ATP gedurende de Overeenkomst “restituties” die zij ingevolge artikel 11 van de Overeenkomst ten behoeve van de Staat heeft ontvangen niet afgedragen aan de Staat?
Zo ja, om welke vliegtickets en om welke bedragen (per vliegticket) gaat het?
Komen uw bevindingen overeen met de gegevens uit het door ATP als productie 9 bij de conclusie van antwoord overgelegd “Savingsdocument”?
3)
Heeft u op grond van uw bevindingen naar aanleiding van vragen gesteld onder 1) en 2) concrete aanwijzingen dat ATP gedurende de looptijd van de Overeenkomst ander voordeel (dan de overeengekomen Transactiefee) heeft genoten dat zij op grond van de Overeenkomst aan de Staat ten goede had moeten laten komen?
Zo ja, welke voordelen zijn dit en kunt u deze kwantificeren?
4)   Hebt u verder nog iets op te merken dat u in deze zaak van belang vindt?
3.3.
bepaalt het voorschot op de kosten van de deskundige op een bedrag van
€ 48.000 exclusief BTW (€ 58.080 inclusief BTW), te voldoen door de Staat. Hiertoe ontvangt de Staat separaat een factuur van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR);
3.4.
bepaalt dat de deskundige de rechtbank zal verzoeken om vaststelling van een nader voorschot indien en zodra hem in de loop van het onderzoek blijkt dat dit meer gaat kosten dan oorspronkelijk begroot en dat de deskundige partijen gelijktijdig informeert over dit verzoek;
3.5.
bepaalt dat het voorschot en in het voorkomend geval het nadere voorschot binnen drie weken na ontvangst van de nota dienen te worden voldaan;
3.6.
bepaalt dat, indien bedoelde voorschotten niet tijdig worden voldaan, de wederpartij van degene die het voorschot niet betaalt de zaak na sommatie van de niet betalende partij (bij vervroeging) kan opbrengen voor vonnis onder het gelijktijdig nemen van en akte waarin van één en ander melding wordt gemaakt;
3.7.
bepaalt dat de deskundige zijn werkzaamheden pas behoeft aan te vangen, nadat de griffier van deze rechtbank de deskundige zal hebben bevestigd dat het voormelde voorschot door het LDCR is ontvangen;
3.8.
bepaalt dat de deskundige het concept van zijn schriftelijke, gemotiveerde en ondertekende rapport, met een gespecificeerde declaratie,
uiterlijk binnen 7 maanden
nadat de griffier heeft meegedeeld dat het voorschot is voldaan, zal doen toekomen aan de civiele griffie van deze rechtbank, Prins Clauslaan 60 (postbus 20302, 2500 EH) te Den Haag, met vermelding van het zaak- en rolnummer van deze zaak;
3.9.
bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek in beginsel zelfstandig zal verrichten, ter
plaatse en ten tijde als hem goeddunkt en dat hij, voor zover hij medewerkers zal
inschakelen, dit zal vermelden in zijn rapport en declaratie. De eventueel in te schakelen
medewerkers zullen werken onder verantwoordelijkheid van de deskundige;
3.10.
bepaalt dat de deskundige in zijn rapport zal vermelden op welke wijze hij
partijen in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen
alsmede of van die gelegenheid gebruik is gemaakt en, zo ja, wat dergelijke opmerkingen en
verzoeken hebben ingehouden en wat daarmee door de deskundige is gedaan;
3.11.
bepaalt dat de Staat binnen twee weken na de datum van dit vonnis een kopie van
alle gedingstukken aan de deskundige ter beschikking zal stellen;
3.12.
bepaalt dat ATP binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de deskundige
een hardcopy van de BSP-link ter beschikking zal stellen;
3.13.
bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis aan de
deskundige de hiervoor in 2.19 bedoelde stukken ter beschikking zullen stellen;
3.14.
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit vonnis en van het vonnis van
10 juni 2015 aan de deskundige zal zenden;
3.15.
bepaalt dat, indien door de deskundige – ondanks betaling van het (nadere) voorschot – niet wordt overgegaan tot de gevraagde rapportage, de meest gerede partij hiervan mededeling doet aan de rechtbank;
3.16.
bepaalt dat twee weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd en nadat de griffier exemplaren daarvan heeft toegezonden aan partijen, de zaak op de rol wordt gebracht voor uitlaten partijen over conclusie na deskundigenbericht c.q. vonnis vragen. Indien partijen opteren voor conclusie na deskundigenbericht, zullen partijen gelijktijdig concluderen;
3.17.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.
type: 1820
coll: