ECLI:NL:GHSHE:2014:5662
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.482/01
arrest van 30 december 2014
in de zaak van
[appellant]
,
hierna “ [appellant] ”,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. A. Schmidt te Roermond,
tegen
1
[geïntimeerde 1] , h.o.d.n. " [geïntimeerde 1] Advocatuur",
hierna “ [geïntimeerde 1] ”,
wonende te [woonplaats 2] ,
2. De maatschap
Maatschap [geïntimeerde 2] Advocaten,
hierna “ [geïntimeerde 2] Advocaten”,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tri Toga II B.V.,
hierna “Tri Toga II”,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna ook gezamenlijk aan te duiden als “ [geïntimeerden] ”,
advocaat: mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juli 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 20 maart 2013, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/03/174050/HA ZA 12-334)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord.
Hierna hebben partijen arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. 	[appellant] heeft op 5 juli 2000 een overeenkomst van aanneming gesloten met aannemer G-Bouw B.V. (hierna “G-Bouw”) om de ruwbouw van een woning te [woonplaats 1] (hierna “de woning”) te realiseren, mede op basis van een bestek van 2 mei 2000. Op 9 oktober 2000 zou het werk worden opgeleverd. Deze overeenkomst is op 4 juli 2000 ondertekend. Op deze overeenkomst was de BouwGarant Garantieregeling (hierna “de garantieregeling”) van toepassing.
b. 	De werkzaamheden van G-Bouw stagneerden in september 2000. [appellant] heeft toen telefonisch contact opgenomen met de stichting BouwGarant (hierna: “BouwGarant”) en met zijn rechtsbijstandsverzekeraar ARAG (hierna: “ARAG”) teneinde informatie te verkrijgen betreffende zijn mogelijkheden in genoemde situatie. BouwGarant heeft [appellant] laten weten dat slechts onder bepaalde voorwaarden een beroep op de garantieregeling kon worden gedaan. In oktober 2000 heeft G-Bouw zijn werkzaamheden op de bouwplaats van [appellant] helemaal gestaakt.
d. 	[appellant] heeft bij brief van 10 oktober 2000 (productie 9 bij inleidende dagvaarding) ARAG ingeschakeld in verband met zijn geschil met G-Bouw. ARAG heeft op 17 oktober 2000 contact opgenomen met wijlen mr. [advocaat 1] van [geïntimeerde 2] Advocaten met het verzoek [appellant] bij te staan. Bij brief van 24 oktober 2000 heeft [geïntimeerde 1] , toen werkzaam bij [geïntimeerde 2] Advocaten, de opdracht aanvaard en ARAG een voorschotnota toegezonden.
e. 	Op 8 december 2000 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen G-Bouw en haar – inmiddels overleden – advocaat [NAAM]. [advocaat 2] (hierna “mr. [advocaat 2] ”) en [appellant] , bijgestaan door [geïntimeerde 1] . De advocaat [NAAM][geïntimeerde 1] van 26 januari 2001 (productie 4 bij conclusie van antwoord) deze bespreking samengevat. [geïntimeerde 1] heeft deze brief op 29 januari 2001 aan [appellant] doorgestuurd en in een begeleidende brief  (productie 5 bij conclusie van antwoord) meegedeeld dat [appellant] waarschijnlijk een arbitrageprocedure zou moeten beginnen om zijn schade te laten vaststellen.
f. 	In januari 2001 is een andere aannemer, [aannemer] B.V. (hierna “ [aannemer] ”), in opdracht van [appellant] begonnen met de afbouw van het werk.
g. 	Op 26 april 2001 is G-Bouw in staat van faillissement verklaard.
h. 	[appellant] heeft de woning per 1 november 2001 betrokken.
i. 	Op 15 oktober 2002 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , wijlen mr. [advocaat 1] en [geïntimeerde 1] , in het bijzijn van de echtgenote van [appellant] .
k. 	Op 16 oktober 2002 heeft [geïntimeerde 1] een brief (productie 14 bij inleidende dagvaarding) gestuurd naar BouwGarant om namens [appellant] een beroep te doen op de garantieregeling, nadat zij eerder op 25 juni 2001 en op 14 augustus 2001 een vergelijkbare brief had verstuurd naar, zo bleek achteraf, een verkeerd adres. Bij brief van 15 november 2002 heeft Bouwgarant (productie 15 bij inleidende dagvaarding) de aanspraak van [appellant] afgewezen. Die brief, gericht aan [geïntimeerde 1] , vermeldt onder meer:
“(…)Wel hebben wij lang geleden contact gehad met de opdrachtgever (uw cliënt) van G-Bouw. De opdrachtgever meldde ons bouwkundige gebreken tijdens de uitvoering van het werk en het niet nakomen van afspraken van de kant van de aannemer. Van faillissement was toen nog geen sprake. Wij hebben de opdrachtgever erop gewezen dat BouwGarant alleen dan in actie komt, indien er sprake is van een faillissement. Zodra die situatie intreedt, dient de opdrachtgever, conform de garantieregeling van BouwGarant, het faillissement omgaand bij BouwGarant te melden. Van een melding van de kant van de opdrachtgever inzake het faillissement van aannemer G-Bouw is ons echter niets bekend. (…) indien een aannemer failliet gaat en een opdrachtgever beschikt over een garantiecertificaat van BouwGarant, dan kan slechts onder bepaalde voorwaarden een beroep gedaan worden op de regeling van BouwGarant. BouwGarant stelt, indien wordt voldaan aan de voorwaarden, dat de opdrachtgever een andere aannemer kan selecteren teneinde door die aannemer een offerte te laten uitbrengen met betrekking tot de resterende werkzaamheden. Na ontvangst van deze offerte zal BouwGarant een schade-expert inschakelen om de schade vast te stellen en de offerte te controleren. Na deze controle en schadevaststelling kan, indien aan alle voorwaarden is voldaan, na akkoord van BouwGarant, de nieuwe aannemer opdracht tot uitvoering van het werk worden gegeven. Wij hebben in oktober 2002 de kostenopstelling ontvangen. In de brief van 25 juni 2001, welke wij niet hebben ontvangen, stuurt u ons – althans dat stelt u – voor het eerst de kostenopstelling toe terwijl er al in het begin van het jaar 2001 een aanvang is gemaakt met de afbouwwerkzaamheden. Ook al zouden wij op of kort na 25 juni 2001 de brief van u hebben ontvangen, zou de claim zijn afgewezen omdat BouwGarant voorafgaand aan de afbouw geen opneming door een schade-expert heeft kunnen laten plaatsvinden. Wij nemen de kostenopstelling voor kennisgeving aan, aangezien terzake van het onderhavige werk geen officiële klachtmelding door ons werd ontvangen en er geen tijdige schadevaststelling door de expert heeft kunnen plaatsvinden. Helaas kunnen wij u, gelet op de duidelijke inhoud van de garantieregeling, niet anders berichten. (…).
j.	Op 5 juli 2004 heeft mr. [advocaat 3] (die [geïntimeerde 1] inmiddels bij [geïntimeerde 2] had opgevolgd; hierna “mr. [advocaat 3] ”), werkzaam bij [geïntimeerde 2] Advocaten, een brief aan [appellant] (productie 17 bij inleidende dagvaarding) geschreven waarin onder meer staat vermeld:
“(…) Ik heb het dossier bestudeerd en daaruit leid ik het volgende af. Reeds geruime tijd vóór dat de aannemer failliet is gegaan, zijn problemen met deze gerezen. De aannemer heeft de werkzaamheden beëindigd en U heeft een beroep op een derde dienen te doen. Reeds toen deze derde geruime tijd aan de slag was, is het faillissement over de aannemer uitgesproken. In die tijd heeft U persoonlijk contact onderhouden met de Stichting Bouw Garant. Mr. [geïntimeerde 1] is derhalve ervan uitgegaan, dat de zaak bij de Stichting Bouw Garant liep. Later is gebleken, dat er – kennelijk – geen dossier door de Stichting Bouw Garant was geopend. Daarop is mr. [geïntimeerde 1] in de pen geklommen. Een eerste maal betreft de brief van 25 juni 2001, die de Stichting Bouw Garant niet zou hebben ontvangen. Wat daar ook van zij, ik begrijp, dat op dat moment (d.d. 25 juni 2011) het werk reeds (grotendeels) door een derde was gedaan en dat derhalve een beroep op de garantieregeling niet met succes zou kunnen worden gedaan. Er gelden immers voorwaarden, waaraan voldaan dient te worden. In dit verband wijs ik op de brief d.d. 15 november 2002 van de Stichting Bouw Garant, waarin zulks uiteengezet is. De voorwaarden behorende bij de garantieregeling bepalen, dat slechts indien de niet-voltooiing door de aannemer een
gevolg
is van diens faillissement, Stichting Bouw Garant dient zorg te dragen voor de voltooiing van het werk en wel “door inschakeling van een andere
deelnemer
”. Bouw Garant dient immers een “say” te hebben ten aanzien van welke aannemer (aangesloten lid) tegen welke prijs (op voorhand offerte) het karwei gaat klaren. Tot een dergelijke situatie heeft het in casu dus niet kunnen komen. Ik zie niet dat Bouw Garant tot meer gehouden is. Ik heb in de jurisprudentie gezocht en voorts in de vakliteratuur, doch geen aanknoping voor het tegendeel kunnen vinden. Vorenstaande betreft mijn voorlopige conclusie. Wellicht dat ik de gang van zaken niet goed heb begrepen. Wellicht zal ik dan mijn standpunt dienen te herzien. Gaarne ontvang ik uw reactie, (…)”
k.	Op 8 juli 2005 heeft mr. [advocaat 3] voorts bij brief aan [appellant] (productie 16 bij inleidende dagvaarding) geschreven:
“(…) Verder verbaast het mij, dat U de brief d.d. 15 november 2002 van de Stichting BouwGarant niet zou hebben ontvangen. Hierbij gaat een afschrift daarvan. (…)”
l. 	[appellant] heeft bij schrijven van 17 augustus 2005 aan mr. [advocaat 3] (productie 20 bij inleidende dagvaarding) bericht:
“(…) Wij zijn en blijven er echter van overtuigd dat we slechts door de nalatigheid van uw ex-collega
(hof: lees [geïntimeerde 1] )
, alsmede verwaarlozing van onze zaak, alsmede door haar verkeerde advies inzake het opnieuw opstarten van de bouw de verzekeringspenningen van de Stichting Bouwgarant zijn misgelopen en daardoor nu zwaar in de problemen zitten. (…)”
3.2.1.
[appellant] heeft in de procedure in eerste aanleg gevorderd
- een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] tegenover [appellant] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen, althans dat [geïntimeerden] onrechtmatig tegenover [appellant] hebben gehandeld en
- ( naar het hof begrijpt:) een verklaring voor recht dat [geïntimeerden] uit dien hoofde hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade, die is ontstaan door hun toerekenbare tekortkoming, althans hun onrechtmatig handelen en dat zij gehouden zijn de geleden en nog te lijden schade aan [appellant] te vergoeden;
- ( hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van
1. een bedrag aan schadevergoeding van € 68.339,69, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW;
2. een bedrag aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 1.458,40, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW en
3. de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW;
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] onder meer, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] in oktober 2000 advies en rechtsbijstand verzocht aangaande de relatie met G-Bouw, de mogelijkheden inzake de afbouw door een derde en de afbouwgarantie van de garantieregeling van BouwGarant. [appellant] heeft daarbij aangegeven dat hij de werkzaamheden zo snel mogelijk door een andere aannemer wilde laten voortzetten ter voorkoming van onnodige vertraging en daarmee samenhangende kosten. [geïntimeerde 1] heeft [appellant] in januari 2001 te kennen gegeven dat zij de belangen van [appellant] jegens BouwGarant zou behartigen. [appellant] is met [geïntimeerde 1] ook overeengekomen dat zij het contact met BouwGarant zou onderhouden. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] verzocht na te gaan in hoeverre hij de afbouw door een derde al dan niet met BouwGarant zou moeten afstemmen. [geïntimeerde 1] heeft in januari 2001 aan [appellant] meegedeeld dat er geen overleg met of toestemming van BouwGarant vereist was voor het op eigen gelegenheid inschakelen van een derde, nu G-Bouw haar activiteiten geheel had gestaakt en “zo goed als” in staat van faillissement verkeerde. [geïntimeerde 1] heeft [appellant] in januari 2011 geadviseerd de bouwwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren. [appellant] achtte zich in deskundige handen en heeft de afbouw door een derde laten plaatsvinden. [appellant] mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat het door [geïntimeerde 1] gegeven advies betreffende afbouw door een derde juist was en geen nadelige gevolgen voor [appellant] zou hebben. De uitlatingen van [geïntimeerde 1] betreffende het te werk stellen van een andere aannemer zijn echter achteraf niet juist gebleken. [geïntimeerde 1] heeft [appellant] nimmer op de betreffende voorwaarden van de garantieregeling gewezen. [geïntimeerde 1] is hiermee toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de tussen partijen geldende overeenkomst van opdracht. Zij heeft haar zorgplicht geschonden. [geïntimeerde 1] heeft althans onzorgvuldig jegens [appellant] gehandeld. [appellant] zou, als hij juist was ingelicht, het faillissement van G-Bouw hebben afgewacht dan wel zelf hebben aangevraagd en geen andere aannemer hebben aangesteld zonder ruggespraak met BouwGarant. Door de verkeerde uitlatingen van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] geen beroep meer kunnen doen op de garantieregeling. [appellant] heeft hierdoor schade geleden ten bedrag van € 68.339,69, aldus [appellant] .
3.3.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben onder meer met een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW aangevoerd dat [appellant] zijn plicht om [geïntimeerden] tijdig te informeren betreffende zijn klachten heeft verzaakt waardoor zijn vordering niet ontvankelijk is. Het verweer van [geïntimeerden] zal verder, voor zover in hoger beroep van belang, hieronder aan de orde komen.
3.4.
De rechtbank heeft voormeld beroep van [geïntimeerden] op het bepaalde in artikel 6:89 BW gehonoreerd en geoordeeld dat de vorderingsrechten van [appellant] als vervallen dienen te worden beschouwd. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.
3.5.
[appellant] heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd. De grieven betreffen alle – direct of indirect – het oordeel van de rechtbank dat [appellant] te laat heeft geklaagd waardoor zijn rechten als vervallen dienen te worden beschouwd, op de eerste grief na, die bij de vaststelling van de feiten hierboven als onweersproken reeds is gehonoreerd. [appellant] heeft voorts naar voren gebracht dat hij nog nadere gelegenheid wenst schriftelijk op te komen tegen de overige weren van [geïntimeerden] indien de grieven doel treffen. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, waarbij [geïntimeerden] ook dienen te worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep.
3.6.
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg (en ook in hoger beroep) aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering dient te worden verklaard. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellant] de verkeerde partijen in rechte betrokken. [appellant] heeft [geïntimeerde 1] gedagvaard uit hoofde van haar eenmanszaak, [geïntimeerde 1] Advocatuur. Deze eenmanszaak is echter pas op 1 januari 2008 opgericht. Tussen [appellant] en deze eenmanszaak bestaat derhalve geen contractuele relatie. Evenmin bestaat er een relatie tussen Tri Toga II, een op 20 oktober 2005 opgerichte vennootschap, en [appellant] . Tri Toga II is maat van de maatschap [geïntimeerde 2] Advocaten, die op 1 januari 2004 is opgericht (en overigens inmiddels is ontbonden). Eerder bestond een andere maatschap met dezelfde naam. Deze eerdere maatschap was aangegaan tussen de inmiddels overleden gebroeders [geïntimeerde 2] en is op 1 januari 2004 ontbonden. Eén der gebroeders, mr. [advocaat 4] , was deze maatschap aangegaan via zijn praktijkvennootschap Tri Toga I B.V.. Er is geen relatie tussen de vordering van [appellant] en de in onderhavige procedure aangesproken op 1 januari 2004 opgerichte maatschap [geïntimeerde 2] Advocaten, aldus [geïntimeerden] . De beweerdelijke beroepsfout is reeds vóór 1 januari 2004 gemaakt.
3.7.
[appellant] heeft hierop naar voren gebracht dat [geïntimeerde 1] in privé is gedagvaard en het feit dat zij sinds januari 2008 onder de naam [geïntimeerde 1] Advocatuur optreedt, daaraan niet afdoet. Voorts heeft [appellant] gesteld dat wijlen mr. [advocaat 1] destijds als contactpersoon is aangewezen. [appellant] kan uit de opdrachtbevestiging niet afleiden welke maatschap werd bedoeld. De andere door [geïntimeerden] genoemde maatschap [geïntimeerde 2] Advocaten is niet in het Handelsregister opgenomen. [appellant] mocht er daarom op vertrouwen dat de wel in het Handelsregister vermelde maatschap de opdrachtnemer is, althans dat deze maatschap geacht mag worden de activiteiten van “ [geïntimeerde 2] Advocaten” in het maatschappelijk verkeer te hebben voortgezet. Tri Toga II is in haar hoedanigheid van maat in de maatschap [geïntimeerde 2] Advocaten gedagvaard.
3.8.
Het hof stelt voorop dat [appellant] bij de door hem genomen memorie van grieven voldoende gelegenheid heeft gehad op te komen tegen welke stelling dan ook van [geïntimeerden] . [appellant] heeft ook daadwerkelijk gebruik gemaakt van deze gelegenheid. Er is dan ook geen aanleiding hem daartoe nog nader de gelegenheid te geven. Dit verzoek zal dan ook niet worden gehonoreerd.
3.9.1.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van [appellant] in zijn vordering oordeelt het hof dat het enkele feit dat [geïntimeerde 1] is gedagvaard in haar hoedanigheid van drijver van een in de periode waarin gestelde beroepsfout is gemaakt nog niet bestaande eenmanszaak (haar huidige advocatenpraktijk), wat daar ook van zij, niet maakt dat onderhavige procedure jegens haar hierop zou dienen te stranden. De feitelijke door [appellant] bedoelde hoedanigheid waarin zij is aangesproken, namelijk haar hoedanigheid van advocaat [NAAM]ze praktijk had, is zondermeer duidelijk en ook de door [appellant] bedoelde kwestie. Dit verweer van [geïntimeerde 1] wordt verworpen
3.9.2.
[appellant] heeft de door [geïntimeerde 2] Advocaten en Tri Toga II gestelde feiten zoals hierboven onder 3.6. weergegeven, niet weersproken, zodat deze als vaststaand dienen te worden beschouwd. Nu (i) door of namens [appellant] met de sinds 1 januari 2004 bestaande maatschap [geïntimeerde 2] Advocaten geen overeenkomst is gesloten op grond waarvan zij rechtstreeks kan worden aangesproken op de gestelde beroepsfout, (ii) uit het enkele overnemen dan wel hanteren van de(zelfde) naam van de eerdere maatschap niet vanzelf ook overname van aansprakelijkheid volgt, (iii) aansprakelijkheid evenmin vanzelf voortvloeit uit het feit dat de bij de sinds 1 januari 2004 ontstane maatschap werkzame mr. [advocaat 3] de behandeling van de zaak van [appellant] van [geïntimeerde 1] heeft overgenomen, (iv) het feit dat de eerdere maatschap niet (meer) in het Handelsregister staat geregistreerd de op 1 januari 2004 ontstane maatschap niet vanzelf valt aan te rekenen en dit feit evenmin aansprakelijkheid van de op 1 januari 2004 ontstane maatschap doet ontstaan, en (v) er overigens geen (bijkomende) feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan rechtsopvolging of aansprakelijkheid op andere grond zou dienen te worden aangenomen, oordeelt het hof dat de vordering van [appellant] derhalve bij gebrek aan aanvullende feiten jegens [geïntimeerde 2] Advocaten moet worden verworpen.
3.9.3.
Nu Tri Toga II slechts is gedagvaard in haar hoedanigheid van maat van voormelde op 1 januari 2004 opgerichte maatschap, volgt reeds uit het bovenstaande dat ook de vordering van [appellant] jegens haar moet worden verworpen.
3.10.1.
Naar de stellingen van [geïntimeerde 1] is de vordering van [appellant] verjaard. [geïntimeerde 1] heeft in dit kader gesteld dat [appellant] na ontvangst van een afschrift van voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant bekend was met de vermeende schade en met de vermeend aansprakelijke persoon. Op het moment dat [appellant] bij deurwaardersexploot van 26 mei 2010 naar de stellingen van [geïntimeerde 1] de verjaring pas voor het eerst stuitte, was de ingevolge artikel 3:310 BW van kracht zijnde verjaringstermijn van vijf jaar reeds verstreken. Ook indien er van zou worden uitgegaan dat [appellant] pas bij voormelde brief van 5 juli 2004 van mr. [advocaat 3] daarmee bekend was geworden is de verjaring met genoemd exploot te laat gestuit, aldus [geïntimeerde 1] .
3.10.2.
[appellant] heeft bij monde van zijn advocaat [NAAM]leg verklaard dat de verjaringstermijn eerst is gaan lopen nadat [appellant] met voormelde brief van 8 juli 2005 van mr. [advocaat 3] voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant had ontvangen. De verjaringstermijn is volgens [appellant] reeds gestuit bij brief van 23 oktober 2008 van de advocaat [NAAM][appellant] aan [geïntimeerde 2] Advocaten (productie 25 bij inleidende dagvaarding).
3.10.3.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] niet heeft betwist dat zij laatstgenoemde brief heeft ontvangen. Zij heeft in hoger beroep slechts vastgehouden aan haar stelling dat eerst op 26 mei 2010 sprake was van een stuitingshandeling. Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt echter dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Genoemde brief van 23 oktober 2008 die vermeldt:
“
Betreft: sommatie beroepsfout mr. [geïntimeerde 1]
”
, refereert aan onderhavige kwestie en een sommatie bevat tot betaling van schadevergoeding, voldoet aan het in artikel 3:317 lid omschrevene. [geïntimeerde 1] heeft haar kennelijke stelling dat [appellant] reeds in november 2002 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon slechts onderbouwd met de stelling dat haar kantoor altijd een afschrift van brieven als voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant aan de cliënt verzond. Dat [appellant] deze brief ook daadwerkelijk is toegezonden, laat staan dat hij deze heeft ontvangen, is daarmee naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, zodat deze feiten niet zijn komen vast te staan. Het hof gaat daarom – en bij gebrek aan overig andersluidende informatie – ervan uit dat [appellant] eerst door voormelde brief van 5 juli 2004 van mr. [advocaat 3] bekend met de schade en de aansprakelijke persoon moet worden geacht. Voormelde brief van 23 oktober 2008 heeft vervolgens de verjaring van de vordering van [appellant] tijdig gestuit.
3.11.1.
[appellant] heeft in het kader van het door [geïntimeerde 1] gedane beroep op de klachtplicht als bedoeld in artikel 6:89 BW – kort gezegd – gesteld dat hij tijdens voormeld gesprek op 15 oktober 2002 reeds mondeling heeft geklaagd. [appellant] heeft naar zijn stellingen eerst kennis genomen van voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant toen hem deze bij voormelde brief van 8 juli 2005 door mr. [advocaat 3] werd toegezonden. Voormelde brief van 17 augustus 2005 aan mr. [advocaat 3] waarbij Heijen heeft geklaagd was dan ook zeker nog tijdig, aldus [appellant] .
3.11.2.
[geïntimeerde 1] heeft benadrukt dat artikel 6:89 BW in het leven is geroepen om de wederpartij te behoeden voor late en moeilijk te betwisten klachten. [geïntimeerde 1] ondervindt thans nadeel van het feit dat [appellant] pas in augustus 2005 heeft geklaagd over haar dienstverlening, terwijl hij reeds in november 2002 met de vermeende beroepsfout bekend was. [geïntimeerde 1] wordt hierdoor ernstig in haar bewijsmogelijkheden beperkt. Met het verstrijken van de tijd is de gedetailleerde kennis over onderhavige kwestie minder geworden en niet alle relevante informatie is bewaard gebleven. Daarnaast zijn de bij de zaak betrokken personen mr. [advocaat 1] en mr. [advocaat 2] komen te overlijden. [geïntimeerde 1] heeft niet de nodige maatregelen ter bescherming van haar verdediging kunnen nemen. Voor het geval [appellant] in oktober 2002 geen afschrift van voormelde brief van 15 oktober 2002 van BouwGarant heeft ontvangen, had het op zijn weg gelegen om hiernaar navraag te doen. Bij voormelde brief van 5 juli 2004 heeft mr. [advocaat 3] ten slotte de zaak nogmaals aan [appellant] uiteen gezet.
3.11.3.1. [appellant] dient, omdat [geïntimeerde 1] zich op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] te laat heeft geklaagd, gemotiveerd te stellen dat en op welk moment is geklaagd over de door hem gestelde tekortkoming. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op basis van de stellingen van [appellant] niet kan worden vastgesteld dat [appellant] tijdens voormeld gesprek dat op 15 oktober 2002 heeft plaatsgevonden tussen [appellant] , wijlen mr. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] heeft geklaagd over deze tekortkoming. Naar de stellingen van [appellant] luidde de toen geuite klacht dat er al zo lang niets meer was gebeurd, ook niet in zake de garantieregeling. Deze klacht zag derhalve niet op de gestelde beroepsfout zelf. Dat [appellant] toen zou hebben geklaagd over onderhavige tekortkoming strookt ook verder niet met de overige stellingen van [appellant] . Tussen partijen is niet in discussie dat [appellant] daarover wel heeft geklaagd bij voormeld schrijven van 17 augustus 2005 aan mr. [advocaat 3] . Het hof overweegt ten aanzien van de tijdigheid van deze klacht het volgende. Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW – waarin is bepaald dat op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan worden gedaan, indien niet binnen bekwame tijd nadat het gebrek is ontdekt of redelijkerwijze had moeten worden ontdekt ter zake is geprotesteerd –, dienen alle betrokken belangen met inachtneming van alle relevante omstandigheden te worden gewogen, derhalve zowel het belang van [appellant] bij de handhaving van zijn rechten als het belang van [geïntimeerde 1] dat zou worden geschaad doordat [appellant] niet aanstonds heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In deze beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat er is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de aangesprokene door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW.
3.11.3.2. Voorop staat de vraag op welk moment de beweerdelijke fout van [geïntimeerde 1] door [appellant] redelijkerwijs had moeten worden ontdekt. Zoals reeds hierboven overwogen is de stelling van [geïntimeerde 1] dat [appellant] de brief van 15 november 2002 van Bouw Garant ook daadwerkelijk onder ogen heeft gekregen onvoldoende onderbouwd, zodat deze stelling niet is komen vast te staan. Dat [appellant] niet actief navraag heeft gedaan over de respons van BouwGarant kan hem naar het oordeel van het hof in het kader van de vraag of hij tijdig heeft geklaagd door [geïntimeerde 1] niet worden tegengeworpen. In het stadium waarin de problematiek zich in november 2002 bevond, speelde primair de vraag naar de stand van zaken betreffende de garantieregeling zelf. De vraag of [geïntimeerde 1] ter zake mogelijk gebrekkig zou hebben gepresteerd door [appellant] verkeerd te adviseren was nog niet aan de orde en daarvoor was ook nog geen voldoende concrete aanwijzing naar voren gekomen. Voor zover [appellant] in november 2002 onvoldoende actief zou hebben opgetreden, hetgeen hem door [geïntimeerde 1] wordt verweten, heeft dat derhalve nog geen klachttermijn doen aanvangen betreffende de tekortkoming van [geïntimeerde 1] die in dit geding aan de orde is.
3.11.3.3. Met voormelde brief van mr. [advocaat 3] van 5 juli 2004 heeft [appellant] , gezien de inhoud daarvan, redelijkerwijs wél moeten ontdekken dat sprake was van de door hem gestelde gebrekkige prestatie van [geïntimeerde 1] . Dat voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant met deze brief van mr. [advocaat 3] kennelijk niet was meegezonden doet daaraan niet af. Resteert de vraag of [appellant] vervolgens met voormelde brief van 17 augustus 2005 aan mr. [advocaat 3] nog tijdig heeft geklaagd. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Het belang van [appellant] bij de handhaving van zijn rechten is evident. Het belang van [geïntimeerde 1] dat zou zijn geschaad, omdat [appellant] pas in augustus 2005 heeft geklaagd is deels te veel in het vage gebleven en dient deels voor haar eigen risico te blijven. Dit laatste geldt voor het feit dat relevante dossierstukken en informatie betreffende het dossier niet bewaard zijn gebleven. Dit zal daarom niet ten nadele van [appellant] worden gewogen. In hoeverre het overlijden van mr. [advocaat 2] een rol speelt bij de verdedigingsmogelijkheden van [geïntimeerde 1] is onduidelijk gebleven, daar [geïntimeerde 1] niet concreet over zijn precieze voor onderhavige kwestie relevante betrokkenheid heeft gesteld. Voorts blijkt uit de Landelijke Advocaten Tabel dat mr. [advocaat 1] op 1 januari 2004 is overleden, derhalve vóór de ontvangst door [appellant] van voormelde brief van 5 juli 2004 van mr. [advocaat 3] . Nu hij voor ontvangst van deze brief door [appellant] reeds was overleden, was de klachttermijn in het geheel nog niet aangevangen. Voorts is zonder meer aannemelijk dat het verstrijken van de tijd gedetailleerde kennis over een concrete zaak doet verminderen. In onderhavige situatie kan dit argument echter gezien de tijdslijn van het geheel aan gebeurtenissen die voor wat betreft de betrokkenheid van [geïntimeerde 1] reeds sinds eind 2000 loopt, niet doorslaggevend zijn voor de vraag of tijdig is geklaagd, temeer nu er in verhouding tot de door [appellant] genomen klachttermijn van dertien maanden voor aanvang van de klachttermijn reeds een veel langere periode was verstreken. Het beroep van [geïntimeerde 1] op het bepaalde in artikel 6:89 BW wordt daarom verworpen.
3.12.1.
Het hof zal thans ingaan op de stellingen en verweren inzake de gestelde tekortkoming zelf. Daarvoor dient mede te worden vastgesteld wat de inhoud was van de door [appellant] verstrekte opdracht. Heijen heeft hieromtrent gesteld als hierboven weergegeven. [geïntimeerde 1] heeft de door [appellant] gestelde tekortkoming weersproken. Zij heeft hieromtrent het volgende gesteld. Tussen [appellant] en G-Bouw was een geschil ontstaan. [geïntimeerde 1] is naar haar stellingen in dit kader om juridische bijstand verzocht. [geïntimeerde 1] is, zo heeft zij voorts naar voren gebracht, uitdrukkelijk verzocht om alleen de belangen van [appellant] richting G-Bouw te behartigen. [appellant] , die een technische achtergrond heeft en in 2000 een aan de bouw gerelateerde baan had, had zelf medio augustus 2000 al contact met BouwGarant opgenomen over de problemen die hij met G-Bouw ondervond. Blijkens voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant was [appellant] er door BouwGarant op gewezen dat BouwGarant pas actie zou ondernemen als G-Bouw in staat van faillissement was geraakt. [appellant] was niet uit op het faillissement van G-Bouw, maar wenste juist met
G-Bouw tot een regeling te komen. De door [appellant] gekozen strategie was om G-Bouw te bewegen de neergelegde werkzaamheden te hervatten dan wel om een andere aannemer in te schakelen en de schade die dit voor [appellant] met zich zou brengen op G-Bouw te verhalen. [geïntimeerde 1] heeft deze strategie op verzoek van [appellant] doorgezet. Uit een door [appellant] aan [geïntimeerde 1] op 8 december 2000 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) geschreven brief, waarin [appellant] heeft geschreven
“(…) Zonder faillissement kan ik ook daar geen 50 mille schade claimen (…)”
blijkt dat [appellant] volledig op de hoogte was van de voorwaarden van de garantieregeling. [geïntimeerde 1] heeft op 29 januari 2001 voormeld afschrift van voormelde brief van 26 januari 2001 van mr. [advocaat 2] aan [appellant] verzonden met begeleidende brief (productie 5 bij conclusie van antwoord). [geïntimeerde 1] heeft aan [appellant] verzocht het daarin door de mr. [advocaat 2] gedane voorstel te bestuderen en daarnaast aangegeven dat zij van mening was dat [appellant] toch een arbitrageprocedure zou moeten beginnen om de door hem geleden schade te laten vaststellen. G-Bouw heeft in januari 2001 de bedrijfsactiviteiten beëindigd. [geïntimeerde 1] heeft [appellant] meegedeeld dat zij tot het faillissement van G-Bouw niet veel voor [appellant] kon betekenen, behalve voor wat betreft de voorgestelde arbitrageprocedure. [geïntimeerde 1] was niet op de hoogte gebracht van het feit dat [appellant] in januari 2001 reeds [aannemer] opdracht tot herstel en afbouw van de woning had gegeven. Nadat G-Bouw op 26 juli 2001 in staat van faillissement is verklaard, heeft [appellant] met [geïntimeerde 1] contact opgenomen. Op verzoek van [appellant] is door [bouwadviesbureau] Bouwadviesbureau een deskundigenbecijfering betreffende het door G-Bouw reeds geleverde werk opgesteld en betreffende de door [appellant] nog te maken kosten voor afbouw van het werk. [geïntimeerde 1] had toen nog steeds geen kennis van het feit dat [appellant] [aannemer] reeds opdracht tot herstel en afbouw van de woning had gegeven. In juni 2001 heeft [geïntimeerde 1] op verzoek van [appellant] een conceptbrief voor BouwGarant opgesteld. Deze brief is op 25 juni 2001 en op 14 augustus 2001 naar BouwGarant verzonden. [geïntimeerde 1] is er vervolgens vanuit gegaan dat [appellant] , die als deskundig beschouwd moet worden en zelf het contact met BouwGarant onderhield, zelf een kostenopstelling bij BouwGarant had ingediend en dat de zaak vervolgens zou worden afgewikkeld. Begin oktober 2001 heeft [appellant] een gesprek verzocht. Dit verzoek heeft geleid tot voormeld gesprek op 15 oktober 2001. Tot verrassing van [geïntimeerde 1] heeft [appellant] in dit gesprek aangegeven na het faillissement van G-Bouw geen contact meer te hebben gehad met BouwGarant. In samenspraak met [appellant] is vervolgens op 16 oktober 2002 opnieuw een brief door [geïntimeerde 1] namens [appellant] aan BouwGarant verstuurd. Hierop is voormelde brief van 15 november 2002 van BouwGarant gevolgd. [geïntimeerde 1] heeft slechts de belangen van [appellant] jegens G-Bouw behartigd, niet de belangen van [appellant] jegens BouwGarant. [geïntimeerde 1] kan derhalve geen enkel verwijt worden gemaakt ten aanzien van de garantieregeling. [geïntimeerde 1] is slechts verzocht na het faillissement een beroep op de garantieregeling te doen. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde 1] gehoor gegeven. Dat de eerste twee brieven niet zijn aangekomen heeft geen verschil gemaakt. BouwGarant zou hoe dan ook de aanspraak van [appellant] op de garantieregeling niet hebben gehonoreerd. Er was door de door [appellant] aan [aannemer] , een aannemer die niet was aangesloten bij BouwGarant, gegeven opdracht tot herstel en afbouw van de woning voordat G-Bouw in staat van faillissement verkeerde en zonder voorafgaande prijsopstelling reeds niet aan de voorwaarden van de garantieregeling voldaan. [geïntimeerde 1] heeft nadrukkelijk betwist dat zij tot die opdracht heeft geadviseerd. [geïntimeerde 1] had [appellant] juist te kennen gegeven dat hij, buiten de arbitrageprocedure, niets anders kon doen dan afwachten. Tussen het optreden van [geïntimeerde 1] en de gestelde schade bestaat naar de stellingen van [geïntimeerde 1] voorts geen causaal verband, omdat [appellant] eigenmachtig was begonnen met de afbouw door een niet door BouwGarant aangewezen aannemer en [appellant] de betreffende kwestie niet aan [geïntimeerde 1] had voorgelegd. De werkzaamheden door G-Bouw waren bovendien reeds in strijd met de voorwaarden van de garantieregeling voor de aanmelding van de bouw bij BouwGarant aangevangen en de overeenkomst tussen G-Bouw en Heijen was geantedateerd. BouwGarant had zeer waarschijnlijk geconstateerd dat de bouw reeds was begonnen voor de aanmelding. Het is daarom de vraag of BouwGarant had uitgekeerd, aldus [geïntimeerde 1] .
3.12.2.
Het hof constateert dat de stellingen van [appellant] dat (i) hij met [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat zij hem zou adviseren aangaande de mogelijkheden inzake de afbouw door een derde en de afbouwgarantie van de garantieregeling van BouwGarant, dat (ii) [geïntimeerde 1] in januari 2001 aan [appellant] heeft meegedeeld dat er geen overleg met of toestemming van BouwGarant vereist was voor het op eigen gelegenheid inschakelen van een derde en dat (iii) [geïntimeerde 1] [appellant] heeft geadviseerd de bouwwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren door [geïntimeerde 1] uitdrukkelijk zijn weersproken. Ook kan noch uit de brief van 10 oktober 2000 aan ARAG noch uit de brief van 8 december 2000 aan [geïntimeerde 1] , waarnaar [appellant] heeft verwezen ter onderbouwing van zijn stellingen, de door [appellant] gestelde opdracht zondermeer worden afgeleid. Nu [appellant] zich beroept op het rechtsgevolg van voormelde feiten, ligt het op zijn weg hiervan bewijs te leveren. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.
3.12.3.
Indien komt vast te staan dat [geïntimeerde 1] zich in de zin van deze laatste stellingen van [appellant] heeft vastgelegd en uitgelaten, is in beginsel haar aansprakelijkheid gegeven. [geïntimeerde 1] heeft immers daarmee in haar hoedanigheid van juridisch adviseur actieve bemoeienis en daarmee ook een zorgplicht op zich genomen inzake de aanspraken van [appellant] op de garantieregeling en [appellant] vervolgens verkeerd voorgelicht. Dat [appellant] thuis was in de bouwwereld en op de hoogte van het feit dat er voorwaarden aan een beroep op de garantieregeling waren verbonden, maakt nog geenszins dat [appellant] ook wist dat hij zijn aanspraak op deze regeling verspeelde door te handelen zoals hij heeft gedaan. Slechts is komen vast te staan, dat [appellant] wist dat eerst aanspraak op de garantieregeling kon worden gedaan als de betreffende aannemer in staat van faillissement zou zijn verklaard. Dat [appellant] ook op de hoogte was van de inhoud van de overige voorwaarden is gesteld noch gebleken. [appellant] hoefde zich daar ook niet in te verdiepen, indien hij ter zake [geïntimeerde 1] in de arm had genomen.
3.13.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [appellant] toe feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat
(i) hij met [geïntimeerde 1] is overeengekomen dat zij hem zou adviseren aangaande de mogelijkheden inzake de afbouw door een derde en de afbouwgarantie van de garantieregeling van BouwGarant;
(ii) [geïntimeerde 1] in januari 2001 aan [appellant] heeft meegedeeld dat er geen overleg met of toestemming van BouwGarant vereist was voor het op eigen gelegenheid inschakelen van een derde;
en/of dat
(iii) [geïntimeerde 1] [appellant] heeft geadviseerd de bouwwerkzaamheden door een derde te laten uitvoeren;
bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. E.K. Veldhuijzen van Zanten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 13 januari 2015 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van vier tot twaalf weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S.M.A.M. Venhuizen en E.K. Veldhuijzen van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.
griffier					rolraadsheer