ECLI:NL:RBGEL:2014:1796
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/258060 / KG ZA 14-47
Vonnis in kort geding van 28 januari 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYET REAL ESTATE B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HYET SOLAR B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ADVANCED SEPARATION COMPANY (ASCOM) B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
eiseressen,
advocaten mrs. R.J. Sark en J.E.M. Oudekempers te Arnhem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KLEEF B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. D.L.J. Martens te Rotterdam.
Eiseressen zullen hierna Hyet c.s. tezamen of Hyet RE, Hyet Solar en Ascom afzonderlijk worden genoemd. Gedaagde zal als De Kleef worden aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van Hyet c.s.
de pleitnota van De Kleef.
1.2.
Ten slotte is in verband met de spoedeisendheid van de zaak op 28 januari 2014 vonnis gewezen. De feiten en de motivering waarop de beslissing in het vonnis steunt, worden hieronder vastgelegd.
2
De feiten
2.1.
Hyet RE is een onderneming die zich bezighoudt met verwerving, verhuur en beheer van vastgoed.
2.2.
Hyet Solar houdt zich onder meer bezig met het produceren en ontwikkelen van ultradunne en flexibele zonnecellen.
2.3.
Ascom ontwikkelt en verkoopt geavanceerde productieapparatuur voor de olie- en gasindustrie.
2.4.
Hyet c.s. zijn gevestigd op het industriepark De Kleefse Waard te Arnhem. De Kleef is de enige energieleverancier op en rond De Kleefse Waard. De Kleef levert naast gas, water en elektriciteit ook zogeheten utilities. Het gaat dan om lage druk stoom, deminwater, perslucht, rivierwater en afvalwater. De Kleef is een 100% deelneming van NV Nuon Energy.
2.5.
In mei 2012 heeft Hyet Solar de fabriek (Helianthos) gekocht van Nuon. Bij deze verkoop hebben partijen geen schriftelijke overeenkomst gesloten voor de levering van utilities, maar afgesproken dat ze een en ander zouden voortzetten conform de tariefafspraken zoals die op het moment van de koop golden voor Helianthos.
2.6.
Vanaf mei 2012 tot en met december 2012 zijn geen betalingen gedaan voor de levering van utilities. Overleg tussen partijen heeft erin geresulteerd dat Hyet c.s. in september 2013 de betalingsachterstand in zijn geheel hadden ingelopen. Partijen hebben in de tussentijd gediscussieerd over de door De Kleef gehanteerde tarieven.
2.7.
Op 15 oktober 2013 is tussen Hyet RE en De Kleef een nieuwe overeenkomst gesloten voor de levering van gas, water, elektriciteit en utilities. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt.
(…)
9 	Facturering
9.1
De Kleef factureert maandelijks middels een voorschotnota de vergoedingen conform deze Overeenkomst bij HyET. Het bedrag van de voorschotnota bedraagt € 35.000,- exclusief btw.
9.2
De eerste betaling door HyET van de in het vorige lid bedoelde voorschotnota dient plaats te vinden voordat de leveranties aanvangen en vervolgens voorafgaand aan iedere volgende maand.
9.3
Aan het einde van ieder maand en/of bij beëindiging van deze overeenkomst ontvangt HyET een afrekening op grond van het daadwerkelijke verbruik van de voorafgaande periode.
(…)
14 	Zekerheid
14.1
De Kleef kan van HyET zekerheden verlangen in verband met de bedragen die HyET verschuldigd is, zoals een bankgarantie of waarborgsom.
14.2
De Kleef is gerechtigd vooruitbetaling te verlangen.
(…)
19 	Aansprakelijkheid
19.1
Behoudens opzet of grove schuld, is geen der Partijen en de door hen ingeschakelde derden aansprakelijk jegens de andere Partij voor indirecte schade en/of gevolgschade. Onder indirecte schade en/of gevolgschade wordt - niet limitatief - begrepen: winstderving en omzetschade.
2.8.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van De Kleef van toepassing. In deze algemene voorwaarden is, voor zover van belang, het volgende opgenomen.
(…)
Artikel 11 Tarieven en vergoedingen
1. Klant is aan Nuon (een) vergoeding(en) verschuldigd voor de Levering, zoals vastgelegd in de Overeenkomst, te vermeerderen met belastingen, toeslagen en heffingen die Nuon al dan niet krachtens een besluit van de overheid verplicht, dan wel gerechtigd is aan Klant in rekening te brengen.
Artikel 12 Betaling
Alle vergoedingen en andere bedragen die Klant ingevolge de Overeenkomst aan Nuon verschuldigd is, brengt Nuon maandelijks door middel van een factuur aan Klant in rekening, tenzij anders is overeengekomen.
De verplichting tot betaling wordt niet opgeheven of opgeschort op grond van bezwaren tegen de factuur.
Indien Klant niet, niet volledig en/of tijdig heeft betaald, is Klant van rechtswege in verzuim. (…).
Indien de financiële positie of het betalingsgedrag van Klant naar het oordeel van Nuon daartoe aanleiding geeft, is Nuon gerechtigd van Klant (aanvullend) zekerheid te verlangen in een door Nuon te bepalen vorm en hoogte. Indien Klant hieraan binnen de door Nuon aangegeven termijn geen gevolg aan geeft, is Nuon gerechtigd, onverminderd haar overige rechten, haar werkzaamheden en verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst onmiddellijk op te schorten conform het bepaalde in artikel 16 van deze Algemene Voorwaarden. Al hetgeen Klant aan Nuon uit welken hoofde dan ook verschuldigd is, is in dat geval direct opeisbaar.
(…)
Klant doet afstand van enig recht op verrekening van over en weer verschuldigde bedragen.
(…)
Artikel 16 Opschorting
Indien er sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Klant, zal Nuon Klant door middel van een schriftelijke ingebrekestelling in de gelegenheid stellen de tekortkoming binnen een redelijke termijn te herstellen. Indien Klant de tekortkoming binnen de gestelde termijn niet heeft hersteld, is Nuon gerechtigd haar verplichtingen uit de Overeenkomst op te schorten.
Indien Nuon haar verplichtingen uit de Overeenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming van Klant heeft opgeschort, zal Nuon de opschorting eerst beëindigen nadat de tekortkoming door Klant ongedaan is gemaakt en de kosten voortvloeiend uit de opschorting, alsmede van eventueel door Nuon in verband hiermee geleden schade, geheel door Klant aan Nuon zijn voldaan. Nuon is gerechtigd aan de beëindiging van de opschorting nadere voorwaarden te verbinden.
Het gebruik door Nuon van haar bevoegdheden als bedoeld in dit artikel kan niet leiden tot enige aansprakelijkheid van Nuon.
(…).
2.9.
In de brief van 7 januari 2014 van De Kleef aan Hyet RE is het volgende opgenomen.
In het verleden hebben wij diverse pogingen ondernomen om onze leveranties betaald te krijgen. Uiteindelijk heeft dit in oktober geleid tot algehele betaling en de totstandkoming van een nieuwe leveringsovereenkomst. Helaas moeten wij echter constateren dat HyET opnieuw ingebreke blijft met het (tijdig) betalen van onze facturen.
Inmiddels zijn de volgende facturen vervallen:
HyET openstaande facturen
Afrekening
€    31.814,90
Voorschot nov
€    42.350,00
Afrekening okt
€   -11.584,31
Voorschot dec
€    42.350,00
Afrekening nov
€ -11.0404,31
Voorschot jan
€    42.350,00
Afrekening dec
€    - 8.406,01
Totaal aan openstaande posten
€ 127.834,27
Met deze gang van zaken kunnen wij niet langer akkoord gaan. Ondanks onze telefonische contacten en de gevoerde (email)correspondentie blijft HyET weigerachtig aan haar betalingsverplichtingen te voldoen. U laat ons dan ook geen andere keuze dan onze leveranties stop te zetten. Indien wij voor woensdag 15 januari 2014 geen volledige betaling van de hierboven genoemde facturen hebben ontvangen, zullen wij zonder nadere aankondiging nog diezelfde dag de leveranties stopzetten.
Hopende dat u het zover niet zal laten komen.
2.10.
Na deze brief hebben partijen over en weer per e-mail gecorrespondeerd. Hyet c.s. heeft De Kleef, die zekerheden verlangde, daarbij aangeboden de huidige voorraad aluminium en zilver en 3 rollen zonnecelfolie, in totaal ter waarde van ongeveer € 66.000,00, in onderpand gegeven. In de e-mail van 17 januari 2014 om 14:30 uur aan Hyet RE bericht De Kleef als volgt.
Dank voor je voorstel. Het lijkt mij nogal omslachtig uit te voeren en te controleren, los van het feit dat de bedragen die je noemt lager zijn dan onze (onbetwiste) vordering. Ik denk meer aan een bankgarantie of borgsom. Verder wil ik je vragen aan welke concrete datum voor betaling jij je kunt committeren.
2.11.
Hyet RE heeft per e-mail van 17 januari 2014 om 14:51 aan De Kleef het volgende geantwoord.
Wij zullen de betaling Donderdag aanstaande uitvoeren.
Ik heb zojuist de bevestiging uit Belgie gekregen.
2.12.
In de e-mail van 21 januari 2014 van De Kleef aan Het RE staat onder meer het volgende.
(…) ik ga ervan uit dat HyET cf. onderstaand overzicht uiterlijk donderdag een bedrag van 144.042,27 overmaakt. Graag je bevestiging. Tevens wil ik je erop wijzen dat op 31 januari de volgende voorschotnota zal vervallen (42.250,00). Kun je ajb eveneens bevestigen dat deze nota volledig en tijdig betaald zal worden?
(…)
Totaal openstaande posten Kleef
€     127.834,27
Openstaande vordering Emmen
€        16.208,00
Totaal aan openstaande posten
€      144.042,27
(…)
Totaal te vorderen incl nota febr       €      186.392,27
2.13.
In de e-mail van 24 januari 2014 om 12:28 uur van Hyet RE aan De Kleef staat onder meer het volgende.
Vandaag is een betalingsopdracht naar de bank gegaan van €73.115,69 tbv De Kleef BV en €8.103,98 tbv Emmtec.
Zie bijgevoegde pdf’s.
Het restant van de open facturen volgt zo spoedig mogelijk.
2.14.
Per e-mail van 24 januari 2014 om 15:33 uur aan Hyet RE heeft De Kleef als volgt geantwoord.
In de afgelopen weken/maanden is er intensief contact geweest tussen partijen met als doel (tijdige) betaling te verkrijgen voor de door ons geleverde Utilities. Hierbij is direct contact geweest tussen [naam] en [naam] waarbij de ernst van de situatie telkens terdege is benadrukt. Vanuit Hyet is uiteindelijk gegarandeerd dat volledige betaling van onze facturen, alsmede vooruitbetaling van toekomstige leveranties zou geschieden op donderdag 23 januari jl..
Helaas hebben wij moeten constateren dat wij wederom geen (volledige) betaling hebben mogen ontvangen. Nuon/De Kleef kan hier niet mee akkoord gaan en is genoodzaakt schade beperkende maatregelen te nemen. Dit heeft tot gevolg dat wij per direct tot afsluiting van de levering van lage druk stoom en drinkwater zullen overgaan.
Nuon/De Kleef is welwillend om met Hyet tot een oplossing te komen zodat leveranties gecontinueerd/hervat kunnen worden. Directe betaling van onze facturen is daarvoor echter wel een essentiële voorwaarde.
Indien het restant van de openstaande facturen op maandag 27 januari 2014 nog steeds niet voldaan is, zal Nuon/De Kleef ook tot stopzetting van de levering van overige Utilities overgaan.
Het spijt ons dat het zover heeft moeten komen.
2.15.
Op vrijdag 24 januari 2014 om 16.00 uur heeft De Kleef de levering van lage druk stoom en drinkwater aan Hyet c.s. stopgezet.
3
Het geschil
3.1.
Hyet c.s. vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. De Kleef te gebieden onmiddellijk doch uiterlijk binnen 24 uur na dagtekening van dit vonnis elke staking van de levering van energievoorziening ten behoeve van Hyet c.s. zodanig ongedaan te maken dat de levering van utilities conform de tussen Hyet Solar en De Kleef gesloten overeenkomst d.d. 15 oktober 2013 aan Hyet RE per direct wordt hervat;
II. De Kleef te verbieden om de levering van de utilities conform de hierboven genoemde overeenkomst van 15 oktober 2013 te staken c.q. op te schorten althans (i) niet zonder een voorafgaande schriftelijk en per e-mail door De Kleef aan Hyet Solar verstuurde ingebrekestelling waarin laatstgenoemde op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn is gesommeerd om een eventuele (nieuwe) tekortkoming krachtens voormelde overeenkomst te (doen) herstellen, (ii) niet dan nadat voormelde termijn is verstreken zonder dat herstel waartoe is gesommeerd heeft plaatsgevonden en (iii) mits niet door of namens Hyet Solar een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen vervangende zekerheid aan De Kleef is aangeboden c.q. gesteld, een en ander zolang de overeenkomst van 15 oktober 2013 niet rechtsgeldig is beëindigd;
III. De Kleef te veroordelen indien zij aan het hiervoor onder I vermelde gebod en/of het onder II vermelde verbod geen gevolg geeft, tot betaling aan Hyet c.s. van een dwangsom van € 150.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, voor elke dag dat zij aan voormeld gebod respectievelijk verbod geen gevolg geeft;
IV. De Kleef te veroordelen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.
3.2.
De Kleef voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van Hyet c.s. voort.
4.2.
De centrale stelling van Hyet c.s. is dat de afsluiting van de levering van de utilities lage druk stoom en water misbruik van bevoegdheid was van De Kleef en dat die in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaard was. Daaromtrent moet als volgt worden overwogen. Vast staat dat Hyet c.s. voor 1 oktober 2013 veelvuldig in gebreke zijn gebleven met de (tijdige) betaling van de maandelijkse voorschotbedragen voor de levering van utitilies. Hyet c.s. hebben zich in die periode wel op het standpunt gesteld dat de tarieven van De Kleef te hoog waren. Met ingang van 15 oktober 2013 is een nieuwe overeenkomst tot levering tussen De Kleef en Hyet RE gesloten, waarin onder andere is bedongen dat Hyet RE de voorschotbedragen maandelijks bij vooruitbetaling zal voldoen. Het maandelijkse voorschot bedraagt € 35.000,-. De discussie over de tarieven was daarmee gesloten. In januari 2014 had Hyet RE nog niets van de sinds oktober 2013 verschuldigde voorschotbedragen betaald.
4.3.
Uit de correspondentie die in januari 2014 tussen Hyet RE en De Kleef is gevoerd, blijkt dat De Kleef heeft aangedrongen op betaling, en stopzetting van de leveringen in het vooruitzicht heeft gesteld indien betaling uitbleef, en dat Hyet RE het openstaande bedrag van € 144.000,- heeft erkend en toegezegd tot betaling te zullen overgaan. Desondanks is Hyet RE pas op 24 januari 2014 tot betaling van slechts ongeveer de helft van het openstaande bedrag overgegaan, met een niet geconcretiseerde toezegging dat de rest zo spoedig mogelijk zou volgen. Tussen de partijen is op zichzelf niet in geschil dat De Kleef in geval van in gebreke blijven met de betaling, bevoegd is de leveringen op te schorten en met het oog daarop de toevoer af te sluiten. Niet gezegd kan worden dat de uitoefening hiervan in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid opleverde of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Hyet RE schiet ernstig en structureel tekort in de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Het is stellig zo dat afsluiting ernstige gevolgen voor de bedrijfsvoering en de continuïteit van de onderneming van Hyet c.s. kan hebben, maar dat is in beginsel voor risico van Hyet c.s. als Hyet RE ernstig met de nakoming van haar verplichtingen in gebreke blijft. De Kleef heeft voldoende coulance betracht ten aanzien van het uitblijven van betaling en Hyet RE in januari 2014 voldoende tijd geboden om de achterstand te voldoen. Van De Kleef kon niet worden gevergd dat zij met de leveringen zou doorgaan toen ondanks toezegging betaling voor de helft uitbleef, geen duidelijkheid werd verschaft wanneer de rest zou volgen en evenmin adequate zekerheid was geboden. De Kleef heeft daarbij niet alle utilities afgesloten. Dat het afsluiten kennelijk mede als pressiemiddel is gebruikt, maakt het voorgaande niet anders.
4.4.
Hyet c.s. stellen zich verder op het standpunt dat de omstandigheden waaronder de afsluiting heeft plaatsgevonden, te weten zonder voorafgaande waarschuwing, tot gevaarlijke situaties in hun bedrijf heeft geleid en daarom onrechtmatig was. Anders dan Hyet c.s. betogen kan daaruit niet volgen dat De Kleef daarom tot heraansluiting is verplicht ook zonder dat betaling plaatsvindt, want de afsluiting als zodanig was niet onrechtmatig. Verder geldt dat voor zover Hyet c.s. hierdoor schade hebben geleden en zij een vordering tot vergoeding van schade op de Kleef zouden hebben, verrekening met de door Hyet RE verschuldigde voorschotbedragen is uitgesloten en opschorting van hun betalingsverplichtingen met het oog daarop eveneens. Van heraansluiting zonder betaling van de openstaande bedragen kan daarom geen sprake zijn.  Ook overigens valt niet in te zien dat de afsluiting een onrechtmatige gedraging van de De Kleef jegens Hyet Solar en Ascom is. Hyet Solar en Ascom hebben geen overeenkomst met De Kleef en zullen zich ter zake van de afsluiting tot hun wederpartij Hyet RE moeten wenden.
4.5.
Ter zitting is gebleken dat het restant van het openstaande bedrag is gestort op de derdengeldrekening van de raadsman van Hyet c.s. en dat De Kleef bereid is tot heraansluiting over te gaan na betaling. Met inachtneming van het voorgaande is er aanleiding tot een voorwaardelijke voorziening die erop neerkomt dat De Kleef tot heraansluiting moet overgaan onder de voorwaarde van voorafgaande volledige betaling van het openstaande bedrag. Hyet c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat een afsluiting zonder dat zij voorafgaand de fabricageprocessen kunnen stilleggen, tot gevaarlijke situaties kan leiden en tot schade aan materieel. Van De Kleef mag worden verwacht dat zij zich deze belangen aantrekt bij de uitoefening van haar bevoegdheid. Met het oog hierop ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor een voorziening die erop neerkomt dat de De Kleef indien zij in de toekomst tot afsluiting overgaat, zij uiterlijk 24 uur tevoren aan Hyet c.s. kenbaar maakt op welke datum en op welk tijdstip zij tot afsluiting zal overgaan en welke utitlities dan zullen worden afgesloten.
4.6.
Aangezien beide partijen ieder voor een deel in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten worden gecompenseerd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt De Kleef om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de staking/opschorting van de levering van energievoorzieningen ten behoeve van Hyet c.s. zodanig ongedaan te maken dat de levering van utilities conform de tussen Hyet RE en De Kleef gesloten overeenkomst d.d. 15 oktober 2013 aan Hyet RE per direct wordt hervat, onder de voorwaarde dat volledige betaling van de openstaande bedragen door Hyet RE aan De Kleef heeft plaatsgevonden,
5.2.
gebiedt De Kleef om, indien zij wederom tot staking/opschorting van de levering van energievoorzieningen ten behoeve van Hyet c.s. overgaat, dat uiterlijk 24 uur van tevoren schriftelijk of per e-mail aan Hyet RE aan te kondigen onder vermelding van de exacte datum en het tijdstip waarop de voorgenomen afsluiting zal plaatsvinden en van welke utilities het betreft,
5.3.
veroordeelt De Kleef om aan Hyet RE een dwangsom te betalen van € 25.000,00 indien zij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet en voor iedere keer dat zij niet aan de in 5.2. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2014. De feiten en de motivering zijn afzonderlijk vastgelegd op 3 februari 2014.